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, puede ser reproducida,

almacenada o transmir.ida en manera alguna ni por ningn medio, ya S<'<I elctrico, qumico,
mcc;nico, ptico. ele grabacin o ele fotocopia, sin penuiso previo del editor.

DANIEL PEAILILLO AREVALO

Doctor rle Derecho (U. Comj1lutense de Madlid)
Profesor filu,r de Derr.cho Civil
U de Concepcin
U.C. de la. Stma. Concepcin

OBLIGACIONES
TEORIA GENERAL Y CLASIFICACIONES
LA RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO

DANIEL PEAILILLO AREVALO

EDITORIALJUIUDICA DE CHILE
Ahumada 131. 4 piso, Santiago

Registro de Propiednd Intelectual

Inscripcin N" l3i.039, aiio 2003
Sanliago - Chile
Se termin de reimprimir estn p1fo1era edicin
en el mes de agosto de 2008

IMPRESORES: LOM Ediciones

EDITORIAL

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

JURIDICA

ISBN 956-10-1511-0

DE CHILE

ABREVIATURAS

art., arts.

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C. del T.
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Edit.
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ob. cit.
p. pp.

COT
C.Pol.

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Cdigo Civil
Cdigo ele Aguas
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Repertorio
Revista
seccin
semestre
sentencia
siguientes
tomo
ttulo, ttnlos
traduccin, traductor
Universidad
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PRIMERA PARTE

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TEORIA GENERAL

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Seccin Primera

EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

l. CONCEPTO

El derecho de las obligaciones es el coqjunto de principios y normas que regulan el reconocimiento jurdico, la estmctura, los caracteres y los efectos de las obligaciones que nacen entre los
individuos en el desenvolvimiento de su vida en sociedad.
Puede observarse que la definicin bien podra resumirse diciendo que es el capfrulo del derecho civil que trata de las obligaciones (lo cual importa definir la obligacin, y se han\ pronto). Pero
se han agregado algunos elementales pormenores para avanzar en
la comprensin del tema.
a) En primer trmino, el ordenamiento jurdico procede a un
reconocimiento, es deciJ~ determina cundo una vinculacin o deber (de los muchos que puede contraer un s1tjeto para con ouo),
constituye una obligacin en sentido jurdico, y tendr, por tanto, la
proteccin del derecho.
b) Procede tambin a establecer la estructura de esa obligacin,
es decir, los elementos de que est compuesta.
c) Consagra asimismo los diversos caracteres que adopta (y que
configuran clases o categoras), variedad ele fisonoma que es necesaria o, al menos, conveniente, para satisfacer apropiadamente
las necesidades que surgen ele las relaciones entre los individuos.
d) Por ltimo, dispone las consecuencias o efecl.os que se derivan
de la constitucin de la obligacin conforme a derecho (se incluye aqu -adems de los efectos- el acpite que en la sistemtica se
denomina "modos de extincin'', que constituyen la cesacin de
todos los efectos, lo que equivale a la extincin de la obligacin
misma).

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PRIMERA PARTE: TEORL\ GENERAL

SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE US OBLIGACIONES

2. DETERMINACION DEL TEMA

Derecho real y derecho personal

donados) y derechos de familia cxtrapatrimoniales (como el derecho del padre al cuidado del hijo), con lo que se llega a una confusin de los conceptos primarios.
Observando estas mixturas, es preferible enunciar una distincin entre los derechos de contenido predominantemente patrimonial y los de contenido predominantemente extrapatrimonial
(o moral), dejando constancia de estas advertencias: a) se formula
slo con el propsito ele plantear una descripcin general introductoria, para cuyas precisiones se requiere de anlisis ms individualizado; b) se admite, francamente, que tienen deslindes difusos,
y se espera que en las situaciones concretas se perfilarn con adecuacin al caso. Todo sobre una actitud realista, que va configurando una tendencia, ele alcance m<ls extenso.
Avanzando en la fonnacin del sistema por la va de los derechos
patrimoniales, en ella se ha fonnulado otra conocida clasificacin.
Con grmenes del derecho romano, a travs de siglos de desenvolvimiento se ha llegado a formular esta distincin, tan difundida y
tenida por fundamental, entre derecho real y derecho personal. 2
El desarrollo histrico culmin en una descripcin (ele ambos
conceptos) que, debido al posterior surgimiento de una persistente crtica adversa, hoy es calificada de clsica.
Conforme a ella, estos conceptos constituyen dos categoras contrapuestas, irrecluclibles, y cada una con sus precisas caractersticas, opuestas a las ele la otra.
Se estima que la distincin se formula atendiendo a la relacin
existente entre el sujeto y las cosas, al aprovecharse aqul de stas.
El derecho real es aquel en el cual el sujeto utiliza directamente
la cosa; el derecho personal (o de crdito) es aquel en el cual slo puede haber una utilizacin indirecta de la cosa, a travs de otra persona, la cual ha quedado en la situacin de tener que efectuar, para
el primero, cierta prestacin (la prestacin puede no referirse a una
cosa; puede tambin referirse a un hecho o a una abstencin).
En una expresin ms externa -y como los ha definido el CC
chileno, que, digmoslo ya, adhiere a esta concepcin- se expresa
que el derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto
de determinada persona (v. art. 577 del CC) (por lo que ha solido

Como es sabido, dentro del mbilo de los derechos privados tradicionalmente se han distinguido dos categoras; los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales, segn tengan o no un contenido
econmico. Y con esta distincin se ha ido construyendo toda una
edificacin ele subclasificacioncs, conceptos, caractersticas y consecuencias, tanto para el estudio como, lo que es rrnis, para la vigencia prctica del derecho civil.
As, en los extrapatrimoniales suele distinguirse entre los que
se refieren a la persona aisladamente considerada (derechos de la
personalidad) y los que la tratan como miembro ele una familia (derechos de familia).
Manteniendo todava una elemental utilidad diclclica, junto
con mencionarla debe agregarse de inmediato que esa divisin
(como otras y, asimismo, muchas de sus derivaciones) se ha ido debilitando, al obse1varse cmo en la realidad la pretendida diferencia no es tan ntida. 1 Por una parte, surgen derechos de dificil
calificacin como de una u otra categora. Por otra, no es difcil
obseniar perturbadoras vinculaciones. As, es muy frecuente percatarse de derechos calificados ele extrapatrimoniales que tienen
importantes consecuencias econmicas (como el derecho al nombre de la persona) y de derechos patrimoniales de los que frecuentemente se derivan consecuencias morales (como el derecho al
nombre comercial, puesto que, siendo un concepto econmico, en
el nombre de un establecimiento ele comercio frecuenlemente va
involucrado el prestigio o fama del titular, sobre todo cuando ste
es una persona natural, de conocida identidad). Adems, es tendencia ya firme que la violacin <le derechos extrapatrimoniales es
reparable mediante indemnizacin pecuniaria.
Todava ms, dentro del cuadro del derecho de familia surgen
algunos de contenido claramente econmico, como el derecho de
alimentos, el del usufructo del padre o madre sobre los bienes del
hijo sometido a su patria potestad. Y, entonces, se llega a subdistinguir entre los derechos de familia patrimoniales (como los men-

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Dentro de tendencias postedores - aunque ya no 1an recientes- de aljmnient.o de las construcciones co11Ceptualistas, que prefieren una concepcin y tratamiento del derecho ms vinculados a las situaciones reales.

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2 La indagacin histrica puede verse en el texto que para el tema es de referenciaobligada: Rigaud, Luis: El derecho real. Trad. J. R. Xirau. Edit. Reus, Madrid, 1928.

15


SECCION PRIMERA: El. DERECHO DE L\S OBLIGACIONES

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

llamarse tambin derecho absoluto); y derecho personal es el que

slo puede reclamarse de cierta persona que ha contrado la obligacin correlativa (v. art. 578 del CC) (por lo que tambin ha sido
llamado derecho relativo). 3
De modo que el derecho real se concibe como una relacin
entre una persona y una cosa y el derecho personal como una relacin entre personas.
De esa diferencia capital se detivan varias, a las que se agregan
otras que ms bien se imponen -a veces- en las reglas positivas.
a) En cuanto a los sujetos, en el derecho real slo hay sujeto activo, el titular; carece de Sltjeto pasivo (as al menos en la concepcin ms extrema). En el derecho personal existe un sttjeto activo,
el acreedor, y uno pasivo, el deudor. De este modo, en el derecho
real hay slo dos elementos: titular y cosa, mientras en el derecho
personal hay tres: acreedor, deudor y prestacin.
b) En cuanto al objeto, el derecho real recae directamente sobre la cosa, determinada en especie. En el derecho personal el objeto directo es la prestacin del deudor, que puede referirse a una
cosa, a un hecho o a una abstencin; y cuando se refiere a una cosa
puede ella estar determinada slo genricamente.
c) En cuanto al poder que atrilmyen al titula1; el derecho real confiere un poder jurdico inmediato sobre la cosa. El derecho personal confiere un poder o facultad contra el deudor, para exigirle la
prestacin. As, si el derecho personal se refiere a una cosa, el porler del acreedor es slo mediato, a travs de la conducta del deudor (en los derechos reales ele garanta no es tan claro el poder
inmediato que tendra el titular sobre la cosa; no es tan evidente
que haya una relacin inmediata entre el acreedor hipotecario o
prendario y la cosa; surge entre ambos la presencia del dueiio de
la cosa, que podr ser el mismo deudor o un tercero).
d) Desde el punto de vista de la tutela del titulm; o, en otros trminos, de la eficacia, el derecho real es absoluto, en cuanto se puede hacer valer conua cualquier persona que lo vulnere o perturbe,
disponiendo el titular de una accin real, persecutmia y restitutoria, ejercitable contra cualquier persona, para el reintegro de la

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cosa. El derecho personal es relativo, en cuanto slo esL dotado ele

eficacia respecto del deudor; slo puede ejercitarse ante quien ha
contrado la obligacin correlativa, disponiendo el titular slo de
una accin (personal) contra ste.-1
e) En cuanto al cjerc:icio de cada uno, la diferencia es doble. Por
una parte, en el derecho -real-como recae directamente sobre una
cosa- el ejercicio es ilimitado; mientras en el derecho personal la
presencia del deudor importa una limitacin fndamental en su
ejercicio. Por otra, el derecho real se consolida o reafirma mediante
su ejercicio, y por eso es, generalmente, perpetuo; en el derecho
personal su ejercicio, en cuanto logra el cumplimiento o pago, trae
consigo su extincin; es ms bien uansitorio; es claro que, en compensacin, mientras el derecho real perece con la cosa, el personal, generalmente, no (porque su objeto es la prestacin, no la cosa
misma a que puede referirse).5
f) En cuanto a la influencia que la voluntad y la ley tienen en su orrlenamiento, el derecho real -por la trascendencia fundamental que tiene en la organizacin social el ms importante, el de propiedad- est
may01mente sometido al pdncipio del orden pblico, regulndolo la
ley estrictamente; en el derecho personal tiene ms cabida la autonoma de la voluntad. Por eso, en cuanto al n(1mero, en la generalidad
de los ordenamientos positivos para los derechos reales se impone el
n(unero cerrado ( numerns cfausus) o enumeracin taxativa, de modo
que el texto legal establece ciertos tipos de derechos reales, a los que
deben acomodarse los particulares, adhiriendo o, cuando ms, introduciendo alguna modificacin; en tanto que en los derechos personales rige el nmero abierto ( numems apertus); la ley tipifica algunos y
slo muy inicialmente (por ejemplo, al regular contratos), pudiendo
los particulares configurar los que estimen, en amplia autonoma, con
slo las limita.dones generales (la moral, las buenas costumbres, etc.).
g) J;:.n cuanto a lasfuentes, al menos seg(m muchos ordenamientos positivos (como el chileno), en el derecho real se requiere la

3 Las expresiones latinas jura in re y jus ad rem, con que respectivamente se

les ha denominado tmnbin, ya no son muy empleadas. particularmente porque
la segunda induce al equvoco de que el derecho personal se referira siempre a
una cosa, lo que, como se ha dicho, no es (~xacto (se ha insistido. adems, que no '
son de origen romano).

' I Remarcando esta diferencia se ha agregado que, si bien el derecho personal tambin clebe ser respetado por todos, en cuanto a su exislencia los terceros
no obligados no es que puedan violarlo, lo que podran hace1 es impedir que el
cleuclor pague o quitarle la cosa que el deudor debe, pero entonces violarn la
libertad o la propiedad del deudor, pero no violarn el cle1echo del acrccdo1-, respecto del que son enteramente ajenos.
5 Pero el carcter p<rpetuo del derecho real tiene importantes limitaciones;
algunos, como el usufructo y el uso. son temporales; y los derechos reales de garnnta (prenda, hipoteca) terminan con el crdilO que garantizan.

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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION PRlMERA: EL DERECHO DE L'\S 01\LIGAC!ONES

concurrencia dual de un ttulo y un modo ele adquirir (generalmente la lradicin) (sistema de lransforencia llamado romano, o
del ttulo y el modo), en tanto que para e l derecho personal basta
el ttulo (aunque para la transferencia del derecho personal despus de creado, por parte del acreedor a un tercero cesionario, es
tambin necesaria la tradicin; as al menos en el derecho nacional, segn los arts. 699y1901 del CC).
h) Tambin los textos positivos confieren al derecho real, cuando es garanta (como la prenda, la hipoteca), una preferencia para
su pago; a los derechos personales de garanta (como la fianza) por
regla general no se les concede preferencia.
Esta concepcin ha sido, ya desde varias dcadas, ampliamente objetada, particularmente en cuanto al con cepto.
P1imero surgi una enmienda en orden a los styetos. Empez
por destacarse que las relaciones jurdicas jams podran establecerse entre personas y cosas, sino slo entre personas; de este modo, se
propuso que en este terreno la dife1e11cia, aunque existe, no es Lan
esencial: si entre el derecho personal la relacin se crea entre dos
personas, acreedor y deudo1~ en el derecho real tambin se produce entre personas, slo que aqu entre el titular y el resto de la humanidad, en cuanto aqul tiene el derecho a que los dems respeten
el ejercicio de sus facultades sobre la cosa y todas las dems personas estn obligadas a respetar el derecho del titular, abstenindose
de toda perturbacin (dicha imaginativa explicacin ha llegado a
ganar un nombre: el de la "obligacin pasivamente universal") .().7

ti Preconizadon.'s han sido Planiol y Ripert (v. Planiol, Marcdo y Ripe1t,.Jorge:

Tratado Prctico deDcrec/10 Civil. Trad. de Maaio Daz. Edit. Culturnl. L'l Habana, HH6;
1'. III. Los bienes. Con el concurso de J>icard y Le Riverend, pp. '12 y sgts.).
i En torno a esta explicacin se ha suscitado el debate con particular vimlencia.
Por ejemplo. en favor de la distincin, se ha replicado que si bien e n los derechos reales existira tambin un sttjeto pasivo (el re.sto del mundo), es muy diferente la naturaleza ele ese sttjcto y su incidencia eu el concepto; mientras en el
derecho personal el sttjeto pasivo es parte del concepto y tiene una precisa obligacin: ejecutar la prestacin, ese sttjeto pasivo universal que se ofrece para los
derechos reales tiene slo un deber general de abstencin de perturbar, que no
integra e l concepto mismo de derecho real. Luego se duplica en favor de la unificacin, observando que no es tan cierto e.se carcter de pnra y genrica abstencin de perturbar, porque en todos los derechos reales salvo el dominio (en todos
Jos limitados), hay tambin 1.111 especialmente obligarlo (quiere decirse "como en .
los personales"), que es el titular de la cosa. que est especialmente obligado a
respetm y mantener la cosa a disposicin del que tiene el derecho real (as en el
usufructo, en el uso, en la servidumbre, etc.).

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Posterionnente continuaron surgiendo diversos planleamientos que culminaron en toda una corriente monista o unitaria, que
simplemente niega diferencias substanciales enlre derecho real y
personal. Generalmente la unificacin se ha pietendido en torno
al derecho personal; es decir, se intenta concebir e l derecho real
con un carcter esencialmente igual al del derecho personal, conduciendo a aqul hacia ste (tesis extrema que ha llegado tambin
a llamarse concepcin obligacionista) .8 Parten del planteamiento
-ya mencionado- de que no es posible concebir la relacin jurdica entre persona y cosa, sino slo entre personas, ele donde inician
la ten ta tiva de unificacin.
Merece tambin agregarse que estos postulados unifican tes deslacan que muchas de las pretendidas diferencias entre uno y otro
derecho son debidas ms bien a textos positivos ele ordenamientos
(que otros no repiten) y que, por lo mismo, seran ms o m enos
arbitrarias y no constituyen diferencias conceptuales que sean tericainen te justificadas.
Luego de aquellas embestidas en contra de la concepcin tradicional, en tiempos ms recientes se ha fortalecido Ja tesis de la
distincin, slo que con innovaciones. No se plantea ya la existencia de una oposicin categrica, de contraposicin abismal, sino
como dos grupos de derechos de caracteres distintos que cumplen
diferentes funciones, sobre todo en el derecho prctico, pero con
aproximaciones, y hasta con algn rasgo comn; de all han surgido diversos criterios y matices para la formacin de los conceptos
de derecho real y derecho personal.9

-----.
8

Y !ambin se ha propuesto el mtodo inverso: construir el concepto nico

en torno al derecho real.
9 Por ejernplo, con apoyo en la ms general teora de la institucin, se ha
,
visto en el ~erecho real un carcter institucional y. por lo mismo. presenta una
relacin de "subordinacin" (al ordenamiento positivo), mientras el derecho perso,ial cumple ~ma funcin de "coordinacin" (entre los particulares).
Tambin se ha destacado en e l derecho real un carcter de "exclusin" o "atrib1u::i11" (de las co~as), mientras el derecho personal est animado por un principio lle "tinintt o "cooperacin" (entre los particul;ll"es para la satisfaccin ele sus
necesidades) .
. Se ha planteado tambin que, si bien ambos derechos ostentan un contenido obligacional (en lo que se ast~mejan), ese contenido no es idntico, pues en el
derecho personal los poderes del acreedor sobre el de11clor son correlativos ele
.Jos dcbei"es de ste, en tanto que en el derecho real no existe igual correlacin
entre Js poderes del titula1 (sobre la cosa, especialmente en el domin io) y los
deberes (ele abstencin y n~~peto) que recaen e n la colectividad.
0

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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION PRIMERA: El. DERECHO DE L<\S OBLIGACIONES

Actualme nte parecen dominar estas que pueden llamarse posiciones intermedias. JO
Como si la disputa fuere poca, todava resta agregar la complicacin por la presencia de ciertas figuras hbridas que, por lo mismo, son testimonios de la innegable vinculacin entre derecho real
y derecho personal: las obligaciones propter rem, las cargas reales y i

los derechos reales in faciendo.

i
En general, son conceptos y figuras an en estado de elabora- J1
c~~n, de modo que sus perfiles exactos y su hallazgo o consagrac1011 en textos legales son discutibles.
1
A) La obligacin propterrem (llamada tambin obligacin real)
1
es aquella en la cual el sttjeto pasivo lo es como consecuencia de
ser titular de un derecho real o de la posesin de una cosa. As, si l
cambia ese titular, cambia el deudor; ahora ser deudor el nuevo ~ .
titular (por lo que tambin se le suele llamar "de steto pasivo am- i
bulatorio"). Ese cambio se produce de pleno derech o, automtica- ,.
mente, sin necesidad de estipulacin o declaracin alguna.
Puede notarse que, siendo obligacin, presenta semejanza con el
derecho real, al vincularse estrechamente al titular de un derecho real. 11
&ta situacin evoca la de los ttulos de crdito. En estos existe una r
ambulatoriedad activa (el acreedor va cambiando con el endoso o la ~
mera enuega, segn sea ttulo a la orden o al portador); en las obli- !
gaciones projJter rern la ambulatoriedad es pasiva (el deudor va cambian- \.
,
do segn cambia la titula1idad del derecho real o el poseedor).

f.

Tambin se ha calific:.-i.do el de1echo real como referido a la "apropiacin de

nqueza~ y el de recho personal al "aprovechamiento del senicio" del ouo.

Ha logrado bastante difusin la construccin que distingue e n el derecho real

1.111 aspecto "interno", constituido por el pode1; inmediato y autmm10, del slycto
s??re la co~a, para aprovecharse de ella, y uno "externo~. constituido por la relac1011 del Sl!]eto con los terceros, por la cual stos tienen el deber de no invadir
aquella rela~in del sujct~ con la cosa, y terminan definindolo como "aquellos
derechos privados que atnbuyen un poder de inmediata dominacin sobre una
cosa, frente a cualquiera" (As, Bekker en Alemania, Barassi en Italia, De Diego
en Espaa).
Se ve que esta ltima tesis adopta ele la concepcin tradicional, Ja inmediatividad; y de la obligacionista, la absolutividad.

10

La evolucin del debate puede verse primero en Rigaucl , Luis, ob. cit.,

pp. 83 y sgts., y. hasta tiempos ms recientes, incluyendo, por ejemplo. los aportes de Ginossar en Francia y Giorgianni e n Italia, en Castn Toberias. Jos: Derecho

ifoil r.s/Jmiol, comn y/oral. Edit. Rcus, Madrid, 1982, 1: JI, vol. !, pp. 31 y sgts.

1
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1.

Como ejemplos pue den citarse: la obligacin de cada comunero de contribuir a los gastos de mante nimien to de la cosa comn
en proporcin a su cuota (art. 2309); la obligacin de cada comunero de un cerramiento de contribuir a los gastos d e su construccin y mantenimiento (art. 858); la obligacin del usufructuario de
pagar al dueo d e la cosa el inters legal por el dinero invertido en
el mantenimiento de la cosa fmctua1ia (art. 797 inc. 1)(ms adelante se volver sobre ellas, al tratar la clasificacin que generan) .11
B) La carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya
prestacin debe efectuarla el titular de un derecho real o el poseedor de ella. Desde luego, con el concepto puede apreciarse la senH:;janza con la obligacin pro;t.er rem, al punto de que algunos
autores no reconocen distincin, incluyendo a las que otros llaman
carga real en la nocin de obligacin propter rem. Quienes las distinguen sealan, como ejemplos de carga real, el canon que debe
el censuaiio al censualista (arts. 2022 y 2033); las contribucion es a
los bienes races, las cuotas de pavimenlacin, la carga de penuitir
la extraccin de mate.-iales de predios rsticos para construccin y
reparacin de caminos (que imponen las leyes de caminos).
Para la distincin se han sealado algunas diferencias: a) El que
soporta Ja carga real responde no slo de la deuda que surge desde que entra en la titularidad de la cosa, sino tambi n de las existentes hasta entonces y que el antecesor no pag, eu tanto que el
sttjeto pasivo d e Ja fnvpter rem slo responde de las que surgen desde que l entr en la titularidad. b ) El que soporta la carga real
responde slo hasta el valor de la cosa sobre la que pesa la carga,
en tanto que el s1tjeto pasivo de la projJler rem responde de ella con
todo su patrimonio (aunque hay quienes sostienen que el sttjeto
pasivo de la carga real tambin responde de e lla con todo su patrimonio, y la diferen cia radicara slo en que la cosa gravada constituira una garanta real a favor de quien tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la carga). En suma, la carga real grava la cosa, y
la prestacin debe efectuarla el titular de un derecho real sobre

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rf.

~' .

'' 11 Parn mayores antecedentes v., por ej._ Aberkane, H.: Essai d'mw llto1ie gf11m.
le dr. lObligntion proptm 111111 en dmil positiffmn(flis. Lib1: Gen. de Droit et jurisp1: Pads,
l!J57: Balbi, Giovanni: Le obbliga:ioni proptm rem. Edil. Giappichelli. Torino. 1950:
Hcm ndez Gil, Francisco: "Concepto v naturnlezajnrdica de las o blig,1cio11es jllV/>ler i~m". En Reu. de D. P1ir1ado. Madric, Hl62, pp. 850 y sgts.; las obras citadas por
Casnn' Tobeas,Jos, en ob. cit. T. JI, vol, I, pp. 54 y 55 (ah tambi n pueden verse
conceptos sobre las otras dos categmias que se mencionan a continuacin).

r.

20

I,.

21

PRIMERA PAlITE: TEORIA GENERAL

SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ella o el poseedor; en la obligacin propter rem no est gravada la

cosa, sino solamente la persona obligada queda determinada poi
la titularidad de un derecho real sobre la cosa o por su posesin.
Por lo mismo, la accin protectora para perseguir la prestacin que
impone la carga es ms bien real, en tanto que la que permite perseguir la prestacin de la p_ro-p>r rem. es ms bien personal (por 10
anterior es que, confonne a1as reglas de la ley de copropiedad inmobiliaria, la prestacin de pagar los gastos comunes proporcionales por cada piso o departamento es una carga real).
Finalmente, atendidas las caractersticas sealadas y su estrecha
vinculacin con el derecho real, se propone que las obligaciones
propter rem y las cargas reales, al igual que los derechos reales, slo
pueden ser creadas por la ley; no podran los particulares crear otras
que las disefiadas por el legislador.
C) El derecho real infaciendo tiene una antigua tradicin. Parten sus races en la poca romana con algunas servidumbres como
la llamada oneris Jerendi, en la cual el dueii.o del predio sirviente
no slo deba tolerar que el vecino apoyara vigas en su muro, sino,
adems, estaba positivamente obligado a mantener el muro en suficientes condiciones para el apoyo, debiendo efectuar en l las
reparaciones que fue ren resultando necesarias. Los derechos reales imponen a los terceros, como se ha dicho, a lo ms el deber
de abstenerse de perturbar al titular; en los limitados, en los cuales hay un especialmente obligado -el duelio de la cosa-, se mantiene esa idea: est especialmente obligado, pero siempre a
abstenerse de perturbar al titular del derecho real (por <"jcmplo,
el nudo propietario est obligado, ms que todo el mundo, a tolerar y no perturbar al usufructuario; el dueo del sirviente , a tolerar y no perturbar al due11o del dominante, etc.). Pues el
derecho real in Jaciendo es aquel en que el titular de la cosa (que
est en relacin de hecho o de derecho con la cosa, habitualmente
el duei'i.o) adems de sufrir y abstenerse de p e rturbar al titular
del derecho real (limitado) est o puede estar obligado, positivamente, a efectuar alguna actividad (la de mantener y reparar el
muro, en el caso ele la oneri.s Jerendi). Su naturaleza ha sido discutida. Hay quienes no lo califican como una modalidad extratia de
derecho real, sino simplemente a las actividades a realiza1; como
cargas reales (las tiene quien sea dueo de la cosa). Otra opinin
considera a esas prestaciones como ejemplos de las obligaciones
propter rem (porque al cambiar el dueo de la cosa, cambia el obligado a esa actividad). Puede apreciarse tambi n -como en la 11022

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)

cin anterior- que presenta un aspecto de obligacin unido estrechamente al derecho real.
Cdigos modernos contienen reglas que los consagran expresamente.12 En Chile hay tambin un vestigio de ellos. El a rt. 823, luego de definir las servidumbres positivas y negativas, agrega (en el inc.
2) que "las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la obligacin de hacer algo, como la del art. 842". Aqu
estn enunciadas, en general, situaciones conio la d escrita, slo que
se ejemplifica con una, la del art. 842, que, tcnicamente , no parece
ser una senridumbre y, por lo mismo, no configura ese derecho real
(ni ningn otro) que pudiera constituir en definitiva un e:;jemplo de
estos derechos reales in Jaciendo. Pero tambin algunos de los casos
que en Chile pueden mencionarse como ejemplos de obligaciones
propter rem y de cargas reales podran calificarse -discutiblemen tecomo otros eje mplos nacionales de stos.
Un punto crtico, y que permanece pendiente en Chile, es el
siguiente: si al configurarse un derecho real limitado entre dos par' ticulares se agrega una obligacin al duetio de la cosa (obligacin
no prevista en la ley) para con el titular del derecho real limitado,
relacionada con el ejercicio del derecho real (por <"j emplo, que el
dueo del predio sirviente deba limpiar el canal del acueducto o
deba limpiar el camino para el trnsito) y luego la cosa es transferida, el adquirente contina obligado? (para evitar la p erturbacin
que en el problema significa la falta ele conocimiento del adquirente, supngase que esa carga consta en el Registro). Si esas obligaciones se estiman integrantes del derecho real, que quedara
como derecho real in Jaciendo, se tTaspasaran. Un autor se ha pronunciado por la negativa. Segn l, los llamados derechos reales
infaciendo son obligaciones prupter reni, y agrega que stas, as como
las cargas reales (que para l tienen un concepto distinto) son accesorios de los derechos re ales y stos tienen nme ro cerrado; luego ~miade- los particulares no podlian crear obligaciones propter
rem ni cargas reales, sino slo pactar las que la ley ha establecido al
regular cada derecho real en abstracto. 13

1 ~ Por ej .. los cdigos alemn y suizo los regulan, confonmn<lose a ;mliguas

tradiciones locales.
' 13 Vodanovic. Amonio, co teJando dos estudios de su autora: Alessandri, At"
turo; Somarriva, l\fanuel, v Vod:inovic, Amonio : Curso de Dl'rerho Civil T. JI. "Los
bienes y los derechos rea\~s". Edit. Nascimento. Santiago. 1974. p. 712; y su Den1d10 de oligacmes, Edit. Periodsticas y Estadsticas, Sanliago. 1970. p. 72.

