Anglos e Saxoes

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DE LEGIBUS ET DE CONSUETUDINIBUS
ESTUDOS SOBRE A HISTRIA
DO DIREITO NA INGLATERRA
Luiz Incio Vigil Neto*
Tassiane Andressa Wiprich**
Sumrio: Introduo. 1 A Pr-histria Jurdica e a Antiguidade Clssica do Direito Ingls (5000 AC 1066 AD).
1.1 O Direito Celta. 1.2 O Direito Antigo. 1.2.1 O Direito Romano na Brittania. 1.2.1.1 O Contexto Geopoltico.
1.2.1.2 Ius Civile Romanorum, Ius Gentium e os Direitos Locais. 1.3 O Direito Anglo-Saxnico na Aeng Land.
1.3.1 Contexto Geopoltico. 1.3.2 A Ocupao Geogrfica e Civilizatria. 1.3.3 O Sistema Jurdico. 1.3.3.1 A
Formao do Sistema Law. 1.3.3.2 A Influncia Romano-Crist no Sistema Law. 2. Direito Moderno: Direito
Anglo-Saxo-Normando (1066-1603). 2.1 O Contexto Geopoltico da Inglaterra no Sculo XI. 2.2 O Sistema
Common Law/Equity Law. 3. A Constitucionalizao do Sistema Jurdico Ingls (1215-1689). 3.1 O Poder
Absoluto do Rei e o Controle Poltico do Parlamento e do Poder Judicirio. 3.2 O Acordo Poltico entre o Rei
e o Parlamento. 3.3 A Supremacia do Parlamento e Independncia do Poder Judicirio. 4. A Modernizao do
Sistema Jurdico (1832-2005). Consideraes Finais e Concluses.
Resumo: Este ensaio um trabalho de historicismo jurdico. Ele visa a discutir, em uma perspectiva evolutiva,
os diferentes sistemas de Direito vigentes ao longo da Histria inglesa. Os seres humanos, enquanto vivem
entre seus iguais, precisam de sistemas legais qualificados para harmonizar as relaes sociais que vivenciam.
Nesses termos, os sistemas jurdicos so elementos fundacionais nas sociedades civilizadas. Entretanto, nas
sociedades modernas somente sistemas constitucionalistas sob a gide do Estado de Direito e comprometidos
com os direitos civis, individuais e fundamentais so capazes de garantir um Estado voltado ao bem-estar social.
Neste texto, ser examinada, atravs desse longo caminho histrico, a formao do sistema jurdico ingls e a
sua consolidao como um sistema constitucionalista de Direito.
Palavras-chave: Historicismo jurdico. Pr-histria jurdica. Histria jurdica. Direito Celta. Direito Romano. Direito
Anglo-Saxo. Direito Cannico. Princpio da personalidade. Princpio da territorialidade. Talio. Leis de Aethelbert.
Procurador de Justia Ministrio Pblico/RS. Ex-Diretor da Revista do Ministrio Pblico/RS.
**
Advogada.
Revista do Ministrio Pblico do RS
15RevistadoMinistrioPblicodoRSn7015.indd 241
Porto Alegre
n. 70
set. 2011 dez. 2011
p. 241-287
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Luiz Incio Vigil Neto e Tassiane Andressa Wiprich

Common Law. Equity Law. Trial by Jury. Trial by Ordeal. Trial by Battle. Remedies precede rights. Writs.
Constitucionalismo. Magna Carta. King over Parliament. King and Parliament. King in Parliament. Petition of
Right. Bill of Rights. Habeas Corpus.
Abstract: This essay is a work of historical school of jurisprudence. It aims to discuss, in an evolutionary
perspective, the different applicable systems of laws along the English history. Human beings, while living
among equals, need qualified systems of Law to harmonize their social relations. In such terms, legal systems
are foundational elements of the civilized societies. Nevertheless, for modern societies, only constitutional legal
systems under the rule of Law, in respect to civil, individual and fundamental rights are able to guarantee a
welfare state. In this essay, it is going to be examined through its long historical path, the formation of the English
legal system and its consolidation as a constitutionalist system of Law.
Introduo
O tempo da Histria um tempo que descreve o contnuo e inesgotvel
processo de ocupao dos espaos geogrficos por seres vivos, antes mesmo da
existncia da prpria humanidade. A humanidade, entretanto, diferentemente
das formas de apropriao e apossamento por outros seres, ocupa os espaos
geogrficos atravs de um processo civilizatrio.
A ocupao civilizatria no se resume a atos fsicos praticados
coletivamente por diversas individualidades humanas, traz consigo o
estabelecimento de instituies essenciais ao grupo humano, transformando o
espao geogrfico em um espao geosocial.
O espao geosocial fundado em relaes humanas, familiares,
religiosas, culturais, polticas e econmicas. Essas relaes, contnuas
e inesgotveis, necessitam de diretrizes civilizatrias de ordenao e
coordenao, tarefa realizada pelo sistema legal.
Se o tempo da Histria descreve cronolgica e evolucionariamente toda e
qualquer ocupao de espaos geogrficos, mesmo as ocupaes antecedentes
humanidade, o tempo do Direito descreve os aspectos da ocupao
civilizatria realizada pela humanidade.
Os sistemas jurdicos tm por origem, essncia e finalidade uma relao
intrnseca com a humanidade, analisada sob o ponto de vista das relaes
individuais e coletivas. No se concebe, no estudo da Histria do Direito,
perodos de tempo que no sejam perodos sociais. Escrever sobre um sistema
jurdico procurar decifrar a complexa relao poltica, religiosa e cultural de
um povo e sua alocao nas coordenadas de tempo e espao sociais.
A histria da ocupao civilizatria dos espaos geogrficos da poro
insular situada na regio hoje chamada Inglaterra possui mais de cinco mil
anos. Integra essa histria civilizatria, a histria de sistemas ordenatrios e
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Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 70, set. 2011 dez. 2011
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De legibus et de consuetudinibus estudos sobre a histria do dreito na Inglaterra
coordenatrios das regras de vivncia social ao longo dos diversos ciclos

humanos de ocupao social do espao geogrfico.
O plano de estudo deste trabalho ser dividido em quatro eixos:
(1)
(2)
(3)
(4)
1
descrio histrica dos sistemas jurdicos precedentes common law, da

pr-histria jurdica antiguidade jurdica inglesa, clssica e medieval;
a formao do sistema common law, incluindo a equity law;
a edificao do sistema jurdico ingls sob a gide do princpio
constitucionalista do Estado de Direito;
a modernizao no sculo XIX e as tendncias para os sculos XX e XXI.
A pr-histria jurdica e antiguidade histrica do direito ingls
(5000 ac-1066 ad)
1.1 O direito celta

Um Direito Impregnado de Religio...
Em concordncia com o pensamento de Gilissen, h uma distino entre
a pr-histria e a histria do Direito que se traduz na capacidade de produo
jurdica e de julgamentos por povos com e sem o conhecimento da escrita.1
A colonizao pr-histrica do territrio insular refere, como marco
temporal, a Idade do Bronze, quando diversos povos, com predominncia dos
celtas, estabeleceram-se nas ilhas.
Nenhum registro documental existe sobre esse perodo em virtude desses
povos desconhecerem a escrita, situando o Direito Celta na pr-histria do
Direito Ingls.
Os celtas no constituram um Estado, no sendo conhecido, inclusive,
o termo como denominavam os seus assentamentos. A informao designativa
desse territrio provinha da indicao de outros povos que nessa poca j
faziam uso da escrita e tinham o costume de manter registros documentais.
Em geral e contrariamente ao modo adotado nos dias atuais, os
lugares fora das fronteiras territoriais eram muitas vezes reconhecidos pela
identificao de seus habitantes.2
A referncia latina decorre da diviso lingustica entre os celtas
insulares: (1) o Goidel, falado pelos que habitavam o territrio da Irlanda e da
Esccia, que evoluiu para o termo galico e (2) o Brythonic, dialeto falado
pelas tribos que originariamente habitavam as partes centro e sul da ilha. Os
1
Gilissen, John. Introduo Histrica ao Direito. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 4 Ed.,
p 32, 2003.
Os gregos, por exemplo, chamavam o territrio insular de Albion, em virtude de identificarem os

celtas como albiones.
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romanos, em virtude de sua posio geogrfica, tinham mais familiaridade com

este grupo. Do termo Brythonic, a expresso referencial latina adequada foi
Brittanvs, maneira pela qual tratavam os habitantes da ilha. Com as invases
e posteriormente com a conquista, a ilha tornou-se uma provncia romana que
passou a ser chamada Brittania.3
Conforme as indicaes romanas, os celtas viviam em assentamentos
modelados em grupos tribais dispersos pelo territrio sem uma identidade
nacional ou sob uma nica liderana militar.
Ainda que oriundas de uma base comum, costumeira e mstica, a
cultura e as relaes sociais variavam entre os diversos assentamentos, sem a
possibilidade de uma uniformizao significativa, em virtude da escassez de
meios de comunicao.
Mas, em termos gerais, as estruturas sociais de poder dividiam-se
basicamente em uma composio trinria:
(1)
(2)
(3)
uma estrutura social baseada na ancestralidade familiar, em cujo redor

orbitavam as relaes pessoais;
uma estrutura poltica que se misturava fortemente com a estrutura
militar, cujo exerccio de poder era delegado ao chefe tribal, apoiado
pelos cls de maior importncia social;
uma estrutura religiosa que controlava a assimilao de valores morais
e da cultura popular, representada pelos druidas cuja alocuo com os
deuses os legitimava ao exerccio do poder adjudicatrio.
Para os sistemas de pr-histria jurdica, a mistificao religiosa do

Direito reduzia-no, em relevante amplitude, a um sistema de carter punitivo
fundado na simplificada relao entre o bem e o mal e na aplicao igualitria
das medidas reparatrias que se expressavam no conceito de talio.
A ratio jurdica dos julgamentos fundava-se na divindade que se
expressava na vontade dos deuses transmitida e revelada aos druidas para ser
aplicada pelo chefe militar ou pelo chefe do cl.
O Direito dos druidas expressava aos humanos a vontade dos deuses
e, por fora dessa mistificao e sacralizao, permitia elite religiosa uma
incontestvel liberdade de ao e de modelao da estrutura moral celta. O
uso das estruturas normativas pelos druidas baseava-se na idia de um sistema
casustico, apoiado em verdades ancestrais, que permaneciam imutveis ao
longo do tempo justificadas pela vontade dos deuses e revelada aos druidas
a quem lhes era reconhecida a exclusiva legitimidade para interpretao. Em
outras palavras: Um Direito impregnado de religio.4
3
Snyder, Christopher. An Age of Tyrants Britain and the Britons. The Pennsilvania State
University Press, 1 ed, p. 67, 1998.
Gilissen, John. Op. Cit, p. 35.
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1.2 O direito antigo

1.2.1 O direito romano na brittania
1.2.1.1 Contexto geopoltico
No contexto geopoltico europeu do primeiro sculo anterior ao
nascimento de Jesus Cristo, os brittanni no desempenhavam um papel de
maior relevncia. A poltica internacional se desenvolvia em outras regies: ao
sul, ao oeste e a leste, e os britnicos estavam alheios a tudo isso.
Ao final do primeiro triunvirato,5 Julio Cesar, j no mais cnsul
no Senado romano, mas governador da provncia da Glia enfrentava
uma rebelio das tribos celtas que se opunham dominao romana.6 A
proximidade geogrfica, a identidade cultural e religiosa, alm do intercmbio
comercial com os celtas da Bretanha permitia aos celtas da Glia manterem-se
resistentes tentativa romana de subjugao.
Ainda que no participassem ativamente da luta, o apoio que davam
aos gauleses tornava os bretes inimigos dos romanos. Diante disso, Cesar
ordenou uma expedio punitiva ao territrio britnico entre os anos de 55 e 54
AC.
A invaso de Cesar ao territrio britnico, ainda que vitoriosa, no
representou uma conquista, pois a rebelio gaulesa, que naquele momento
passava a ser liderada por um lder nacional, o averno Vercingetrix, ainda no
estava sob total controle. Isso fez com Cesar mantivesse a sua ateno voltada
para o continente e no para a ilha.
Tendo que retornar Glia para um embate final com Vercingetrix,
ocorrido em Alesia no ano de 52 AC, Cesar deixou a ilha sem t-la subjugado
completamente. Diante disso, props uma situao diversa poltica executada
na Glia. A Bretanha no se tornaria uma provncia, administrada por um
governador romano, mas um territrio livre, na condio poltico-jurdica de
civitates liberae,7 com autonomia poltica e jurdica, porm sob a fiscalizao e
controle romano tanto nos assuntos externos quanto internos.
O Triunvirato foi um acordo poltico de mtuo apoio celebrado entre os trs principais polticos
romanos (Julio Cesar, Cneo Pompeu e Marco Crasso) que vigorou entre 63 52 AC.
No possvel afirmar que toda a Glia lutava contra um inimigo comum. O esprito de identidade
nacional no era conhecido por esses povos que se reuniam sob lideranas tribais. Essa era uma
circunstncia que os romanos invariavelmente se aproveitavam, dentro do princpio de estratgia
de poltica internacional: desunir para subjugar. Desse modo, muitos chefes tribais gauleses
posicionavam-se ao lado dos romanos.
Santos Justo, Antonio. Direito Privado Romano vol. I. Coimbra. Stvdia Ivridica Boletim da
Faculdade de Direito. Universidade de Coimbra Editora, p. 73, 2003.
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A concesso do status de civitate liberae garantia no apenas a autonomia

poltica aos bretes, mas a manuteno do sistema jurdico vigente na ilha,
desde que fosse aceita sua submisso aos interesses comerciais romanos, alm
do pagamento do stipendiarii.8
Dessa forma, no perodo relativo entre a primeira e a segunda invaso
romana (55/54 AC- 43 AD), nas relaes privadas internas entre os brittanni, o
sistema legal era ainda o Direito celta, em sua total plenitude.
O acordo poltico de mtua tolerncia e cooperao entre romanos e
bretes sofreu o seu primeiro abalo durante o perodo do imperador Calgula.9
De acordo com a Histria, posteriormente adaptada para a dramatizao por
William Shakespeare na pea Cimbelinus, o rei dos Catuvellauni expulsara o
seu filho, afastando-o da linha sucessria. Em desespero, procurou o imperador
pedindo apoio romano para a sua causa, oferecendo em troca um ato de formal
submisso, caso conquistasse a coroa.
Calgula interessou-se pela proposta, conforme a Histria, mais por
diverso do que por um interesse geopoltico claro e definido. Contudo, no
ltimo momento, desistiu da idia, revoltando as legies que j se encontravam
prontas para a invaso.
A conjura planejada pela Guarda Pretoriana10 que culminou no
assassinato do imperador elevou imediatamente ao trono seu tio Claudio.
O novo imperador acreditava que somente uma vitria militar convincente
render-lhe-ia a admirao e confiana das legies que a partir da rebelio
contra Calgula, passavam a desempenhar um papel relevante na poltica
romana.
A invaso e conquista da Bretanha demonstrou-se como a soluo mais
bvia para o novo imperador, especialmente aps a morte de Cimbelinus,
rei dos Catuvellauni, cuja sucesso por seus filhos Caratacus e Togodomnus
deu incio a um perodo de hostilidade contra os reinos aliados aos romanos,
gerando uma instabilidade nas relaes geopolticas entre o imprio e a ilha.
A campanha iniciada em 43 AD, em sua curta durao, demonstrouse desigual. A resistncia britnica esvaziava-se na falta de uma identidade
nacional, que impedia aos celtas lutarem por uma causa nica.
Os romanos, alm de constiturem-se em uma fora militar superior,
aproveitavam-se do fato que os soldados bretes eram ao mesmo tempo
8
Tributo anual cobrado pelos romanos.
Ainda que pela Histria tenha sido assim consagrado, Calgula era um apelido dado pelos
legionrios romanos em virtude das sandlias militares (caligas) que usava quando criana, seu
verdadeiro nome era Gaivs.
10
A Guarda Pretoriana foi uma criao de Octavio Augusto, que transformou a Legio I em guarda
protetiva ao imperador e, nessa condio, autorizada a entrar no territrio da cidade.
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camponeses e responsveis pela alimentao dos assentamentos e, dessa

