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CAPTULO PRIMERO
En cuanto al primero de los niveles al que nos referamos, podemos observar que como
resultado de la evolucin histrica que busca humanizar la utilizacin del poder penal
superando pocas pasadas en que era brbaramente utilizado, vale decir, como producto de
la memoria histrica de los abusos que ha ido quedando grabada a travs de generaciones,
segn seala grficamente BINDER 3, se ha determinado que la aplicacin de una pena, no
puede ser resultado de la mera intencin de cometer un hecho daino sin llevar adelante
acciones para concretarlo, ni mucho menos puede fundamentarse en las caractersticas
personales de un sujeto, sino que debe ser siempre consecuencia directa de la comisin de
un hecho, accin o acto previamente descrito por el organismo que detenta el mximo de
legitimidad democrtica, el Poder Legislativo. Surge as el principio de legalidad, base del
Derecho Penal moderno, que se define como un Derecho Penal de acto y no como un
Derecho Penal de autor.
El reconocimiento de este principio esencial no fue suficiente para evitar los abusos,
por lo que luego se lleg a la conclusin que no era bastante que la ley autorizara la
aplicacin de una sancin penal, sino que era indispensable obligar al propio legislador a
describir previamente, en forma clara y detallada, la conducta que sera castigada, dando
origen a la tipicidad, que constituye el primer elemento de la definicin del delito y una de
las ms importantes garantas de las personas en el orden penal.
Lamentablemente, tampoco la exigencia de una previa descripcin legal, fue
impedimento para que en determinadas oportunidades se terminara castigando
injustamente, por lo que se le debi agregar una nueva exigencia, consistente en requerir
que el sujeto haya cometido dicha accin desprovisto de toda causa justificadora, tales
como la legtima defensa, el estado de necesidad, etc., es decir, se ha establecido que la
accin tpica debe ser, adems, antijurdica.
El proceso de depuracin de las conductas que podran ser castigadas penalmente, no
se pudo detener en este punto, sino que se ha llegado a la conclusin que se requiere que la
accin u omisin tpica y antijurdica, sea tambin reprochable, lo que quiere decir como
regla general y tratando de simplificar en extremo la cuestin, que hubiera sido cometida
por un sujeto que se haya podido representar las consecuencias de su conducta y que, de
todos modos, ha decidido llevarla a cabo, si bien, en algunos casos, se considera suficiente
que hubiese actuado mediando imprudencia o negligencia inexcusables.
Como puede apreciarse, todo el Derecho Penal, aun en su concepcin ms dogmtica y
en sus temas ms tradicionales, como son las teoras del delito y de la pena, constituye un
poderoso sistema de garantas, destinados a limitar mediante la sujecin a reglas jurdicas,
la posibilidad de que una persona sea castigada penalmente.
2. LA EXIGENCIA DEL PROCESO COMO SEGUNDO LMITE AL EJERCICIO DEL
PODER PENAL ESTATAL
La evolucin de la civilizacin occidental que llev a exigir una conducta tpica,
antijurdica y culpable para hacer procedente la imposicin de una pena, no fue suficiente
para satisfacer la memoria histrica frente a los abusos que a lo largo del tiempo se
siguieron cometiendo, sino que siguiendo con la necesidad de limitar el ejercicio del poder
penal del Estado, se lleg a la conclusin de que la aplicacin de una sancin penal
descendiendo al segundo nivel del sistema penal al que nos referamos, al de la
criminalizacin secundaria deba ser siempre producto de un juicio o proceso.
Esto quiere decir que se requiere que la pena sea siempre impuesta a travs de una
sentencia judicial, que es la resolucin que se produce a travs de un proceso, por lo que
ser posible que se pretenda aplicar una pena por intermedio de otro tipo de decisin que
provenga de cualquier otra autoridad que no sea del orden jurisdiccional o incluso aunque
emane de un magistrado, tampoco ser vlida si no la ha pronunciado como resultado de un
juicio o proceso.
Slo por excepcin, en algunas situaciones, se permite que el propio imputado libre y
conscientemente pueda aceptar la aplicacin de la sancin mediando un acuerdo, lo que el
proceso penal que se deber construir respetando los elementos constitutivos de todo
proceso, pero, adems, teniendo en cuenta las especiales caractersticas del sistema penal,
que explican el establecimiento de cada uno de los delitos y las penas sobre las que se debe
juzgar 6.
Pues bien, uno de los grandes avances que la Reforma Procesal Penal 7 ha trado
consigo, es que ha ratificado que en Chile el proceso penal ha pasado a ser considerado el
nico medio legtimo para decidir la aplicacin de una pena. As comienza reconocindolo el
nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP) en su art. 1: Ninguna persona podr ser
condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este
Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial.
Se trata de una regla general que, por cierto, admite excepciones, tales como las
salidas alternativas 8 y el procedimiento abreviado 9, cuya procedencia depende
bsicamente de los mismos factores ya sealados que se consideran en la doctrina
suficientes para permitir la imposicin de una sancin penal sin mediar un juicio: acuerdo
del imputado para renunciar al proceso penal; menor gravedad relativa del hecho o de la
pena probable; y cumplimiento de algunas otras exigencias particulares 10.
Establecido este principio general del sistema, que a su vez se ha transformado en una
garanta establecida a favor de todas las personas, el nuevo sistema procesal penal nacional
ha debido adoptar las medidas necesarias para permitir el desarrollo de un verdadero
juicio, que en realidad no estaban cabalmente presentes en el anterior sistema inquisitivo
11.
Lo primero que se ha debido tener en cuenta es que todo proceso supone siempre una
persona que pide contra otra que se resiste, que es lo que da origen al conflicto, al que se le
pone trmino a travs de la sentencia. Por esta razn, para hacer posible un genuino
proceso penal, se ha debido crear otro organismo estatal distinto al tribunal para deducir y
sostener la acusacin frente al imputado, conformando los dos actores entre quienes podr
conformarse un proceso penal.
Ese organismo es el Ministerio Pblico 12, que actuando a travs de los fiscales debe
pedir la realizacin del juicio deduciendo la acusacin que, en el fondo, consiste en atribuir
a una persona la comisin de un delito determinado pidiendo la aplicacin de la pena
correspondiente 13. Naturalmente esta misma entidad es la que debe encargarse de
acumular, en la etapa inicial del procedimiento denominada de investigacin, los
antecedentes necesarios para ejercer y acreditar esa acusacin. Como se puede apreciar,
son estas sencillas ideas bsicas, las que en el fondo determinan la estructura del nuevo
sistema procesal penal chileno.
3. LA TERCERA EXIGENCIA PARA EL LEGTIMO EJERCICIO DEL PODER PENAL:
EL JUSTO O DEBIDO PROCESO O PROCESO QUE RESPETE TODAS LAS
GARANTAS
En los ltimos decenios y siempre como consecuencia de dramticas experiencias
histricas de abusiva aplicacin de las sanciones penales que se han seguido sucediendo, a
pesar de los avances en la sujecin al Derecho de la mayor parte de las actividades sociales,
se ha debido concluir que no basta con exigir la realizacin de un juicio para legitimar la
imposicin de una pena.
Efectivamente, con el tiempo se ha constatado que como subterfugio para escapar a la
exigencia del juicio como nico medio para poder aplicar la sancin penal, el Estado o los
que ejercen el poder en su nombre ha pretendido otorgarle la denominacin de juicio a
cualquier parodia o remedo del mismo, tratando de que arbitrarias decisiones aparezcan
revestidas de la legitimidad que slo el proceso trae consigo.
Por lo tanto, ha sido necesario dar otro paso, disponiendo que aunque una decisin sea
producto de un acto que aparentemente respete la estructura del juicio, no ser suficiente
para validar la imposicin de una pena. El paso ha consistido en requerir algo ms; que el
proceso se desarrolle de tal manera que permita una real intervencin del perseguido
penalmente y que, en general, todo su desarrollo pueda ser calificado de justo o debido.
Es decir, lo que se exige es que supere un cierto estndar compuesto por la
concurrencia de algunos elementos esenciales, que son los que permitan considerar que la
condena es legtima, precisamente porque es resultado de un enjuiciamiento que se
desarroll respetndolos razonablemente.
Lo singular es que por regla general, estas exigencias o condiciones mnimas no se
encuentran establecidas de modo taxativo en una norma jurdica preestablecida, sino que
su concurrencia debe apreciarse en cada caso concreto, si bien algunas de ellas s se
encuentran previstas en preceptos jurdicos de diverso valor.
As nos encontramos con que las ms conocidas e importantes de estas exigencias o
condiciones mnimas de todo proceso, se encuentran generalmente establecidas en las
Constituciones de los Estados, de modo que actualmente stas, en mayor o menor medida,
junto con establecer la normativa bsica conforme a la cual ha de estructurarse toda la
organizacin judicial que es la que permite que se puedan llevar adelante los procesos
judiciales, han dispuesto tambin de manera principal, ya sea directamente o mediante su
remisin a los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los principales valores
mnimos que todo enjuiciamiento destinado a aplicar un castigo penal debe respetar.
Recurriendo a diferentes terminologas jurdicas, constituyen los que se denominan para
estos efectos derechos fundamentales o garantas constitucionales del proceso penal o del
sistema procesal penal.
Como se puede advertir fcilmente, el reconocimiento de estos derechos o garantas
fundamentales que permiten reconocerle validez a un proceso penal, adquieren
inmediatamente la mayor trascendencia posible, porque, como se ha sealado, el proceso
es un instrumento indispensable, primero, para determinar la procedencia o no de la
sancin penal y, luego, para decidir el monto de la pena que se ha de imponer al acusado.
Por lo tanto, para obtener una condena vlida resulta imprescindible asegurar el respeto de
tales derechos o garantas.
Es evidente que estos valores reconocidos constitucionalmente y elevados al rango de
derechos o garantas fundamentales, vienen a constituirse en un nuevo lmite esencial al
ejercicio de la potestad estatal de imponer una pena. Vale decir, para que el Estado pueda
castigar penalmente se exige desde hace tiempo la existencia de un proceso, pero lo que se
ha agregado en los ltimos decenios, es que no basta cualquier proceso, sino que se
requiere uno en el que se respeten ciertas garantas o derechos de las personas que sern
afectadas por la decisin, que han sido definidos como esenciales, de tal modo que la
condena sin respetarlas debe ser considerada injusta o indebida.
Para que se comprenda a qu nos estamos refiriendo baste tener presente que entre
estos derechos o garantas se incluyen algunos tan importantes y conocidos para el
funcionamiento de un proceso penal, tales como la presuncin de inocencia, el derecho de
defensa, la igualdad procesal, el derecho a un intrprete, el derecho a guardar silencio,
derecho a un tribunal imparcial, preconstituido e independiente, etc., que se encuentran
reconocidos a nivel constitucional, y cuya concurrencia sin perjuicio de otros establecidos
a nivel legal a los que nos referiremos ms adelante es la que permite calificar a un
determinado proceso como justo o debido.
Sin embargo, la mera consagracin normativa, constitucional o legal, en esta materia
no ser nunca suficiente, sino que hace falta comprender bien el sentido de cada una de
estas garantas, las cuales pueden ser objeto de mltiples estudios desde diferentes puntos
de vista, pero, por sobre todo, es necesario aprender a operar con el justo o debido proceso,
que constituye una verdadera tcnica de proteccin de derechos proveniente de una
tradicin jurdica diferente a la nuestra, por lo que no siempre resulta fcil de comprender
y aplicar.
Esto por cuanto la riqueza de esta construccin se encuentra en que deja entregado
finalmente a los jueces generalmente, pero no siempre, a otros jueces distintos a aquellos
que pronunciaron la decisin cuestionada la determinacin de la justicia procesal del juicio
a travs del cual se arrib a una sentencia condenatoria, admitiendo que la determinacin
de los derechos de cada persona, es obra de jueces antes que del legislador, segn se
admite cada vez con ms fuerza en el moderno Derecho Continental y se ha reconocido
desde siempre en el Common Law, desde donde se ha extrado esta forma de operar con las
garantas.
4. ORIGEN Y EXPANSIN DE LA GARANTA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO
Para comprender el sentido y alcance de la garanta del debido proceso, es
imprescindible referirse a su origen y a la evolucin que ha llevado a que est pasando a
ser uno de los elementos ms importantes en la evolucin jurdica internacional.
4.1. Origen de la garanta del justo o debido proceso
En el mbito del Common Law, la formulacin de la garanta due process of law 14 es
resultado de una larga evolucin histrica, ntimamente relacionada con las caractersticas
esenciales de ese sistema jurdico, que arranca en la Carta Magna inglesa de 1215, que
tienen algunos sus momentos ms significativos en la incorporacin de la V 15 y la XIV 16
Enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, pero sobre todo que se
debe a la labor doctrinaria y jurisprudencial de los ms importantes juristas
norteamericanos, tales como HOLMES, CARDOZO, FRANKFURTER, etc. 17. Finalmente, ha
resultado ser quizs el aporte ms significativo de este sistema al conocimiento jurdico
universal.
El contenido de la clusula due process, no resulta fcil ni mucho menos de
caracterizar, ya que su nota esencial como garanta del sistema procesal es la de constituir
un fundamental principle of justice. Como tal se trata de una frmula sustancialmente
amplia, indeterminada y que se asienta en el principio esencial de la tcnica jurdica de la
tutela de intereses en el mundo anglosajn, conforme al cual where there is no remedy is
no right, en el sentido de que un derecho slo se puede reconocer como existente cuando
sea posible de perseguir judicialmente, desconfiando de cualquier reconocimiento
meramente normativo, especialmente legal.
De tal manera que se trata de un principio de justicia que opera en el momento esencial
de determinacin o creacin del derecho, que en ese sistema, se sita en aquel instante en
que el juez o tribunal, como resultado del juicio o proceso, emite su decisin jurisdiccional.
Por eso la doctrina de esos pases advierte que no puede existir garanta ms
importante que la de un justo proceso, porque cualquier derecho atribuido o reconocido en
una norma sustantiva, si no es susceptible de enforcement jurisdiccional a iniciativa del
titular, sera completamente ilusorio.
De all que la garanta del debido proceso, ha venido a transformarse, con el andar del
tiempo, en el smbolo de la garanta judicial en s misma. La garanta del debido proceso
consiste, en ltimo trmino, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la
garanta que supone la tramitacin de un proceso, como dice literalmente la Constitucin
norteamericana. Pero no de cualquier proceso y este es el plus que interesa como garanta
del sistema procesal, sino de un proceso justo, debido o equitativo, puesto que
esencialmente due process of law, significa el proceso que sea debido, o sea, justo y
apropiado. Los procedimientos judiciales pueden variar de acuerdo a las circunstancias,
pero sern procedimientos debidos si siguen las formas establecidas del derecho, o si, al
adoptar formas antiguas a los problemas nuevos, preservan los principios de la libertad y de
la justicia 18.
Al estar incorporada en la Carta Constitucional norteamericana, esto se ha traducido en
la constitucionalizacin e insercin en el due process de una serie de derechos procesales,
presentes en todas las fases de un proceso, desde su inicio hasta su fin, cuya nmina y
contenido han ido siendo determinados conforme a un criterio esencialmente casustico de
acuerdo a las caractersticas del sistema jurdico en el que ha sido desarrollado. Por lo
tanto, no es posible circunscribir a priori el contenido de la clusula del debido proceso.
Por eso, la hemos calificado con anterioridad 19, como una garanta general, porque
siendo una garanta de justicia en la tramitacin de un proceso, permite corregir cualquier
desviacin en su configuracin, la que se puede deber al juez, a las partes, pero tambin al
legislador. Tanto es as, que si una norma procedimental, de nivel legal, reglamentario o
judicial (como en Chile podran ser los Autos Acordados), se constituyen en obstculos para
la justa constitucin de un proceso, obligan a los tribunales a adoptar las medidas para
impedir ese resultado, dando cumplimiento a la norma constitucional.
Adems, la hemos caracterizado como una garanta subsidiaria, en la medida que por
su amplitud incluye a las dems garantas de carcter especfico que se contienen en la
misma Constitucin, tales como el derecho de defensa, derecho a un juez imparcial,
predeterminado e independiente, etc., de tal modo que si en un determinado juicio se
infringe cualquiera de estas garantas particulares, nunca podr ser considerado un
proceso justo o debido.
Pero su contenido no se agota en estos derechos particulares contenidos en la Ley
Fundamental, ya que es factible que en un caso concreto se cumpla con estas garantas
constitucionales, pero se deje de observar un derecho asegurado a nivel meramente legal,
de modo tal que, por esa razn, ese juicio deba considerarse infractor al justo o debido
proceso.
Finalmente, en lo que estadsticamente quiz sea ms habitual de lo que pudiera
parecer a primera vista, es posible que no se vulnere en forma literal ninguna garanta
constitucional especfica, ni tampoco una norma legal, sino que simplemente el tribunal no
adopte las medidas necesarias para conseguir la justicia en la configuracin del proceso en
cuestin, caso en el cual tampoco ese juicio podr ser calificado de justo o debido.
Como se comprender, en un sistema jurdico en que se puede invocar el precedente
establecido en un proceso judicial anterior, pidiendo que lo all establecido sea aplicado a
un caso actual, el efecto expansivo de una definicin judicial acerca de las exigencias para
considerar justo o debido un proceso, es enorme. As, por ejemplo, si en un caso se decidi
que no haba proceso justo si no se daban a conocer al imputado sus derechos al momento
de ser detenido, esa decisin podr ser invocada en el futuro por todos los imputados que
se encuentren en esa situacin, obligando a los agentes estatales que practican la detencin
a darle a conocer sus derechos, para evitar que el posterior proceso sea cuestionado por no
ser justo o debido.
Esto explica la extensin que ha alcanzado la clusula del debido proceso en el Derecho
norteamericano, sin que, por definicin, se pueda esperar que su contenido se pueda llegar
a agotar en un momento determinado.
De todos modos, la doctrina y jurisprudencia, con grandes dificultades han tratado
progresivamente de ir individualizando, para efectos pedaggicos o demostrativos, algunos
aspectos esenciales de lo que debe ser un justo o debido proceso penal.
En este sentido, acostumbramos a exponer el contenido mnimo establecido por el
profesor VIGORITI, profundo estudioso en Europa del due process of law, quien haciendo
presente en todo momento la imposibilidad de reducir el contenido de la clusula a
aspectos especficos, puesto que su mbito es determinado caso por caso y se extiende a
una multiplicidad de aspectos, de todos modos esboza algunas exigencias mnimas
establecidas por la jurisprudencia norteamericana para que pueda considerarse justo un
proceso. Con todas las prevenciones sealadas, vale la pena reproducir este intento,
aunque sea al menos en parte, de explicar lo que comprende el debido proceso: 1) El
derecho a ser oportunamente informado de la accin pblica (acusacin penal o cualquier
requerimiento lesivo), de modo de poder defenderse. De aqu deriva la garanta del
adecuado emplazamiento, es decir, de una forma de notificacin estructurada de modo tal
de hacer posible (aunque no exista absoluta certeza) un real conocimiento; de aqu tambin
el derecho a un tiempo razonable para preparar la defensa; 2) el derecho a ser juzgado por
un juez imparcial, que no tenga ningn inters en un determinado resultado del juicio (...).
En el proceso penal, el imputado tiene tambin derecho a ser juzgado por un jurado (...); 3)
el derecho a tramitacin oral de la causa y luego a poder hacer exponer por un profesional,
oralmente, al tribunal las propias razones. En el proceso penal se agrega a esta garanta, la
publicidad del debate; 4) el derecho a la prueba. La evolucin sobre esta materia est muy
desarrollada: el due process garantiza a la parte la facultad de producir, sin obstculos
arbitrarios o irrazonables, los elementos necesarios para fundamentar las alegaciones de
hecho. Esto no significa posibilidad de recurrir a cualquier instrumento en abstracto idneo
para representar la realidad, ni asegura una ilimitada libertad de adquisicin y evaluacin
de la prueba. S incluye el derecho a la contraprueba, entendido como derecho a
contrainterrogar a los testigos de la contraparte (cross examination). En materia penal, el
imputado tiene derecho a obtener la comparecencia coactiva de los testigos citados, y el
derecho a investigar sobre las fuentes de prueba, antes que tenga lugar el juicio (pretrial
discovery). La Constitucin asegura tambin la imposicin de la carga de la prueba sobre la
acusacin (...); 5) el derecho a ser juzgado en base al mrito del proceso y en materia penal,
a tener una copia de los actos orales 20.
4.2. El movimiento de expansin de la garanta del debido proceso
Por su parte, en el Derecho Continental europeo, la doctrina y la jurisprudencia haba
venido elaborando desde tiempos inmemoriales, unos tradicionales principios como
exigencias para el correcto desenvolvimiento de toda clase de procesos. Se trataba de los
principios milenarios condensados en frmulas tales como nemo iudex sine actore, nemo
iudex in re sua, audiatur altera pars, etc., a los que se agregaban otros menos antiguos
como el de la independencia de los jueces frente al Ejecutivo, la garanta del juez natural
preconstituido por la ley; y, finalmente, otros an ms recientes y de naturaleza menos
general, siendo reconocidos en algunos ordenamientos, como la garanta de la motivacin
de las sentencias, el derecho a impugnar las sentencias desfavorables, etc. 21.
Es sabido que la falta de respeto de los derechos y garantas de todo orden que se
produjo durante los regmenes totalitarios que gobernaron Europa durante la primera
mitad del siglo XX y que desencadenaron la Segunda Guerra Mundial, llevaron a la
consagracin en las Constituciones de esos pases, para evitar que esta situacin volviera a
producirse en el futuro, de los derechos fundamentales de orden individual, tradicionales o
de primera generacin (derecho a la vida, a la libertad de movilizacin, libertad de culto,
etc.), a los que se le agregaron en la misma oportunidad los principales derechos y
garantas referidos al proceso, tales como el derecho a la defensa, a un tribunal imparcial e
independiente, a la presuncin de inocencia, etc., es decir, los mismos que haban sido
desarrollados por la doctrina procesal. Lo singular es que entre ellos se incluy el derecho a
tener un proceso justo, correcto o debido, o proceso con todas las garantas.
La razn directa de esta valorizacin de las garantas de orden procesal fue la
constatacin de que nada se ganaba con reconocer derechos de contenido material, si al
mismo tiempo no se aseguraba que frente a su conculcacin o desconocimiento se iba a
poder recurrir a los tribunales para obtener la reparacin correspondiente, previa la
tramitacin de un proceso que asegurara una adecuada decisin.
Este movimiento de constitucionalizacin de las garantas de orden procesal comenz
con la Ley Fundamental de Bonn de 1946 y la Constitucin italiana de 1947, que haban
conocido dramticas experiencias de leyes impuestas por los regmenes nazi y fascistas
respectivamente, que impedan a las vctimas de los atropellos a sus derechos humanos,
recurrir a la justicia o tener un proceso justo. Luego, le siguieron la Constitucin espaola
de 1978, de Portugal de 1976 y la de muchos pases latinoamericanos, que adoptaron
nuevas Constituciones o reformaron sustancialmente las antiguas durante las dcadas de
los aos 80 y 90 del siglo pasado, en este ltimo caso como reaccin frente a las dictaduras
militares que se entronizaron durante los decenios anteriores.
Por eso es que en poco tiempo la inclusin de numerosas garantas de orden procesal,
pas a constituir una constante en las modernas Constituciones de los pases europeos y
latinoamericanos.
La importancia de este reconocimiento constitucional de las garantas o derechos de
carcter procesal, es que les ha permitido adquirir un superior valor normativo porque la
Constitucin Poltica es, como se sabe, la norma jurdica que organiza el Estado y limita la
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actuacin de sus rganos. Por eso, la Carta Constitucional se impone a todas las personas y,
en especial, obliga a todas las autoridades del Estado, incluyendo al Poder Legislativo, que
al dictar las leyes debe respetar todos sus preceptos. En definitiva, lo que se ha terminado
por conseguir es que incluso el propio legislador queda obligado a respetar tales garantas
de orden procesal.
De all que la regla general hoy da es que en las Constituciones de todos los Estados,
se contenga un catlogo amplio de derechos fundamentales de carcter procesal,
pudindose comprobar da a da que de poco sirve asegurar otros derechos, si no se
garantiza que los procesos en los cuales esos derechos debern hacerse valer, van a ser a
su vez respetuosos de los derechos fundamentales.
La diferencia con cualquier reconocimiento anterior, se encuentra en que se han
previsto mecanismos de carcter jurisdiccional para controlar el respeto de las garantas
constitucionales. Si se trata de actos de carcter judicial, no ofrece novedad, pero en
cambio si se refiere a actos legislativos constituye algo indito en los ordenamientos
jurdicos de Civil Law, en los que tradicionalmente se haba discurrido sobre la base de la
imposibilidad de sujetar al legislador a esta clase de controles. Este es el rol que se ha
encomendado en la mayora de los casos a los Tribunales Constitucionales, a quienes se
faculta para que examinen a peticin de los interesados, si una ley ha impedido la
concrecin de una garanta constitucional, lo que de ser efectivo, har considerar que no se
ha respetado la garanta de un justo proceso. Ms an, en la mayora de los sistemas
jurdicos las decisiones de los Tribunales Constitucionales pasan a ser obligatorias para los
tribunales ordinarios, de modo que pueden ser invocadas en nuevos casos. En el fondo, por
esta va se ha llegado a atribuir valor normativo para nuevos casos a una decisin
jurisdiccional, acercndose al funcionamiento del sistema de Common Law.
Lo ms sorprendente fue que en la prctica, entre todos los derechos fundamentales,
los de carcter procesal han sido lo que mayor cantidad de requerimientos judiciales han
originado. Por lo tanto, a pesar de que protegen contra la actuacin de los propios
tribunales, el reconocimiento de estas garantas se han revelado como las de mayor
trascendencia cotidiana para los ciudadanos, porque se transforman en condicin
indispensable para proteger cualquier clase de derechos.
4.3. Incorporacin de la garanta del debido proceso a los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos
El movimiento internacional de expansin de las garantas procesales, refundido en la
frmula del debido proceso, alcanz otro derrotero muy importante por la va de su
consagracin en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Es sabido que al igual que sucedi con el actual constitucionalismo, la Segunda Guerra
Mundial trajo consigo un movimiento internacional de promocin y proteccin jurdica de
los derechos fundamentales, como otra de las reacciones frente a las graves conculcaciones
cometidas por los regmenes totalitarios.
Fue as como se emiti la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, de gran
valor moral e histrico, aunque no tiene un valor vinculante, que incluy importantes
derechos de carcter procesal, tales como los contenidos en el art. 8 (Toda persona tiene
derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o la
ley); art. 9 (Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado); y,
especialmente, art. 10 (Toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia, por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin
contra ella en materia penal).
Luego, se comenzaron a suscribir diversos Tratados sobre la materia entre diferentes
Estados, con la finalidad de establecer obligaciones de promocin y respeto que les fueren
recprocamente exigibles. El primero de ellos fue la Convencin Europea de Derechos
Humanos, cuya importancia se debe fundamentalmente a que estableci mecanismos
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Otros tratados que se deben tener en cuenta por contener normas de este orden, son la
Convencin contra la Tortura u Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes 26 y la
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 27.
Estos Tratados, en lo que constituye su caracterstica ms valiosa, generalmente
cuentan con instancias jurisdiccionales a las cuales los afectados pueden acudir para pedir
que se obligue a los Estados, concretamente a sus tribunales internos, a respetar estas
garantas. Ciertamente, la existencia de estos Tribunales internacionales conduce en este
marco supraestatal, a la demostracin de la supremaca de la interpretacin
jurisprudencial, que constituye la impronta de la aplicacin de las garantas del proceso.
As, es frecuente que se declare que los tribunales de algn Estado no han respetado el
derecho a un justo o debido proceso de un determinado ciudadano, por lo que se adoptan o
se conmina a los organismos correspondientes a adoptar las medidas necesarias para
obtener su aplicacin.
Estas instancias internacionales han dado origen a una valiosa jurisprudencia,
contribuyendo a la consolidacin de un estndar universal de lo que debe considerarse un
justo o debido proceso.
Para nuestro pas, adquiere especial inters, la jurisprudencia que emana de la
Comisin y de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, a la que se ha de agregar
la del Comit de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, que deberan
ser utilizados por nuestros tribunales para orientar sus propias decisiones, lo que
afortunadamente est comenzando a suceder 28.
5. RECONOCIMIENTO DE LA GARANTA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO EN LA
CONSTITUCIN CHILENA
El movimiento de incorporacin de las garantas de orden procesal en las
Constituciones de los diferentes pases, tuvo su primera manifestacin en Chile durante la
redaccin de la Carta Constitucional de 1980, aunque por las condiciones polticas
imperantes en ese momento, es evidente que no adquiri la fuerza ni la profundidad que
hubiere sido deseable.
En particular, all comenzaron los intentos por aplicar la garanta del justo o debido
proceso al ordenamiento jurdico chileno, que se han extendido por varios aos y que,
evidentemente, distan mucho de haber alcanzado su objetivo, en cuanto a que se haya
transformado en una garanta de cotidiana utilizacin, bien comprendida y aplicada, lo que
va mucho ms all de su mera incorporacin a un texto normativo, por ms alto que pueda
ser ste.
En este ltimo sentido, el primer hito se produjo en la Comisin de Estudios de la
Nueva Constitucin, cuyos integrantes, en 1975, con evidente timidez, aprobaron la
consagracin de la garanta del debido proceso, la que se constituy inmediatamente en la
ms importante de todas las de orden procesal que han sido acogidas en nuestra Ley
Constitucional. En concreto, en el art. 19 N 3 inc. 5, aparece establecida en los trminos
siguientes: Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer las garantas
de un procedimiento y una investigacin racionales y justos 29.
De las Actas de la referida Comisin se desprende de manera inequvoca que la
intencin al establecer esta disposicin, fue la de consagrar por vez primera en nuestro pas
la garanta desarrollada en el Derecho anglosajn y condensada en la frmula due process
of law. Incluso dejaron constancia que al establecer ese texto, exigiendo al legislador la
elaboracin de un racional y justo procedimiento, se estaban refiriendo a un conjunto
extenso de garantas, cuya determinacin ni siquiera quisieron intentar, pretendiendo dejar
un amplio espacio en sus conceptos a la ley, para su determinacin.
No obstante, no puede dejar de criticarse desde el punto de vista procesal, la poca
precisin tcnica de sus redactores por los trminos empleados en el precepto
constitucional citado 30.
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justo procedimiento y que seran los siguientes: 1.- Notificacin y audiencia del afectado,
pudindose procederse en su rebelda si no comparece una vez notificado; 2.- Presentacin
de las pruebas, recepcin de ellas y su examen; 3.- Sentencia dictada en un plazo razonable;
4.- Sentencia dictada por un tribunal u rgano imparcial y objetivo; 5.- Posibilidad de
revisin de lo fallado por una instancia igualmente imparcial y objetiva 32. Se trata de un
intento valioso por determinar el contenido del derecho al debido proceso, pero que igual
debe ser tomado con muchas reservas, comenzando por su pretensin de exhaustividad,
contraria al sentido mismo de la institucin. Y en cuanto a los aspectos que se sealan como
protegidos, estando en general de acuerdo con su inclusin, ya que son garantas
especficas constitutivas del debido proceso, no parecen referidos a los procesos de orden
penal, incluyndose los derechos a la prueba y a la notificacin, que se encuentran incluidos
en el derecho de defensa, aunque la revisin judicial de la sentencia como un derecho no es
admitida en ningn ordenamiento con carcter general, salvo en materia penal por mrito
del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por lo que mal podra
considerrsela incluida en nuestro pas en el derecho al debido proceso, teniendo presente
que siempre hemos contado con procedimientos de nica instancia en diversas materias.