23

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!

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Por ltimo, terminando aqu con el terna de esas figuras o situaciones de aproximacin entre derechos reales y personales, debe
recordarse que el legislador, quien muchas veces acta por consideraciones prcticas aun pasando por sobre limitaciones tericas,
crea situaciones que resultan ser conceptuahnenle equvocas; corno
en Chile la del arrendamiento pactado por escritura pblica
(art. 1962), en la que el derecho personal del arrendatario llega a
tener una respetabilidad ante todo el mundo, que lo asemeja (sin
llegar a serlo) a un derecho real.
Como corolario de la observacin del debate, puede concluirse que:
a) Se mantiene la discusin conceptual y, en los ltimos tiemos,
revitalizada.
P
b) En la actualidad parecen dominar las posturas intermedias,
que mantienen la distincin y reconocen aproximaciones, pero con
gran dispersidad en orden a cul es el elemento esencial en cada uno
y el rol que cumple cada cual.
c) Los trminos en que se concibe la "relacin jurdica" es un
factor influyente en la controversia, sobre todo ante las posiciones
extremas.
d) Se cuida de distinguir entre lo que es la concepcin terica
sobre la naturaleza de estos derechos, y aquellos caracteres que son
impuestos por el arbitrio de textos positivos de un ordenamiento
determinado (considerando, en todo caso, el grado de generalidad
con que esos caracteres son consagrados en los textos).
e) Los derechos reales accesorios ofrecen vai;as particularidades que fcilmente escapan a su calificacin y ya en la concepcin
clsica hacen excepcin a vatias caractersticas que esa doctrina asigna a los derechos reales.
Por cierto esta confrontacin terica entre derecho real y personal tiene inters para calificar un derecho en situaciones concretas
y aplicar en consecuencia el estatuto pertinente (y surgirn arduas
dudas; por ejemplo entre las alternativas de arriendo o usufructo; se
ha llegado a proponer que en la duda sera prefetible inclinarse por
la conclusin de que se trata de derecho personal, por la uascendencia que tiene el derecho real ante el resto de las personas).

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Tal como se anunci, el derecho chileno acogi la concepcin clsica, distinguiendo expresamente las dos categoras de derechos
24

(art. 576), dando una definicin de cada uno en trminos ele

aquella concepcin (ai-ts. 577 y 578) y prncediendo a una enumeracin de los derechos reales (arts. 577 y 579). La enumeracin de esos preceptos no resulta taxativa (y hay fallos que as lo
han declarado), 14 ya que hay otros derechos reales establecidos
en otros cuerpos legales (como el derecho real de aprovechamiento de aguas, contenido en el Cdigo del ramo; y se ha llegado a
desarrollar toda una leera de los derechos reales aclmiuistrativos,
con exponentes como el derecho del concesionario, que no es
pertinente tratar aqu).
En todo caso, predomina en la doctrina nacional la conclusin
de que slo son d erechos reales los que la ley establece como tales 15
(actitud por lo dems dominante en la doctrina y legislacin extranjeras).rn Para esta conclusin el fundamento es que los preceptos d el
Cdigo en esta mate1ia (ya individualizados) estaran demostrando
su adhesin a la doctrina clsica sobre la distincin entre derechos
reales y personales, la cual proclama. precisamente, la caracte1stica
de "nmero cerrado'' para los reales, que requieren de consagracin
en la ley. A su vez esta postura estima que la materia y, en especial,
lo atingente al derecho real principal, el dominio, por su trascendenda social es de orden pblico. 17 Conviene s recordar que entre

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LA RECEPCIN EN EL DERECHO CHILENO

S ECCION PRlMERA: EL DERECHO DE L\S OBLIGACIONES

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RDJ, T. 23. p. 563; T. 28, p. 50G.

Por ej., Pescio, Vktorio: Manual de. Dl'reclto Ci11il. Editm'ial Jurdica de Chile. Sa11tiago, 1978, T. III, p. 203 (implcitamente); Alcssanclri, Anuro; Somarriva,
Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob. cit., p. 48; Abeliuk, Ren: Las obligncio11es. Editorial jurdica de Chile, Santiago. 1993, T. 1, N 7, p. 20.
En contra. Borzutzky, Alejandro: El dmclw de s111erjir:ie. Editorial Andrs Bello. Santiago, 1972. p. 195. Cuando esle autor postula que en Chile rige el sistema de "ntmero abierto... adviene s que no se trata de una libertad absoluta de
los particulares en la elaboracin de de1echos reales en sus negocios; deben cumplir exigencias. como que el derecho creado como real cumpla con los caracteres esenciales que generalme nte se le asignan a tocio derecho real )' que cumpla
una funcin no satisfecha por el cuadrn de tipos qnc ofrece la ley.
t6 Un panorama puede consultarse en Font Boix. Vicente: "Posibilidad ck
nuevos tipos de derechos reales". En Reo. de Dmdw Es/Jaiiol )' flmeiicauo, Madrid.
1960. N 24.
Ji La autorizacin para que los particulares crearan derechos reales estinrnlara ampliamente su empleo, te rminando -se ha dicho- pm entrabar la proiedad (limitando su libre circulacin, diramos en las expresiones del Mens..'tjc), hasta
ahognrla y vaciarla de contenido en manos ele! primer titular (Messit!eo); tmnbin llevara a los terceros a la sorpresa de encontrar la cosa que adqmeren, con
clhersos derechos reales cuya condicin clesconocen a l no estar tipificados en la
ley (Barnssi).
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25

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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION PRIJ\IERA: EL DERECHO DE,_.\$ onUCACIONES

nosouos no hay un texto que expresamente declare que "slo son

derechos reales los que la ley establezca".1S.l9
Entonces, teniendo como supuesto bsico el principio recin
anotado, de que slo son los que la ley se1iala, puede sentarse que
en Chile el cmtjunto fundamental est eu e l arl. 577, pero hay otros
diseminados a travs del ordenamiento jurdico (desde luego, hay
uno cercano, en el art. 579).
Casi huelga aclarar que cuando se afirma que slo son derechos reales los que la ley consagra, no se est eliminando la actuacin de los particulares. La afirmacin implica que para tener
vigencia e n Chile un derecho real, hace falta que un texto legal lo
haya consagrado y diseado en abstracto; creado, los particulares
puede n emplear ese tipo legal en las relaciones que convengan.
Posteriormente el Cdigo aplica la distincin en diversas male1ias:
a) Respecto de la tradicin, luego de d efinirla referida al dominio (art. 670 inc. 1) , agrega que se aplica tambin a los dems
derechos reales (inc. 2). Slo que ms adelante la contempla tambin para lbs d erechos personales (arts. 699 y 1901 ), con lo cual la
aplicacin de la distincin en este punto queda ms bien como una
apa1iencia, contenida en el art. 670.
Puede agregarse una diferencia secundaria, que emana de la
circunstancia de que los derechos reales son e numerados y tipificados: los arts. 686 y 698 regulan especficam e nte la fom1a de tradicin de cada derecho real inmueble, en cambio, e l art. 699
(repetido e n el tambi n citado 1901) seiiala tan slo una fonna gen rica para la tra dicin de todo derecho p ersonal.
b) En cuanto a la prescripcin, h ay un precepto, el art. 2512,
que h ace aplicables unas mismas reglas, de prescripcin adquisitiva, a todos los derechos reales (las reglas que da para el dominio)
(con dos excepciones que ese mismo precepto seala).
Aparte de lo anterior, puede aadirse una observacin general, pero con importantes prevenciones: que la distincin entre derech o real y personal tambin se refleja en esta materia en cuan to
la prescripcin adquisitiva rige para el dominio y dems derechos

reales (arts. 2492 y 2512) y la extintiva para los derechos personales (arts. 2492 y 2514 y sgts.). Pero hay aproximaciones importantes que diluyen en alguna medida esa bifurcacin. En efecto, no
es tan evidente Ja exclusin de la adquisitiva para adquirir por presc1ipciu derechos personales, y el punto depende de si se admite
o no la posesin de derechos persona les, lo que en la doctrina es
controvertido; y, por otra parte, hay derechos reales -los accesoriosque admiten prescripcin extintiva, pues prescriben con la obligacin a la que acceden (art. 2516).2
e) La proteccin posesoria se confiere slo a los derechos reales (constituidos sobre inmuebles) (art. 916).
' d ) Slo con una base en el Cdigo, pueden sealarse tambin
algunas aplicaciones formuladas ms bien por la d octrina.
A5 acontece con la interpretacin d e la voz "emtjenacin" (empleada por algunos preceptos, particulam1ente por el art. 1464), donde se ha entendido que ese trmino importa la transferencia del
dominio asf como la constitucin ele cualquier ot.ro derecho real sobre una cosa. Conclusin semejante se ha establecido respecto del
concepto de obligacin de dar (como se ver ims adelante). 21

is Un ejemplo de esta aclit.ud es el CC argenti110. Dice el art. 2502: "Los derechos reales slo pueden ser creado.5 por la ley" (prim. parte).
rn En Chile, este punto se ha planteado -e11 trminos pol micos- a propsito de la posibilidad de dar cabida prctica a un dered10 real no enunciado en la
ley. el derecho real ele s11pe rficie. V. Borzutzky. Alejandro. Ob. cit., p p. 191 y sgts.
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3. DERECHO PERSONAL Y OBLIGACION

Ahora slo falta reiterar nna observacin, que ya ha quedado en
diversos tnninos formulada: existe una relacin entre d erecho personal y obligacin. Existiendo un derecho, existe una obligacin y
viceversa; si hay un obligado es porque hay un titular que puede
exigir esa obligacin y viceversa. Dando nombres a los sttje tos: si
hay un deudor es porque hay un acreedor y viceversa.22 Constituyen dos facetas de una misma nocin; lo que para uno es derecho

2u Salvo cue se proponga que en tal situacin el accesorio no "prescribe", sino

"se extingue".
A todo lo dicho puede agregarse, como otro factor que debilita la diferencia, la llamada "usucapin liberatoria" (que se ver e n otra ocasin) .
~ 1 En tocio caso, estos dos captulos, <:n conjunto (derechos reales y obligaciones), regulan las bases fu11dame11Lales de la actividad econmica de los particulares y, por eso, no es extrao que presenten estrechas vinculaciones. Po r lo
mismo, no es j ustificada la suerte de escisin que se observa en su tratamiento
docente, J ms afl, en Ja sistem<'itica t.raclicional. V. Dez-Picazo, Luis: Fu11da111enlos de Dererho Citil Patdmo11iaf. Edit. Ternos, Madrid, 1983, T. l, p. ~rn .
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~ 2 Aunque ms adelante se ver alguna conflictiva sif.llacin a este respecto.

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

para otro es obligacin; aquello a lo que est obligado uno es lo

que puede exigir el otro. Son correlativos. A esa correlacin se refiere el art. 578 del CC. En suma, son los extremos del vnculo que
une a los <los stetos.
Esa relacin ha motivado Ja diversidad que ha surgido en la denominacin de este captulo del derecho ch~l. Tres expresiones han
sido empleadas: "derecho de obligaciones", "derechos personales"
y "derechos de crdito''. Es fcil percat.1.rse que Ja diYersidad se ha
debido al distinto punto de vista desde el que se califica a la materia; desde el steto pasivo (deudor) en el p1imer caso y desde el
activo (acreedor) en los otros dos (puede agregarse que en la denominacin ~derechos personales" se pretende tambin destacar
la contraposicin con Ja otra gran seccin del derecho patrimonial,
los derechos reales).
Aqu se sigue la denominacin que parece haber predominado en nuestro medio: derecho de obligaciones.

SECClON PRIMERA: EL DERECHO DE Lo\S OBLIGACIONES

clir en buena medida de las ideologas; stas pueden influir en

sus caracteres, pero no en su existencia; esto porque sin una regulacin de las relaciones obligatorias no es concebible la vida asociativa. Entonces, mediante ellas se realiza, produce, la vida social,
al permitir que cada individuo pueda servir a los otros y ser servido por ellos; sa es la profunda funcin social del derecho de obligaciones.23
As, en definitiva, el rol del derecho de obligaciones es disciplinar o regular el intercambio de bienes y sen~cios (el movimiento econmico) que necesariamente se produce entre los individuos que
viven en sociedad.
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4. SUPUESTO Y FUNCION
Las teoras generales de los derechos reales y de las obligaciones
constituyen la ordenacin para el aprovechamiento de las cosas)' utilizacin rk los seroicios en la vida social. Estando aqu el rol comn y
fundamental, cada captulo tiene un asiento o supuesto de particular fisonoma, del cual recibe influencia y al cnal influye, soporte que puede calificarse, entonces, de sociolgico.
El supuesto del ordenamiento de los derechos reales radica en
la organi:r.acion j1oltir.o-econmica que cada pas se da en un determinado momento histrico, y, dentro de ella, en la aplicacin y caracteres que le atribuya a la propiedad privada. El campo de
aplicacin y los caracteres que se asignen a sta determinan los que
se attibuirn a los dems derechos reales. Y su rol particular consiste en organizar la distribucin de los bienes entre los individuos, estableciendo la forma en que han de radicarse las cosas en cada
patrimonio y ftjando el poder que cada titular tiene sobre ellos, con
Jo que se limita o sustrae el poder que los dems pudieren tener
sobre cada cosa. De este modo, la regulacin de los derechos reales viene a dirimir la pugna de los individuos entre s, por la utfzacin ele los bienes; ordena la distribucin.
Por su parte, el rnjmesto del ordenamiento del derecho de obligaciones es de carcter ms social y, en definitiva, puede prescin-

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5. LA BASE CONSTITUCIONAL
Considerando lo dicho, es natural que en la Constitucin Poltica
de la Repblica aparezcan fundamentos que inspiran y gobiernan
la legislacin especfica.
Esas normas han de encontrarse principalmente en los captulos relativos a Ja propiedad y organizacin ele la economa del respectivo pas, pues son las materias a partir ele las cuales se
desenvuelve el derecho de las obligaciones, en cuanto instrumento de intercambio de bienes y servicios.
Y la oiientacin que el constituyente adopte en esos temas ser
decisiva para el desarrollo de esta disciplina en un ordenamiento detenninado (al menos respecto de las obligaciones de origen contractual, que son de las ms dinmicas). As, unas nonnas constitucionales
que consagren una restringida apropiacin ele los bienes, reservando
lamayora para el Est.-ido o la colectividad, enervar la contratacin.
Y una restringida libertad a los particulares para desarrollar actividades econmicas privadas provocar igual contraccin. Las direcciones
opuestas traer.in, por cierto, consecuencias opuestas.
En nuestra Constitucin de 1980 pueden mencionarse a este
respecto las normas siguientes.
a) Para la creacin de obligaciones (contractuales), los textos
son:
~~V. a este respecto, 1-Iernndez Gil, Antonio: Derecho de Obligaciones. Centro
de Estudios Universitarios Ramn Areces. Edit. Ceura, Madrid, 1983, p. 48; Medicus. Dicter: Tratado de las 1r1lariones obligacionales. Trad. de Angel i\fartnez. Eclit.
Bosch, Barcelona, 1995, T. I, p. 24.

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PRIMERA PARTE: TEORL\ GENERAL

SECC!ON PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

-Los que consagran la libre apropiabili<lad de los bienes, es decir, que la regla general es que las cosas, salvo excepciones, son susceptibles de propiedad privada (art. 19 N 23) y la proteccin de
dicha propiedad (art. 19 N 24).
-Los que consagran las libertades de trabajo (art. 19 N 16), de
contrJ.tacin (art. 19 N 16) y de desarrollo de cualquier actividad econmica (art. 19 N 21), con las mnimas limitaciones indispensables.
b) Para ,el contenido de las relaciones obligatorias, los textos
que consagran las mencionadas libertades ele contratacin y ele desarrollar cualquier actividad econmica, que traen la consecuencia de la denominada autonoma de la voluntad con sus diversas
manifestaciones especficas (sin olvidar sus defectos y limitaciones,
como se ir observando ms adelante).
La conclusin es que, en el estado actual, entre nosotros hay
amplias posibilidades para crear vnculos contractuales por la generalidad de los sttjetos y respecto ele la generalidad ele las cosas y
servicios, y amplia libertad para darles a las obligaciones el contenido que se estime. En suma, el constituyente favorece el amplio
desarrollo de este captulo jurdico, orientacin que debe ser atendida por el legislador y considerada por las dems fuentes.
No deben olvidarse, s, las limitaciones que los mismos citados
textos contemplan, consignadas tambin en frmulas amplias (la
moral, el orden pblico, la salub1iclad pblica, la seguridad nacional), que van especificndose en leyes, reglamentos y otras variadas normas de inferiorjerarqua. En casos concretos podrn surgir
adems limitaciones derivadas del respeto a otros derechos individuales (por ejemplo, en el respeto al derecho a vivir en un medio
ambiente libre ele contaminacin surgirn limitaciones para contraer obligaciones de hacer; en las libertades de movimiento, de
opinin, de asociacin, de trabajo, hay naturales limitaciones para
contraer obligaciones de no hacer, etc.).
En fin, las numerosas limitaciones que se imponen a la propiedad para que cumpla la denominada "funcin social" (asimismo
con fundamento constitucional), se traducen tambin en limitaciones a la contratacin de obligaciones. Por ejemplo, si se pretende
construir una vivienda en cierto lugar de la ciudad, el dueiio tendr que soportar numerosas limitaciones de la legislacin urbanstica, las cuales significarn restricciones en las obligaciones que
pactar con el constructor (lo que constituye otra demostracin de
la estrecha vinculacin entre los captulos ele los derechos reales y
las obligaciones).

G. REGLAl'vlENTACION. PRECEDENTES Y CRITICA

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El Cdigo destina un libro al tema (Lbro IV. "De las obligaciones en

general y de los contratos'', dividido en 42 ttulos; arls. 1437 a 2524) .24
Por las naturales relaciones entre las diversas materias que regula el Cdigo, hay tambin reglas sobre obligaciones en otros libros; asimismo, en el Libro IV hay algunas que, estrictamente, no
pertenecen al tema, como las ele regmenes matrimoniales (lo que
ha sido objeto de reproche).
Las diversas fuentes que se tuvieron en vista para el Cdigo en
general, son las empleadas tambin aqn, pero destaca particulannente el Cdigo francs (como se seala precisamente en el Mensaje). 25
La estabilidad de la materia de que se trata (segn se dir) ha
trado como consecuencia la relativamente escasa reforma del Cdigo en este libro; pero esa permanencia parece ser excesiva (segn tambin se observar pronto).
Las principales reformas se han referido al pago por consignacin, contrato de arrendamiento y plazos de prescripcin. 2 li
Se han formulado criticas a la reglamentacin de esta materia,
que pueden sintetizarse as:
a) No se formul en el Cdigo una teora general de la obligacin, que sentara las bases de su funcionamiento, cualquiera fuere
su fuente; las reglas, en cambio, est.1n referidas a las obligaciones
contractuales, que si bien son quizs las ms importantes, no son
las nicas (y las de otras fuentes han ido paulatinamente ganando
importancia).
21 Un panorama de la ubic:acicn y mlodo del tratamiento de la materia en
varios Cdigos Civiles puede verse en Rezznico, Luis: Estudio di! las obligaciones,
g edic., Edit. Depalma, Buenos Aires, 19()4, vol. 1, pp. 1 y sgts.
25 Agrega el Mens~je que influy lambin en gran medida la legislacin "actual'", lo que importa consignar el precedente espaiiol. Esle ekruenLo surge con
especial claridad en las reglas de pn1eba y 1egmenes matrimoniales. Se ha obse1'vaclo tambin una influencia de la doclrina alemana, particularmente de Sa\igny,
sobre todo en la faceta sistemtica de las normas sobre el acto jurdico, que no
ha sido suficientemenle ponderada. V. a este ltimo respecto. Guzmn Brito, Alejadro; "Para la hisloria de la f~acin del derecho civil en Chile durante la Repblica (II)'". En Rev. de Estudios Histrir.ojuridicos, Univ. Catlica de Valparaso, 1977
(II), pp. 101 y sgts. Para un anlisis profundo y completo de las fuentes, v. el citado Guzmn: Andrs Bello codificador. Ediciones de la Universidad de Chile. Santiago, 1982, T. 1, pp. 407 y sgls.
-26 Para los cambios aqu, como en lodo el Cdigo. v. Somarriva, Manuel: Evrr
lucin del Cdigo Citil chilerzo, 2 eclic. Edit. Temis. Bogot, 1983. Para obligaciones, pp. 333 y sgts.

r-1
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION PRIMERA: EL DERECHO Df. LAS OBLIGACIONES

b) Se incluyeron en este Libro malerias que no pertenecen al

tema, como los regmenes matrimoniales y prescripcin adquisitiva.
e) Hay defectos de ubicacin; as, la cesin ele crditos, por el
lugar que ocupa, aparece como un particular con lrato, en circunsiancias que no lo es, y los hechos ilcitos estn tratados, tambin
impropiamente,junto a los contratos.
Pero hay dos observaciones de mayor inlers y envergadura, que
convie ne i'nenconar.
Una es que parece necesaria una reforma que reciba las nuevas tendencias elaboradas por la doctrina contempornea (algunas
de las cuales son reelaboraciones de principios a ntiguos) , y que se
han consagrado en codificaciones del presente siglo. Por ejemplo,
las doctrinas de la imprevisin, de la lesin e n su concepcin objetivo-subjetiva, del enriquecimiento sin causa; la consideracin de
la buena fe, de la cooperacin y ele la preservacin del contrato,
etc. Todo en trminos de aplicacin gen eral y no en virtud de preceptos especficos para materias determinadas. 2;
La otra, relacionada con la anterior, es d e carcter ms bien
me todolgico. Un fuerte sector de la doctrin a actual postula como
preferible la dictacin de normas legales que consagren frmulas
amplias, como algunos de los plincipios antes enunciados, de vigencia general, que quedan entregadas al juez para que, con su criterio pmdente, las aplique adecundolas a las variadas situaciones
especficas que deba resolver. Eso en lugar de una multiplicidad
de reglas detalla das que ordenan a prioti la solucin de muchos
casos, pues esta pretensin del legislador d e solucionar l las situaciones con cretas es difcil o imposible de realizar con resultado justo. Se trata de las normas flexibles que suelen llamarse "normas
mdulos", "estndares jurdicos''. Se propician para la generalidad
del derecho privado, y, por tanto, para la materia de obligaciones
(por lo que es pertinente recordarlas aqu) . Muchas de ellas estn
incorporadas en cdigos antiguos, h abitu almente para mate1ias especficas, y no se les ha desarrollado suficientemente (por ejemplo, la buena fe, el orden pblico, las buenas costumbres). Cdigos
Civiles del siglo XX, a partfr del alemn, las contie nen con formulacin expresa y general. El postulado es discutible y, e n definitiva,
constituyen elementos importantes en el d e ba te el principio de separacin ele los poderes (con el cual hay un poder que crea la re-

2; V.

aclem<is, el final del captulo ele la evolucin.

gla y otro, distinto, que la aplica) y la confia n za qne se deposite en

los jueces (en el que influyen, a su vez, otros variados factores) .28

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7. CARACTERISTICA.ll

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La estrnctura de la obligacin (que se ver pronto) y el rol que cumple confieren a este captulo del derecho civil nna caracterstica primordial, cual es la de nn desarrollo intensamente sistemtico. En esta
materia se ha ido desenvolviendo un conjunto de conceptos, categoras y distinciones tcnicas que han ido configurando todo nn
sistema, fundado en c riterios lgicos, que, a sn vez, le otorgan un
marcado carcter abstracto. 29
La caracterstica prece dente genera, a su vez, otras dos:
a) Una notable l'stabilid<Ui, de modo que las proposiciones doctrinarias y los textos positivos se mantienen por extensos perodos.
Pero no debe extremarse este carcter, pues los cambios sociales, m:Is o menos p rofundos, frecuentemente van reclamando reformas, que son necesarias aun en temas como los de este captulo
(y, como ocurre habitualmente, resulla polmica la conveniencia,
envergadura y oportunidad de las adecuaciones) .
b) Una apreciable universalidad en su tratamiento y soluciones,
sobre todo si se contrasta con otras materiasjud dicas, de regulacin
in e\~tablemente diversa segn las distintas localidades. Al desenvolverse en magnitud importante media nte con ceptos y razonamientos
p ropuestos y difundidos por la doctrina, es nat.nral que las legislaciones los consagren con bastante uniformidad, resultando, de hecho, regulaciones semejantes. Surgen as amplias posibilidades de
adoptm~ deliberadamente, mediante concierto previo, cuerpos legales unifonn es para dos o mis naciones (como constituye tendencia,
se volver sobre este tema al u-atar la evolucin).
Pero esos rasgos d e acentuado con ceptualismo, que culmina11
en el sistema lgico que tiende a la pe rmanencia, son tambin ar~s V. al respecto Fueyo, Fem ando: foterpretaci11 y jun.. Univ. de Chile y Centro de Estudios "Rat.io Juris". Santiago. 1976; en especial. pp. 117 y sgts.
' ~'9 Saleilles explica este carcter haciendo notar que el sistema de las o bligaciones constiniyc una mateiia esencialmente te1ica y abstracta, pues su ol~ct ivo es determinar las diversas formas a u-avs ele las cuales puede manifestarse la voluutad en
las convenciones entre los particulares y los e[er./os ele cada una de ellas: para eso. et
legislador no puede sino inspirarse en la lgica. Suleilles, Raymond: Etudc 5711 /a thoric
de l'oblignlion dapres le /1re111ier /1mjet de code dt1 pourl'emfJpire allc11umd. Paiis, 1925, p. 2.

