Papeles de Trabajo

de la Defensa Pblica

Jornada de Debate:

La aplicacin del art. 335 CPPCABA y

la situacin habitacional de la CABA
13 de septiembre 2011
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

www.defensoria.jusbaires.gob.ar

Defensora general
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Jornada de Debate
La aplicacin del art. 335 CPPCABA y la situacin habitacional en la CABA

La presente publicacin est dedicada a la Jornada de Debate La aplicacin del

art. 335 CPPCABA y la situacin habitacional en la CABA organizada por la Defensora
General a travs de la Secretara Jurisdiccional y llevada a cabo el da 13 de septiembre de 2011 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
En esa oportunidad, el panel cont con la participacin del Dr. Edgardo Donna,
profesor universitario, el Dr. Javier de la Fuente, por entonces a cargo de la Defensora de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas N 11 y la Dra. Mara
Lorena Gonzlez Castro Feijo, Defensora Oficial a cargo de la Defensora de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N 3.

NDICE

Dr. Edgardo Donna

4

Dr. Javier Esteban de la Fuente

8

Dra. Mara Lorena Gonzlez Castro Feijo

15

Dr. Edgardo Donna

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires

Antes que nada quisiera hacer algunas reflexiones sobre lo que podra pasar en
la CABA, como producto del traspaso cada vez mayor de delitos de la Nacin a la
Ciudad, cuando en ambas jurisdicciones los respectivos sistemas procesales son
totalmente distintos. En la Ciudad rige actualmente el sistema acusatorio, mientras
que en la Nacin el sistema es mixto, aunque seguramente en un futuro prximo se
pasar a un sistema acusatorio o adversarial, que no son la misma cosa.
La primera reflexin que tengo que hacer se refiere a algunas cuestiones
vinculadas con este movimiento de reformas que instaura sistemas acusatorios,
que se viene dando desde Mxico hacia el sur del continente y que a veces viene
impuesto desde el poder.
El sistema acusatorio debe respetar las garantas del individuo de manera ms
enrgica que el sistema mixto que tiene la Nacin, fundamentalmente porque la
investigacin est en manos de una parte y si est en manos de una parte es
necesario que las garantas sean mucho ms slidas. En octubre del ao pasado,
en un congreso en Colombia, se coment que en Chile, en apariencia paradigma
de estas reformas, las prisiones preventivas ascendan al 80%, lo cual no significa
que sea una mejora del sistema, sino que la situacin de la Defensa en un sistema
acusatorio tiene que ser mucho ms fuerte que en cualquier otro sistema. Por
qu la Defensa no tiene su propio cuadernillo de pruebas? Por qu no puede
producir prueba per se? Por qu como defensor tengo que esperar que el fiscal
arme toda la prueba y que despus cuando la tiene lista me la tire por la cabeza?
Por qu si soy un buen defensor no puedo juntar prueba para que cuando el fiscal
presente su prueba yo pueda presentar otra? Y esto no va contra la presuncin de
inocencia, si no que hace a las garantas de la persona.
Este traspaso de delitos implicar un esfuerzo muy importante de la Ciudad
para evitar que la gestin avance sobre el derecho. No todo tiene que ser gestin
y prctica. En derecho hay reglas, hay delitos, y los delitos tienen su estructura
propia que tiene que ser respetada por el fiscal, por el juez de garantas y por la
Defensa. En otras palabras, existe la dogmtica penal.
Por lo tanto, sin la exigencia de jueces de garanta fuertes, no hay sistema
acusatorio que resista. Al decir de un profesor alemn, cuyo pas cuenta con un
sistema similar y ahora quin nos cuidar de los fiscales?.
De modo que mi idea es la de reforzar el estudio dogmtico de los delitos.
Hay que estudiar delitos y los jueces deben respetar la estructura dogmtica del
delito. Y no pueden avanzar sobre esa estructura dogmtica en base a la idea
de gestin. La gestin implica mientras ms rpido lo hacemos, mientras ms
eficiente sea, mejor. No es as, porque el ciudadano, especialmente el de menores
4