Lo importante es que a pesar de la redaccin poco precisa del precepto constitucional,
se ha comenzado a hacer una incipiente aplicacin de la garanta del debido proceso por los
tribunales nacionales, generando una jurisprudencia que tendr que irse paulatinamente
completndose y perfeccionndose. As, por ejemplo, la Corte Suprema, ha decidido que
imponer exigencias no contempladas ni en la ley ni en disposiciones reglamentarias
significa alterar, en un caso particular para el recurrente, su derecho a un justo y racional
procedimiento que la ley ha predeterminado y que la Constitucin reconoce y asegura 33.
Asimismo, tratando de desentraar el sentido de la expresin racional y justo
procedimiento, ha puesto el acento en las voces justo y racional, llegando a la acertada
conclusin de que se trata de conceptos genricos, por lo que en vez de una enumeracin
taxativa de los elementos que lo componen, es necesario, respetando el criterio de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, determinarlos casusticamente 34.
Por su parte, el Tribunal Constitucional resolvi que La norma que autoriza al Director
del Servicio Electoral para cancelar una inscripcin por haberse practicado en
contravencin a la ley es inconstitucional si no asegura al afectado un racional y justo
procedimiento para reclamar su cancelacin. Y en la especie, al no contemplar, entre otras
garantas, ni el emplazamiento a la persona respectiva, ni la oportunidad para defenderse ni
tampoco la posibilidad de deducir recurso alguno ante otra autoridad para reclamar una
eventual cancelacin indebida, se afecta dicha garanta 35.
A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago, ha extendido abiertamente la garanta
del proceso debido a los procedimientos administrativos, al resolver que se vulnera el
debido procedimiento, en un juicio sobre tica profesional si en un sumario se actu sin la
debida prudencia e imparcialidad, omitindose diligencias importantes, con las cuales
podra haberse llegado a otras conclusiones 36.
En definitiva, la garanta del debido proceso es la ms amplia de todas las consagradas
en nuestra Constitucin, pues permite reprochar de inconstitucional cualquier
procedimiento o aspecto del mismo establecido por el legislador, as como tambin
cualquier proceso tramitado por el juez, en el que se hayan violentado los elementos
esenciales que permiten calificarlo de justo o debido y puede aplicarse, ya sea ttulo de
mayor abundamiento dado su carcter general y subsidiario respecto a todas las dems
garantas del sistema procesal chileno, o bien, para calificar cualquier otra exigencia
procesal, aunque se haya establecido slo a nivel legal.
Hay que hacer notar que la justicia equidad o rectitud si se quiere en la tramitacin
del proceso, no tiene nada que ver con la justicia o injusticia lo que, por lo dems, siempre
ser una apreciacin subjetiva del litigante que se atribuya a la resolucin que se dicte a
consecuencia de ese juicio.
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a los tribunales a integrar los derechos y garantas especficos que lo conforman en cada
juicio.
De todos modos, conviene examinar el listado de las dems garantas del orden
procesal penal que se contienen en la Constitucin, que son las siguientes:
a) El derecho a la defensa
Lo cierto es que por su amplitud, aparte de la del debido proceso, la gran garanta que
aparece consignada en la Carta Constitucional, es la garanta de la defensa procesal.
No obstante, debemos advertir que tambin ha sido establecida con menos claridad de
la deseable, en el art. 19 N 2, inc. 2: Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la
forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o
perturbar la debida intervencin del letrado si hubiese sido requerida (...). La ley arbitrar
los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan
procurrselos por s mismos.
En efecto, aunque como veremos ms adelante, la intencin de los redactores del
precepto era referirse slo a la defensa tcnica, esto es, a la asistencia letrada, la alusin
literal al derecho a la defensa jurdica, importa entender reconocido este derecho con el
amplio contenido que se le ha conferido en el Derecho Comparado, que formando el ncleo
de esta monografa ser objeto del ms amplio tratamiento a continuacin.
b) El derecho al juez predeterminado por la ley
Con mayor claridad, la Constitucin prohbe que alguna persona pueda ser juzgada por
algn tribunal que no sea creado por ley y exige, adems, que este tribunal se encuentre
establecido con anterioridad al hecho que se va a juzgar (art. 19 N 3, inc. 4 Constitucin)
40.
Al mismo tiempo, en una garanta que tiene una antigua tradicin en nuestro pas,
anterior a la creacin de la Corte Suprema, impide que cualquier persona pueda ser
juzgada por comisiones especiales (art. 19 N 3, inc. 4).
c) La prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad penal
Tambin se incluye el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal
(art. 19 N 3, inc. 6), lo que significa que una pena requerir siempre de un juicio, en el que
debern probarse la concurrencia de los requisitos necesarios para imponerla.
Lamentablemente, a diferencia de lo que acontece con prcticamente todas las dems,
en nuestra Carta Constitucional no se lleg al reconocimiento de la presuncin de
inocencia. En efecto, aunque existen algunos que equiparan ambas garantas, lo cierto es
que la presuncin de inocencia se refiere a que mientras no se pronuncie una sentencia
condenatoria, la persona debe ser tenida como inocente para todos los efectos, sin que
necesite acreditar ese estado, de modo que la carga de probar su responsabilidad es
siempre de la acusadora, ni tampoco que deba sufrir menoscabo de sus derechos durante la
tramitacin del juicio.
d) El derecho a no ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de
parientes
Se le reconoce tambin al imputado el derecho a no poder ser obligado a declarar bajo
juramento sobre hecho propio o de parientes (art. 19 N 7, letra f). Sin embargo, no se lleg
a establecer su derecho a guardar silencio como se hace en otras Constituciones, lo que
habra sido conveniente, ya que es la nica forma de asegurar que el afectado por el
proceso penal no podr ser obligado a declarar bajo ninguna circunstancia, amenaza o
promesa.
e) El derecho a la aplicacin del principio de legalidad penal
Conforme al principio de legalidad penal, base del Derecho Penal, ninguna conducta
puede ser sancionada si una ley promulgada con anterioridad no la ha descrito y
establecido el monto de la pena con la que ser sancionado quien incurra en ella. Esto es lo
que asegura la Constitucin chilena al disponer, en una primera parte, que Ningn delito
se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (art. 19 N 3 inc. 8
Constitucin).
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Luego, en una segunda, aade que Ninguna ley podr establecer penas sin que la
conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella (art. 19 N 3 inc. 9
Constitucin), lo que, en definitiva, se traduce en la prohibicin absoluta de las leyes
penales en blanco.
e) La prohibicin de imponer determinadas sanciones como penas
Siempre en el mbito penal propiamente tal, en la Constitucin se prohbe aplicar como
pena la confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos en la
leyes; pero dicha pena ser procedente respecto a las asociaciones ilcitas (art. 19 N 7,
letra g) Constitucin).
Enseguida, en similar sentido, se aade que No podr aplicarse como sancin la
prdida de los derechos previsionales (art. 19 N 7, letra h) Constitucin).
Sin nimo de restarles importancia, es evidente que se trata de garantas de menor
aplicacin prctica, al no relacionarse directamente con los procesos penales, sino que con
legislacin penal propiamente tal.
f) El derecho a obtener la indemnizacin del error judicial
Tambin de una manera demasiado restrictiva, se consagra el derecho a obtener la
indemnizacin por los errores judiciales, en un precepto que ni siquiera es posible de
analizar al amparo del Cdigo Procesal Penal, ya que fue redactado sobre la base del
antiguo procedimiento penal 41.
En consecuencia, sin perjuicio de que durante toda su vigencia que se extiende desde
1976, apenas en un par de oportunidades se concedi la reparacin por resoluciones
errneas o arbitrarias 42, hoy en da constituye uno de aquellos preceptos constitucionales
que debern ser objeto de una modificacin para adecuarlos a la Reforma Procesal Penal.
g) Derechos relacionados con las restricciones a la libertad personal
Finalmente, en la Carta Constitucional chilena se ha establecido una regulacin
bastante detallada y extensa, que en ocasiones llega a ser muy restrictiva, sobre el rgimen
al que deben someterse determinados aspectos de la libertad personal durante la
tramitacin de un juicio penal. Precisamente por su extensin, no ser posible analizar
detalladamente esta normativa en esta oportunidad.
Tanto es as, que en algunos aspectos el Cdigo Procesal Penal ha debido aumentar las
garantas que la Ley Fundamental ofrece al imputado, dndose la paradoja que la ley ha
resultado mucho ms garantista que la propia Constitucin. En otras materias ha sido
precisamente la necesidad de no contradecir la lex superior, la que ha impedido aumentar
el grado de proteccin al imputado.
Disposiciones restrictivas, por ejemplo, son aquellas que establecen la obligacin de
poner a disposicin del tribunal al detenido en delito flagrante, dentro del plazo de las 24
horas siguientes (art. 19 N 7 letra c) inc. 1 Constitucin), plazo que en estos momentos
puede resultar excesivo; la obligacin que se establece para las autoridades que pueden
decretar el arresto de un imputado, dentro de la 48 horas siguientes, dar aviso al juez
competente, poniendo a su disposicin al afectado (art. 19 N 7 letra c) inc. 2
Constitucin); la facultad del juez de ampliar el plazo de detencin hasta por cinco das
(art. 19 N 7, letra c) inc. 2 Constitucin), que ya el legislador del Cdigo Procesal Penal ha
estimado demasiado extenso; etc.
La conclusin a que se puede llegar es que este dbil reconocimiento en Chile de las
garantas del sistema procesal, se debe, en primer lugar, al origen no democrtico de
nuestra actual Constitucin Poltica, ya que por razones bien conocidas no fue el resultado
de un proceso de elaboracin consensual a nivel nacional en que participaran todas las
fuerzas polticas y los sectores sociales y acadmicos; y, en segundo lugar, a una
insuficiente incomprensin en su momento de la importancia de estas garantas, como
queda patente de la lectura de las Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin, que inici su elaboracin y que, en realidad, fue la instancia en la que se
seleccionaron los derechos fundamentales que se iban a proteger y en que se dio la
redaccin bsica a las normas encargadas de su proteccin.
Lo concreto, es que en esta materia, sera deseable un profundo perfeccionamiento de
nuestra Carta Fundamental, que permita incorporar a su texto nuevas garantas que
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o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el
ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad es un
hecho punible (art. 7, inc. 2 CPP).
b) En el otro extremo, corresponde tambin aplicar esta clase de garantas a la fase de
cumplimiento de las sanciones penales, especialmente las restrictivas de libertad.
Usualmente hasta ahora, tanto en el Derecho Comparado como en nuestro pas, a la
actividad estatal de vigilancia de la aplicacin de las penas, se la consideraba de carcter
administrativo, por lo que se admita que quedara fuera del control judicial.
Se trataba de un profundo error, porque esta actividad constituye nada menos que la
que tiene por objeto concretarlo materialmente, haciendo efectivo el mandato contenido en
la resolucin judicial, generalmente la sentencia definitiva. De all que la tendencia actual
es dejar siempre sujeta a un tribunal el control del cumplimiento de las penas llamados
tribunales de vigilancia penitenciaria o similares y con ello hacer plenamente aplicables el
arsenal de garantas a esta fase final del procedimiento penal 45.
Aunque no en forma acabada, este principio aparece acogido en el Cdigo Procesal
Penal, al sealar que durante la ejecucin de las penas, el juez de garanta competente debe
conocer de todas las incidencias, pudiendo el condenado ejercer todos los derechos y
facultades que la normativa penal y penitenciaria otorgare (art. 466 inc. 2 CPP). Por cierto,
que entre estos derechos se encuentran los de carcter fundamental.
7.3. Carcter limitado de las garantas constitucionales de orden procesal
Ningn derecho, ni siquiera los que han sido elevados a la categora de fundamentales,
son ilimitados. Siempre deben ejercerse teniendo en cuenta el respeto de los derechos de
los dems.
Sin embargo, cuando se trata de derechos fundamentales, por su naturaleza, slo
pueden ser limitados por otros derechos del mismo nivel, debiendo coordinarse en virtud
del conocido principio de proporcionalidad.
Por lo tanto, es obvio que los derechos de orden procesal penal se encuentran tambin
limitados, sin que nadie pueda sostener que son de carcter absoluto, sin perjuicio de que
su principal funcin es la de regular el ejercicio del poder penal del Estado.
En consecuencia, aunque a algunos la preocupacin por estas garantas seguramente
les parecer excesiva, no es cierto. La verdad es que esta regulacin vista desde la ptica
actual puede parecer demasiado proteccionista, aunque se adecua plenamente a lo que
sucede en las naciones ms desarrolladas. En efecto, lo que ocurre en nuestro pas es que
simultneamente cambia todo el marco de referencia y el concepto mismo de proceso
penal, ya que el inquisitivo se justifica en cuanto mtodo para la bsqueda de la verdad,
entendiendo que el delito es un pecado social, que perturba el orden social, por lo que su
autor debe ser descubierto y castigado por ello, pero lo mejor es que sea el propio pecador
el que reconozca su falta para dar comienzo a su redencin. Por eso, si no confiesa
voluntariamente, se acepta cualquier mtodo para compelerlo a que lo haga.
El nuevo proceso penal, en cambio, descansa sobre bases ms modestas, ya que slo es
concebido como un instrumento para solucionar un conflicto, como un medio para decidir si
una persona ha cometido o no un hecho sancionado penalmente. Siendo as, no persigue la
bsqueda de la verdad, que nunca se puede saber a ciencia cierta si se consigui o no. Es
evidente que una persona no puede ser castigada si no hay certeza, pero certeza judicial, de
que incurri en una determinada conducta delictual, por lo que el objetivo del proceso es
precisamente formar la conviccin del juzgador al respecto.
De all que el principal cambio que se introducir en el nuevo proceso penal, a nuestro
entender ser en materia probatoria, ya que acaba con el sistema de prueba tasada y se
reemplaza por un sistema de apreciacin libre por el tribunal (art. 297: Los tribunales
apreciarn la prueba con libertad). Siendo as, el tribunal podr condenar con muchos
menos antecedentes con los que en general lo puede hacer actualmente, que de todos
modos no suelen ser muchos. En definitiva, el sujeto tendr ms garantas, pero podr ser
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condenado sin estar confeso y, desde luego, se podr comenzar a ser ms drstico en la
imposicin de penas y en su cumplimiento efectivo.
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CAPTULO SEGUNDO
29
Por otra parte, la garanta puede ser objeto de limitaciones, que podrn ser
establecidas para la proteccin de otros derechos fundamentales, en aplicacin del
principio de proporcionalidad, que como principio general de Derecho, obliga siempre al
operador jurdico a tratar de alcanzar el justo equilibrio de los intereses en conflicto 56.
El que sea inalienable, significa que como derecho fundamental no puede ser objeto de
disposicin voluntaria por su titular, ni su ejercicio puede serle sustrado y traspasado a
terceras personas. La consecuencia ms importante de estas caractersticas, es que el
imputado no puede ser privado de su capacidad de control sobre la forma en que los
poderes que conlleva la garanta son ejercitados por sus defensores tcnicos.
4. LA DEFENSA COMO GARANTA CONSTITUTIVA DEL DEBIDO PROCESO
Empero, la doctrina ms reciente ha puesto de manifiesto que la dimensin subjetiva
tradicional de la figura no la agota, puesto que al mismo tiempo la defensa procesal tiene
un perfil objetivo o institucional, que lleva a considerarla como un verdadero requisito para
la validez de un proceso, es decir, como una garanta de la configuracin del propio juicio
jurisdiccional vlido, en los trminos que hemos apuntado.
Esta nueva perspectiva de la defensa, se encontrara presente, las ms de la veces
implcita o inadvertidamente, a lo largo de todo su tratamiento doctrinal, legislativo y
jurisprudencial, despus de una larga evolucin histrica, que ha llevado a que el derecho
de defensa fuera entendido como garanta fundamental de toda estructura jurdica que
mereciera el nombre de tal 57.
Esto significa se ha dicho en un trabajo ya clsico en esta materia, que la defensa
constituye una garanzia, come esigenza di un corretto svolgimento del processo, per un
interesse publico generale que trascende l`interesse dell`imputato (o della parte) 58, es
decir, es siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la
validez del juicio.
Aunque los procesalistas que han puesto de relieve este aspecto, la verdad es que se
corresponde perfectamente con la dimensin objetiva de los derechos fundamentales que se
predica por la doctrina constitucionalista y de Teora General del Derecho, siguiendo a la
doctrina alemana, y segn la cual los derechos fundamentales se configuran desde una
doble perspectiva: como derechos subjetivos de los ciudadanos y como garantas del
derecho objetivo 59. Se ha dicho que desde esta vertiente objetiva, en rigor, los derechos
fundamentales recogen un valor asumido en el sistema de una comunidad, lo que es
perfectamente aplicable a la garanta de la defensa.
Lo cierto es que esta impostacin puede ser aceptable para poner el acento en la
importancia de la defensa en la configuracin de cualquier juicio, pero sin perder de vista
que el proceso est compuesto precisamente por la actividad de las partes (accin) y del
juez (jurisdiccin), de modo que cuando se dice que el respeto al derecho de defensa
constituye una exigencia del proceso, no se est descubriendo una dimensin distinta a la
que refiere la defensa como una garanta de la actuacin de las partes. La consecuencia
ms importante de esta construccin, es que ratifica que la violacin de esta garanta en un
proceso determinado, desde el punto de vista terico en el que nos encontramos situados,
afecta o debera afectar su validez.
En este sentido, una eventual violacin puede producirse ya sea porque el propio
procedimiento recordando que est compuesto por las normas jurdicas que establecen los
trmites y actuaciones a travs del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o
prevea los trmites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la
actividad de la contraria o incluso frente a la del juez, o sea, la falta de respeto de la
defensa sea producto de la accin u omisin del propio legislador, pero tambin la garanta
puede conculcarse por el propio juez que tramita un proceso concreto, al no permitir,
indebidamente, el desarrollo de su actividad a uno o ms de los contendientes.
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32
5.2.
travs
de
los
Tratados
Hemos sealado que por efecto del art. 5 inc. 2 de la Constitucin Poltica, forman
parte del bloque de constitucionalidad chilena, los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos o, por lo menos, han pasado a integrar el ordenamiento jurdico nacional.
Pues bien, hemos indicado tambin que estos Tratados contienen abundantes garantas
de orden procesal que, en nuestro caso, vienen a completar un listado constitucional de
garantas en esta materia ms bien escaso.
Parece conveniente completar el examen del contenido constitucional de la garanta de
la defensa, con lo que disponen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ms
importantes en la materia, suscritos y ratificados por Chile, que son la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en todo caso son bastantes similares.
As, en el art. 8 CADH, primer prrafo, se dispone que Toda persona tiene derecho a
ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable (...), mientras que por su
parte el art. 14 del PIDCP, en lo pertinente dispone en su primer prrafo que Toda persona
tiene derecho a ser oda pblicamente. Este derecho a ser odo, que se aplica a toda clase
de procesos, constituye la manifestacin esencial y primaria de la defensa como garanta,
que es la de poder exponer ante el tribunal sus alegaciones y argumentaciones fcticas y
jurdicas, pero tambin la de probarlas, con el consiguiente deber del tribunal de tenerlas
en cuenta y hacerse cargo de ellas.
Luego, en el orden penal propiamente tal, la CADH dispone que Durante el proceso,
toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas, entre
las cuales hay varias que constituyen manifestaciones especficas del derecho de defensa.
En cuanto al PIDCP, en forma casi idntica seala que Durante el proceso toda persona
acusada por un delito tendr derecho, en plena igualdad a las siguientes garantas
mnimas:
a) Comunicacin de la acusacin
La CADH, reconoce el derecho a una Comunicacin previa y detallada al inculpado de
la acusacin formulada (art. 8.2 letra b), mientras que el PIDCP este mismo derecho lo
establece a favor de esa parte, en los siguientes trminos: A ser informado sin demora, en
un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusacin
formulada en contra de ella (art. 14.3 letra a).
En efecto, para que cualquier persona pueda efectuar alegaciones y rendir pruebas en
un juicio de carcter penal, es evidente que necesita conocer el contenido de la imputacin,
que posteriormente con el transcurso del proceso se puede transformar en una acusacin
propiamente tal. Entonces, lo que se asegura es que el hecho que se le atribuye y por el
cual se lo comienza a perseguir criminalmente sea puesto en su conocimiento, lo mismo que
aqul por el que una vez avanzado el proceso, se solicita la aplicacin de una sancin penal
en su contra.
No es suficiente, segn estos Tratados, con una manifestacin general y vaga de estos
hechos, sino que, por el contrario, se precisa una comunicacin especfica y detallada, que
es lo que los procedimientos penales nacionales de los Estados firmantes de estos Tratados
deben establecer.
b) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo
La forma primaria y ms natural en que el imputado puede efectuar sus alegaciones en
ejercicio de su derecho de defensa, es a travs de sus propias declaraciones, ya sea ante el
tribunal o ante los rganos de persecucin penal.
Sin embargo, esto no puede traducirse en la obligacin de declarar contra s mismo,
admitiendo su propia responsabilidad. Primero, porque lo ms probable es que las personas
traten de evitar sufrir una sancin, por su instinto natural de conservacin, por lo que
generalmente mentirn antes de inculparse. Segundo, porque si se admite que la propia
autoinculpacin sea una frmula vlida para aceptar su responsabilidad, la tentacin de los
agentes de persecucin penal por lograrla, les lleve a cometer abusos.
33
Por eso, es que se reconoce en la CADH (art. 8.2 letra g) y en el PIDCP (art. 14.3 letra
e), en trminos idnticos, que el imputado tiene derecho a no ser obligado a declarar
contra s mismo ni a declararse culpable.
Aunque de la redaccin de la norma alguien pudiera pensar que no se consagra el
derecho al silencio o a no declarar, sino que nicamente el de no declarar contra s mismo,
por lo que subsistira el deber de declarar contra otros imputados, lo cierto es que no es as,
porque la declaracin es siempre voluntaria, de modo que si un imputado se niega
definitivamente a prestarla, no hay forma de obligarlo a hacerlo.
c) Disponer del tiempo y medios para preparar su defensa
La realizacin de los alegatos sobre aspectos fcticos y jurdicos y la produccin de la
prueba, particularmente cuando se trata de un genuino juicio penal, calidad que slo
renen los de carcter oral, suponen una cuidadosa preparacin, aunque tambin debe
hacerse en los procedimientos escritos. En ellos no puede improvisarse, sino que debe
desplegarse una estrategia, para cuya planificacin y concrecin se requiere un estudio
acabado de los antecedentes.
Constituye pues, una exigencia indispensable para poder intervenir adecuadamente
que el imputado disponga del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa (art. 8.2 letra c) CADH), mismos trminos que utiliza el PIDCP (art. 14.3 letra b).
En cuanto a cul ser ese tiempo adecuado ser, por cierto, una cuestin que
depender de la naturaleza y complejidad del asunto de que se trate.
d) Derecho a defenderse personalmente
La intervencin en el proceso por el imputado ejerciendo la actividad necesaria para
obtener una sentencia en su favor, puede ser realizada personalmente por el imputado, o
bien, puede efectuarse a travs de un defensor tcnico.
La primera modalidad que se asegura es la de actuar personalmente, congruente con lo
cual se reconoce el derecho del inculpado a defenderse personalmente (art. 8.2 letra d)
CADH), mientras que en el PIDCP, se dispone de manera un poco ms amplia el derecho a
hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente (art. 14.3 letra d).
Es decir, en los procedimientos penales, el legislador debe reconocer siempre el
derecho del imputado a actuar personalmente, lo que se traduce en el derecho a asistir a la
audiencia si se trata de un juicio oral, actuacin y comparecencia personal que no puede
ser suplida por la intervencin del abogado. El titular del derecho es el afectado por el
juicio y, por ende, l es quien debe decidir el curso de su defensa, sin perjuicio de que
pueda ser complementada y a veces suplida si existe fundamento que lo justifique, por el
abogado.
e) Derecho a ser asistido por un defensor de eleccin
Si bien es cierto que el imputado dispone del derecho a participar personalmente en el
proceso penal, no lo es menos que los actuales procedimientos penales son de una gran
complejidad tcnica, constituidos por normas redactadas en un lenguaje sofisticado, que
dificultan notablemente que personas sin conocimientos jurdicas puedan intervenir
apropiadamente en ellos.
Por eso es que al mismo tiempo se ha debido reconocer al imputado su derecho a
designar a un abogado que lo asesore y se haga cargo de conducir su actividad procesal por
los cauces jurdicos que trazan los correspondientes procedimientos fijados por ley.
La lgica indica que para llevar a efecto esta actividad profesional tan personal y
delicada, el imputado pueda elegir a un abogado que sea de su ms amplia confianza.
Efectivamente as sucede, y los Tratados Internacionales admiten sin reservas que la
primera manifestacin del derecho a contar con un abogado es la de designar uno de su
confianza. En concreto, se seala que tiene derecho a defenderse personalmente o ser
asistido por un defensor de su eleccin (art. 8.2 letra d) CADH).
Incluso el PIDCP, es todava un poquito ms amplio, porque contempla adems el
derecho a comunicarse con un defensor de su eleccin (art. 14.3 letra b) y a ser
informado, si no tuviere defensor del derecho que le asiste a tenerlo, reconociendo luego
el derecho a ser asistido por el defensor que l mismo elija (art. 14.3 letra d).
f) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado
34
35
Para que ello sea posible que requiere que el imputado pueda comunicarse con el
defensor nominado. As lo reconocen los Tratados Internacionales, al contemplar entre sus
derechos el de comunicarse libre y privadamente con su defensor (art. 8.2 letra d)
CADH), derecho que en cambio el PIDCP, parece restringir al sealar que consiste en
comunicarse con un defensor de su eleccin (art. 14.3 letra b), lo que no tiene explicacin
porque tambin debe comprender al defensor de oficio.
De ambos preceptos se puede concluir que la comunicacin que se autoriza, no debe
estar sujeta a condicionamientos que la impidan o la restrinjan de manera tal de hacerla
prcticamente intil, tales como fijar horarios o lugares inapropiados que le quiten su
carcter de libre. Pero, adems, debe ser privada, lo que significa que debe permitirse
al imputado que se entreviste a solas con su abogado, debiendo las autoridades carcelarias
o policiales, cumplir su misin de custodia de modo que sea compatible con el ejercicio de
esta facultad.
i) Derecho a presentar pruebas
Las alegaciones, que consisten en las afirmaciones que formula el imputado, ya sea
directamente o a travs de su abogado, prcticamente carecern de valor de conviccin,
salvo algunas excepciones como cuando la contraria las acepta, si no van acompaadas de
la formulacin de otras afirmaciones provenientes de terceras personas, destinadas a
formar el convencimiento del juzgador.
Estas afirmaciones de terceras personas constituyen las denominadas fuentes de
pruebas que presentadas a travs de los mecanismos procesales previstos en la ley se
transforman en los medios de prueba.
Pues bien, el imputado precisa del denominado derecho a la prueba, que se traduce
en pocas palabras en el derecho a proponer sus elementos de prueba, a producir la prueba
en la etapa procesal correspondiente y en que ella sea apreciada por el tribunal, sea que le
confiera o no valor de conviccin.
Es la CADH la que tiene el valor de reconocer que el imputado tiene el derecho a
obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos (art. 8.2 letra f), es decir, a presentar sus medios de prueba. Por cierto,
este derecho a presentarlos sera vano si no va acompaado, como hemos sealado, de las
facultades de llevarlos al juicio y de que sean valorados por el juzgador.
Entre las facultades que confiere el derecho a la prueba, se encuentra tambin la de
intervenir en la produccin de la prueba de la parte contraria. Esto es lo que se desprende
de la norma que reconoce el el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes
en el tribunal (art. 8.2 letra f) CADH).
36
CAPTULO TERCERO
Por esa razn, en el Cdigo Procesal Penal este derecho es admitido con firmeza en
toda la estructura del nuevo procedimiento penal, contemplndose verdaderas
oportunidades para intervenir en l al imputado, ya sea directamente o a travs de su
defensor, a lo largo del desarrollo de cualquier proceso. Ha sido tal la innovacin, que
muchos, incluyendo a algunos de los propios operadores jurdicos, han considerado que el
reconocimiento ha sido excesivamente amplio, cuando en realidad se ha limitado a acoger
estndares normales establecidos por el Derecho Comparado o instancias internacionales.
Concretamente, en el art. 8 inc. 2 CPP, se seala que mbito de la defensa. (...) El
imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere
oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems
actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este
Cdigo.
Es decir, se comienza reconociendo que el derecho de defensa corresponde al imputado
y no a los dems sujetos del proceso penal. En seguida, se admite que ste le permitir
desarrollar la ms amplia actividad procesal, realizando todas las alegaciones y
planteamientos que estime necesarios para imponer sus puntos de vistas, as como
intervenir en todas las actuaciones que conformen el proceso.
A partir de aqu, queda claro que en el resto del Cdigo Procesal Penal, en relacin a la
defensa, lo que se hace es desarrollar las formalidades conforme a las que podr intervenir
el imputado, en cada una de las etapas, trmites y actuaciones que habrn de conformar un
proceso penal, de acuerdo a las normas que legislador haya establecido para constituir el
respectivo procedimiento.
1.1. Extensin de la garanta de la defensa a todas las etapas del proceso penal
De la norma citada (art. 8 inc. 2 CPP) queda claro que para asegurar la vigencia de la
garanta de la defensa, lo que se debe hacer a lo largo de todo el Cdigo Procesal Penal, es
contemplar las formalidades conforme a las que podr intervenir el imputado en cada una
de las etapas, trmites y actuaciones que habrn de conformar un proceso penal, de
acuerdo a las normas que constituyan el respectivo procedimiento. Es decir, si de acuerdo a
la definicin constitucional y legal, el imputado tiene derecho a participar en todos los
trmites y actuaciones que conformen el proceso, lo que debe hacer el legislador es
reglamentar los trminos en que podr producirse esa intervencin.
En congruencia con esta primera definicin acerca de la amplia extensin que se
reconoce al derecho a la defensa en el CPP, inmediatamente se especifica que El imputado
tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del
procedimiento dirigido en su contra (art. 8 inc. 1 CPP). Vale decir, en lo que constituye
una de las primeras manifestaciones de esta garanta y una de las modalidades de ejercicio
de las facultades que confiere, el imputado tiene derecho a nominar a un abogado que se
haga cargo de su defensa, desde el inicio de la persecucin penal y hasta la completa
ejecucin de la sentencia (art. 102 inc. 1 CPP).
Se trata de una de las manifestaciones de lo que constituye uno de los mayores aciertos
del Cdigo Procesal Penal que es el de haber establecido, como ya hemos puesto de relieve,
que todos los derechos, facultades y garantas que se reconocen al imputado, podrn
hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde
la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin
de la sentencia (art. 7 inc. 1 CPP).
Luego, ha aadido que se entender por primera actuacin del procedimiento
cualquier diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie,
que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico
o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad es un hecho punible
(art. 7 inc. 2 CPP), lo que significa que desde ese momento y ante todas esas autoridades
pueden desplegarse todas las facultades que confiere el derecho de defensa, para lo cual el
imputado debe poder designar a su abogado que, en principio, ser el de su confianza.