forma, deixavam o campo de batalha para dedicar-se colheita, enfraquecendo
numericamente as foras defensivas.
Junto com a ao militar, a ao diplomtica romana se fazia presente,
celebrando tratados em separado com algumas chefias tribais que ou se
mantinham neutras, ou lutavam em favor dos romanos contra os Catuvellauni.
1.2.1.2 Ius civile romanorum, ius gentium e o direito local
Um Sistema multiforme
O resultado final da campanha culminou na submisso dos onze chefes
tribais ao Imprio Romano, que transformou a Bretanha de civitate liberae em
provncia romana.
O processo romano de ocupao do territrio insular no foi apenas
geogrfico, foi uma ocupao civilizatria. No houve apenas a nomeao de
um prefeito, a construo de prdios ou estradas ou, mesmo, a melhoria das
condies de vida dos bretes. Os romanos foram lentamente integrando os
celtas cultura romana a partir da colonizao do territrio pelos cives e pelas
legies.
Esse processo civilizatrio, lento e gradual, expandiu-se pelo territrio
ocupado ao longo de um perodo de quatrocentos anos, constituindo uma
nova elite social que no apenas convivia, mas misturava-se elite romana. A
implantao desse processo foi determinante para a assimilao, na forma lenta
e gradual, do Direito Romano na Brittania.
Conforme Babington,11 os romanos possuam uma compreenso
aristotlica a respeito da civilizao, pela qual um grupamento humano
sem uma organizao jurdica no alcanaria a condio de grupo social,
igualando-se a grupos animalescos.
O sistema jurdico romano institudo desde a fundao vrbs em 753 AC,
remodelado em 451 AC12 e em plena evoluo cientfica a partir do sculo
antecedente ao nascimento de Jesus Cristo, distinguia-se pela dessacralizao
do Direito e o distanciamento da idia de um sistema meramente punitivo,
em prol de um sistema cientfico. Caracterizava-se como um sistema
dessacralizado e cientfico.
11
Babington, Anthony. The Rule of Law in England. Londres. Barry Rose Publishers, 2 edio, p.
5, 1995.
12
Ano aprovao da Lei das XII Tbuas.
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Nessa poca, o princpio da personalidade era predominante no mundo

antigo,13 considerando-se o ivs civile romanorvm um Direito prprio e
especfico da civitas romana.14
As relaes comerciais dos cidados romanos com os peregrinii,15
exigiam, entretanto, uma compreenso mais ampla do sistema ordenatrio.
Dessa forma, no perodo de expanso romana, comeou-se a instituir nas
relaes de comrcio internacional um sistema hbrido com a aplicao parcial
do ivs civile romanorvm, pelas regras coincidentes ou semelhantes com as dos
demais povos, e que desse modo, no constituam patrimnio cultural romano
exclusivo e de regras estrangeira aceitas pelos romanos.
A edificao operacional desse novo sistema completou-se com a
criao do praetor peregrinvs que administrava uma justia inter peregrinos
avt cives et peregrinos.16 Esse sistema alternativo ao ivs civilis romanorvm,
foi denominado ivs gentivm,17 e constitua-se em uma estrutura jurdica no
formal, de carter universalista (como um Direito Natural) e orientado pelo
princpio da boa-f e equidade.
Essas duas estruturas jurdicas, contudo, no impediram a vigncia
dos sistemas jurdicos locais das provncias conquistadas.18 A poltica
romana de ocupao de territrios estrangeiros legava para lderes locais,
colaboracionistas, a administrao de questes jurdicas em que no houvesse
interesse do Estado Romano (SPQR Senatvs Popvlvsqve Romanvs) ou de
cidado romano.19
Os romanos viam o seu sistema jurdico como um elemento de sua
cultura social. Logo, o sistema jurdico vigente aos cidados romanos (ivs
civilis, ivs praetorivm, Lex, constitvtiones) no se apresentava como um
padro a ser seguido por povos dominados. Era um ivs proprivm que provinha
da cultura romana e somente seria corretamente empregado e entendido
por aqueles que possussem esta cultura, ou que, no mnimo, ostentassem
a cidadania romana a quem o Direito Romano alcanava onde quer que se
encontrassem em virtude da aplicao do princpio da personalidade.
13
Santos Justo, Antonio, Op cit, p. 38.
14
Idem.
15
Estrangeiros.
16
Santos Justo, Antonio. Op cit, p 39.
17
Como um sistema universal aplicvel s gentes.
18
Cfe, Santos Justo. Op. Cit, p. 40.
19
Uma evidncia histrica que comprova essa afirmao a referente ao julgamento de Jesus Cristo
em que o governador provincial simbolicamente transfere a responsabilidade da deciso para o
povo da Judia que realizou o julgamento de acordo com a sua ordenao jurdica.
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Este consenso cultural entre os romanos, povo e Estado, foi fundamental

para definir a permanncia, ainda que em menor escala, da aplicao do
Direito celta na Brittania mesmo aps 43 AD. Essa tradio romana garantia
aos peregrini a aplicao do Direito local nas suas relaes particulares que
no envolvessem cidados romanos, como o casamento, filiao, crimes, etc.
No obstante, nas diferentes provncias, incluindo a Brittania, os Direitos
locais no se instituam como corpos de leis autnomos ao sistema romano que
vigorava no territrio conquistado, mas como elemento integrante do sistema
romano vigente na provncia conquistada, como norma costumeira local, assim
formando o Direito Romano na provncia da Brittania.
Nesses termos, a ivrisdictio romana na provncia da Brittania tinha como
base o Direito Romano, o ivs civilis romanorvm, para assuntos de interesse do
Estado romano ou que houvesse interesse de cidado romano, ou ivs gentivm
nas relaes de comrcio internacional, aplicando-se, residualmente, a regra
costumeira local nas demandas onde nenhuma das duas hipteses anteriores
se configurasse. Em outras palavras, um sistema multiforme composto por trs
subsistemas.
Essa situao perdurou at o ano de 212 AD, quando o imperador
Caracala publicou um dito que estendia a cidadania romana indistintamente
ao cidado livre no romano das provncias ocupadas e, consequentemente, a
extenso do prprio Direito Romano.
As ofensas aos direitos individuais eram vistas, em sua generalidade,
como privata delicta, incluindo as de natureza civil e natureza criminal. Dessa
forma, os ilcitos, em regra, geravam aes de natureza privada, ressalvadas as
situaes que colocassem em perigo o statvs qvo romano.
O sistema jurdico romano integrava a estrutura governamental imposta
nas provncias. Cada cidade possua o seu corpo de magistrados. A ordem
pblica era mantida por uma organizao semi-militar, os stationarii milites,
que exerciam a atividade policial, os quais podiam prender qualquer pessoa
suspeita da prtica de ilcito e conduzi-la ao oficial superior, eirenarcha, para
uma inquirio preliminar. Caso entendesse provvel20 a prtica do delito,
o eirenarcha o encaminhava para julgamento perante um magistrado, o qual
presidia o processo acusatrio que, ao final, seria julgado por cidados, os
ivdex.
No procedimento criminal de ao privada, o autor deveria inicialmente
comparecer perante o magistrado e jurar que apresentava uma acusao
verdadeira. Se o acusado, ao comparecer perante o magistrado, negasse a
imputao, a ao procedimentalizava-se pela inquirio de testemunhas por
20
Princpio acusatrio de processo: alm de uma dvida razovel (beyond a reasonable doubt) at
hoje adotado no processo penal ingls.
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advogados profissionais.21 Ao final, se absolvido o ru, o acusante poderia

ser punido, caso a ao fosse considerada inconsistente. Se o ru fosse
considerado culpado, poderia ser condenado pena de priso, banimento,
escravido, morte.
No procedimento civil, onde o autor buscava o reconhecimento de um
direito ou uma compensao financeira, as partes compareciam perante um
magistrado apresentando as suas alegaes. Se este identificasse a existncia
da frmula adequada e a sua viabilidade, remeteria o caso ao ivdex, que
examinava a prova e lanava o seu veredicto. A condenao levava o ru
condio de ivdicatvs, impondo-lhe o dever de pagar (ou cumprir a obrigao),
sob pena de garantir ao credor o direito de conserv-lo in carcere privato, ou
vend-lo como escravo, ou mesmo mat-lo.22
1.3 O direito anglo-saxnico na aeng land
1.3.1 Contexto geopoltico
Ao iniciar o quinto sculo da civilizao ocidental, o Imprio Romano
encontrava-se sob intensa ameaa de invaso, no apenas pelas hordas
orientais, sob a liderana de tila,23 mas principalmente pelas aes internas
dos povos germnicos, ainda que integrados ao imprio pela foedera.
Pelo ano 410 AD, as legies romanas estacionadas na Bretanha foram
chamadas para a tentativa final de defesa do espao territorial do Imprio
Romano. Sem a proteo romana, os bretes passaram a sofrer iminente
ameaa de invaso de seu territrio pelos povos do norte da ilha: pictos e
escotos.
Diante da urgente necessidade de proteo do territrio e frente sua
incapacidade de faz-lo, os bretes, em contato com lderes anglos, saxes e
jutos,24 contrataram contingentes militares para a proteo de seu territrio.
A ao militar defensiva do territrio celta permitiu a esses povos
germnicos um conhecimento amplo sobre as condies geoclimticas do
21
Segundo Babington, op. Cit., p. 6, as testemunhas apresentadas pelo ru eram, em regra, apenas
abonatrias de seu carter.
22
Carvalho de Mendona, Jos Xavier. Das Fallencias e dos Meios Preventivos de sua Declarao
vol. I. So Paulo. Carlos Gierke & Cia, p. 1, 1899.
23
No ano de 451, nos chamados Campos Catalnicos, os romanos conseguiram uma vitria
definitiva sobre os exrcitos liderados por tila, pondo fim tentativa de invaso por parte dos
hunos, principalmente pela prematura morte deste. Esta batalha pode ser considerada como
a ltima grande vitria das legies romanas. Vinte anos aps, Roma era vencida pelos Hrulos
liderados por Odoacro.
24
Os anglos eram povos oriundos da regio sul da pennsula danesa, enquanto que os jutos vieram
do norte desta regio. Os saxes provinham do norte do atual territrio da Alemanha.
250
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lugar. A concluso a respeito das melhores condies de vida oferecidas por

aquele espao geogrfico influiu decisivamente na mudana da relao poltica
desses povos com os bretes.
1.3.2 A ocupao geogrfica e civilizatria
Os anglos, os saxes e os jutos, inicialmente defensores do espao
geogrfico breto, tornaram-se, a partir de 429 AD, ocupantes desse territrio.
Contudo, a ocupao anglo-saxnica e, tambm, juta, a exemplo da ocupao
romana, no foi apenas geogrfica, foi tambm civilizatria, ainda que se
tratasse de uma civilizao menos evoluda que a romana.
Destaca-se que no processo civilizatrio inicial de ocupao do espao
geogrfico breto, os anglos, os saxes e os jutos, diferentemente dos romanos,
no migraram para a Bretanha em um mesmo momento histrico nem sob
uma nica liderana poltica militar. Dessa forma, a ocupao se deu na forma
de assentamentos sob chefias militares de grupos que foram se alocando
paulatinamente em diversas partes do territrio insular.25
No havia entre os diferentes grupos germnicos na Bretanha a ideia
da formao de um pas sob uma nica liderana nacional, mas a formao
de reinos independentes criando entre si uma relao geopoltica interna.
Esse equilbrio poltico desses microreinos foi denominado heptarquia: Kent,
incluindo a Ilha de Wight (assentamento juto); East Anglia, Northumbria,
Mercia26 (assentamentos predominantemente anglos); Essex, Sussex e Wessex
(assentamentos de predominncia saxnica).27 Ainda que independentes e com
lideranas polticas regionais institudas, preponderaram inicialmente nesse
equilbrio geopoltico interno os reinos anglos, dando externamente a ilha um
reconhecimento no mais como Brittania, mas como Aeng land: Terra dos
Anglos.28
Ao oeste desses assentamentos, onde atualmente se localiza o pas de
Gales, estabeleceram-se assentamentos no germnicos, predominantemente
bretes, que no se submeteram ao domnio anglo-saxo. Por se tratarem de
25
26
Jenks, Edward. A Short History of English Law. London. Elibron Classics, p. 3, 2005.
Middle Angles.
27
Blair, John. The Anglo-Saxon Period The Oxford History of Britain. Oxford. 4 Edio, p. 61,
2001.
28
Oficialmente, entretanto, afirma-se que o nome Inglaterra (Aeng land) surge a partir do sculo X,
quando j havia se afirmado a primeira dinastia inglesa, no mais de origem angla, mas de origem
saxnica.
25
Fraser, Rebecca. The Story of Britain. London. WW Norton & Company Ltd. 1 Edio, p. 28,
2003.?????
251
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povos de etnia celta, os germnicos denominavam welsh (estrangeiro) esse

espao geogrfico, termo que posteriormente passou a identificar os habitantes
do pas de Gales (Wales).
Por outro lado, ainda que territorial e politicamente apartados, os anglosaxes e jutos mantinham um padro cultural comum, puramente germnico,
sem nenhum trao de romanizao ou cristianizao.29 Desse modo, os anglosaxes e jutos eram incapazes de compreender os textos escritos em latim, e
de aceitar ou mesmo conviver com os princpios ticos humanistas propostos
pelo Cristianismo. Professavam, hermeticamente, uma f voltada mitologia
nrdica, acreditando em divindades como Thir, Odin, Thor, Freya, a quem
reverenciavam e homenageavam.30
Na sua viso de povo conquistador, entendiam natural a submisso dos
povos conquistados, considerando-os como sujeitos sua cultura e civilizao.
Esse processo, abrupto e absoluto fez com que as divindades crists e celtas
deixassem de ser reverenciadas no territrio ingls por quase um sculo.
Para os povos dominados no era reconhecido nenhum espao, nem mesmo
secundrio, no processo civilizatrio.
Dessa forma, diferentemente dos romanos que aplicavam um princpio
de tolerncia restrita as culturas dos povos dominados, os anglo-saxes
procuravam, simplesmente, elimin-las.
Com muita segurana, pode-se afirmar: no primeiro sculo de dominao
anglo-saxnica e juta, nada restou da cultura jurdica celta e quase nada da
cultura romana nas reas de ocupao germnica31 no territrio da Inglaterra.
1.3.3 O sistema jurdico
Os sistemas jurdicos no so apenas influenciados pela cultura do povo,
mas com ela se misturam. Pode-se, assim, afirmar a existncia de dois grandes
perodos do Direito Anglo-Saxo de acordo com momento cultural vivenciado
por esses povos:
(1)
(2)
o Direito anglo-saxo originrio (entre 429 AD e 597 AD);

o Direito anglo-saxo cristianizado (entre 597 AD at 1066 AD).
29
Babington, Antony. Op cit, p. 17
30
Posteriormente, essas divindades for a reverenciadas nos dias semanais - Tuesday: dia de Thir
Wedsnday: dia de Odin Thursday: dia de Thor Friday: dia de Freya. Conforme John Blair, op.
Cit., p. 64.
31
Como j referido, os anglo-saxes formaram assentamentos por diversas regies da ilha, porm
no a ocuparam na plenitude.
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1.3.3.1 A formao do sistema law