recursos, se va a encontrar frente a un sistema que le va a ser impuesto de una

manera brutal. El derecho penal fue siempre una valla de la garanta contra el
poder del Estado, sea del juez de instruccin, sea del fiscal, sea de quien sea.
Insisto entonces en que hay que volver a estudiar los delitos. A este avance del
Estado hay que volver a oponerle los delitos, y los delitos unidos a la Constitucin;
a las garantas constitucionales. No hay posibilidad de un derecho penal serio si no
hay garantas constitucionales. Por lo tanto frente al temor del avance de algunas
instituciones sobre la indefensin de la gente, los nicos que pueden proteger al
indefenso, -y como estoy en el mbito de la Defensora Pblica debo decirlo- son
ustedes, porque se va a producir un problema grave, el mismo que ya refer que
sucede en Chile.
La mayora de los casos con defensor oficial llegan a condena. Cuando hay un
abogado o un estudio de abogados importante, que le bloquea al fiscal la entrada,
el fiscal desiste para que no lo reten, porque si hay absoluciones lo retan. Por lo
tanto el defensor oficial debe abroquelarse y ser ms importante que el defensor
privado.
Nuestro cdigo es heredero del Cdigo Zanardelli. El senador Zanardelli
afirmaba, refirindose al delito de usurpacin, que la nocin del delito definido en
el artculo 402 ha sufrido una modificacin en el actual proyecto, habiendo sido
eliminada la ocupacin de la casa de otro sin consentimiento del dueo. Se ha
considerado que tres son las formas en que deben presentarse los actos humanos
para asumir el carcter de delitos: la violencia, el fraude y la injuria, porque slo
por la intervencin de estos factores se produce la daosidad social, sin la cual
no procede la sancin penal. Slo cuando concurren estos elementos, existen
motivos para que intervenga el legislador. La ocupacin de la propiedad inmueble
ajena, verificada pacficamente, no exige sancin penal, porque se trata de un
hecho que mientras no se determina que se haya producido por una ocupacin
violenta, encuentra un adecuado remedio en las acciones posesorias del derecho
civil. Esto fue escrito en el ao 1883. Insisto, la esencia del delito de usurpacin
es la violencia. Si no hay violencia, y la entrada al inmueble es por otra forma,
el derecho tiene un remedio mucho ms plstico, mucho ms inteligente, menos
sancionador y estigmatizador, que son las acciones que el Cdigo Civil prev, y si
esas acciones posesorias no se ejercen por cualquier razn, no puede colocar al
derecho penal en el lugar del derecho civil como tal.
Lo que pasa es que sobre acciones posesorias, nadie escribi nada hace
tiempo. Entonces ante un caso de usurpacin, la persona dice yo voy a juez penal
para que me ayude en esto. Pero no slo Zanardelli lo afirmaba. El legislador
penal, en el proyecto que es casi el definitivo, el del ao 1906, dijo as: El delito
de usurpacin quiere evitar hechos que no estn comprendidos en el cdigo y sin
embargo violan propiedad raz en una forma perfectamente delictuosa. El individuo
que por violencia, engao, o abuso de confianza, se apodera instalndose como
en casa propia de una casa desocupada, hecho que tantas veces se comete, pero
especialmente en las ciudades grandes, uno de los atributos de la propiedad,
causa un perjuicio considerable y por la audacia del acto merece pena
puede proteger la propiedad inmueble contra estos atentados y otros anlogos
5