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!

PRIMER>\ PARTE: TEORIA GENERAL

1 '

SECCION PRIM ERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

duamente criticados en cuanto resisten , por una parte, las novedades de la realidad social, y, por otra, los particulares elementos del
caso concreto. De ah que surge la posicin de ate nuar esos excesos mediante la introduccin ele normas "mdulos'' (a las cuales
ya se ha hecho refe1encia), que igualme nte ofrecen las ventajas de
permanencia y uniformidad.
En todo caso, cualquiera que haya sido la orientacin dominante, como el tiempo transcurrido ha sido extenso, aun aquel sistema, de apariencia inerte, ha ido experime ntando adaptaciones
(como se apre ciar en el prrafo de la evolucin y en el posterior
anlisis de las m a terias especficas).

8. EVOLUCION
La evolucin del derecho de obligaciones casi se identifica con la
del concepto de obligacin; a lo m enos, van estrechamente vinculadas, por lo que, adems de la reset1a que se ver a continuacin,
habr de tenerse presente lo que se dir sobre ella.
Al tratar la evolucin de esta rama jurdica, como de cualquiera otra, puede partirse de una observacin comn: las condiciones
de la vida social influyen en la regulacin jurdica, de modo que al
ir cambiando aquellas va tambin evoluciona ndo el derecho. Por
su parte, los esquemas jurdicos van asimismo provocando in.fluencia en aq uellas condiciones. Lo dicho es aplicable, por cierto, al
de recho de las obligaciones.
En la esp ecie, a lo anterior debe agregarse que como la vida
e n sociedad supone la vinculacin de unos individuos con otros
para el inte rcambio de bienes y servicios, desde los o rgen es de la
vicia asociativa ha surgido cOitjuntamente la regulacin de esas relaciones, aunque al comienzo rudimentariamente. Y as como se
ha ido produciendo un permanente cambio (generalmente en forma de progreso) d e la vida social, se ha ido provocando el cambio
en esta materiajurdica.
Observando la evolucin en la sola sede jurdica, pueden destacarse , en resumen, algunos rasgos principales.
a) Tambin aqu - y quizs ms que en otras mate rias- procede
comenzar e n Roma. En e l derecho romano est - en gran medidael cuerpo ele reglas sobre obligaciones,:10 que, increm entadas y orsu Cfr. Saleilles, Raymond. Ob. cit., p. 2.

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denadas principalmente por Domat y Potllier, pas en buena parte

a los cdigos modernos. Por cierto, a travs de los siglos la sistematizacin y su contenido fueron perfeccionndose, a l ir recibiendo el
aporte continuo de sus sucesivos cultores y aplicad ores.
b) Es opinin generalmente aceptada que en las civilizaciones
prhuitivas (as ta mbin en los orgenes de Roma) la oblig~ci~1- y
su estatu to habran nacido al comenzar a aceptarse la substitucmn
de la venganza privada por la indemnizacin a la vctima; es decir,
como consecuencia de lo que hoy llamamos h echos ilcitos. Tal
acuerdo se celebraba, en la rnbstancia, con e le m entos msticos, y
en lafomw, con patente ritualidad. Este origen impregn fmemente su carcte1~ al punto que dos consecue n cias directas de l -su
rigidez y su subjetivismo- se conservaron en buena medida a travs de toda la poca romana.
La rigi.dr.z se manifiesta: 1) En un marcado carcter formal, por
el cual las obligaciones nacan slo cumplidos ciertos ri tos preestablecidos, no bastando los meros acuerdos ( nuda pactio obligationem
non parit, expresaba el D igesf,(), 2, 14, 7, 4) (este carcter se va atenuando al final de este perodo; por ej., a.cept;:ndose algunos contratos consensuales e innominados). 2) En una potencia del
vnculo, que confera un fuerte p 9der al acreedor sobre la persona del deudor (manus injectio) (para someterlo a esclavitud y, a veces , h a sta p ara darle muerte) y sus bienes. Pronto se fue
produciendo una atenuacin ele esa potencia disminuyendo - y luego eliminndose- el poder sobre la persona3 I (pero.la prisin p_or
deudas, vestigio de ese poder, sobrevive por largos siglos; en Clule
fue abolida por ley de 23 de jm~io de 1868, perm~ne~iendo;lr
algunas d eudas, hasta hoy; por ejemplo, po_r la de ah~it.nto~) El subjetivismo se manifiesta en una m faltable e mmod1ficable
determinacin de los st!jet.os. No se admita Ja indeterminacin del
acreedor ni del deudor. y los que quedaron como tales al contraerse

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s1 Como acontecimiento decisivo se menciona a la ley Poe.telia Pa/1ilia de 11ex11m,
.probablemente del a1"io 326 a. de C., fruto ele luchas sociales y polticas, con la
cual el derecho del acreedor comenz a desviarse - trascendentalmente- desde la
persona del deudor h~cia sus bi~nes. ~un~ue, cit~nclose a _Yarrn, ~~ ha est~ma~o
que el cambio se habna producido m as bie n por mfluencia del de1ccho p1etono
..
.
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en el siglo la. ele C.
:12 V. los arts. 1553 N l del CC y 5~13 del CPC; ta mb1 en el a rt. un1co N 'l de
la ley ci tada en el cuerpo, que la deja subsistente par~ algu nas deuc!;~; entre~ ellas
las de los gua rdadores y albaceas. V. a este 1especto, G. T. de 1911. 1 sem. N 89.

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

el vnculo no podan luego cambiarse. Por esta explicacin no se

aceptaba la representacin para contraer obligaciones, la contratacin a favor de terceros, la cesin de crditos, la cesin de deudas (estas ltimas modificaciones exigan la disolucin del vnculo
primitivo y la generacin de uno nuevo: es dech~ la novacin). Tambin al final del perodo romano se abren algunas posibilidades de
modificaciones en estos extremos.
c) En los ltimos tiempos de Roma se poda percibir ya una
evolucin en los diversos caracteres vistos, que posteriormente continu (pero no sin antes sufrir un retroceso por infhtjo del derecho germnico, sobre todo en cuanto al formalismo, que esos
pueblos mantienen todava bien arraigado).
En esta poca (desde el inicio de la Edad Media) debe destacarse la influencia de los principios del cristianismo y, singularmente, del derecho cannico.
La moral cristiana inici su influencia en la materia, que se fue
recogiendo a lo largo de todos los siglos posteriores. Se traduce en
una mayor humanizacin de los efectos de las obligaciones, que
debilitan la rudeza del vnculo: atenan los poderes del acreedor y
favorecen la posicin del deudor y, claramente, refieren las consecuencias del incumplimiento slo a los bienes. Esta influencia no
cesa y as como el vnculo se va tornando ms jurdico (menos material), ya ni siquiera son todos los bienes los que quedan sometidos; surgen los bienes llamados "inembargables", y su lista aumenta
-hasta hoy- inccsantemente.:l'.I
Como aportes ms concretos por parte del derecho cannico
pueden mencionarse:

't: Las siguientes expresiones de Ripert resumen concisamente ese inlluo:

"Una vez que esta moral ha triunfado en el mundo, es imposible que no haya
modificado profundamente el derecho de obligaciones, que los romanos haban
ya elevado a tan alto grado de perfeccin. Sin duda, la tcnicajurclica ha utilizado el mtodo y el lenguaje <JllC los romanos crearon: sin eluda, tambin, las inteligencias romanas posean ya una idea de la justicia que haban recibido de Grecia
y que, en muchos puntos, anunciaba la concepcin cristiana. Pero no sera justo
que. engaiiados por la forma, olvidsemos la diferencia fundamental que existe
entre su moral y la nuestra. No conocieron ellos ni la fuerza obligatoria de lapalabra dada, ni el justo equilibrio de las prestaciones prometidas, ni la proteccin
del contratante ms dbil. ni la seguridad frente al que abusa de su derecho ni la
reparacin del pe1juicio cansado a otro, ni el deber de asistencia, por no citar
otros ejemplos". Ripert. George: La regle 111omle da.ns ~ obfigations civiles. Libr. Gn.
de Drnit etjul'ispr., Paris, 1927. p. 33.

SECCION PRll\1ERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1) La formulacin de algunos principios o reglas para puntos

especficos que protegen al deudor (como la regla rebus sic stantibus, que termina ms tarde en la denominada teora de la imprevisin, por la cual se fa.culta al juez para revisar el contrato cuando
acontecimientos imprevisibles tornan excesivamente onerosa una
prestacin).
2) El fortalecimiento del principio de que el solo acuerdo (sin formas preestablecidas) es suficiente para crear obligacin y debe cumplirse (pacta sunt seroa.nda), que expande los intentos iniciados antes
por los contratos innominados, hacia el abandono del predicado de
que los pactos nudos (sin fonnas precletenninadas confonnando tipos) no ba.~tan. Ese postulado va abriendo el camino al consensualismo, que ms tarde se desan-olla ampliamente y desemboca tambin
en la aceptacin del "contrato" como categora genrica o abstracta.
3) La generalizacin de la responsabilidad extracontractual. Se
postul que existiendo culpa y otros (justificados) requisitos, todo
dao deba ser reparado, separndose del !imitador rgimen romano en el cual estaban determinados los casos en los que los hechos ilcitos generaban obligacin de indem11zai (cual casos
nominados de responsabilidad aquiliana). Este p1incipio de responsabilidad por hecho ilcito como norma general -equivalente a la
nocin genrica de "contrato"- no ha cesado de extenderse.
d) A fines de la poca medieval y comienzos de los tiempos modernos merece destacarse, para esta evolucin, el desarrollo del comercio, que comenz a crear la necesidad ele instrumentos jurdicos
idneos para el trfico ele mercaderas (qne conduce al surgimiento
de los ttulos ele crdito, de tanta importancia y desarrollo en la actualidad). Este factor, ms el desenvolvimiento de la actividad industrial, fortalece el valor de la riqueza mueble, en desmedro ele la
propiedad territorial, que hasta entonces era casi la nica digna ele
consideracin (aunque nunca se debilita demasiado, pues hasta hoy
mantiene valor importan le y su extincin no se concibe).
Estos elementos inician el ataque al subjetivismo en el concepto :de la obligacin, la cual, admitiendo el fcil reemplazo ele los
sttjetos, podra transfornl.arse en eficaz instrumento para satisfacer
los nuevos requerimientos.
e) Por otra parte, la restauracin del derecho romano con cierto sentido individualista y ms tarde el florecimiento de la ideologa
liberal, que se consagraron en los cdigos de plincipios del siglo XIX,
codltjeron al derecho de las obligaciones a girar en torno al denominado principio ele la autonoma de la voluntad. En su virtud se en-

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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

tiende que la voluntad del individuo es el centro de la actividad jurdica y que es libre y soberana para llegar, con otros, iguales, a los
acuerdo~ que estime (la libertad de cada uno los deja iguales a todos). Aplicada a los contratos (llamada "libertad contractual"), importa concebir a los individuos como libres para contratar o no, para
darles a sus convenios el contenido que estimen, para terminarlos
cuando lo decidan, que es suficiente la sola voluntad expresada en
cualquier fo1ma (en todo caso sin necesidad de formas impuestas
por fuerza extraa, como la ley, imponindose as el consensualismo como regla muy general), y que, en caso de duda, en la interpret:acin de sus actos se debe desentraar la real, ntima voluntad.
Todo con las mnimas limitaciones indispensables.
Pronto surgen los inconvenientes de aquel principio, que no result..'l. congruente con la realidad. La amplia libertad conduce a resultados frecuentemente htjustos, pues se observa que los individuos
no son enteramente libres, sino est<in muchas veces forzados por las
circunstancias que los rodean; y como las presiones son distintas, lampoco son iguales, siendo frecuente la inferioridad (superioridad) de
unos frente a otros, por diferencias de variado signo, generalmente
econmico. Un difund_ido resultado de esas consrataciones es el llamado contrato de adhesin, en el cual una de las partes establece la
generalidad del contenido, quedando a la otia slo la opcin de aceptar o no, y que prolifera en la dislribucin masiva ele bienes y servicios; en semejante sentido puede mencionarse tambin al contrato
forzoso (o impuesto), en el cual una de las partes, si bien mantiene
la posibilidad de no convenir un contrato, se ha visto poderosamente conminad~ a celebrarlo bajo consecuencia adversa (como el contrato de seguro sobre la cosa empe11ada, exigido por el mutuante
para celebrar un mutuo con prenda). Por cierto, el desarrollo industlial, con extensos sectores laborales, fue decisivo en las objeciones al principio. Paralelamente, y con influencia tambin de esos
agentes sociales, se fue robusteciendo la consideracin de los intereses de la colectividad, junto a los del individuo.
Los factores se11alados han debilitado la concepcin voluntarista, de modo que ya la voluntad, pretendiclamente libre, no se reconoce como el nico elemento fundamental de la negociacin y
la trascendencia social que el acto siempre ostenta es vigorosamente
considerada, con lo cual ms que la voluntad real, ntima (difcil
de descubrir y muchas veces no comn en los vinculados), adquiere influencia la declaracin, que es la que la conuapartc y, sobre todo,
los terceros conocen y por la que se guan.

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As, luego de ieclamarse, surge en los textos la intervencin del

legislador, haciendo valer los intereses de la comunidad y corrigiendo las desigualdades. La nocin de r.ontrat,o di1igi.do, en el cual la ley
regula imperativamente las plincipales condiciones del contrato, tiende justamente a proteger al mS dbil, de modo que la ventaja que
le da la ley compense la que en la realidad tiene el ms fuerte. El
consensualismo -otra expresin del poder de la voluntad- tambin
es reprochado; en proteccin de terceros eventualmente afectados
y de la colectividad se inicia un retorno al formalismo, ahora ms
funcional, concretado en la escritura (generalmente impuesto como
formalidad de prueba de la existencia y contenido del negocio, con
lo cual se erige realmente en una exigencia de primera importancia) (v. nuestros aits. 1708 y sgts. ). Asimismo, se post"ltla que la intei~
pretacin de los actos y contratos ya no debe tende1; al menos exclusivamente, a la indagacin del ntimo querer del individuo (tarea
habilnahnente imposible), sino ha de influir tambin la naturaleza
y contenido de los acuerdos objetivamente considerados en cuanto
constituyen eleme ntos de desenvolvimiento de la vida social, y con
consideracin de los terceros, quienes actan fundados en lo que se
declara, en lo que ellos perciben como lo contratado, confom1e a
los usos del ufico. El mismo esplitu que anima a la intervencin
del legislador para lograr la ecuanimid;;td de las convenciones ha dearrollado tambin importa.nt.es concepciones sobre instituciones y
conceptos ms o menos especficos, muchos de los cuales ya tenan
precedentes en pocas pasadas (como las teoras de la lesin y de la
imprevisin, el repudio al enriquecimiento sin causa y el abuso del
derecho y - selialadamenle- el principio de la buena fe) . 3~
Con todo, debe recordarse que en este mbito de las direcciones generales influye en apreciable medida la ideologa poltica del
poder gobernante, el cual las va concretando, en la medida en que
le es posible, en la normativa. Es decir, la orientacin del "legislador" y, por tanto, su produccin legal, va adoptando la tendencia
que le imprime ese poder gobernante. Como ste va cambiando
confonne al resultado del encuentro de las fuerzas sociales, as va
cambiando tambin esta 01ientacin; y, por cierto, en diversos sentidos, muchas veces pendulares. As, no es fcilmente predecible
la fase posterior al estado actual.
f) Adecundose a las nuevas exigencias del progreso, el concepto de obligacin se fue reformando: el vnculo cada vez ms flexible
' 3I Son

tratados en diversos captulos del derecho civi l. Algunos en ste.

2n

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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION PRll\IERA: EL DERECHO Df. LAS OBLIGACIONES

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y favoreciendo lo que se ha llamado su humanizacin. El elemento

activo t:ada vez ms destacado, desde los impulsos provenientes del
desarrollo de los ttulos de crdito, y, sobre todo, cada vez menos
subjetivo. Va importando menos la identidad de los s1yetos acreedor
y deudor (llegndose a posiciones extremas, en que la obligacin se
concibe ya no como un vnculo entre dos personas, sino entre dos
patrimonios, tesis que en todo caso ha sido criticada, como se ver
al tratar exactamente el concepto de obligacin).
Esta objetivizacin se traduce (como consecuencias concretas
y que son las que se necesitaban) primero en la admisin del cambio de acreedor (configurndose la llamada "cesin de crditos"),
y, luego, de deudor (configurndose la llamada "cesin de deudas"').
Esta mem1a del carcter subjetivo tambin permite ampliamente
la representacin como norma generalmente admitida, y el contrato en favor de terceros.
Incluso, ms que al puro cambio o reemplazo de los s1yctos (logrado con la cesin de crditos y deudas), se llega a su indeterminacin. Del acreedor, con la circulacin de los tt-ulos de crdito (a la
orden, que se trasfieren por endoso, y al portador, que se trasfieren
mediante la sola entrega mate1ial). Y del deudm; con las llamadas obligaciones propterrem (tambin llamadas, como se dijo, "de sujelo pasivo ambulato1io"), en las cuales es deudor quien sea duei1o o poseedor
ele una cosa, y cambia segiln va cambiando ese dueo o poseedm:
Muchas de estas innovaciones (o desenvolvimientos de principios antiguos) han ido quedando reflejadas principalmente en varias codificaciones del siglo XX, a partir del CC alemn (ele 1900),
al que siguen ouos, como el suizo (de 1912), el mejicano (de 1928),
el italiano (de 1942), el griego (de 1946), el portugus (de 1967)
y en los latinoamericanos recientes (incluyendo la importante refonna en 1968 del ce argentino).
g) En pocas recientes se nota la influencia de los nuevos caracteres de la economa. Destacadamente, el de economa de avanzado desarrollo tecnolgico. El derecho de las obligaciones hasta ahora
estaba concebido sobre esquemas de una economa agraria o fablil
de mediana envergadura y pequeo comercio. Poi ello las ms atendidas son las obligaciones de dar cosas especficas (de especie o cuerpo cierto) y pecuniarias. Las obligaciones de gnero constituyen
excepcin y las normas son escasas. Se ignora el trfico de bienes en
masa y es muy insuficiente el tratamiento de las obligaciones de hacer, cuya aplicacin en la prctica se hace cada vez ms frecuente.
Con esto ya se ha venido proponiendo que los profundos camAf\

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bios en los presupuestos econmicos deben refl~jarse en esta disciplina, lo que conduce a que debe reformularsc la teora general de las
obligaciones. De constituir una generalizacin de los elatos obtenidos
a partir de obligaciones pecuniarias y de transferencia de cosas especficas, debe pasar a una teora fundada en (o que, al menos, considere) los crite1ios nacidos del trfico en masa y de una economa en que
los servicios la constituyen en importante grado. Se agrega ouo antecedente: las economas actuales cuentan con inclusuias <le envergadura cada vez mayor, cuya produccin masiva suele traer como
consecuencia, entre otras, una inversin de la relacin produccinmercado. En la produccin en baja escala, lo normal es que Ja produccin se adecue al mercado, fablicndose en la medida que lo vaya
requiriendo el consumo. Pero si se avanza en el tamao, llega un momento en que el proceso se invierte; en gran escala se impone una
programacin productiva en gran cantidad y a largo plazo (sin poder
considerar mucho el monto del consiuno), de modo que surge la presin al consumo, tratando de que ste se adecue a la produccin. Se
hace imperiosa entonces la captacin de consumidores. Adquieren as
importancia actividades como la publicidad y las tcnicas de mercado, a las cuales tambin tiene que ser sensible la regulacin jurdica.
Las ostensibles modificaciones materiales y sociales influyen asimismo en la importante zona jurdica de la responsabilidad, la cual,
por una parte, se desenvuelve intensamente en su vigencia prctica ;y en su tratamiento jurdico; por otra, incorpora cada vez en
mayor medida la plenitud de la reparacin del dao (reparacin
integral), y, en fin, evoluciona en la integracin de sus elementos.
Desde la tradicional responsabilidad subjetiva (con culpa probada)
que vademostranclo frecuentes insuficiencias sobre todo ante da1ios de origen complejo que dejan a muchas vctimas sin la debida
reparacin, se avanza hacia la responsabilidad objetiva; primero
mediante el aumento de presunciones de culpa (simplemente legales y aun de derecho), que formalmente mantiene Ja culpa como
elemento constitutivo, hasta llegarse luego, aunque no en todos los
mbitos, francamente a su prescindencia. 35
35 Desde otro punto de vislll, se ha hecho notar incluso una transformacin p1ufunda en la concepcin bsica, desde su tratamiento como una obligacin ele ieparar por parte del responsable hasta centrarla ms bien en un derecho ele la vctima a
ser indenmiz:.1da (ele donde se extraen dive1sas consecuencias, favorables a Ja ltima).
.
Por otra parte, aquel marcado desenvolvimiento ha llevado a la materia a erigirse. en cierta medicla, en un captulo con un apreciable grado de autonoma,
con la genrica clenominacin de '"derecho de da1ios".

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION PRIMERA: EL DERECH O DE L \ S OllLIG.\CIONES

O tro factor econmico de inters que ha ele llegar a te ner influen cia en las futuras concepciones del derecho de las obligaciones es la notable transformacin del dinero. Ya se o bserva la
frecuente substitucin del dinero en pape l-n10.neda (y, por cierto,
e n metlico) por meras anotaciones contables. Aumentan los pagos en fonna de simples rdenes que el d eudor da a un tercero
(banco) ele que "retire'' de su cuenta y "abone" en la del acrcedr
cierta cifra; en que el deudor directamente deposita e n una cuenta del acreedor; o en que se paga con ta1jeta d e crdito, que tanto
se generaliza. Todo facilitado por mecanismos electrnicos que va
ofreciendo el progreso tecnolgico. As, no es que el dinero est
desapareciendo, como se ha pretendido, sino que est sufriendo
otra de sus transformaciones. Si se le asigna el concepto de medida de valor econmico, lo que le ocurre es que sigue alejndose
de su original ve rsin de objeto m aterial con valor inunseco (la
pecunia, luego metales preciosos, etc.) y ya llega a un carcter abstracto, desmaterializado, representado slo en cifras contables. Esta
transformacin habr de influir en la regulacin de mateiias especficas, como e n el nacimiento y extincin (pago) de obligaciones
dinerarias y en la formulacin de la teora general.
Finalmente, como una de las influencias que estas nuevas modalidades econmicas ya han impuesto en este campo, resta destacar el
incremento de una fonna de conU<ltacin nacida ya hace tiempo, pero
que contina cobrando cada da ms aplicacin y que ha ido exigiendo nonnas regula doras (y que ya ha siclo aqu aludida): la esta ndarizaci n contractual, concretada en el contrato d e adhesin (ya
mencionado). La automatizacin y masificacin de la produccin y
distribucin ele bienes y servicios impone estos contra tos, de contenido establecido por una parte y a los cuales no resta a la otra sino adherir o no (frecuente en materias como seguros, transportes, ventas
al menudeo, etc.) . Con estos supuestos, la regulacin de las "condiciones generales'' y la represin de las "clusulas abusivas" cons tituyen
una nueva tarea e n la tema general de las obligaciones, y junto a las
particularidades que importa la contratacin masiva en los campos de
la fom1acin del consentimiento y de la responsabilidad, y sus vinculaciones econmicas, ha conducido a algunos autores a concebir todo
un "derecho del consumo".3<i La habitual proteccin del deudor o de
:JU La bibliografa es ya abundante. Para la doctrina extranjera puede verse la
descripcin )' un inven tario de obras, en Pizarro, Ramn, y Vallespinos, Carlos;
Instituciones de D111ulzo Priv(l(/o. Obligaciones. Edit. Hmnurabi. Buenos Aires, 1999,

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la parte dbil aqu va siendo -al menos en alguna medida- suslili.tida

por la proteccin del profano frente al experto.
A todo e llo debe agregarse la entrada al mundo d e los negocios de ese bien que globalmente puede llamarse servicio tecnolgico (sealadamente Ja computacin), que ha ido determinando
el paso de la economa iudustrial a la de los servicios. Con este y
otros elementos se llega a estimar que se h a iniciado una poca postindustrial, en la qu.e el protagonismo de la persona, con su per:..
manente preocupacin por la calidad ele vida, va conduciendo a
una resistencia a la masificaci n y a un incre m ento ele las ofertas
singularizadas (con un consumo "a medida").
Se advierte tambi n un fortalecimiento del "orden pblico econmico" destinado a asegurar una tutela e quitativa de los diversos
inte reses comprometidos en las negociacioncs.:{i
T. 1, p. 97. Posteriormente Lpez-Cabana, Roberto: "Derecho iberoamericano del
consumidor", en Rt'V. tic D. P1iiindo, Madrid, abril. 2001. pp. 265 y sgts. Entre nosotros: Aimone, Enrique: Demcho de pmteccin al co11su.mido1: Edil. Jurdica Conosur, Santiago, 1998; Varios a utores: "Derecho del consumo y protecci n al
consumidor''. Facultad de De1echo. Univ. de los Andes. Santiago, 1999; Pizarro
Wilson, Carlos: La proteccin de los consumidore.s r.11 ma/eiin conlmcl-ual. Edit. J urdica
Conosur. Santiago, 1999.
Un interesante anlisis discrepa nte, adverso a la actitnd proteccionista. puede verse en Alfarn Aguila-Rea l,Jess: "Proteccin de los consumiclmes y derecho
de los contratos", en .Anuario de Derecho Civil, T. 17. Madrid , 199..J., pp. 305 y sgts.

1;1 Debe ciarse cuenta tambi n del denominado "am\lisis econmico de l derecho", porque sus postulados alcanzan a la materia de obligaciones. Concretamente.
su campo ele accin est a fi ncado p1-incipalmen te en Jos derechos reales (de re
cho de propiedad). las obligaciones y contratos y la responsabilidad. Se trata de
una d ireccin del pensamiento jurdico en el cual las instituciones )' categoras
jurdicas patrimon iales son concebidas. interpretadas y aplicadas conforme a los
cri terios y plan teamientos de la e con oma; pam que Jos postulados econmicos
puedan cumplirse mejo1: En definitiva, se mientan a contribuir fundame ntalmente
a la optimizacin en el aprovechamiento de los recursos econmicos, considerando
el destino en el que se logre su mxima eficiencia }' su empleo con los menores
costos, logrndose ele este modo la mayor creacin de riqueza. Es asimismo ostensible -como no deja de apuntarse- la vinculacin entre sus postulados y la d ireccin econmica neoliberal, propicindose un Estado mnimo, con escasa
actividad reguladora, en una sociedad autnoma, que est en condiciones de pro
ducir el mximo de bienestar. En el mismo se ntido, en la consecucin de sus obj etivos se atribuye destacada importancia al mercado y los precios.
Conducindose a la materia jurdica, y en particula r a nuestro campo. el anlisis llega a proponer que una obligacin contractual no es tanto una obligacin
ele ejecutar, sino e n definitiva constituye una eleccin e ntre t:iecut.ar o pagar los
daos que cause e l incumplimiento.