Vrios Subsistemas de Costumes Locais...
O primeiro perodo denota o predomnio da cultura anglo-saxnica, em
sua pureza absoluta, na institucionalizao do sistema jurdico, na legitimao
dos juzes, na procedimentalizao dos litgios e na afirmao dos direitos.
Os anglo-saxes, em 429 AD, trouxeram consigo um sistema jurdico,
denominado Law32, baseado nas ideias de hierarquia social e de talis, de
matriz costumeira e oral, misturado a uma vontade divina belicosa e de
carter predominantemente retributivo que se construa a partir da soluo de
demandas pontuais, sem nenhuma base metodolgica que lhe desse alguma
sustentao cientfica.
Sob a base hierrquica, o Direito afirmava-se em uma estrutura
de verticalidade social onde se reconheciam direitos, qualitativa e
quantitativamente, proporcionais posio das partes na sociedade33. Esta
verticalidade social se estabelecia pelas relaes jurdico-sociais de relao
do homem com a terra indicando uma posio jurdica e social mais favorvel
quele que possusse mais direitos reconhecidos sobre a poro geogrfica. Em
outras palavras, a propriedade da terra proporcionava uma quantidade e uma
qualidade maior de direitos.
Entre o Bretwald e o earl havia um reconhecimento jurdico recproco
do direito de propriedade da terra, ainda que aquele pudesse, pela condio
de rei, confiscar as propriedades do earl (duque) por simples ato de vontade.
No exerccio de seu direito de propriedade, o earl concedia ao thegn (servo)
o direito, vitalcio e transmissvel a seus descendentes, de uso e explorao
econmica da terra. Esse a explorava no benefcio do earl que tinha, por
direito costumeiro, a exclusividade da comercializao da produo, com
a obrigao de repartir, desigualmente, com o servo o resultado econmico
e, periodicamente, pagar um valor ao rei em virtude do reconhecimento do
direito de propriedade originrio ou pela concesso da terra.
Denota-se desde esse perodo uma diviso jurdica, no Direito de
propriedade, entre o domnio direto e o domnio til da propriedade imvel,
32
O termo law tem origem sincretismo lingustico anglo-saxnico e viking. At a invaso destes,
no territrio da ilha os anglo-saxes adotavam o termo ae (um juramento solene e divino). Nas
regies invadidas e colonizadas pelos Vikings, a partir do sculo IX, passou a ser adotada a
expresso lag - onde on lag significava culturalmente agir de acordo com o compromisso social e
vontade dos deuses dentro do que era certo/direito/correto. e que ir evoluir para law enquanto
que tlagi, que evoluiu para outlaw seria o agir fora do que era certo/direito/correto... (http://
podictionary.com)
33
Nessa estrutura social podia-se identificar, hierarquicamente, a figura do Bretwald (rei, mais tarde
institudo como primvs inter pars), o earl, o aetheling e o gesith (todos nobres de nascimento) e o
thegn (o servo).
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trao marcante das relaes jurdicas durante toda a Idade Mdia inglesa,
mesmo aps a invaso normanda.
Nos direitos no decorrentes da relao jurdico-social com a terra
(direitos vulgares), sob a gide da igualdade absoluta, inseriu-se ao conceito
medieval de justo a busca de uma ideia de reequilbrio reparatrio ofensa
causada, expressa atravs do conceito de talio. O sistema jurdico procurava
garantir uma igualdade absoluta de perda entre aquele que sofria a ao e
quem a cometia. Isso garantia vtima de um ilcito um direito reconhecido de
vingana. Contudo, norteado pelo princpio da igualdade absoluta, a vingana
indiscriminada e ilimitada era to ilcita quanto ao criminosa do agressor.34
A concretizao dessas relaes jurdicas tinha por base o cl, sob um
aspecto geral, enfocado diretamente na relao familiar. A proteo do direito
vida se expressava na possibilidade da famlia da vtima vingar-se, na mesma
medida da perda sofrida, na famlia do agressor. Como anteriormente referido,
o sistema jurdico anglo-saxo possua um aspecto marcantemente retributivo.
J os direitos decorrentes da terra (direitos nobilsticos) instituam
a organizao social anglo-saxnica. Sobre estes no havia qualquer tipo
de questionamento ou debate poltico-jurdico. Eram direito fundacionais
da sociedade, expressando uma ordem social instituda. Alm dos termos
institudos na ordenao, inexistiam direitos para serem protegidos, apenas
uma ao imediata da estrutura social de Estado,35 fora da ao dos juzes ou
do processo legal.
Os direitos vulgares eram fundamentais manuteno da paz social entre
os cls que habitavam os assentamentos. O desrespeito gerava um sobre-direito
de carter substitutivo ao direito lesado que importava no direito correspectivo
de vingana contra a famlia daquele que cometesse o ato. As ms condutas36
eram, em sua essncia, consideradas delitivas e, dessa forma, punveis perante
o sistema jurdico atravs da legitimao de um ato recproco em retribuio.
Ao longo da evoluo da cultura jurdica, a punio, retributiva e
reparatria, baseada na reciprocidade, transformou-se em uma compensao
pelo pagamento de uma multa, wergild, que lentamente substituiu a vingana
corporal. Ainda que sob uma base de costumes locais, o sistema jurdico
foi adquirindo um carter mais institucionalizado. Pois os reis passaram a
identificar no wergild uma nova fonte de renda, estabelecendo que as condutas
violentas afetavam a paz do reino.
34
Jenks, Edward. Op Cit. p 7.
35
Medidas tomadas pelo rei ou pelo senhor independentemente da prvia manifestao do Poder
Judicirio
36
Trespass.
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Logo, a multa aplicada a essas condutas graves seria devida ao rei,

numa ideia ainda embrionria de reparao ao Estado, pois caberia a este,
e no ao cl, tomar as aes necessrias para restabelecer o equilbrio social.
Enquanto que nas condutas de menor gravidade, o pagamento encaminhavase diretamente para vtima, pois a reparao era exercida pela fora do cl e
no pela autoridade do rei. Ainda que sob uma forma rudimentar, iniciava na
Inglaterra a evoluo da idia de ilcito penal e ilcito civil.
O controle das medidas assecuratrias dos direitos vulgares
reconhecidos, ou das medidas retributivas, reparatrias e compensatrias,
concentravam-se, cada vez mais, nas mos do capataz do condado, shire reeve,
o qual possua uma delegao do rei para ouvir a queixa e tomar as medidas
de apaziguamento entre os cls, permitindo a vingana ou cobrando a multa
compensatria pelo dano causado e determinando o seu pagamento em favor
do rei ou em favor da vtima.
A demanda era proposta ao capataz do condado, que, aps ouvila, permitia ao demandante trazer o demandado em sua presena. Aps,
o demandado era encaminhado ao tribunal local, que informava as penas
aplicveis ao caso e estabelecia a matria de fato que deveria ser provada pelas
partes.
Em Jenks37 observa-se que, na percepo cultural do sistema
procedimental anglo-saxo, a produo de provas no era vista como um
nus, mas como um privilgio e, dessa forma, a negao dos fatos pelo ru
apresentava-se como um direito maior que o da imputao pelo autor.
Esse direito do ru se concretizava na apresentao de pessoas que
jurassem em favor da licitude da conduta do ru. Juramentos cujos contedos
poderiam variar desde a no-realizao da conduta at a aceitao dos
resultados pela vtima em virtude de uma prvia ou posterior negociao entre
as partes. Contudo, tratava-se de um direito de uso restrito para aqueles que
gozassem de respeito entre a comunidade. Se o acusado fosse um tihtbysig38 ou
se tratasse de flagrante delito, esse direito lhe era negado, restando-lhe somente
a prova de sua inocncia pelo regime das ordlias.
Como dito anteriormente, j ao final do sculo VI, em relao aos direitos
vulgares, o julgamento de m conduta permitia ao ofendido a vingana
pessoal, que poderia converter-se em uma pena pecuniria pela famlia do
ofensor. A falha no cumprimento da pena reintegrava ao ofendido, ou sua
famlia, o direito antigo de vingana pessoal.
37
Jenks, Edward. Op cit , p 9.
38
Termo usado para as pessoas de pouco carter.
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Nesse primeiro perodo da dominao anglo-saxnica, a pouca

relevncia da cultura romano-crist na cultura anglo-saxnica foi fundamental
para a perda daquele padro de referncia jurdica de natureza cientfica
em seu Direito. Situao que no se verificou em relao aos demais povos
germnicos,39 como os francos, os visigodos, os ostrogodos, os alamanos, os
burgndios,40 que tiveram na romanizao de sua cultura a causa fundamental
para a romanizao de seu Direito.
Denota-se, tambm, que em virtude de seu padro cultural hermtico
de povo dominador fortemente vinculado ideia de cl, os anglo-saxes,
diferentemente dos demais povos germnicos, em seu processo de ocupao
dos territrios conquistados, nunca aceitaram a aplicao do princpio da
personalidade.41 Definia-se no territrio dos diversos reinos anglo-saxes
e jutos na Inglaterra, o princpio jurdico da territorialidade que impunha ao
povo unicamente o sistema de Direito costumeiro anglo-saxo Law.
Contudo, a relao equidistante e politicamente equilibrada entre os sete
reinos fez com que, durante os seiscentos anos de dominao germnica, a
matriz law se estabelecesse e se consolidasse de uma forma emimentemente
local em detrimento de uma estrutura nacional de compreenso e aplicao
dos costumes nas decises das cortes locais. Em outras palavras, os costumes
ancestrais comuns, trazidos do norte da Germnia pelos novos ocupantes,
tornaram-se costumes locais ao final do processo civilizatrio anglo-saxo.
Isso quer dizer que o sistema jurdico Law criado pelos anglo-saxnicos,
costumeiro e no-escrito, era tambm um sistema que evolua sob o ponto
de vista da comunidade, pois nesta poca no vigorava a ideia de nao. Em
outras palavras o sistema anglo-saxo originrio eram vrios subsistemas de
costumes locais.
39
Fraser, Rebecca. Op Cit,, p 25.
40
Pode-se, nesse aspecto, observar o contedo da Lex Romana Visigothorvm e da Lex Romana
Bvrgvndionvm, que so textos legais de Direito Romano (basicamente o Codex Theodosianvs)
adaptados para viger nos territrios de ocupao dos visigodos e dos burgndios em conformidade
com o princpio jurdicos da personalidade aplicado nos territrios de ocupao de desses povos.
De acordo com este princpio, o sistema jurdico aplicava-se de acordo com a ancestralidadade, na
forma: Direito Romano para aqueles que tivessem ascendncia latina (Lex Romana Visigothorvm
e Lex Romana Bvrgvndinionvm) e Direito brbaro (burgndio, visigodo, franco, etc.) para aqueles
que tivessem ascendncia germnica.
41
Vigil Neto, Luiz Incio. Petite Histoire du Droit du Peuple Franais. Revista da Ajuris n. 112, p.
330, 2008.
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1.3.3.2 A influncia romano-crist no sistema law

Non Angli, Sed Angeles...
Nas palavras escritas por Bede42 no sculo VIII, em 596 AD, o Papa
Gregorius defrontara-se com uma cena j incomum no territrio romano:
encontrara um grupo de crianas loiras, acorrentadas e oferecidas em mercado
pblico para serem vendidas como escravas.43
A sua perplexidade estava no fato de, em um territrio de f crist, estar
sendo desatendido o princpio mais revolucionrio proposto por Jesus Cristo: o
respeito s crianas. Diante disso, no pode deixar de perguntar do que aquilo
se tratava.
A resposta foi muito direta e convincente: tratavam-se de crianas
vindas do territrio anglo e, como estes povos no professavam a f crist,
admitiam a escravido infantil.
A manifestao do Papa no foi apenas simblica, foi tambm
revolucionria: Non angli, sed Angeles...44. Somente a cristianizao desses
povos findaria a sua viso escravagista.
No ano seguinte, uma expedio liderada pelo bispo Agostinho rumou
para Kent, reino juto governado por Aethelbert, naquele momento histrico, o
Bretwald,45 com a misso de cristianizar os povos jutos, anglos e saxes.
O processo de cristianizao dos reinos germnicos insulares completouse no sculo VII. Ao seu final, no apenas a cultura moral e a cultura religiosa
desses povos havia mudado, tambm o Direito.
Um dos efeitos imediatos desse processo no sistema jurdico foi a
incorporao do Direito Cannico e sua vigncia paralela ao Direito Laico
Law. A incorporao do Direito Cannico se estabeleceu em uma jurisdio
prpria e autnoma em relao ao Direito laico afirmando-se pelo critrio de
competncia especial e absoluta:
(1)
ex ratione personae: competncia para julgar clrigos (regulares ou

seculares), posteriormente estendida aos cruzados e aos professores das
universidades;46
42
Bede foi um monge cristo que viveu na Inglaterra durante os sculos VII e VIII (entre os anos
673-735). Durante a sua vida escreveu a obra: The Ecclesiastical History of the English People,
considerada o primeiro tratado de histria da Inglaterra.
43
A escravido de europeus, especialmente de crianas, a partir do Cristianismo no era mais uma

prtica lcita na maior parte do mundo ocidental, ainda que de fato continuasse a existir.
44
No anglos, so anjos...
45
Entre anglos, saxes e jutos, ainda que houvesse uma autonomia poltica entre os diversos
assentamentos, havia tambm um equilbrio geopoltico interno. Assim sendo, entre os sete reis,
havia um que por razes, em geral militares, se apresentava como um primvs inter pars que na
linguagem germnica era identificado como Bretwald, como um rei entre os demais reis.
46
Gillisen, John, op Cit, p. 140
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(2)
ex ratione materiae: para julgar matrias penais e civis de interesse da