Asimismo, en el Cdigo se declara que Todo imputado podr hacer valer, hasta la
terminacin del proceso, los derechos y garantas que le confieren las leyes (art. 93 inc. 1
CPP), enumerndose luego un arsenal de manifestaciones del derecho de defensa, tales
como los de ser informados de los hechos que se le imputan y ser asistido por un abogado
desde los actos iniciales de investigacin (art. 93 inc. 2 letra a) CPP).
Consecuentemente, una vez designado, el defensor del imputado puede intervenir en
las diligencias de investigacin policial, antes que tenga lugar cualquier participacin un
juez, con el fin de hacer valer los derechos de su representado. Por supuesto que tambin
puede hacerlo en las actividades que lleven a efecto los fiscales del Ministerio Pblico, sin
perjuicio de que deber solicitarles autorizacin y sujetarse a las instrucciones que stos le
impartan (art. 184 CPP).
La prohibicin de acceder a las diligencias de la investigacin pueden provenir del
mismo rgano de persecucin penal, que puede disponer que determinadas actuaciones,
registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto del imputado o de los dems
intervinientes, cuando lo considere necesario para la eficacia de la investigacin. En tal
caso deber identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la
reserva y fijar un plazo no superior a los 40 das para la mantencin del secreto (art. 182
inc. 3 CPP). No obstante, jams se puede decretar el secreto sobre la declaracin del
imputado o cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o tuviere derecho a
intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por
peritos, respecto del propio imputado o su defensor (art. 182 inc. 5 CPP).
Adems, el imputado podr siempre acudir al juez de garanta para que ponga trmino
al secreto decretado por el fiscal o lo limite, ya sea en cuanto a su duracin, las diligencias
o actuaciones que abarque, los registros o dems piezas de la investigacin y las personas a
quienes afectare (art. 182 inc. 4 CPP).
Luego, en el curso de la investigacin, desde que se produce la intervencin del juez de
garanta, la intervencin de un defensor por el imputado se hace prcticamente obligatoria,
salvo que se autorice la autodefensa (art. 102 inc. 4 CPP).
Desde luego, es preceptiva en la audiencia de preparacin del juicio oral y, en general,
en todas las audiencias y actuaciones que tengan lugar durante la fase intermedia.
En el juicio oral, el defensor debe estar presente desde su inicio y hasta su terminacin,
constituyendo causal de nulidad que no se presente o se ausente durante su desarrollo (art.
206 inc. 1 CPP).
Finalmente, en otro de los grandes avances que encontramos en el Cdigo Procesal
Penal, expresamente se establece que en la fase de la ejecucin de la pena o de la medida
de seguridad podrn intervenir ante el competente juez de garanta el ministerio pblico, el
imputado y su defensor (art. 466 inc. 1 CPP), siendo evidente que se encomienda a un
tribunal competencia para supervigilar el cumplimiento de las sanciones penales, y ante l
puede comparecer el defensor del imputado para hacer valer sus derechos.
1.2. Deber de los tribunales de actuar de oficio para asegurar la vigencia del
derecho de defensa
Como consecuencia directa de su recepcin en las Constituciones y en los Tratados
Internacionales de los Derechos Humanos, la garanta de la defensa no slo exige al Estado
a respetar su contenido, ya sea actuando a travs de los tribunales y de los dems rganos
pblicos (Ministerio Pblico, Polica, otros organismos administrativos, etc.), sino que
adems requiere que ste desarrolle una labor de promocin de la vigencia de la garanta y
que realice la actividad necesaria para conseguir su respeto.
Es decir, se ha pasado de una posicin pasiva que obligaba a los agentes estatales a no
hacer nada que pudiera significar infringir la garanta, a la exigencia de que desarrollen
una labor pro-activa, que requiere la realizacin de la actividad necesaria para obtener que
efectivamente ese derecho se con-crete.
Esta ha sido la consecuencia de la evolucin que han seguido las garantas
constitucionales de diferente naturaleza, como consecuencia de preceptos incluidos en los
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Tratados Internacionales de Derechos Humanos que han establecido esta obligacin, la que
adems ha sido recogida en las Constituciones de diversos pases, entre los cuales se
pueden mencionar algunos europeos que, adems, la vinculan directamente a la definicin
que asumen como un Estado Social y Democrtico de Derecho.
Indudablemente en el deber de realizar la actividad necesaria para obtener el respeto
del derecho a la defensa, se debe situar, en ltimo trmino, el fundamento de la obligacin
de los Estados de proveer de defensa letrada a quienes no puedan procurrselo por s
mismos, como veremos en su oportunidad.
Pero tambin en esta obligacin estatal, encuentran su fundamento una serie de
deberes de los jueces destinados a asegurar la vigencia y el respeto del derecho de defensa,
que se encuentran repartidos por todo el Cdigo Procesal Penal.
El ms amplio de estos deberes es el que contempla el art. 10 inc. 1 CPP, sobre
Cautela de garantas, que constituye la regla general en esta materia, conforme al cual,
En cualquier etapa del procedimiento en que el juez de garanta estimare que el imputado
no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantas judiciales
consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptar, de oficio o a peticin de parte,
las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.
La importancia y amplitud de este precepto es manifiesta, toda vez que obliga a los
jueces a ser permanentes promotores de la vigencia de todas las garantas, entre las cuales
una de las ms importantes sin duda es la de la defensa, a lo largo de todo el desarrollo de
cualquier proceso penal. En consecuencia, si el juez de garantas, haciendo honor a su
denominacin, percibe que en su concepto, un imputado, por cualquier razn, entre las
cuales puede encontrarse algunas atribuibles al propio defensor, no se encuentre
suficientemente bien defendido, puede y debe adoptar las medidas para conseguir superar
esa situacin.
Cabe imaginar muchas circunstancias en que se puede producir una situacin de este
orden como, por ejemplo, si el fiscal aparece notoriamente perjudicando las posibilidades
de defensa del imputado con desconocimiento de la garanta; si un imputado aparece
defendido por dos o ms letrados que no unifican sus criterios y terminan por perjudicarlo;
si el defensor perjudica a su defendido por su negligencia o ignorancia; etc.
Incluso el mismo precepto (art. 10 inc. 2 CPP) establece un procedimiento para el que
juez de garanta pueda adoptar las medidas necesarias para superar esta clase de
problemas, que consiste en ordenar la suspensin del proceso y citar a los intervinientes a
una audiencia, con la finalidad de adoptar las medidas que sean necesarias.
Como resultado de esta audiencia, el juez puede dar por superado el problema, porque
considera que se han adoptado las medidas necesarias para asegurar la vigencia de la
garanta. Pero tambin puede considerar que esas medidas no se han cumplido o no han
producido los resultados requeridos para restablecer la vigencia del derecho fundamental
conculcado y decretar el sobreseimiento temporal. Este ltimo efecto slo podra
producirse cuando el perjuicio al derecho de defensa provenga de los rganos de
persecucin estatal, pero no cuando se derive de un defecto en la prestacin de la
asistencia por parte de un defensor letrado.
Otros deberes ms especficos del juez de garanta son los de proceder de oficio a
tomar las medidas para que se designe un defensor que ser un defensor penal pblico al
imputado que carezca de abogado durante la investigacin (art. 102 inc. 4 CPP). Esto
mismo es lo que debe hacer en el evento que declare el abandono de hecho de la defensa,
durante la investigacin o la preparacin del juicio (art. 106 inc. 2 CPP) y tambin en la
audiencia de preparacin del juicio oral, cuando no concurra el defensor designado (art.
269 inc. 2 CPP).
En la etapa intermedia o de preparacin del juicio oral, se dispone la obligacin del juez
de garanta, al comprobar que el acusado no hubiere ofrecido oportunamente prueba por
causas que no le fueren imputables, evento en el que podr suspender la audiencia de
preparacin del juicio oral hasta por 10 das (art. 278 CPP), para que el acusado pueda
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entre la acusacin y la sentencia 61, conforme al cual un imputado slo puede ser
condenado por el mismo hecho por el que inicialmente se formaliz la investigacin y luego
se acus, pues de lo contrario se infringira el derecho a conocer el contenido de la
imputacin. Sin embargo, en nuestro sistema jurdico, lo que puede variar es la calificacin
jurdica que de los mismos hechos se haga en uno y otro acto de imputacin, porque en
ningn caso ella es obligatoria para el juez, ya que siempre se aplica el axioma iura novit
curia, es decir, la determinacin del Derecho corresponde exclusivamente al tribunal. No
obstante, cuando el acusador ha hecho una determinada calificacin jurdica de los hechos
en la acusacin, conforme a la cual el afectado ha preparado su contestacin y su estrategia
de litigacin, pero el tribunal del juicio oral no la considera adecuada y decida alterarla,
encuadrando en otro tipo penal los hechos, deber advertir a los intervinientes durante la
audiencia, para que puedan expresar lo que estimen conveniente, pudiendo incluso a
nuestro parecer, solicitar la suspensin de la audiencia del juicio oral (art. 283 CPP), y si ya
hubieren cerrado la audiencia, debern reabrirla a objeto de permitir a las partes discutir
sobre ella (art. 341 inc. 3 CPP), es decir, sobre el cambio de calificacin jurdica.
En cuanto a los mecanismos para hacer valer la nulidad procesal por infraccin de la
garanta constitucional de la defensa, sin que nos podamos extender en demasa en esta
oportunidad, son los que en general se contemplan en el nuevo Cdigo Procesal Penal: el
incidente de nulidad (art. 161 CPP); la resolucin de oficio por el tribunal correspondiente
(art. 163 CPP); y, los recursos, en especial, el recurso de nulidad (arts. 372 y ss. CPP).
2. CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL
Conforme a todo lo ya expuesto, desde un punto de vista general, lo que asegura la
garanta de la defensa es que el imputado deber tomar parte en el proceso que se
pronuncia sobre su absolucin o condena, es decir, va a poder intervenir a lo largo de todo
su desarrollo, ya que precisamente se requiere su agere, su actividad, que se debe unir a la
actividad de los dems interesados Ministerio Pblico, querellante y a la del juez, para
conformar ese proceso.
Este derecho del imputado a participar durante todo el proceso, constituye en el fondo
del contenido del derecho de defensa. Afortunadamente, el propio Cdigo Procesal Penal
acoge esta concepcin y dispone en forma muy difana, en uno de sus primeros preceptos,
titulado mbito de la defensa, que el imputado dispone del derecho a intervenir en todas
las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento (art. 8 inc. 2
CPP). Por cierto que como todo derecho, ste tambin admite limitaciones, tal cual advierte
esta misma norma, las que sern legtimas siempre que estn expresamente previstas en el
mismo Cdigo, que estn debidamente fundamentadas y que no afecten el derecho
fundamental en su esencia.
Entre estas limitaciones se puede mencionar, a modo de ejemplo, la prctica de las
diligencias de investigacin, que se pueden realizar sin intervencin y ni siquiera
conocimiento del imputado afectado, aun tratndose de diligencias que requieren
autorizacin del juez de garanta, cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la
diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta
indispensable para su xito (art. 236 CPP).
Como se comprender, con la extensin que alcanza la garanta de la defensa, no
resulta factible intentar exponer todo su contenido, puesto que equivaldra prcticamente a
explicar el procedimiento completo desde el punto de vista del imputado, pero ni siquiera
eso sera suficiente ya que como acontece con todas las garantas de orden procesal, en
ltimo trmino sern los jueces en cada caso concreto quienes debern determinar su
exacta dimensin.
De todos modos, hay algunas manifestaciones concretas, de la mayor importancia, que
en ningn caso pueden estar ausentes para configurar un proceso respetuoso del derecho
de defensa, que son las que examinaremos a continuacin.
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por otro lado, constituye una desventaja del rgano de persecucin penal, ya que segn el
sistema, siempre estar obligado a someter sus pesquisas y sus antecedentes al filtro del
juicio oral, por lo que mientras antes conozca el impacto que provocan en el imputado
podr corregir sus deficiencias y suplir sus vacos.
c) Por su parte, el imputado detenido o sometido a prisin preventiva, siempre tiene
derecho a que se le exprese especfica y claramente el motivo de su privacin de libertad.
Recordemos que una persona slo puede ser detenida previa orden de funcionario
pblico facultado por la ley, incluyendo al juez de garanta, o por ser sorprendido
cometiendo delito flagrante, de modo que es en el primer caso que se requiere que en el
acto de su detencin, dicha orden le sea intimada en forma legal (art. 125 CPP). Luego,
en el momento en que se haga efectiva esta medida cautelar, El funcionario pblico a
cargo del procedimiento de detencin deber informar al afectado acerca del motivo de la
detencin al momento de practicarla (art. 135 CPP).
A su vez, la prisin preventiva slo se puede decretar como medida cautelar por el juez
de garanta, despus de la formalizacin de la investigacin en su contra, previa solicitud
de algn interviniente, para lo cual deber citar a una audiencia en la que se discutir su
procedencia. Pues bien, a esa audiencia, adems de los otros intervinientes, deber citarse
al imputado y su defensor, disponindose categricamente que su presencia constituye un
requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la solicitud de prisin preventiva,
de modo tal, que el acto debe comenzar con la exposicin de los fundamentos de la
solicitud por parte de quien la hubiere formulado (art. 142 incs. 3 y 4 CPP). Por ende, el
conocimiento del motivo de la solicitud y resolucin sobre la prisin preventiva se
encuentra siempre asegurado.
d) Uno de los trmites ms importantes de los nuevos procesos penales ordinarios por
crimen o simple delito, es la referida formalizacin de la investigacin. Se trata de una
comunicacin que la ley exige que el fiscal realice en presencia del juez de garanta, dando
a conocer al imputado que se desarrolla actualmente una investigacin en su contra
respecto a uno o ms delitos determinados (art. 229 CPP).
El fundamento de esta exigencia es precisamente que el imputado conozca que est
siendo perseguido penalmente, por los hechos no delitos como dice errneamente el
precepto, ya que si constituyen o no un delito determinado slo vendr a decidirlo la
sentencia definitiva que se le debern sealar en esta oportunidad, en una concrecin
esencial de su derecho a conocer el contenido de la imputacin. Como se ha dicho, este
trmite es condicin indispensable para solicitar medidas cautelares contra el imputado.
Por otro lado, es tambin fundamental para fijar su estrategia de defensa porque la
acusacin en el caso que se concrete despus de cerrada la etapa de investigacin, slo se
podr referir a hechos incluidos en la formalizacin de la investigacin (art. 259 inc. 3
CPP).
e) En una manifestacin muy amplia del derecho a conocer el contenido de la
imputacin, se dispone que cualquier persona que se considere afectada por una
investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al juez de garanta
que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella (art. 186
CPP).
Lo que hay que tener presente para comprender el sentido de esta norma, es que en
principio el Ministerio Pblico es libre para iniciar una investigacin en contra una
determinada persona, sin drselo a conocer, ni tampoco exponer los hechos a los que se
extiende, mientras no requiera pedir medidas cautelares personales, caso en el cual
obligatoriamente en forma previa, debe formalizarla. Sin embargo, si esta indagacin se
desarrolla de manera tal que el propio afectado toma conocimiento de su realizacin,
entonces podr acudir al juez de garanta para que obligue al fiscal a darle a conocer los
hechos a los cuales se extiende.
Incluso, el mismo juez podra fijarle al fiscal un plazo para que formalice la
investigacin, de modo que no se realice una investigacin clandestina, que pretenda
sorprender a un ciudadano amparado por la presuncin de inocencia. Por cierto, el tribunal
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Queda claro que la intencin del legislador, en una aplicacin vigorosa de la garanta
constitucional, es la de permitirle al propio imputado exponer ampliamente sus argumentos
de defensa en contra del acto inicial del proceso, que generalmente ser la imputacin
policial o del fiscal del Ministerio Pblico. Por esa razn, sus declaraciones puedan
prestarse ante cualquiera de los funcionarios de los organismos de persecucin penal,
polica y Ministerio Pblico, y adems, se puedan realizar ante el juez de garanta.
b) Ante la polica, el imputado dispone tambin del derecho a prestar declaracin si as
lo desea, pero en este caso, el legislador dispone que sta slo podr interrogar
autnomamente al imputado en presencia de su defensor (art. 91 inc. 1 CPP). Se trata, en
definitiva, de un requisito de esta diligencia, de modo que si el abogado del imputado no
est presente no se podr llevar a cabo el interrogatorio sobre los hechos, debindose
limitar slo a constatar su identidad.
La otra hiptesis que se puede presentar es que el imputado desee prestar declaracin
ante la polica, aun en ausencia de su defensor. En principio, la polica no puede recibir esa
deposicin, por lo que debe limitarse a tomar las medidas necesarias para que declare
inmediatamente ante el fiscal (art. 91 inc. 2 CPP), salvo que sea autorizada por el
representante del Ministerio Pblico bajo su responsabilidad, para recibir las declaraciones
que el imputado quiera prestar voluntariamente.
c) Frente al Ministerio Pblico, el imputado se encuentra obligado a comparecer (art.
193 inc. 1 CPP), pudiendo ser interrogado por los fiscales, cuantas veces estimen
conveniente, debiendo solicitar la autorizacin del juez de garanta para conducirlo a su
presencia si se encuentra privado de libertad (art. 193 inc. 2 CPP). A lo que no se encuentra
obligado el imputado es a prestar la declaracin, respondiendo el interrogatorio, ya que,
desde luego, ante los fiscales rige plenamente su derecho a guardar silencio.
No obstante, como se trata de un derecho, el Cdigo se pone en el caso de la
Declaracin voluntaria del imputado, sealando que si se allanare a prestar declaracin
ante el fiscal sobre los hechos imputados ste debe recibrsela, pudiendo exponer cuanto
tuviere por conveniente sobre el hecho que se le atribuyere (art. 194 inc. 1 CPP), en lo que
de seguro constituir la versin del imputado de la que el investigador siempre deber
hacerse cargo.
La recepcin de estas declaraciones debe sujetarse a ciertas reglas para evitar que se
transforme en una oportunidad para presionar indebidamente al imputado y obtener su
confesin o conseguir que declare doblegando su voluntad cuando no desee hacerlo,
prctica que a lo largo de la historia se ha prestado para los mayores abusos y ha
demostrado sus defectos como mtodo para decidir la aplicacin de las sanciones penales.
As, se seala que queda prohibido todo mtodo de investigacin o interrogacin que
menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no podr ser
sometido a ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa (art. 195 CPP), ni tampoco es
aceptable la prolongacin excesiva de la declaracin, lo que en caso de ocurrir obligar a
concederle el descanso prudente y necesario para su recuperacin (art. 196 CPP).
Como excepcin a su derecho a declarar libremente sobre los hechos que se le
atribuyen, se indica que el imputado no podr negarse a proporcionar al Ministerio Pblico
su completa identidad, debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con respecto
a su identificacin (art. 194 inc. 2 CPP), aunque no se comprende cmo podra compelerse
a quien se negar a entregar estos antecedentes, ya que, como se ha dicho, cualquier tipo
de presin para que el afectado preste alguna declaracin en un proceso penal se
encuentra prohibida (art. 195 CPP).
d) Durante la fase de investigacin, el imputado puede prestar declaracin ante el juez
de garanta, en cualquier momento, en todas las oportunidades que estime conveniente, en
lo que constituye uno de los derechos y garantas que se reconocen a todo imputado en los
siguientes trminos: Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual
podr concurrir con su abogado o sin l, con el fin de prestar declaracin sobre los hechos
materia de la investigacin (art. 93 inc. 2 letra d) CPP).
Por supuesto que estas declaraciones no constituyen propiamente un medio de prueba
sino que son manifestacin del derecho de defensa, en primer lugar porque la actividad
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probatoria slo tiene lugar en el juicio oral y, en segundo, porque estas expresiones emanan
de la parte imputada, es decir, constituyen su propia versin de los hechos. Por lo tanto,
lejos de ser medio de prueba, ellas deben ser objeto de prueba, ya que las probanzas
siempre deben provenir de terceros, desde el momento que estn destinados a producir el
convencimiento del juez sobre las alegaciones de las partes. Da cuenta de una comprensin
cabal de su naturaleza el Cdigo Procesal Penal, al titular el precepto que regula la
declaracin del imputado en la fase de investigacin, Declaracin del imputado como
medio de defensa (art. 98 inc. 1 CPP).
Consecuente con el carcter oral del nuevo proceso penal chileno, La declaracin
judicial del imputado se prestar en audiencia a la cual podrn concurrir los intervinientes
en el procedimiento, quienes debern ser citados al efecto (art. 98 inc. 3 CPP).
En cuanto a las formalidades para prestar esta declaracin judicial, siguiendo una
tradicin en el Derecho europeo continental, se dispone que no podr recibirse bajo
juramento (art. 98 inc. 3 CPP), para evitar que incurra en el delito de falso testimonio, ya
que lo natural y en aplicacin a su propio instinto de conservacin, ser que niegue la
imputacin, para evitar el dao que le va a significar la aplicacin de la pena. Por eso es
que en su lugar, el juez slo debe limitarse a exhortarlo a que diga la verdad y a que
responda con claridad y precisin las preguntas que se formularen (art. 98 inc. 3 CPP).
e) La contestacin a la acusacin constituye una de las manifestaciones esenciales del
derecho de defensa, de tal manera que el proceso no puede adelantar al juicio oral sin que
previamente se cumpla con esta actuacin.
Una vez notificada la acusacin fiscal y/o la acusacin particular, el acusado debe
proceder a contestar la acusacin. Puede hacerlo en dos oportunidades, que a su vez
determinan la forma que puede revestir: Hasta la vspera del inicio de la audiencia de
preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal (art.
263 inc. 1 y art. 268 CPP).
En cuanto al contenido de la contestacin a la acusacin, puede consistir en sealar
vicios formales del escrito de acusacin, o bien, exponer los argumentos de defensa que
considere necesarios (art. 263 letra c) CPP).
f) En el juicio oral y ante el tribunal penal oral, apenas comenzada la audiencia,
despus de la exposicin inicial del presidente del tribunal y del alegato de apertura del
fiscal y/o del acusador particular (art. 325 CPP), corresponder que se confiera la palabra a
la parte del imputado, para que su abogado defensor pudiera exponer los argumentos en
que fundare su defensa (art. 326 inc. 2 CPP), en lo que constituir, de acuerdo a las
tcnicas de litigacin oral que se estn aplicando en nuestro pas, su propio alegato de
apertura, en una de las manifestaciones ms importantes del derecho de defensa en esta
clase de juicios.
Luego, prosigue el mismo precepto, el acusado podr prestar declaracin, pudiendo
en tal caso, manifestar libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las
acusaciones formuladas, pudiendo luego ser interrogado directamente por el fiscal, el
querellante y el defensor, e inclusive por los propios jueces.
Ms adelante, durante el desarrollo del juicio oral, en cualquier momento, el acusado
podr solicitar ser odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (art. 326 inc. 4
CPP).
Una vez concluida la recepcin de las pruebas, las partes, fiscal y/o acusador particular
y defensor, debern pronunciar sus alegatos de clausura. Finalmente, en lo que constituye
una tradicin en prcticamente todos los juicios orales, se otorgar al acusado la palabra,
para que manifestare lo que estimare conveniente (art. 338 inc. 3 CPP), en la postrera
manifestacin del derecho de defensa, que es denominada el derecho a la ltima palabra.
2.2.2. Derecho a guardar silencio
Como una de las manifestaciones del derecho a la defensa, aunque segn muchos
susceptible de ser diferenciado, surge el derecho del imputado a no declarar si no desea
hacerlo, es decir, a guardar silencio.
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antecedentes pblicos, etc., pero el imputado solicita que las practique el fiscal para que se
convenza de la efectividad de las alegaciones de la defensa.
En ambas situaciones cobra vigencia el derecho de defensa, en cuanto constituye una
garanta del imputado solicitar la prctica de las diligencias de indagacin. Concretamente,
las manifestaciones de este derecho son las siguientes:
a) Como regla general, se establece el derecho del imputado a solicitar al fiscal todas
aquellas diligencias que consideraren pertinentes y tiles al esclarecimiento de los hechos
(art. 183 inc. 1 CPP).
Podra pensarse que no existe tal garanta, desde el momento que se seala que frente
a la peticin de la defensa del imputado, el fiscal ordenar que se lleven a efecto aquellas
que estimare conducentes (art. 183 inc. 1 CPP), es decir, constituir una facultad y no una
obligacin llevarlas a efecto.
Sin embargo, a rengln seguido, el mismo precepto aade que si el fiscal rechazare la
solicitud, se podr reclamar ante las autoridades del Ministerio Pblico (...), con el objeto
de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia (art.
183 inc. 2 CPP).
El derecho del imputado a insistir en la prctica de la diligencia de investigacin que
considera que el fiscal debe realizar no acaba aqu, sino que una vez dispuesto el cierre de
la etapa de investigacin por el propio representante del Ministerio Pblico, el imputado
podr reiterar ante el juez de garanta la solicitud de diligencias precisas de investigacin
que oportunamente hubieren formulado durante la investigacin y que el ministerio pblico
hubiere rechazado (art. 257 inc. 1 CPP).
Resolviendo, el juez no puede decretar o renovar las diligencias solicitadas por la
defensa del imputado que no se hubieren podido cumplir por su negligencia o hecho
imputable, ni las que fueren manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto
acreditar hechos pblicos o notorios y, en general, las solicitadas con fines puramente
dilatorios (art. 257 inc. 3 CPP).
Si no concurre ninguna de esas circunstancias, entonces el juez de garanta deber
acoger la solicitud y ordenar al fiscal reabrir la investigacin y proceder al cumplimiento
de las diligencias, en el plazo que le fijar, es decir, tiene lugar la denominada reapertura
de la investigacin (art. 257 inc. 1 CPP), la mayor manifestacin del derecho del imputado
a solicitar al fiscal actuaciones de la investigacin.
b) Entre los derechos y garantas del imputado, se reconoce expresamente el de
solicitar a los fiscales diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las imputaciones
que se le formularen (art. 93 letra c) CPP).
c) Otra manifestacin de este aspecto del derecho de defensa, se encuentra en aquel
precepto que seala que si con ocasin de su declaracin judicial, el imputado o su
defensor solicitaren la prctica de diligencias de investigacin, el juez podr recomendar al
ministerio pblico la realizacin de las mismas, cuando lo considerare necesario para el
ejercicio de la defensa y el respeto al principio de objetividad (art. 98 inc. 4 CPP).
Vale decir, aunque el juez de garanta no puede ordenar en este momento la prctica de
una diligencia de investigacin, por lo menos puede recomendar al fiscal que las lleve a
efecto.
3.2. Rendir sus pruebas
Una de las actividades ms importantes y caractersticas del proceso judicial es la
prueba, que en realidad constituye una de las razones que justifican el propio proceso, ya
que si sta no hace falta, en realidad ni siquiera es necesario estructurar esa compleja
sucesin de actos para adoptar una decisin.
Por supuesto que tambin para el sujeto pasivo del proceso penal, su derecho a probar
sus alegaciones es crucial, de modo que debe conferrsele la posibilidad de desarrollar toda
la actividad necesaria para formar el convencimiento del tribunal en el juicio oral.
A la prueba, la entendemos como aquella actividad de comparacin entre las
afirmaciones iniciales de las partes, contenidas en sus actos de alegacin, y las
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adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento podrn ser probados por cualquier
medio producido e incorporado en conformidad a la ley (art. 295 CPP).
La oportunidad para la proposicin de sus pruebas por el imputado, como ya se ha
dicho, es la etapa intermedia o de preparacin del juicio oral, que comienza con el cierre de
la investigacin que decreta el representante del Ministerio Pblico, y prosigue con la
acusacin fiscal y/o del querellante particular, de la cual se le confiere traslado al imputado
para que la conteste (art. 262 CPP).
Precisamente la contestacin a la acusacin, que la parte del acusado puede efectuar
por escrito antes de la realizacin de la audiencia de la preparacin del juicio oral o en
forma verbal en la misma audiencia (art. 263 inc. 1 CPP), es la oportunidad que el
procedimiento contempla para que pueda proponer sus probanzas, no pudiendo, salvo
contadas excepciones, producir prueba que no haya sido propuesta en ese momento.
En efecto, en ese acto procesal deber sealar especficamente los medios de prueba
de que piensa valerse en el juicio oral (arts. 259 letra f) en relacin al art. 263 letra c) CPP).
En el caso de que piense rendir prueba de testigos deber presentar una lista,
individualizndolos completamente, y sealando los puntos sobre los que debern declarar.
Y si propone prueba de peritos, adems deber indicar sus ttulos o calidades.
iii) A que la prueba propuesta vlidamente sea admitida.
La prueba que sea propuesta vlidamente, es decir, cumpliendo con todas las
exigencias legales, es necesario que sea admitida, pues de lo contrario tambin se hara
vano el ejercicio del derecho a la defensa del imputado, si se le permitiera proponerla, pero
luego arbitrariamente no se le permita rendirla en el juicio oral.
La situacin presenta cierta complejidad porque se debe compatibilizar su derecho a
proponer estas pruebas, con las restricciones que conlleva configurar un juicio oral, que no
puede extenderse ilimitadamente, de modo que se han establecer exigencias de
admisibilidad de la prueba, para lo cual en el nuevo proceso penal chileno se contempla una
instancia destinada precisamente a analizar la procedencia de las pruebas ofrecidas por las
partes.
Se trata lgicamente de la audiencia de preparacin del juicio oral, en la cual el juez de
garanta, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que
hubieren comparecido a la audiencia, ordenar fundadamente que se excluyan de ser
rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que
tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios (art. 276 inc. 1 CPP). La
pertinencia de la prueba se refiere a la adecuacin de la prueba propuesta en relacin a los
hechos que se propone acreditar. Y, como es sabido, hechos pblicos y notorios, son
aquellos conocidos por todos los miembros de una comunidad, entre los cuales se debe
incluir al juez, razn por la que no es necesario acreditarlos.
Pero no slo se pueden excluir estas pruebas ofrecidas, sino que tratndose de testigos
y documentos, el mismo juez debe examinar si de los trminos en que sean ofrecidos resulta
que producira efectos puramente dilatorios en el juicio oral, ya que mediante ellos se
desea acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no fueren pertinentes con los
hechos sustanciales que se debern acreditar en el juicio oral. Por eso es que se permite
que el tribunal pueda reducir el nmero de testigos o de documentos que finalmente se
podrn admitir (art. 276 inc. 2 CPP).
Asimismo, se deben descartar las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias
declaradas nulas, as como tambin las que hubieren sido obtenidas con inobservancia de
garantas fundamentales (art. 276 inc. 3 CPP), aunque en realidad se produce una
redundancia porque estas ltimas tambin son nulas.
Con todo ese anlisis en la audiencia, el juez de garanta debe dictar su Auto de
apertura del juicio oral, en el cual, a este respecto, deber contener el listado de las
pruebas que debern rendirse en el juicio oral y la individualizacin de quienes debieren
ser citados a la audiencia del juicio oral (art. 277 letras e) y f) CPP).
Las excepciones, siempre en aplicacin de la garanta, son los supuestos en que se
puede solicitar por alguna de las partes, la prueba que ella no hubiere ofrecido
oportunamente, cuando justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese
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momento (art. 336 inc. 1 CPP). Finalmente, si con ocasin de alguna prueba surge alguna
controversia sobre su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podr autorizar la
presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no
hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su
necesidad (art. 336 inc. 2 CPP).
iv) A que la prueba admitida, sea practicada y que a todas las partes se les permita
intervenir en su prctica.