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PRIMERA PARTE: TEORL\ GENERAL

h) La conveniencia y, aun, la necesidad de proteger el ambiente

de diversas agresiones, clamor que parece penetrarlo todo, tambin
est conquistando influencia en el derecho y concretamente en este
captulo. A medida que surjan leyes sobre la materia, junto con las
refonnas que impliquen se ir conformando un "principio general", y el espritu general de la legislacin llegar a contener ese
postulado. De ese modo, podr tener tambin influencia e n la interpretacin de textos especficos, conforme a los arts. 22 inc. 2 v
24 del CC. (El CC chileno no es enteramente ajeno al tema; as I~
demuestran, por ejemplo, los arts. 937, 1475 y, destacadamente, el
1461, el cual, por estar regulando el objeto de los actos jurdicos,
puede ser ampliamente utilizado en esos propsitos.)
Pued_c nolarse que sus planteamientos en ocasiones no son sino descriptores
de la realidad: en otras, avanzando, pretenden erigirse en proposiciones que deberan adoptarse por normas o tiibunaks y. entre tanto, pueden ser usados como
criterios interpretativos o integradores (en la medida en que se compartan).
Tocante a su origen. es diverso (aunque debido en buena parte a las caraclersticas del sistema jurdico, se ha desenvuelto destacadame11le e!llre los a u lores
anglosajones). Y no es enteramente nuevo: <le ah que, sealadamellle en materia de contratos, suelen citarse algunos pasajes (precursores) de las obras de Holmes. Por otra parte. en el tramo de las obligaciones, en el fondo el anlsis
econmico aparece emparentado con las grandes concepciones de la obligacin
(que en el cuerpo sern descritas ms adelmlle), una cent.rada en el deber (concepcin tica) y otra en el resultado (concepcin econmica). cuya propuesta v
exposicin tampoco son recientes. Para conocerlo en s11 consistencia, hav suficiertes publicaciones, ramo en los planteamientos generales como en sus 'aplicaciones ms especficas: lambin en espaol (para los primeros. por ej.: Durn
Lalaguna. Paloma: Una aproximacin a( a11fisis econmico del derecho. Comares. Granada, 1992: Mercado Pacheco, Pedro: "El anlisis econmico del Derecho". Una
reconstruccin terica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Tambin Cooter, Roben, y Ulen, Thomas: Lrtw and eco110111ics. Scoul, Foresman and
Company. Glenview, lllinois - London. Englancl, 1988). Como es de suponer, ha
surgido la crtica; y como era lambin C$perable, relacionada con la influencia
que los factores subjetivos tienen en el comportamiento y finalmente en el funcionan1iento de las insti luciones (algunas objeciones sern me11cionadas ms adelante, a propsito de un tema especfico de nueslra materia en el que el anlisis
econmico incide: la resolucin ele contralos por incumplimiento).
P01 ahora, slo agre,'Uernos algunas advertencias, como la de que en un sistema
codificado como el nuestro a los jueces les es difcil acoger. aun en la interpretacin,
planteamientos no acogidos de algn modo por el legislador: pero, si bien hay obstculos para admitir esa direccin melodol!,Iica en la interpretacin y aplicacin del derecho, ese anlisis proporciona una visin g lobal y realista ele muchos problemas );
sobre tocio, de las consecuencias de muchas decisiones y Leorizaciones, razn suficiente
para ser considerado por guieues toman decisiones y teorizan, porque deben estar
conscientes de las consecuencias de sus actos y sus proposiciones (V: Dez-Picazo, Luis:
Dn-ed10 dedaiio.~ Edit. Civitas, Madrid, 2000, p. 216).

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SECC:ION PRIMERA: EL DERECHO DE Lo\S OBLIGACIONES

'

1.1,'

i) Ya se ha dicho que su car<cter lgico, que conduce fcilmente

a la construccin ele un sistema, genera, a su vez, la caracterstica
de "universalidad" de este captulo del derecho civil, la cual permite, a su turno, avanzar en la uniformidad.
Efectivamente, en las ltimas dcadas los intentos en favor de
la unifonuidad (que en diversos captulos del derecho in terno ele
un pas puede denominarse "unificacin"), constituyen toda una
tendencia.
Se concibe en diversos mbitos.
En el ordenamiento interno, se propicia la unificacin ele las
reglas de la responsabilidad contractual con las de la extracontractuaJ. Asimismo, se propone la unificacin de las reglas sobre obligaciones (y contratos) del derecho civil con las del mercantil.
En el campo regional, se plantea la posibilidad de convenir reglas uniformes por grupos de pases. Respecto ele esta ltima vertiente, la universalidad del derecho ele obligaciones, que facilita la
unifonniclad, resulta ser una afonunada caracterstka para las pretensiones de integracin econmica entre pases vecinos, que advierten como una necesidad o, al menos, conveniencia, la adopcin de
acuerdos econmicos amplios para sus particulares desarrollos. Estos acuerdos requieren de los subsecuentes instrumentos jurdicos
que los realicen y, en el intercambio concreto, el derecho de obligaciones es un instrumento de permanente aplicacin. En estos trminos, la elaboracin de una normativa uniforme se torna casi
indispensable. Conforme a lo dicho, lograrlo no sera tan difcil; al
menos no tanto como sera lograr unifonniclad en otras mate rias legales. De hecho, en la ms especfica materia de la contratacin inlemacional, el avance ya es notorio en ciertas regiones.38-39
ss En el terreno interno pueden mencionarse, co1i10 ejemplos: el CC smitico
de 1922, la ley de bases de la legislacin civil sovitica de 1961 y el CC de la Federacin Rusa, de 1964; el Cdigo Federal Suizo ele las obligaciones, de 1909: el Proyecto de Cdigo ele las Obligaciones del Brasil, de 1963: el Uniform C.Qm111enil Code (de
1963, adoptado por la generalidad ele los estados de la Unin Norteamericana); el
nue10 CC holands (e.~pecialme nte en los cuauo libros que enuaron en vigor e11
1992): el Proyecto argemino de Cdigo de Derecho Privado Unificado (ele 1987.
un comentatio del cual puede verse en Altetilli. Atilio y Lpez Cabana, Roberto:
Derecho de da1ios. Edit. L"l Ley, Buenos Aires, 1992, pp. 23 y sglS.): y el Proycclo a1~
gentino ele Cdigo de Derecho Privado Unificado (de 1998). Pero hay prevenciones; v. al respecto, Tallon. Dens: "L'inexecution clu colltrat: pour tme autre
prsentation", en Rerme Tti1mstlielle de Dmil Civil, N" 2, 1994, pp. 223 }' sgts. En la
uniformidad entnr pases. pueden citarse: el Proyect.o franco-italiano de las obligacioues, de 1927: el Pro}'ecto de Cdigo de las Obligaciones para Amrica Latina: la

...,

.,
I

'l

r 1

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

1.

SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE L<\S OBLIGACIONES

l.

9. PRINCIPIOS
En el derecho de obligaciones tiene aplicacin frecuente un conjunto de principios que inspiran a Ja generalidad de las legislaciones y deben orientar asimismo su vigencia prctica. En nuestro
Convencin de Viena sobre compraventa internacional de merca<leras (de 1980,
en vigor generalizado desde 19!JO); con su especial imperio, las actuales directh'aS
de la Unin Europea: y los Principios de Uniclroit para los contratos <le comercio
internacional. de 1961.
V. tambi n, Rotondi, Mario: "L'unification du droit des obliaations ci\'iles et
commerciales en ltalie". En Reime TrimcsMdle de Droil Civil. Par~. 1968. pp. l y
sgts.; Broseta Pont, M .: La empresa, t 1mifi.mci11 del de,.eclw de obli((acio11es " el der~
cho men;anti{, Edit. lccnos. Madrid, 1965: Galli, E111ique: Co11tribu~i11 al e:St11dio de
la unificacin del derecho de las obligacio11es en .1111rica. Latina. lmpr. de la Univ. de
C61doba, Crdoba, 19-11; Consentini, Francisco: "La unificacin integral del derecho civil americano". En Rmr. Gml. <! Legisfnc. :v]111isp1:.. T. 157, p. 99. Madrid,
1930; Bengolca, Jorge: Uniji.caci11 de rgi.men en las obligaciones)' con/ratos. Lib1: Jurdica Valerio Abeledo. Buenos Aires, 1946; Ruiz y Toms, P.: "La moderna doct.rina ante el Cdigo nico de obligaciones y contratos", en Ret1. Gral. de Legislac. ~
.furis/J1:, T. 158. p. 271, Madrid. 1931: Mazeaucl, H.: "Consideraciones sobre la unificacin internacional del derecho civil y el proyecto de reforma del Cdigo Napolen en la esfera de las obligaciones". en Rev. de Derecho P1foado, Madrid, 1952,
p. 561; Garca Revillo. J: "El problema de la unificacin del derecho", en Rell.
C1itim de Derecho Inmobiliario, Valencia, 1944, p. 98; David, Ren: "Influencias del
Derecho Chil francs en Amrica", en I11fon11acinjwidica, Madrid, 1951, p. %9:
Fueyo, Fernando: "Algunas caractersticas modernas del Derecho de obligaciones",
en RDJ, T. 53, 1 Parte. pp. 50 y sgts; De Gsperi. Luis; El rgimen tle las ob/igacio11cs
en el Derecho L11tintww1-iwno, Edit. Abeleclo-Perrot. Buenos Aires. 1960; Da Silva.
Caio: "Cdigo de las obligaciones", en Rmi. jwidim de Buenos ilires, 1-11, 1965, pp. l 83
y sgts.; Stiglitz, Rubn, y otros: Co11lra/os ci11il<'s y comerciafes. Edit. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, 1998. 1: l, pp. 22 y sgts.; Alterini, Atilio, y Lpez Cabana, Robeno.
Ob. cil., pp. 33 }' sgts. Para el 11otorio avaucc de la unificacin del derecho europeo en el fnbi to de la Unin, Schulze, Re iuer, y Zimmermann. Reinharcl: Textos
bsicos de derecho fnhiado emv/Jtm. Recopilacin. Presentacin y coorcliuacin de la
edicin espaiiola, por Esther Arroyo. Edit. Marcial Pons, Madrid, 2002. Y Ruffini
Gandolfi, Mara: "Problemes d'unification du droit en Europe et le code curopce n des contrats", en R11me I11lernatio11alc de Dmil Compar, N" 4, oct.-dc., 2002,
pp. 1075 y sgts.
j!l Es ocasin de al menos mencionar el incremento que se ha ido produciendo (y que se intensificar en el futmo) de la contratacin internacional. No procede aqu d escribirla. Pero s parece pertinenle efectuar una referencia a la
llamada (nueva) /ex mr.rr.atoria, que se alza como un de1echo metauacional, que
tiende a ir coincidiendo con el mercado internacional. Su nombre evoca y, ms
an, pretende aludir al renacimiento de ese derecho universal creado a fines de
la Edad Media por los comerciantes europeos, en base a los estatutos de las corporaciones mercanliles. las costmnb1es y la jurisprudencia de tribunales de comercio (cmin 111mr,atoru111), que se adelantaron a los Estados modernos, los cuales
despus recibieron sus principios y normas, cuando el derecho cMI (romano) se

medio algunos no han sido especialmente at.endid~s. A continuacin se formulan unas observaciones generales en torno a ellos y
luego se expone una snlesis de los ms destacados.'10
a) En cuanto a su antigedad, generalmente tienen sus races
en Roma, pero se han ido enriqueciendo con permanentes aportes posteriores.
b) Por su contenido y fundamento, en definitiva sou principios
generales de derecho; son aplicables a toda materia jurdica. Por
lo mismo, desde el punto de vista legislativo podran formar parte
antes que ele un Cdigo Civil, de una ley de bases generales del
ordenamiento jurdico. Y desde el punto de vista doctrinario deberan tratarse (y suele ocurrir) en estudios jurdicos generales o
introductorios. Pero como por tradicin jurdica sus ms claros
asientos positivos se incorporan a los cdigos civiles y tienen sobresaliente aplicacin en las materias civiles, es propicio tratarlos en
esta disciplina. Y, dentro de ella, por su intensa aplicacin en las
relaciones obligatorias, es justificado mencionarlos aqu.
c) En cuanto a su fundamento, se proponen variadas explicaciones ms o menos inmediatas. Incluso, confrontando proposiciones doctrinarias se llega a prnducir una escalada explicativa, en la
cual unos aparecen basados en otros. Pero en ltimo trmino se
fundan en la equidad.
haca insuficiente ante las exigencias del comercio. A semr;;janza ele la antigua,
pero con las nuevas modalidades de la vida comercial moderna, la nueva /ex 1111?1c
caloria est constituida po r el conjunto de principios, usos y prcticas del trfico
mercantil. consignados e n la contralacin y en la jurisprudencia arbitral internacional. Acta en un mbito de me1cados polticamente divididos (po r los dive1~
sos Esi,--.dos), intentando entonces superar la consecuente diversiclacljurclica (qne
al menos en algunas zonas afortunadamenle liende a extin,'11irse o al menos debilitarse por una voluntad poltica coincidente a favor de la uniformidad). Hay
que prevenir tambin que su obligatoredad provie ne no directamente (no constituyen reglas de Derecho objetivo) sino a travs del carctc1 vinculante de los
contratos. que tcitamente la hacen suya o fundadamente en ella conffan, y, siendo ordinariamente acatada, va ganando la categora de "prcticas contractuales
internacionalmente uniformes" (sin perjuicio del poderoso vigor de persuasin
que ejerce en lajndicaturn) (v., para ms datos, Galgano, Francesco (Coordina
dor): Alias de Derecho Pri11ado comparado. Trncl. de Juan Fernndez y Rafael Verclem. EdiL Fundac. Cullural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 95 y sgts.).

{OE[ principio general de la autonoma de la volu111ad. de panicular vigencia

en los contratos, pero tambin en alguna medida en las obli,><1cioncs (sobre todo
considerando la frecuencia de las de origen precisamente contractual). fu e snte
tizado en el captulo de la evolucin, por lo cual no ser considerado aqu.

r--1
1
PRIMERA Pr\lffE: TEORIA GENERAL

Por lo mismo, bien puede dedvarse que conslituyen aplicaciones un paso ms especficas de aquel general concepto, slo que
matizado para distintas situaciones, con elementos, algunos tcnicos, que lo precisan. Dicho ele otro modo, es la equidad con contornos ms especificados, ante determinadas situaciones. Esos
elementos que la adecuan, como ocurre habitualmente con el afinamiento doctrinario, son tiles para asegurar un func:ionamiento
ms objetivo de la equidad, que evite los riesgos de su aplicacin
en estado puro, en el cual puede corromperse o equivocarse m<is
fcilmente.
el) Esta final unificacin explica tambin que cuando se profundiza el am\lisis de cualquiera de ellos, aparecen conexiones con
otros.
e) Tocante a su fimcin, conviene aqu recordar las que la doctrina asigna en general a los principios generales de derecho, por
cierlo aplicables a stos: odentadores de la legislacin, integradores de lagunas legales, elementos de interpretacin ele pasajes oscuros. A este respecto, las dos ltimas tienen asidero positivo entre
nosotros (art. 170 N 5 del CPC, en relacin con el art.. 10 del COT,
y art. 24 del CC) .. 1
A este respecto, en su aplicacin, particularmente en algunos
(como en el repudio al enriquecimiento sin causa y el respeto a
los actos propios), suele plantearse el problema de la subsidiariedad (o carcter residual). Se trata de definir si en su aplicacin directa a casos el principio es aplicable indistintamente con estatutos
o conceptos destinados al respeclivo conflicto o mantiene una vigencia subsidiaiia, a falt.:1. de nonna qne directamente resuelva la
situacin. La respuesta es de teora general del derecho y se inserta en el funcionamiento del coqjunto de fuentes. Pero desde luego podemos consignar que, en tnninos generales, debe procederse
a una distincin que reduce o asla la interrogante. Si se trata de
aplicar el principio directamente al caso como solucin nica o fundamental (en una funcin normativa), parece natural concluir en
esa vigencia subsidiaria (evitando as una verdadera substitucin ele
la normativa y de ese modo todo un cambio de naturaleza del sistema); pero recordando las diversas funciones que cumplen, su aplicacin a casos tambin se percibe en otras actividades, como en la
41 Debe adverlirse que el art. 24 del CC menciona al "espritu general de la
legislacin", expresin que hace admisible la dnda de si estar refirindose a los
comtnmente llamados principios generales de derecho.

48

SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIC:ACIONES

i
l

interpretacin de normas obscuras; aqu, como elemento interpretativo y tambin como argumento en variados conflictos, jurdicos
y de hecho, su aplicacin directa a casos no encuentra obstculo y,
1m\s an, el carcter subsidiario no es pertinente (para algunas particularidades sobre ese carcter se volver ms adelante).
f) En el anlisis de cada uno la doctrina suele distinguir elementos constitutivos y requisitos de procedencia, pero en su concreta aplicacin debe actuarse con flexibilidad, teniendo presente
que la finalidad perseguida es la solucin equitativa de casos.
g) El Cdigo chileno, como la generalidad de los de su tiempo,
no consagra estos principios en tnnfrws generales y e:..jJresos. En la omisin influyen antecedentes histricos, criterios tcnicos y la circunstancia de que, generalmente, implican limitaciones al ideario
voluntalista que en gran medida preside la regulacin patrimonial
en l contenida. Sin embargo, en diversas materias especficas o los
enuncia directamente o las normas apa1-ecen claramente inspiradas
en alguno de ellos. As, pues, es comn la duda y el debate acerca
de si eslctn consagrados o no con validez general. Como tendencia,
estamos por la afirmativa, considerando que son constantes en nuestra tradicin jurdica y que, en el fondo fundados ellos en la equidad, sta forma parte de todo ordenamiento (incluso entre nosotros
con textos expresos, como los recin mencionados).
h) Por ltimo, una aclaracin algo ms que terminolgica. Habitualmente se mencionan como principios la buena fe, el enriquecimiento sin causa, etc. Un principio (en el sentido en el cual aqu
se emplea el trmino) es una proposicin valorativa. Aqullos son
conceptos. Por tanto, el principio debe enunciarse como la proteccin a la buena fo, el repudio al enriquecimiento sin causa, etc.42

:;

'

A. LA PROTECCIN DE LA BUENA FE

Conviene comenzar reparando en que, primariamente, el substantivo es la fe, que puede revestirse con los adjetivos buena o mala.

-12 Sobre los principios e n general. v. Del Vecchio, Giorgio: Los fn1cif1ios grmeralt!S del dcrec!to. Trad. de Osorio Morales (3 edic.). Edil. Bosch, Barcelona, 1971;
De C<1stro v Bravo, Federico: Dmrdw ciTJil de Esjma_ Parte General. T. l. Instituto
de Estudio~ Polticos. Madrid, 1955, pp. 448 y sgts.; Esser, .Josef: P1i11.ci/1io )'norma
rn la elaboracin jwisjwudc11cial del derecho privado. Trnd. ele Eduardo Valen t. Edit.
Bosch, Barcelona, 1961.

49

:~

1
PRIMERA p,\RTE: TEORIA GENERAL

SECCION PRIMERA: EL DERECHO OE U\S OBLIGACIONES

IS En todo caso se entiende que, en general, no puede ser aducida para eximirse del cumplimiento de la ley: es 1ms, entre nosotros debe tenerse presente el
riguroso inc. final del art. 706, aunque se le ha conferido un alcance para la sola
materia posesoria.
44 Su aplicacin en cada etapa del trayecto contract.ual puede verse en Lpez, Jorge: "Los contratos". Parte General. Eclilorial Jurdica de Chile. Santiago,
2001, T. II, N G3, p. 398 y sgts.
A este respecto es conveniente formular al menos un alcance sob1e la relacin
enue la buena fe y el deber de informacin (lema este ltimo que pertenece propiamente al derecho de los contratos). Como se sabe, en el derecho de la contratacin
se ha desarrollado el clf'.nominado "deber de infonnacn" entre los contralallles, especialmente en la etapa ele las tratativas preliminares. Pues bien, en las situaciones
concretas puede producirse un conflicto en la 'vigencia de ambos deberes (actuar de
buena fe y comunicar a la contraparte la informacin rele\'ante de que se disponga),
debido a que es tambin exigible en cada uno un deber de informarse (al menos
mcdianamcntt~) antes de entrar a negociar. As, en cada caso parece posible el hallazgo ele la solucin en la determinacin clel grado en que cada uno debe informan;e,
como inversin diligente para contrata1~ a partir de all, la buena fe impondra informm los elatos relevantes de'que se disponga para evitar una ventaja objetable (considerando los costos de la aclquisiciu de informacin, el anlisis econmico ser aun
menos indulgente con el conaatante desinformado, af1cliendo que imponer compartirla podra inhibir inconvenic11teme11te la adquisicin ele informacin).

el ce peruano (nuevo; arts. 168 y especialmente 1362, limitados al

mbito contractual); el ce paraguayo (nuevo; para el ejercicio de los
derechos en general, art. 372; para mate1ias contractuales especficas,
arts. 689, 714, 719). Por su amplitud y claridad, conviene transcribir
el texto del ttulo preliminar del CC espaol: "Los derechos debern
ejecutarse conforme a las exigencias de la buena fe". Y por su conveniente desciipcin en el campo contractual, el texto del ce peniano:
"Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena 1C y comn intencin de las partes" (en tnninos semejantes, el art. 1197 del Proyecto argentino de Derecho Piivado Unificado, de 1987; tambin los arts. 395, 677, 920, 966, 1023, y 1063 del
Proyecto poste1io1~ de 1998; tambin el art. 7de1a Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercade1as, que pai-a su interprelac:in impone tener en cuenta la necesidad de asegurar la obsenancia de la buena fe en el comercio internacional); y el ce
holands (arts. 3-11; 3-12; 3-23; 3-118; 6-2).
El Cdigo chileno no lo consagra expresamente y con alcance general (y es conveniente que se incorpore en esa forma y en esos tfrminos de generalidad). Sin embargo son muchos los textos que para
materias amplias y restringidas lo acogen. Tal vez la disposicin de
mayor alcance es la relativa a la ejecucin de los contratos de buena
fe (art. 1546, regla que debe extenderse a la interpretacin, pues si
deben ejecutarse con esa actitud, es razonable que la etapa previa de
detenninacin del contenido deba definirse tambin conforme a ella;
al examinar la distincin entre obligaciones principales, accesorias
y dependientes, se tratar la calificacin de los "deberes" a que se
refiere el inc. 2 de este precepto). Pero, adems, pueden mencionarse las reglas relativas a: mattimonio putativo (ar-t. 122), posesin
(arts. 702, 706 y 707), efectos de la accin de indignidad respecto de
terceros (art. 976), efectos de la resolucin respecto ele terceros
(art. 1490), accin pauliana (art. 2468), efectos de la rescisin del decreto ele posesin definitiva de los bienes del presuntivamente muerto (art. 94), pago al poseedor del crdito (art. 1576), pago indebido
(arts. 2301 , 2302, 2303), efectos de la nulidad entre las partes
(art. 1687), procedencia de la accin reivindicatmia (arls. 897 y 900),
pres1;1ciones mutuas en la accin reivindicatmia (arts. 904 y sgts.), indemni1..aci11 en acciones posesorias (art. 927), efectos de un mandato extinguido (art. 2173), responsabilidad del ocupante de la herencia
en la accin de peticin de herencia (art. 1267y1268), efectos de enajenaciones de bienes muebles sociales o de un cnyuge efectuadas por
cualquiera de ellos (art. 1739).

50

51

Fe (fides) es conviccin o creencia.

Entonces, la buena fe consiste en la conviccin de actuar lcitamente, honestamente.
As queda de inmediato aclarado el antnimo.
El principio consiste en que el derecho protege las actuaciones de buena fe; protege a quien acLa de buena le. Y, por lo mismo, se repudia la actuacin de mala fe.
Acogido desde siempre, la doctrina actual enfatiza este principio y es procedente darle aplicacin en todas las instituciones jurdicas. Es tal su amplilud que en ocasiones se suele mencionar a su
vez como fundant.c de otros principios.43 En la materia contractual
debe reconocrsele influencia desde las tratativas preliminares hasta
ms all del cumplimiento (en las relaciones postcontractuales),
incluyendo la celebracin del contrato, su cumplimiento, su interpretacin y su terminacin. 44
Los Cdigos del siglo XX le destinan textos de aplicacin general,
con pennanente influencia. Por ejemplo, el CC alemn (art. 157 referido al contrato y 242, referido a las obligaciones); el ce suizo
(art. 2); el ce espafi.ol (art. 7-1 del texto actual de su ttulo preliminar); el ce italiano (arts. 1175, 1366, 1375, para la materia obligacional y contractual); el ce boliviano (nuevo; para el ejercicio de los derechos en general, art. 1279; para la ejecucin del conU-ato, an. 520);

r.

' '

r -

PRIMERA PARTE: TEORL\ GENERAL

Estas disposiciones son suficientes para concluir que tiene definida consagracin en nuestro derecho, no obstante esa falta de
nonna general expresa.
Por cierto, su vigencia como principio (tcitamente incorporado en el ordenamiento) , con sus diversas funciones (integradora,
interpretativa, etc.), surgir en todas aquellas situaciones en que
no hay norma que ordene considerarlo y ha de ser el juez quien,
atendidas las caractersticas del caso, decida que es ocasin de emplearlo, con el efecto correspondie nte.
Es tambin generalmente aceptada la conclusin de que, salvo
nonna que establezca la presuncin contrclria, la presumida es la buena. A este respecto, e ntre nosotros el art 707 contiene esa presuncin.
Es cierto que est establecido para la mate1ia posesoria, pero se le tiene por nonna de aplicacin general; es lo razonable (la regla general
es que las personas acten rectamente) y entonces podemos tambin
acudir al art. 1698 (asimismo entendido con alcance general; tambin
consagra esta presuncin, para el tema qne regula, el art. 94, N 5).
En cuanto a su medicin o evaluacin en los casos concrelos,
es la ocasin de efectuar una especial referencia. Se ha difundido
una distincin en tre buena fe subjetiva y objetiva. Se entiende por
la primera la conviccin de actuar lcitamente; y por la segunda, la
conducta socialmente exigible en la actuacin del sujeto, es deci1;
el comportamiento que en el medio social de que se trata se entiende por actuacin recta.
No compartimos la distincin en cuanto pretende formar categoras. La fe es una sola, con sus dos acljelivos m encionados. Lo
que suele entenderse por fe objetiva es ms bien un mtodo para
evaluar la fe del sttjeto. Ante la imposibilidad de descubrirla, atendida su naturaleza subjetiva, squica, hay que acudir a medios indirectos, y entonces aparece la comparacin de la actuacin del sttieto
con la conducta que tendra que haber adoptado.
Para la evaluacin de la fe en los casos concretos tcnicamente
surge el mecanismo de las presunciones. A este respecto pueden
presentarse varias hiptesis:
a) En ocasiones la ley ordena expresamente considerar la fe del
sujeto derivando cierto efecto segn la tenga buena o mala. Y la ley
misma dispone que ciertos hechos o actuaciones del sttieto revelan
su fe (buena o mala, segn el caso). Se est en presencia d e una presuncin legal (simplemente legal o d e derecho), configurndose una
evaluacin objetiva legal. Por ejemplo, arts. 706, 2468, 94 N 6.
b) En otras ocasiones Ja ley atiende a la buena o mala fe
agregando el e fecto, pero sin describir qu hechos la revelan.