Igreja, como infraes religiosas, adultrio, usura, casamento, esponsais,
divrcio, legitimidade da filiao ou testamentos em favor de instituio
religiosa.47
Pode-se, ento, concluir que a partir da cristianizao da civilizao

anglo-saxnica, o sistema jurdico vigente na Inglaterra passou a ser
constitudo por duas estruturas jurdicas:
(1)
(2)
o Direito Cannico: de ordenaes escritas formuladas sobre uma

filosofia impregnada de valores morais e tica crist, de natureza
universalista, tendo o Cdigo cannico como fonte primria e o Direito
Romano como sua ratio non scripta;
o Direito Laico (ou sistema Law): inicialmente no escrito, de base
costumeira oriunda da cultura ancestral germnica, de natureza local,
tendo os costumes como sua fonte primria e a tradio como sua ratio
non scripta.
Contudo, a influncia do cristianismo ainda se fez presente no processo de

modernizao do sistema Law anglo-saxnico, em dois aspectos fundamentais:
(1)
(2)
pela introduo do humanismo cristo no rudimentar processo

hermenutico do Direito costumeiro anglo-saxo;
pelo movimento codificatrio da base de costumes de um tambm ainda
rudimentar Direito Pblico, a partir das Leis de Aethelbert.
Entretanto, j nas leis de Aethelbert observa-se um padro legislativo

mantido nas leis posteriores48 que iria perdurar durante muitos sculos na
Inglaterra. A codificao dos costumes restrita matria jurdica de interesse
pblico, permanecendo a matria de interesse privado (Direito Privado) sob a
base costumeira e no escrita.
Com as Leis de Aethelbert o Direito laico ingls sistema Law apoiouse em na formatao binria de fontes jurdicas: leges et consvetvdines.49
As primeiras fontes foram constitudas pela codificao dos costumes que
ultrapassavam os limites do interesse privado e elaboradas na forma fatosano, semelhantes ao Codex de Justiniano.50 Enquanto que para as matrias
47
Idem.
48
Leis de Inne, Leis de Offa, Leis de Alfredo e Leis de Canute.
49
Tubbs, JW. The Common Law Mind. London. The John Hopkins University Press, p. 04, 2000.
50
Conforme Maitland e Montague, a compilao escrita dos costumes consistia em noventa frases,
breves e diretas, indicando a m conduta e a sano compensatria: Se um homem golpeia
outrem, com os punhos, no nariz trs shillings (cfe. Maitland Frederick W, and Montague,
Francis. A Sketch of English Legal History. London. Elibron Classics, p. 06, 2005).
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de interesse privado permaneceriam os costumes no escritos como fonte

jurdica primria.
Com a chegada do sculo IX, o territrio insular foi alvo de uma nova
onda de invases germnicas, dessa vez dos povos nrdicos, especificamente
os assentados na chamada Marca Danesa.51
O esprito aventureiro dos vikings, aliado escassez de alimentos nas
regies nrdicas e falta de uma liderana poltica nica dos anglo-saxes,
tornou a ilha um ponto geogrfico muito atrativo para suas aes de grupos
independentes, inicialmente espoliativas, mas, posteriormente, ocupatrias do
territrio anglo-saxo.
A resistncia somente foi possvel graas ao surgimento da primeira
liderana nacional da histria inglesa, o primeiro rei de toda a Inglaterra: o
saxo Alfredo, o Grande, que reinou entre 869-899.52
Alfredo no foi apenas o primeiro rei nacional, foi tambm o fundador
da primeira dinastia inglesa. A sua liderana se justificava na necessidade de
uma poltica nica no combate aos vikings. Graas a ela, teve a fora poltica
perante o witan para criar uma lei nacional que revogava a regra costumeira
local para a escolha dos reis.
Desde a invaso de Ilha em 429, os diferentes reinos, independentes e
equidistantes, escolhiam os seus governantes atravs dos respectivos witan.
Alfredo fez revogar esse costume, estabelecendo-se como um nico rei para
todo o territrio anglo-saxnico, que ao mesmo tempo em que se afirmou como
um chefe do poder temporal e o maior dignitrio eclesistico no territrio.
Como dali para diante todos os reis deveriam pertencer sucesso de
Alfredo, pode-se afirmar que com ele inicia o perodo de predomnio poltico
saxo no territrio ingls.
Alfredo, entretanto, manteve o restante da estrutura jurdica anterior:
a dupla sistematizao: Direito Cannico (pela vigncia do Codex Canonici)
e sistema Law (este baseado em fontes escritas leges- e costumeiras
consvetvdine).
Ao final do perodo de hegemonia germnica na Inglaterra podese observar a profunda alterao causada pela cristianizao no processo
civilizatrio anglo-saxo com inegvel influncia nos elementos conceituais
de seu sistema jurdico o qual, lenta e gradualmente, foi assimilando na
interpretao do Direito material os fundamentos ticos e humanistas da
doutrina Crist e a busca da verdade real.
51
Hoje conhecida como Dinamarca.
52
O territrio controlado por Alfredo, na verdade, no alcanava toda a extenso geogrfica, hoje
chamada de Inglaterra. Especificamente, Alfredo controlava os territrios saxes, Kent e boa parte
da Mrcia. Os reinos do norte ficaram sob a jurisdio poltica e jurdica dos vikings.
259
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Essa evoluo, no obstante, no foi verificada, a esse tempo, na

ritualstica procedimental que continuava atrelada a uma viso mstica e
consequentemente incerta, revelada, nas maioria da vezes pelo julgamento de
Deus atravs do regime das ordlias para a comprovao da verdade.
Essa configurao relegava o Direito Processual a uma ritualstica
sacralizada cujos atos procedimentais no eram escritos, mas memorizados.
Somente com o movimento contratualista, a partir dos sculos XVII e XVIII, a
ritualstica processual tambm passou a ser escrita como forma de garantia dos
direitos individuais do cidado.
2
Direito moderno: direito anglo-saxo-normando (1066-1603)
2.1 Contexto geopoltico da inglaterra do sculo xi

Cedant armae togae...
A Lei de Alfredo, que revogava a tradio clssica do povo anglo-saxo
de escolha do melhor guerreiro como lder, havia, a partir de 869, criado a
primeira dinastia na Inglaterra. Todos os reis que a ele sucederam, de alguma
forma, eram seus descendentes.
Porm, ao incio do sculo XI um fato comeava a trazer uma sria
preocupao aos saxes. O Rei Eduardo, O Confessor, encontrava-se em
idade j avanada e no havia gerado sucessores.
Isso significava que com a morte do rei, a dinastia de Alfredo se
extinguiria. Esse problema poltico teve inicialmente uma soluo jurdica:
a repristinao da lei revogada por Alfredo, convocando-se o Witan para
a escolha de um novo rei, a qual, aps o passamento de Eduardo, recaiu em
favor do lder saxo Haroldo.
Contudo, rei Eduardo desde a sua infncia mantinha profundas
relaes afetivas com o ducado normando, que culminaram, ao final da vida
do soberano, na legao testamentria em favor de Guilherme, duque da
Normandia.
Desse modo, com a morte do rei, duas teses jurdicas fizeram-se
presentes:
(1)
(2)
260
a tese repristinatria da antiga lei anglo-saxnica, defendida pelo saxo

Haroldo;
a tese de validade do testamento feito pelo rei em territrio normando,
defendida por Guilherme da Normandia.
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O Direito no foi capaz de pacificar os interesses jurdicos. Como as

armas [no] cederam lugar s togas (cedant armae togae...), a disputa dirigiuse para o campo de batalha culminando na Batalha de Hastings (1066), na qual
os normandos saram-se vencedores53. Comeava a era anglo-saxo-normanda
na Inglaterra.
No se pode dizer que tenha sido um comeo tranquilo. Os problemas
vinham no apenas daquilo que restou da resistncia saxnica, mas,
principalmente, por uma questo jurdico-poltica.
Na Normandia, Guilherme no era rei, mas duque e, dessa forma,
vassalo do rei da Frana. Se anexasse o territrio ingls ao normando, apenas
aumentaria territorialmente a sua vassalagem ao rei francs.
Dessa forma, Guilherme da Normandia optou por se tornar o rei da
Inglaterra, tornando-se Guilherme I, da Inglaterra anexando a Normandia ao
pas insular.54 Essa deciso foi fundamental para a formao do Direito ingls
moderno.
2.2 O sistema common law / equity law
A Paz do Rei...
Guilherme I, desse modo, assumiu um Estado j constitudo e com
um sistema jurdico que entendia como mais evoludo do que o vigente no
territrio de seu ducado.55
O sistema jurdico anglo-saxo possua uma composio hbrida desde
Aethelbert at as Leis de Canute, formado pelas leis escritas e pelos costumes
locais que estavam em vigor em 1066, e tambm pelo Direito Cannico.
Por outro lado, a base legal normanda era reverencial a instrumentos
escritos considerados, j poca, arcaicos e obsoletos, como a Lei Slica dos
Francos, do sculo V e as capitulares das dinastias merovngia e carolngia dos
sculos VI IX.56
53
Em que pese a vitria no plano militar, Guilherme sofreu uma forte oposio nos planos poltico
e jurdico. O witan, ainda politicamente forte no territrio saxo, no aceitou a tese jurdica de
Guilherme e elegeu Edgar, um sobrinho de Eduardo Confessor, o qual, ainda que fosse um
menino, representaria a resistncia ao invasor. Conforme Babington, op.cit. p. 35, a consolidao
do poder poltico de Guilherme sobre a Inglaterra levou no menos que uma dcada.
54
Em que pese a importncia dessa deciso histrica para a consolidao do princpio da estabilidade
do ordenamento jurdico (princpio fundacional do Direito ingls), no plano geopoltico gerou
um conflito interminvel entre Frana e Inglaterra denominado: Guerra dos Cem Anos, com
dramatizaes de fatos reais de ambos os lados (vide Histria de Henrique V dramatizao feita
por William Shakespeare- e Jeanne DArc dramatizao popular francesa).
55
Cfe. Maitland e Montague, op.cit, p 26.
56
Vigil Neto, Luiz Incio e Hickel, Eric. Petite Histoire du Droit du Peuple Franais. Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, vol. 112, pp. 330 e 331, 2008.
261
18/10/2011 13:49:51
A deciso poltica de manter o sistema jurdico vigente pareceu a

Guilherme um tanto bvia, restando, apenas, uma reordenao no plano
formal, na seguinte maneira:
(1)
(2)
(3)
(4)
separao, por competncia, do Direito Cannico - competncia especial

e absoluta e do Direito Laico, de competncia residual;
manuteno do termo identificativo Law para o Direito laico, em
oposio aos sistemas continentais que comeavam a adotar a expresso
(de) rectvm em substituio ao termo ivs;
manuteno do sistema escrito de leis relativas ao Direito Pblico;
manuteno dos costumes e das decises como fontes bsicas do Direito
Privado.57
J no plano aplicativo do Direito Laico, os compromissos polticos

assumidos pelo monarca com os lderes locais determinaram ao rei a
manuteno da tradio anglo-saxnica baseada no princpio poltico-jurdico
do senhorio da terra. Desse modo, pode-se afirmar a existncia de duas fontes
definidoras durante todo o Direito Medieval ingls sistema Law:
(1)
(2)
as relaes jurdicas derivadas do direito de propriedade sobre a terra;

as demais relaes jurdicas.
A primeira mantinha-se sob uma viso de hierarquia jurdica, social

e poltica: (a) o rei possua o domnio direto de todas as terras do reino e a
propriedade de algumas delas; (b) o senhor recebia do rei uma concesso
de domnio direto sobre algumas terras do reino ou dele tinha esse
reconhecimento;58 (c) o servo que era autorizado pelo senhor a exercer o
domnio til sobre as terras que o rei antes concedera (ou reconhecera o
direito) ao senhor.
Ao servo era reconhecido o direito vitalcio explorao econmica da
terra (domnio til) para a sua subsistncia, com reconhecimento do direito
de transmisso hereditria da autorizao aos seus descendentes,59 alm da
57
sempre importante destacar que o Direito Privado desta poca possua um espectro menos
amplo, resumindo-se ao Direito obrigacional e contratos e aos Direitos Reais, alm do Direito
de posse que na Inglaterra se estabelecia como uma categoria prpria. O Direito de famlia e de
sucesses era por competncia em razo da matria, regulado pelo Direito Cannico.
58
Aqui se faz a grande diferenciao entre o conceito de baro e de Earl (duque). Este, ao incio do
perodo feudal tinha um poder originrio sobre a terra, simultneo ou mesmo anterior ao rei, para
quem jurava a lealdade do feudo, pelo reconhecimento do direito do Senhor, ainda que pudesse
confiscar-lhe a sua propriedade, por ato de vontade, sem o devido processo legal. O baro, por seu
turno, recebia a poro de terra diretamente pela concesso do rei.
59
Contudo era-lhe vedada a cesso do direito de uso a terceiros. Segundo costume, caso no mais
desejasse continuar exercendo o domnio til da poro de terra, esta se considerava devoluta ao
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proteo oferecida pelo senhor da terra. Esses direitos geravam a obrigao de

transferir ao senhor todos os excedentes econmicos, bem como a obrigao
eventual de suplementar as transferncias, alm da obrigao de alistamento.60
Ao senhor, era assegurado o pleno exerccio do domnio direto sobre
a poro concedida de terra, garantindo-lhe o exerccio da poltica local
e do controle da administrao do sistema judicial local em parceria com
o representante da coroa, impondo-lhe a obrigao de lealdade ao rei e o
pagamento peridico em favor do rei da renda devida pela concesso.
Ao rei, titular do domnio de todo o territrio nacional era reconhecido
o direito de a qualquer tempo, sem nenhuma formalidade ou razo jurdica,
confiscar as terras concedidas ao senhor, respeitando, apenas, as terras
concedidas Igreja.61
Essa ordem jurdica no escrita, mas costumeira, no se impunha pelas
cortes judiciais atravs dos precedentes, mas atravs de uma ordenao
de direitos institucionalizada, conhecida e acatada por todos. As medidas
restritivas de direitos, como o confisco, no se condicionavam a algo
semelhante ao devido processo legal, por mais rudimentar e embrionrio que
essa garantia pudesse se apresentar, mas vontade do superior (rei ou nobre)
em relao ao inferior (nobre ou plebeu).
Nos direitos no relacionados ao direito de propriedade da terra, como
por exemplo, o furto de gado, os contratos, etc, ainda que sob uma base
costumeira orientada pelos valores morais e universais preconizados pela
Escola de Direito Natural, tinham a sua apreciao condicionada ao exerccio
da jurisdio e ao princpio do devido processo legal.62
No obstante, quanto administrao do sistema judicial, a simples
manuteno da ordem vigente, tal como era antes de sua coroao, traria ao
rei alguns problemas polticos. No perodo de dominao anglo-saxnico,
conforme antes referido, o exerccio do controle da jurisdio era delegado
pelos reis ao capataz do condado, ou shire reeve.
senhor que poderia conced-la livremente a qualquer outro interessado, ressalvada a hiptese de
interveno do rei.
60
Integrar, compulsoriamente, a lista dos que serviriam como soldados do feudo ou do reino.
61
A inviolabilidade do territrio eclesistico manteve-se at o rompimento (sculo XVI) da

