24 de marzo

Derecho Internacional Pblico

Estudio de las Fuentes de Derecho Internacional (otras

fuentes)

Principios generales de derecho

El Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional dice La Corte, cuya funcin es
decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deber aplicar:
c)
Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.

Son principios generales de derecho comunes a los distintos sistemas

jurdicos. Cuando el Estatuto de la Corte habla de reconocidos por las
naciones civilizadas, hoy da se entiende que son todas las naciones del
mundo.
Son aquellos principios, por lo tanto, comunes a los principales sistemas
jurdicos que se encuentren en vigor, principios que son concordantes y que
sirven de fundamento a estos ordenamientos.
Estos principios generales de derecho fueron incluidos en el Art. 38, para
cerrar las lagunas no cubiertas por el derecho internacional; por lo tanto, en
la prctica su aplicacin va a ser de carcter subsidiario (si el tribunal no
encuentra una disposicin directamente aplicable, ya sea proveniente de la
costumbre o de los tratados, recurrir, entonces, a los principios generales
de derecho).
Hay que tener presente que estos principios se trata, como su palabra lo
dice, de principios, no de reglas detalladas.
La jurisprudencia internacional ha aludido a principios generales de derecho
a alguno de los casos. Dentro de los principios, se mencionan a ttulo
ejemplar (no es un listado exhaustivo ni taxativo) los siguientes:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)

Lo pactado obliga (Pacta Sunt Servanda).

Nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.
La sentencia dictada con exceso de poder, es nula.
La cosa juzgada.
La prohibicin del abuso de derecho.
Si se comete un hecho ilcito, se debe responder por l.
La restitucin de lo adquirido injustamente (Principio del no
enriquecimiento sin causa).
9) La prescripcin extintiva.
10)
Principio de la buena fe.

Son todos principios generales que son considerados hoy principios

reconocidos por las naciones y que provienen de los ordenamientos jurdicos
de los distintos Estados.
Pero junto con estos principios de derecho reconocidos por las distintas
naciones del mundo, tambin en la jurisprudencia internacional se ha
aludido a principios de derecho internacional propiamente tales, o sea, no
son estos principios que emergen de los sistemas jurdicos, sino que son
principios que son propiamente del derecho internacional y que se derivan
en la estructura del orden internacional o de la comunidad internacional a
travs de un proceso de abstraccin a partir del derecho convencional o
consuetudinario. Estos son principios derivados de la estructura de la
comunidad internacional.
Por ejemplo, dentro de estos principios que se mencionan, estn:
-

Los de los derechos fundamentales de los Estados, dentro de estos

derechos, la igualdad soberana de los Estados (la independencia y la
igualdad soberana de los Estados son principios solamente del
derecho internacional, porque se refieren a la conducta de los propios
Estados).

El tratado internacional prima por sobre la legislacin interna de los

Estados (complementado con este principio, que un Estado no puede
alegar su derecho interno como justificacin para no cumplir las
obligaciones internacionales).

El principio de la continuidad del Estado. Pueden haber muchos

cambios en los gobiernos, pero no va a afectar la continuidad del
Estado; incluso pueden haber cambios radicales, no solamente que
cambie un gobierno dentro de un sistema democrtico (que es lo
normal), sino que puede haber tambin un cambio completo de
gobierno (Revolucin rusa: extincin del Estado zarista y se instal el
nuevo Estado que se pas a denominar Unin de Repblicas
Socialistas Soviticas). An un cambio as de radical, no afecta la
continuidad del Estado; las obligaciones del Estado trascienden los
gobiernos y los cambios polticos.

El agotamiento de los recursos internos es un principio que se aplica

en distintos casos del derecho internacional, cuando se provee un
sistema para presentar una reclamacin, por ejemplo, ante instancias
internacionales uno puede concurrir, pero primero se debe agotar la
jurisdiccin y los recursos de su propio Estado antes de acudir a una
instancia internacional.
Esta enumeracin proveniente tanto de los distintos pases como los
principios de derecho internacional propiamente tal, no es una
enumeracin taxativa, se hace, por lo tanto, slo a ttulo ejemplar.

Entonces, aqu tenemos las principales fuentes del derecho mencionadas en

el Art. 38, que son:
-

Los tratados.
La costumbre internacional.
Los principios generales del derecho reconocido por las naciones
civilizadas.

Otros 2 medios auxiliares de que habla el Art. 38 que son: la doctrina y la

jurisprudencia.

La doctrina
El Art. 38 dice que La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
d)
Las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.