52

SECC!ON PRIMERA: EL DERECHO l)t: l.J\S OBLIGACIONES

Entonces ser el juez quien ha de determinar si el sttjelo es t

de buena o mala fe. En tales situaciones se estar en presencia

1t

de una presuncin judicial, configurandose una evaluacin objetiva. judicial. Esta es la actitud que m ayoritariamente. adopta el
legislador (as acontece en la mayorfo de los textos pnmeramente citados). Aqu e l juez tendr que compara1~ l~ conducta del
sttjeto con lo que l estime por buena fe, o, preferiblem en te, con
lo que objetivamente se entiende por condu_ct.a recta (eu todo
caso, lo que l estime que es la conducta temcla p o r recta en el
medio social respectivo) .
c) Y quedan las situaciones en que no hay siquiera 11on_1~a legal que disponga atender a la fe del sttjet?- Con~on~1e. rec1en se
elijo, son los casos en donde cobra vigencia_ el prn~cip10 (~ne s~
estima est tcitamente incorporado). Aqm es el Jnez qmen lM
de desarrollar toda la labor: resolver que proce de considerarla;
que tal es el efecto; y que tales son los hechos que_ ~evelan la fe
del sttjeto (buena o mala). Se part.e de la presunc1on de buena
fe, pero con los hechos de la causa podr configurarse una presuncin judicial contraria.
. ,,
Tambin se ha llegado a distinguir entre buena fe "creencia (?
conviccin) y buena fe "comportamiento", concluyndose que la pnmera es propia de los derechos reales (sealadament~ de la posesin ) y Ja segunda de las obligaciones.~ contratos. Es cierto que _e1~
algunas situaciones (como.~n la poses1on) !buena_fe a~o~t:a la. fm:
ma de creencia o convicc1on (de ser dueno; y al11, un.t iazonable
"duda" que debera asaltar a qui~n alega estar de buena fe, p~tcde
conducir a la calificacin contran a) ; y e n otras (como en la ejecucin de una obra m aterial que se ha comprometido): la de una conducta 0 modo de comportarse. Pero no parece co_nvmcente separar
all dos categoias ele fe; se trata d e dos fiso_nom1a~ que aclop_ta_ e~1
diversas situaciones; ms an, el comportannento siempre esta mumamente vinculado a fa conviccin (y hasta cleliva de ella). Y en cu~n
to a la adjudicacin ele campos de aplicacin debe entenderse solo
como un predominio o vigencia ms frecuente. .
.
.
Por ltimo, no obstante la amplitud de su v1genc1a: conviene
no alterar los conceptos. Como se ver en captulos espec1f~cos, para
lograr cierto con veniente resultado~ ~u oc~ioncs al i~eghgente s~
le califica como Sltje to de mala fe; d1hgencia y fe son conceptos di
versos. Es perfecLamente conceb!hle ser negligente y es~ar ~le buena fe. Distinto es que haya situaciones en las que_pue clajt1~t 1ficarse
aplicar a un negligente el mismo tratamiento que se aplica a un

53

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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCJON PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

steto de mala fe. Otro tanto pue de decirse respecto de quienes

asume n un riesgo. 45

na fe, se protege a quien acta guindose por la apariencia y confiando en la coherencia de los actos de otro.46
Admitiendo la pem1anente y recproca influencia entre la realidad y las reglas jurdicas que la rigen , esta doctrina constituye una manifestacin de la influencia de los hechos en el Derecho (y hasta
-pod1a decirse- <le una sumisin de ste a aqullos). A travs de ella,
funcionando como un elemento con-ector, se desestiman soluciones
que emergen de la lgica legal para amparar situaciones de hecho.
En algunas ocasiones el derecho considera a la apariencia en
s misma. De cierta situacin de hecho ostensible, el derecho deriva consecuencias j urdicas. As ocurre, po r ejemplo, con la obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios (ocultos) de la
cosa e n la compraventa, en cuanto de los vicios que el vendedor
responde es de los ocultos, no de los aparentes, pues stos eran
descubribles por el comprador con el elemental examen que d ebe
efectuar ele la cosa que compra. Otro tanto acontece con Ja posesi1,i, en cuanto el Derecho hace nacer efectos directame n te del
hecho posesorio; si alguien se comporta como dueo de una cosa,
de esa situacin de h echo se generan efectos jurdicos (le confiere acciones protectoras, en ciertos casos le confiere los frutos, lo
encamina al dominio mediante la prescripcin ):17
En otras ocasiones la apariencia es considerada en cuanto reveladora de derechos. Los derechos se manifiestan o exteriorizan mediante su ejercicio y el ejercicio se traduce en hechos concretos,
materiales. Entonces, cuando se configura un co1tjunto de hechos
de esos que se ejccut.an cuando se tiene un derecho (son hech os

B. LA PROTECCIN DE LA APARIENCIA

Por influencia de diversos factores, especialmente de la confianza

y la rapidez, ha sido en el derecho comercial en donde se ha ido

desenvolviendo la nocin de apariencia hasta configurarse ya un

principio protector de ella, el cual, por su evidente justificacin,
ha ganado presencia tambin en el derecho civil y, seiialadamente, en el derecho de las obligaciones.
Puede enunciarse como el principio en virtud del cual quien acta guindose por las situaciones que contempla a su alrededor debe
ser protegido si posteiiorrncnte se pretende que esas situaciones no
existen o tienen caractersticas clislintas de las ostensibles.
Su gcnnen se encuentra en el concepto romano de "e1ror comn",
al cual, como se sabe, se le confiere el efecto de convtdidarsituaciones
que normalmente resulta1an nulas (ermrcommunisfacitjus).
Puede observarse que en gran medida tiene su base en la buena fe y en cierto sentido viene a resultar una concrecin de ella,
en cuanto se parte del supuesto de que el sujeto tiene la conviccin de que es realidad lo que observa, y desconoce la existencia
de otra que pudiere ocultarse tras aqulla. Por cierto, si se demostrare que saba que lo externo es slo apariencia y que la realidad
era otra, ya no es digno de proteccin jurdica (ms adelante se
mencionarn textos nacionales en los que se confirmar la vinculacin; po r ahora destacamos los arts. 1490, 1576 inc. 2, 2173).
Tambin se vincula a la denominada doctrina de los actos propios (como se ver pronto), en trminos que, con base en la bue-

45Para ms amecedentcs, dentro del abunclanle tratnmienw, pueden mencionarse: De los Mozos, Jos Luis: El pri11cij1io de la buena Je. Sus aplicacion es prcticas
en el derecho civil espa1iol. Edt. Bosch, Barcelona, 1965 (y las obras ah citadas):
Wieacker, Franz: El pri11cij1i.o general de la buena fe. Eclit. Civitas S.A. Madrid, 1977;
Ferreira Rubio, Delia: La buena fe. Et pii11cipio general en. el derrrho civil Eclit. l\fontecorvo S.A., Madrid, 198,l; Zimmermann, Reinharcl y '\i\-11ittakc1, Simon: "GQ()(! faith
in European Contract Law". Cambiidge Unive1sity Press. Camb1idge, 2000; Medina Prez,Jos: La buen.a Je en la dortri.11a. la le,iislacin. y fa jmisjm1de11cia. Edit. Escuela
Tip. Salesiana, Concepcin, 1950. V. tambin los principios ele derecho contractual
europeo ele la Comisin Lando y los de Unidroit. en los que es expresamente acogida; en los ltimos junto al deber de cooperacin.

IG Esa relacin puede apreciarse en una notable sentencia del Tribunal Supremo de Espa1ia, de 17 de abril de 1952. En ella. luego ele probarse que 1111 siueto no renfa la calidad ele cnyuge de una deudora, y habindose demostrado que
l venfa con tribuyendo al e rror de ser considerado como tal, se resolvi que ms
tarde no poda alegar ese error en su beneficio, para sustraerse ele cumplir una
obligacin por la que fue demandado en cuanto cnyuge.
li A propsito de la posesin como destacada simacin de apariencia a la cual
el derecho reconoce, se ha observado que en estas siluaciones. en las que an no
inten:iene un tercero, la proteccin que se confiere a la apariencia es provisional. Es provisional porque, en el caso d e la posesin, por obra ele un j u icio declarativo (interpuesto por el verdadero titular. supo niendo que la accin posesoria
la tiene el poseedor) la realidad aun puede vencer a la npariencia. L-i proteccin
definitiva puede llegar a lograrse mediante la prescripcin adquisitiva. Pero, como
puede verse. tampoco es insta ntnea. La proteccin definitiva e instantnea a la
apariencia parece estar reservada al tercero que acua en base a la a pariencia, y
que acta de buena fe, como luego se ver (v. Gordillo. An toni o: La re/1rese11taci11
aparente. Publicaciones de la Univ. de Sevilla. 1978, pp. 451 y sgts.).

54

55

PRIMERA PARTE: TEORJA GENERAL

reveladores de un derecho), se puede estar: a) ante una situacin

e n que efectivamente el derecho se tiene (tras los hechos, tras la
exteriorizacin, est el derecho respectivo), o b) se puede estar ante
una pura apariencia (hay una creencia errnea).
Esta ltima situacin conduce a los denominados derechos aparentes, y aqu la apariencia se vincula con la buena fe, para dotar a
la apariencia de efectos jurdicos protegiendo a los terceros de buena fe, a quienes tenan la conviccin de que se estaban relacionando con quien efectivamente era el titular del derecho.
Hace ya algunas dcadas, cuando la doctrina de la apariencia
se fue extendiendo, se intent juslificar su aplicacin apoyndola
en una base de responsabilidad civil. El apoyo se buscaba para tranquilizar la incomodidad que significaba aplicarla en situaciones de
silencio legal (que es donde resulta de mayor utilidad). Se postula
que si al fin, al descubrirse la verdad, se impone la solucin jurdica normal, los terceros que actuarnn guiados por la apariencia veran extinguirse sus derechos, sufriendo el consiguiente perjuicio.
Y, por otra parte, si esa apariencia se prodt!io es porque el verdadero titular omiti n olvid ejercer sus prerrogativas o, a veces m{IS,
contribuy activamente a que la apariencia se desarrollare, con lo
cual incurri en negligencia o falta por la que debe responder. Y
la ms adecuada reparacin de ese pe1juicio es impedir que se impongan las soluciones lgicas, mantenindose los derechos de los
terceros que creyeron en la situacin aparente.
Puede verse que en este planteamiento el elemento central es
la conducta del verdadero titular, y la apariencia constituye solamente una modalidad que adopta la reparacin. Y ocurre que e n
muchas ocasiones resulta dificil configurar una falta de parte del
titular y, aun ms, suele no existi1:
Entonces, se ha preferido justificar su aplicacin, autnomamente, en su proj1io significado y en el rol que cumple ms que en la
Supuesta falta o negligencia del titular.
La apariencia, ese hecho o conjunto de hechos que se han configurado confiriendo la creencia ele que tras ella existe el derecho
correspondiente, debe provocar (si es necesario con algunas modificaciones) el efecto que anuncia, en quienes justificadame nte
han credo que es realidad.
En este planteamiento debe agregarse un complemento que estimamos necesario para su integridad, que se pronuncie sobre el origen del derecho que se reconocer al tercero que se ha fiado de la
apaiiencia. Al tercero los derechos le derivan no del titular aparente

56

SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OHLIGAC!ONES

(que nos los ha tenido) ni del efectivo (que no l?s ha quelido t1~ns
felir). As, no queda otra alternativa que conchur que se le ~en~:~n
dela ley; o, si se prefiere -recordando que se aboga por su aphcac1011
a casos no legislados- del ordenamiento jurdico, o del derecho.
En este sentido, la proteccin d e la apariencia se erige en una
correccin a los caterrricos efectos de otro principio y frecuent.emenle norma positiv~, conocida en forma ck adagio: ':N~~ie p~1e
de transferir m;;\s derechos de los que tiene" (Nem.o plus )U'l1S in altum
f.ransferre jJotesl quam ij>se habel). Por aplicacin de este principio,
normalmen te el tercero no podra adquirir el derecho, porque su
antecesor no lo tena (slo pareca tenerlo). Pero he aqu que, por
aplicacin del principio protector de la ~pariencia~ el tercero logra d derecho, slo que no del. q1~e pare:-1a transfenrse.lo ~ e~1 c~!~
caso se rompera aquel otro pnnc1p10), smo del ordenJllftchco:
y en cuanto al rol, la proteccin a la apa1;encia viene a sausfacer la necesidad de conferir seguri.d.ad a las relaciones jurdicas.
Pero la serruridad
a la que hay que atender es a la seguridad
b
.

del que quiere actuar, del que quiere emprender negocios o acllvidades creadoras, que benefician a la comunidad (a la que s~ ha
llegado a denominar "seguridad dinmica"), no a la que c~,n tnb~
ye a la sola detentacin de bienes (que puede ser llamada s~gun
dad esttica"). As, el principio viene a animar a actuar, ofrectend?
a los emprendedores la seguridad de q~1e los derecho~ qt~e denven de sus actuaciones les sern mantemdos. En estos termmos, el
principio cumple un importante rol de utilidad social, de estimulante a emprender actividades.
. _
Ubicados en el sujeto verdadero titular de derechos, el pnnc1pio constituye una amenaza para l; Je infunde un temor de ver exIS Se ha apuntado el dato histrico ele que el principio "n~mo j>lu~ jt'.'is: .. "_se
sostuvo con bastante energa en el derecho romano y comenzo a sufrir hmlla~~o
nes por obra de la regla germnica de qui; "en materia. ele muebles la poses1~n
equivale a ttu lo" (la cual cienamente con nene substancia de la que aho1 a es conocida como doctrina de la apariencia).
. .
.
Ms an, la regla "nemo plus j111is " se mantuvo firm: en los siglos posteriores. Ms an , por lgica y. en principio, por ~ust~: se nmntlene.y h~ de mant.en.erse siempre, y es la que ha P?stergaclo la aphrnc.1011 ele ~a apanencm. P<:r~ P.' la
fuerza de la realidad se ha ido atenuando su vigor. Pnme10 con la ma'.'!111<1 d~I
error rnmn, luego con la regla ele que en materia de muebles la l?oses1011 ecmvale a ttulo, luego con el clcbilit.amienlo del dogma de la au101101111a ele voluntad y ta consideracin de la voluntad dedarad~ al menos en compete11c;1~1 con la
volunr.ad real, ingrediente~~ que ha n ido contnbuyendo a la co11figurac1011 ele la
docLri.na ele la a parie ncia.

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57

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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

tingnido su derecho; lo deja inseguro; pero la seguridad a la que ~l

aspira es esttica, la de la fortuna ya asentada, que puede conducir
al inmovilismo y que, por lo mismo, resulta sociahneute menos til.49
Lo dicho nos reconduce al punto del fundamento, en el sentido de que el fundameulo de la responsabilidad civil se situaba en
un plano de intereses individuales (el perjuicio al tercero cuya reparacin implicaba sactificar el derecho del titular real que habra
incurrido en culpa), en tanto que este planteamiento se implanta
en un contexto social, con dos comprensiones de la seguridad jurdica y su funcin.
Pern as como respetar siempre la lgica jurdica paralizara la
accin, tambin debe mantenerse la regla jurdica cuando la verdad es fcil de alcanzar; ele no ser as, se pasara desde una proteccin a la iniciativa hacia una proteccin a la negligencia. Esta
prevencin conduce a imponer algunas exigencias al error que padece el tercero que acta en base a la apariencia.
El ya aludido "error comn" impone exigencias determinadas
para configurarse. Cuando se padece cumpliendo esos requisitos,
produce su efecto de sanear una situacin jurdicamente defectuosa. Se exige buena fe del que lo aduce (que l exactamente haya
incurrido en el error), que sea padecido por un nmero apreciable de personas de la comunidad y que existan las llamadas apariencias de legitimidad. Pero estas ltimas caractersticas han sido
siempre exigidas con intensa rigurosidad, hasta llegarse a la nocin
ele error invencible, es decir, a exigirse que el error teuga tal fuerza, qne no haya sido posible vencerlo, salir de l.
Puede verse que esa nocin es excesiva para el adecuado fimcionamiento de la doctrina de la apariencia y el cumplimiento de
su rol y se abre camino una menos tigurosa, bajo la expresin "error
legtimo", que atena notablemente aquel rigor. La flexibilidad se
manifiesta en dos sentidos. Ya no se exige que el error lo padezca
la generalidad del gmpo social; basta que lo padezca quien lo aduce (de error comn pasa a ser individual). Y, por otra parte, no se
exige invencibilidad o que el sttjeto haya desplegado intensas ave19 Cfr., por ej. Alvarcz, Ral: Te01ia integral de la a{'miencia. Edit. Universi1aLia. Santiago. 1962: Ghestin,Jacques et Goubeaux, Gilles: Tmii. ded1uil ritiil Introduction gnrnle. l. 2" dit., LG.DJ Paris, 1983, pp. 695 y sgts. En estas catego1as de "seguridad",
se cita a Ren Demot,'lle, en su Les nolms fonda1111mlales <fa droit jJ1it1. Essai critique.
Ya parece estar superada -luego del poco tiempo que se mantuvo con alguna acepiacin- la afirmaci6n de que el derecho comercial se preocupa d e la seguridad dimmica y el civil de la estfica.

58

SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

riguaciones para descubrir la verdad y no obstante ello se haya mantenido en el error; basta el despliegue de nonnales averiguaciones;
basta una diligencia normal de modo que, no obstante ella, se haya
permanecido en el error. Se entiende que en estas circunstancias
a los terceros los incitamos a actuar, y con cierta rapidez, cuidando
de que sean normalmente diligentes, pero evitndoles bsquedas
que son posibles pero complicadas y, por ende, retardan tes.
._
La jmisprudencia ( extraqjera) ha llegado a recoger la 1100011
de error legtimo, pero sin eliminar la de error comn. La coexistencia se explica por los diversos entornos en que puede funci~
nar la apariencia. As, por ejemplo, en negocios de transferencia
de inmuebles, los cuales habitualmente se efectan sin premura,
parecen mantenerse las exigencias del error comn, en .tan.to qt~e
en materias como el mandato aparente se adopta el entena mas
flexible del error legtimo. 50
Tambin hay que admitir que -sin adoptar el mencionado planteamiento de la responsabilidad civil- si el verdadero titular del derecho ha siclo extrao a la situacin creada, es ms difcil desatar
ampliamente la doctrina de la apariencia y hacerle soportar sus efectos; a la inversa, eso es im\s posible si l ha contribuido a configurarla o la ha tolerado. En este ltimo caso nos sentiremos ms
inclinados a sactificar su seguridad esttica frente a la seguridad
dinmica del tercero que acta guindose por lo ostensible.
Aunque ya ha podido desprenderse, conviene ahora precisar
los elementos que constituyen la situacin aparente.
a) El elememo material, consistente en un hecho y, ms frecuentemente, un corunto de hechos o circunstancias. Es lo perceptible,
lo ostensible. En este elemento la coherencia y el factor temporal
cumplen su papel. Es natural que mientras m~ ntidos y coh~ren~es
aparezcan los hechos y circunstancias (entre si y con otras s1tua:10nes cercanas), y mientras ms tiempo permanezcan, mayo.r sera el
vigor que presenten como inductivos al erro1 de s~r considerados
una realidad y, en consecuencia, estaremos ms inclmados a creer y
proteger a quien result engaitado. La conclu~in se_: la in~ersa ante
circunstancias difusas, contradictorias o pas~eras. En el mismo sentido influyen la presencia o ausencia de fonnalidades pblicas en la
configuracin de la situacin aparente.

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50 Por~., sentencias d el Tribunal Supremo espm1ol de 17 de abril de 1952,
14 de abril de 1958, 5 de diciembre <le 1958. 24 de febrero de 1959, 22 de enero
ele 1969.

59

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PRIMER:\ PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION PRIMERA: EL OERECHO DE LAS OBLIGACIONES

b) El elemenlo psicolgico, constituido por lo que puede denominarse "la creencia en-nea". El st~eto debe tener la conviccin de
que lo que obse1va es la realidad. Ya se ha dicho que a quien esta docuina protege, de quien se preocupa, es del styeto ele buena fe. Esta
buena fe consiste, precisamente, en eso, en tener aquella conviccin.
Con el c01tjunto de los dos elementos se logra el resultado ele proteger a quien est de buena fe y se ha equivocado justificadamente.
Ya se ha dicho que el derecho no est para proteger a los negligent.es,
de modo que para dejar ele aplicar las reglas jurdicas que nonnalmenle procede aplicar, con sus consecuencias lgicas, no basta la buena
te; es necesario que se est en presencia de las dems exigencias del
error comn o, al me nos, del llamado error legtimo. En otros tmnos, la sola ignorancia de la situacin verdadera no es suficiente; debe
U<ttarsc de una ignorancia excusable; desde luego debe quedar demostrado que esa ignomncia no es atribuible a negligencia del equivocado. En este punto, las caractersticas de la supuesta vctima son
influyen Les, en cuanto su profesin, capacidad illlclectual y vivencias
personales contribuirn ajustificarla o, a la inversa, reprocharla.
Puede notarse, en fin, que como ambos elementos aparecen
estrechamente vinculados, habrn de apreciarse en conjunto.
En cuanto a los efectos, el fundamental es que los terceros de
buena fe que se han guiado por lo aparente y que, normalmente,
aplicadas las reglas jurdicas pertinentes y la lgica respectiva nada
habran obtenido, adquieren efectivamente los d erechos que creyeron adquilir del aparente titular. Segn ya se ha dicho, no lo adquieren ni del verdadero titular ni del titular aparente (transfetirlos
el primero no ha querido y el segundo no ha podido), sino que,
con apoyo en la nocin de apariencia, de la ley (y como es posible
que -como es el caso nuestro- no exista una norma general que
expresamen te consagre la doctrina de la apaliencia, podra decirse que lo adquieren "del ordenamiento jurdico" o "del derecho").
De modo que, en rigor, el acto del cual el tercero crey obtener el derecho sigue siendo una ilusin; sigue ineficaz (tal vez
nulo). Pero ese acto constituye el apoyo fctico para el surgimiento del derecho y tiene el rol de determinar cul es el derecho que
le surge. AJ protegido que actu le surge no cualquier derecho, o
el que ms le convendra, sino el que nonnalmente deriva de esa
situacin si hubiere sido ieal.
Cuando aplicar la apadencia para proteger al tercero que se
gua por ella a nadie perjudica, no es difcil admifla. Pero frecuentemente hay algo real tras la apariencia. Con frecuencia tras la si-

tuacin aparente de la cual el tercero parece haber adquirido un

derecho, hay un titular verdadero de ese derecho. Y entonces aqu
conviene advertir que cuando se concede valor jurdico a la apariencia frecuentemente ella lo co1wierte en un triunfo cuyo vigor
puede llegar a ser temible, ya que su eficacia implica rechazar la
solucin que normalmente consagra la regla jurdica. En otros tfrminos, el efecto es oponible tambin al verdadero titular (por ej.,
si -como ocurre en nuestro art. 1576 inc . 2- se estima vlido el
pago efectuado al aparente acreedor, tal decisin implica rechazar
que ms tarde el verdadero acreedor pueda cobrarle al deudor que
ya pag; si el tercero adquiri la cosa del dueo aparente, aplicar
el principio implica que el verdadero clnet1o perder su dominio).
Al verdadero titular le quedar slo la posibilidad de obtener del
aparente titular, si es del caso, indemnizacin, o el valor de la prestacin que como equivalente haya recibido el titular aparente.
Incluso en ocasiones nacen obligaciones parn aquel que por la
lgica jurdica nonnal nada deba (como es el caso del seudo mandante que puede resultar obligado por el maudatalio aparente). Pero
como lmite a este preocupante avance de la apariencia se ha postulado, al parecer p1edominanteme nte, que su prevalencia se concede siempre que el acto del titular aparente con el tercero sea onerosa',
si es gratuito, la preocupacin por no decepcionar al tercero que recibe una liberalidad no justifica el sacrificio que se impondra al verdadero titular. El tercero ahora no est luchando por lo que habra
adquirido con su esfuerzo (debe recordarse el adagio: Quien pugna
por evitar un dao debe prevalecer sobre quien lo hace para conseguir un lucro). Entre nosotros, algunos lextos acogen esta actitud
disctiminaLoria (por ej., los arts. 2303, 2468) ." 1
La vigorosa proteccin que nuestra Constil11cin confiere al derecho de dominio, con expresa extensin a la propiedad sobre bienes
incorporales, derechos (art. 19 N 24), conduce entre nosotros al planteamienlo ele un conflicto. Cuando se pre tende aplicar la docttina de
la apmiencia, con la refe1ida extincin del derecho del titular verclaclero, ste podra plantear que al procederse de ese modo se le est

60

61

r.i En favor de esta postura, que comparlimos, se ha agregado la circunstancia de que cuando por aplicacin de la teora de la apariencia el verdadero tillllar del derecho se ve privado de l, luego podra intentar en contra del titular
aparente rnrn accin fundada en el enriquecimiento sin causa. la cual no sera
posible si el acto del titular aparente fue gratuito. En otros trminos, la aplicacin de la apariencia en los actos gratuitos dejara al verdadero titular en una situacin ms desamparada que en los onerosos.