Inglaterra com o Papado, quando Henrique VIII deu incio a rigoroso processo de confisco das
terras da Igreja.
62
de se destacar que devido processo legal para o Direito ingls, desde os seus primrdios, um
princpio de origem costumeira aplicado s relaes jurdicas de interesse individual. A Magna
Carta (1215), em verdade no o instituiu, apenas, de forma expressa, estendeu o seu alcance
tambm para as aes de interesse do rei que no mais poderiam ser executadas sem a observncia
do princpio.
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Considerada a sua condio de liderana local, o shire reeve, que, graas

ao contato com a lngua francesa, com o tempo, tornou-se sheriff, na maioria
dos condados era de origem anglo-saxnica, ou seja, de discutvel lealdade
poltica ao rei normando.
O controle das decises justas dava ao sheriff e aos juzes locais uma
representatividade poltica no condado, indesejada pelo rei. A opo adotada
por Guilherme foi o gradual esvaziamento do poder das cortes locais e a sua
substituio pelas cortes do rei, que aplicavam um Direito comum commune
ley63 a todos os cidados do territrio insular.
Identificada a razo poltica para a transformao, seguiu a apresentao
do argumento de justificativa. As cortes locais estabeleciam duas formas de
julgamento, baseadas na sacralizao do processo:
(1)
(2)
o julgamento dos homens;

o julgamento de Deus.
Na primeira forma, o acusado poderia trazer perante o sheriff, ou aos

juzes locais, pessoas, em geral doze, que jurassem a sua inocncia. Se no
tivesse xito, restaria ao acusado a segunda forma, o julgamento de Deus
pelas ordlias. Essas se dividiam em ordlias leves, como o leito do rio e o po
abenoado, e as mais pesadas, como a gua quente e o ferro em brasa.
A utilizao desses instrumentos, escolha de uma ordlia mais ou menos
leve, ou mesmo a aplicao dos costumes nas decises dos casos, muitas vezes
a trazia a incerteza e em algumas outras, desconfiana s partes em relao
neutralidade dos julgadores, tendo em vista uma relao de maior ou menor
amizade com o sheriff ou com os juzes locais.
O argumento de Guilherme foi instituir um princpio jurdico-poltico: A
paz do Rei. O rei criaria um novo sistema de cortes judiciais que aplicariam
de maneira uniforme, justa e equnime, no pas inteiro, o sistema Law anglosaxo.
Porm, os sistemas jurdicos locais Law, de leis e de costumes locais
(de legibvs et de consvetvdines) existentes dariam lugar a uma nova estrutura:
continuaria sendo chamado Law, continuaria, nas relaes privadas, tendo por
base os costumes, porm, esses costumes no mais seriam locais, identificados
pelos sheriffs e definidos pelos juzes locais, mas pelo prprio rei, atravs de
seus juzes de ascendncia normanda ou mesmo anglo-saxes de indiscutvel
lealdade, cujos julgados passariam a ser vinculativos aos casos futuros que
examinassem fatos semelhantes (stare decisis). Essa nova estrutura do Direito
j existente daria aos juzes uma base cognitiva comum.
63
David, Ren. O Direito Ingls. So Paulo. Martins Fontes, p. 4, 2000.
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Assim procedendo, o sistema jurdico Law seria o mesmo em todas as

regies da Inglaterra, passando de local Law para Common Law64, um
Direito comum a todos os cidados ingleses e praticado no pelas cortes locais,
mas por cortes nacionais, chamadas Cortes de Common Law. Uma Justia
administrada pela Coroa.65
Esse novo Direito, proposto por Guilherme I a partir de 1066 e
consolidado no reinado de Henrique II, em torno de 1180, estruturava-se em
um sistema de cortes reais de jurisdio atravs da Cvria Regis e na gradual
criao das cortes judiciais que dela derivavam como a Kings Bench,66 a
Common Pleas67 e a Court of Exchequer.68 Todas elas identificadas como cortes
de Common Law.
Definidas as bases estruturantes do novo projeto institucional, teve incio
a sua lenta construo. A primeira medida foi uma reedio dos julgados
anglo-saxes (old english dooms) em verso latina, pois os novos juzes
no eram nem anglos nem saxes, mas franceses e no tinham condies de
interpretar os julgados escritos na verso original.
A reedio dos antigos julgados tambm sofreu uma reelaborao, em
prejuzo de sua pureza histrica, submetendo-se a uma reviso de conceitos
influenciada pelo Direito Cannico, pelo Direito Romano e, de certa forma,
pelas Capitulares dos reinos francos.69
Ademais, nos julgamentos simblicos, alm dos julgamentos por
juramento (Trial by jury) e dos julgamentos por ordlias (Trial by ordeal) j
existentes, os normandos introduziram o julgamento por combate (Trial by
battle), pelo qual a defesa dos direitos ocorria atravs de um combate entre
cavaleiros contratados pelas partes.70
No sculo XII, Ranulf Glanvill publicou o primeiro tratado de Direito
Ingls em que se descreve a atividade, as prticas e as decises das cortes
de Common Law. O sistema descrito nesse tratado revela a influncia do
64
Em verdade, a consolidao definitiva do [novo] Direito Comum completa-se no reinado no

reinado Henrique II em 1154.
65
Jenks, Edward. Op cit., p. 39
66
Inicialmente a corte de mais alta hierarquia, pois em ltima instncia de todas as matrias de
Direito Laico (at a edio do Act of Supremacy - por Henrique VIII 1534 e por Elizabeth I
1558 pelo qual caberia tambm ao rei a deciso final sobre matrias de Direito Cannico que
deixava, a partir de Henrique VIII, de tornar-se um sistema jurdico autnomo), os apelos eram
ouvidos pelo prprio rei que tomava assento na Corte
67
Criada, historicamente, para tratar de matrias de menor complexidade jurdica, como forma de
desonerar a atividade judicante do rei.
68
Corte de assuntos fazendrios.
69
Maitland e Montague. Op cit., p. 29.
70
Ao longo do tempo essa ideia ser elaborada e evoluir para o instituto do duelo.
265
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pensamento jurdico romano antigo na interpretao dos costumes germnicos.

Ademais, observa-se que a estrutura do novo Direito se estabelecia pela
jurisdio, atravs da afirmao do princpio jurdico de Direito ingls
Remedies Precede Rights, inspirado na ideia romana de actio, pelo qual
somente seriam reconhecidos direitos se contemplados em uma ao prpria.
As decises pretritas teriam fora vinculativa perante os juzes, que deveriam
respeit-las, observados os mesmo fatos, afirmada na idia de bom-senso de
que no seria justo julgar diversamente as pessoas que praticassem fatos
semelhantes.71
No sculo XIII, foi publicado o segundo grande tratado de Direito
Ingls: De Legibus et Consuetudinibus Angliae por Henry Bracton, uma
edio mais evoluda que a de Glanvill, onde se observa uma idia conceitual
mais clara sobre o Direito e necessidade de supresso de lacunas. Segundo
esse jurista, o Direito ingls se afirmava como um sistema de casos no qual
os julgamentos de fatos seriam precedentes [vinculativos] para julgamentos
futuros de fatos semelhantes.72
Durante o reinado do rei plantageneta Joo, O Sem Terra, a Inglaterra
perdeu a poro continental de seu territrio, dando um incio a um processo
de isolamento cultural do povo ingls com reflexo marcante na formao de
seu Direito, em especial na edificao do sistema jurdico. O Direito ingls
voltou-se para o seu sistema de costumes e bom-senso.
A Inglaterra, a partir dali, deixou de acompanhar o processo de
sistematizao cientfica do Direito Romano, modelo proposto pelo movimento
dos Glosadores de estudo do Corpvs Ivris Civilis a partir do sculo XII.
Contudo, diferentemente do que se costuma afirmar, o Direito Ingls
nunca deixou de ser influenciado pelo Direito Romano, porm, essa influncia
deu-se sob uma perspectiva diversa da adotada pela Europa continental
baseada nos movimentos de refinamento e modernizao cientfica apresentada
pelos glosadores e ps-glosadores, bartolistas e, finalmente, pelo movimento
germnico pandectista.
O afastamento do Direito Ingls desses movimentos continentais
de interpretao inovadora do Direito Romano deu a falsa impresso de
um abandono dessa tradio jurdica pelo Direito Ingls. O Direito Ingls
manteve em sua estrutura formativa tanto de leges como de consvetvdines um
nmero significativo de conceitos e de institutos romanos, porm, vinculados
a uma interpretao mais clssica, anterior ao surgimento dos movimentos
interpretativos do Corpvs Ivris Civilis, iniciados a partir de 1159.
71
Essa idia ainda hoje representa a justificativa poltica da stare decisis.
72
Maitland e Montague. Op. Cit, p. 44.
266
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Nesse momento histrico o Direito ingls adquiriu uma configurao

voltada para a pragmtica, instituindo-se a partir do case Law. Em outras
palavras, o afastamento da ilha aos movimentos da cultura jurdica continental
imps-lhe uma sequncia epistemolgica distinta da adotada pelo Direito
Franco-Germnico-Romano. Enquanto nesses a sequncia epistemolgica
deriva do nvel cientfico do saber jurdico, cujos dogmas e princpios
exteriorizam-se em leis escritas e codificadas, para o nvel pragmtico do
saber jurdico de aplicao dos institutos sob a forma de decises judiciais.
Nos sistemas de Common Law, a sequncia epistemolgica do Direito deriva
do saber pragmtico, em forma de precedentes, para o nvel cientfico, pela
teorizao dos institutos definidos pela atividade das cortes.73
Pode-se dizer que a partir desse sculo o Direito ingls sedimentou-se nas
seguintes bases estruturais:
(1)
(2)
(3)
um Direito laico nacional Common Law ou Direito Comum (de

consvetvdinibvs inspirado em uma tradio romana pr-clssica do
conceito de actio verificando-se uma estagnao considervel no
processo de elaborao de leis escritas) - em substituio a uma
diversidade de Direitos laicos locais (sistema costumeiro anglo-saxo);
cortes itinerantes ou em Westminster presididas por juzes do rei;
procedimentos na forma de writs.
O writ ou breve74 constitua-se em um documento escrito pelo rei o

qual continha uma ordem dele emanada. Na grande maioria dos casos, era
endereada ao oficial da coroa na forma de uma determinao administrativa,
inicialmente utilizada para qualquer finalidade de interesse do rei. Logo esta
ordem real foi adotada como forma de chamamento do acusado ao processo,
atravs do writ of summons,75 endereada ao sheriff, determinando-lhe a tarefa
de trazer o acusado perante a corte de Common Law que no seria trazido pela
parte acusante.
73
Denota-se em quase todos os textos brasileiros de pensamento jurdico um quase absoluto

desconhecimento dos trs nveis de saber jurdico: (a) nvel pragmtico, das atividades
profissionais e saberes empricos; (b) o nvel cientfico, do saber terico e sistmico; (c) nvel
filosfico, de compreenso ontolgica, crtica e proposio da teoria jurdica.
74
O breve era a nomenclatura originariamente adotada pelos normandos, em contraposio ao

termo writ de origem anglo-saxnica .
75
Ordem de convocao.
267
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A eficcia desse instrumento processual estava na diferena de efeitos

gerados sobre o acusado ao desobedecer uma ordem da parte acusante e ao
desobedecer uma ordem direta do rei.76 O no comparecimento consolidava a
eficcia da ordem e a submisso aos seus efeitos jurdicos.
Conforme Van Caenegem,77 o procedimento dos writs surgiu a partir de
1203 expedidos pelas cortes de Common Law. Especificavam a natureza da
reclamao, os nomes das partes, o objeto da demanda, a ordem de convocao
e a composio dos jurados.
O sistema procedimental de writs era formalista e oneroso. A parte
comparecia perante o representante do rei78 e apresentava a sua queixa. Se a
demanda proposta se demonstrasse compatvel com a autoridade judicial do
writ writer, seria concedido um writ que autorizava a tramitao da demanda
perante a corte real. Caso contrrio, a demanda no seria examinada pela corte.
Os writs definiam o direito de ao e sua forma. Em ltima anlise,
pode-se tambm dizer que a sua concesso significava, de certa maneira, na
expresso Remedies Precede Rights, um reconhecimento do direito de ao
e de suas formalidades, anterior ao reconhecimento do direito material.
Aps a concesso do writ of summons a parte era trazida ao juiz para
apresentar as suas alegaes de defesa. A contrariedade entre as partes julgada
pelas cortes faziam-nas adversrias, dando origem ao adversarial system
de produo de provas do Direito judicial, as quais, por princpio processual
pertencem s partes (e no ao processo) que decidiro sobre a sua produo em
juzo ou pela admisso dos fatos79 afirmados no processo.
No caso Parson of Saltash, no ano de 1400, precedente vinculativo,
definiu-se que nos julgamento das cortes de Common Law haveria uma
evidente diferenciao entre a matria de Direito -question of law, examinada
e decidida pelo magistrado, e a matria de fato question of fact apreciada e
decidida pelo jri.
A consolidao definitiva das cortes de Common Law e a evoluo
cientfica do sistema fez com que, a partir do sculo XIII, as formas
mais antigas de julgamento trial by ordeal e trial by battle cedessem,
inexoravelmente, espao para o trial by jury.
76
Jenks, Edward. Op. Cit , p. 44
77
Van Canegem, R.C. The Birth of the English Common Law. Cambridge. Cambridge University
Press, p. 29, 2004.
78
Writ writer.
79
Na primeira hiptese, pelo princpio da boa-f processual devero revelar (disclose) parte
contrria quais provas sero submetidas ao julgador.
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Por outro lado, o reconhecimento da autoridade religiosa para a resoluo

jurdica de litgios vinculados, inicialmente, a matrias de competncia
exclusiva do Direito Cannico, culminou na criao das Courts of Chancery
ao final do sculo XIV.80 Essas cortes, posteriormente, apresentaram-se como
alternativa s cortes de Common Law, pois no operavam pelo sistema de
writs. A jurisdio alternativa baseava-se no conceito de equidade quando
inexistentes os costumes indicativos de uma soluo legtima para o caso.
As Courts of Chancery tornaram-se cortes de Equity Law adquirindo uma
competncia residual para as pretenses jurdicas no contempladas em writs e
que, dessa forma, no poderiam ser julgadas pelas cortes de Common Law.
Segundo Peter Walter Ashton,81 as normas legais da Common Law no
foram formuladas com uma preciso que pudessem resolver adequadamente
toda e qualquer contingncia ou hiptese legal possvel, podendo acontecer
injustias pela aplicao inadequada de norma da Common Law. Para resolver
e remediar tais injustias da Common Law que se desenvolveu o direito de
equidade (Equity Law). Na Idade Mdia, em vez de usar a expresso Law of
Equity, era muitas vezes usada a expresso Direito da Conscincia ou Law
of Conscience,82 pois a conscincia de justia era a ratio non scripta desse
subsistema.
O procedimento nas Courts of Chancery era totalmente diverso do
previsto para as Courts of Common Law. Inicialmente as partes no eram
tratadas como adversrias. Dessa forma, o processo norteava-se pelo princpio
inquisitorial e as partes tratadas como suplicante e suplicado, perante uma
autoridade prestadora de uma atividade consultiva. Inexistiam as formalidades
previstas para a concesso do writ, os pedidos eram feitos oralmente e os
julgamentos proferidos, por magistrados, com base na conscincia, equidade e
bom senso.
As decises judiciais no reconheciam direitos, apenas indicavam uma
soluo justa e dessa forma, os fundamentos jurdicos no eram apresentados
s partes. Em assim sendo, no tinham fora para a criao dos precedentes,
pois no se baseavam no sistema positivado, mas no bom senso dos julgadores.
Os enunciados sentenciais das cortes de Equity Law no revestiam a
forma de writs, mas de injunctions ou determinaes de specific performances.
Na specific performance a corte obrigava ao ru a cumprir a sua promessa
contratualmente avenada, enquanto que pela injunction impedia-se o ru de
80
Jenks, op.cit, p. 165.
81
Ashton, Peter Walter. A Common Law e a Equidade do Direito Anglo-Saxnico. Revista do

Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul. Vol. 64, p. 192, 2009.
82
Peter Ashton, op cit, p. 192.
269
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realizar o que contratualmente prometera no fazer,83 enquanto que nas cortes

de Common Law, o julgamento de responsabilidade determinava o pagamento
da indenizao pela quebra contratual.
Alm das diferenas conceituais acima descritas, conforme Jenks,84, a
eficcia jurdica das decises das Courts of Chancery eram in personam, pela
manuteno da parte em custdia at o cumprimento da deciso prolatada,
enquanto que nas Courts of Common Law, das suas decises eram in rem, a
condenao ao pagamento e o apossamento da coisa como garantia da eficcia
jurdica do julgado.
importante destacar que o desenvolvimento desses sistemas distintos
de cortes no impediu entre eles uma relao harmnica e complementar,
denotando um desenvolvimento mais amplo da teoria jurdica. Isso pode ser
observado, por exemplo, na evoluo da teoria dos ilcitos no contratuais,
os torts. As cortes judiciais de common Law e equity Law comeavam a
preocupar-se com uma maior ateno aos que no agiam conforme o direito
(rectvm- recht- right) identificando esta conduta no reta como torta pela
palavra latina tortvm, evoluindo, posteriormente para tort.
Nessas condies de paralelismo e complementariedade entre as cortes de
common Law e equity Law, anteriormente noticiadas, denota-se que enquanto
as aes de responsabilidade no contratual torts - fundadas na negligncia
e no erro tramitavam nas cortes de common Law (previso em writ especficoefeitos in rem), as aes relativas aos torts, porm, sustentadas na fraude e
baseadas no desrespeito noo de boa-f, eram processadas e julgadas na
cortes de equity Law (efeitos in personam).
Durante a dinastia Tudor85 foi criada a Star Chamber (1485-1641)
com jurisdio criminal para assuntos de segurana do reino, em geral sob
a normativa legal do Treason Act of 1495. A Star Chamber adotava um rito
processual prximo s cortes de Equity Law, pois o acusante dirigia-se
corte e esta, inquisitorialmente conduzia a acusao contra o denunciado, sem
nenhuma participao do denunciante. Como se tratava da segurana do
reino, o denunciado no tinha acesso pleno acusao que contra ele pesava,
nem s provas contra ele produzidas. As decises no criavam precedentes
sendo julgadas casuisticamente, orientadas na presuno de culpa do acusado.
Na medida da arbitrariedade autorizada ou desejada por cada rei, o caminho
para a obteno da verdade no sofria restries, submetendo o ru,
geralmente, a um processo cruel de torturas.
83
Cfe Peter Ashton, op cit, p. 193.
84
Jenks, Edward. Op. Cit., p. 166.
85
Casa real inglesa que reinou entre 1485 1603 pelos seguintes reis/rainhas: Henrique VII,
Henrique VIII, Eduardo VI, Maria I, Elizabeth I.
270
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Edward Jenks86 apresenta um interessante quadro comparativo entre os

trs sistemas jurisdicionais:
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Common Law Courts

Right
Writ (form of action)
Oral Pleading to Issue
No examination of Parties
Precedents
Jury
In Rem
Open Accusation
Reasons given for
Judgement
Star Chamber
Grace
Bill (no form of action)
Writing Pleading (no issue)
Defendant on Oath
Discretion
No Jury
In Personam
Accuser unknown
No Reasons given
Court of Chancery
Grace
Bill (idem)
Writing Pleading
Defendant on Oath
Discretion
No Jury
In Personam
Accuser unknown
No Reasons given
Nota-se que o Direito comum aos cidados, durante quase todo o

medievo, no provinha das leis dos homens, ou seja, no provinha de atos
parlamentares. A crena na divinizao do Direito87 repousava na suposio
de ser Deus o grande legislador e homens e mulheres, atravs dos juzes,
deveriam descobrir essas leis que fluam na natureza, reveladas pelas
diretivas da Santa Igreja e que teriam de ser cegamente obedecidas.88
Dessa forma, durante quase todo o perodo desde a dinastia Plantageneta
at o Maria Tudor,89 o Parlamento foi entendido como um ente social de
criao legislativa voltada aos interesses imediatos e pontuais do soberano.
Somente no perodo Elizabetano a criao legislativa passou a visar,
conjuntamente como os interesses do soberano, os interesses coletivos da
nao.
Observa-se, tambm, no perodo elizabetano, a evoluo significativa do
sistema Common Law. Nesse perodo, ocorreu o abandono do costume como
fonte primria do Direito Ingls, em detrimento do precedente vinculante
(stare decisis). O precedente vinculante tornou-se interpretativo: (a) de leis
(leges),90 base especial formalizada em atos do Parlamento e; (b) costumes
86
Jenks, Edward. Op cit, p. 168.
87
Vigil Neto, Luiz Incio. Teoria Falimentar e Regimes Recuperatrios. Porto Alegre. Editora
Livraria do Advogado, p. 27, 2008.
88
Stuart Prall, The Puritan Revolution, Krieger Publishing Company, Malabar, Florida, p 7, 2002.
89
Passando tambm pelas dinastias de Lancaster e York.
90
Exemplificativamente, pode-se referir que em 1562, foi promulgado o Act of Labourers

estabelecendo valores mnimos regionais de pagamento pelo trabalho livre, ao mesmo tempo,
restringia o direito do trabalhador de buscar uma nova oportunidade de emprego enquanto
271
18/10/2011 13:49:52
consvetvdine, base maior, e residual, de interpretao das relaes de Direito

Privado; (c) na ausncia de ambos, o bom senso, trao marcante de uma ratio
non scripta da cultura jurdica inglesa.
Entretanto, o costume, alm de tornar-se uma fonte subsidiria,
necessitava do reconhecimento de uma corte, manifestada em precedente
judicial, para tornar-se normativo91. Alm disso, qualquer corte judicial poderia
desnormatizar o contedo jurdico do costume se entendesse que a sua
aplicao pudesse afrontar o bom-senso92.
No perodo Tudor, especialmente com Elizabeth I, a lei comeava a ser
retomada na Inglaterra tambm para algumas relaes de Direito Privado,
ainda que se constitusse em uma fonte de base menor para essas relaes
jurdicas.
3
A constitucionalizao do sistema jurdico ingls (1215-1689)
3.1 O poder absoluto do rei e o controle poltico do parlamento

e do poder judicirio
The King over Parliament...
A Common Law, como se observou, no surgiu de um ato nico e
instantneo de criao humana, mas foi, e tem sido, fruto de uma lenta
evoluo e melhoria de institutos previamente constitudos.
Pode-se dizer, historicamente, que o primeiro passo dado remete
maneira normanda de administrar o Estado saxo. Ao mesmo tempo em que
respeitava a ordem constituda, propunha um novo princpio: A paz do rei.
Se a paz era do rei (e no para o rei), seria ele, o rei, mais o artfice do que o
beneficirio da paz social.
A forma de proposio do princpio poltico de administrao normanda
na Inglaterra selou um compromisso assumido pelo rei perante seus sditos:
respeitava a tradio cultural e a estrutura estatal, porm remodelava
modernizando algumas instituies, especialmente o sistema judicirio.
vigorasse o seu contrato de trabalho. Tambm no ano de 1562, foi renovado o Bankrupcty Act,
tornando-se um regime especificamente contra a falncia do comerciante, permitindo ao lord
chancellor (magistrado da Court of Chancery) arrecadar a propriedade do falido e dividi-la entre
os seus credores.
91
Hart, HLA. The Concept of Law. Oxford University Press. Oxford, p 47, 1961.
92
Idem.
272
18/10/2011 13:49:52
Essa modernizao no representou ruptura, mas uma lenta e constante

evoluo, trao marcante do sistema jurdico ingls nos dias de hoje. O Direito
ingls no muda, evolui93.
Entretanto nem todos os sucessores de Guilherme I acreditavam no xito
de uma aliana entre rei e povo, preferindo optar pela ideia do Direito Divino
dos reis94 que considerava ilegtima qualquer pretenso reivindicativa do povo
ou de qualquer outra autoridade poltica.
A vontade que no fosse do rei, dessa forma, no representaria, na
Terra, a vontade de Deus. Com base nesse argumento poltico-teolgico, os
reis procuravam obter o controle poltico absoluto de todas as instituies
de Estado que deveriam agir em conformidade com os seus interesses, e
uma autonomia poltica plena, sem prestar contas ou ter de justificar as suas
atitudes.
Os reis normandos substituram o witan, de tradio anglo-saxnica, pelo
conselho real, que se constitua em grupo de pessoas da absoluta confiana do
monarca, no mais dos cls ancestrais. No perodo plantageneta, o conselho
do rei adquiriu uma configurao mais ampla, ainda que inicialmente no
revelasse uma maior representatividade social. Os bares, por exemplo,
passaram a adquirir o direito de integrar o conselho real, justificados no
argumento jurdico de Direito feudal de participao obrigatria nos conselhos
de seu superior imediato, no caso o rei.
Foi, tambm, no perodo plantageneta que o conselho do rei passou
a ser chamado de Parlamento95. Porm, este fato ocorreu em um perodo em
que a compreenso do rei sobre a instituio era constituir-se, apenas, em
um conselho real de maior amplitude, mas de nenhuma representatividade
poltica e que, desse modo, deveria colocar-se ao lado dos seus interesses em
detrimento dos interesses do povo. Logo, a convocao no era vista como
uma obrigao, mas como uma prerrogativa real, permitindo ao soberano
decidir se convocaria, quando convocaria e quais de seus integrantes seriam
convocados.
93
Nisso se destaca a diferena entre o processo histrico do Direito ingls, de lenta evoluo, e o
processo histrico do Direito brasileiro, de rupturas peridicas.
94
Homem/mulher escolhido (a) por Deus para represent-lo e agir por sua vontade nos assuntos no
espirituais.
95
Conforme Babington, o termo Parlamento foi utilizado pela primeira vez na Inglaterra no
sculo XIII, expresso originariamente retirada da lngua francesa Parlement, tendo em vista a
oportunidade de povo, atravs de seus representantes, poder falar com o rei para apresentar as
suas demandas, op. Cit, p. 65.
273
18/10/2011 13:49:52
Pode-se, por outro lado, afirmar que o incio do processo de

constitucionalizao do Direito antecipou-se na Inglaterra, em relao aos
demais pases, com a Magna Carta, assinada em 1215, pelo rei Joo.
Nesse documento de natureza constitucionalista, foram impostos limites
(ainda que tericos) ao poder absoluto do rei. Nela afirmou-se politicamente
uma das garantias do povo ingls: o rei estava obrigado a convocar todos os
integrantes do Parlamento, sem exceo, incluindo os que no fossem seus
favoritos e aqueles que no estivessem dispostos a votar favoravelmente s
proposies do soberano. A convocao do Parlamento, quando realizada96,
no mais seria do exclusivo interesse do rei, mas tambm do interesse da
nao, pois as matrias decididas na assemblia tambm afetavam aos
interesses dos sditos, logo, o Parlamento teria constitucionalmente o direito
de rejeit-las se assim entendesse necessrio.
A submisso do rei aos termos da Magna Carta representou o primeiro de
muitos passos no longo caminho do constitucionalismo poltico e jurdico na
Inglaterra. A Magna Carta propunha limites ao poder real, afirmando garantias
polticas e jurdicas como:
(1)
(2)
(3)
(4)
a exigncia ou aumento de impostos condicionado concordncia

expressa do conselho poltico;
a convocao prvia e obrigatria de todos os arcebispos, bispos, abades,
lords, earls e bares para as reunies do conselho;
a ilegalidade de medidas como a priso ou o confisco de propriedade de
cidados livres, sem o devido processo legal;
a ampliao do Conselho Real e a sua diviso em cmaras de uppper
e lower strata97 que em breve futuro seriam denominadas Cmara de
Lords (nobres) e Cmara de Comuns (plebeus), a primeira formada
por integrantes da nobreza com direito hereditrio, a segunda, por
representantes eleitos pelas comunidades.
Todavia, a postura dos reis, como a de Joo Sem Terra nunca foi a de
submisso ou respeito a uma ordem constitucional que impusesse limites ao
seu direito absoluto de origem divina.
Em 1258, j no reinado de Henrique III, os bares novamente
mobilizados sob a liderana de Simon de Montfort proclamaram as Provises
de Oxford, que, ao reafirmar os termos da Magna Carta, exigiam um juramento
do rei de dar cumprimento aos compromissos nela includos. O rei jurou
96
Nesse momento histrico ainda se considerava a oportunidade de convocao do Parlamento, bem

como a manuteno ativa, como uma prerrogativa real.
97
Definies originrias em ingls, de acordo com o status social.
274
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cumprir, mas obteve do Papa a dispensa de manter o seu juramento. Tal fato
gerou dois levantes civis.
Com a vitria final do rei, a convocao dos membros do Parlamento
novamente voltou a ser uma prerrogativa absoluta do soberano, ideia que
se manteve inclume durante o perodo restante da dinastia plantageneta.
Mais uma vez, o avano de um passo era neutralizado pelo recuo de dois
movimentos.
Nos perodos seguintes, de disputas entre dinastias Lancaster e
York,98 pode-se afirmar com toda segurana, no apenas supremacia do rei
sobre o parlamento e seu controle absoluto sobre o sistema jurdico, mas a
subservincia do Poder Legislativo e do Poder Judicirio aos interesses dos
reis. A Inglaterra rumava em direo oposta ao constitucionalismo.
3.2 O acordo poltico entre o rei e o parlamento
The King and the Parliament...
O fim da Guerra das Rosas (1485) no trouxe, inicialmente, uma
modificao no ambiente poltico de aplicao do sistema jurdico
constitucional na Inglaterra. O povo esperava por um rei que tivesse autoridade
e que pudesse governar o pas. Uma liderana definitiva, mesmo que desptica.
A necessidade de um Senhor de Estado que pudesse reorganizar o pas,
naquele momento, era mais importante que a necessidade da consolidao do
constitucionalismo na Inglaterra.
Henrique VII, fundador da Casa de Tudor, apresentava-se como este novo
rei. Aclamado logo aps a vitria sobre Ricardo III na batalha de Bosworth
Field,99 manteve toda a estrutura de Estado at ento existente, como o
Conselho Real, o Parlamento e as Cortes Judiciais. Entretanto, afirmou-se
como um monarca absolutista com um rgido controle sobre as manifestaes
e posies adotadas pelo Parlamento e pelo Poder Judicirio, subordinando
ambos sua vontade e interesses.
Na sua sucesso, em virtude da morte prematura de seu primognito,
apresentou-se o seu segundo filho Henrique, aclamado como Henrique VIII
e conhecido como o mais desptico dos monarcas ingleses. Notadamente, o
despotismo, a crueldade, os excessos e a falta de escrpulos do novo rei eram
98
A guerra das Rosas que marca o perodo de disputa poltico-militar entre as Casas de Lancaster
(Rosa Vermelha) e York (Rosa Branca). Tecnicamente, pode-se afirmar a vitria final da Casa de
Lancaster com o xito de Henrique VII sobre Ricardo III (Batalha de Bosworth Field). Contudo,
to logo a sua aclamao, Henrique VII casou com Elizabeth de York (filha de Eduardo IV) e
fundou a Casa de Tudor (Rosa Vermelha e Branca), pondo fim s disputas dinsticas na Inglaterra.
99
Tambm dramatizada por William Shakespeare na pea: Ricardo III.
275
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por ele justificados em razes jurdicas e de interesse coletivo, subjugando o