entendemos el concepto de usurpacin disponiendo que la comete el que por

violencia, engao abuso de confianza despojare auto de la tenencia de la posesin
o de un inmueble o de un derecho o al que por violencia hubiese turbado la
posesin del inmueble.
Est claro que la principal forma, la forma esencial de la usurpacin es el
despojo. Y el despojo exige violencia. En nuestro Cdigo Penal, la violencia tiene
su dogmtica. El artculo 164 dice ser reprimido con prisin de un mes a seis
aos el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble total o parcialmente
ajena con fuerza sobre las cosas o violencia fsica sobre las personas. Ac est
delimitado el asunto.
Cuando el Cdigo se refiere a la violencia, en ninguna parte habla de violencia
en las cosas. Es un absurdo hablar de violencia en las cosas. La violencia
etimolgicamente implica que se la ejerce contra una persona. Luego, el despojo
slo puede darse cuando hay violencia contra la persona, no contra las cosas.
Contra las cosas es fuerza. Y la fuerza en la cosa no est dada como medio para
el despojo. Por lo tanto quin entra en una casa realizando fuerza en las cosas
tiene una conducta que es atpica. As de sencillo. Le podr gustar mucho, le podr
gustar menos a la gente, pero la ley dice otra cosa. Entonces, si nosotros exigimos
que el principio de legalidad sea la base del sistema, no podemos aceptar que
ciertas cuestiones que se producan en el delito de usurpacin en el mbito de la
Nacin, se produzcan ahora en la CABA. Si entro a una casa por medio de fuerza
en las cosas, a m no me pueden aplicar esa medida y mucho menos llevar a una
mediacin para que me vaya de la casa, porque no he cometido delito alguno. Ser
un problema que tendr que resolverse en la sede civil y ejercitarse por las acciones
posesorias, o por el juicio penal, en ltima instancia. Que tarde ms o menos no
es problema del mbito penal. Por tanto, tomen nota del absurdo: un individuo que
no ha cometido un hecho delictuoso se ve sujeto a medidas de restriccin que no
le competen. Y ac me parece que la Defensa debe ser intransigente, violenta y
no permitir este tipo de cosas. Lo voy a plantear en trminos ms duros: si a un
gran estudio jurdico le llega a pasar eso, manda a los 30 abogados que tiene y le
provoca un entorpecimiento absoluto del proceso. La Defensa Oficial tiene que ser
ms dura todava, porque es a los pobres a los que defiende. Por lo tanto no puede
permitir, por ejemplo, una medida como esta. No puede permitir una mediacin
cuando el sujeto no cometi el delito.
Pero hay ms cosas sobre el delito de usurpacin. El delito es doloso. Quien
usurpa tiene que tener la intencin, conocer que esa casa es ajena, querer entrar a
la casa por medios violentos, luego tiene que tener el tipo objetivo y el tipo subjetivo
junto, y ac puede haber error. Hay sujetos que alquilan una casa de buena fe y se
mudan a ella, pero luego resulta que la casa era de otro y entonces son vctimas
de una estafa.
En ese caso, no se puede por anlisis de gestin expulsarlo de la casa y decirle
algn da vamos a discutirlo. Esto tiene que ir a debate, a juicio. Hay que terminar
con esto de finalizar los procesos antes de tiempo. En el debate se discutir quin
tiene razn. Todos estos medios alternativos son buenos en pequeas demandas,
6

pero si a m me desalojan de la casa, y despus nunca me hacen el juicio, la

pregunta concreta es adnde estn mis derechos? Me parece que la prueba del
dolo, la prueba de la violencia, todo esto corre por cuenta del fiscal, sin perjuicio de
que como defensor arme prueba a favor mo, la presente y la contraponga.
En segundo lugar, me parece que es hora de aplicar en la Argentina el principio
de proporcionalidad, que no se aplica aqu y pareciera que no existe. El principio
de proporcionalidad ayudara en muchos casos a resolver estas cuestiones antes
de la llegada al debate. Para hacerlo sencillo: de los antecedentes del Cdigo,
en la estructura del delito de usurpacin, no hay fuerza en las cosas. Por ms
que uno se haya equivocado, por ms que se hayan dicho cosas anteriores, me
parece que uniendo el delito de usurpacin, a las garantas fundamentales de la
persona, al principio de legalidad, y al estado de inocencia, habra que ponerse
firme en ponerle lmites al accionar del Estado por la va del fiscal, porque esa es
la funcin que la Defensa tiene. Si no lo hace, avanzar ms el Estado, y de esto
en la Argentina hay ejemplos terribles.

Dr. Javier Esteban de la Fuente

Juez de Cmara en el Tribunal Oral en lo Criminal N 27

La medida de restitucin de inmuebles del art. 335 CPPCABA

Quiero agradecerles a todos por su presencia, especialmente al Dr. Mario

Kestelboim por invitarme a participar de esta Jornada, que espero les sea til en la
prctica cotidiana de cada defensora.
Mi intervencin ser muy sinttica. Me voy a referir especficamente a la
medida de restitucin de inmuebles que rige para los procesos penales por
usurpacin, prevista en el artculo 335 del CPPCABA, que dispone: En los casos
de usurpacin de inmuebles, en cualquier estado del proceso y an sin dictado de
auto de elevacin a juicio, el/la Fiscal o el/la jueza, a pedido del/la damnificado/a,
podr disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesin o tenencia
del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosmil Se podr fijar una
caucin si se lo considerare necesario.
Ustedes saben que esta disposicin ha generado una intensa discusin y una
importante cantidad de crticas. Voy a recordar algunos problemas generales que
presenta su aplicacin en los procesos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