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. . -;

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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

privando de la propiedad sobre su derecho y, por t.mto, se est vulnerando la citada regla constitucional. Si la extincin del derecho la consagra o se desprende de una n01ma legal, podria interponer un recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ella. Y si la extincin
se funda en el principio (doctrinario) de la apaliencia podra primero argumentar con el citado texto constitucional para convencer al
juez de que no lo aplique y, aplicado en la sentencia, podra fundar
en l el recurso pertinente.
En otro sentido, el titular aparente no puede aprovecharse de la
doctrina de la apariencia para su beneficio (por ej., el propietario aparente no pod1a aducir la apariencia en contra ele la accin reivindicatoria interpuesta por el verdadero dueiio). Cuando l saba que su
ti.tularid_a era slo aparente, impedir que se aproveche de la apa1iencia es facilmente aceptable. Pero es ms dificil cuando l estaba de
buena fe; cuando crea que era verdadero titular (es bien probable
que la sit~acin. se prese~te, por ej., en el heredero aparente, que ignora la eXJstencia de panentes del causante con mejor derecho). Con
todo, aun estando de buena fe el titular aparente, la solucin se justifica por el fundamento de la doct1ina: se trala ele estimular a los terceros a que acten y de protegerlos si han efectivamente actuado
gt~i?dose por lo ostensible; se trata de conuibuir a la seguridad dinanuca, no a obtener beneficio de la situacin (esttica) existente.
Por otra parte, quien ha creado una apariencia puede resultar
obligado en virtud de ella (por ej., si un stueto mantiene un domicilio aparente, podra ser demandado ante el tribunal que atendido ese domicilio es el competente).
Por ltimo, la doctrina es todava vacilante en compromete1; frente a los terceros, al titular aparente, sea junto al verdadero tit-ular o
en lugar de ste. Reconociendo a los terceros la eficacia ele sus derechos emanados de la apariencia, y pudiendo, por tanto, oponerlos frente al titular verdadero, generalmente no sen necesario
concluir que el titular aparente est tambin obligado ante ellos; ms
bien muchas veces ser ante el verdadero fular que ha sufrido los
~f~~tos de.la a~ariencia ante quien estar obligado (a reparar el per:JU1c10 sufrido s1 es del caso; y tal vez ni eso siquiera, si el verdadero
titular ha contribuido a configurar la apariencia o la ha peligrosamente tolerado). Se pretende obligar al titular aparente sobre la base
de que hay que proceder en todo "como si" l tuviere realmente el
~crecho. Pero tal vez sea una exageracin llegar a hacer prevalecer
siempre la ilusin a la realidad, conindose el peligro de transformar a la apariencia en el estado jurdico nonnal. La apariencia no

62

SECCION PRIMERA: EL DERECHO 1)1' l..J\S OBLIGACIONES

es un fin en s, cumple una fondn, proteger a los terceros que acttan; si esa proteccin ya se ha c01erido, manteniendo los derechos
de los terceros y quedando obligado el verdadero titula1; ya no es
necesario continuar con la ilusin; se1a ir ms alh\ de lo que la segmidad dinmica requiere. De todas fonnas, las particulalidades del
caso podrn contribuir a la solucin ms adecuada.
Cuando se trata de actos jurdicos aparentes, como los autores de
la situacin creada normalmente tienen derecho a decidir o convenir una realidad distinta a la que aparentan, entre ellos puede tener
valor esa realidad oculta. De ah que, cuando se presenta esta disconfo1mida<l, generalmente la consecuencia no es ni tiene por qu
ser la nulidad del acto oculto. Entre ellos, puede prevalecer el acto
oculto. Entonces, se uata de c01tjugai esa validez de la actuacin oculta con la proteccin a los terceros, quienes se guan por la apariencia. Aqu surge el concepto de inoponihilidad:. el acto oculto, que podr
ser eficaz para sus autores (partes), para los terceros es inoponible;
es decir, para ellos es ineficaz; ante ellos, es como si no existiera: para
ellos, lo oponible es la actuacin ostensible, la aparente.52-53
El ce chileno exhibe muchas disposiciones inspiradas en esta
nocin (sin pe1juicio de que puedan tambin fundarse directamente en la proteccin a la buena fe, que es base, como se ha dicho,
de este principio). Por ej., en las siguientes materias: pago al tercero que est en posesin del crdito (ai-t. 1576 inc. 2); ttulo del
heredero aparente (art. 704); mandato aparen te (art. 2173); efecto de las contraescrituras (art. 1707); ennjenacin efectuada por un
cnyuge, de bienes muebles sociales o del otro cnyuge (art. 1739
incs. 4 y 5); inoponibilidad a los terceros de buena fe, de la nuli52 En todo caso es concebible, como lo consagran o dan a entender al.,unos
. . que los terceros puedan voluntariamente someterse al acto" ocultexlos pos1uvos,
to. Los textos suelen disponer que el acto oculto no producir efectos "contra"
terceros, dtjando (a contrario sensu) Ja posibilidad que los produzcan "a favor"
de ellos. V. al respecto nuestro an. 1707.
5
:1 En cuanto a textos consagratorios, pueden encontrarse en los cdiu-os del
siglo XIX, pero slo en algunas pocas maLerias dentro de aquellas en las que podra acogerse, con alcances especficos, con redacciones que 110 siempre permiten
asegurar su inspiracin y dejando en ocasiones incoherencias. La situaci6n cambia
en los cdigos del siglo XX, a partir clel alemn (por ej., arts. 116, 119, 122, 130,
133. 157. 170 a 173, 892, 932, 936, 2365, 2366). seguido por otros. como el italiano,
el portugus, el boliviano. el pemano, el paraguayo, el holands. aunque habitual1~cnte con el mtodo de textos para matetias especficas (tambin con reglas especificas, y aun con atenuaciones y admisin parcial, el Proyecto argentino de Cdigo
de Derecho Privado, de H198, en sus arts. 332, 336, MO, 389. 39\l, 100).

63

PRIMERA

PART~:

SECCION PRIMERA: El. DERECHO DI:: L-\S 01\UGACIONES

TEORIA GENERAL

dad de una sociedad si existe de hecho (art. 2058); subsistencia de

las enajenaciones y dems derechos reales constituidos antes de rescindirse el decreto de posesin definitiva de los bienes del presuntivamente mue rto (art. 94 N 4); matrimonio putativo (art. 122);
actos del curador aparente (arts. 426 y 512); indignidad para suceder (art. 976); habilidad putativa de un testigo en el testamento
(art. 1013); resolucin, rescisin y revocacin de la donacin (art.
1432); efectos de la resolucin al cumplirse la condici n resolutoria (aunque se mencione slo la bu,ena fe, arts. 1490 y 1491) (vase tambin art. 252 del C. de C.).
Con este conjunto, que por cierto puede ser ampliado con
otros textos del mismo Cdigo y de otros cuerpos legales del ordenamiento nacional, es perfectamente sostenible e ntre nosotros
la existencia de este principio (slo qne con algunas importantes
limitaciones, en las que debe recordarse la objecin constitucional mencionada y algunas disposiciones que expresamente imponen una solucin distinta) _54-55

51 As,

C. EL RESPETO A LOS ACTOS PROPIOS

:..

Poco desarrollado hasta ahora entre nosotros, en otras latitudes este

ptincipio tiene desde un buen tiempo amplio desenvolvimiento.!iG
Consiste en el deber de sometimiento a una conducta ya manifestada por el sttjeto en sus anteriores actuaciones, evitando as
la agresin a un inters ajeno, que su cambio provocarfa.57
Se trata, pues, de exigir a cada s~jeto que en sus sucesivas actuaciones se mantenga coherente o consecuente, de modo que las
actuaciones posteriores vayan guardando armona y no con tradiccin con las precedentes. Esta exigencia es explicable y no puede
provocar protesta si el sujeto acta de buena fe, pues actuando ele
buena fe esa coherencia resultan\ natural. Por otra parte, la exigencia se justifica en cuanto la conducta pretrita del sttjeto crea a
su alrededor, en o tros que tambi n actan de buena fe, una expectativa, una confianza de que, conforme a lo que aparece, contim1ar comportndose coherentemente, gni<\ndose entonces ellos
en sus propias actuaciones por aquella esperada coherencia (estas
observaciones mues tran la vinculaci n esuecha entre los diversos
principios y la derivacin de algunos a partir de otros, ya advertida
en la introduccin a este captulo) . Aqu podramos concluir que
la conviccin de actuar lcitamente, que constituye la buena fe, a
veces se deposita ms bien en la apariencia (y permite construir la
doctrina de proteccin a la apariencia), y a veces ms bien en la
coherencia (y conduce a la nocin del respeto a los actos propios} .
Puede verse asimismo que cons tituye una verdadera limitacin
en el ejercicio de los derechos, facultades y prerrogativas (en cuanto
a oportunidad, moda lidad del ejercicio, etc.) o una autolimitacin
derivada del propio comportamiento que se va adoptando. En este
mismo sentido, puede apreciarse que su aplicacin conduce a vigorizar la solidaridad en el grupo social, cuando cada mie mbro de
la comunidad percibe su dependencia de los dems y, por ende, la
recproca dependencia de todos.

en ocasiones el Cdigo sacrifica la apariencia, prefirie ndo la proteccin al verdadero Litular. Por ej., si un titulo de enajenacin se anula y el adquirente en(\jen el objeto an tes de Ja declaracin de nulidad, el tercero, que haba
adquirido de q uien apareca como clueiio, no es protegido. El primitivo tiLular
puede reivindicar (arl. 1689; y aunque el tercero est de buena fe). La si Luacin
puede explicarse considerando que se trala de proteger al mximo derecho patrimonial (el dominio) y de desatar los efectos profundos de la nulidad. Asimismo. y a p ropsito del frecuente ejemplo que autores extranje ros me ncionan
relativo al te1ccro que adquiere una cosa de manos del ducllo aparenLe (posee
dor), a diferencia ele lo que ocurre e n otras legislaciones, entre nosotros la accin reivindicatoria est co ncedida al clu ei'to casi sin excepcin. Con estos
obstculos, pues. 1ms el conflicto que se puede promover con la proteccin constitucional de los derechos mediame la propiedad, en nuestro medio la apariencia est bien mantenida a raya de excesos.
55 Aparte de las obras antes cit.1das, puede verse Calais-Auloy, Jean: Essai mr
la 1wtion d 'a/1jlarence. en dmit co11m11!rria/. Montpellier. 1959; L"l<laria Calden te}> J .:
Legi.thi111ei11 y apmienr.ia juiidim. Edit. Ilosch. Ba rcelo na, 1952: Arrighi, Jcan Pierre: Apparence et raliN en droit prit>
. Tesis. Niza. 1974; Cano.Jos: La exfeiiori:acin
<le los acfos jur.dicos; stt forn1a .V la proteccin de. m ajmrie11cia. Edil. Ilosch. Barcelona,
1990; Cruz Ponc:e. Lisan<lro: La a1ariencia ')'el Derr.clio. Imprenta Cultura. Santiago. 1936; Pe1ialillo Arvalo, Daniel: "La proteccin a la apariencia en el derecho
civil", en Estudios sobre nformas al Cdigo CiT1il 'Y Cdigo de Comercio. Segunda parte.
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002. pp. 389 r sgts.

Seiialadamenle e n la doctrina y jurisprudencia espaiiolas; tambin en la

alemana (con el semejan Le concepto de Ja "vcrwi1f,ung') y en el ambiente jurdico anglos(\jn (con el concepto de "estoppel ").
En cuan lo a su origen, se da por formulado en la poca medieval (en la glosa), pero con fundament o en textos del Digesto.
5i Se resume en la expresin latina "l~u irC? cwn Jacl1w1 proprium non 11a/et" (No
puede ir8e vlidamente contra los actos propios) .

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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECC:lON PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

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hecho puramenLe material. Se trata de una actuacin que surle algn

efecto jurdico, que tra'>ciende en el mbito judico, de las que importan ;11 derecho y, por lo mismo, que afectan inLereses de otras personas, suscitando as la confianza en que tal conducta permanecer
(por lo cual deciden guiarse por ella en sus propias actuaciones); y
conscientemente desplegada, de modo que revele una definida actitud adoptada por su autor frente a ciertas circunstancias. Con estos
caracteres, suele llamrscle conducta vi:nculant.e, en el sentido de que
vincula o compromete al s\tjeto. Un acto jurdico detemiinado es por
cierto admisible, pero, como se ha dicho, en cuanto importa adopcin de actitud y no mayormente por sus especficos efectos.
Definiendo en mayor grado este carcter de la actuacin, u na
persistente jurisprudencia espaola resuelve que se trata de actos
encaminados a crear, modificar o extinguir derechos en otras personas, de modo que "causan estado", en el sentido de que ruan posicin, definiendo inalterablemente la situacin jurdica de su
autor58 (pero esa precisa exigencia de que la actuacin ha de estar
encaminada a crear, modificar o extinguir un derecho ha sido discutida y, en todo caso, matizada: podra bastar el ostensible destino a lograr esos efectos, aunque no se logren; y el derecho aqu
no debe tomarse en su sentido tcnico, bastando que pueda implicar una prerrogativa, facultad, expectativa).
Por otra parte, debe Uatarse de una actuacin que demuestre una
actual y definitiva actitud, quedando as excluidos los puros propsitos, aspiraciones, opiniones, confidencias, expresiones incidentales;
careciendo de fue17..a vinculante, pueden ser contravenidos, alterados.
Se tiende a estimar que en cuanto actitud del s1tjeto, Ja evaluacin del acto es objetiva. A este respecto convienen algunas prevenciones. Desde luego, esa ol~jelividad en la apreciacin incluye
el examen de las circunstancias dentro de las cuales la conducta se
manifest; ellas confieren senlido y dimensin a las actuaciones;
frecuentemente esas circunstancias se presentan\n indisolublemente unidas al hecho o cmtjunto de h echos, pero si as no ocurre,
quien pretende fiarse de la actuacin ha de indagar, con un cuidado normal, esas circunstancias en las que siempre los hechos se insertan. Por otra parle, se aiade que la apreciacin objetiva implica
restarle importancia al propsito con el que la actuacin haya sido

Pero no debe exagerarse la exigencia. No se trata de pedir una

coherencia absoluta y eterna. Por una parte, se trata de conductas
relevantes e influyentes y, por tanto, generalmente meditadas; por
lo mismo, tendrn que ser evaluadas considerando factores como la
forma de la adopcin de la conducta, la oportunidad, la posible reiteracin que, en general, permitan comprobar cierta solidez. Considerando la vida cotidiana, todos incurrimos en contradicciones, sin
pretender defraudar u obtener provecho del prjimo; y, ms a(m, el
saludable nimo de perfeccionamiento humano conduce a adoptar
conductas posteriores diversas y aun contradictorias con otras anteriores. Y, por otra, como es importante el efecto ele expectativa que
provoca la actuacin en los terceros, trauscurddo un tiempo pmdente ha de entenderse que_ ese efecto ha desaparecido, los terceros ya
no lo podran tener presente, o comprendern que puede haber alteraciones, derivadas de las ahora distintas circunstancias; y, por tanto, ser< aceptable un cambio de actiu1d sin consecuencias adversas.
Aun sin un asentamiento definitivo en ms de algn extremo,
con exposiciones ele la doct1-iiia y precedentes judiciales, puede concluirse que los siguientes son los elementos que han de reunirse
en una situacin para que proceda aplicar el principio.
a) Que el s\tjeto adopte una conducta. Esta conducta est constituida por un acto o (ms generalmente) un coajunto de actos, que
revelan determinada actitud. Constituye toda una adopcin de posicin ante un estmulo o inters que lo ha incitado, compuesta por
hechos (u omisiones) en determinadas circunstancias. En ese mismo sentido, y sobre todo cuando se trata de actos jurdicos tpicos,
conviene destacar que la actuacin no es considerada tamo po r los
precisos (y a veces tcnicos) efectos que genera, sino por Jo reveladora de actitud. En observacin ms cercana se ha concluido que la
conducta asumida puede presentar en la persona dos direcciones:
una actitud respecto de su propio derecho o una actitud respecto
del derecho de otro. En la pdmera, su actitud viene a constituir una
verdadera autolimitacin; las limitant.es, debilidades o caractersticas
que l manifieste al comportarse en su ejercicio, sern captadas por
los terce~ros, quienes se guiarn por ellas. En la segunda, su comportamiento implicar que, al reconocer el derecho ele otro y sus caracteres, le impedirn oponerse ms tarde al ejercicio de ese derecho.
En opinin predominante, esta actuacin debe ostentar los caracteres de vinculante, relevanLe, eficaz y consumada.
- No se trata necesa1iamente de un acto jurdico definido ni menos de uno creador de derechos (contrato), as como tampoco de un

58 Extrnclos de varias selllenc ias del Tribunal Supremo espailol, hasta la de

15.dejunio de 1984. se consignan en J\numio de de1Fdw ci11il, Madrid. 1985, T. XXXVlll. facs. l. p. 223.

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SECCION PRlMERA: EL DERECHO DE LAS OllLICAC:IONES

PRJMERA PARTE: TEORIA GENERAL

. :

desplegada. Se justifica esa direccin considerando que en buena

medida debe respetarse el acto propio en proteccin a los terceros, que se fan de l conforme lo observan, sin poder adentrarse
en la personal finalidad de la actuacin. Pero esmamos conveniente no extremar esa objetividad, puesto que si bien los terceros se
pueden guiar por la actuacin (no necesariamente slo por ella)
tambin se trata de obtener una (verdadera) coherencia de comportamiento, en cuyo anlisis la finalidad de la conducta no pued,c ser completamente excluida; en estos tnninos la manifestacin
del propsito, expresado o tcitamente desprendible, contribuir
a definir mejor las situaciones dudosas. En todo caso, el acto debe
ser unvoco, es decir, conducente racionalmente a un solo sentMo
o significado; y en conclusin inmediata, sin tener que efectuar deducciones o invesligaciones para tenerlo por establecido. La necesidad de ese proceso ya alerta a los terceros, quienes entonces han
tenido la posibilidad ele precaverse, y considerando las alternativas
de comprensin de la conducta, no deberan guiarse pura y simplemente por una de las interpretaciones posibles; si lo hacen, asumen un riesgo y no pueden luego, lamentndose, pedir proteccin.
- La ineficacia del acto ha provocado dispersidad de opiniones.
En principio, el acto que genera la conducta ha de ser eficaz; los ineficaces en general no constituyen para los terceros una gua de comportamiento para sus propias actuaciones. Pero surgen dos
advertencias: una, que los defectos que provocan ineficacia a veces
son imperceptibles, ele modo que el acto tiene una apariencia de eficacia; la otra, que en la especfica mateda de nulidad, los actos han
de tenerse por vlidos mientras el rgano jurisdiccional no los declare nulos. Con estos elementos, una conducta postelior del sttjeto, contradictoria con un ac_to suyo, ineficaz (pero en apariencia eficaz y sin
sentencia de ineficacia), pudiere llegar a ser reprochada de contravenir sus propios actos. Por otra parte, podra pretenderse que el haber celebrado un acto, impedira a su autor o partcipe ms tarde
impugnarlo, porque contravendra un acto propio. En principio no
es as; no hay contradiccin; la coherencia que se postula no puede
erigirse en obstculo para impugnarlo; desde luego, ya se dijo que
los ineficaces generalmente no const1Luyen gua para los terceros;
pero, adems, la titularidad de la accin, que proviene de la ley, y que
atiende a variados objetivos tambin poderosos, no puede quedar subordinada a esta doctrina, la cual, ele admitirse aqu, conducira a una
generalizada privacin de las acciones de ineficacia a todo celebrante de actos jurdicos; por ltimo, en ocasiones la ley se decide a impedir la impugnacin, acudiendo a otro principio, emparentado con
68

ste pero con su propia identidad, el nemo auclilur... (as entre nosotros, en la nulidad absoluta, conforme al arL 1683; y puede notarse
que aqu esa decisin es adoptada por la ley debido a la existencia
de un elemento agravante; no siempre el celebrante sabe del vicio;
pues bien, cuando saba o deba saberlo, le impide la impugnacin).
Tambin es admitida la aplicacin del principio en aquella cir:cunstancia en que el autm- del acto ineficaz y titular de la accin
(renunciable) despliega una conducta incompatible con la impugnacin y ms tarde pretende impugnar (aunque, por otra parte,
podra haberse producido una renuncia tcita).
- La actuacin ha de estar consumada. Esta exigencia se entiende no slo en el sentido de que debe estar concluida en todos los
elementos de que se compone segn su naturaleza, sino tambin
en el sentido de que en esos trminos queda configurado el carcter definitivo de la conducta.
Esta direccin confiere oportunidad para fonnular dos observaciones, una relativa a la rectificacin y otra al e1Tor. Se estima que
una rectificacin inmediata de la conducta es plenamente admisible; pero la afirmacin no debe tranquilizar mucho a quien la va a
rectificar, porque se sustenta en la ausencia del efecto; se admite rectificarla (en cierta medida, contradecirla) debido a que la expresin
otiginal no alcanz a ser divulgada y, por ende, a generar la confianza
que justifica la doctrina, de modo que si ya la gener, sera tarde;
as, no es posible definir cun pronto debe llegar la rectificacin; su
admisin est determinada por la acogida de la original, y la confianza que haya alcanzado a snscitai:!9 Con el error ocurre algo semejante a lo dicho recin y a lo expresado respecto de la finalidad
de la conduela adoptada; y aqu se aprecia nna vez m;s la lucha entre el derecho a enmendarse y la necesidad de proteger a los terceros que conan en la coherencia. Se ha sostenido que si se demuesU<l
haberse adoptado la conducta debido a cierto error, no se aplicara
la doctrina y seia admisible ms tarde contradecirse (y, en el fondo, no habra contradiccin); pero se ha negado la posibilidad, prefiriendo la proteccin a los terceros que ya han confiado. 00 Dentro

59 En definitiva, no hay excepcin o alteracin de la doctrina; como la primera conducta no cre expectativa en los terceros. entonces es posible, como siempre, contraclecir los propios actos, que es lo que est haciendo el autor al rectificai:
ou Admite el error, aunque slo en un epgrafe, sin comemarios, Fueyo, Fernando: !11stitucio11cs de Derecho dr1il modemo. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1990, p.
330. Lo <lf's estima Borda, Altjanclro: La teora de los actos /JJvpios. Eclit. Abeledo-Per rot.
Buenos Aires. 1993, pp. 70 y sgts. con cita de fallos y autores en ambos sentidos.

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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

de esta ltima alternativa, si el error fue conocido por quien ms ta.rcle exige la coherencia o era de tal naturaleza que no poda menos
que percibirlo (supo del error o debi percatarse de su existencia)
no sera digno de proteccin, lo cual, correlativamente, trae el efecto de que el autor podra contradecirse.
Por ltimo, es claro que las conductas contradictorias simultneas
se desvirtan; con tal cuadro ele comporlamiento, los terceros no pueden pretender amparo ante una posterior conducta del agente; desde luego, en esa situacin no podran haber confiado en que el Sl!jeto
ser coherente en su actuacin ftura; adems, si acta ms tarde, la
incoherencia que deuuncien ser con una de las dos primera."s, pero
siendo as habr:i coherencia con la otra (pero quedara pendiente la
posibilidad por el conocimiento; pudiere ocurrir que un tercero hubiere conocido slo de una, la que despus fue contrariada).
b) Una actuacin posterior del mismo sttjeto. Esta actuacin
ciertamente debe revelar una actitud o conducta contradictoria con
la anterior, por lo que puede decirse que aqu se est en el ncleo
del principio. Esta actuacin ha de importar una pretensin jurdica; generalmente estar involucrado el ejercicio de un derecho
del s1tjeto, que normalmente sera atendido. En otros trminos, con
esta segunda actuacin el s1tjcto pretende obtener en su favor (sea
positivamente pidiendo algo, sea negativamente oponindose a una
pretensin en su contra), sin importarle su incongruencia. Se tiene generalmente aceptado que para que smja el reproche la segunda conducta debe haberse adopt.1do en el mismo mbito de
intereses de la primera; en esas circunstancias es donde se espern
que el s1tjeto se comporte coherentemente con la anterio1~
c) Una contradiccin. La contradiccin o incompatibilidad surge de la comparacin; aqu, de comparar las dos actitudes; la segunda se concreta en un resullaclo que el agente persigue. Debe
fluir con claridad y precisin y, sobre todo, de modo inmediato o
directo, no mediante deducciones o investigaciones para desentraar el sentido de la actuacin; si as fuere, estara ah demostrado
que los terceros tuvieron una razonable duda y ya no podran lamentarse de fiarse por la actuacin. Tampoco hay contradiccin
en la bsqueda de un resultado p01 diversos medios (como cuando se discute la existencia de un derecho por cierto fndament.o y
luego se intenta por otro, sin pe1juicio de que pueda exhibirse un
deterioro en la calidad argumenta tiva).
d) Con la segunda actuacin ha de resultar afectado un tercero.
La sola contradiccin no setia suficiente. Se trata de proteger a otros

de la incoherencia del s1tjeto. La libertad de actuacin que todos tenemos y conviene conservar conduce a respetar conuadicciones concluctuales o arrepentimientos, que siempre obedecen a alguna
explicacin que no puede presumirse ilcita o reprobable como para
sancionarlos. Es el dalia a terceros confiados en la actnd antes mosll-ada lo que justifica coartar esa libertad y aplicar la regla.
Conviene aclarar que, en ciertas circunstancias, ese tercero pocha ser un coconlratante; as puede ocurrir con la conducta de un
s1tjeto en la ejecucin de un contrato, que puede ser usada para cierta
interpretacin de sus estipulaciones; si en la etapa de cumplimiento
se comporta en ciertos trminos, cuando ms t.1rclc sostiene una interpretacin incompatible podra ser reprochado con el principio
(por esto es que, en lugar de tercero, es preferible aludir a "otro").
e) Es pedida tambin la identidad de s1tjetos; la exigencia requiere de aclaracin. Ciertamente, el autor de la conducta debe
ser el mismo. Y, siendo discutible, tiende a pzedominar la conclusin de que se trata de una identidad jurdica, por lo que se mantiene la identidad si la conducta posterior la adopt.c'l el heredero,
el representante o el representado (especialmente controvertible
es la situacin de la contradiccin entre dos actos de un s1tjeto que
los ejecuta uno como representante y el otro a ttulo personal). Se
ha propuesto que el receptor de la segunda actuacin debe ser tambin el mismo de la primera. 61 Preferimos concluir que generalmente ser el mismo; pero es concebible que sea otro; hay que
examinar cada situacin en sus diversas caractersticas. Lo importante e.s que, por haberse desplegado la segunda conducta en el
mismo mbito de la primera, el que se pretende afectado demuestre que es ele aquellos que supo de la conducta del s1tjeto, se gui
por ella esperando que se mantuviera coherente y actu en ciertos
trminos confiado en esa coherencia. Podr ser el cocontratante,
uno de varios, y aun un tercero que, por estar relacionado de algn modo con el s1tjeto, fue tambin receptor de esa conducta.
Pero si bien el afectado con la nueva actuacin pudiera ser distinto del que estaba involucrado en la primera, hay una prevencin que
estimamos importante: el afectado con la nueva conduela podr acudir al principio slo en la medida en que el cambio de sttjeto no justifique un cambio de conduela en el autor al que se reprocha. El anlisis
del caso permitir al tribunal concluir lo equitativo.

70

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As Fueyo, Fernando. Inslituciones... , cit., pp. 314 y 316.