Una vez propuesta la prueba por el imputado, que sea admitida en la medida que se
ajuste a las exigencias legales, es necesario asegurar que sea practicada y que se le permita
intervenir en su prctica.
En ese sentido, debemos recordar que la defensa del imputado siempre debe estar
presente durante todo el juicio oral, en lo que constituye una exigencia para su validez (art.
286 CPP).
Evidentemente, esta presencia se requiere porque el juicio oral es un debate, una
discusin dialctica, de tal manera que esto se traduce en que la produccin de la prueba
se entrega fundamentalmente a la iniciativa de las partes. As, por ejemplo, se dispone que
la declaracin de los testigos se sujetar al interrogatorio de las partes (art. 329 inc. 3
CPP). Lo mismo que suceder en el caso de los peritos. Incluso, en una de las normas claves
para la aplicacin de las tcnicas de litigacin oral que se est haciendo en el nuevo
proceso penal chileno, se establece que a los testigos propios no se les podrn hacer
preguntas asertivas, lo que s se permite cuando se trata de los de la parte contraria (art.
330 CPP).
v) A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal.
Una vez propuesta, admitida y rendida la prueba propuesta por el imputado, para que
efectivamente cumpla con su finalidad, debe ser objeto de valoracin por parte del tribunal
correspondiente, que en este caso, debera ser el tribunal oral en lo penal. Porque esta es la
nica manera de concretar el sentido profundo de la garanta de la defensa, como derecho a
participar en la formacin de la decisin jurisdiccional, lo que implica que el juzgador debe
tomar en cuenta la actividad de la parte del imputado.
Valorar la prueba, significa que sea objeto de apreciacin por el tribunal, sealando qu
hechos y por qu medios se han tenido por acreditados, en fundamento de su respectiva
decisin, particularmente de la sentencia definitiva.
El deber del tribunal de tomar en cuenta estas probanzas se encuentra reconocido con
mucha claridad en el Cdigo Procesal Penal, cuando se indica que El tribunal formar su
conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral (art. 340 inc. 2),
prohibiendo, por ende, que pueda considerar antecedentes de conviccin de los que ha
tenido conocimiento fuera de la audiencia.
Especficamente esta obligacin de tomar en cuenta la prueba de la defensa, se
encuentra en el precepto que seala que El tribunal deber hacerse cargo en su
fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado,
indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo (art. 297
CPP). Esto significa, desde el punto de vista de los hechos que se den por establecidos en
los fallos, el sealamiento del o los medios de prueba mediante los cuales se dieren por
acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados (art. 297
inc. 2 CPP).
En plena congruencia con esta obligacin, entre los requisitos de toda sentencia
definitiva, se cuenta la de contener La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de
los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o
desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren
dichas conclusiones (art. 342 letra c) CPP).
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CPP), entre los cuales est el del art. 342 letra b), ya referido, que obliga como se ha dicho,
a exponer las defensas hechas valer por el acusado.
Respecto a la prueba producida por el imputado, evidentemente que tambin deber
ser tomada en cuenta por el tribunal al pronunciar su fallo, segn hemos explicado, ya que
es lo que le confiere legitimidad, en cuanto podr demostrar que influy en la formacin de
su decisin. Concretamente, slo as podr saber si efectivamente ha podido convencer al
tribunal de la veracidad de sus alegaciones o si, por el contrario, no lo ha conseguido.
En este sentido, es necesario reiterar que el legislador seala expresamente que la
sentencia deber contener La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables
al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones (art. 342 letra c) CPP).
No puede haber, por lo tanto, prueba rendida por la defensa del acusado que no sea
objeto de apreciacin, favorable o desfavorable, por el tribunal. Tanto es as, que el
legislador determina que ste debe hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba
producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones
que hubiere tenido en cuenta para hacerlo (art. 297 inc. 2 CPP).
Nuevamente, la falta de consideracin de alguna de las pruebas rendidas por la
defensa, constituir causal de nulidad de la sentencia, ya que entre los requisitos de la
sentencia cuya omisin es considerado motivo absoluto de nulidad, tambin se encuentra
la del art. 342 letra c) del CPP, es decir, la valoracin de los medios de prueba que hubiere
estimado como los que hubiere desestimado.
6. MODALIDADES DE EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE LA DEFENSA
Establecido el amplsimo contenido que es capaz de alcanzar la garanta constitucional
de la defensa en los procesos de carcter penal, resta por examinar las formas a travs de
las cuales se pueden hacer valer en los procesos.
En realidad, ellas son bsicamente dos: por el propio imputado, en lo que viene a ser la
denominada autodefensa; y, por intermedio de su abogado, en lo configura la defensa
tcnica, la que a su vez puede dar origen a la defensa de confianza, en subsidio de la cual
opera a la defensa de oficio o defensa penal pblica, que por su parte puede hacer surgir la
defensa gratuita.
6.1. La autodefensa
La primera modalidad de ejercicio de las atribuciones que otorga esta garanta es a
travs del propio imputado actuando personalmente, caso en el que se da origen a la
autodefensa, defensa personal o defensa privada.
6.1.1. Importancia de la autodefensa
La autodefensa es la modalidad esencial de ejercicio de las facultades defensivas, lo
que no suele ser reconocido, ni generalmente se comprende la trascendencia que reviste
para el desarrollo del proceso penal, ni lo que es ms importante, se entiende su genuino
sentido.
En realidad, el reconocimiento del derecho a la defensa, no puede considerarse
satisfactorio si no se permite al propio imputado decidir su postura frente a la persecucin
penal. Porque es ste quien siempre deber decidir a travs de sus declaraciones y
actuaciones personales el curso de su defensa.
Tanto es as que es precisamente en ejercicio de su autodefensa que el imputado debe
proceder a la designacin de su abogado, que en principio ser de su exclusiva confianza.
En seguida, ser tambin el afectado quien debe hacer entrega a su defensor de la
informacin que ste deber utilizar en la elaboracin de la parte de las alegaciones que le
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En cuanto a los efectos del incumplimiento de este deber, en el Cdigo Procesal Penal
se prescribe que la ausencia del defensor en cualquier actuacin en que la ley exigiere
expresamente su participacin acarrear la nulidad de la misma (art. 103 CPP) que, como
hemos explicado, es la sancin que en general trae consigo la infraccin a cualquier
garanta constitucional.
De este esbozo queda claro que el derecho a disponer de un defensor tcnico en los
procesos de orden penal, por su amplio contenido es un derecho complejo, que deber ser
estudiado con mucha mayor detencin, comenzado por su primera manifestacin, que es la
del derecho a disponer de un defensor de confianza.
6.2.1. El defensor de confianza
a) Antecedentes generales
Teniendo en cuenta que desde sus inicios la abogaca es una profesin liberal en los
pases occidentales, lo que a su vez es congruente con los sistemas econmicos abiertos, es
natural que si el imputado desea o debe nombrar un abogado para que lo asista a lo largo
de todo el proceso, pueda designar a cualquiera de ellos.
En realidad, la defensa procesal constituye un mandato personalsimo, por la relacin
que necesariamente debe establecerse entre el imputado y su defensor. Este ltimo debe
ser receptor de la versin de los hechos de una persona que est arriesgando la privacin
de alguno de sus derechos ms importantes, tales como su libertad, sus bienes, entre otros,
y debe traducirlo en alegaciones, que no contradigan las primeras, desarrollando toda la
actividad procesal legtima para conseguir que su postura sea aceptada por el tribunal.
Evidentemente, asumir la defensa de un imputado constituye siempre una gran
responsabilidad, un encargo profesional que le hace depositario de sus esperanzas de
obtener un resultado favorable, razn por la que es denominado defensor de confianza.
Histricamente ste ha sido posiblemente uno de los aspectos de la garanta que se han
encontrado mejor reconocidos en la anterior legislacin procesal chilena, pues en cualquier
clase de procesos, incluyendo los de carcter criminal, la parte que dispona de dinero
suficiente poda contratar los servicios profesionales de abogado y de un representante de
su confianza, tal cual lo permitan los referidos arts. 1 y 2 de la ley N 18.120. Sin
embargo, en la redaccin original del Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, lo que no se
encontraba suficientemente reconocido era el momento desde el cual poda comenzar a
intervenir el abogado y las facultades suficientes para poder intervenir eficazmente en el
proceso, especialmente en la fase del sumario, al cual ya nos hemos referido. La situacin
vino a mejorar posteriormente, al disponerse que Todo inculpado, sea o no querellado, y
aun antes de ser reo en la causa, podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los
derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa.
En especial, podr: N 1. Designar abogado patrocinante y procurador (art. 67 del Cdigo
de Procedimiento Penal de 1906, agregado por la ley N 18.857, de 1989).
b) Designacin de defensor de confianza
En el nuevo Cdigo Procesal Penal reconoce ampliamente que el primer derecho del
imputado en orden a la defensa tcnica, es el de designar su defensor de confianza.
La normativa pone el acento en su completa libertad para seleccionar su abogado,
desde el momento que el precepto correspondiente se titula Derecho a designar
libremente a un defensor, lo que se ratifica en seguida en el texto de la misma norma (art.
102 inc. 1 CPP).
En cuanto al momento desde el que procede esta designacin, la disposicin seala que
es desde la primera actuacin del procedimiento hasta la completa ejecucin de la
sentencia que se dictare (art. 102 inc. 1 CPP), lo que se corresponde con la regla general
en cuanto a la extensin de la vigencia de todas las garantas constitucionales de orden
procesal (art. 8 inc. 1 CPP), tal cual hemos dicho reiteradamente.
Tngase en cuenta que esta regla se refiere al derecho de los imputados a nominar un
defensor, del que pueden o no hacer uso. Pero, ya hemos dicho, que en un determinado
momento, para asegurar el debido proceso el legislador impone la obligacin de designar
un letrado, lo que el Cdigo hace antes de la realizacin de la primera audiencia a que
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fuere citado el imputado (art. 102 inc. 1 CPP), de modo que si el afectado no procede a
nominar a su defensor de confianza, el tribunal de oficio deber nombrarle un defensor
penal pblico.
En el caso que el imputado se encuentre privado de libertad, lgicamente le ser ms
difcil contactar algn profesional jurdico, conocer su disponibilidad para aceptar el caso y
ponerse de acuerdo sobre sus honorarios, por lo que el legislador contempla que en ese
evento, cualquier persona podr proponer para aqul un defensor determinado (art. 102
inc. 2 CPP), situacin en el cual el juez dispondr la comparecencia del imputado a su
presencia, con el objeto de que acepte la designacin del defensor (art. 102 inc. 3 CPP),
pudiendo producirse tambin el rechazo a este abogado que se le propone, siempre en uso
de este aspecto de su librrimo derecho a la defensa.
Precisamente en uso de esta libertad, es posible que el imputado no quiera designar un
defensor de confianza, sino que es posible que desee nominar a ms de uno, lo que es
admitido expresamente por el legislador: el imputado tendr derecho a designar
libremente uno o ms defensores de su confianza (art. 102 inc. 1 CPP).
Por otro lado, si se trata de varios imputados que son juzgados en un solo proceso, en
aquellos casos en que la nueva Ley de Enjuiciamiento lo permite, la defensa de todos ellos
podr ser asumida por un defensor comn. No obstante, esta pluralidad de defendidos
slo puede ser permitida a condicin de que las diversas posiciones que cada uno de ellos
sustentare no fueren incompatibles entre s (art. 105 inc. 1 CPP). La ley impone al mismo
tribunal el deber de advertir a los defendidos la produccin de una situacin de
incompatibilidad entre las distintas posturas procesales, evento en el cual les otorgar un
plazo para que la resuelvan o para que designen los defensores que se requirieren a fin de
evitar la incompatibilidad de que se tratare. Una vez vencido el plazo, si la situacin de
incompatibilidad no hubiere sido resuelta o no hubieren sido designado el o los defensores
necesarios, el mismo tribunal determinar los imputados que deben considerarse sin
defensor (art. 105 inc. 2 CPP).
El derecho a designar un defensor de confianza es irrenunciable y no se extingue
jams, ya que aunque con posterioridad se nomine a un defensor penal pblico, no
afectar el derecho del imputado a elegir posteriormente otro de su confianza (art. 107
CPP, lo mismo que dispone el art. 106 inc. 2 CPP).
c) Facultades del defensor de confianza
Las facultades de que se haya investido el defensor de confianza y en general todo
defensor tcnico, de acuerdo a la concepcin del derecho de defensa que se ha impuesto a
nivel de Derecho Comparado, y que hemos explicado, no son autnomas, no son
atribuciones propias que el legislador le otorgue, distintas a aquellas que le confiere al
propio imputado.
Quizs alguien podra discutir esta aseveracin, sealando que el defensor es un sujeto
procesal distinto al inculpado, por lo que no cabra asimilarlos. As lo ratificara el art. 12
CPP, que al enumerar a los intervinientes en el proceso penal, seala que se considerarn
como tales, al fiscal, al imputado, al defensor, a la vctima y al querellante, calidad que
adquirirn desde que realizaren cualquier actuacin procesal o desde el momento que la
ley les permitiere ejercer facultades determinadas.
Sin embargo, si examinamos el Cdigo Procesal Penal, no encontramos atribuciones
propias que se le otorguen en calidad de defensor, diferentes a las que dispone el imputado.
Lo que hallamos son numerosos preceptos que sealan en qu momento debe intervenir y
cules son las sanciones y el procedimiento para suplir su ausencia, pero no reglas que le
permitan una actuacin autnoma.
Por el contrario, con toda claridad, se seala que como su mandatario y representante,
el defensor podr ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado,
que son aquellos que resumidamente acabamos de exponer, que se traducen en su derecho
a intervenir en la formacin del proceso, efectuando alegaciones, rindiendo pruebas y
contradiciendo las alegaciones y pruebas de la contraria.
Esto se complementa con las numerosas disposiciones que a lo largo del Cdigo van
dejando en claro que la calidad de titular del derecho a participar en el proceso, le
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Una vez que se establece el deber del imputado de designar a su defensor tcnico de
confianza, que el Cdigo Procesal Penal sita antes de la primera audiencia judicial (art.
102 inc. 1 CPP), el legislador debe disponer los mecanismos necesarios para que si el
imputado no da cumplimiento a esta obligacin sea compelido a hacerlo.
Como no se podra concebir un apremio para obligarlo a nominar a un abogado, lo que
se han ideado son frmulas para suplir su voluntad, ya sea por parte de un juez o de otras
autoridades estatales que asumen la responsabilidad de designarlo a su nombre.
Debe comprenderse que se trata de hacer efectiva la obligacin de que el imputado
cuente con un letrado que lo asista tcnicamente a lo largo de todo el proceso penal, aun
contra su propia voluntad, como exigencia objetiva de la garanta de la defensa, que ya
hemos dicho, persigue establecer la necesaria igualdad entre las partes frente a la
complejidad de los procedimientos penales actuales, siendo, por ende, necesaria para
constituir un justo o debido proceso. Adelantamos inmediatamente que en principio no
tienen nada que ver las razones por las que el imputado se niega a designar a su defensor
de confianza, aunque, como es lgico, generalmente sern de carcter econmico.
El defensor que resulte designado en virtud de estos mecanismos, ha sido llamado en la
tradicin espaola de oficio, denominacin que ha ido cediendo terreno frente a la de
defensor penal pblico, de origen anglosajn, a medida que se ha ido imponiendo como un
deber del Estado, desde que ste asumi el monopolio del ejercicio de la jurisdiccin en
materia penal y, sobre todo, la proteccin de las garantas de orden procesal.
Por eso es que actualmente, segn hemos explicado con anterioridad y recordaremos
brevemente, el disponer de este abogado, correlativamente con este deber pblico, ha
llegado a constituir un derecho de rango constitucional, ya que es la Ley Fundamental
chilena la que obliga al Estado a establecer un mecanismo para proveer de defensa letrada
a todos quienes no puedan procurrselo por s mismos (art. 19 N 3 inc. 2 Constitucin
Poltica). Al mismo tiempo, se ha transformado en un deber internacional, ya que los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos sealan que es un derecho irrenunciable
de todo inculpado el de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado que por
lo tanto adquiere la obligacin correspondiente si no se puede defender por s mismo ni
nombra un defensor de confianza dentro del plazo que le fije la ley (art. 8.2 letra e) CADH),
y que debe proceder siempre que el inters de la justicia lo exija (art. 14.3 letra d) PIDCP).
Surge, en consecuencia, como segunda manifestacin del derecho a la defensa tcnica,
el derecho del sujeto afectado por un proceso penal, sea cual sea su denominacin y el
estadio procesal en que se encuentre: imputado, acusado, condenado, etc., a tener siempre
la posibilidad de contar con un abogado que asuma su asistencia en caso de no poder
designar, por cualquier razn, a un defensor de confianza.
La necesidad del Estado de contar con los mecanismos necesarios para satisfacer estas
exigencias se han ido complejizando a medida que ha ido aumentando drsticamente la
poblacin, el nmero de procesos penales y consecuentemente de imputados que precisan
de un letrado proporcionado por el poder pblico.
Por esa razn, no era casual que tambin en esta materia nuestro anterior sistema de
justicia criminal se encontrara muy atrasado, tanto en relacin a su rgimen procesal, es
decir, en cuanto a establecer desde qu trmites o desde qu momento era exigible contar
con ese defensor proporcionado por el Estado, como en el establecimiento de los
mecanismos adecuados para proporcionar en todos los casos en que se requera, una
defensa tcnica de oficio del mejor nivel posible.
Precisamente, en los Captulos siguientes este trabajo se refiere con la mayor extensin
al nuevo mecanismo para proporcionar defensor penal pblico que contempla el sistema de
justicia penal que se introduce, que est a cargo de un nuevo organismo denominado
Defensora Penal Pblica, por lo que nos remitimos a ellos.
Por ahora, slo aludiremos a algunas cuestiones procesales, que son el momento en que
procede la designacin del defensor penal pblico y las facultades de que se encuentra
revestido.
b) Momento desde el que procede la designacin del defensor penal pblico y
facultades de que se haya investido
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Si la nominacin del defensor de confianza se puede hacer desde el primer acto del
procedimiento criminal seguido en contra de una determinada persona, lo lgico es que la
del defensor penal pblico tambin proceda desde ese mismo momento: el inicio de la
persecucin penal.
Nos parece que as lo establece el nuevo sistema de justicia penal, aunque la redaccin
de algunos preceptos no es tan clara, pudiendo prestarse para algunas dudas.
Adems, podran contribuir a generar esas dudas recordar lo que suceda en el antiguo
Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, que despus de las modificaciones del ao 1989,
conceda al imputado su derecho a designar abogado desde el inicio del sumario, pero slo
exiga obligatoriamente la defensa tcnica una vez que el imputado hubiere sido sometido a
proceso (art. 278 inc. 1 Cdigo de Procedimiento Penal), de manera que si en el acto de la
notificacin del auto de procesamiento no designaba abogado y procurador de confianza, le
quedaban designados el abogado y procurador de turno.
En el nuevo sistema el precepto que podra sembrar algunas vacilaciones respecto a si
mantiene ese rgimen tan restrictivo es el art. 102 inc. 1 CPP, del que parece desprenderse
que la nominacin del defensor penal pblico, como mecanismo supletorio de la
designacin del defensor de confianza cuando el imputado no pueda o no quiera designarlo
voluntariamente, slo procedera cuando se establezca la obligacin del imputado de
hacerlo y no d cumplimiento a ese deber. A su vez, una lectura ligera del mismo precepto,
nos podra hacer llegar a la conclusin que esa obligacin comienza a regir inmediatamente
antes de la primera audiencia judicial, momento en el cual, por lo tanto, debe nominarse al
defensor penal pblico.
No es as, segn se deber concluir de una correcta lectura de los mismos preceptos, y
sobre todo del espritu que debe impregnar el funcionamiento del nuevo sistema de defensa
penal pblica.
En efecto, el nuevo rgimen parte de la base de que ser suficiente para que proceda la
nominacin del defensor penal pblico, la constatacin de que el imputado no haya hecho
uso de su derecho a contar con un abogado de su confianza, despus del inicio de la
persecucin penal pblica. As se desprende de los trminos que emplea el mismo art. 102
inc. 1 CPP, en orden a que es suficiente que el Ministerio Pblico constate que no lo
tuviere, refirindose el defensor de confianza, para que deba solicitar que se le designe un
abogado del sistema pblico, misma obligacin que recae sobre el juez correspondiente.
Es decir, bastar la constatacin de que el imputado carece de defensor de confianza en
cualquier estado del procedimiento, por parte de cualquiera de estas autoridades del
sistema de justicia criminal, para que deban requerir el nombramiento de un defensor penal
pblico, demostrando que no es cierto que esta designacin se pueda posponer para
actuaciones posteriores. No puede ser de otro modo si tenemos en cuenta que el derecho a
contar con un defensor penal pblico es una exigencia del justo o debido proceso que a
aquellos les corresponde cautelar, y que en el evento que no sea cumplida hara susceptible
de anular el proceso, lo que incluso en algn caso podra ocurrir una vez pronunciada la
sentencia definitiva, a travs de un recurso de nulidad.
Contribuyen a corroborar esta interpretacin, que se disponga que el imputado slo
puede prestar declaraciones ante la polica sobre los hechos investigados, si dispone de un
defensor letrado (art. 91 inc. 1 CPP), que en principio debera ser el de confianza, pero es
perfectamente posible que sea uno del sistema pblico, que la propia polica debera
procurar que se designe, corroborando que su nominacin debe hacerse desde el primer
acto del procedimiento, lo que generalmente va a ser mucho antes de la primera audiencia
judicial.
Despus de esa primera audiencia judicial, la verdad es que la asistencia de un
abogado, de confianza o pblico, es una condicin para el desarrollo de un proceso vlido.
Debe estar presente e intervenir en todas las actuaciones del proceso, salvo en aquellas que
sean reservadas por la ley al imputado en persona.
No obstante, por su importancia hay algunos trmites y actuaciones en los cuales el
legislador ha previsto expresamente la intervencin del defensor, y como es posible que el
de confianza no pueda comparecer por cualquier motivo, ha reafirmado la obligacin de
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del abogado de oficio, de que este sea tambin de confianza. Es decir, que el abogado que
se pague por el Estado, sea el elegido por la persona que carece de recursos.
Tradicionalmente se ha apuntado que el derecho a la asistencia jurdica gratuita se
encuentra consagrado en nuestra Ley Fundamental, en aquel precepto que seala que la
ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan
procurrselos por s mismos (art. 19 N 3, inc. 3 Constitucin).
Contribuye a abonar esta interpretacin del precepto, la historia fidedigna de su
establecimiento, ya que desde la Sesin N 100 de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin, de 6 de enero de 1975, siempre se incluy este inciso con la idea de
consagrar la asistencia jurdica para las personas sin recursos, aunque fue cambiando su
redaccin. Ese es el sentido, adems, que le ha dado la doctrina. No obstante, hemos odo
plausibles interpretaciones, que hemos terminado por compartir, conforme a las cuales de
la letra de la norma no se des-prende el reconocimiento del derecho a la defensa gratuita,
sino que a la sola defensa penal pblica, en el evento que las partes no puedan
procurrsela por s mismas, por razones econmicas o por cualquier otra causa. Siendo
as, el fundamento de la asistencia jurdica gratuita ha de encontrarse en todos aquellos
principios que rigen la actuacin del Estado, entre los cuales se encuentra la de procurar el
bien comn y el desarrollo de todas las personas.
Sin embargo, estos institutos suelen confundirse, por la sencilla razn de que cuando se
trata de una persona carente de recursos, que es imputada o acusada en el proceso penal,
tiene derecho a un defensor penal pblico y, adems, gratuito, es decir, concurren ambas
simultneamente, lo que acontece con mucha frecuencia. De all que en otros pases (por
ejemplo, Espaa), se suelen regular en un mismo cuerpo legal, o mejor dicho, se
reglamenta la asistencia jurdica gratuita y dentro de sus normas, se incluye las referencias
necesarias para implementar la defensa tcnica propia del proceso penal si la persona
sometida a l no designa abogado por cualquier razn, sin que sea necesariamente la
econmica.
Esto ltimo suceder parcialmente en nuestro pas, ya que contaremos con una Ley de
la Defensora Penal Pblica, que organiza y establece la defensa pblica en materia penal,
pero mantendrn su vigencia las disposiciones contenidas en otros cuerpos legales que
reglamentan la asistencia jurdica gratuita para el resto de las materias no penales, entre
las que se encuentran las leyes que rigen las Corporaciones de Asistencia Judicial y las que
mantienen sistema de los abogados de turno, que se encuentran bsicamente en el Cdigo
Orgnico de Tribunales.
En todo caso, la diferencia entre ambas instituciones queda patente porque en el
Cdigo Procesal Penal, no existe ninguna disposicin que se refiere a la asistencia jurdica
gratuita, mientras que se contienen algunas respecto a la defensa penal pblica, que hemos
examinado.
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CAPTULO CUARTO
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72
aunque si estaba preso se presuma pobre, segn reglas a las que nos referiremos ms
adelante.
Posteriormente, a travs de las modificaciones introducidas por varias leyes durante los
aos 80 y 90 al Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, se admiti que el inculpado
adquira la calidad del parte desde el inicio del proceso penal, reconocindosele diversos
derechos individuales an en la etapa de sumario, entre los cuales se encontraba el de
designar abogado de confianza que se hiciera cargo de su defensa (art. 67 N 1 Cdigo de
Procedimiento Penal), aun antes de ser sometido a proceso y hasta su terminacin.
No obstante, se sigui estableciendo la obligatoriedad de la defensa tcnica slo desde
el pronunciamiento y posterior notificacin del auto de procesamiento, al disponerse en el
art. 278 inc. 1 Cdigo de Procedimiento Penal (artculo modificado por leyes Ns. 18.857, de
6 de diciembre de 1989 y 19.047, de 14 de febrero de 1991): El procesado es parte en el
proceso penal y deben entenderse con l todas las diligencias del juicio. Su defensa es
obligatoria, por lo que a contrario sensu, el simple inculpado, antes de ser procesado,
careca del derecho a solicitar la nominacin de un abogado de oficio que se hiciera cargo
de su defensa tcnica.
Congruente con esta definicin, se dispuso que slo En el acto de ser notificado de la
resolucin que lo somete a proceso, el encausado debe indicar el nombre del abogado y del
procurador a quienes confa su defensa y representacin, si antes no lo hubiere hecho, bajo
apercibimiento de quedarle designados el abogado y el procurador de turno (art. 278 inc.
2 Cdigo de Procedimiento Penal), lo mismo que repite el art. 596 inc. 1 COT.
Para hacer posible que operara este mecanismo, el legislador haba establecido en el
Cdigo Orgnico de Tribunales, un sistema de turnos mensuales entre los abogados que
ejercan la profesin en su circunscripcin territorial, a cargo de los respectivos jueces de
letras.
De acuerdo a ese rgimen, cada uno de los jueces de letras deba designar, al inicio de
cada mes, un abogado que defendiera gratuitamente las causas civiles, otro las causas del
trabajo y un tercero, en los que nos interesa, las causas criminales de las personas que
hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio (art. 595 inc. 1 COT). Sin
embargo, si un solo abogado pareca insuficiente, es decir, cuando las necesidades lo
requieran y el nmero de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones
respectiva podr disponer que los jueces de letras designen dos o ms abogados en cada
turno, estableciendo la forma en que deban distribuir las causas entre los abogados
designados (art. 595 inc. 1 COT).
En las comunas o agrupaciones de comunas en donde hubieren dos o ms jueces de
letras, la designacin de los abogados de turno debera efectuarla el juez ms antiguo (art.
595 inc. 4 COT). Los nicos que estaban exentos del turno, eran los abogados que se
hallaren en ejercicio de un cargo concejil (sic) y los abogados integrantes de las Cortes de
Apelaciones o Corte Suprema (art. 599 Ns. 1 y 2 COT).
Con este sistema, se admita expresamente por el legislador que se pudiera designar al
abogado del turno mensual para defender a dos o ms procesados en el mismo juicio. Slo
si la defensa entre ellos se tornaba incompatible, el juez deba designar otros abogados
especiales, es decir, establecer un turno en particular de ciertos profesionales a quienes
se les encomendaba la defensa de uno o ms de los imputados.
Tambin deba procederse a la designacin de abogados especiales de turno, en el
caso de algn procesado que gozara del privilegio de pobreza, pero que no pudiera ser
atendido por el abogado de turno. Aunque no se especifica cules son las razones por las
que podra producirse esta imposibilidad, por lgica habra que considerar incluidas todas
aquellas excusas del profesional para hacerse cargo del asunto, las que deban ser resueltas
en cada caso por el juez del crimen que lo design.
Al abogado de turno que finalmente deba asumir la defensa, se le haca saber su
designacin mediante notificacin personal, por cdula o por carta certificada, quedando
sujeto a las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales y dems leyes que regan la
comparecencia en juicio. Una vez notificados, los abogados de turno deban seguir con la
defensa hasta el trmino de las causas. Slo podan excepcionarse de esta obligacin por
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motivos justificados que sern calificados por el juez que conozca de la causa en que aqul
deba cumplir la obligacin (art. 598 inc. 2 COT), quien si la acoga deba designar
inmediatamente a un reemplazante.
El abogado que no cumpla con la obligacin de defender a los inculpados por el turno
de oficio, sera sancionado con suspensin del ejercicio de la profesin hasta por seis
meses, por el tribunal que estuviere conociendo la causa es que se produca el
incumplimiento. De esta sancin el afectado poda reclamar ante su superior jerrquico
(art. 598 incs. 3 y 4 COT).
4. IMPOSIBILIDAD DE UTILIZAR EL MECANISMO DE LOS ABOGADOS DE TURNO
EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL
Ya hemos dicho que el sistema del turno de los abogados que tuvo su origen en Europa
hace varios siglos atrs, descansa sobre bases que actualmente se encuentran
completamente superadas, presentando en esos pases problemas que son plenamente
aplicables en nuestro pas.
En cuanto al profesional que debe asumir este deber, en rigor constituye una carga
pblica que le impone el Estado, la que, sin embargo, es absolutamente discriminatoria, por
cuanto no la deben soportar otros profesionales distintos a los abogados. En nuestro pas, la
Constitucin prohbe expresamente este tipo de discriminacin en el art. 19 N20, al
garantizar a todas las personas, la igual reparticin de las (...) cargas pblicas, por lo que
ya nos encontramos con un primer y severo problema de constitucionalidad.
Pero no slo eso, sino que, en el fondo, al obligrseles a atender gratuitamente a
algunos de sus defendidos, a los abogados se les est expropiando parte de su propio
trabajo, ya que deben realizar una prestacin profesionales, pero sin que se les permita
recibir la correspondiente remuneracin. Como se sabe, nuestra Constitucin asegura con
particular fuerza y extensin, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales, permitiendo slo al legislador privar de la
propiedad o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, en virtud de una
ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de
inters nacional (art. 19 N 24 incs. 1 a 3), requisitos estos ltimos que no se cumplen en
estos casos.