1. El origen de la disposicin
Si bien el debate parlamentario no aport datos o elementos interesantes con
relacin a este artculo, es claro que se incluye dentro de la tendencia que se ha
reflejado en las legislaciones, de establecer mecanismos rpidos y giles, a favor
de los titulares de inmuebles, para lograr el desalojo de intrusos. Y en tal sentido
hay que recordar dos antecedentes legislativos importantes:
a)La ley 24.454, que haba modificado el art. 181 CP -agregando la
clandestinidad como medio tpico-, tambin introdujo cambios en la accin civil
de desalojo mediante la incorporacin del art. 680 bis CPPCCN: En los casos
que la accin de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio
despus de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podr disponer la inmediata
entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosmil y previa caucin por
los eventuales daos y perjuicios que se puedan irrogar
b)Tambin en el mbito nacional, por ley 25.324 se incorpor al CPPN el art.
238 bis: En las causas por infraccin al artculo 181 del Cdigo Penal, en cualquier
estado del proceso y aun sin dictado de auto de procesamiento, el juez, a pedido
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del damnificado, podr disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la

posesin o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado por el damnificado
fuere verosmil. El juez, podr fijar una caucin si lo considerare necesario.
La regulacin del CPPCABA resulta muy similar a la del CPPN, aunque se
prev que la medida puede ser dispuesta directamente por el fiscal -en el 238 bis
CPPN, solo la puede ordenar el juez-, lo que no es un dato menor, pues se trata de
uno de los puntos especialmente cuestionados.
2. Naturaleza jurdica de la medida
El principal problema que genera esta disposicin es determinar su verdadera
naturaleza jurdica. Estamos ante una medida civil que se adopta en el proceso
penal o se trata de una medida de coercin especfica del proceso penal?
a) Una alternativa es considerar que el art. 335 CPPCABA no es una medida
cautelar del proceso penal, sino ms bien una forma especial de desalojo judicial,
cuya competencia ha sido asignada por el legislador al juez penal y no al juez
civil. Es decir, no nos hallaramos ante una medida de coercin que sirva para
garantizar los fines del proceso penal, sino que simplemente se procura hacer
efectivo el derecho que el peticionante tiene sobre el inmueble -el derecho de
propiedad sobre el bien-.
A favor de esta interpretacin se podra argumentar la ubicacin que se le ha
dado al artculo dentro del Cdigo, pues no est en los captulos que regulan las
distintas medidas de coercin y, adems, el hecho de que no se requiere verificar
ningn riesgo procesal -no se exige expresamente un fin cautelar-.
Desde este punto de vista, para que la medida se aplique, no debera ser
necesario analizar la existencia o no del delito de usurpacin, sino que simplemente
debera importar si el peticionante tiene o no derecho al inmueble. Por ejemplo, en
el tpico caso del imputado que ingres al inmueble porque fue estafado -firm
un contrato de locacin con una persona que no era titular-, podra disponerse el
desalojo y la restitucin, por ms que no se verifique la existencia de un despojo
a travs de alguno de los medios tpicos. Lo nico que debera tener en cuenta
el juez es si el sujeto tena o no derecho a permanecer en el inmueble, de modo
que correspondera el desalojo con independencia de lo que se haya acreditado
penalmente.
Inclusive, segn este criterio, la medida de desalojo podra afectar a sujetos
que no hayan sido siquiera imputados en las actuaciones.
b) Sin embargo, este criterio no parece convincente. Todo parece indicar que
no estamos ante un simple desalojo civil, regulado en el CPPCABA, sino ante una
medida de coercin -de naturaleza real- propia del proceso penal. Ello en razn
de lo siguiente:
1. Fue incluida dentro de la regulacin del proceso penal y eso ya es un indicador
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importante sobre su naturaleza. Si estuviramos ante una medida destinada a