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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En cuanto a las consecuencias que han de derivarse de la contradiccin, o, desde otro punto de vista, eu cuanto a los efectos de
la aplicacin de la regla, se ha producido dispersin doctrinaria (indemnizaciu al stycto dariaclo, prdida del derecho del cual era titular el que se contradice, inoponibilidad para el que se fi de la
concluctc'l. contradictoria, etc.) . Desde luego, en determinados casos algunas sern inaplicables o simplemente impracticables. La
consecuencia consistente en la. inadmisibiliclacl de la pretensin
parece bastante aceptable. No se trata exactamente de la privacin
a todo trance del derecho del stycto que se ha contradicho; ms
bien es el rechazo al ejercicio del derecho, facultad o pretensin,
por intentarse en las actuales circunstancias, en los trminos en que
se propone, y ante el st~jeto en contra del cual se plantea.
Como la generalidad de los cdigos no implantan el principio
en trminos expresos, se efectan ensayos de bsqueda de textos
que se inspiren en l (hasta llega1; si es posible, a una afinnacin
de consagracin tcita). En esta tarea hay qne advertir que muchos
de los textos que son mencionados pueden tener una motivacin
nus o menos directa en la buena fe (debido a que ella est, como
se ha dicho, al fondo de esta cloc.trina). En el CC chileno se ha pretendido la existencia de va1ios preceptos, con explicaciones no siempre convincentes (parecen aceptables como directos ejemplos o,
al menos, con inspiracin compartida o posible, los arts. 192 inc.
3, 669 inc. final, 1230, 1244, 1546, 1566, 1707, 2135).U263
Examinando los ejemplos ofrecidos poi algunos autores, pueden distinguirse dos categoras de situaciones. Una en que se trata
de simples revocaciones de actos celebrados (por ej., un sujeto dona
algo a otro y ms tarde pretende que no, que deja sin efecto la donacin). Y la otra en que se trata de una contradiccin o incompatibilidad de conducta (por ej., un rentista inmobiliario en varias
ocasiones da en arriendo sus inmuebles a arrendatarios que mantienen animales domsticos y, posteriormente, en una oportunidad
pretende terminar el contrato poi esa circunstancia). Estimamos
que es en esta ltima en donde esta doctrina muestra su autntica
utilidad. En los primeros casos se trata ele Ja revocacin de un acto;

all el sttjeto se est retractando y, por tanto, basta acudir a la regla

de la irrevocabilidad del acto de que se trata o a la seriedad de la
voluntad; en definitiva, basta sostener el nacimiento de un derecho para algn tercero, que no puede ser extinguido por la sola
voluntad del styeto que ya consinti; basta acudir al respeto de los
derechos adquiridos. Es cierto que la irrevocabilidad puede relacionarse en el fondo con el principio que se comenta, pero no hace
falta elevar la conclusin al rango de principio para solucionar esos
casos. En cambio en el segundo grupo no aparece una fonnal negacin de una afirmacin anterior, sino se detecta una conducta o
actitud contradictoria, siendo distintos los hechos especficos.
En cuanto a su aplicacin, en la doctrina parece predominar
su subsidia1iedad (o carcter residual), de modo que se Je estima
aplicable slo cuando el ordenamiento no dispone de otra institucin que directamente resuelva el conflicto. A este respecto, conviene recordar que son muchas las materias en las que la ley, por
variadas justificaciones o protegiendo diversos in t.ereses, admite la
contradiccin, permite venir contra los propios actos (en muchos
casos se trata, precisamente, de permitir retractaciones o revocaciones) , como en los arts. 999, 1136, 1412, 1428, 99 del C. de
C.) (por nuestra parte, adems nos remitimos a lo reseado al comienzo de este captulo, en la caracterizacin general). 61

r.2 Con estos texLos tambin puede apreciarse la e~trecha relacin de la docLrina con la manifestacin Lcita de vol1111Lad.
1;~ La Convencin ele las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional

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D. EL REPUDIO AL ENIUQUECIMIENTO SIN CAUSA

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Este tema es tratado en el prrafo de las fuentes de las obligaciones. All se examina en cuanto fuente y en cuanto principio.

de Mercancas incorpora la doctrina expresamente (en su art. 29; pero fue aprobada por Chile con resen~' predsa111e11Le de ese precepto).

GI Para ms antecedentes, aparte de las obrns ~'a citadas, v. Dez-Picazo. Luis:

La doct1"i.1w. de f.os actos fJro/1ios. Estudio crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. E.di t. Bosch, Barcelona, l 9G3; Ekdahl Escobar, Ma ra Fernanda: L a doctiiua de los actos pmpios. Editorial Jurdica de Ch ile, Santh1go, 1989.

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Seccin Segunda

LA OBLIGACION

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10. CONCEPTO

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Sobre el origen de la obligacin en Roma ya se hizo una referencia.

Etimolgicamente, obligacin proviene del trmino latino "obligatio", y ste, de "obligare" (de ob =alrededor y ligare= ligar o atar).
De modo que significa ligadura o sujecin (fsica). Al evolucionar
el sentido -como se ver- el trmino pierde su significado literal y
gana nno metafrico.
El trmino "obligacin" es frecuentemente empleado en un sentido muy amplio.
a) En la vida del individuo en sociedad existen obligaciones de
variada naturaleza: religiosas, morales, sociales, jurdicas.
b) En sede jurdica, en primer lugar aparece la obligacin general de acatamiento a las no1mas, de sometimiento al derecho vigente, con las consecuencias que se derivan de la inobseITancia (y
cuyo anlisis entra ya en terreno de la teora general del derecho).
c) Surgen luego obligaciones particulares, que son consecuencia de una situacin o estado jurdico general en que se encuentra
un individuo, como los deberes de los funcionarios pblicos, entre cnyuges, entre pad1-es e hijos. No se trata ya de una observancia general de las normas, sino de un comportamiento que hay que
observar ante otras personas, pero derivado de una posicin o relacin de derecho preestablecida.
d) Finalmente, aparece la obligacin en sentido de relacin vinculante entre dos personas, derivada de un hecho particular, concreto y que entre ellos pudo acaecer o no.
Cada vez ms la doctrina conviene en llamar "deberes" a los tres
primeros, reservando el trmino "obligacin" para la ltima.

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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECC!ON SEGUNDA: LA OBLIGACION

Para diferenciar la obligacin de los deberes y, en especial, del

inmediatamente anterior, se pueden reconocer en ella los siguientes caracteres (que deben entenderse en un significado general, porque puede surgir discusin en un anlisis profundizado, sobre todo
al relacionarlos con las concepciones doctrinarias de la obligacin,
que se vern pronto):
1) La obligacin (en sen tido estricto) asume una fisonoma de
"deuda'', que trae siempre consigo el correspondiente derecho subjetivo o poder jurdico, que constituye el "crdito". Sin uno no se
concibe la otra y esa correlatividad es su primera caracterstica. Slo
cuando concurren ambas facetas se est ante una obligacin. Por
eso, la expresin "relacin obligatoria" es la apropiada para designarla integralmente.
2) El deber, en la obligacin, es un deber de "prestacin", lo
que significa un comportamiento determinado, sin absorber la conducta
ntegra del deudor. As, la prestacin por una parte limita la libertad del deudor, pero, por otra, la restringe slo en cierta medida.
No se requiere gran argumentacin para descartar la prestacin que
llegue a inmovilizar a la persona, a adscribirla a la prestacin en
todas sus actuaciones (esta ponderacin adquiere especial inters
en las prestaciones de servicios).
3) La obligacin expresa por s sola toda la relacin que existe entre los que la contraen; entre ellos no hay ms que eso. En
tanto, un deber entre cnyuges, por ejemplo, es consecuencia
de un estado existente desde antes entre ellos y que importa
otras consecuencias jurdicas adems de ese deber (y aun adems de todos los deberes que hay entre ellos). Si bien la oblirracin tiene tambin una fuente, ese hecho o acto no crea t~a
situacin ms amplia que la obligacin misma. Por eso, cumpliendo la prestacin, la obligacin se agota, se extingue; mientras que cumpliendo el deber de familia (como los que hay entre
cnyuges), no se termina la relacin, que persiste, cmplase o
no ese deber (y, aun, cmplanse o no todos los que hay entre
ellos).
4) En buena medida, como consecuencia <le los caracteres precedentes, pero particulam1ente del de constituir una restriccin de
la libertad del individuo, la obligacin resulla ser una relacin transitoria (temporal) ent1e los vinculados. Por eso prescribe y, por la
misma razn, en Chile la jurisprudencia ha entendido que si ambos estn morosos, renuentes al cumplimiento, cualquiera de ellos

puede pedir la resolucin del vnculo (aqu en el sentido de "disolucin"). 6!>-66

5~ Y tambin como consecuencia de aquellas caractersticas, la
obligacin constituye una situacin excepcional entre los vinculados.
Lo normal es que las personas no se encuentren atadas a otras por
vnculos obligatorios. 67 Por eso es justificada la regla del art. 1698
del ce respecto de su prueba.
Las consideraciones anteriores ya penniten acercarse a una definicin de obligacin. Pero todava es conveniente tener presente
las siguientes observaciones:
a) Puede definirse desde el punto de vista puramente pasivo o,
en trminos amplios, incluyendo la contrapartida, el crdito.
b; Toda definicin ser susceptible de impugnarse, si se coteja
con diversas concepciones que se han formulado por la docttina
respe:to del contenido fundamental de la obligacin (y que se vern pronto), por lo que las que se consignarn a continuacin deben tenerse slo como puntos de partida.
c) Los Cdigos Civiles prefieren evitar una definicin; as acontece con el ce chileno. 68

76

RDJ, T. 28, secc. 1 \ p. 689.

6 En

l'

Chile, si bien la ley no prohbe expresamente la perpetuidad de las obligaciones, si de hecho se contrajeren, el acto respectivo podra declararse inexistente, o nulo absolutamente, por falta de objeto (arts. 1461 parte final y 1682) o
nulo absolutamente por ilicitud del objeto (arts. 1462 y 1682, y aun, con los arts.
1464 N 2 y 1682, entendiendo que se transfi.-i parte de la libertad). En todo
caso, la ley s se ha preocupado de las relaciones de tiempo indeterminado. estableciendo mecanismos para que los paniculares afectados les pongan trmino,
como el desahucio, la revocacin, la renuncia. En otras ocasiones impone plazos
lllxmos, mnimos y, aun, condiciona el derecho de una de las partes para tenninarlos; por ej., en el arrendamiento.
67 Si un examen de la realidad concluyere que ele hecho la mayora de los
individuos est jurdicamente obligada a ouos. lo que es bien probable, no se altera pcr eso la conclusin anotada; sigue siendo excepcional que una persona est
obligada precisamente con cierta otra, y a una determinada prestacin. Se mantienen las interrogantes, por qu con ella y por qu a esa prestacin.
6~ En tal situacin, destacan las definiciones contenidas en las Institutas de
Justiniano: "Obligatio est iuris vinculum, quo necessitatis adstringimur alicuius solvcndae 1ei, secundum nostrae civitatis iura" (lnstil11tas, 111, 13, l' parte); y en las
Parlidr;s, inspirada en definiciones romanas: "Ligamiento que es fecho seguud ley
e segund natura" (Ley 5a., tt. XII, Part. V).
En sntesis, estas definiciones proponen que la obligacin es un vnculo jurdico por el que se apremia al deudor a hacer algo. Por lo mismo, es razonable la
observacin que se ha formulado, por ej., por Pacchioni, en orden a que la definicin romana no explica cules son la naturaleza y el objeto del vnculo, de modo
que el lector se queda sin saber s en virtud del derecho el acreedor ejerce slo

77

PRIMERA PARTE: TEORlA GENERAL

SECCION SEGUNIJA: lJ\ OllLJGACION

d) La expresin "vnculo" empleada tradicionalmente en la definicin, tiende francamente a ser reemplazada por la de "relacin", que
se estima en la doctrina actual ms amplia (para ensayar definiciones
que induyen tanto el aspecto pasivo como el activo) y ms imnateiial.69
Se ha difndido en la enseanza la definicin segn la cual es
el vnculo jurdico por el cual una persona queda en la necesidad
de efectuar para con otra cierta prestacin, que puede consistir en
dar, hacer o no hacer algo.
Tambin se le ha definido como "la relacin jurdica en virtud
de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestacin
a otra (acreedor), que tiene la facultad de exigirla, constrii.endo a
la primera a satisfacerla". 7
Ahora conviene aludir a dos conceptos cercanos al de obligacin, para deslindar sus respectivos contenidos: los de "derecho
potestativo" y "carga".
a) Se entiende por derecho jJotestativo el poder que tiene el Sltjeto para provocar, por su exclusiva voluntad (acto unilateral) un cambio en la situacin jurdica del sujeto pasivo, el cual no puede sino
resignarse a soportar las consecuencias de aquella manifestacin
de voluntad. Como ejemplos pueden citarse: el derecho del comunero a pedir la particin de bienes (art. 1317), el derecho del contratante cumplidor a pedir la resolucin por incumplimiento de la
otra parte (art. 1489), el derecho de ratificar (o confirmar) los actos relativamente nulos (art. 1684), el derecho a elegir en las obligaciones alternativas (art. 1500).

La calificacin de este poder como un autntico "derecho" es

arduamente discutida en la doctrina y es en esa discusin en donde se encuentra la posibilidad de aclarar su relacin con el derecho personal correlativo de la obligacin.
Se ha negado su calificacin de "derecho". Se le considera solamente como un elemento o facultad de otros derechos, un medio
ele ulilizarlos. As como el uso, el goce, la disposicin, son facultades
del derecho de propiedad, asimismo, esos poderes son facultades de
otros derechos y no independientes como para constituir derechos
por s mismos. Se agrega que si constituyeran derechos independientes, apareceran como derechos sin la obligacin o deber correlativo. La sujecin a que se encuentra sometido el sttjeto pasivo de
soportar las consecuencias del acto unilateral del titular no constituye ese deber correlativo (que sera de no hacer), porque todo deber
u obligacin ofrece la posibilidad de ser infringido y esa posibilidad
no aparece aqu porque en esos poderes se prescinde, como lo indica la definicin, del comportamiento del sajeto pasivo.
En contra, se postula que es un autntico derecho. Si por derecho subjetivo se entiende un poder de obrar por parte de un
sujeto para la satisfaccin de un inters protegido por el ordenamiento jurdico, no hay eluda de que el potestativo conslituye un
derecho, cuyo conlenido es la potestad del titular de hacer o no
hacer algo para satisfacer su propio inters. Y en cuanto al deber
correlativo, estiman que existe, slo que no es un deber de conducta o comportamiento, como acontece en las obligaciones comunes, sino un deber de respeto (sin embargo, podra replicarse
que ese respeto tampoco es Un deber, porque el sttjeto pasivo tampoco est en la posibilidad de respetar o no respetar; ineludiblemente debe soportar).
Admitiendo que la calificacin del llamado derecho potestativo como "derecho" es tema de controversia, lo que aqu importa
es concluir que en l la situacin del s1tjet.o pasivo no implica una
"obligacin" en el sentido de que aqu se trata, sino slo una s1tjecin o sometimiento al poder del titular, sometimiento que significa completa inhibicin de la conducta, en lo que se refiere a la
decisin del ejercicio de aquel poder.
b) En el lenguaje corriente y aun en el jurdico, el trmino cm""
ga tiene diversas acepciones. ~or ej., tributo, limitacin de libertad,
necesidad o conminacin a hacer algo bajo riesgo de consecuencia adversa. Este ltimo significado debe deslindarse del concepto
de obligacin.

una presin psicolgica sobre la persona del deudo1; o si sle sufre una verdadera reslriccin de su libertad o si debe responder con su patrimonio.
Entre los texlos acluales. destaca el CC porlugus, que en su arl. 397 la define
as: "Obdgacao o vnculo jurdico por virtude do qual urna pcssoa fica adscdla
parn com outra realizacao de urna prestacao". El ProyeclO argentino de Cdigo
de Derecho Privado Unificado (de 1998) propone tambin una definicin: "Se denomina obligacin a la relacin jurdica en virtud ele la cual una persona tiene el
deber de cumplir una prestacin a favor de otra. La prestacin puede ser de dar;
hacer o no hacer" (art. 671) (conviene retenerla para el tema de las concepciones).

69 Giorgi aparece como un destacado tratadista que persiste en definirla como

"vnculo". Giorgi,Jorge: "Teora de las obligaciones en derecho moderno". Trad.
de la Reu. Gral. de Legislac. ')'}ttrisf11: Edit. Reus, Madrid, 1969. T. 1, p. 11.
O De Ruggiero, Roberto: lnstit11cio11es de Derecho Ciriil. Trad. de Serrano y Sanla Cruz. Eclit. Reus, Madrid, 1977, T. II, Vol. l, p. 7. Muchas otras pueden consultarse en el tomo respectivo de los tratados generales de derecho civil y en los
destinados precisamente al derecho de obligaciones.

78

79

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""

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION

La carga, en el ltimo de los sentidos anotados, importa la necesidad de adoptar alguna conducta si se quiere lograr cierto resultado. Por ej., la carga de la pn1eba. Cuando se concluye que
alguien tiene la carga de la prueba, dicho sujeto puede probar o
no; siempre es facultativo (aunque suela decirse que est "obligado" a probar); pero si no se prueba, no se lograr lo que se pretende; se tendr consecuencia adversa.
Ahora puede detectarse la diferencia fundamental entre la carga y la obligacin. Mientras la obligacin importa un sacrificio en
inters ajeno, la carga importa un sacrificio en inters propio.
As, como concepto puede concluirse que la carga constituye
un comportamiento que ha de adoptarse si se quiere lograr cierto
beneficio. 71

En cuanto a los sujetos, ha ido disminuyendo la importancia de su

idenlida<l. Del inicial subjetivismo de la obligacin (con importancia p1imordial de los sujetos) se ha avanzado a una concepcin ms
objetiva (con importancia ptimordial de la prestacin). Primero se
fue admitiendo el cambio de acreedor (mediante la llamada "cesin
de crditos"), que se fue facilitando cada vez ms con la creacin de
los ttulos mercantiles transferibles por endoso (a la orden) y aun
por la simple entrega (al portador), lo que ha conducido a una amplia indeterminacin del acreedor (que viene a detenninarse slo
al momento del cumplimiento, del pago). El derecho chileno tiene, por cierto, incorporada esta apertura (admite la cesin de derechos, en los arts. 1901 y sgts. del ce, y la amplia circulacin de los
ttulos mercantiles, en los textos de la legislacin comercial).
Luego se ha propuesto el cambio de deudor (con la llamada "cesin de deudas"), por supuesto con la importante limitacin de contarse con el consentimiento del acreedor (exigencia que se justifica,
porque al crearse el crdito el acreedor tuvo en consideracin ese sujeto deudor, y ese patrimonio, esa solvencia). Cdigos Civiles del siglo
XX la han admitido (a partir del CC alemn). El CC chileno, al menos expresamente, no.72 As, pues, si entre nosouos se quiere cambiar
el deudor (y se estimare que aqu no est admitida la cesin de deudas), habra que acudir a la novacin por cambio de deudor (v. arts.
1628 y sgts. del CC), lo que implica, como puede verse, la extincin de
la obligacin y la creacin de una nueva (como la define el art. 1628).
Finalmente, aparte del cambio de deudor, se ha llegado a concebir la indetemlinacin del deudor, al disearse las llamadas "obligaciones propternmi' o ele "sujeto pasivo ambulato1io'', en las cuales -como
ya se dijo- el deudor es el Sltjeto que resulte ser el titular de un derecho real o el poseedor de una cosa, de modo que el deudor cambia
as como va cambiando aquel titular o poseedoc .Al parecer, en el derecho chileno hay tambin ejemplos de esta especie de obligaciones.73

11. EVOLUCION
En general, este tema ya ha quedado descrito al resear la evolucin global del derecho de obligaciones (ya que la evolucin del
concepto de obligacin es muy influyente en la de toda la disciplina). A continuacin se reiterar esquemticamente.
1) En el derecho romano primitivo, la obligacin constitua un
vnculo acentuadamente riguroso (que evocaba un lazo fsico) y
personal (subjetivo). Por una parte, el deudor quedaba afecto en
su patrimonio, su libertad y aun su vida, al cumplimiento ele la prestacin. Por otra, no era posible el cambio de sujetos, deudor y acreedor. Si era necesaria una modificacin en estos respectos, deba
acudirse a la extincin de la obligacin existente y a la creacin ele
una nueva en que, permaneciendo los dems elementos, se proceda al cambio deseado (deba recurrirse a la novacin).
2) Desde esos tiempos hasta hoy, la evolucin, se ha ido produciendo en los dos elementos: en el vnculo y en los st.tjetos.
En cuanto al vnculo, ha ido disminuyendo cada vez ms su rigurosidad, eliminndose primero la afectacin de la persona del deudor, reducindose slo a sus bienes, y, dentro de stos, aumentando
los bienes que se excluyen (llamados inembargables) (la moral cristiana y, en general, la tendencia a la proteccin de la persona y sus
derechos fundamentales han influido en esta orientacin).

"

.::

En un prrafo anterior se ha hecho referencia a la expresin "carga real'',

que encierra un concepto bien distinto, ms cercano al derecho real.
iJ

80

72 Se dice "al menos expresamente", porque se ha sostenido que en Chile no

habra obstculo para prnceder a la cesin de deudas, ya que no hay lexlos legales que la impidan. Para este punto y. en general, pa ra el tema de la cesin de
deudas, puede consultarse Figueroa de Inzunza, Ada: De la as11ncin. de deudas.
Impr. Relmpago, Samiago, 1948; Figueroa, Gonzalo: La asu.11ci11 de deudas)' la
cesin de contrato. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1984.
;s Se dice "al parecer", porque los varios textos legales que pueden mencionarse son de discutida calificacin como de "obligaciones f1rojJfer rem" o de "carg1s reales", discusin que no es extraa tratndose ele una materia de reciente y
aun incompleta elaboracin doctrina ria (\'. lo dicho sobre este punto en el prrafo "Determinacin del Lema").

81

.l

.,

PRlMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION SEGUNDA: LA OBLJGACION

12. LAS DOS CONCEPCIONES

ambos conforman la estructura de la obligacin. Primero surge el

deber de prestacin y, si no se cumple, surge la consecuencia de la
agresin del acreedor al patrimonio del deudor para impetrar la
ejecucin forzosa o la indemnizacin correspondiente.
En mayor anlisis, pueden aadirse algunos matices.
En cuanto al deber, presenta un doble aspecto; por una parte,
importa desplegar el comportamiento que supone la prestacin
contrada; y, por otra, importa sttietarse, en ese despliegue, a las
normas generales de conducta, presididas, destacadamente, por la
diligencia y la buena fe.
En cuanto a la responsabilidad, en primer lugar surge no precisamente porque se incumpli, sino porque se ha asumido el debe1
de cumplir, lo que revela su conexin con el deber. Por otra parte,
est subordinada al deber, es decir, el deudor no puede optar entre cumplir o responder; l debe cumplir; si no cumple, transgrede; y entonces se desencadena la responsabilidad, con respaldo del
rgano jurisdiccional. Y esa responsabilidad supera la sola indemnizacin pecuniada. Importa la general sancin del ordenamiento al deber que se asume y que, en su momento, se traducir en
ejecucin forzosa, resolucin, indemnizacin.
Por cierto, y como habitualmente acontece, estas concepciones
se reflejan en debates especficos. O, dicho en otros trminos, las
diversas posturas ante debates especficos en el fondo se estn apoyando en estas concepciones generales. Por ejemplo, la conveniencia de extender o restringir la lista de bienes inembargables o la
int:erpret.:1.cin de una norma en orden a si deja a cierto bien inembargable o no, se vinculan a ellas. Otro tanto ocurre con la lista
de causales de inimputabilidad, etc. Quien participe de la primera
concepcin, tender a ser ms generoso con la lista de inembargables y con las causales de inimputabilidad y tender a interpretar
las normas en esa misma direccin; y quien participe de la concepcin objetiva tender a adoptar la actitud opuesta.

Dentro de la evolucin anteriormente descrita, se han configurado dos grandes concepciones de la obligacin, las cuales se reflejan, por cierto, en muchas materias especficas.
a) Por una parte una concepcin subjetiva, que concibe la obligacin fundamentalmente como un deber (deuda). Para ella, la
obligacin recae bsicamente en el comportamiento o conducta del
deudor dirigido a la prestacin; recae, concretamente, en un acto
que debe efectuar el deudor. A._, ha podido colegirse que sta es
una visin eminentemente tica de la obligacin, interesada ms
que nada en el comportamiento del deudor.
b) Por otra, una concepcin objetiva, que concibe la obligacin
basada fundamentalmente en la responsabilidad (la cual emana directamente de la coaccin). Para ella, la obligacin recae bsicamente en el sometimiento del patrimonio del deudor al derecho
del acreedor, a su facultad de agredirlo ante el incumplimiento. Se
centra, pues, en el resultado que logra el acreedor, en lo que l
obene del patrimonio del deud01; en que sea exactamente la prestacin convenida o la indemnizacin. Por eso, ha podido concluil'se que sta es una visin eminentemente econmica de la
obligacin, interesada ms que nada en su efectividad.
Esta ltima concepcin explica que algunos autores, inclinados
a ella, ofrezcan una definicin de obligacin como un vnculo jurdico entre el acreedor y el patrimonio del deudor y, ms all, entre dos patrimonios (llegndose a agregar: "considerados como
personalidades abstractas") .i4 .
En suma, mientras a la primera le importa el deber prestar, a la
segunda le importa el deber recibir.
Con las descripciones anteriores queda tambin formulada implcitamente la postura intermedia, que en el esfuerzo integrador
concluye que ambos elementos, el deber de prestacin (el dbito
o deuda) y la responsabilidad son igualmente trascendentales y

13. LA TESIS DE LA DISTINCION ENTRE EL DEBITO Y LA

RESPONSABILIDAD

Para este paso extremo, debe citarse a Polacco, Victoria: Della dazioue in
pagamento. Padova, 1888. Crticas a diversas definiciones, pueden verse en Beui,
Emilio: Teora general de las obligaciones. Trad. y notas de De los Mozos. E<lit. Rev.
de D. Privado. Madrid, 1969, T. 1, pp. 355 y sgts. (al referirse a la proposicin de
Polacco-p. 367- destaca tambin, ndependientcmente, a Gaudemct). Al respecto, entre nosotros, puede verse Rodrguez Grez, Pablo: La obligacin como deber de
condurla tjlico. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1992.
H

En los planteamientos precedentes se debate cul de los dos elementos es el central en torno al que debe construirse el concepto
de obligacin (o si ambos detentan igual trascendencia, en la posicin intermedia o integradora).
.

82

~:

83

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCJON SEGUNDA: LA OBLIGACJON

Pero se ha avanzado todava ms.

Ha surgido esta otra tesis, que disocia el concepto de obligacin,
concibiendo los dos elementos, el dbito (debitum, sclmldJ y la responsabilidad (obligatio, haftung) con autonoma; los concibe como
dos relaciones diferentes, independientes, que se presentan habitualmente juntas, pero que tambin pueden aparecer separadamente.
Ha tomado base en investigaciones histricas del derecho germnico primitivo, en las cuales qued establecida la actuacin independiente en aquella poca. La obligacin slo contena el
dbito, el deber de cumplir, de ejecutar la prestacin, y para que
surja responsabilidad era necesario celebrai~ al tiempo o despus,
un acto distinto. Con el tiempo se ha producido la confusin, de
modo que en el derecho moderno ambos elementos surgen simultneamente, en un solo acto, al crearse la obligacin; pero -conforme a esta tesis- eso no impide que puedan disociarse.75-76
As, el dato histrico pas a constituirse en construccin jurdica y, a continuacin, esta construccin ha llegado a convertirse
en instrumento explicativo de varias figuras del derecho positivo.
En efecto, se pretende que el postulado es aplicable al derecho moderno, en cuyos textos se ven diversas situaciones que quedaran explicadas precisamente debido al funcionamiento separado
ya de uno ya de otro de los elementos.

a) Habra dbito sin responsabilidad en la obligacin natural

(v. nuestros arts. 1470 y sgts.). En ella se debe (y ta.n es as que si se
paga no se puede pedir restitucin), pero si no se paga, nada ocurre al deudor; no responde. Se ha citado tambin el de la obligaci6n modal.
b) Habra responsabilidad sin dbito en la fianza; el fiador responde, pero no debe; quien debe es el deudor principal. Tambin
en el tercer poseedor de la finca hipotecada; l responde con la
finca, pero nada debe (otros llaman a este caso de responsabilidad
de cosa, sin dbito del propietario de ella).
c) Habra deuda con responsabilidad limitada en algunas hiptesis permitidas ~n legislaciones extraajeras, a las que podra sumarse el caso ya sealado, tambin vigente entre nosotros, del tercer
poseedor de la finca hipotecada, en que, adems de que el poseedor de la finca nada debe y responde, lo hace slo con la finca y
no con el resto de su patrimonio.
. d) Y habra responsabilidad sin deuda actual, en los casos de
'cauciones para garantizar obligaciones futuras (entre nosotros, por
ej., ans. 2339, 2413 inc_ final).
Cada uno de estos casos ha sido rebatido, oponindose para
ellos explicaciones distintas, que implican negar que signifiquen
presencia autnoma ya de dbito ya de responsabilidad-77
Se ha insistido en que en el derecho moderno ya estn definitivamente fundidos ambos elementos, de modo que la obligacin
actual se estructura con ambos (y entre nosotros puede citarse al
efecto el art. 2465).
En definitiva, la vigencia de esta concepcin, es decir, la presencia en el derecho moderno del dbito y de la responsabilidad
en trminos independientes, disociados, queda como tema controvertido. La tesis no ha logrado un convencimiento generalizado.
En todo caso, es una proposicin muy til, en cuanto se la mantenga reducida a constituir una explicacin racional de varias modalidades anmalas o extraas que adopta la relacin obligatoria y
que son, a su vez, necesarias para satisfacer determinados requerimientos de la vida social.