Al hablar de los publicistas de mayor competencia, se est refiriendo a los

grandes tratadistas del derecho internacional, que influyen en el desarrollo
de la conceptualizacin de ste. Entonces, se refiere a los autores
acadmicos; su funcin es comentar o sistematizar las instituciones y
normas
jurdicas
internacionales,
conceptualizando
las
distintas
instituciones, explicndolas, e incluso sometindolas a crticas, es decir, es
un trabajo intelectual.
La doctrina ejerci una influencia decisiva en los primeros tiempos del
derecho internacional. Sobre este tema, mencionamos a Francisco de
Vitoria, Hugo Grocio (autor ius naturalista). Hugo Grocio plante lo que se
denomin la exclusin hipottica de Dios, sealando (despus de
desarrollar toda su devocin a Dios) que incluso si Dios no existiera, este
orden natural igual existira, porque son reglas necesarias para el
mantenimiento de la sociedad.
Luego, los autores perdieron influencia en el desarrollo del derecho
consuetudinario y convencional; y ello, entre otras razones, se seala por la
mayor facilidad que existe a travs del tiempo de reconocer la prctica de
los Estados y con ello, la conformacin de normas consuetudinarias.
Sin embargo, los Estados siguen incluyendo citas doctrinales en las
controversias que puedan tener y la doctrina todava favorece en la
elaboracin del derecho positivo y ayuda a su concrecin; de manera tal
que no es que haya perdido completa influencia la doctrina, sino que se ha
relativizado el poder que en algn momento ejerci.
Los grandes profesores de derecho internacional asesoran normalmente a
los gobiernos, especialmente en controversias ante rganos jurisdiccionales.

Son nombrados tambin, en ocasiones, como rbitros y jueces; pueden

participar tambin como miembros de la Comisin de Derecho Internacional
o integrar delegaciones de los Estados.
Hay que tener presente que hoy da la doctrina no se circunscribe a
aspectos individuales, sino que tambin a asociacin de expertos y en este
caso, hay una asociacin de expertos, creada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas y que tiene un rol muy importante en el desarrollo del
derecho internacional, que se llama la Comisin de Derecho
Internacional (CDI o ILC.org).
Esta comisin fue creada para el desarrollo progresivo del derecho
internacional y para la codificacin del mismo derecho internacional, en
virtud de las competencias que tiene la Asamblea General.
De acuerdo a la Carta de Naciones Unidas, la Asamblea General tiene
competencia, entre otras, para impulsar el desarrollo progresivo del derecho
internacional y su codificacin. Y es por eso entonces que esta comisin fue
establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1947.
Est compuesta por 34 miembros, que son elegidos por la Asamblea
General de las Naciones Unidas para un periodo de 5 aos y estos miembros
sesionan anualmente 12 semanas al ao (6 en un periodo y 6 en otro), en la
ciudad de Ginebra (Suiza). Uno de los 34 es Chile, representado por el
profesor Edmundo Vargas Carreo.
La Comisin de Derecho Internacional, entonces, agrupa a estos
distinguidos internacionalistas provenientes de los distintos sistemas
jurdicos y polticos del mundo; y en el plano internacional, sus conjunciones
estn dotadas de una gran influencia y autoridad.
Esta comisin tiene que retroalimentarse con la posicin de los Estados.
sta es una comisin de juristas, expertos del derecho internacional, ellos
van a ir desarrollando estos distintos temas que son asignados a relatores
especiales, que son personas que se hacen cargo de elaborar un informe
respecto de cada uno de estos temas, tema que puede ser, por ejemplo:
expulsin de extranjeros o el efecto de los conflictos armados en los
tratados.
Este es el principal rgano, entonces, del desarrollo progresivo del derecho
internacional.
Pero tambin existen asociaciones privadas de expertos en distintos pases,
que finalmente se encargan de estudiar el derecho internacional, elaborar
informes y trabajos, por ejemplo est la International Law Association, que
es una agrupacin tambin de expertos de derecho internacional; otro
rgano es el Instituto de Derecho Internacional, entre otras.

La jurisprudencia
El Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a este respecto,
dice lo siguiente: La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
d) Las decisiones judiciales, como medio auxiliar para la determinacin de las
reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.

El Art. 59 seala lo siguiente: La decisin de la Corte no es obligatoria sino para

las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

Es decir, slo en estos casos es obligatoria: para las partes en litigio y

respecto del caso que ha sido decidido. En este sentido, no hay una
obligacin inexorable de seguir los precedentes.