A su vez, desde el punto de vista del Estado, sobre quien recae la obligacin
constitucional y legal de proveer de asistencia letrada a todos los que no puedan
procurrsela por s mismos, a travs de este mecanismo, lo que en fondo est haciendo es
traspasar su propio deber en cada uno de los profesionales liberales que deben asumir la
defensa en estas condiciones. Por lo tanto, no hay un cumplimiento efectivo del mandato
constitucional, con la consecuente erosin al ordenamiento jurdico.
Por su parte, en la perspectiva del imputado, el mecanismo es an ms insatisfactorio si
cabe, porque no se le est reconociendo un verdadero derecho, sino que se le est
entregando un acto de caridad, que le impide en rigor, exigir la calidad que corresponde en
la prestacin. Debe conformarse con el profesional que se le asigne por el turno, que puede
no ser especialista en materias penales o que puede tener reparos ticos que no sean
aceptados para asumir la defensa de ese litigante 76.
Finalmente, en la medida que en nuestro pas no existen en rigor Colegios
Profesionales, es decir, organizaciones semipblicas en las que deben figurar inscritos
quienes deseen ejercer determinadas profesiones, las que fueron reemplazadas por
asociaciones gremiales, con inscripciones voluntarias, no sera posible establecer un
sistema que dependa de ese tipo de entidades, responsables a la vez de administrar los
recursos y controlar ticamente el desempeo de sus asociados.
La conclusin es que el modelo de los abogados particulares nombrados por los
tribunales en los turnos de oficio, bajo ninguna circunstancia era posible mantener en el
nuevo sistema de justicia penal chileno, simplemente porque habra significado infringir la
Constitucin y adems correr el riesgo de fracasar en su implementacin, ya que los
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Lo que est claro es que ms adelante, ser necesario decidir cul va a ser el rol de las
Corporaciones para no duplicar funciones con la Defensora Penal Pblica.
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Ya hemos dicho que las Corporaciones de Asistencia Judicial tienen una competencia
mucho ms amplia, puesto que desde sus orgenes otorgan asistencia jurdica, que es un
concepto mucho ms amplio que la mera defensa en juicio, ya que incluye consejo, asesora
y orientacin jurdica extrajudicial, que constituye tal cual hemos sealado en grueso de su
labor. Ms an, las Corporaciones entregan defensa judicial no slo lo hacen en materia
penal, sino que en todas las dems reas: civil, de menores, laboral, etc. A su vez, en
materia penal, no slo prestan defensa a los imputados, sino que tambin a los dems
partcipes, entre los cuales destaca la propia vctima.
Por lo tanto, cualquier intento por limitar sus actuales tareas, habra tenido
consecuencias muy negativas para la ciudadana que requiere de esta asistencia legal, con
un importancia esencial para el desarrollo social del pas, porque habra dejado
desamparadas de asistencia jurdica a las personas que la necesitaban, sin que pudieran
recurrir a ningn otro organismo pblico. Y, desde luego, cualquier intento por establecer
procesos respetuosos de los derechos fundamentales, debera considerar que si los
representantes de las Corporaciones intervienen en el proceso penal atendiendo a la
vctima, inmediatamente les ha de quedar vedada la posibilidad de defender en el mismo
proceso al imputado. Tngase en cuenta que para la representacin judicial de los intereses
de la vctima, despus que acertadamente se decidiera el Ministerio Pblico no pueda
asumirlos sin perjuicio de su deber de cautelar sus intereses, el Estado no cuenta con
ninguna otra entidad pblica.
Este cmulo de razones explicaba la imposibilidad de entregarles a dichas
Corporaciones la defensa de todos los imputados que carecieran de abogado en el nuevo
proceso penal.
8. EL PRIVILEGIO DE POBREZA COMO ANTIGUO MECANISMO PARA
CONCEDER ASISTENCIA JURDICA GRATUITA
En nuestro anterior ordenamiento procesal penal, se termin por reconocer la
diferencia entre defensa de oficio y defensa gratuita.
En particular, en el Cdigo Orgnico de Tribunales, qued claro que la designacin del
abogado de turno no era equivalente a defensor gratuito en nuestro anterior ordenamiento
procesal penal 82, admitindose expresamente la diferencia entre ambas instituciones.
En cambio, para que procediera la defensa del imputado por parte de las Corporaciones
de Asistencia Judicial, que siempre era gratuita, era imprescindible que al mismo tiempo se
les reconociera el derecho a ser asistido gratuitamente, ya que de lo contrario, simplemente
no poda ser atendido por ella.
En ambos casos, el reconocimiento del derecho a la asistencia gratuita se consegua a
travs del denominado privilegio de pobreza.
Su regulacin todava vigente para los procesos penales no regidos por el nuevo Cdigo
Procesal Penal y para el resto de las materias, se contiene principalmente en el Cdigo
Orgnico de Tribunales, cuya procedencia en el caso de los abogados de turno se desprende
de los arts. 278 inc. 5 Cdigo de Procedimiento Penal y el 596 inc. 3 COT, que sealaban
con toda claridad: Los procuradores y abogados referidos [de turno] sern remunerados
por los procesados si no gozaren del privilegio de pobreza. Es decir, lo que determinaba si
el inculpado deba pagar o al abogado de turno, era la concesin del privilegio de
pobreza.
El privilegio de pobreza, era una institucin de origen europeo de larga data, que
aparece regulada en nuestro pas, en el Ttulo XVII del Cdigo Orgnico de Tribunales, que
lleva por epgrafe De la asistencia judicial y del privilegio de pobreza, y que consagra la
institucionalidad bsica del sistema de defensa gratuita que el Estado de Chile ofreca hasta
antes de la reforma procesal penal y que permanece plenamente vigente en el resto de las
materias.
Tradicionalmente se lo define como un beneficio que concede la ley o la autoridad
judicial en subsidio a las personas menesterosas o de escasos recursos para que en sus
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transformarlas en los organismos que deban asumir esta funcin, previa una inyeccin
importante de recursos.
En definitiva, entre los dos modelos ms conocidos de organizacin de la defensa penal
de oficio al que pueden ser reconducidos los existentes en la mayora de los pases, uno con
una prestacin estatal directa del servicio y otro que se financia por el Estado, pero la
prestacin se encomienda directamente a un abogado particular, se alinearon los diferentes
actores polticos presentes en el debate ideolgico, no demasiado explcito ni intenso, que
tuvo lugar al momento de estructurar el nuevo mecanismo para prestar defensa letrada.
Un primer sector era partidario derechamente de establecer un nuevo organismo
pblico, que tuviera a su cargo de manera directa la prestacin de la defensa penal, a
travs de la contratacin de abogados dedicados exclusivamente a esta tarea. Se trataba de
igualar la presencia institucional, los recursos y la eficacia que se supona iba a adquirir la
persecucin penal a travs de la creacin del Ministerio Pblico. De hecho, una de las
manifestaciones ms claras de esta idea, fue la introduccin en la Comisin de Constitucin
de la Cmara de Diputados, de una disposicin transitoria que condicionaba la entrada en
vigencia de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico a la dictacin de la ley
que creaba la Defensora Penal Pblica, lo que finalmente no prosper.
Un segundo sector, en cambio, intentaba a toda costa mantener un proyecto mucho ms
liberal, que entregara a entidades y abogados particulares la prestacin de la defensa,
elegidos a travs de licitaciones pblicas y, en subsidio, de contratacin directa.
Sostenan estos ltimos, que a pesar del mandato constitucional, de asegurar a todos
los imputados defensa judicial cuando no se la pudieran proporcionar por s mismos (art. 19
N 3 incs. 2 y 3 Constitucin), se trataba de una tarea en la que no era imprescindible,
quizs ni siquiera conveniente, que fueran funcionarios estatales los que prestaran
directamente el servicio, que perfectamente poda ser encomendado a otras instituciones y
personas pblicas o privadas, bajo la supervigilancia de la organizacin estatal.
Advertan ellos mismos que en la bsqueda de asegurar la defensa efectiva va la
contratacin de funcionarios estatales, en algunos pases la Defensora Penal se transforma
en una organizacin idntica en cuanto a tamao y recursos al Ministerio Pblico. Esto hace
que frente a un proceso cualquiera, lo que se produce es una verdadera colisin entre dos
instituciones estatales igualmente poderosas, frente a la perplejidad del imputado sin
recursos que permanece al margen de esa pugna, pero en la que se decide nada menos que
sobre su libertad, sus bienes y a veces sobre su propia vida. Por lo tanto, lo que se requera
era asegurar que el imputado contase con su propio abogado, atento nada ms que a la
tutela de sus propios intereses, ajeno a cualquier otra clase de consideraciones.
Sobre estas bases, estos ltimos sectores fueron los que tomaron la delantera y
prepararon los primeros anteproyectos de una ley para establecer el nuevo sistema de
defensa para personas que carecieran de abogado de confianza.
No obstante, objetivamente haba que admitir que en Chile ya se haba generado una
cierta tradicin de prestacin estatal directa en esta materia a travs de las Corporaciones
de Asistencia Judicial, llevando a que muchos estimaran que el compromiso con la
asistencia judicial constitua una vocacin de ciertas personas. sta les llevara a superar
las posibles deficiencias que se achacan a la defensa a cargo de funcionarios, por lo que
consideraban que el modelo ideal era el de un servicio pblico que contara con el nmero
suficiente de profesionales abogados para asumir la defensa de todos los imputados que lo
precisaran, que adems contase con autoridades de nivel nacional que deberan
constituirse en los encargados de recordar los lmites de la persecucin criminal, que son el
respeto a las garantas constitucionales de las personas.
Despus de un debate entre los sectores acadmicos y polticos consultados por el
Ministerio de Justicia, apreciando las ventajas y desventajas que proporcionaban ambos
modelos, se lleg a una transaccin, establecindose un sistema que podramos calificar de
mixto, ya que recoge elementos de uno y otro.
Semejante modelo no se conoce en ningn otro pas, por lo que se debi desarrollar un
extenso y arduo trabajo, primero de carcter prelegislativo en el Ministerio de Justicia y
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son reemplazados por dos representantes de los Colegios de Abogados del pas, uno de la
Regin Metropolitana y otro de las dems regiones.
Hubo varios otros cambios menores, tales como los que disponan que la ubicacin de
las Defensoras Locales sera determinada por el Defensor Nacional a propuesta del
respectivo Defensor Regional.
10.4. La discusin en el Senado y trmites finales para la aprobacin de la ley
Despus de aprobado el Cdigo Procesal Penal, hacia septiembre de 2000 (promulgado
como ley N 19.696, publicado en el D.O. de 12 de octubre de 2000), y habiendo aprobado
con anterioridad la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (ley N 19.640,
publicada en el D.O. de 19 de octubre de 1999) y la reforma al Cdigo Orgnico de
Tribunales (ley N 19.665, publicada en el D.O. de 9 de marzo de 2000), el Senado qued en
condiciones de entrar a estudiar el proyecto de ley que estableca la Defensora Penal
Pblica, remitido por la Cmara de Diputados.
Sin embargo, como fueron varios los cambios introducidos al proyecto presentado por
el Ejecutivo, algunos de los cuales eran de iniciativa exclusiva del Presidente de la
Repblica, unos porque irrogaban gastos pblicos y otros porque decan relacin con la
organizacin de servicios pblicos, el Ejecutivo debi presentar una indicacin haciendo
suyas la mayora, salvo algunas menores, de las modificaciones introducidas al proyecto del
Ejecutivo por la Cmara de Diputados.
La discusin final tuvo lugar en la Comisin de Constitucin del Senado 86, tal cual
aconteci con la mayora de los proyectos de las leyes constitutivas de la Reforma Procesal
Penal, ya que despus de un extenso y completo debate, el proyecto remitido por la
Cmara, incluyendo las indicaciones del Ejecutivo, fue aprobado en sus aspectos
sustanciales, con algunos perfeccionamientos importantes, fundamentalmente de orden
tcnico o destinados a otorgar un cierto margen de flexibilidad a la institucin para el
cumplimiento de sus fines.
Aprobado por el Senado, el proyecto fue votado favorablemente por la sala de la
Cmara de Diputados, evitando la formacin de una Comisin Mixta, de modo que
finalmente el 17 de enero de 2001 termin su tramitacin parlamentaria.
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CAPTULO QUINTO
Estado, salvo el titular de Justicia, por la vinculacin directa de esta materia con sus
propias funciones.
Como la tarea bsica de este Consejo consiste en aprobar la distribucin de fondos
pblicos, siempre se pens que deban intervenir el Ministro de Hacienda o su
representante, agregndose incluso en un primer momento al Ministro de Economa o su
representante. Asimismo, se debati durante la tramitacin del Proyecto de ley en el
Congreso, si era necesario que estuviere integrado slo por representantes de la
Administracin Pblica, por la responsabilidad que deban asumir de distribuir dineros
pblicos, o si podan incorporarse personas privadas, que no tuvieren la calidad de
funcionarios pblicos, llegndose a la conclusin de que esto ltimo era perfectamente
factible.
Fue as como en el Proyecto contenido en el Mensaje del Ejecutivo, con que se dio
inicio a la tramitacin de la ley, se propona que estuviera integrado slo por funcionarios
pblicos, especficamente por el Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidir;
el Ministro de Hacienda o su representante; el Ministro de Economa, Fomento y
Reconstruccin o su representante; un miembro en ejercicio del Escalafn Primario de
Primera Categora del Poder Judicial, elegido por el pleno de la Corte Suprema; y, un
miembro en ejercicio del Escalafn Primario de Segunda Categora del Poder Judicial,
elegido por el pleno de la Corte Suprema, quien actuar como Secretario 87.
No obstante, cuando le fue solicitado el informe correspondiente sobre el Proyecto de
Ley, la Corte Suprema, con buen criterio, seal que no comparta la propuesta de que en el
Consejo Nacional de la Defensa Penal Pblica como se lo denominaba en ese momento
tuvieran que participar dos jueces, porque les significaba una distraccin de sus funciones
jurisdiccionales, por lo que a contar de ese momento fueron excluidos.
Desde el punto de vista de la organizacin del nuevo sistema procesal penal, lo ms
positivo de esta decisin es que permiti evitar que en la direccin del sistema de defensa
penal pblica, pudieran tener injerencia miembros del Poder Judicial, ya que se trataba de
una funcin que nada tena que ver con el ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales. En
rigor, tal como aconteci en su momento con el Ministerio Pblico, la propuesta inicial de
que participaran magistrados en este Consejo slo se explica por la resistencia de muchos
abogados y polticos, a comprender y aceptar que en la nueva justicia penal, el poder
jurisdiccional se separa definitivamente del poder de persecucin penal y del ejercicio de
los derechos individuales en juicio, porque por definicin son totalmente diferentes, por
ms que confluyan para conformar el proceso. De hecho, los jueces son aquellos frente a los
cuales los defensores deben litigar, a veces con ciertas diferencias institucionales. En
definitiva, la exclusin de magistrados de este Consejo fue una muy acertada decisin.
Sin embargo, haba que completar el resto de los integrantes del Consejo, por lo que
durante la discusin en el Congreso se fue logrando consenso en orden a que deberan
agregarse un representante de los gremios de abogados y un acadmico de prestigio.
Fue as como en el Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados, se estableci que se
excluira al Ministro de Economa o su representante, y se agreg a dos representantes de
las asociaciones gremiales de abogados existentes en el pas, uno de la Regin
Metropolitana de Santiago y uno de regiones, elegido por sus Presidentes, de entre ellos, y
d) dos acadmicos con ms de cinco aos de docencia universitaria en el rea de Derecho
Procesal Penal o Penal, designados por el Presidente de la Repblica. 88
Finalmente, en el Senado, se alcanz consenso respecto a su actual integracin y, sobre
todo, al sentido y facultades del organismo. Concretamente qued compuesto por cinco
personas, de las cuales tres son representantes del sector pblico y dos del mbito que
podramos considerar externo, con lo cual se estima que se puede asegurar su
independencia tanto del organismo pblico como de los profesionales interesados en
participar en el sistema.
En definitiva, el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica (art. 12 LDPP)
qued compuesto por:
a) El Ministro de Justicia o, en su defecto, el Subsecretario de Justicia, quien lo
presidir
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90
siempre pueden celebrar convenios con la Defensora Penal Pblica para prestar la defensa.
Nos parece evidente que no podra ser designada ninguna otra persona que se desempee
en tales Corporaciones, por la misma razn.
Tampoco podr desempearse como consejero quien tenga inters directo o indirecto
respecto de alguna persona natural o jurdica que prestare o estuviere postulando a prestar
defensa penal pblica (art. 13 inc. 2 LDPP), lo que incluye relacin con cualquier persona
natural o jurdica, pblica o privada, que sea partcipe en algn proceso de licitacin o que
est interesado como persona natural o jurdica, en ser contratada para prestar el servicio
que ha quedado pendiente como consecuencia de un proceso de licitacin que ha sido
declarado desierto en todo o en parte.
En caso de producirse la muerte, renuncia o cualquier inhabilidad o incapacidad
sobreviniente de un consejero, ser reemplazado en forma definitiva o transitoria, segn la
naturaleza del impedimento, por otra persona designada segn el procedimiento que
corresponda de acuerdo a quien sustituya.
Asimismo, lo que es poco habitual, para evitar aquellos integrantes de este tipo de
rganos colegiados que no se comprometen realmente con las tareas que asumen,
asistiendo poco a las sesiones, se estableci que deba ser sustituido aquel que presentara
alguna ausencia injustificada, la que al igual que las inhabilidades e incapacidades, sern
establecidas por el propio Consejo con exclusin del miembro afectado (art. 13 inc. 3
LDPP).
El Consejo celebrar sesiones ordinarias, dos veces al ao (art. 15 inc. 1 LDPP). Desde
luego, una de estas sesiones debera celebrarse a mitad de ao, cuando en la
Administracin Pblica se comienza a preparar el presupuesto para el ao siguiente, que se
contiene en la Ley de Presupuestos que se aprueba por el Congreso Nacional en octubre de
cada ao. Porque esa formulacin presupuestaria ser la que tendr que establecer los
montos del presupuesto total de la Defensora Penal Pblica que se destinarn a
licitaciones, la que luego deber ser aprobada por el Ministerio de Justicia y finalmente por
la Direccin de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y, en definitiva, por el Congreso
Nacional. Otra sesin ordinaria, probablemente debera realizarse para aprobar bases de
licitaciones en algn momento del ao, de acuerdo al calendario de vencimientos regionales
que se tendr que establecer.
Las sesiones extraordinarias, tendrn lugar todas las veces que sea necesario, debiendo
ser convocadas por el Presidente del Consejo de Licitaciones (art. 15 inc. 1 LDPP), con un
mnimo de diez de anticipacin. Seguramente tendrn por objetivo cumplir las otras
funciones esenciales que se adjudican al Consejo, que son las de disponer el trmino de los
contratos con las instituciones licitantes y resolver las apelaciones que se interpongan en
contra las decisiones de los Comit de Adjudicaciones Regionales, que se pueden prever
con anticipacin si se producirn.
En cuanto al qurum de funcionamiento del Consejo, ser de la mayora absoluta de sus
miembros en ejercicio (art. 15 inc. 2 LDPP), es decir, de tres integrantes.
Los acuerdos, debern ser adoptados con el voto de la mayora de los presentes (art. 15
inc. 2 LDPP), sin perjuicio del voto dirimente del Presidente del Consejo, al que ya nos
hemos referido.
Aunque en algn momento se propuso que este Consejo contara con un secretario
general, de carcter permanente 90, lo que implicaba la obligacin de contar con algn tipo
de infraestructura, finalmente se desech esa idea, establecindose que el apoyo
administrativo para su funcionamiento debe ser proporcionado por la Defensora Penal
Pblica (art. 12 inc. 2 LDPP). Desde luego, en el presupuesto de la institucin desde el
principio se contempl una partida para estos efectos.
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CAPTULO SEXTO
En el caso de la Defensora Penal Pblica, se dispone expresamente por la ley, que ser
un servicio pblico descentralizado (art. 1 inc. 1 LDPP), es decir, que no forma parte de la
Administracin Central del Estado. Esta descentralizacin es funcional, es decir, se justifica
por las funciones exclusivas que se le asignan como rgano pblico, que en este caso son
las de asumir la defensa de todos los imputados que carezcan de abogados en el nuevo
proceso penal.
Como primera consecuencia, no acta con la personalidad jurdica general del Fisco,
como lo hacen los servicios pertenecientes a la Administracin central, sino que cuenta con
personalidad jurdica propia, conferida precisamente por la misma LDPP (art. 1 inc. 1).
Su representante judicial y extrajudicial, por lo tanto, es el director superior del
servicio, el Defensor Nacional, quien actuando segn la ley podr adquirir las obligaciones
y ejercer los derechos que le corresponden.
No obstante, la misma LDPP seala que se trata de un servicio pblico desconcentrado,
que en este caso deber ser de carcter territorial, lo que significa que se delegan
funciones en empleados, dependencias u organismos situados a lo largo del pas (art. 30
inc. 2 ley N 19.575). La manifestacin ms importante de esta desconcentracin son las
Defensoras Regionales, compuestas no slo por los defensores locales sino que tambin
por unidades administrativas.
b) Dispone de patrimonio propio del que se excluyen los pagos por la defensa que
preste
Como consecuencia de su carcter de servicio pblico descentralizado, la misma ley
estableci que tambin cuenta con patrimonio propio, es decir, puede adquirir y administrar
sus propios bienes, actuando a travs de su representante legal.
Constituy, sin duda, un acierto dotarlo de este patrimonio propio, ya que de no haber
sido as, todos sus bienes e infraestructura necesaria para su funcionamiento habran
debido ser adquiridas por el Fisco, es decir, por la Administracin central 92.
Este patrimonio, de acuerdo con la LDPP, est constituido por:
a) los aportes que anualmente le asigne la Ley de Presupuestos del Sector Pblico (art.
34 letra a) LDPP). Ya hemos dicho que este Presupuesto de acuerdo con la legislacin
vigente, se elabora por Ministerios, y que dentro de la Partida correspondiente al Ministerio
de Justicia, se ha debido establecer un Captulo para la Defensora Penal Pblica,
subdividido de acuerdo con la ley en diversos temes.
b) los aportes de la cooperacin nacionales o internacionales, que reciba a cualquier
ttulo, para el desarrollo de sus actividades propias (art. 34 letra b) LDPP). Se trata de una
manifestacin de su carcter de servicio autnomo, ya que la Defensora Penal Pblica
puede recibir directamente cualquier clase de aporte desde el pas o del extranjero,
siempre que est destinado al cumplimiento de sus funciones institucionales;
c) las costas judiciales que se devenguen a favor del imputado que haya sido atendido
por la Defensora (art. 34 letra c) LDPP). Teniendo en cuenta que dicho imputado no puede
obtener un enriquecimiento con el cobro de las costas, cuando haya sido atendido
gratuitamente en todo o en parte por un letrado financiado por este organismo pblico, ser
ella quien deber recibir tales costas.
Evidentemente, si el imputado ha debido pagar a la Defensora, entonces tendr
derecho a cobrar l mismo las costas;
d) las donaciones que se le hagan en conformidad a la ley, las que pueden provenir de
personas pblicas o privadas nacionales y que, en todo caso, estarn exentas de impuestos,
no requerirn la insinuacin y se aceptarn con beneficio de inventario (art. 34 letra d)
LDPP);
e) los frutos y productos de tales bienes (art. 34 letra e) LDPP), y
f) los dems recursos que determinen las leyes (art. 34 letra f) LDPP).
Sin embargo, una de las consecuencias ms importantes para el funcionamiento de la
Defensora Penal Pblica, es que no se consideran parte de su patrimonio los pagos que
deban efectuar los beneficiarios de acuerdo al Arancel de la Defensora Penal Pblica,
cuando se determine que deban pagar una parte o toda la prestacin recibida, segn
veremos en su momento 93.
Esta exclusin se justifica porque se quiere impedir el perverso incentivo para los
integrantes de la Defensora, de cobrar por las prestaciones que realicen, dndoles
preferencia a quienes pueden pagar para incrementar el presupuesto del servicio 94, lo que
podra llevarles a desatender a las personas de menos recursos, en cuyo favor se cre el
sistema. Por esa razn, es que los cobros que se realicen por ese efecto, debern ingresar
directamente a rentas generales, va Tesorera General de la Repblica. Simplemente
porque la LDPP no autoriza el ingreso de esas sumas al presupuesto de la Defensora 95.
c) Cuenta con autonoma meramente legal
La consecuencia ms importante de haber definido a la Defensora Penal Pblica como
un servicio pblico, es que no dispone de la misma autonoma que los dems actores del
sistema de justicia penal que son los Tribunales y el Ministerio Pblico.
En realidad, dispone de la autonoma que le corresponde como cualquier otro servicio
pblico descentralizado, es decir, queda sometido a la supervigilancia del respectivo
Ministerio, en este caso, del de Justicia.
Por lo tanto, aunque se le ha conferido personalidad jurdica y patrimonio propio, no ha
adquirido el estatus del Ministerio Pblico, con el que naturalmente se lo compara. ste
dispone de autonoma constitucional, por cuanto es la propia Constitucin Poltica del
Estado, la que seala con toda claridad que se trata de Un organismo autnomo,
jerarquizado, con el nombre de Ministerio Pblico... (art. 80 A, Constitucin, introducido
por la Ley de Reforma Constitucional 19.519), por lo que slo puede ser cotejado con otros
organismos reconocidos a nivel constitucional como son el Banco Central, la Contralora
General de la Repblica, el Tribunal Constitucional, entre otros pocos.
La Defensora Penal Pblica no fue reconocida a nivel Constitucional porque en el ao
1997, cuando se discuti la referida reforma a la Ley Fundamental que cre el Ministerio
Pblico y que, en definitiva, sent las bases constitucionales del nuevo sistema de justicia
penal, la preocupacin central era lograr que se aprobara el proyecto de creacin de ese
nuevo organismo en los trminos propuestos por el Ejecutivo, puesto que la propia Reforma
Procesal Penal no se encontraba suficientemente difundida ni mucho menos definida o
consensuada entre los diversos actores legislativos. La tarea bsica en ese momento
consisti en hacer comprender a los parlamentarios y otros actores pblicos, que se
necesitaba crear el Ministerio Pblico como un organismo diferente y situado fuera de la
esfera de influencia de los tribunales de justicia, con funciones que no eran de carcter
jurisdiccional, por lo que conseguirlo fue un gran xito. No slo eso, sino que tampoco en
esos momentos, ni siquiera entre muchos de los impulsores de la Reforma, se tena claridad
sobre la importancia de la defensa penal pblica para el funcionamiento del sistema,
quienes simplemente consideraban que se trataba de un elemento prescindible.
Tngase en cuenta que por entonces no exista un anteproyecto de ley sobre la defensa
penal pblica cuyas ideas fundamentales estuvieren ms o menos claras, como aconteca
con el propio Ministerio Pblico, los nuevos tribunales y los nuevos procedimientos.
Notoriamente, este tema no haba sido abordado en profundidad hasta entonces, ni su
estatus y estructura estaban claras.
En definitiva, al no haber sido incluido en la reforma constitucional de la ley N 19.519
que cre a ese nivel el Ministerio Pblico, cuando el 6 julio de 1999 ingres a tramitacin
parlamentaria el proyecto de ley que creaba la Defensora Penal Pblica que se transform
dos aos despus en la ley
N 19.718 estaba claro que su grado de autonoma no poda ser igual al del rgano de
persecucin penal.
Nunca fue concebible una reforma constitucional que tuviera exclusivamente por
finalidad conferir este estatus a la Defensora 96, de modo que lo nico que quedaba era
establecer para este nuevo organismo la mejor estructura posible con el marco
constitucional existente. Como no poda ser adscrito a los dems poderes pblicos, que son
el Legislativo y el Judicial, necesariamente la Defensora Penal Pblica deba constituirse en
un organismo pblico que quedaba bajo la esfera del Ejecutivo, es decir, que deba formar
parte de la Administracin del Estado.
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98
resto de los cargos deberan ser cubiertos precisamente por los dems profesionales,
tcnicos, administrativos y auxiliares, a distribuir entre la Defensora Nacional y las
Defensoras Regionales, que debern cumplir con los requisitos de estudios y experiencia
para cada uno de los grados que se sealan en el art. 29 LDPP.
En cuanto al estatuto de personal, se rige como hemos dicho por la Ley 18.834, sobre
Estatuto Administrativo, de modo que el ingreso y promocin a la planta del servicio se
deber hacer por concurso segn las normas contenidas en este cuerpo legal de carcter
general, con las modificaciones que se contienen en la LDPP. De acuerdo a esta ltima,
excluidos los defensores, los concursos para proveer los cargos de planta sern de
oposicin interno, limitado a los funcionarios del servicio que cumplan con los requisitos
correspondientes, pero si ninguno alcanza el puntaje suficiente definido previamente, se
deber llamar a concurso pblico, pudiendo los postulantes reclamar ante la Contralora
General de la Repblica (art. 30 LDPP).
La remuneracin de todo el personal de la Defensora es, en principio, la que
corresponde segn las normas generales a un servicio pblico, de acuerdo a la escala de
remuneracin de un servicio fiscalizador contenida en el decreto ley N 3.551 y su
legislacin complementaria, incluyendo la asignacin de modernizacin fijada para toda la
Administracin Pblica (art. 32 inc. 1 LDP).
Sin embargo, como dicha remuneracin es muy inferior a la establecida para el
Ministerio Pblico, que a su vez es directamente proporcional a la que corresponde a los
miembros del Poder Judicial (arts. 73 a 77 LOCMP), y siempre en la idea de igualar a ambos
organismos para que pudieran reclutar funcionarios, especialmente abogados, en igualdad
de condiciones y por vocacin y no por consideraciones econmicas, se busc una frmula
que dentro del marco legal, permitiera al servicio pblico contar con remuneraciones
equivalentes a los de aquellos organismos autnomos.
La frmula ideada por la Direccin de Presupuestos del Ministerio de Hacienda 97, fue
la creacin de una novedosa Asignacin de Defensa Penal Pblica, cuyo monto, por cada
uno de los grados de la Escala de Funcionarios, se establece expresamente en la LDPP (art.
33), y a travs de la cual se lograba al momento de la aprobacin de la ley, igualar
prcticamente las remuneraciones de los funcionarios equivalentes del Ministerio Pblico
98 y del Poder Judicial.
Para asegurar la persistencia del valor adquisitivo del monto de esta asignacin de
defensa penal pblica, se dispuso expresamente que sera reajustada en los mismos
porcentajes que se determinen para las remuneraciones del sector pblico, lo que parece
muy loable, pero el peligro es que este reajuste en algn momento sea inferior al que se
acuerde para el Poder Judicial, ya que entonces se producir un gran distanciamiento entre
ambas escalas.
2. LA DEFENSORA NACIONAL
El servicio pblico denominado Defensora Penal Pblica, se organiza en una
Defensora Nacional y catorce Defensoras Regionales (art. 4 LDPP), una por cada Regin,
menos la Metropolitana de Santiago, que tendr dos Defensoras Regionales.
La Defensora Nacional es la unidad superior encargada de apoyar las funciones del
Defensor Nacional de administrar los medios y recursos necesarios para el otorgamiento y
el control de la calidad de la prestacin de la defensa penal pblica en todo el pas. Se trata,
por lo tanto, de la organizacin de personas y medios que se requieren para que el Defensor
Nacional pueda dirigir a la institucin y cumplir sus funciones propias.
La Defensora Nacional tendr su domicilio y sede en Santiago (art. 3 LDPP).