; 5 El primer asomo se atribuye a Brinz (en una obra publicada en 1874) y la

exposicin ms definida es debida a Amira y Gierke, en ai'ios siguientes_ La extienden otros autores alemanes, como Schwerin v Schreibei:
; La evolucin histrica de la responsabilidad, siguiendo a Schupfer, puede
resumirse as:
a) Primero la responsabilidad nace exclusivamente del delito: all, el delincucnle responda al Estado, o a la vctima o su familia. Si bien en esa poca la
palabra dada deba respetarse, todava el contrato o no exista o no generaba responsabilidad.
b) Ms tarde nace una garanta agregada al dbito, mediante un acto distinto. Pronto se hizo necesaria la existencia de relaciones jurdicas ms seguras, en
las que .el deudor pudiera se1 llevado coactivamenlc a pagar_ Para ello se empez
a agregar al dbito una especial garanta, que produca la responsabilidad que el
dbito solo no generaba. Consistfa en una cosa sobre la que se confera serioro
al acreedor: la persona del deudor o de un tercero, una cosa material, un conjunto de ellas. La dacin de la guranta frecuentemente adoptaba la fisonoma de
un acto jurdico formal.
e) Finalmente, la responsabilidad nace directamente del dbito. Se generali7~'l la
opcin de que la garanta es asumida directa y solamente poi el deudor (encontrndose datos de esta transformacin en diversos pueblos, como el babilnico, el griego,
y tambin en Roma y en los pueblos germnicos) (v. su estudio sobre el dbito y la
responsabilidad en Revista Italiana perle Sen::.a Giwidiche, 1, diciembre, 1915).

84

i7 Pero en el derecho chileno, atendido el cmtjunto de reglas de los arl.5. 1089

y sgl.5., no puede fcilmente afirmarse que no exista responsabilidad, aunque se
destaque el inc. 2" del art. 1090.

85

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCJON SEGUNDA: LA OBLIGAC!ON

14. ELEMENTOS

II. El vnculo

Son: dos s1tjetos, el vnculo y el objeto (prestacin) .78

En su mayor parte, los principales comentarios que pueden formularse respecto de cada elemento ya han quedado consignados
en los prrafos precedentes, particularmente al tratar la evolucin
(de la disciplina y de la obligacin) y las concepciones. Entonces,
ahora slo se efectuarn las debidas referencias, tratando algunos
temas restantes.

I. Dos sujetos
Son llamados "acreedor" y "deudor". El primero es quien puede
exigir la prestacin al segundo; el segundo es quien debe ejecutar
la prestacin para el primero. Tambin se les suele denominar "sujeto activo" y "sujeto pasivo", o "titular del crdito" y "titular de la
deuda". Se les puede concebir ubicados en los extremos del vnculo; y, en fin, tambin se les ha referido como dos sujetos que han
adoptado la "posicin jurdica" de acreedor y deudor.
Cada posicin puede estar integrada por ms de una persona y
de ambas categoras (varias naturales, varias jurdicas y en mixtura).
Con frecuencia ambos s1tjetos se encuentran simultnea y recprocamente en ambas posiciones; son recprocamente acreedores
y deudores; tal acontece en los contratos bilaterales, lo cual tambin genera particulaiidades.
Ya se ha dicho que actualmente se admite su cambio (con
gran facilidad el de acreedor, ms limitadamente el de deudor),
en lo que ha existido notable evolucin; y que es posible la indeterminacin del acreedor (especialmente a travs de los ttulos de crdito) y del carcter ambulatorio del deudo1: Por ltimo,
tambin se ha mencionado que en las posiciones objetivas ms
extremas de la obligacin se la ha llegado a concebir como un
vnculo entre el acreedor y el patrimonio del deudor y, aun, entre dos patrimonios.

.:

Constituye la relacin jurdica entre el acreedor y el deudor. En el

prrafo de la evolucin de la obligacin se describi tambin el
cambio en su concepcin .
Por otra parte, los caracteres: excepcional y temporal (o transitorio), de la obligacin pueden atribui~se (como lo hacen algunos autores) ms exactamente al vnculo. ' 9

III. El objeto (la prestacin)

Dejando a salvo las discrepancias clocti:inarias, con.siderando las
obligaciones de origen contractual, se ue.ne ~ntcnd1do que ~el objeto del contrato son los derechos y obhgac1ones que de el surgen y el objeto de la obligacin es aquello que se ha de dar, hacer
o no hacer.
Tradicionalmente se ha estimado que el objeto de la obligacin
es lo que se ha de dar, hacer o no hacer. Emple~n?o otros trminos para describirlo, se expresa que puede consistir en una cosa,
un servicio o una abstencin.80
Pero despus de ese planteamiento surgi una crtica intensa, sostenindose que es inaceptable que las cosas (y los hechos)
puedan formar parte de las relaciones jur?~cas. Estas se configuran exclusivamente entre personas. La rclac10n no puede formarse
entre dos factores tan heterogneos. Las cosas podrn ser -se agrega- el soporte fsico o la dimensin_ econmi.ca de la relaci1~ (~l
"objeto del objeto"), pero no el objeto pr~~iamente en su s1gmficado jurdico, como elemento de la rel~~10n. Las ~osas quedan
fuera del objeto (y, por tanto, de la relac10n). El objeto de la relacin jurdica es el comportamiento del deudor, la concl.ucta activa u omisiva a que se compromete, o, lo que es lo mismo, la

iB Pero se ha sostenido que "el crdito. como relacin de persona a persona,

no tiene. en rigor, un objeLo. sino que ms bien el derecho del acreedor se dirige
solamenLe contra la persona del deudor". Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theoclo1; y
WolfT, Manin: Tratado de Derecho Ciliil. Trad. de Pt-ez y Alguer. Edil. Bosch, Ba1Tclona, 1954. T. 11, vol. 1, De1echo de obligaciones, p. 6.

79 Para evitar extraeza, conviene tambin ad\1ertk que alguno.s comentaristas tratan aqu el tema del dbito y Ja responsa~ilidatl. el cual ha?~tualmenLe se
aborda -tal como se ha procedido en este estucho- en la concepc1on general de
la obligacin.
..
b"
d 1d
so Ntese que (en la concepcin tradicion~l) la "cosa es el o ~eta e erecho real v ahora aparece tambin como el objeto del derecho petsonal. Peto
a) aqu es ;na de tres altcrnathas, y b) mientras en el de!echo re?! aparece como
el objeto directo, aqu Jo es slo indirecLamentc, . :ra\es o mediante I~ persona
del deudor (tal como se dijo al tratar la confrontacmn derecho rca\-dc1echo personal).

86

87

f..
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION

prestacin. Es, pues, una prestacin exenta o depurada de la presencia de cosas. 81

Ms tarde han surgido enmiendas a esta tesis de la prest.acin82
que han significado -segn el autor de que se trate- en alguna medida un regreso a la posicin inicial o una actitud eclctica, empeada e n dar a las cosas un lugar en la relacin.83
As, por ejemplo, se sostiene que el objeto es la prestacin. Ahorabien -se agrega-, en su caracterizacin existe siempre un factor
constante, que es el comportamiento del deudor (el mismo que
cre el vnculo aparece nuevamente en el objeto), y uno que puede aparecer o no, las cosas. Cuando la obligacin se refiere a dar o
entregar una cosa, ella pasa a integrar el objeto, se incorpora a l,
junto a la conducta. Si no se refiere a una cosa (se refiere a hechos o abstenciones), entonces el objeto es slo la conducta del
deudor. En suma, conforme a este postulado, el objeto de Ja obligacin es la prestacin, Ja cual es: conducta ms cosa o conducta
sola, segn la obligacin de que se trate.
En fin, tambin se ha propuesto que el objeto "inmediato" es
la prestacin; y el "mediato", la cosa, hecho o abstencin.8l
En cuanto al anlisis de este elemento (objeto) y sus requisitos, aqu debe d arse cuenta de algunas diferencias sistemticas entre nosotros y buena parte de la doctrina extranjera.
Por una parte, esta materia, en sus conceptos y normas legales,
entre nosotros es tratada en la teora general del acto jurdico, en
tanto que en la doctrina extranjera habitualmente es tratada aqu,
al analizarse los e lementos de la obligacin (actitud que ligurosa-

mente parece la ms apropiada; es el objeto de la obligacin al que

en definitiva se est examinando) .s5
Y, por otra, para establecer los requisitos del objeto, entre nosotros se distingue si e l objeto consiste en dar una cosa, o en un hecho o abstencin. En el primer caso, se plantea que el o~jeto debe
ser real, comerciable y determinado; y en el segundo, que debe ser
determinado, fsicamente posible y moralmente posible. En la doctrina extranjera, sin introducir aquella distincin, simplemente se
pide como requisitos, en general, que sea: posible, detem1inado, lcito; se suele agregar el de la posibilidad de incumplimiento, y se
discute el de que tenga contenido patrimonial. Como e l estudio de
los sealados requisitos, confo1me se explic, es efectu ado dentro
de la teora del acto jurdico, no sern tratados aqu. Pero se abordar uno, porque generalmente no es considerado en esa ocasin.

31 Ahora conviene recmdar lo dicho al trata r el tema derecho real-derecho

personal. Frente a la tesis tradicional que concibe e l derecho real como una relacin persona-cosa, surge la denominada tesis obligacionista, que formula la misma crtica aqu mencionad a: que las relaciones no pueden concebirse e ntre
personas y cosas; slo entre personas. En suma, es la misma concepcin aplicada
a ambos derechos, reales}' personales. A los derechos reales no los ve como una
relacin de la persona con la cosa, una relacin de poder de la persona sobre Ja
cosa, sino de debe r de abstencin del resto del mundo para con el titula1 para
que ste pueda ejercer poderes sobre la cosa. Y a la obligacin la concibe en los
trminos expuestos en el cuerpo.
s2 Al igual que ha ocurrido -segn se dijo- con la concepcin del derecho
real.
ss Con el aporte de autores como Mcssineo, Carnelutli, Hernndez Gil.
64
Con mayor nfasis propiamente en las cosas y los servicios, por aj., Wayar,
Ernesto: Derecho Civil Obligaciones. l. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 120
y sgts.

88

El pmbmia. de la patrimonialidad de la prestac.in

La doctrina ha discutido intensamente si para que se configure una obligacin, en el sen ti do jurdico, se requiere o n o que la
prestacin tenga naturaleza patrimonial (o valor econmico). 86
Conviene destacar que en este problema, de apariencia muy
especfica, se viene a decidir, en gran medida, la frontera del campo del derecho de obligaciones, en trminos de que se reduce o
extiende en importante magnitud. Por otra parte, como se ir viendo, el dilem a se entronca con concepciones de fil osofa jurdica.
a) El planteamiento que puede ser considerado clsico postula que s, que slo las prestaciones patrimoniales configuran obligaciones (en el sentido jurdico). Si no, el vnculo ser moral o de
otra naturaleza, pero no constituir autntka obligacin.
Se ha construido a partir ele un texto de l Digesto, 87 el cual pe1miti sostener a Savigny y a otros juristas de la Escuela Histrica,
SS Ms a(m, en general en aquellos lugares se desarrolla escasamente la por
nosotros denominada teora del acto j urdico.
sr. En Chile el relato de esta d iscusin. con mencin de numerosos autores,
puede consultarse en Montenegro, Mara: El concepto de obligacin y su rooludrL
Edit. Universitaria, Santiago, 1953.
V. tambin, particula rmente para datos de legislaciones exlrnnjeras sobre el
requisito, Tomasello, Leslie: El dml.o moral en la 1-espunsabillad conlmctual. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1959: con a mplios anteceden tes y ms actuales,
Domnguez Hidalgo, Carmen: El dmio moral. Editorial Jurdica de C[lile, Santiago, 2000, T. 1, pp. 170 y sgts.
.
.
87 "Ea enim in obligatio11e cumislere, quae pec1wia fui praesta.1i <1w possu.nt" (Lib ro
XL, tt. VII, [J: 9, pan-. 2.) . Su alcance h a sido, sin e mbargo, discutido, co mo se ver.

89

PRIMERA PARTE: TEOR1A GENERAL

SECCION SEGUNDA: L\ OBLIGACION

que el derecho romano exiga la patrmonialidad de la prestacin.

Luego de este precedente hist1ico se destaca, como argumento
fundamental, que la falta de este requisito provocara la imposibilidad de ejecucin forzosa y aun de indemnizacin de perjuicios
en caso de incumplimiento. Por ltimo, se recuerda que el derecho de obligaciones es una rama del derecho patrimonial, por lo
que es natural que se exija esta patrimonialidad; si falta, el vnculo
tendr carcter moral, religioso, familiar, pero no de propia obligacin (as se ha sostenido, entre otros, por Pothier, Laurent, Baudry-Lacantinerie et Barde, Aubry et Rau). 88
b) Pero se ha ido difundiendo ampliamente la tesis opuesta.
La patrimonialidad no es requisito de la prestacin para que se configure una obligacin. Slo basta que exista en el acreedor un inters digno de tutela o proteccin jurdica.
En cuanto al antecedente romano que se ha mencionado en la
opinin anterior, se ha intentado desvirtuarlo mediante interpretaciones que reduciran la aplicacin del texto del Digesto a los casos
all mencionados y se citan, adems, otros pasajes al parecer en sentido opuesto. Luego de negar o, al menos, dejar en duda el antecedente histrico, se plantea que incluso en los casos de intereses no
econmicos puede descubrirse un inters indirectamente econmico.89 Y en cuanto a los efectos por incumplimiento, la sentencia de
condena pecuniaria, adems de la funcin reparadora -dicen- puede cumplir tambin una funcin de pena, y este ltimo cometido es
perfectamente aplicable en el incumplimiento de obligaciones no

pecuniarias. Por otra parte, se recuerda que la indemnizacin del

dao moral es un principio universalmente admitido y en ella hay
una prestacin de indemnizacin que originariamente estaba desprovista de valor patrimonial; de este modo, si se sostiene por un lado
la procedencia de la indemnizacin. al dao moral, y por otro se sostiene que no puede existir obligacin sin un contenido patrimonial,
se incurre en una inconsecuencia. Este argumento no es muy categrico, porque bien podra contestarse que esta indemnizacin procede cuando, existiendo una obligacin con contenido patrimonial,
se incumple y provoca al acreedor un perjuicio moral, adems del
material que puede haberse producido; es decir, si el vnculo 01iginario no es patrimonial, no hay obligacin y, por tanto, no hay incumplimiento posible; y si tiene contenido patrimonial, es obligacin,
y si se incumple, se debe indemnizar tanto el perjuicio material como
el moral. Se aade que ya el cumplimiento llamado voluntario constituye una produccin de efectos de la obligacin, y ese cumplimiento
es perfectamente posible en las obligaciones no patrimoniales. Y, en
fin, en muchas situaciones son posibles incluso algunos cumplimientos forzosos y fom1as particulares de indemnizacin de perjuicios.
El postulado fue iniciado por Ihering90 y continuado por otros
autores alemanes (especialmente en el terreno histrico) como
Enneccerus, Windscheid (a travs del cual se entiende que penetr en el CC alemn). Tambin lo comparten Planiol y Ripert,91 y,
muy decididamente, Hernndez Gi192 y Colmo.93
c) Posteriormente se ha desarrollado, y con bastante xito, una
posicin intenuedia, en la que se perciben a lo menos dos matices.
Por una parte (como la modalidad ms adoptada en la docuina),
se ha sostenido que debe distinguirse entre el inters que el acreedor
tiene en la prestacin y la prestacin misma. Se estima que la prestacin debe ser siempre de naturaleza patrimonial, pues de lo contrario no pueden producirse los efectos propios de una obligacin, como
la ejecucin forzosa; pero el inters del acreedor puede perfectamente no ser pauimonial, sino moral, religioso, etc. (As, pdmero Scialoja, y luego De Ruggiero, Messineo, Castn Tobeii.as). Criticando esta

ss Los datos para sus opiniones pueden verse en la obra de dofia Mara Montenegro, citada. Para insistencias ms actuales, v. Cristbal Montes, Angel: La estructura)' /,os suJetos de la obligr1ci11. Edit. Civitas, Madrid, 1990, pp. 188 y sgts., quien,
a propsito de lo que luego se dir sobre el inters no patrimonial, reitera que
no debe confundirse la naturaleza del inters del acreedor con el de la prestacin. Y concluye que en el derecho la obligacin ha sido concebida para la vida
de relacin entre los hombres, pero no para cualquier tipo de relacin (afectiva,
esttica, moral), sino para la econmica (comercial, en el amplio sentido de trfico econmico). V. tambin, del mismo autor: "Es la patrimonialidad requisito
de la prestacin?", en Reu. juridica de Catal-tmya, 1990, pp. 623 y sgts.
89 As, por ejemplo, acontece en uno de los clsicos ejemplos de Ihering. Este
autor cita, como ~jemplo de prestacin no patrimonial pero con legtimo inters
digno de tutela, el de un arrendatario que se obliga a no tocar el piano. segn lo
ha exigido el arrendador; que vive al lado. Pues bien, se dice, si el arrendatario
incumple, el arrendador podr pedir la resolucin del contrato, Jo que traer pe1~
juicios o desventa,jas patrimoniales al arrendaLario (tendr que buscar nueva vivienda, pagar gastos de traslado, etc.).

90

90 ~Del imers en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias". En el volumen tiLulado T11!S Estudios ]widicos, Buenos Aires, 1947.
91 Ob. cit. T. VI, p. 302.
92 Ob. cit., pp. 110 y sgts.
93 Colmo, Alfredo: De las obligaciones 1m general EdiL Kraft, Buenos Aires, 1914.
pp. 2'1 y sgts.

91

SECCION SEGUNDA: LA 01\LIGACION

PRIMERA PAJffE: TEORIA GENERAL

postura, se ha sostenido que como el inters del acreedor abstrado

de la prestacin no es un elemento constitutivo de la obligacin, en
verdad esta tesis no difiere substancialmente de la primera.
Por otra, acudiendo a la distincin entre dbito y responsabilidad (ya referida), se ha propuesto que para la confonnacin de
una obligacin basta que se tenga un inters digno de Lutela jurdica, de modo que si el contenido de la prestacin no es patrimonial, ella constituye un dbito jurdico. Ahora bien, como tal, no
puede ser ejecutado en el patrimonio del deudor. Por tanto, no lleva aparejada responsabilidad. Pero s puede constituir substrato de
una vlida garanta patrimonial. Entonces, si voluntariamente se
conviene una pena (clusula penal) de naturaleza patrimonial, surge una obligacin completa: dbito y responsabilidad. As, la validez de la pena se funda en la validez del dbito, de la deuda. 94
Por ltimo, es til tener presente dos observaciones generales
sobre el punto y que nos terminan conduciendo a prescindir de la
exigencia de la patrimonialidad:
- La primera, que tal como se ha dicho,95 la solucin de este
conflicto depende en gran medida de la concepcin que se tenga
del campo que corresponde al derecho en general y al de las obligaciones en particular, en orden a si se regulan solamente intereses econmicos o tambin de naturaleza extrapatrimonial.
Y la segunda, que la conclusin de admitir como obligaciones en
sentido jurdico estricto a los vnculos sin contenido patrimonial, es
cierto que presenta el peligro de considerar tales a deberes puramente morales, o compromisos puramente sociales, religiosos, de adhesin intelectual, etc. Pero este peligro es conjurable recordando que
la conclusin de que un vnculo .constituye o no obligacin no se define exclusivamente con el contenido de la prestacin, sino tambin
con la presencia de los dems eleme ntos y, destacadamente, con la
intencin de obligarse, llamada, en general, seriedad de la voluntad.
As, ciertos vnculos sin contenido patrimonial que aspiran a ganar respeto de obligaciones, podrn rechazarse por falta de esa intencin formal del deudor de obligarse en sentido jurdico.
Por lo mismo hay que concluir que, al igual que frente a muchos otros conceptos jurdicos, se presentarn situaciones fronterizas, difciles de resolver en abstracto en orden a si constituyen o

no obligaciones, las cuales tienen que entregarse en su solucin a

la prudencia del juez, que dispondr de todos los elementos del
caso para resolver apropiadamente.
Por lo que se refiere a los textos positivos, los cdigos del siglo
pasado en su mayora no disponen de reglas precisas al respecto.96
Los ms recientes exhiben una tendencia en favor de admitir la
obligacin con prestacin sin contenido patrimonial.
El CC alemn contiene una regla cuya amplitud ha conducido
generalmente a concluir que no exige la patrimonialidad: 97 "En virtud de la relacin obligatoria, el acreedor tiene el derecho a exigir
del deudor una prestacin. La prestacin puede consistir tambin
en una abstencin" (arL 241). El CC italiano adopta una frmula
ele las denominadas intermedias: "La prestacin que constituye el
objeto de la obHgacin debe ser susceptible de avaluacin econmidebe corresponder a un inters del acreedor, aunque no sea patrimonial" (art. 1174). Le sigue, en semejantes trminos, el CC
boliviano (art. 292; .tambin el Proyecto argentino de Cdigo de Derecho Privado Unificado, de 1998, art. 675). El CC portugus adopta, resueltamente, la docuina que admite que la prestacin puede
no ser patrimonial: "La prestacin no necesita tener valor pecuniaiio; pero debe corresponder a un inters del acreedor, digno de proteccin legal" (art. 398, 2).
En cuanto al derecho chileno, e l CC, como la mayora de los
cdigos de su poca, no contiene norma al respecto. Ante este estado, la opinin al parecer dominante es que es perfectamente admisible una obligacin cuya prestacin no tenga naturaleza
patrimonial.98 As lo estimamos tambi11. 99

ca y

94 As, Pacchioni. Giovanni: Diritto civile italiano, 3 ed., Edit. Cedam, Padova,
1941. Parte seconda. Vol. 1, pp. 281 y sgts.
% Colmo, Alfredo. Ob. ciL., p. ciL.: Hernndez Gil, Antonio. Oh. cit., p. 115.

9G Lo que e n algunos pases ha permilido amplia discusin doctrinaria y variadas decisiones jurisprudenciales. Incluso, hay cdigos en.que no hay silencio,
sino textos ele dudoso sentido. Por ej., en Argentin a la mayora de los autores entiende que el ce exige la patrimonialidad.
.
97 Con la opinin contraria de Giorgi, quien estima que el texto no ha mno''ado respecto de la doctrina clsica. Gorgi.Jorge. Ob. cit. T. I, N 228. p. 203..
ss As Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Cfoil chileno _v ccmpamdo. Eche.
facsimilar. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1979. T. V. p. 8; Monte~1egro, i\~a
ra. Ob. cit.. pp. 18 )' sgts.; Tomasello, Leslie. Ob. cit.. p. 132 y sgts.; G~uc?, Se1!!1~:
1lsfJ~.r.los de la indemnizacin de Jierjucios flor inc1t1npli111ie11lo de contrato. Ed1.to1:1~l.Jund~
ca de Chile, Sanliago, 1959, p. 152; Len, Avelino: El objeto en los acf~s Jltn.dzros. E~h
torial Jurdica ele Chile. Santiago, 1958, pp. 16 )' sgLS. En contra, St1tchkm, David:
Drrec!to Civil. T. I. De las obligaciones. Edit. Universitaria. Santiago, s/f., p. 8.
99 Con las obS(!rvacioncs que !le consignaron en la exposicin de la doctrina
general.

92

93

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Conviene formular un alcance respecto de los arts. 1461 inc.

0
1 Y 1464. E~tos preceptos exigen la comerciabilidad del objeto.
Pero esta exigencia debe comprenderse en el sentido de excluir
(en la~ obligaciones ~e dar) las cosas que no pueden apropiarse 0
pose~1~e por los particulares, y no en el sentido de que exija patrimomahdad en la prestacin.
Respec~o a las reglas para la ~ntlemnizacin por incumplimiento, ~s ef~~uvo que las del ce cluleno estn dictadas considerando
l~ vio~ac1?n de prestaciones con contenido patrimonial, pero eso
solo s1~mfica que existe laguna legal para las que carecen de ese
contemdo (y ~o es suficiente razn para excluirlas) y corresponde
en tal caso al JUez colmar el vaco (con los arts. 1 O del COT 170
N 5 del CPC) _wo-101
Y
En cuanto a la causa, procede tambin una remisin. Es tratada (entre nos.otros) en la teora general del acto jurdico. Aqu slo
pue_de advertirse que los textos del Cdigo chileno sobre causa no
deciden ~on _c!aridad si se refieren a la causa del acto 0 a la causa
de la obhgac10n. En efecto, mientras el art. 1445 alude a la causa
del primero, el art. 1467 regula la causa de la segunda.

Seccin Tercera

LAS FUENTES

15. CONCEPTO
Se entiende por fuentes de las obligaciones los hechos o actos de
donde las obligaciones surgen.
El tnnino equivale aqu a lo que en doctrina de la causa es
llamada "causa eficiente", antecedente generador (precisamente,
en Roma la expresin usada era la de "causa de las obligaciones").
Por otra parte, el trmino fuente est empleado aqu en el sentido de antecedente inmediato, prximo (no remoto o ltimo, en el
cual la fuente de las obligaciones se vincula con las fuentes del derecho en general).
Por ltimo, conviene tambin advertir que el tema se examina en
cuanto a la creacin de obligaciones y no respecto de su adquisicin
derivativa (que tambin puede llamarse "transferencia" y "transmisin";
genricamente "traspaso"), que es materia de otros captulos de derecho civil (configura la cesin de deudas, en su aspecto pasivo; la cesin de crditos, la subrogacin personal, en el activo; la cesin de
contrato y la sucesin por causa de muerte, para ambas facetas).
16. PROPOSICIONES DOCTRINARIAS
En la poca actual existe una amplia divergencia acerca de cules
son las fuentes.102

100

101

En este sentido,
Montenegro ' Mara. Ob. c1t [J 19
.
.
V. un caso mlcresante en IW], T. 7, secc. P, p. 5.

94

102 Sin estar ausente la posicin escptica. Con desdn se ha escrito que los
intentos por clasificar las fuentes carecen de significacin prctica; lo importante
es saber cundo una obligacin es verdaderamente tal y debe recibil; por tanto,
la proteccin jurdica (para lo cual debe encontrar asidero en una norma o algn razonamiento) y la respuesta es independiente de si el caso concreto puede

95