agilizar el proceso civil de desalojo, tendra que haber sido contemplada en el
CPCCN, donde adems sigue vigente el art. 680 bis. Es decir, estamos ante una
medida propia del proceso penal y debe ser analizada en funcin del objeto de
este proceso.
2. El art. 335 comienza diciendo que En los casos de usurpacin, de lo que
puede deducirse que para su procedencia debe haberse verificado la existencia
del delito. En este sentido, el art. 335 CPPCABA, es incluso ms estricto que el
art. 238 bis CPPN: no dice en las causas por infraccin al art. 181, sino en los
casos de usurpacin. Dicho de otro modo, la ley no se refiere a los casos en
que se denuncie un delito de usurpacin o que exista un proceso en donde se
imputa una usurpacin o que simplemente se investigue ese delito, sino que alude
expresamente a que le medida solo procede en los casos de usurpacin. Y esto
ya debe llevar a pensar que para que resulte procedente debe acreditarse, -como
ocurre con todas las medidas de coercin- la existencia misma del delito y la
responsabilidad del imputado.
3. La mayora de la jurisprudencia de la CABA le asign el carcter de una
medida de coercin propia del proceso penal, exigiendo expresamente que se
demuestre, con el grado de probabilidad, la existencia del delito.
En definitiva y como primera cuestin importante, -si bien es un tema discutido,
pues no es clara la regulacin de esta medida, el artculo 335 tiene que ser
analizado de acuerdo con los principios y finalidades que se persiguen en el
proceso penal, porque es un medida introducida directamente por el legislador
en el proceso penal y con independencia de las medidas que ya se encuentran
previstas en el sistema de desalojo del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Hecha
esta aclaracin, voy a sintetizar los problemas ms importantes que presenta el
artculo 335.

3. Problemas derivados de su aplicacin

a) Afectacin del estado de inocencia (inexistencia de fin cautelar)
1. La medida de desalojo y restitucin de inmuebles del art. 335 ha generado
importantes crticas constitucionales: fundamentalmente se sostiene que viola el
estado de inocencia (art. 18 de la CN, XXVI de la DADDH, 11.1 de la DUDU, 8.2
de la CADH, 14.2 del PIDCyP), pues implica un anticipo de pena, dado que la
expulsin se lleva a cabo sin que se haya demostrado previamente la existencia
del delito. Concretamente, se estara haciendo efectiva de manera anticipada una
consecuencia jurdica que es propia de la condena (la reposicin de las cosas al
estado anterior a la comisin del delito, prevista por el art. 29, inc. 1, CP), pero sin
haber realizado el correspondiente juicio previo, es decir, antes de la sentencia
definitiva.

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Hay que recordar que segn el art. 335 CPPCABA, la medida puede disponerse
en cualquier momento del proceso y an antes de finalizada la investigacin, de
modo puede tratarse de hechos que an no han sido probados. Ello es claro si
tenemos en cuenta que las evidencias que se recogen en la investigacin penal
preparatoria no tienen el valor de prueba.
2. Pero adems de ello, esta medida deja a un lado manifiestamente
los principios que rigen las medidas de coercin en el proceso penal. Es
sabido que bajo ciertas circunstancias se pueden adoptar algunas decisiones
durante el proceso penal que afectan los derechos del imputado -actividad
coercitiva, de carcter personal o real-, pero ello es vlido nicamente cuando
se persigue un fin cautelar: se trata de resguardar los fines del proceso. Es
decir, las medidas de coercin que legtimamente pueden aplicarse en el
proceso penal, constituyen verdaderas restricciones al estado de inocencia,
pero slo deberan admitirse cuando sean imprescindibles para evitar algn
riesgo procesal concreto.
El carcter instrumental y cautelar de las medidas de coercin es evidente: en
algunos casos sirven para asegurar que el proceso mismo pueda llevarse a cabo
-que se pueda realizar el juicio oral-; en otras para que no se frustre anticipadamente
la probable condena a pena privativa de libertad o, incluso, como ocurre con el
embargo y la inhibicin de bienes, para resguardar la reparacin de los daos
causados por el delito (art. 29 CP).
Sin embargo, el inconveniente que presenta la medida prevista en el art. 335
CPPCABA es que no se requiere ningn fin cautelar, es decir, la restitucin puede
disponerse sin necesidad de que exista algn riesgo procesal que pueda frustrar
la realizacin del juicio o la eventual aplicacin de la pena. Basta con acreditar
que existen elementos suficientes para afirmar la existencia del delito y el derecho
sobre el inmueble, para que se ordene el desalojo, an cuando no se encuentre en
peligro la realizacin del juicio o la eventual aplicacin de la sancin.
Ejemplo: puede que el imputado de usurpacin se encuentre a derecho, se
presente a todas las citaciones y que no exista ningn riesgo especial sobre el
inmueble y an as procede la medida que estamos analizando. Hay que tener en
cuenta que tratndose de bienes inmuebles, es perfectamente razonable pensar
que, como regla, no existir ningn riesgo de que la medida se frustre en caso de
aguardar a la realizacin del juicio. Es decir, que la cuestin puede ser resuelta
junto con la sentencia, pues el inmueble difcilmente puede ocultarse o hacerse
desaparecer.
3. Finalmente, tambin se argumenta crticamente que esta clase de medidas
ha dejado a un lado el principio de mnima intervencin del derecho penal, pues
si existen otros mecanismos procesales (civil o contencioso administrativo) para
lograr el desalojo, no parece adecuado acudir a lo que supuestamente debera ser
el fuero de excepcin.