99
2.1. Funciones
Las funciones de la Defensora Nacional, de acuerdo a las que le corresponde al
Defensor Nacional, son de dos rdenes y en base a ellos es que se ha establecido su
dotacin y se debe organizar su personal.
a) Organizar la prestacin directa de la defensa penal pblica por los defensores locales
La primera tarea de la Defensora Nacional es la de organizar la prestacin de la
defensa penal pblica, en la parte que corresponde al subsistema pblico, a travs de los
Defensores regionales y locales.
Para el cumplimiento de esta funcin, al Defensor Nacional se le han conferido diversas
facultades, tales como las de determinar la ubicacin de las defensoras locales a lo largo
del pas y la de establecer el personal que se desempear en ellas, que examinaremos con
mayor detalle.
b) Controlar el adecuado funcionamiento del sistema de defensa penal pblica
Un segundo gnero de atribuciones de la Defensora Nacional, es el control de la
prestacin y su calidad por parte de todos los abogados, pblicos o privados que prestan
defensa penal pblica, es decir, controlar el desempeo de todo el sistema.
En efecto, a diferencia de lo que acontece con la prestacin de la defensa, en que la
Defensora Nacional slo est directamente encargada de organizar la parte que
corresponde a los defensores locales, en lo que se refiere al control de la calidad de dicha
defensa, tiene a su cargo tanto la que se brinda en el mbito pblico propiamente tal como
la que se encomienda a los prestadores externos a travs de las licitaciones o de convenios
directos.
Para cumplir esta funcin es que se contempla otro grupo de facultades, entre las
cuales se encuentra, por ejemplo, la de reclutar y dirigir el desempeo de 14 inspectores,
tanto abogados como profesionales del rea de la economa.
Asimismo, con esta finalidad, se establece que el Defensor Nacional debe contratar
personas naturales o jurdicas que en calidad de consultores externos, lleven a cabo los
procesos de evaluacin de la defensa penal pblica.
2.2. Unidades administrativas
Para organizar su trabajo, la LDPP establece que la Defensora Nacional contar con
cinco Unidades, cada una de las cuales deber estar encargada de un rea determinada de
sus funciones.
De acuerdo al art. 29 de la ley N 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases de la
Administracin Pblica, En la organizacin interna de los servicios pblicos podrn
establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento,
Subdepartamento, Seccin y Oficina, aunque en circunstancias excepcionales la ley podr
establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes,
que es lo que ha acontecido en este caso.
De all que la ley disponga que la Defensora Nacional deber contar con Unidades
encargadas de Recursos Humanos, Informtica, Administracin y Finanzas, Estudios y
Evaluacin, Control y Reclamaciones.
Cada una de estas Unidades estar a cargo de un Jefe de Unidad, todos los cuales son
profesionales de la exclusiva confianza del Defensor Nacional.
Para colaborar con el Defensor Nacional en la direccin administrativa de la Defensora
Penal Pblica, se contempla la designacin de un Director Administrativo Nacional, con la
intencin de establecer de manera explcita un verdadero gerente pblico 99.
3. EL DEFENSOR NACIONAL
El jefe superior del servicio denominado Defensora Penal Pblica ser el Defensor
Nacional.
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(introducida por la Ley N 19.519, sobre Reforma Constitucional para crear al Ministerio
Pblico), reiterada en el art. 14 LOCMP, que establece los cuatro requisitos para ocupar el
cargo de Fiscal Nacional: a) ciudadano con derecho a sufragio; b) tener a lo menos diez
aos el ttulo de abogado; c) haber cumplido cuarenta aos de edad, y; d) no encontrarse
sujeto a las incompatibilidades o incapacidades previstas en la ley. En este caso, lo ms
debatido fue la exigencia de una edad mnima de 40 aos que se exige en aqulla, la que se
mantuvo en el Proyecto aprobado en la Cmara de Diputados 102, pero finalmente se
elimin en el Senado 103.
Por eso es que las exigencias que finalmente se establecieron para el Defensor Nacional
son las de: a) ser ciudadano chileno con derecho a sufragio; b) tener a lo menos 10 aos el
ttulo de abogado, y; c) no encontrarse sujeto a alguna de las incompatibilidades o
inhabilidades para ingresar a la Administracin Pblica (art. 5 LDPP).
3.2. Facultades del Defensor Nacional
En el Defensor Nacional se radican las funciones de administracin, de organizacin,
de control y de representacin de la Defensora Nacional.
A l se le encomienda la direccin de la Defensora, la elaboracin de su presupuesto,
su representacin judicial y extrajudicial, las actividades de capacitacin de los defensores,
tanto pblicos como privados, la contratacin de las instituciones que debern ejecutar las
evaluaciones externas a las que, como veremos, quedarn sujetas las instituciones
licitantes, entre otras varias funciones.
Sin embargo, lo que se impide es que el Defensor Nacional, aun con toda la amplitud de
las atribuciones que se le conceden, pueda interferir en la ejecucin de la labor propia de
cada uno de los defensores. No pueden existir desde luego instrucciones o directrices
acerca de la estrategia o de las argumentaciones que el defensor debe emplear en los casos
que se le asignan (art. 7, letra d) in fine LDPP). El nico compromiso del defensor penal
pblico en cuanto al contenido de sus alegaciones es con el propio imputado, debiendo
respetar siempre sus instrucciones.
Concretamente, las atribuciones que hasta ahora se le han conferido al Defensor
Nacional, principalmente en la LDPP, las hemos agrupado en cuatro grandes rubros slo
para efectos de ordenar su exposicin, reconociendo que en la prctica es muy difcil
clasificar tales facultades y que incluso la ubicacin de algunas de ellas puede ser muy
controvertida.
3.2.1. Facultades de direccin superior del servicio
Se trata de aquellas facultades de direccin y administracin superior por parte del
servicio pblico que constituye la Defensora Penal Pblica.
a) Dirigir, organizar y administrar la Defensora (art. 7, letra a) LDPP)
Es la atribucin ms amplia que le puede corresponder como Director del servicio, ya
que se trata de dirigirlo, organizar a los funcionarios y medios materiales de que dispone
para poder cumplir adecuadamente sus funciones institucionales.
b) Controlar el funcionamiento de la Defensora y velar por el cumplimiento de sus
objetivos (art. 7, letra a) LDPP)
Se trata de vigilar el cumplimiento de las funciones institucionales establecidos por la
propia ley, as como del cumplimiento de los objetivos, ya sean los que establece la misma
ley, o los que sean fijados por el Defensor Nacional, evitando actuaciones de funcionarios,
unidades u otros componentes de la Defensora que se desven de ellos.
c) Fijar, oyendo al Consejo, los criterios de actuacin de la Defensora para el
cumplimiento de sus objetivos (art. 7, letra b) LDPP)
Lo que se establece es la obligacin del Defensor Nacional de fijar los criterios de la
actuacin de la Defensora Penal Pblica, el cumplimiento de los objetivos fijados en la
misma ley.
La obligacin de or sobre este punto al Consejo de Licitaciones de la Defensora,
constituye un resabio de aquellos momentos en que se conceba al Consejo como un rgano
102
de direccin del sistema. Desde luego, hay que cumplir con la normativa legal y, por lo
tanto, deber orsele especialmente en lo que dice relacin con el funcionamiento del
sistema de defensa penal pblica, especialmente en la actuacin de los defensores
provenientes de prestadores externos.
d) Fijar los criterios que se aplicarn en materia de recursos humanos, de
remuneraciones, de inversiones, de gastos, de planificacin y de administracin y finanzas
(art. 7, letra c) LDPP)
La obligacin del Defensor Nacional como jefe del servicio, es la de fijar los criterios
que se aplicarn en los mbitos ms importantes para el funcionamiento de cualquier
organismo pblico.
En este caso, las materias que por va de referencia se sealan, prcticamente
coinciden con las cinco Unidades que la propia ley ha creado en la Defensora Nacional, de
manera que en definitiva, lo que se le pide al Defensor Nacional es que fije los criterios de
actuacin de cada una de tales Unidades.
d) Representar judicial y extrajudicialmente a la Defensora (art. 7, letra i) LDPP)
Como organismo pblico descentralizado, dotado de personalidad jurdica y patrimonio
propio, la Defensora Penal Pblica, debe contar con alguna persona que la represente
judicial y extrajudicialmente. Ese representante no puede ser otro que el Defensor
Nacional, que podr comparecer en todas las actuaciones a nombre de la institucin, tal
cual lo previene la Ley de Bases de la Administracin del Estado (art. 33 ley N 18.575).
e) Elaborar anualmente el presupuesto de la Defensora, oyendo al Consejo sobre el
monto de los fondos a licitar (art. 7, letra h) LDPP)
Una de las funciones ms importantes de todo Director de un organismo pblico es la
elaboracin de su presupuesto, que como se sabe requiere de un trabajo, generalmente
muy arduo, de presentacin y defensa frente a los dems organismos pblicos que compiten
por los mismos recursos estatales, siempre limitados. Por eso esta labor comienza al
interior de cada organismo para establecer las necesidades de cada una de las Unidades,
sigue luego en el Ministerio respectivo, en este caso, de Justicia, para conseguir su
respaldo, contina en las discusiones sectoriales con la Direccin de Presupuesto del
Ministerio de Hacienda y culmina con la defensa del presupuesto en la Comisin respectiva
del Congreso Nacional.
Esa tarea debe ser siempre presidida por el Director del servicio, y su adecuado
desempeo constituye una de las exigencias ms importantes para la direccin y
funcionamiento de los servicios pblicos.
f) Administrar, conforme a la ley, los fondos que le sean asignados a la Defensora Penal
Pblica (art. 7, letra h) LDPP)
Una vez establecido el presupuesto de la institucin, incluyendo su programa de
ejecucin, la administracin de los fondos corresponde al Defensor Nacional, que es el
encargado de aprobar en ltimo trmino los gastos y asume la consiguiente
responsabilidad.
g) Elaborar el Arancel por los servicios que preste la Defensora (art. 37 LDPP)
Aunque en la ley aparece como una funcin general de la Defensora, lo cierto es que le
corresponde al Defensor Nacional como jefe del servicio, por lo que debe mencionrsela
expresamente.
El Arancel debe elaborarse anualmente, tomando en cuenta los criterios que establece
el propio legislador, que examinaremos en su momento.
El Reglamento ha aadido que este Arancel deber ser aprobado mediante resolucin
que deber publicarse en el Diario Oficial, comenzando a regir 30 das despus de su
publicacin (art. 40 inc. 1 Reglamento).
3.2.2. Facultades de organizacin de la prestacin del servicio por los defensores
regionales y locales
Un segundo gnero de atribuciones del Defensor Nacional son aquellas destinadas a
permitir que los defensores locales y tambin los regionales, puedan asumir la defensa de
los imputados, que no est encomendada a prestadores externos.
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Durante toda la discusin del proyecto de ley que creaba la Defensora Penal Pblica,
estuvo presente la idea de que la evaluacin de la prestacin de la defensa penal pblica,
deba ser controlada tambin por consultores externos 105.
Exista conciencia en que no iba a ser suficiente con el mero control interno por parte
de los inspectores de la misma Defensora, sino que se iba a requerir experticia que slo
podan aportar consultores de alto nivel ajenos a la institucin. No obstante, como se sabe
que este tipo de consultoras pueden llegar a alcanzar un precio muy alto, se consider
suficiente con facultar al Defensor Nacional para contratar expertos que disearan
procesos de evaluacin, aunque no los llevaran a cabo ellos mismos, sin perjuicio de que si
se dispone de recursos se los puede contratar tambin para estos efectos.
En el Reglamento se especifica el procedimiento y los requisitos para la contratacin de
estos auditores externos (arts. 51 a 53 Reglamento).
e) Llevar las estadsticas de la defensa penal pblica (art. 7, letra k) LDPP)
Una de las falencias ms difciles de superar del antiguo sistema de justicia penal, era
su imposibilidad para generar estadsticas y, en general, informacin oportuna que
permitieran conocer su funcionamiento efectivo y adoptar las medidas necesarias para
superar sus deficiencias. Por eso es que a los nuevos organismos se les obliga a producir y a
mantener estadsticas actualizadas, aprovechando las actuales tecnologas, que hacen
posible obtener un sinnmero de parmetros estadsticos.
En realidad, hasta ahora, en lo que lleva de funcionamiento la Defensora se ha
demostrado la plena factibilidad de elaborar estadsticas diarias del funcionamiento del
sistema de defensa penal pblico, lo que deber mantenerse en el futuro.
El Defensor Nacional deber publicar un Informe semestral que contenga la
informacin estadsticas ms relevante del funcionamiento del sistema de defensa penal
pblica, el que deber ser puesto a disposicin de cualquier interesado.
f) Elaborar una Memoria que d cuenta de la gestin anual del Defensor Nacional (art.
7, letra k) LDPP).
Con las estadsticas que se obtengan del funcionamiento de todo el sistema, ms la
informacin adicional que provenga de estudios cuantitativos, los informes de la actividad
que desarrollen las Unidades de la Defensora Nacional, las estadsticas e informes de cada
una de las Defensoras Regionales y sus respectivas unidades, el Defensor Nacional deber
confeccionar la Memoria Anual de la Defensora Penal Pblica.
Esta Memoria deber ser presentada y leda pblicamente, debiendo enviarse una
copia al Presidente de la Cmara de Diputados, al Presidente del Senado, al Presidente de
la Corte Suprema, al Ministro de Justicia y al Ministro de Hacienda, sin perjuicio de las
dems autoridades nacionales a las que sea de inters mantener informadas del
funcionamiento del sistema de defensa penal pblica, tales como Ministerios de Interior, de
Planificacin, Policas, etc.
3.2.4. Otras facultades
La facultad ms importante que hasta ahora contempla el legislador para el Defensor
Nacional es la de integrar la Comisin de Coordinacin de la Reforma Procesal Penal, la
mxima instancia de coordinacin y supervigilancia de todo el proceso.
Fue el art. 2 Transitorio LDPP el que incorpor al Defensor Nacional en la Comisin
que fue creada por el art. 6 Transitorio por la ley N 19.665, de reforma al Cdigo
Orgnico de Tribunales, que es presidida por el Ministro de Justicia e integrada por el
Subsecretario de Justicia, el Presidente y un Ministro de la Corte Suprema, el Fiscal
Nacional y un Fiscal Regional y el Presidente del Colegio de Abogados de Santiago.
4. LAS DEFENSORAS REGIONALES
Teniendo en cuenta la necesidad de desconcentrar el ejercicio de las numerosas e
importantes funciones que corresponden a la Defensora Nacional, se crean, al igual que
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parte del servicio, en los casos en que los defendidos cuenten con los recursos suficientes
para haber pagado una defensa privada.
Pues bien, la determinacin del monto que corresponda pagar a cada uno de los
beneficiarios que deban hacerlo, es una funcin que segn la ley corresponde
exclusivamente a las respectivas Defensoras Regionales. Esta determinacin la deber
hacer al momento en que se ponga trmino a la defensa penal pblica (art. 38 inc. 1 LDPP),
por cualquier razn, como puede ser, por ejemplo, la contratacin de un defensor privado,
la conclusin del juicio, etc.
El Reglamento aade que el Defensor Regional deber decidir cada cobro, por
resolucin fundada, la que deber contener la referencia a las tarifas contenidas en el
Arancel por las prestaciones que se cobran (art. 39 Reglamento).
b) Preparacin de la lista de defensores cuando existan prestadores externos (art. 51
LDPP)
En el evento que existan mltiples defensores pertenecientes a prestadores externos
seleccionadas conforme al procedimiento de licitaciones, deber decidirse cul de ellos
deber asumir la defensa de un determinado imputado.
La dificultad se encuentra en que por una parte, debern respetarse los porcentajes en
que se haya adjudicado la prestacin de la defensa y, adems, el derecho a elegir a su
defensor que la misma LDPP concede a cada imputado en esos casos (art. 52 LDPP). Por
esa razn, la ley ordena a la Defensora Regional confeccionar una nmina de los abogados
disponibles, permanentemente actualizada, que se deber enviar a las defensoras locales,
juzgados de garanta, tribunales de juicio oral y Cortes de Apelaciones de la Regin (reitera
la norma legal, art. 31 Reglamento).
5. LOS DEFENSORES REGIONALES
Cada una de las Defensoras Regionales estar a cargo de un Defensor Regional (art. 18
inc. 1 LDPP).
Siguiendo la simetra con el Ministerio Pblico, se establece tambin que las funciones
de la Defensora Regional se encuentran radicadas en el Defensor Regional, que a ese nivel
deber ser el contrapeso simblico del Fiscal Regional, entre la autoridad que insta por la
persecucin penal y la que recuerda que para la consecucin de esos objetivos no son
vlidos todos los medios y que deben respetarse siempre las garantas constitucionales de
las personas.
De todos modos existe una importante diferencia entre el Fiscal Regional y el Defensor
Regional, ya que el primero es el titular del poder de persecucin penal en su territorio
jurisdiccional, que se delega en los fiscales adjuntos (art. 27 LOCMP), mientras que en el
caso del Defensor Regional, si bien dispone de importantes atribuciones propias, son ms
bien de carcter administrativo o de direccin general de la institucin en la Regin, pero
cada defensor penal pblico una vez designado, debe hacerse cargo en exclusiva de decidir
el curso de la defensa, atendiendo slo a las instrucciones e intereses del imputado.
5.1. Requisitos y nombramiento de los Defensores Regionales
Los requisitos para ocupar el cargo de Defensor Regional, son los de ser ciudadano con
derecho a sufragio, tener el ttulo de abogado a lo menos por cinco aos y no tener las
inhabilidades e incompatibilidades que establece el Estatuto Administrativo (art. 19 LDPP),
es decir, la nica diferencia con el Defensor Nacional, son los aos de experiencia
profesional.
Respecto al nombramiento de los Defensores Regionales, el legislador busc establecer
un mecanismo relativamente simple y que funcionara sobre la base de consideraciones
objetivas.
Por eso se dispuso que deberan ser designados por el Defensor Nacional, previo un
concurso pblico de oposicin y antecedentes (art. 18 inc. 2 LDPP). Sin embargo, la
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En el nuevo sistema de justicia penal, los peritos o testigos expertos adquieren, si cabe,
una mayor importancia que en el sistema escrito, por cuanto deben entregar directamente
en forma oral, la informacin tcnica que precisan los jueces para entender y resolver los
casos.
Por eso es que en el presupuesto de la Defensora Penal Pblica se contempla una
suma, aunque no es muy cuantiosa, para contratar peritos que puedan informar sobre
aspectos que interesan a la defensa de un imputado. Como se trata de una cantidad de
dinero limitada, se busc un mecanismo que permitiera seleccionar en base a parmetros
objetivos, los procesos, los imputados, los peritos, el tipo de informe y los honorarios que se
pueden pagar, responsabilidad que se hizo recaer en el Defensor Regional.
5.2.3. Participacin en el proceso de licitacin y control de los prestadores
externos
Las licitaciones como herramienta de seleccin de los defensores externos que podrn
acceder a prestar defensa penal pblica, se deben llevar a efecto a nivel regional. En
consecuencia, en la LDPP se contemplan algunas importantes intervenciones de los
Defensores Regionales, en los procesos de licitaciones:
a) Proponer al Consejo de Licitaciones de la Defensora Penal Pblica las bases de las
licitaciones a nivel regional (art. 20 letra k) LDPP)
Las bases de las licitaciones de la defensa penal pblica a nivel regional, debern ser
fijadas por el Consejo de Licitaciones. Pero, como este organismo carece de la
infraestructura para su elaboracin material, la LDPP le encomienda su preparacin a los
respectivos Defensores Regionales (art. 8 inc. 1 Reglamento), que atendiendo a la realidad
local podrn proponer en cada caso la regulacin ms conveniente.
Por su parte, el Reglamento agrega que El Defensor Nacional formalizar las bases
mediante la dictacin de las respectivas resoluciones (art. 8 inc. 2 Reglamento), con lo
que relativiza esta atribucin del Defensor Regional.
b) Recepcionar las postulaciones de los interesados en los procesos de licitacin (art.
20, letra i) LDPP)
Luego, durante el proceso de licitacin, debern recibirse las postulaciones para la
posterior decisin de los Comits de Adjudicacin Regional, tarea que tambin la ley les
encomienda expresamente a los Defensores Regionales.
Cabe sealar que aparentemente, el Reglamento permite una solucin diferente, pues
seala que las ofertas podrn recibirse en el lugar que se determine en las Bases de la
Licitacin correspondiente (art. 15 Reglamento).
5.2.4. Otras funciones
No son muchas las funciones especiales que se conceden al Defensor Regional,
destacando la de designar al defensor local que lo subrogar, pudiendo establecer un orden
de subrogacin entre varios de ellos (art. 22 LDPP).
En el evento que no designe subrogante, por el solo ministerio de la ley, deber
subrogarlo el defensor local ms antiguo de la Regin o de la extensin territorial de la
Regin respectiva (art. 22 LDPP).
6. LAS DEFENSORAS LOCALES
Las unidades operativas a travs de las cuales la Defensora Penal Pblica presta la
defensa penal, son las Defensoras Locales, en las cuales se desempean los defensores
locales.
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CAPTULO SPTIMO
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estrictamente se prohba que alguien pueda presentar una postulacin individual, las
exigencias naturales del concurso no podrn ser satisfechas por un solo profesional.
En consecuencia, esta autorizacin para que puedan participar personas naturales, se
deber considerar viable cuando varios abogados, sin constituir una persona jurdica
propiamente tal, sino que simplemente agrupados, presenten su postulacin y se
adjudiquen la prestacin del servicio de defensa penal licitado. Slo as, nos parece, cmo
personas naturales podran cumplir con las exigencias de cobertura, infraestructura y
garantas de atencin que exigir la prestacin de la defensa penal pblica, segn se
desprende por lo dems de los propios criterios que contempla la LDPP (art. 46) y que
ratifica el Reglamento.
2.3. Participacin de las Corporaciones de Asistencia Judicial en las licitaciones de
defensa penal pblica
Desde que se comenzaron a barajar las primeras ideas sobre el nuevo sistema de
defensa penal pblica, uno de los temas ms complejos fue siempre el rol que deba
conferrseles a las Corporaciones de Asistencia Judicial. Ya hemos dicho que existan
partidarios de otorgarles a ellas la responsabilidad de asumir la prestacin de la defensa de
todos los imputados que carecieran de abogados en el nuevo modelo judicial penal, sin
crear ningn organismo nuevo, postura que no prosper.
Luego, cuando avanzando en la depuracin del modelo, pero an en los primeros
anteproyectos, se propuso crear un Fondo Nacional de Defensa Penal Pblica, carente de
defensores propios y slo encargado de financiar y de controlar la prestacin de la defensa,
disponiendo que la licitacin de prcticamente todo el servicio, siempre se propona
reservar un porcentaje de los fondos a las Corporaciones de Asistencia Judicial 118. Incluso
en un artculo transitorio, se propona que durante los primeros aos, ese porcentaje de
asignacin directa fuera igual al que se iba a licitar, con lo que en la prctica lo que
efectivamente se propona licitar era slo la mitad de los fondos destinados a la defensa
penal pblica, entregndose el 50% restante en forma automtica a estas instituciones para
que organizaran por su cuenta la prestacin de la defensa penal en las regiones
correspondientes 119.
En definitiva, se trataba de una medida aconsejada por la prudencia, ya que no exista
ninguna experiencia previa sobre licitaciones en esta materia, ni siquiera semejante, por lo
que la propuesta era que la licitacin a abogados externos se realizara de manera muy
gradual. Por eso, en un primer perodo el sistema iba a descansar principalmente en las
Corporaciones de Asistencia Judicial, con el aadido que si ellas lo hacan bien, iba a ser
muy difcil restarles participacin con posterioridad.
Aunque parezca paradjico, no a todos sus directivos esta frmula les pareci
adecuada, en cuanto significaba un tratamiento especial para tales Corporaciones,
sealando que preferan competir en igualdad de condiciones con el resto de los
interesados 120. De modo que cuando este anteproyecto de la Ley de Defensa Penal Pblica
fue cuestionado y finalmente reparado por los parlamentarios vinculados al Ministerio de
Justicia a quienes se les dio a conocer para lograr su apoyo poltico, el rol de las
Corporaciones sigui siendo discutido. Al elaborarse el modelo mixto, para superar el
impasse producido, que busca satisfacer todos los puntos de vista, que se contena en el
proyecto presentado al Congreso y que finalmente se tradujo con leves modificaciones en la
actual LDPP, no se haca ninguna mencin especial a la posible participacin en las
licitaciones de las Corporaciones de Asistencia Judicial.
Lo mismo sucede actualmente en la LDPP, en la que no se seala si pueden o no
participar en las licitaciones para la prestacin de la defensa penal pblica. Sin embargo, es
ms o menos evidente que la intencin del legislador fue la de permitirles intervenir en
estos concursos, segn se comprueba al excluir de entre los miembros de los Comits de
Adjudicacin Regional, que deciden las licitaciones, a los Secretarios Regionales
Ministeriales de Justicia, que seran los naturalmente llamados a hacerlo en representacin
del Ministerio de Justicia, porque integran y presiden los Consejos que dirigen a las
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Defensora Penal Pblica y, segn se indica en la misma ley, en las bases que proponga el
respectivo Defensor Regional.
Este criterio ha sido ratificado por el Reglamento, que indica que Las licitaciones
podrn abarcar la regin en su totalidad o una o ms localidades dentro de la misma, de
acuerdo a las necesidades y recursos que se determinen en cada caso (art. 5 inc. 2
Reglamento).
Ser, en consecuencia, en las bases de cada licitacin en las que se deber establecer
si se licita la prestacin de toda la defensa o un porcentaje de ella en alguna comuna o
agrupacin de comunas porque localidades nos parece que carece de definicin legal,
en una provincia o bien en toda la Regin.
Ciertamente, la defensa penal pblica en el porcentaje no licitado se seguir prestando
por los defensores locales.
4. REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIN
El procedimiento de licitacin estar compuesto por una serie de trmites, a travs de
los cuales tendr que irse tomando las decisiones bsicas, tales como la de llamar a
licitacin, los servicios a ser licitados, la fecha en que se realizar el llamado y aqulla en la
que deber decidirse la licitacin.
Evidentemente, todas esas decisiones debern constituir los insumos bsicos para la
elaboracin de las bases de la licitacin, sobre cuyo contenido nos referiremos enseguida.
Lo que la LDPP establece, fundamentalmente en su Ttulo V, Prrafo 3 (arts. 42 a 50
DLPP), son ciertas regulaciones mnimas, que necesariamente debern respetarse en todos
los procesos de licitacin.
Esta regulacin, muy escueta para la complejidad y cantidad de temas que tendrn que
ser abordados en cualquier proceso de licitacin, siempre se pens que tendra que ser
complementada con el Reglamento de la LDPP, existiendo ciertos preceptos legales que
inciden directamente en esta materia (v. gr., arts. 45 inc. 2, 50 inc. 2 LDPP) que
expresamente se remiten a dicho Reglamento, lo que revela que jurdicamente no habra
sido posible llevar adelante alguna licitacin sin que se hubiere dictado previamente.
4.1. Contenido mnimo de las bases de las licitaciones
El legislador ha establecido un contenido mnimo que segn la ley deben contener las
bases de cualquier licitacin: a) el porcentaje de casos que se licita; b) si se concede la
posibilidad de efectuar ofertas parciales; c) el perodo por el cual se contratarn los
servicios que se licitan, que no podr ser prorrogado; d) las condiciones en que deber
desarrollarse la prestacin de la defensa por los adjudicatarios; e) Excepcionalmente, la
posibilidad de que la prestacin de la defensa se extienda desde la primera audiencia
judicial (art. 42 inc. 2 LDPP).
A estos requisitos, se les deben agregar los sealados en el Reglamento, que contiene
una enumeracin bastante mayor (art. 9 Reglamento). Adems, existen otros aspectos que
aunque la ley ni el Reglamento los indican, por lgica debern ser contemplados en ellas.
De cualquier manera, no resulta fcil establecer a estas alturas el contenido de dichas
bases, sobre todo teniendo en cuenta que no existe ninguna experiencia previa de licitacin
de servicios jurdicos de esta envergadura y naturaleza, por lo que cabe esperar que a
medida que se vayan sucediendo los procesos y se vaya ganando experiencia, se podr ir
precisando todo lo que debern exigir estas bases.
De momento, me parece que al menos los siguientes aspectos no podran ser omitidos:
a) Los servicios a ser prestados
En las bases deber especificarse en detalle cules son los servicios de defensa penal
que se licitan, lo que puede, segn el Reglamento, consistir en el sealamiento de un
porcentaje de casos previstos y la determinacin del nmero de causas previstas sobre las
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que deja reservada expresamente esta materia a la potestad reglamentaria (art. 50 inc. 2
LDPP).
De acuerdo a la LDPP, en cada una de las bases de la licitaciones deber disponerse que
un porcentaje de tales pagos sea retenido (art. 50 inc. 3 LDPP), a objeto de garantizar el
cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los contratantes.
j) Las garantas que deber constituir el adjudicatario de las licitaciones
El legislador, siempre con el nimo de asegurar el debido cumplimiento del contrato de
prestacin de la defensa penal pblica, dispone que el Consejo, debiendo entenderse que lo
ha de hacer a travs de las bases de las licitaciones, deber exigir al adjudicatario de las
licitaciones, una boleta bancaria de garanta o cualquier otra caucin (art. 50 inc. 4 LDPP).
Estas cauciones debern estar constituidas al momento en que se firme el contrato de
prestacin del servicio por parte del Defensor Nacional (art. 14 Reglamento)
k) Los mecanismos de evaluacin y control a los que estarn sujetos durante la vigencia
del contrato
El sistema de defensa penal pblica que se establece en Chile, tiene una de sus
principales caractersticas en la sujecin de todos los abogados que presten defensa penal
con cargo de fondos estatales, a un riguroso sistema de control que establece la misma ley.
Pues bien, los licitadores debern respetar tales controles, en la forma y sujetos a las
condiciones que se sealen en las bases de la licitacin (art. 9 letra d) Reglamento).
4.2. La convocatoria
Una de las exigencias bsicas del proceso de licitacin es el de su transparencia,
necesaria para asegurar la seleccin de los mejores postulantes, aquellos que sean capaces
de ofrecer el mejor servicio posible al menor costo.
Esto supone una adecuada publicidad del llamado de licitacin y de los antecedentes
bsicos para que los interesados puedan presentar sus postulaciones, razn por lo que el
legislador se ha preocupado de ambas cosas.
Por eso es que la LDPP, establece que el aviso de la apertura de un proceso de licitacin
deber publicarse un mnimo de veces. En primer lugar, se ordena que se hagan tres
publicaciones en el Diario Oficial y al menos una publicacin en un diario de circulacin
nacional (art. 43 LDPP).
En el Reglamento, se ha definido a la convocatoria, como el acto por el cual el Consejo
de Licitaciones invita pblicamente a los interesados para que, sujetndose a las bases del
llamado, presenten sus ofertas (art. 12 inc. 1 Reglamento).