Cuando se alude a la jurisprudencia como un medio auxiliar para la

determinacin del Derecho, en el fondo, se est aludiendo a un conjunto de
reglas que se desprenden de estas decisiones judiciales a las que se puede
acudir.
Los tribunales, entonces, no estn obligados a seguir necesariamente las
decisiones anteriores, pero estas decisiones anteriores de los tribunales
pueden ser invocadas como una prueba del Derecho Internacional
consuetudinario. Por ejemplo: Hay decisiones en que los propios tribunales
dicen que una norma es parte del derecho internacional consuetudinario (o
que la ha cristalizado o codificado).
Tambin, entonces, se puede invocar las decisiones judiciales o la
jurisprudencia, para interpretar el derecho existente, tanto el derecho
convencional como el derecho consuetudinario y, de hecho, los tribunales
en general acuden a jurisprudencia anterior (aunque no estn estrictamente
obligados lo hacen), porque con esto tambin evitan acusaciones de
parcialidad.
Cuando se habla de la jurisprudencia, se piensa siempre en las decisiones
de la Corte Internacional de Justicia, pero no es el nico tribunal que existe
en el mundo, tal vez s el de mayor relevancia. La jurisprudencia de los
tribunales permanentes, que no es la Corte Internacional de Justicia,
tambin tiene importancia e, incluso se podra acudir, en ciertos casos, a
sentencias de tribunales internos, pero va a depender mucho de la
influencia y el prestigio que tengan estos tribunales. Por ejemplo: El Tribunal
Constitucional Federal Alemn se ha nombrado como un tribunal de gran
prestigio en el mundo.
Esto con respecto al tema de la jurisprudencia.

Para terminar el anlisis de las fuentes del Art. 38, en el nmero 2 se seala:
La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.

Slo si las partes as lo convinieren, es decir, se requiere una autorizacin

expresa de las partes para que la Corte decida un asunto ex aequo et
bono.
Esto nos remite al estudio y la posible influencia que pudiera tener la
equidad en el derecho internacional. La equidad en el Derecho Internacional
se concibe, en el fondo, como un sinnimo de la justicia. Cuando nos
referimos a la equidad, estamos hablando de la aplicacin de principios
de justicia a un caso concreto y determinado, ms all de la
aplicacin de derecho estricto, o sea, la interpretacin del derecho
estricto pudiera ser o derivar en una situacin de injusticia.
El Instituto de Derecho Internacional, que es una de las entidades ms
prestigiosas a nivel mundial en materia internacional, ha dicho lo siguiente:
La equidad es normalmente inherente a la correcta aplicacin del derecho
y el juez internacional, al igual que el juez interno, est llamado por su
propia funcin a tomarla en consideracin en la medida que sea compatible
con el respeto del derecho.
En general, la aplicacin de la equidad se refiere a casos en que un tribunal
internacional puede elegir entre varias interpretaciones posibles, a aquella
que le parezca ms conforme a las exigencias de la justicia en el caso
concreto de que conoce, o sea, de distintas interpretaciones escoge la que
le parezca ms conforme a la justicia.
Esta forma de aplicacin de la equidad no permite modificar el derecho
aplicable, no est autorizado el tribunal para prescindir del derecho
aplicable, sino bsicamente para interpretar sus normas y ajustar su
aplicacin al caso concreto, pero siempre fundndolo en el derecho vigente.
Por lo tanto, de acuerdo a esta concepcin de equidad, el juez o rbitro
podra utilizar la equidad para atenuar la aplicacin del derecho o a
temperar la aplicacin del derecho, corrigiendo de alguna manera una
aplicacin del derecho estricta, que pudiera derivar en resultados
demasiado onerosos o gravosos.
Esta es la primera funcin que puede hacer el juez: atenuar la aplicacin del
derecho por la va de la interpretacin. Y la segunda es una funcin
supletoria, que se utiliza la equidad para llenar las lagunas del derecho
positivo frente a su insuficiencia o silencio en algunas materias.
Pero hay una tercera clase de equidad que es contra legen y esta es la
que se refiere el Estatuto de la Corte cuando habla de decidir una
controversia ex aequo et bono. Se est refiriendo a la ltima clase de