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b) Posibilidad de que la medida sea dispuesta por el fiscal

A diferencia de lo que ocurre en el CPPN, el art. 335 llamativamente permite
que la medida sea dispuesta directamente por el fiscal: parte acusadora. Ello
resulta sumamente criticable, pues es imprescindible que una medida que implica
afectar los derechos fundamentales del imputado -desalojo- sea adoptada por un
juez imparcial.
En este sentido, el art. 335 se aparta abiertamente de todos los principios
fundamentales que rigen el sistema de enjuiciamiento de la CABA, que procura
garantizar estrictamente la imparcialidad. Se trata de diferenciar claramente la
funcin de investigar/acusar y la de juzgar. Todas las medidas que implican una
invasin de los derechos fundamentales del imputado deben ser adoptadas por
el juez. Ello es lo que ocurre, por ejemplo, con la detencin, el allanamiento de
domicilio, la prisin preventiva o la imposicin de medidas restrictivas no privativas
de libertad.
Pese a ello, en la prctica los fiscales no hacen uso de esa facultad y requieren
la intervencin judicial. Adems de ello, desde el punto de vista prctico, existe un
lmite fundamental que es la necesidad de contar con una orden de allanamiento
para que la restitucin pueda hacerse efectiva, lo que tambin conduce
necesariamente a la intervencin judicial.

c) No se exige expresamente un auto de mrito

Tambin resulta criticable que el art. 335 no imponga expresamente la
obligacin de efectuar un anlisis sobre el mrito, es decir, si existen o no
elementos probatorios suficientes para afirmar la imputacin: existencia del delito
y responsabilidad de los imputados.
Sin embargo, en este punto, la mayora de la jurisprudencia correctamente ha
exigido este recaudo. Como ocurre con toda medida de coercin, es necesario
acreditar -con el grado de probabilidad- la existencia de la imputacin. En tal
sentido, se ha afirmado que el requisito de la verosimilitud del derecho no slo
exige acreditar suficientemente el derecho a la propiedad -al inmueble-, sino
tambin la existencia del delito.
En mi opinin, por las razones antes expuestas, la exigencia de un auto de mrito
sobre la existencia del delito y responsabilidad del imputado surge de la ley cuando
al comienzo del art. 335 se indica que En los casos de usurpacin de inmuebles...

d) La afectacin al derecho de defensa en juicio

Un especial problema que presenta el art. 335 es que, an cuando la medida
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sea dispuesta por el juez, no se establece expresamente la obligacin de celebrar

una audiencia previa ni de darle intervencin a la defensa. En mi opinin, ello
resulta sumamente criticable:
1.El derecho de defensa no slo implica el derecho a resistir la imputacin
penal propiamente dicha, sino cualquier otra medida procesal que pueda generar
un perjuicio a los intereses del imputado.
2.Resulta sumamente criticable y contrario a los principios que el mismo cdigo
establece para las medidas de coercin, donde estipula la celebracin de audiencia
previa con respeto al derecho de defensa (ej. en prisin preventiva o imposicin de
otras medidas restrictivas no privativas de libertad).
3.Muchas veces se argumenta que la medida se hace efectiva a travs de
orden de allanamiento y para realizar un allanamiento nunca se da intervencin
a la Defensa. El argumento es equivocado e implica confundir diferentes tipos de
allanamiento. Una cosa es un allanamiento probatorio o que se realiza para lograr
la detencin del imputado -no se puede dar intervencin previa a la Defensa-, pero
muy diferente es el allanamiento que se lleva a cabo para ejecutar la medida del
art. 335. La discusin previa de la cuestin no genera ninguna frustracin de la
medida. Por lo tanto insisto, el argumento de que ningn allanamiento se dispone
con intervencin de la Defensa es un argumento formal y carente de contenido,
porque este allanamiento tiene un sentido completamente distinto al que hice
referencia antes.
4.Tambin se considera -equivocadamente- que el derecho de defensa queda
resguardado al reconocerse al defensor la posibilidad de apelar la medida.
Inclusive, hay una acordada de la Cmara que indica que no debera ejecutarse
hasta tanto se resuelva el recurso de apelacin. Pero la posibilidad de recurso
de apelacin no es suficiente para respetar el derecho de defensa: por un lado
se viola igualmente el derecho a ser odo (previamente a la decisin) que no
debe ser confundido con el derecho al recurso (son dos manifestaciones distintas
del derecho de defensa) y, por el otro, tambin se afecta el derecho a la defensa
material, es decir, la posibilidad de los imputados de intervenir personalmente y
oponerse, ms all de la actuacin de sus defensores.
5.El considerar que la afectacin al derecho de defensa se subsana con
la posibilidad de recurso de apelacin, tambin significa que se est privando
al imputado de una instancia, pues nicamente podra presentar argumentos
en contra de la medida ante los jueces de cmara y no ante el magistrado
de primera instancia, que la adopta sin escucharlo previamente. Seran los
jueces de cmara los que realizaran el primer examen de los argumentos de
la defensa. Hay que aclarar que la garanta de la doble instancia (mencionada
expresamente en el art. 13.3 CCBA), no consiste simplemente en el derecho a
recurrir, sino que implica reconocer a la parte la posibilidad de actuar y efectuar
planteos en dos instancias independientes: ante el juzgado de primera instancia
y ante la alzada.