parlamento, cortes e juzes.
A partir do rompimento poltico com o Papa, em virtude da negativa
deste em anular o seu casamento com Catarina de Arago, Henrique VIII
imps ao Parlamento a aprovao de uma srie de leis que lhe garantiam uma
posio autnoma em relao ao Vaticano,100 mesmo contrariando a vontade
da imensa maioria da populao inglesa. Ao mesmo tempo, tinha a garantida
a submisso poltica por parte do Poder Judicirio de condenao a todos os
que no adotassem a f anglicana e/ou aos que expressassem crticas s suas
decises.101
Ao final de sua vida, conseguiu ainda fazer aprovar pelo Parlamento o
Act of Succession of 1544, pelo qual redefinia a ordem de sua sucesso de seus
filhos no trono da Inglaterra: Eduardo, Maria e Elizabeth, respectivamente,
filho do terceiro casamento, filha do primeiro casamento, filha do segundo
casamento, rompendo com a linha constitucional de sucesso.
Eduardo VI,102 por seu turno, resolveu tambm romper com a nova linha
de sucesso imposta por seu pai, tendo em vista que a sucesso em favor de
Maria I no garantiria a continuidade da f anglicana como religio oficial
na Inglaterra. Em lugar de Maria, indicou sua prima Jane Grey para assumir
o trono aps a sua morte a qual foi proclamada rainha pelo conselho real em
1553. O povo, dessa vez, no aceitou a ordem instituda pelo rei, optando pela
ordem constitucional de sucesso aprovada pelo Parlamento, a qual acreditava
estar acima da vontade real.
O povo colocou-se ao lado de Maria, a prxima na linha de sucesso
conforme o Act of Succession of 1544. O reinado de Jane Grey durou apenas
nove dias em virtude do amplo apoio dado pela nao causa da herdeira
constitucionalmente legtima, Maria, filha de Henrique VIII e Catarina de
Arago. Aps uma sublevao popular, Jane Grey foi capturada e decapitada
sete meses aps.
A sociedade inglesa dava mais um entre tantos passos rumo ao
princpio constitucionalista afirmando a ideia de que somente um governante
constitucionalmente legtimo assumiria o compromisso de governar para o
povo e respeitar as leis.
100
The Act of Supremacy of 1534 e The Act of Preamunire (repristinado em 1534).
101
Destacam-se, negativamente, as aes autoritrias em relao priso, julgamento e execuo de

Thomas More, John Fisher, por sua recusa ao ato de submisso, em 1535 e de Robert Aske no
episdio da Pilgrimage of Grace, em 1536- 1537.
102
Filho de Henrique VIII e Jane Seymour.
276
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Maria I, seguindo uma tradio Tudor, estabeleceu-se como rainha sob

uma base formalmente constitucional, impondo ao Parlamento um ato de
reconhecimento de sua condio de legtima herdeira do rei Henrique VIII,
fruto do casamento vlido deste com sua me, Catarina de Arago.
O apoio da populao causa de Maria Tudor decorreu de um sentimento
de justia e de reconhecimento de legitimidade constitucional. Entretanto, no
reinado estabeleceu-se o sentimento de vingana e perseguio perpetrado pela
rainha.
Se a partir de Henrique VIII, professar a f catlica passava a ser crime,
punvel com priso e confisco de bens, independentemente de julgamento. Em
1553, com Maria I, professar a f anglicana passava a ser crime, punvel com
o confisco de bens, sem devido processo, e morte na fogueira, por vontade da
rainha, mediante julgamento pela Star Chamber, onde conforme anteriormente
visto, o acusado no tinha a garantia de ser plenamente informado sobre
a acusao, nem acesso a todas as provas produzidas contra si, ademais, na
busca da verdade real, era, invariavelmente, submetido a um processo doloroso
de torturas. Mais uma vez na histria inglesa, o avano de um passo era
neutralizado pelo recuo de dois.
O reinado de terror imposto por Maria I ao povo ingls durou apenas
cinco anos103 e lhe rendeu o apelido de Maria, A Sanguinria. A sucesso foi
conduzida por sua meia-irm Elizabeth Tudor, filha de Henrique VIII e Ana
Bolena.
Elizabeth I assumiu o trono ingls, novamente sob uma condio de
legitimidade constitucional, como a herdeira legtima do rei Henrique VIII.104
Porm, diferentemente de todos os seus antecessores tinha como clara a ideia
de uma nova organizao social, entre Rainha, Povo e Parlamento, todos
submetidos ao Estado de Direito.
Na sua viso poltica de Estado, a rainha executaria aes em benefcio
do povo, sob uma regra de Direito oficializada pelo Parlamento. O sistema
judicial deveria novamente servir para a A Paz do Rei, o qual assumiria o
compromisso poltico de conduzir a Paz do Povo.
O governo de Elizabeth baseava-se na manuteno das estruturas e a sua
lenta transformao para melhoria dentro das expectativas sociais. Professar a
f catlica voltava a ser crime, porm, no mais punido com morte, priso ou
confisco. Estabeleceu-se o princpio da liberdade religiosa, ainda condicionada
ao pagamento de uma multa. Pouco na viso constitucionalista moderna, mas
muito nas garantias individuais da poca.
103
Entre 1553-1558.
104
Isto porque tanto Eduardo VI como Maria I no deixaram herdeiros.
277
18/10/2011 13:49:52
Observa-se nesse reinado o lanamento das bases constitucionais de um

Estado voltado ao bem-estar social (welfare state) a partir da liberdade de
expresso e pensamento, liberdade religiosa, independncia e equidistncia
entre os poderes constitudos.
Pode-se, ao examinar sucintamente o longo perodo elizabetano,
identificar a configurao de um grande acordo nacional estabelecido na
equidistncia entre Monarquia, Igreja, Parlamento, comprometidos com o
Estado de Direito e com absoluto respeito aos seus limites. No chamado
Acordo Elizabetano pode-se identificar a ideia de King and Parliament.
3.3 A supremacia do parlamento
e a independncia do poder judicirio
King in Parliament and the Rule of Law
A dinastia Tudor encerrou-se com a morte de Elizabeth I, em 1603, a
qual no deixou descendentes. Diante disso, indicou para a sua sucesso James
VI da Esccia. Imediatamente aps receber a comunicao oficial, James VI
da Esccia dirigiu-se para Londres assumindo como James I da Inglaterra,
iniciando-se o reinado da casa de Stuart.
Reiniciava-se, tambm, uma discusso j superada no perodo
Elizabetano, o absoluto controle do Poder Legislativo e do Poder Judicirio
pelo rei, tese sustentada pelo princpio da divindade do monarca. Mais uma
vez na histrica inglesa, os avanos constitucionais seriam neutralizados pela
vontade do soberano.
James I, ferrenho adepto da tese do direito divino dos reis, a partir do
princpio: The king could do no wrong, sustentava a sua condio de
autoridade mxima do Estado sendo a sua vontade superior a de todos os
cidados e a de todas as instituies. Nesse sentido, suas convices deveriam
prevalecer inclusive sobre as decises judiciais que poderiam ser influenciadas
pela vontade do monarca.
Em oposio a essas idias, segmentos do Parlamento e do Poder
Judicirio advogavam a tese separacionista pela qual a prerrogativa real
seria divisvel: absoluta no plano internacional para a formulao da poltica
exterior, mas submetida a limites e controles na administrao dos interesses
do cidado, do patrimnio e das instituies pblicas.
O primeiro grande dissenso surge na questo relativa s garantias
constitucionais reivindicadas pelos membros do Parlamento:
(1)
(2)
278
composio da Cmara dos Comuns atravs de processo eletivo;

decises das casas mediante livre votao de seus membros;
18/10/2011 13:49:52
(3)
(4)
imunidade de seus membros contra a priso sem autorizao do

Parlamento;
a liberdade de expresso nos debates camerais.
James I tambm deu incio a um grande debate poltico sobre a

legitimidade e poder de interferncia do rei nas decises judiciais. O rei via
os magistrados como funcionrios da coroa e dessa forma as suas decises
deveriam estar sempre de acordo com os interesses da monarquia.
Nesse debate, a reao ideia de supremacia do rei e a proposio
alternativa de supremacia do Parlamento e da independncia do Poder
Judicirio comeavam a ganhar corpo a partir das manifestaes de Edward
Coke. O jurista e parlamentar ingls passou a questionar a noo de soberania,
a qual, em sua viso, no poderia resumir-se a uma prerrogativa do rei, mas
uma noo de Estado e de suas instituies.
A soberania, um poder pleno do Estado e do povo, somente pode ser vista
na relao King-in-Parliament, significando a supremacia das leis votadas pelo
Parlamento e no da supremacia da vontade do rei.
Essa concepo constitucionalista do Estado de Direito, que surge a
partir do perodo Elizabetano, contrariava o conceito medieval de cunho
jusnaturalista, profusamente adotada pelos reis, pela qual Deus seria o grande
legislador e que seus princpios jurdicos e morais encontravam-se dispersos
pela natureza, cabendo humanidade apenas observ-los. As leis naturais
faziam do rei, por ser escolhido por Deus, o melhor entre todos os cidados
cujas condies perceptivas dos princpios de tica e justia seriam mais
qualificados do que dos prprios magistrados, e por fora disso, deveriam
prevalecer nas decises judiciais105.
Edward Coke afirmou que a soberania no se constitua em uma
estrutura dplice, mas trplice: parlamento, sistema jurdico-judicial e
rei, sem hierarquia e com uma absoluta independncia e identificao das
tarefas para a edificao do Estado. Se o Direito tambm soberano, no
poderia o rei control-lo. A evoluo do sistema jurdico-judicial, dentro da
estrutura organizacional, seria realizada atravs dos juzes legitimados pelo
acordo social, para operarem as transformaes atravs dos julgados, ou,
eventualmente atravs de um ato formal legislativo proveniente do Parlamento,
como poderes constitudos do Estado.
105
Apresenta-se como interessante leitura o debate ocorrido entre Sir Edward Coke e o Rei James
I sobre a noo de competncia institucional e metodologia jurdica (in Posner, Richard. The
Problems of Jurisprudence. Chicago. Harvard University Press, 1 Ed, p.10, 1990.
279
18/10/2011 13:49:52
O tensionamento mximo das relaes entre o rei e os demais poderes

do Estado verificou-se no reinado de Carlos I. O argumento de independncia
do Parlamento comeava a evoluir para um princpio poltico-constitutional de
supremacia, baseada na legitimidade de seus membros.
O pas era do povo e a sua vontade representada pelo Parlamento
submeteria a todos, inclusive ao rei. O estopim da crise surge a partir do
fechamento do Parlamento, em virtude da rejeio do projeto de aumento de
impostos, em 1627 por ordem do rei Carlos I.
De acordo com os termos da Magna Carta, a instituio de novos
impostos somente seria vlida se aprovada pelo Parlamento. Estando este
fechado por ordem do rei, novos tributos no poderiam ser cobrados para
atender as necessidades da coroa.
Diante disso, o rei Carlos I imps aos sditos uma modalidade de
emprstimo compulsrio aos que possussem terra, sob pena de confisco e
priso. Em 1627, no caso Darnel106, foi concedida ordem de Habeas Corpvs
(writ of Habeas Corpvs) para que a autoridade real trouxesse os detidos
perante um magistrado para justificar a priso. A falta de justificativa por parte
da coroa implicou a imediata libertao dos detidos. No caso Darnel, a Justia
inglesa, ao lanar a sua base de independncia, definiu:
(1)
(2)
(3)
qualquer priso, sem prvia ordem judicial, teria de ser imediatamente

comunicada a uma autoridade judiciria com a apresentao do detido
(corpvs);
os argumentos da priso feita pelo Estado deveriam ser apresentados a
um magistrado que examinaria a sua legalidade/constitucionalidade;
o ato prisional teria de ser ratificado pela autoridade judiciria.
O precedente criado a partir de uma interpretao dos artigos da Magna

Carta consolidou-se como garantia constitucional contra a arbitrariedade do ato
prisional no determinado por autoridade judiciria e sem respeito ao devido
processo legal.
Sem alternativa, o rei foi obrigado a propor uma negociao com o
Parlamento, cuja principal exigncia seria a submisso do rei a uma Petition
of Rights (1628). Essa Petio de Direito ao rei baseava-se nos termos
originariamente aceitos na Magna Carta e proibia:
(1)
(2)
106
a instituio de tributos sem a prvia autorizao do Parlamento;

a imposio de lei marcial em tempos de paz;
Darnel e mais quatro outros cavaleiros recusaram-se a acatar a ordem de emprstimo compulsrio,
sendo presos por ordem do rei Carlos I.
280
18/10/2011 13:49:52
(3)
a priso de qualquer sdito sem uma razo conhecida ou em virtude da

soberania do rei, garantindo o direito ordem de Habeas Corpvs (trazer
o detido perante o juiz e explicar motivos da priso que somente seria
mantida se esses encontrassem respaldo no ordenamento legal vigente).
O sentimento irreversvel de independncia das instituies de Estado

e a pouca vontade do rei em reconhec-la determinaram a ruptura entre rei e
parlamento, que culminou na Revoluo Puritana, tendo o Parlamento, aps a
vitria das tropas lideradas por Oliver Cromwell, julgado o rei como traidor do
Estado ingls, condenando-o morte.
Entretanto, nos doze anos que se seguiram execuo do rei, a repblica
instalada promoveu uma ditadura ferrenha e um controle quase absoluto nas
decises do Poder Judicirio.
Ao final desse breve perodo, em que se observa um distanciamento
entre regra positivada e expectativas sociais107, o povo exigiu a restaurao da
monarquia em 1660 com ascenso de Carlos II, sob limites constitucionais e
legais previamente demarcados.
Esses preceitos fundacionais do constitucionalismo ingls iro se
consolidar com a Revoluo Gloriosa, contra James II (1688) quando
se estabeleceu, de forma definitiva, o Direito ingls sob a gide do
constitucionalismo como uma regra fundacional do sistema poltico
contratualista.
Em 1689, este acordo poltico foi transformado em ato jurdico aprovado
formalmente pelo Parlamento, conhecido como Bill of Rights, onde se
estabelecem garantias individuais e polticas:
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
independncia do Poder Judicirio;

sistema parlamentar representativo e permanente;
instituio de impostos somente por ato parlamentar;
alistamento militar obrigatrio somente em caso de guerra;
direito de petio;
liberdade religiosa (plena a partir do sculo XIX);
liberdade de expresso;
liberdade do uso de armas para a defesa individual e propriedade.
A monarquia constitucionalista inglesa estabelecida a partir de 1688/1689

fundamenta-se na relao king in parliament e pela supremacia do Estado
de Direito (the rule of Law). O sistema jurdico-judicial formava-se pelo
107
Ainda que possa parecer bizarro, durante a repblica puritana as pessoas foram proibidas de
danar, de ingerir bebidas alcolicas, os pubs eram fechados aos fins de semana e foram proscritas
festas como a Pscoa e o Natal.
281
18/10/2011 13:49:53
precedente vinculativo (stare decisis) interpretativo da lei ou do costume e,