En cuanto al contenido de dicho aviso, con la brevedad propia de esta clase de noticias,
segn el legislador (art. 43 LDPP) debe contener por lo menos la indicacin de:
a) el objeto de la licitacin
Se refiere al volumen, expresado en porcentaje, de la defensa penal que se licita en la
correspondiente Regin, comuna o agrupacin de comunas. Evidentemente, esta noticia es
absolutamente necesaria para poder despertar el inters de aquellos que se encuentran a la
expectativa de adjudicarse esta prestacin.
b) el plazo para retirar las bases
Este plazo debe ser suficiente para que todos los eventuales interesados puedan retirar
las bases, por las que puede o no cobrarse y lo usual es que se deje registro de todos
aquellos que las han solicitado. En cuanto a las razones para la exigencia de incluir este
dato en los avisos, se debe a que se considera absolutamente imprescindible para que
puedan programar la preparacin de su postulacin.
c) el lugar donde estarn disponibles las bases
Debe tratarse en lo posible de ms de un lugar, tales como la Defensora Nacional y las
Defensoras Regionales y quizs las defensoras locales situadas en las comunas en que se
licita la defensa penal. Seguramente, ser necesario agregar otras oficinas, tales como las
Secretaras Regionales Ministeriales de Justicia.
d) la fecha, el lugar y la hora de entrega de las ofertas
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El plazo para la entrega de las ofertas, es el que define cul ser el lapso de que
dispondrn los interesados para prepararlas. Por lo tanto, esta indicacin precisa es
sumamente importante para saber si las partes cuentan con un plazo razonable y suficiente
para confeccionar adecuadamente sus postulaciones, que van a exigir un trabajo previo de
recopilacin de antecedentes.
e) la fecha, el lugar exacto y la hora del acto solemne en el que se proceder a la
apertura de las propuestas (art. 43 LDPP)
La ltima exigencia de la ley sobre las menciones que debe contener el aviso de la
llamada a una licitacin se refiere a los datos precisos del momento y lugar en que se
efectuar la apertura de las propuestas, para que a continuacin puedan ser evaluadas y
resuelto el concurso por el respectivo Comit de Adjudicaciones de la Defensa Penal
Pblica.
Otras menciones que son habituales en esta clase de avisos tambin debern
contenerse, tales como el precio de las bases, en el caso que se decida cobrar por ellas; el
lugar en que podrn pedirse aclaraciones, etc.
4.3. La postulacin
Las entidades o personas interesadas debern presentar sus postulaciones, en el plazo
que se seale en las bases, que lgicamente debera computarse desde la ltima
publicacin del aviso. Este plazo deber ser suficiente para preparar las postulaciones, para
decidir el concurso, incluyendo las apelaciones, y para preparar y suscribir el respectivo
contrato, habiendo sido fijado 60 das (art. 9 letra c) Reglamento).
Las presentaciones de los interesados en adjudicarse la prestacin de la defensa
debern cumplir, desde luego, con las exigencias que se establezcan en las propias bases de
la correspondiente licitacin.
En consecuencia, seguramente se les exigir un gran nmero de datos, antecedentes y
referencias sobre su postulacin, sobre sus propias calidades y caractersticas que los
habilitan para participar en el concurso, sobre la forma en que afrontarn la defensa penal
que se adjudiquen, incluyendo un plan de trabajo, precio por la prestacin del servicio,
solvencia financiera, nmero y dedicacin de abogados de que dispondrn, experiencia o
calificacin de stos, soporte administrativo del postulante o de la institucin y cualquier
otro antecedente til para la decisin del concurso, segn tendr que establecerse en las
bases de cada llamado a licitacin, de acuerdo a las prescripciones del Reglamento de la
LDPP, el que seala que debern entregarse cumpliendo todos los requisitos, formalidades y
antecedentes que se establezcan en las bases (art. 13 Reglamento).
No obstante, la LDPP contempla algunas menciones especficas que no podrn omitirse,
que implcitamente constituyen caractersticas importantes de los propios procesos de
licitaciones, ya que son aspectos de las postulaciones que no podrn dejar de ser
considerados por el Consejo de Licitaciones y los Defensores Regionales al elaborar las
bases. Nos referimos a los siguientes aspectos, que necesariamente debern ir incluidos en
las propuestas de postulacin:
a) El porcentaje del total de casos a que postulen (art. 44 inc. 2 LDPP)
Se refiere a la indicacin de la parte, expresada en porcentaje, del total de la prestacin
que se licita, que aspira a adjudicarse el oferente, con lo que implcitamente el legislador
parte de la base que se podr postular slo a un porcentaje del total de casos que
corresponder atender a la defensa penal en la Regin o parte de la Regin respectiva por
la que se llama a concurso (art. 9 letra a) Reglamento).
En todo caso, no vemos inconveniente para que en las bases de cada licitacin, se
establezca un porcentaje mnimo por cada oferente, para evitar una excesiva dispersin de
los prestadores y, de paso, las dificultades que podra tener para los Comits de
Adjudicacin Regionales, tener que discernir ellos mismos sin ninguna referencia previa,
los porcentajes en que adjudicarn las prestaciones. Los porcentajes que finalmente se
adjudiquen podrn o no cubrir el 100% de las prestaciones licitadas, puesto que la propia
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LDPP se pone en el caso de que no se pueda completar ese total y dispone lo que debe
hacerse en ese evento.
b) El precio de sus servicios (art. 44 inc. 2 LDPP)
Los postulantes no podrn dejar de sealar, con el respaldo tcnico correspondiente, el
precio que cobrarn por hacerse cargo del porcentaje de causas al que postulan.
Evidentemente, en las mismas bases, especialmente en las primeras que se realizarn sin
ninguna experiencia previa, podrn contenerse algunos criterios que sirvan de orientacin
a los interesados, para efectuar ese clculo.
El precio, deber ser expresado en la unidad monetaria nacional vigente, seguramente
con criterios de reajustabilidad, tales como la variacin del IPC.
Tratndose de una licitacin, el precio constituye uno de los criterios ms importantes
para decidir el concurso (art. 46 letra a LDPP), segn veremos en seguida, criterios que al
ser incluidos por el legislador implcitamente se transforman en exigencias para que la
propuesta acerca de cmo sern abordadas por el respectivo postulante, tambin sean
incluidas en las respectivas postulaciones.
Por su parte, el Reglamento, seala que las ofertas debern contemplar separadamente
los aspectos tcnicos de los econmicos (art. 13 inc. 1 Reglamento).
c) Garanta de seriedad de la propuesta
El Reglamento aade expresamente que siempre se deber exigir una boleta de
garanta bancaria u otra caucin para garantizar la seriedad de la oferta (art. 14
Reglamento).
5. EL COMIT DE ADJUDICACIN REGIONAL
Con el fin de hacer lo ms transparente posible la decisin de las licitaciones, se ha
previsto que corresponda a un Comit de Adjudicacin de nivel regional. Es decir, no sern
resueltas slo por uno o ms funcionarios de la Defensora Penal Pblica, sino que un
organismo colegiado integrado por cinco personas de distinta proveniencia, que
mayoritariamente conozcan la realidad de la respectiva Regin.
Desde que se comenz a elaborar el proyecto de ley, se tuvo la idea de constituir este
organismo externo, de carcter tcnico, para resolver los concursos. Lo nico que fue
cambiando levemente aparte de su denominacin 123 en los diferentes proyectos fueron
sus integrantes y la forma de designacin. As, en un principio, se haba propuesto que
estuviera integrado por dos magistrados
un Ministro de Corte de Apelaciones y un juez con competencia penal 124, pero en la
Cmara de Diputados, frente al informe de la Corte Suprema que, acertadamente, peda
que se excluyera a sus miembros de esta clase de organismos administrativos que los
distraen de sus funciones jurisdiccionales, se elimin al Ministro de Corte 125 y en su lugar
se incluy al Defensor Regional, a pesar de estar conscientes que debe estar a cargo de la
prestacin de la defensa por los defensores locales 126, lo que se mantuvo en el Senado. En
la misma Cmara, se agregaron dos acadmicos, uno del rea jurdico penal y otro
econmica 127, el que finalmente en la ley aprobada por el Senado se redujo a uno.
La idea central es que este Comit estuviere compuesto por profesionales o
funcionarios que no se vieran sorprendidas por postulaciones que quizs tericamente
aparecan muy bien presentadas, pero que estaban muy lejos de la realidad regional, o bien,
que aparecan respaldadas por profesionales de poco prestigio o seriedad, lo que slo poda
ser conocido por quienes estuvieren al tanto de la situacin local.
Respecto a su constitucin y designacin para cada uno de los concursos, el
Reglamento hace caer la responsabilidad en el Defensor Nacional, quien con la debida
antelacin deber solicitar a los organismos y servicios correspondientes que nominen a su
respectivo representante (art. 18 inc. 1 Reglamento).
En resumen, a nivel Regional cada uno de los Comits de Adjudicacin estar
compuesto por:
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ste dispuso que es el Defensor Nacional, el que deber comunicarse con el o los
Presidentes de las Cortes de Apelaciones, para que dentro del plazo de 60 das tomen las
medidas para designar a este juez, tribunal superior que bajo las normativas que las
regulan, procedern a coordinar dicha eleccin y comunicarn a la Defensora al juez electo
para ser integrado al Comit (art. 18 inc. 3 Reglamento), en circunstancias que lo que se
esperaba es que se dijera cmo se deba convocar a dichos magistrados y realizar la
reunin destinada a concretar la designacin.
Asimismo, el Reglamento dispone que durar en su cargo cuatro aos y podr ser
reelegido, plantendose el problema de si se mantendr la designacin si cambia de
destinacin, como es habitual entre los jueces, caso en el que pensamos, debera renunciar.
6. CRITERIOS PARA RESOLVER LA LICITACIN
Con la finalidad de lograr una decisin de los procesos de licitacin con la mxima
objetividad posible, en la LDPP se establece una serie de criterios conforme a los cuales, el
respectivo Comit de Licitaciones, deber resolver el concurso. A estos criterios legales se
pensaba que se podan agregar otros en el Reglamento, lo que no se hizo (art. 10
Reglamento), o bien, en las bases de cada una de las licitaciones a que se convoque.
En un principio, el legislador estableca una puntuacin por cada uno de los criterios, lo
que finalmente no se mantuvo en la ley, aunque el Reglamento seala que esta frmula que
asegura una gran objetividad ser establecida en las bases de cada una de las licitaciones:
Las bases debern contener la ponderacin de cada uno de los criterios y factores que se
evaluarn. Adems, debern sealar la forma en que se asignarn: los puntajes; las
puntuaciones mximas y mnimas para cada criterio, factor, subcriterio y subfactor que se
determinen. Las bases podrn establecer puntajes mnimos de calificacin por grupos de
criterios o factores y etapas en la evaluacin (art. 11 Reglamento).
En consecuencia, los criterios que por ahora podemos examinar con certeza, son los
que se establecen en la LDPP, que son los siguientes:
a) Costo del servicio por ser prestado (art. 46 letra a) LDPP)
Se trata de uno de los criterios ms elementales para la resolucin de una licitacin y
que como hemos visto, constituye una de las indicaciones que en todos los casos deben
incluirse en las propuestas que presenten los interesados.
Lgicamente, las bases de la licitacin podrn establecer algunas exigencias especficas
sobre la forma en que debe exponerse el precio que pide el postulante. Lo que en todo caso
se exige, como una manifestacin natural del mecanismo de licitacin, es que se trate de un
precio total, por ms que se calcule en base a cada uno de los casos que se proyectan que le
corresponder atender. Esto por cuanto se trata de una licitacin de un porcentaje de
casos, en que el riesgo por un error en el clculo del precio, lo debe asumir el oferente. No
habr posibilidades de incrementar ese presupuesto, por lo que si las propuestas lo
exceden, la licitacin deber ser declarada desierta y la prestacin asumida directamente
por la propia Defensora Penal Pblica a travs de los defensores locales.
Respecto a la forma de comparar el costo efectivo del servicio, puede utilizarse como
indicador el costo promedio por causa propuesto por cada participante.
b) Permanencia y habitualidad en el ejercicio de la profesin en la Regin respectiva
(art. 46, letra b) LDPP)
Aunque la redaccin del precepto no es muy clara, hay que entender que se refiere a
los abogados que se desempean o han desempeado en la Defensa Penal Pblica, ya sea
que postulen como personas naturales, o bien, contratados por alguna persona jurdica.
Se refiere a su experiencia en el ejercicio de la profesin en la regin respectiva, sin
perjuicio por cierto de que la experiencia en otras regiones tambin tendr que ser
considerada, pero con una valoracin menor.
c) Nmero y dedicacin de abogados disponibles, en el caso de las personas jurdicas
(art. 46 letra c) LDPP)
127
Las personas jurdicas que presenten su postulacin debern acompaar siempre una
lista de los abogados que prestarn la defensa, ya que ellos sern los que figurarn en las
nminas de las cuales los imputados debern elegir a su defensor. Por lo tanto, si bien los
antecedentes de la entidad que postula son muy importantes, todava ms lo son los
letrados que sta contratar para brindar la defensa penal.
El nmero de ellos ser, pues, muy importante, para elegir entre los diversos
postulantes. Lo mismo que la dedicacin que stos tendrn, aunque bien podra prohibirse
en las bases de las licitaciones los abogados de dedicacin parcial, o bien, limitar el nmero
de ellos.
Para cuantificar este factor, proponemos calcular el nmero de abogados a jornada
completa por el nmero esperado de causas. Si en la institucin se proponen abogados que
van a trabajar menos de una jornada completa, debern cuantificarse en una proporcin
equivalente a su jornada de trabajo.
d) Experiencia y calificacin de los profesionales que postulen (art. 46, letra d) LDPP)
En el evento que postulen abogados como personas naturales, los criterios para decidir
sern su experiencia y calificacin profesional, que tendrn que acreditarse objetivamente a
travs del correspondiente currculo.
En consecuencia, el Comit debera proceder a asignarle una nota a cada abogado,
teniendo especialmente en cuenta, criterios objetivos, tales como su experiencia en materia
penal, cursos de capacitacin a los que ha asistido, etc.
La suma de las notas obtenidas por los abogados de la respectiva institucin, se
ponderar con los dems puntajes, de acuerdo a una frmula que deber especificarse en
las bases de la licitacin.
e) Soporte administrativo de la institucin (art. 46, letra e) LDDP)
Aunque se habla de soporte administrativo de la institucin, quizs dando a entender
que se tratara de una exigencia de las personas jurdicas que participen, lo cierto es que
tambin los abogados que postulen a ttulo individual, debern acreditar que cuentan con la
infraestructura y personal de apoyo administrativo suficiente para asumir las tareas a las
que postulan.
Para cuantificar este criterio debera utilizarse ms de un indicador. Entre los que se
consideraron durante la discusin del proyecto de ley, podra ser el nmero de
computadores por persona, abogados y otros empleados, que trabajen en la institucin; el
nmero de empleados no abogados que trabajen en la entidad licitante, etc.
f) Cuando corresponda, el porcentaje de imputados que hubieren solicitado el cambio
de defensor (art. 46 inc. 2 LDPP)
En el caso que el abogado o los abogados que postulen a la prestacin de la defensa, ya
sea como personas naturales o formando parte de una persona jurdica, hayan prestado con
anterioridad la defensa penal pblica, como prestadores externos, la LDPP ordena que se
considere como criterio de seleccin el nmero de personas que hubieren solicitado el
cambio de defensor (art. 46 inc. 2 LDPP).
Aunque la expresin no es demasiado precisa, puesto que un nmero absoluto nada
significa, se trata de identificar aquellos prestadores a quienes un mayor nmero de
imputados han solicitado que cesen de ser sus defensores prefiriendo ser atendidos por
otros. En efecto, como una manera de controlar el nivel de la prestacin de la defensa penal
pblica y de evitar problemas puntuales que puedan surgir entre defensor y defendido, que
a veces son inevitables, la LDPP contempla la posibilidad de que un imputado pueda pedir
al Defensor Regional, con fundamento plausible, el cambio de defensor (art. 53 LDPP). En
el evento que sea un nmero grande de imputados los que comiencen a solicitar el cambio
de defensor, el legislador considera que puede ser un ndice de mala prestacin del servicio
que emana directamente de los propios usuarios.
g) Cuando corresponda, las sanciones que se le hubieren aplicado
Tambin en el evento que se trate de instituciones o abogados que hayan prestado la
defensa con anterioridad, debern considerarse las sanciones que se le hubieren aplicado.
En realidad, la idea, tal cual se baraj a lo largo de la tramitacin del proyecto de ley,
era que el desempeo anterior se pudiera traducir en un puntaje positivo o negativo. Por lo
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tanto, debera ser agregado a travs de una sencilla frmula matemtica, a favor o en
contra del respectivo concursante.
7. FORMALIDADES DE LA RESOLUCIN DE LAS LICITACIONES
Una vez vencido el plazo para que los interesados presenten sus postulaciones, el
Defensor Regional, segn lo debera establecer el Reglamento, deber preocuparse de
convocar y otorgar el apoyo material indispensable para que el Comit de Adjudicacin
Regional se rena y decida el concurso. Estas reuniones sern todas las que se precise
hasta llegar a una solucin final, para lo cual tendr que fijarse un plazo mximo de
acuerdo al cronograma de cada licitacin.
La LDPP no contempla un pago por el desempeo de la labor de integrante del Comit
de Adjudicacin, pero en el caso aquellos que no sean funcionarios pblicos, debera fijarse
una dieta por asistencia, cuyo monto debera haberse fijado en el Reglamento. Como no lo
hizo, permanece la incgnita al respecto.
Por cierto, la integracin del Comit de Adjudicacin ser absolutamente incompatible
con la condicin de integrante o vinculacin con cualquiera de las instituciones
participantes en el concurso o que estuviere prestando defensa penal pblica (art. 45 inc. 3
LDPP).
La LDPP dispone que la decisin del Comit de Adjudicacin Regional respecto de cada
uno de los llamados, ser pblica y fundada (art. 47 inc. 1 LDPP). Esto significa, a mi
parecer, que las sesiones en que sus integrantes se renen para evaluar las postulaciones,
deberan ser de libre acceso, debidamente publicitadas en cuanto a fecha, horario y lugar,
de manera de permitir que asistan quienes lo deseen.
Como la mayor objetividad en la decisin se puede asegurar a travs de la asignacin
de puntajes, segn tablas o escalas que deberan sealarse especficamente en las bases de
las licitaciones, de acuerdo a lo que indica el Reglamento de la LDPP.
El mismo Reglamento indica que la apertura de las ofertas se realizar en un acto
solemne y pblico, presidido por el Defensor Regional, quien deber resolver cualquier
solicitud o reclamo, de lo cual se dejar constancia en el Acta respectiva. Luego, al parecer
porque la redaccin no es demasiado clara, deber enviar los antecedentes al Comit de
Adjudicacin Regional para la evaluacin de las ofertas, sin perjuicio de remitrselos
tambin al Consejo de Licitaciones para su informacin. Lo cierto es que vemos la
necesidad de que esta primera fase del procedimiento de seleccin quede a cargo del
Defensor Regional y no del Comit completo, menos con facultades para decidir cuestiones
que pueden ser importantes al momento de la apertura de las ofertas.
Luego, se habr de reunir el Comit, para decidir el concurso, celebrando las sesiones
que sean necesarias para analizar todos los antecedentes.
Una vez resuelto, es decir, establecido quienes son los ganadores, el Comit de
Adjudicacin Regional deber dar cuenta al Defensor Nacional, para que en su calidad de
representante legal de la Defensora Penal Pblica, proceda a la elaboracin y suscripcin
de los contratos (art. 50 inc. 1 LDPP).
Segn el Reglamento, el Comit deber elaborar un informe pblico de adjudicacin,
que ser notificado a todos los proponentes, advirtindose que no producir derecho alguno
a favor del adjudicatario, mientras no se celebre el contrato (art. 19 Reglamento).
Enseguida, se deber proceder a redactar los respectivos contratos, los que debern
ser aprobados por resolucin del Defensor Nacional, sujetndose a lo que se establezca en
las bases de la licitacin (art. 23 Reglamento). En cuanto a su contenido, en el Reglamento
se especifican las siete materias principales que siempre debern contener y que son: a) las
condiciones de prestacin de los servicios; b) precio; c) forma de pago; d) plazo de duracin
del contrato; e) la integracin al contrato de las bases de la licitacin y dems antecedentes
del concurso; f) sanciones para el caso de incumplimiento (art. 24 inc. 2 Reglamento).
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CAPTULO OCTAVO
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de los letrados de las instituciones sea designado para el nmero de causas que
corresponde al porcentaje adjudicado.
Por eso, en la ley se contemplan dos componentes distintos del mecanismo para
seleccionar al defensor que deber hacerse cargo de la asistencia de un imputado concreto.
a) Elaboracin de la nmina de abogados disponibles
Ser la Defensora Regional la que deber confeccionar una nmina de los abogados
que puedan asumir la defensa de un determinado imputado o acusado. Por supuesto que en
este listado debern figurar todos los abogados disponibles, individualizados por sus
propios nombres, y si procede su pertenencia a una determinada persona jurdica licitada
(art. 51 inc. 1 LDPP).
Este listado deber ser permanentemente actualizado por la Defensora Regional (art.
51 inc. 2 LDPP), la que deber ir excluyendo de entre los abogados disponibles aquellos que
vayan alcanzado sus respectivos porcentajes (art. 52 inc. 2 LDPP), en el perodo que tendr
que establecerse.
b) Seleccin por parte del imputado
Con la intencin de hacer ms competitiva la prestacin de la defensa por los abogados
del sistema, lo que redundar en beneficio de quienes debern ser atendidos, se prev que
el abogado que asumir la defensa de un imputado sea elegido por l mismo, de entre los
que se encuentren disponibles (art. 52 inc. 1 LDPP).
Por esa razn, el listado deber ser remitido a las instituciones del sistema de justicia
penal: juzgados de garanta, tribunales de juicio oral en lo penal y Cortes de Apelaciones de
la Regin (art. 51 inc. 2 LDPP), debiendo agregarse a las Fiscalas y Policas.
En la prctica, el requerimiento para la designacin del defensor penal pblico, si no lo
ha hecho antes el propio imputado o sus familiares, generalmente lo hacen a cualquiera de
los tribunales que estn conociendo en esos momentos del proceso penal o al Fiscal en su
caso.
Otra norma interesante que se prev es aquella que dispone, con la finalidad de agilizar
la actuacin del defensor, que hecha su designacin para asistir a un imputado o acusado
determinado en la forma sealada, ste se entender con poder suficiente para actuar por
el solo ministerio de la ley (art. 54 LDPP). Adems se le obliga, y esto dice relacin con la
calidad de la defensa que se espera en el nuevo sistema, a que se entreviste
inmediatamente con el beneficiario y comparezca en el proceso para iniciar su labor de
defensa
4.3. Solicitud de cambio de defensor designado
Uno de los instrumentos que se idearon durante la tramitacin de la ley, para controlar
la calidad de la defensa que presten los abogados del sistema de defensa penal pblica, es
el derecho que se concede a los imputados para solicitar el cambio de defensor.
Aunque en un principio se haba pensado entregar la facultad en forma libre, de tal
manera que no iba a ser necesario fundamentarla, finalmente no fue as, sino que se exige
siempre fundamento plausible, correspondiendo al Defensor Regional pronunciarse y
aceptar la solicitud (art. 53 DLPP).
En caso que la peticin sea aceptada, entonces el interesado deber nominar a su
nuevo defensor en la misma forma sealada, conforme a la que se deben designar todos los
defensores cuando existan prestadores externos.
140
CAPTULO NOVENO
Uno de los mecanismos en los que ms se confa para la evaluacin y control del nuevo
sistema, es en el derecho que se concede a los propios beneficiarios para solicitar el cambio
del abogado, como derecho personal, que se debe impetrar frente al Defensor Regional,
siempre que se invoque fundamento plausible (art. 53 LDPP). Como se dijo en su
oportunidad, el nmero de personas que hagan uso de este derecho, podr utilizarse como
un indicador objetivo del desempeo de un determinado abogado que est prestando
defensa penal pblica.
2. MBITOS QUE DEBER ABARCAR LA EVALUACIN Y CONTROL
Tres sern los mbitos que cubrir la evaluacin y control a las instituciones y
profesionales que presten servicios de defensa penal pblica. En primer lugar, se referir a
evaluar la calidad de los servicios prestados, en especial, la calidad profesional de las
actividades de defensa desarrolladas en el proceso, su prontitud y la atencin que reciban
los beneficiarios; en segundo lugar, el orden y eficiencia en la administracin de los
recursos fiscales que reciban; y por ltimo, la eficacia de los mtodos de control interno de
los prestadores de defensa penal, que vale la pena examinar con mayor detencin.
2.1. Cumplimiento de los estndares procesales bsicos
Los mecanismos de control que se han de aplicar sobre los prestadores de las defensa
penal pblica, deben estar en directa relacin con las exigencias de los nuevos procesos,
siendo impensable que se pretenda utilizar los antiguos parmetros de desempeo
profesional.
La existencia de estos mecanismos de control sobre los prestadores de la defensa penal
pblica supone, por ende, la definicin previa del nivel de las prestaciones que se les van a
exigir. Para este efecto, la LDPP ha acuado el novedoso concepto de estndares
procesales mnimos, queriendo aludir a aquellos parmetros que servirn para calificar
como satisfactoria la defensa que preste un defensor a favor de un determinado imputado.
Estos son los que permitirn determinar la calidad de los servicios prestados,
particularmente, el nivel profesional de las actividades de defensa desarrolladas en el
proceso, su prontitud y, en definitiva, la atencin que reciban los beneficiarios de la defensa
penal pblica.
Estos criterios de carcter procesal se tendrn que utilizar sobre todos los abogados
que brinden el servicio de defensa penal pblica, tanto defensores locales como abogados
externos. Como se comprender, la utilizacin de estos criterios de evaluacin comunes
constituir el principal factor de homogenizacin en la labor de unos y otros y, en general,
de todos quienes otorguen defensa penal pblica.
Enseguida, expondremos un listado de estos estndares de acuerdo a nuestra propia
opinin.
2.2. Orden y eficiencia en la administracin de los recursos
Un segundo mbito al que se dirigirn los mecanismos y actividades de control sobre
quienes trabajen prestando defensa penal pblica, es el de la administracin de los recursos
pblicos que reciben para ello.
Esto es muy claro tratndose de prestadores externos, contratados a travs de
licitaciones o convenios, pues van recibiendo estados de pagos, para organizar en sus
propias oficinas el servicio. La adecuada utilizacin de estos fondos fiscales, tendr que ser
controlada por todos los mecanismos ordinarios ya existentes en la Administracin Pblica,
pero tambin se le debern aadir algunos propios del sistema de Defensa Penal Pblica, a
los que nos referiremos ms adelante.
Tampoco escapan al control en esta materia, los defensores locales, Regionales y dems
organismos que componen el servicio de Defensora Penal Pblica, los que adems de estos
mecanismos comunes para todos quienes prestan esta clase de defensa, quedan sujetos a
los controles de carcter administrativo, propios de su calidad de funcionarios pblicos, lo
que no acontece lgicamente con los prestadores externos.
En consecuencia, todos tendrn que someterse a esos mecanismos de control dirigidos
al mbito administrativo y organizacional que demuestren el orden y eficiencia en la
administracin de los recursos pblicos que reciban.
2.3. Eficacia de los mtodos de control interno de los prestadores institucionales
de defensa penal pblica
Un tercer mbito de evaluacin de la prestacin de la defensa penal pblica, es el de la
eficacia de los mtodos de control interno por parte de las instituciones que prestan el
servicio.
En este caso, lo que se exige es que el organismo o persona jurdica controle por su
cuenta el orden, la prontitud, la eficacia administrativa, etc., de todos quienes la componen
y se desempean bajo su responsabilidad en la atencin a los beneficiarios, entre los cuales
se encuentran lgicamente los abogados inscritos para prestar la defensa a nombre de esa
persona jurdica. sta no puede ignorar detalles del desempeo de estos defensores que
vendrn a ser sus propios defensores penales pblicos, ya que una deficiencia en este
sentido puede tener graves repercusiones.
Esto se aplica tambin a los Defensores Regionales, en cuanto deben mantener un
control sobre el desenvolvimiento profesional de los defensores locales. En cambio,
pareciera difcil de aplicar tratndose de abogados contratados a ttulo individual para el
otorgamiento de esta asistencia jurdica penal pblica.
3. LOS ESTNDARES PROCESALES BSICOS COMO MECANISMO ESENCIAL PARA
EL CONTROL DE CALIDAD DE LA DEFENSA PENAL PBLICA
Ya est dicho, pero nunca est de ms repetirlo, que la razn de ser del sistema de
Defensora Penal Pblica que se ha instalado en Chile, consiste en asegurar que la defensa
que se preste a los imputados que carezcan de abogado propio en los nuevos procesos
penales, sea de la ms alta calidad posible.
Primero, porque el procedimiento de carcter acusatorio que se establece con la
Reforma, supone necesariamente que la sentencia sea producto de un debate efectivo,
fundamentado, en el que intervengan tanto el acusador como el acusado, frente a un juez
imparcial, que para no perder su carcter de tal no puede salir a buscar argumentos o
pruebas a favor de ninguna de las partes.
Segundo, porque para que este debate sea efectivo y productivo, debe tener lugar ante
dos partes en absoluta igualdad de condiciones procesales, es decir, que ninguna tenga ms
medios o facultades que se traduzcan en una ventaja que haga ms probable que una
obtenga una sentencia en su favor.
Como en nuestro nuevo sistema el acusador ser generalmente un fiscal del Ministerio
Pblico, que est dotado de los conocimientos, la preparacin, los medios y los recursos
necesarios para obtener una sentencia en su favor, es evidente que la defensa tambin debe
ser de alta calidad, al menos equivalente a la del rgano de persecucin penal.
Luego, el principal fundamento para la instalacin de una institucin fuerte, organizada
a nivel nacional como es la Defensora Penal Pblica, es que los abogados que prevea a los
imputados sean capaces de hacer frente en igualdad de condiciones a los fiscales del
Ministerio Pblico. A esto se le agrega una serie de mecanismos establecidos al interior del
sistema que persiguen tratar de asegurar la vigencia de esa defensa de alto nivel tcnico,
tales como: la existencia de las licitaciones para contratar abogados externos, la evaluacin
permanente de los defensores locales bajo el rgimen de contrata lo que supone que deben
ser ratificados en sus cargos ao a ao, la obligacin de los prestadores de la defensa de
presentar informes peridicos y anuales, etc.
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prestaciones o niveles de las mismas que excedan los medios materiales o personales de
que los dispone el sistema.
Una duda que podra surgir en este sentido es si estos estndares procesales bsicos,
sern los mismos a nivel nacional o si, por el contrario, podran establecerse a nivel
regional, ya que por ejemplo, podran presentarse diferencias significativas, acerca de las
exigencias de celeridad de las actuaciones, entre las regiones Undcima y Regin
Metropolitana, por la diferencia de densidad de la poblacin, facilidades de desplazamiento
entre las distintas ciudades y localidades, nmero de casos que deber atender cada
defensor, etc., que se observan entre estas dos realidades extremas.
La LDPP no exige que se deban establecer estndares nacionales, si bien tampoco
autoriza expresamente para que stos puedan ser fijados para una o ms regiones, por lo
que a nuestro parecer, como se trata de crear una institucin pblica descentralizada,
moderna, gil, perfectamente la Defensora podra disponer que estos criterios sean
diferentes entre una o varias Regiones, precisamente para evitar que se exijan cnones que
no guarden relacin con la realidad de cada Regin.