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4. Conclusiones
De este breve anlisis de los problemas que presenta la aplicacin del art.
335 CPPCABA, me parece que se puede hacer una reflexin clara: estamos ante
un mecanismo procesal extrao al proceso penal, que no guarda relacin con
sus fines y que evidentemente fue incorporado con la clara finalidad de subsanar
las deficiencias y demoras de los procesos civiles de desalojos.
En mi opinin, el inconveniente es que, a travs de esta clase de medidas, se
corre el riesgo de desvirtuar completamente la finalidad del proceso penal. Si el
mensaje que se le da al ciudadano es que, para que un desalojo pueda lograrse
efectivamente, es mucho mejor y ms efectivo acudir a la justicia penal, se est
fomentando que se formulen denuncias por usurpacin, con el nico objetivo de
lograr el desalojo.
Pero ms grave an es que no sea el ciudadano -que se siente perjudicado
por la ocupacin ilegal de un inmueble- quien razone de esta forma, sino que
tambin acten con esta finalidad los fiscales. Un ejemplo contundente es lo que
ocurri en el caso del asentamiento denominado La Veredita: luego de producido
el desalojo se dispuso inmediatamente el archivo de la causa penal con relacin a
todos los sujetos desalojados.
Esta desvirtuacin del objetivo del proceso penal en la CABA no es nueva:
pasaba y pasa tambin con las contravenciones. El caso de la venta en la va
pblica es elocuente: se utiliza el sistema policial y judicial para lograr secuestros
respecto de casos en los que -desde un primer momento- se sabe que no hay
contravencin.
En definitiva, me parece que en lugar de introducir esta clase de disposiciones
en el proceso penal, se deberan mejorar, agilizar y optimizar las respuestas en el
proceso civil, pues de lo contrario caemos en el riesgo de transformar al proceso
penal en un proceso de medidas cautelares.

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Dra. Mara Lorena Gonzlez Castro Feijo

Defensora Oficial a cargo de la Defensora en lo Contencioso Administrativo
y Tributario N 3 - CABA.