diferentemente da proposio germnica que utiliza o Direito Romano como
ratio non scripta do sistema, a adoo da regra do bom senso como elemento
norteador das decises judiciais.
No plano formal, o constitucionalismo na Inglaterra sustenta-se pela
Magna Carta (1215), Habeas Corpvs Act (1679), Bill of Rights (1689) e os atos
Parlamentares de 1911 e 1949.
4
A modernizao do sistema jurdico (1832-2005)
Durante os sculos XVI e XVII, observou-se um grande debate poltico

sobre a configurao poltica do sistema de leis e justia na Inglaterra, tendo
como resultado final a estrutura contratual-constitucionalista, sob a gide do
Estado de Direito.
No sculo XIX, um novo debate teve incio, onde se procurava
modernizar as instituies jurdicas h dois sculos afirmadas. Esse processo
de reformas teve incio a partir de 1832 com a edio do Uniformity of Process
Act.
As trs cortes de Common Law108 que at ento possuam plena
autonomia regulamentatria de seus ritos procedimentais, fato que gerava
muitas incertezas e, em muitas vezes, armadilhas processuais, foram
obrigadas a se submeter a um procedimento uniforme para o exerccio da
operao jurisdicional.
Essa primeira reforma foi complementada pelo Civil Procedure Act of
1833 que estabeleceu prazos prescricionais (limitations) para o exerccio do
direito de ao: (1) vinte anos para as aes obrigacionais; (2) dois anos para
as aes penais; (3) seis anos para as demais. Em todas as situaes, o prazo
seria contado a partir do fato gerador do direito de ao.
Em 1875 sobrevieram novas reforma atravs do Common Law Procedure
Act que instituiu o procedimento de arbitragem sob a superviso da Corte de
Common Law para disputas provenientes de relaes contratuais, bem como
a reorganizao do sistema de cortes judiciais para a Inglaterra e Gales109,
reunindo as cortes de aplicao de common law e as cortes de aplicao de
equity law e formando um nico sistema processual com uma configurao
judicial organizada em cortes de jurisdio geral e cortes de jurisdio especial.
108
Vide notas n. 65, n. 66 e n. 67.
109
importante observar que o sistema jurdico ingls no prevalece em toda a Gr-Bretanha,

havendo sistemas jurdico-judiciais prprios na Esccia e Irlanda do Norte, salvo no Direito de
Imigrao e nas regras de concesso de asilo poltico e Direito do Trabalho, menos para a Esccia.
282
18/10/2011 13:49:53
Dentro da jurisdio geral existem as cortes civis e criminais exercidas

pelas cortes de Direito Comum que podero julgar indistintamente as matrias
originariamente de Common Law e de Equity Law.
Na jurisdio criminal, os delitos de maior gravidade so processados
e julgados em primeira instncia na Crown Court que se estrutura na forma
tradicional da Common Law: juzes profissionais presidem o processo e
examinam a matria de Direito e jurados leigos examinam a matria de fato.
A Promotoria de Justia, Crown Prosecution, formaliza a acusao atravs
de um indictment que demonstre os elementos essenciais de tipo penal actvs
revs e mens rea, pesando-lhe o nus da prova de culpa do acusado (defendant)
que ultrapasse o limite de dvida (beyond reasonable doubt). Os recursos
interpostos110 contra as decises da Crown Court sero examinados pela
Diviso Criminal da Court of Appeals.
Os casos de menor potencial ofensivo sero julgados pela Magistrates111
Court, atravs de um rito sumrio por um colegiado de juzes que podero ser
leigos ou advogados. Os recursos (appeals) contra as decises da Magistrate
Court sero examinados por um juiz da Crown Court.
A jurisdio civil trata, em regra, da matria relativa responsabilidade
contratual (contracts) e extracontratual (torts), direitos reais - especialmente
sobre a propriedade imvel (land Law), falncias (bankrupcty) e Direito de
Famlia.
Os litgios de menor valor econmico so julgados pela County Court112,
em procedimento sumrio para pequenas demandas. Nesse procedimento as
partes comparecem perante um juiz distrital sem a presena de advogados. As
decises das County Courts podero ser reexaminadas pelas Cortes Regionais
(District Courts) atravs de uma apelao.
As demandas civis de maior valor econmico so processadas e julgadas
pela High Court que se divide em trs grandes sees:
(1)
The Family Division com jurisdio sobre divrcio113, proteo

criana e execuo testamentria;
110
De acordo com o sistema processual penal ingls, o ru poder interpor recurso que vise a
reexaminar a matria de Direito e a matria de fato, enquanto que a promotoria somente poder
recorrer contra a anlise e medidas tomadas pelo juiz em relao matria de Direito.
111
importante notar que o termo Magistrate no tem a mesma conotao que dada ao termo
magistrado. O Magistrate, no Direito ingls e no Direito norte-americano, um juiz de menor
hierarquia para os quais no so contempladas as garantias bsicas da carreira judicial. Nos dois
pases as suas decises, por exemplo, podero ser revistas por um juiz de carreira (judge).
112
At o valor mximo de 3,000.
113
Tambm poder tramitar na County Court.
283
18/10/2011 13:49:53
(2)
(3)
The Chancery Division com jurisdio sobre a validade das disposies

testametrias, trusts, falncia, propriedade intelectual, patrimnio
imobilirio (land Law) e Direito Societrio;
The Queens Bench Division com jurisdio sobre responsabilidade
contratual e extracontratual e jurisdio residual.
A ao cvel inicia a partir de um writ acompanhado pela petio de

incio (statement of claim) que na grande maioria das vezes ser julgada por
um juiz singular. Diferentemente do procedimento norte-americano, os jris
civis no so freqentes no Direito ingls.
Os recursos interpostos na jurisdio civil (County Court ou High Court)
sero examinadas pela Diviso Cvel da Court of Appeals.
Por fim, recursos interpostos contra as Divises Criminal e Cvel da
Court of Appeals sero examinados pela House of Lords, no pelo seu corpo
poltico, mas por um conselho de juristas: The Privy Council of the Judicial
Committee of the House of Lords114 que representa a corte de ltima instncia
no pas, equiparada ao Supremo Tribunal Federal, no Brasil.
A partir de 2005, a House of Lords foi transformada em Supreme Court
of the United Kingdom. As suas decises so vinculativas para todas as demais
cortes do territrio da Inglaterra, Gales, Irlanda do Norte e Esccia115.
O sistema de decises vinculantes (stare decisis) funciona de forma
semelhante ao modelo norte-americano, de vinculao horizontal e vertical.
As decises da corte de maior hierarquia, a House of Lords, vinculam todas
as demais (hierarquia vertical), mas, no esto obrigatoriamente vinculadas
s suas prprias decises (hierarquia horizontal), porm est verticalmente
vinculada s decises da Corte de Justia Europeia em Direitos Humanos.
A Court of Appeals submete-se s posies da House of Lords, ao
mesmo tempo em que hierarquicamente vincula as demais cortes inferiores:
High Court, Crown Court, County Court, Magistrates Court. A partir do
caso Young v. Bristol Airplane Co. [1944] 1 KB 718, possvel a reviso do
posicionamento (nvel horizontal) da Court of Appeals se:
(1)
(2)
(3)
identificado equvoco da posio frente ao ordenamento jurdico;

deciso que contraria anterior posicionamento da corte;
novo posicionamento da corte.
Por outro lado, a Diviso Criminal da Court of Appeals no est

vinculada s suas prprias decises (nvel horizontal) pelo princpio garantista
de uma justia individual em detrimento de um interesse coletivo nas matrias
114
Instituda pelo Appellate Jurisdction Act of 1876.
115
A Supreme Court no tem jurisdio sobre matria criminal na Esccia.
284
18/10/2011 13:49:53
que tratam da potencial restrio da liberdade (caso R v. R [1992] 4 All ER

481, House of Lords).
No ano de 1972, atravs do European Communities Act, a Corte de
Justia da Comunidade Europia passou a integrar o sistema judicial ingls.
A sua jurisdio se concretiza em matria relativa interpretao dos
conceitos e eficcia dos termos do Tratado de Roma116 quando (a) a questo for
submetida corte judicial de um dos pases-membros e se esta corte nacional
entender necessria a manifestao da Corte Europeia de reconhecimento de
legitimidade da corte nacional para decidir a questo; (b) quando uma questo
submetida a uma corte nacional no tiver previso no ordenamento jurdico do
pas, a corte nacional dever submeter Corte de Justia Europia.
A promulgao do Human Rights Act (HRA) 1998 determina a todos os
magistrados do Reino Unido a aplicao da European Convention on Human
Rights (ECHR) 1953, no como fonte subsidiria, mas como fonte primria
das decises judiciais em todas as cortes de Common Law. Consequentemente,
o Estado britnico atravs de seus representantes dever atuar e consonncia
com as diretivas normativas recomendadas pela Conveno. Decises judiciais
consideradas incompatveis com os enunciados principiolgicos da Conveno
sero examinadas pela European Court of Human Rights.
Consideraes finais e concluses
Este estudo procurou abordar o Direito ingls sob duas perspectivas
cientficas: (a) o historicismo jurdico; (b) o constitucionalismo, pois se
observa no estudo do Direito ingls uma forte tendncia tradio histrica e
constitucional. Dessa forma, estudar o Direito ingls significa obrigatoriamente
estudar a histria do Direito ingls, que leva a estudar a histria do povo ingls
e sua luta pela instituio de um Estado fundado na ideia constitucionalista
de Estado de Direito, voltado ao bem-estar social com absoluto respeito aos
direitos e garantias individuais.
Somente a pesquisa histrica pode demonstrar que a partir da evoluo
do Direito ingls da chamada pr-histria para a histria jurdica, sua estrutura
sempre foi leges et consvetvdines, com nfases maiores para uma ou outra
fonte jurdica de acordo com o perodo histrico-poltico vivenciado e que a
partir do sculo XVI, o precedente (interpretativo da lei ou do costume- fonte
secundria residual) consolidou-se como a fonte primria de afirmao e
criao do Direito e o bom senso como a sua ratio non scripta.
Por outro lado, o constitucionalismo ingls, construdo ao longo de
seiscentos anos, no pela mo mgica de um nico legislador ou pela vaidosa
116
Assinado no de 1957.
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genialidade de um pensador, consolidou-se h mais trezentos anos na Inglaterra,

por um processo lento e contnuo de transformao das instituies de Estado
em instituies voltadas ao bem-estar e proteo aos direitos do cidado.
Conquistas afirmadas de forma to clara que dispensam a existncia
de um documento escrito cuja funo seria apenas descrever o que para os
cidados (s) ingleses seriam os termos de um acordo que aos olhos de todos
apresenta-se como bvio.
O constitucionalismo na Inglaterra, diferentemente do que ocorre em
alguns pases, no se consolidou por meras concesses da classe poltica, e
como tal apenas compreendidas em ambientes da intelectualidade elitizada.
Por sua histria ligada conquista social, o constitucionalismo ingls
prospera por trafegar na cultura social civilizatria subordinando o Estado aos
compromissos polticos constitucionalmente contratados com o povo, na forma
de um Welfare State e subordinando os indivduos aos compromissos com
sua coletividade, na conformidade da expresso do jurista norte-americano
Oliver Wendell Holmes Jr: Duties Precede Rights 117. Conta-se uma Histria,
que se encontra muito longe de seu fim...
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15

Procurador de Justia Ministrio Pblico/RS. Ex-Diretor da Revista do Ministrio Pblico/RS.

set. 2011 dez. 2011

Luiz Incio Vigil Neto e Tassiane Andressa Wiprich

De legibus et de consuetudinibus estudos sobre a histria do dreito na Inglaterra

coordenatrios das regras de vivncia social ao longo dos diversos ciclos

descrio histrica dos sistemas jurdicos precedentes common law, da

1.1 O direito celta

Os gregos, por exemplo, chamavam o territrio insular de Albion, em virtude de identificarem os

Luiz Incio Vigil Neto e Tassiane Andressa Wiprich

romanos, em virtude de sua posio geogrfica, tinham mais familiaridade com

uma estrutura social baseada na ancestralidade familiar, em cujo redor

Para os sistemas de pr-histria jurdica, a mistificao religiosa do

Gilissen, John. Op. Cit, p. 35.

De legibus et de consuetudinibus estudos sobre a histria do dreito na Inglaterra

1.2 O direito antigo

Luiz Incio Vigil Neto e Tassiane Andressa Wiprich

A concesso do status de civitate liberae garantia no apenas a autonomia

Tributo anual cobrado pelos romanos.

De legibus et de consuetudinibus estudos sobre a histria do dreito na Inglaterra

camponeses e responsveis pela alimentao dos assentamentos e, dessa

Ano aprovao da Lei das XII Tbuas.

Luiz Incio Vigil Neto e Tassiane Andressa Wiprich

Nessa poca, o princpio da personalidade era predominante no mundo

Santos Justo, Antonio, Op cit, p. 38.

Santos Justo, Antonio. Op cit, p 39.

Como um sistema universal aplicvel s gentes.

Cfe, Santos Justo. Op. Cit, p. 40.

De legibus et de consuetudinibus estudos sobre a histria do dreito na Inglaterra

Este consenso cultural entre os romanos, povo e Estado, foi fundamental

Luiz Incio Vigil Neto e Tassiane Andressa Wiprich

advogados profissionais.21 Ao final, se absolvido o ru, o acusante poderia

De legibus et de consuetudinibus estudos sobre a histria do dreito na Inglaterra

lugar. A concluso a respeito das melhores condies de vida oferecidas por

Luiz Incio Vigil Neto e Tassiane Andressa Wiprich

povos de etnia celta, os germnicos denominavam welsh (estrangeiro) esse

o Direito anglo-saxo originrio (entre 429 AD e 597 AD);

Babington, Antony. Op cit, p. 17

De legibus et de consuetudinibus estudos sobre a histria do dreito na Inglaterra

1.3.3.1 A formao do sistema law

Luiz Incio Vigil Neto e Tassiane Andressa Wiprich

Jenks, Edward. Op Cit. p 7.

De legibus et de consuetudinibus estudos sobre a histria do dreito na Inglaterra

Logo, a multa aplicada a essas condutas graves seria devida ao rei,

Jenks, Edward. Op cit , p 9.

Termo usado para as pessoas de pouco carter.

Luiz Incio Vigil Neto e Tassiane Andressa Wiprich

Nesse primeiro perodo da dominao anglo-saxnica, a pouca

Fraser, Rebecca. Op Cit,, p 25.

De legibus et de consuetudinibus estudos sobre a histria do dreito na Inglaterra

1.3.3.2 A influncia romano-crist no sistema law

ex ratione personae: competncia para julgar clrigos (regulares ou

A escravido de europeus, especialmente de crianas, a partir do Cristianismo no era mais uma

Gillisen, John, op Cit, p. 140

Luiz Incio Vigil Neto e Tassiane Andressa Wiprich

ex ratione materiae: para julgar matrias penais e civis de interesse da

Pode-se, ento, concluir que a partir da cristianizao da civilizao

o Direito Cannico: de ordenaes escritas formuladas sobre uma

Contudo, a influncia do cristianismo ainda se fez presente no processo de

pela introduo do humanismo cristo no rudimentar processo

Entretanto, j nas leis de Aethelbert observa-se um padro legislativo

Leis de Inne, Leis de Offa, Leis de Alfredo e Leis de Canute.

De legibus et de consuetudinibus estudos sobre a histria do dreito na Inglaterra

de interesse privado permaneceriam os costumes no escritos como fonte