Por ahora, sin embargo, no ser posible avanzar en esas diferencias en los estndares
procesales bsicos, que eventualmente podran producirse o a nivel regional o de grupo de
regiones, as es que hay que intentar una sola enumeracin esencial, sin perjuicio de que a
medida se gane en experiencia se pueda avanzar en esa diferenciacin.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que al fijar estos estndares procesales bsicos,
la misma ley aade que el Defensor Nacional, En uso de esta facultad no podr dar
instrucciones u ordenar realizar u omitir la realizacin de actuaciones en casos
particulares (art. 7 letra d) LDPP).
Por otra parte, nos parece que estos estndares procesales bsicos no sern
inmutables, sino que podrn ir variando con el tiempo, a medida que se vayan produciendo
avances en el desarrollo del nuevo sistema procesal penal, incluyendo aumentos en la
eficacia de la actuacin de la Fiscala y de la Polica y, consecuentemente, se hagan
exigibles niveles ms altos de prestacin de la defensa, para poder hacer frente a esa mayor
eficiencia de la persecucin penal. Por lo tanto, un desafo central de la nueva
institucionalidad ser su capacidad para reaccionar rpida y oportunamente para elevar en
el momento preciso las exigencias de calidad de su defensa por parte de los abogados que
asuman la defensa penal pblica.
3.3. Criterios generales para el establecimiento de los estndares procesales
bsicos
La fijacin de estos estndares procesales bsicos constituye uno de los mayores
desafos del Defensor Nacional, por su complejidad y por la importancia que reviste para el
funcionamiento del nuevo sistema de justicia penal, especialmente si tenemos en cuenta
que no existe experiencia en nuestro pas respecto a ninguno de los factores que debern
tenerse en cuenta para su elaboracin.
Desde luego, en el anterior sistema de justicia criminal, no haba ninguna posibilidad de
implementar algo parecido, ya que de partida no exista un nico organismo pblico
responsable de la prestacin de la defensa a favor de los imputados que carecan de
abogado, ni menos que pudiera preocuparse de controlar el estndar de la prestacin a
nivel nacional. En rigor, no exista siquiera la seguridad de que todo imputado o acusado
fuera a recibir efectivamente asistencia de un abogado en las etapas ms importantes del
procedimiento, ya que generalmente los abogados de turno de oficio y los postulantes de las
Corporaciones de Asistencia Judicial, slo presentaban escritos a veces frente a trmites
concretos, entre los cuales se encontraba generalmente la contestacin a la acusacin, sin
que en realidad se les pudiera exigir mucho ms, por todas las razones ya referidas.
Luego, la montona tramitacin del anterior procedimiento penal, contrasta con la
variedad de soluciones que ofrece el nuevo sistema, que permite mltiples formas de
solucin al conflicto penal. Estas soluciones no surgen de la nada, sino que en el caso del
defensor, deben ser fruto del estudio del caso, de la consideracin de todas sus
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perjuicio de este mecanismo legal, por la experiencia que hemos recogido del
funcionamiento del sistema hasta ahora, nos parece que en la prctica esta designacin
ser mucho ms informal, ya sea porque en determinadas localidades slo habr un
abogado disponible, porque los imputados suelen nombrar al primero de la lista, o porque
por la rapidez que opera el sistema de justicia penal, la propia Defensora Regional tendr
que disponer que en algunos casos un defensor deber acercarse al imputado privado de
libertad y, lgicamente, ste lo elegir, etc.
Pues bien, el primer deber de todo defensor que sepa que se encuentra disponible en la
lista para ser elegido, es el de permanecer atento a su designacin. Como podemos prever
en cuanto la utilizacin de ellos constituye uno de los ejes de la Reforma, su designacin le
ser comunicada a travs de medios modernos de comunicacin, telfono, e-mail, fax o
similar a su oficina o directamente, en la forma ms expedita y rpida posible. Incluso, por
la dinmica de las audiencias, sobre todo la de control de la detencin, actualmente los
defensores deben preocuparse ellos mismos de verificar si existe algn imputado en
recintos policiales o a disposicin del fiscal que carezca de defensor de confianza y que
posiblemente requiera ser defendido, para adelantarse y tomar las medidas para iniciar su
asistencia legal.
Por lo tanto, constituye una exigencia imposible de eludir para el defensor, estar atento
a su designacin, para tomar conocimiento inmediato de ella y comenzar su labor de
defensa.
b) Tomar contacto inmediatamente con el imputado una vez designado
Una vez que su designacin le es comunicada al defensor, ste debe iniciar
inmediatamente su labor de defensa.
Generalmente, esto se traduce en que el abogado ha de acudir lo antes posible a
conversar con el imputado o acusado. En la prctica, en la mayora de los casos este primer
contacto se produce poco antes del ingreso a la audiencia de control de la detencin,
entrevista en la que el abogado debe explicarle su rol de defensor, ratificarle los derechos
de que dispone como imputado, algunos tan importantes como el derecho a guardar
silencio, escuchar una primera versin de los hechos y planificar una primera estrategia
defensiva.
Lamentablemente, en el Ministerio Pblico se ha generado una prctica consistente en
tomar o dar a conocer la decisin de realizar una audiencia de control de la detencin a
ltimo momento, es decir, cuando falte muy poco tiempo para que venza el plazo mximo
legal de 24 horas, al cabo de las cuales el fiscal debe decidir poner al imputado en libertad
o llevarlo ante el Juez de Garanta, ya sea para formalizar la investigacin o solicitar la
prolongacin de la detencin, de modo que se ha transformado en una exigencia
indispensable para calificar de diligente al defensor, que ste acuda inmediatamente a
entrevistarse con su defendido.
Incluso, si es necesario, el abogado defensor debe solicitar la suspensin de la
audiencia fijada, hasta poder conversar con su representado y tomar conocimiento de los
antecedentes de la investigacin acumulados por el fiscal, de modo de poder contar con una
estrategia efectiva de defensa.
Adems, por excepcin es posible que esta primera intervencin del defensor deba
tener lugar antes de que se comunique al imputado que existe una investigacin, cuando
decide autodenunciarse, es decir, solicitar al Ministerio Pblico que informe si se encuentra
llevando una investigacin en su contra (art. 179 CPP), para lo cual si no dispone de un
abogado propio de confianza, puede acudir a la Defensora Penal Pblica requiriendo la
asignacin de un defensor penal del sistema.
c) Elaborar una estrategia de defensa, a lo menos para las primeras actuaciones del
procedimiento
Una vez que el defensor ha tomado conocimiento de su designacin para asistir a un
determinado imputado, que ha tomado contacto con l, debe proceder a elaborar una
estrategia de defensa, la que debe ser adoptada de comn acuerdo y siguiendo las
instrucciones de su nuevo defendido.
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Una de las cuestiones que tendrn que influir en la evaluacin de los defensores, es la
firmeza que demuestre en la defensa de los intereses del imputado, de modo que no debe
aceptar presiones por parte de los fiscales y jueces para llegar a soluciones que no sean
favorables al imputado segn los antecedentes de que se disponga o respecto de las que el
imputado no est convencido.
En efecto, la experiencia demuestra que muchas veces, de buena fe, fiscales y
magistrados intentan poner trmino al proceso de manera rpida para contribuir a la
celeridad del sistema, instando la aceptacin de responsabilidad por el imputado. Es muy
fcil, incluso, que el propio defensor sienta la tentacin de avalar esas soluciones para
poner pronto trmino al caso.
Sin embargo, el defensor penal pblico debe ser muy firme en aconsejar a su defendido
que se niegue a aceptar cualquier solucin que no sea la ms conveniente, pues constituira
una abdicacin de su rol de defensor y debera ser motivo de una mala evaluacin de su
gestin.
g) Explorar todas las posibilidades de soluciones que favorezcan al imputado y eviten
tener que llegar al juicio oral
Hemos dicho muchas veces, que el nuevo sistema de justicia penal descansa
fundamentalmente sobre la base de la multiplicidad de respuestas que es capaz de ofrecer
frente a los hechos delictuales o presuntamente delictuales que ingresan al sistema,
soluciones que van desde mecanismos de selectividad hasta varios tipos de procedimientos,
que proceden segn diversos requisitos.
En ese sentido, una de las responsabilidades mayores del defensor ser la bsqueda de
alguna solucin favorable a su representado, dentro del abanico que comprende el nuevo
sistema procesal penal. Nos referimos fundamentalmente a aquellas soluciones que
requieren el acuerdo de voluntad del imputado, pues hay otras cuya aplicacin depende
exclusivamente del fiscal a cargo del caso.
La experiencia demuestra que una de las condiciones esenciales para que puedan
funcionar las salidas alternativas y otras soluciones que dependen de negociaciones entre
fiscal e imputado, es la seguridad y el respaldo que debe sentir el imputado, de que
efectivamente le favorecen, y que no se trata de mecanismos que buscan sorprenderlo para
lograr su condena lo antes posible.
Esto es mucho ms claro, si recordamos que de acuerdo al modelo adoptado en Chile,
estas salidas alternativas se aprecian segn las penas que procedan en el caso concreto,
tomando en cuenta las circunstancias, agravantes o atenuantes, que puedan perjudicar o
favorecer al imputado, de modo que el defensor penal pblico debe estar atento a su
aplicacin. Ms an, con posterioridad deber sostener la procedencia de estos acuerdos
ante el juez de garanta, que suele cerciorarse de su legalidad y, sobre todo, de la real
voluntad del imputado, que debe comprender efectivamente las consecuencias de la salida
alternativa o solucin aplicada.
h) Obtener todos los antecedentes que puedan favorecer a su defendido
El modelo adoptado por el Cdigo Procesal Penal supone que el defensor puede obtener
y acumular por su cuenta todos los antecedentes que considere necesarios para tutelar de
la mejor manera posible los intereses del imputado. Nos referimos a todos aquellos
antecedentes que posteriormente se pueden transformar en pruebas las que nicamente
tienen lugar en el juicio oral, tales como documentos, datos de testigos, informes
periciales, etc.
Constituye pues, una obligacin del defensor, cuyo incumplimiento puede considerarse
una infraccin a un estndar mnimo de defensa, no procurarse tales antecedentes.
i) Solicitar todas las diligencias de investigacin para obtener los antecedentes que
favorezcan a su defendido
Siempre de acuerdo a las normas del Cdigo Procesal Penal, lo que el defensor nunca
puede hacer es practicar por s mismo, ya que es un simple particular, ni tampoco solicitar a
la polica la prctica de aquellas diligencias que requieran el auxilio de la fuerza pblica,
por ejemplo, ingresando a un local cerrado o a una casa habitacin, para conseguir
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No hacerlo, y pretender el manejo del caso, sin considerar la opinin del propio
afectado, ser constitutivo de una negligencia grave en el desempeo de sus funciones.
t) Informar a la Defensora Penal Pblica cualquier novedad importante en los casos
que est atendiendo
Pero no ser suficiente con dar cuenta al imputado de la marcha del caso, sino que la
experiencia demuestra que los defensores deben mantener continuamente informadas a las
autoridades de la institucin acerca de las novedades extraordinarias o de los casos ms
complicados que les pueda corresponder atender.
En efecto, aunque no corresponde que estas autoridades, fundamentalmente
Defensores Regionales y Defensor Nacional, intervengan en los casos especficos, ni den
instrucciones a los defensores, son stas las que deben responder pblicamente a las
interrogantes de los medios de comunicacin y de la ciudadana, acerca de la defensa que
se est prestando en todos los casos, de modo que deben contar con informacin oportuna
de primera fuente, de la labor que se est desarrollando.
u) Enviar oportunamente la informacin que le sea solicitada en forma extraordinaria
por la Defensora Penal Pblica
Por las mismas razones sealadas en el acpite anterior, es posible que los Defensores
Regionales o el propio Defensor Nacional, soliciten a un defensor penal pblico,
informacin general o especfica respecto a uno o ms casos que estn atendiendo, ya sea
para responder inquietudes de los medios de comunicacin, de las autoridades superiores
del Estado, y, sobre todo, para evaluar los cambios que pueda ser necesario introducir a la
organizacin de la Defensora.
Evidentemente, esta informacin deber ser enviada inmediatamente y, caso contrario,
constituir un incumplimiento grave de parte del respectivo defensor.
3.5. Control del cumplimiento de los estndares procesales bsicos
El control efectivo del cumplimiento de la defensa penal, que satisfaga estos estndares
procesales bsicos, es una de las tareas y responsabilidades principales de la Defensora
Penal Pblica, en cuanto organismo pblico, que debe cumplir bajo la direccin y
supervisin directa del Defensor Nacional y de los Defensores Regionales.
Slo se puede producir una intervencin eventual del Consejo de Licitaciones de la
Defensa Penal Pblica, cuando sea necesario poner trmino a un contrato celebrado con un
prestador externo seleccionado a travs de las licitaciones (art. 11 letra e) LDPP) por
incumplimiento grave de sus obligaciones, que es la causal por la cual la ley autoriza esta
grave sancin (art. 72 LDPP).
Concretamente, en el organigrama de la Defensora Penal Pblica, entre todas las
unidades de las que est dotada la Defensora Penal Pblica, hay una que est destinada
especialmente a esta labor, que es la Unidad de Evaluacin, Control y Reclamaciones (art.
8 letra e) LDPP), que es la que deber estudiar, disear y ejecutar programas de
fiscalizacin y evaluacin permanente de las personas naturales y jurdicas que presten
servicios de defensa penal pblica (art. 8 inc. 2 LDPP).
Aunque no lo dice expresamente el legislador, es evidente que a esta Unidad debern
adscribirse el contingente de doce inspectores, tanto jurdicos como contables, que se
contemplan en la planta de la Defensora, quienes debern ser los que materialmente
acudan a efectuar la fiscalizacin a las distintas Defensoras Locales y a las sedes
establecidas por las instituciones licitantes o con convenios para la prestacin de la
defensa.
Por cierto, que como estos inspectores sern tanto profesionales del rea legal como
del rea contable, su fiscalizacin alcanzar tanto el mbito financiero como tcnico
jurdico. Slo en este ltimo aspecto es que debern entrar a aplicar estos estndares
procesales mnimos, previamente fijados, como medida objetiva para verificar el
cumplimiento de sus obligaciones profesionales por parte de los abogados que presten
defensa penal pblica.
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Para la prctica de sus fiscalizaciones, de acuerdo con la ley (art. 61 LDPP) y lo que
tendra que confirmar el contrato que se celebre con los prestadores externos del servicio,
los inspectores deben tener acceso a todas las oficinas y locales en que desempea su labor
el abogado defensor.
Luego, en dichas oficinas o locales, podrn acceder a todos los antecedentes,
documentos, carpetas, etc., relativos a la prestacin de la defensa penal pblica, que all se
encuentren. Esto debe incluir los archivos computacionales, en los que segn se prev, de
acuerdo a programas que deber proporcionar la Defensa Penal Pblica, deber registrarse
la informacin de cada uno de los casos y, en general, de toda la prestacin del servicio.
Pero, no solamente eso, sino que estos inspectores podrn revisar las instalaciones en
que los defensores desarrollen sus tareas, verificar sus procedimientos administrativos,
entrevistar a los beneficiarios del servicio y a los jueces que hayan intervenido en los
procedimientos en que haya participado el defensor fiscalizado, asistir a las audiencias y a
los juicios, y en general revisar todas las actividades de defensa efectuadas por el abogado,
incluso entrevistarse con los fiscales del Ministerio Pblico, o con los ministros de las
Cortes, personal subalterno, etc. En resumen, efectuar todas las indagaciones necesarias
para tomar cabal conocimiento del nivel de la prestacin realizada por el profesional
inspeccionado.
Tales facultades son indispensables para que finalmente puedan emitir sus informes,
segn veremos en su momento, y certificar, en lo que ahora nos interesa, la prestacin de
una defensa que supere los estndares procesales mnimos.
3.6. Necesidad de respetar el secreto profesional en control del cumplimiento de
los estndares procesales bsicos
A pesar de la amplitud de las facultades que se tendrn que otorgar a los fiscalizadores
para llevar a cabo sus inspecciones, destinadas a verificar el cumplimiento de los
estndares procesales mnimos, de todos modos, se establece un marco de restricciones
que no podr ser sobrepasado.
Este mbito es el constituido por las actuaciones, informaciones y antecedentes que
queden cubiertos por el secreto profesional de los abogados que se desempeen como
defensores penales pblicos (art. 61 inc. 2 LDPP).
Como se sabe, ste constituye una obligacin de quienes desempean algunas
profesiones, quienes no pueden revelar bajo ninguna circunstancia informaciones que les
sean proporcionadas por las personas a quienes asisten profesionalmente, mientras ste no
lo haga o los libere de dicha obligacin de secreto.
Su fundamento radica en que de lo contrario, es decir, si los profesionales pudieren o
debieren revelar los antecedentes que les fueron proporcionados por sus asistidos, stos no
tendran ninguna confianza para darles a conocer todos los datos que pudieran ser
necesarios para llevar a cabo su asistencia profesional. Esto, por una parte, podra
repercutir gravemente en el desempeo profesional del abogado que podra carecer de
antecedentes para elaborar la defensa y, por la otra, se estara obligando a incurrir en la
delacin a aquellos a quienes la propia sociedad ha legitimado como los expertos jurdicos a
los cuales la persona afectada por la persecucin penal debe acudir en busca de proteccin
jurdica.
En consecuencia, la legislacin desde hace mucho tiempo, no slo impide que el
profesional, incluyendo especialmente a los abogados, revele la informacin obtenida en el
desempeo de sus funciones, sino que castiga penalmente, es decir, lo considera incurso en
un delito, al que da a conocer dicha informacin (art. 247 inc. 2 Cdigo Penal) 129.
Es natural, por lo tanto, que se haya establecido que cualquier fiscalizacin que pueda
practicar la Defensora Penal Pblica, est siempre limitada por la barrera infranqueable
del secreto profesional. Por ende, aun el control del cumplimiento de los estndares
procesales bsicos, debe respetar la moralizadora institucin del secreto profesional.
Ms an, desde otro punto de vista, los fiscalizadores tambin estarn obligados a
guardar secreto de las informaciones que obtengan en cumplimiento de sus funciones
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propias. Es decir, se establece que todos los antecedentes, datos, documentos o referencias
obtenidos como resultado de la prctica de sus inspecciones, tendrn el carcter de
confidenciales (art. 61 inc. 3 LDPP).
Para evitar cualquier debilitamiento del secreto profesional, como consecuencia de la
prctica de los controles que deben ejercerse sobre quienes quieran participar en el
sistema de Defensa Penal Pblica, producto a su vez de las aprehensiones manifestadas por
algunos profesionales durante la tramitacin del proyecto de ley, en la LDPP se ha
establecido dos nuevos tipos penales especficos.
a) Se sanciona a los abogados o profesionales que se desempeen en el sistema de
Defensa Penal Pblica, que con motivo de las inspecciones y auditoras a que estn
sometidos para controlar su desempeo, revelen antecedentes que hayan recibido bajo
secreto profesional.
b) Se sanciona al inspector o funcionario que viole la confidencialidad de las
informaciones, datos, notas personales o de trabajo de los abogados, relativas a casos
particulares, que reciba durante las inspecciones o auditoras que practique a quienes
prestan defensa penal pblica.
En ambos casos se dispone que los responsables sern sancionados con las penas de la
violacin de secreto por parte de empleados pblicos, que contempla el art. 247 del Cdigo
Penal.
4. MECANISMOS A TRAVS DE LOS CUALES SE EJERCER LA EVALUACIN Y
CONTROL DE LOS PRESTADORES DE LA DEFENSA PENAL PBLICA
Establecido que la defensa penal pblica estar sujeta a una serie de controles para
vigilar el cumplimiento de los estndares procesales bsicos y de los criterios de
administracin que se establezcan para las personas jurdicas que presten defensa penal
pblica, resta por analizar cules sern los mecanismos a travs de los cuales se llevar a
efecto ese control.
La LDDP contempla una serie bastante ordenada de ellos, los que tendrn que
utilizarse de acuerdo a las polticas e instrucciones que sobre esta materia imparta el
Defensor Nacional, sobre quien recae la responsabilidad pblica y poltica de prestacin de
la defensa penal pblica en el mejor nivel posible y del adecuado uso de los recursos
fiscales que se destinarn a este servicio.
Concretamente, los mecanismos que el legislador contempla (art. 56 LDPP), son los
siguientes:
a) Inspecciones
b) Auditoras externas
c) Informes, semestrales y final;
c) Reclamaciones
4.1. Inspecciones
Son aquellas revisiones que realizan funcionarios de la Defensora Nacional, que tienen
la calidad de inspectores, que pertenecen a la Unidad de Evaluacin, Control y
Reclamaciones, constituyndose directamente en las oficinas, lugares de trabajo y
tribunales en que desempean sus funciones los defensores penales pblicos y dems
personas que les colaboren.
4.1.1. Reglas conforme a las cuales debern llevarse a efecto
Ya est dicho que debern ser realizadas por los inspectores de la Defensora Nacional,
que estarn adscritos a la Unidad de Evaluacin, Control y Reclamaciones.
Debern proceder conforme a las instrucciones que les imparta su superior directo que
es el Jefe de la Unidad sealada, que a su vez deber seguir las polticas y lineamientos del
Defensor Nacional.
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Las inspecciones, de acuerdo a la ley, sern siempre sorpresivas, sin aviso previo (art.
57 LDPP), con la finalidad evidente de poder descubrir el verdadero desempeo de la
entidad o profesional sujeto a la revisin, evitando que se preparen para ella y logren de
alguna manera ocultar sus problemas. No obstante, tambin podran establecerse
inspecciones con una periodicidad predeterminada en los contratos que celebren con las
entidades o abogados licitantes o con convenios, sin perjuicio de que el Reglamento
establece que debern realizarse al menos una vez al ao (art. 48 inc. 1 Reglamento).
Las inspecciones pueden referirse a aspectos contables, financieros o administrativos,
respecto de los cuales las metodologas sern definidas en cada caso, segn las prcticas
existentes en esas materias, que estn suficientemente consolidadas.
Eso no ser posible en las inspecciones que se refieran a la calidad de la prestacin de
la defensa, sobre lo que no existe mayor experiencia en el pas, ni seguramente en el
extranjero, ni es probable que se genere en otra instancia que no sea la Defensora Penal
Pblica. Por esa razn, en la LDPP, se dispone que las actuaciones de la defensa, se podrn
examinar segn la metodologa que determine el Reglamento.
Estas inspecciones tendrn como objetivo bsico revisar la tramitacin de una muestra
representativa de casos en que se ejerza defensa penal pblica por la entidad o persona
sujeta a revisin. Lo ideal sera establecer un mtodo para elegir aleatoriamente las causas
que debera comprender esa muestra, lo que de momento no se ha hecho en el Reglamento.
El legislador incluso detalla las actividades que debern comprender las inspecciones,
para no dejar dudas sobre la amplitud de las revisiones que debe estar dispuesta a aceptar
quien postule a prestar defensa penal pblica, bajo cualquier modalidad. Estas actividades
(art. 58 inc. 2 LDPP) son las siguientes:
a) revisar las instalaciones en que se desarrollan las tareas;
b) verificar los procedimientos administrativos del prestador del servicio;
c) entrevistar a los beneficiarios del servicio;
d) entrevistar a los jueces que hayan intervenido en los procesos respectivos;
e) asistir a las actuaciones de cualquier proceso en que el abogado o la entidad estn
prestando defensa;
f) en general, recabar todos los antecedentes que permitan formarse una impresin
precisa sobre las actividades revisadas;
Por su parte, el Reglamento lo que hace es darles algn desarrollo, bajo la
denominacin de criterios metodolgicos para el desarrollo de las inspecciones, los
principales de los cuales son: a) sern realizadas por la Unidad de Evaluacin, Control y
Reclamaciones la legalidad de la autorizacin que se concede para que sean efectuadas
por otros funcionarios designados por el Defensor Nacional, nos parecen dudosas; b) no
deben interferir las labores de defensa; c) se deben efectuar con objetividad y en plazos
prudenciales; d) sern selectivas de un conjunto de actividades; e) incluirn revisin de los
recintos y locales en que desarrollen las actividades; f) se entrevistar a los usuarios,
revisarn carpetas y se asistir a audiencias g) se podrn revisar casos especficos en
situaciones calificadas; h) se verificarn los procedimientos administrativos de las entidades
prestadoras del servicio (art. 49 Reglamento).
4.1.2. Resultados de las inspecciones
Al trmino de la inspeccin, los inspectores debern emitir un informe, que ser
remitido al Defensor Regional respectivo (art. 59 inc. 1 LDPP) y que contendr el resultado
de la evaluacin.
Cualquiera sea el resultado de la evaluacin, dentro del plazo de 10 das, el Defensor
Regional deber poner el informe en conocimiento del abogado, de la persona jurdica o del
defensor local que haya sido objeto de la inspeccin.
El traslado se le confiere para que tambin en un plazo de 10 das, el interesado realice
las observaciones que estime conveniente (art. 59 inc. 2 LDPP). Estas sern especialmente
importantes si las conclusiones del informe les son desfavorables, ya que si no los
descargos no son favorables, podrn traducirse en el inicio de un procedimiento para
imponer sanciones.
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que se exigen para los Informes semestrales, adems de los antecedentes cualitativos que
debern especificarse en la misma convencin.
4.3.3. Objecin de los Informes
Por la forma en que se debern presentar los Informes transferencia electrnica de
datos al sistema informtico de la Defensora Penal Pblica, resulta poco relevante
establecer un destinatario especfico de los mismos. Ms an, la ley establece que se trata
de Informes pblicos, que debern permanecer a disposicin del pblico, en un Registro
especial (art. 65 inc. 3 LDPP).
De todos modos, aunque la ley no lo dice, la intencin es que el destinatario formal de
los Informes, sean los respectivos Defensores Regionales.
En efecto, es a ste a quien se le concede el derecho para prestarles su aprobacin o
bien para formular objeciones a dichos Informes, dentro del plazo de los 30 das siguientes
a su recepcin (art. 65 inc. 1 LDPP).
En este ltimo caso, las objeciones debern ser puestas en conocimiento del emisor del
Informe para que efecte las observaciones que estime conveniente e incluso proceda a
realizar de inmediato las correcciones que se requieran. En ambos casos, el prestador de la
defensa dispondr de un plazo mximo de 30 das (art. 65 inc. 1 LDPP).
En el caso de que el Defensor Regional haya formulado observaciones que no fueren
subsanadas oportunamente por el prestador de la defensa penal pblica, o las medidas de
subsanacin que adopte no fueren satisfactorias en concepto del Defensor Regional, podr
hacerse merecedor a una de las sanciones que contemple el contrato respectivo. Como en
la aplicacin de stas el rol relevante corresponde al Defensor Nacional, a l debern
enviarse los antecedentes (art. 65 inc. 2 LDPP) para iniciar el procedimiento para su
aplicacin.
4.4. Reclamaciones
El ltimo de los mecanismos de control de la calidad de la defensa penal pblica, por
parte de todos quienes ingresan al sistema, incluyendo a los defensores locales, proviene de
sus propios usuarios.
Se trata de los reclamos que los beneficiarios puedan realizar por la mala calidad o
cualquier otra deficiencia que observen en la prestacin de la defensa penal pblica que
estn recibiendo.
Evidentemente, los usuarios pueden reclamar por cualquier aspecto del servicio,
administrativo, trato personal, etc., cada uno de los cuales tendr que ser analizado segn
las circunstancias del caso. En cambio, cuando se trata de reclamos relacionados con
aspectos tcnicos de la defensa, que el beneficiario considera inadecuado, el nivel estar
dado por el respeto de los estndares procesales bsicos fijados por el Defensor Nacional.
Con la finalidad de facilitar a los usuarios la presentacin de sus reclamaciones, se
permite que puedan ser hechas llegar a cualquiera de los organismos que componen la
Defensora Penal Pblica: Defensora Nacional, Defensoras Regionales y Defensoras
Locales (art. 66 inc. 1 LDPP).
No obstante, por regla general el procedimiento estar a cargo de la Defensora
Regional que corresponda, es decir, aqulla en la que se est prestando el servicio que da
origen a la queja, de modo que la Defensora Nacional y las Defensoras Locales, debern
enviar inmediatamente a aqulla los reclamos que reciban (art. 66 inc. 2 LDPP), salvo que
se dirija contra una actuacin de la Defensora Regional, que corresponde conocer de ella al
Defensor Nacional (art. 67 inc. 1 LDPP).
a) Reclamacin presentada por los prestadores externos de la defensa penal pblica
Una vez recibido por el Defensor Regional, el reclamo debe ser puesto en conocimiento
del defensor local o del abogado o institucin contra el que se dirija (art. 66 inc. 3 LDPP).
Esta ltima diferencia hay que hacerla porque la reclamacin puede dirigirse tanto contra
el profesional concreto que ha prestado la atencin, as como contra la institucin si se
trata de un problema a ese nivel. De todos modos, si se trata de una reclamo dirigido contra
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Antes, hay que recordar que la primera responsabilidad es de carcter profesional, por
el otorgamiento de la asistencia jurdica.
5.1. Responsabilidad profesional de todos los defensores penales pblicos
Todos los abogados que presten defensa penal pblica estarn sujetos, en el
cumplimiento de sus deberes, a las responsabilidades propias del ejercicio de la profesin,
sin perjuicio de las dems se regulan en la LDPP.
Un mal ejercicio de la defensa, en trminos de hacer surgir una responsabilidad penal
y/o civil, e incluso tica, es la primera a la que quedan sometidos los profesionales del
sistema.
5.2. Responsabilidad de entidades y defensores licitados o sujetos a convenios
Respecto a las entidades y abogados contratados previa licitacin o por convenios
directos, incurrirn en responsabilidad civil, y penal los ltimos, de acuerdo a las reglas
generales.
Adems, quedan sujetos a la responsabilidad que surge del contrato a que dio lugar el
proceso de licitacin o del convenio directo, caso en el cual se harn acreedores a
sanciones en los siguientes casos:
a) Cuando su defensa no fuere satisfactoria, de acuerdo con los estndares bsicos,
definidos por el Defensor Nacional, que deben cumplir en el procedimiento penal quienes
presten servicios de defensa penal pblica;
b) Cuando no hicieren entrega oportuna de los informes semestrales o del informe final,
o consignaren en ellos datos falsos;
c) Cuando incurrieren en incumplimiento del contrato celebrado (art. 69 LDPP).
De acuerdo al Reglamento, en el contrato, segn lo que se prevenga en las bases, las
infracciones pueden ser clasificadas en gravsimas, graves y menos graves (art. 60 inc. 1
LDPP).
Estas infracciones pueden dar lugar a sanciones, que pueden consistir en multas, de
acuerdo a lo que se disponga en el contrato respectivo, y terminacin del contrato.
Cabe hacer presente que la mayor sancin, que es la del trmino del contrato, slo
podr ser adoptada por el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica, debiendo
concurrir adems en este ltimo caso trmino del contrato, incumplimiento del mismo
(art. 72 en relacin al art. 69 LDPP).
La aplicacin de sanciones podr dar origen a un procedimiento administrativo, que se
regula bsicamente en el Reglamento (arts. 61 a 63 Reglamento).
5.3. Responsabilidad de los defensores locales
Los defensores locales estn sujetos a responsabilidad administrativa de acuerdo con
las normas contenidas en la Ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, sin perjuicio de
la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles, y de lo dispuesto en el prrafo 5,
Ttulo VI acerca de Responsabilidades de los prestadores de la defensa penal pblica, de la
LDPP.
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