equidad y esta equidad contra legen permite, en el fondo, descartar la

aplicacin del derecho, cumpliendo una funcin eliminatoria, para sustituir
la aplicacin del derecho.
Para llegar a decidir un caso contra legen, o sea, ex aequo et bono, se
requiere de la autorizacin expresa, que las partes decidan liberar al
tribunal de la aplicacin del derecho exigente y que lo decida de acuerdo a
principios de equidad.
Por lo tanto, la expresin ex aequo et bono, se entiende como
contrapuesta al derecho positivo, indicando que un asunto debe ser resuelto
con la prescindencia de las fuentes formales del derecho y basado, ms
bien, en consideraciones de justicia aplicables al caso concreto.
Llegamos hasta ac con las fuentes mencionadas en el Art. 38.
Hay fuentes no mencionadas en el Art. 38. Las principales fuentes no
mencionadas en el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
son:
1) Las decisiones de las organizaciones internacionales.
2) Los actos unilaterales de los Estados.
Por qu las decisiones de organizaciones internacionales no estn
mencionadas en el Art. 38? Se dice que es porque esta enumeracin del Art.
38 proviene del Estatuto del Tribunal Permanente Internacional, del ao 21
y, por lo tanto, al ao 21, no haban muchas organizaciones internacionales.
La creacin de organizaciones internacionales se produce a partir de la
creacin de las Naciones Unidas (haban algunas como la OIT antes, pero
como a nivel general, a partir del ao 1945).
Tambin se les ha intentado catalogar a las decisiones de organizaciones
internacionales, como una fuente derivada, como derecho internacional
derivado, que deriva de los tratados internacionales.
Hay casos en que se ha entendido las decisiones de las organizaciones
internacionales como una nueva fuente del derecho internacional y estos
casos se refieren, bsicamente, a casos en que estas decisiones tienen en
virtud de los propios tratados valor jurdico obligatorio, vinculante. El caso
ms tpico son las decisiones emanadas del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas. Las decisiones que adopta este organismo son
obligatorias. Art. 25 de la Carta de las Naciones Unidas.
Art. 25. Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las
decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.

La propia Carta de Naciones Unidas le da un carcter obligatorio a las

decisiones del Consejo de Seguridad. Si no se cumple, el Consejo puede
adoptar sanciones, incluso puede llevar a la utilizacin del uso de la fuerza.

Tambin puede haber decisiones de organizaciones ms tcnicasfuncionales, como la de la Organizacin de Aviacin Civil Internacional o de
la Organizacin Mundial de la Salud, que pueden adoptar ciertas reglas que
van a ser obligatorias a los Estados, a menos que ellos se opongan dentro
de cierto plazo (manifiesten su disconformidad). Por ejemplo: La OMS tiene
una serie de facultades en materia evitar la propagacin de epidemias o
pandemias (AH1N1).
El resto de las decisiones, salvo que se exprese que tengan carcter
obligatorio, van a tener carcter no obligatorio, o sea, van a tener un
carcter propiamente de recomendacin para los Estados y eso es lo que
ocurre con las resoluciones que adopta normalmente la Asamblea General
de las Naciones Unidas, que tiene un carcter de recomendacin (tiene un
gran significado poltico, puede ser un significado moral, pero no estn
dotados de fuerza vinculante jurdica).
Estas decisiones pueden llegar a adquirir posteriormente un carcter
obligatorio, no por la naturaleza jurdica del instrumento mediante el cual
fueron adoptadas las resoluciones, sino por convertirse en costumbre.
En ese sentido, segn los autores, una resolucin que inicialmente no tena
carcter vinculante, puede llegar a adquirirla si:
1. Es adoptada por la unanimidad o por una amplia mayora de los
Estados, incluyendo en esa adopcin a los pases representativos de
las distintas culturas jurdicas.
2. Que las resoluciones subsiguientes o posteriores repitan
consistentemente el contenido original durante un cierto periodo de
tiempo, o sea, que haya una repeticin.
3. Esto llega a ocurrir si los Estados la aplican en la prctica esta norma
contenida en la resolucin internacional, recurriendo a ella en su
accin internacional y la aplican considerando que ella es parte del
derecho internacional obligatorio.
Cumplida estas condiciones se dice que una norma contenida en una
resolucin puede adquirir un carcter obligatorio al ser entendida como
parte del derecho internacional consuetudinario.
Tambin los autores tratan al tema de las resoluciones declarativas de
derechos emanadas de organizaciones internacionales y se dice que estas
resoluciones son aquellas resoluciones adoptadas por organizaciones
internacionales, en las que se contienen declaraciones u otros
pronunciamientos generales, cuyo objeto principal consiste en confirmar la
existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de
derecho.

Son resoluciones frecuentemente adoptadas en algunas areas de la

Asamblea General de las Naciones Unidas y otros rganos como la OEA. No
son ellas mismas creadoras de derecho, pero son resoluciones mediante las
cuales se declaran, reconocen, proclaman o confirman normas jurdicas. Su
valor declarativo o confirmatorio de un derecho consiste en que a travs de
la resolucin se precisan y determinan los trminos de una norma
consuetudinaria o de un principio general de derecho.
Finalmente, los autores a este respecto dicen que no siendo fuentes
creadoras de derecho, es innegable que estas resoluciones contribuyen a la
formacin de una norma consuetudinaria internacional o del establecimiento
de un principio general de derecho.