En primer lugar deseo agradecer al Defensor General de la Ciudad de Buenos

Aires, doctor Mario Kestelboim, la invitacin para participar de esta Jornada en
la que intentar hacer un aporte sobre el tema de las soluciones habitacionales
que la Ciudad de Buenos Aires ofrece ante los casos de personas con inminente
desalojo o en situacin de calle.
Los ciclos de la vida hicieron que estuviera participando de este panel dos
das antes de la audiencia pblica convocada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en la que se debatir, justamente, sobre el alcance del derecho a la
vivienda, en un caso que haba sido iniciado por la Defensora CAyT N 1, a cargo
en aquel entonces del Dr. Fernando Lodeiro Martnez, quien fue el defensor que
lo tramit hasta la interposicin del recurso de inconstitucionalidad en el Tribunal
Superior de Justicia (TSJ) y con quien compartimos la creencia de que el caso ser
un nuevo hito para el derecho a la vivienda, no solamente en la Ciudad sino con
efectos en todo el pas. Es decir, considero que ser un leading case en el que se
debatir el alcance del derecho a la vivienda por un caso iniciado y tramitado por
un defensor pblico. Por eso, considero que esta es una muy buena oportunidad
para homenajear a la Defensa Pblica contndoles cmo fue el recorrido por el
cual, luego de 10 aos de planteos judiciales, se llega a la Corte Suprema.
Cuando hacia el ao 2001 (o fines del 2000), desde la Defensora CAyT N 1
se comenz a plantear como exigible judicialmente el contenido del derecho a la
vivienda como un derecho social no programtico, los jueces que lo integraban no
estaban acostumbrados a este tipo de planteos; en los congresos de defensores a
los que asistamos tampoco era un tema que formara parte de los programas y ms
an, nos decan que eso no era posible; es decir, no haba demasiados antecedentes
doctrinarios y jurisprudenciales y no contbamos con la infraestructura y personal
de hoy en da; por lo que es realmente emotivo estar hoy recordando el recorrido
jurisprudencial de estos diez aos de cara a la audiencia pblica ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin; recordar cmo eran los planteos, como se inici
esta exigibilidad del derecho a la vivienda, cul es la condicin actual, cules las
condiciones a las que podramos acceder, qu se puede mejorar y cules son
nuestros nuevos desafos.
El primer caso en el que se comenz a debatir la exigibilidad judicial de los
derechos sociales y, en particular, las soluciones que brindaba el Gobierno de
la Ciudad al dficit habitacional de las personas en situacin de calle alojadas
en paradores, se plante a fines del ao 2000 con el caso Prez Vctor. En
esa poca las respuestas que brindaba el GCBA para estos supuestos era
el alojamiento en hogares o paradores o bien el subsidio establecido en el
Dec. 607/97, reglamentado por las Res. 21-SSGAS-2001 y 36-SSGAS-2001,
15

denominado Programa integrador para personas o grupos familiares en situacin

de emergencia habitacional por medio del cual las familias accedan al alojamiento
en una habitacin en alguno de los hoteles contratados por el Ejecutivo y ste se
encargaba directamente de su pago, por lo que las familias no elegan el hotel
donde vivan, sino que esa eleccin tambin recaa en el Gobierno y las personas
que no tenan grupo familiar a cargo, eran alojadas en hogares. El referido decreto
integr diferentes programas que compartan los mismos objetivos y fundamentos.
Podemos citar, a modo de ejemplo, la Ordenanza 41.110 (Programa de atencin en
casos de emergencia individual o familiar) y tambin el Programa de asistencia a
familias en crisis (PAFEC).
Los Planes y Programas establecidos en el citado decreto tenan en vista
ampliar las acciones de proteccin y promocin brindadas a personas y familias
que carecen de vivienda y permanecen, por ello, en la calle.
El objetivo consista en otorgar asistencia, orientacin y/o derivacin a hombres
y mujeres mayores de 21 aos sin recursos econmicos, que permanecan en la va
pblica por carecer de vivienda, y proporcionar igual orientacin y asistencia social
a grupos familiares en situacin de pobreza que residan en la calle, acusando
mltiples carencias, los sin techo (conf. considerandos del Decreto 607/97).
El objetivo general sealado por la norma consista en brindar asistencia
social transitoria a grupos familiares sin recursos econmicos que transiten una
situacin de emergencia habitacional; proporcionando orientacin y asistencia
para solucionar dicha emergencia. El objetivo especfico es atender en forma
especializada y puntual a los grupos familiares que se encuentran sin vivienda y
que se hallen en la calle, ofreciendo su incorporacin a los servicios que brinda
el programa. Brindar alojamiento y alimentacin en forma temporaria para cubrir
sus necesidades bsicas. Diagnosticar y tratar socialmente a los grupos
familiares alojados con un abordaje interdisciplinario para lograr cambios
que permitan superar la situacin de emergencia. Establecer acciones de
coordinacin con organizaciones no gubernamentales que presten este tipo de
servicios, tendiendo a la organizacin de una red de prestaciones inherentes a la
problemtica enunciada (el resaltado no est en el original).
Con posterioridad, se establecieron las opciones de crdito con garanta
hipotecaria y el subsidio con monto determinado para aquellas familias alojadas en
los hoteles a travs del sistema implementado por el Decreto 607/97, con clausura
administrativa y luego sin necesidad de sta, de conformidad con lo dispuesto en
los artculos 1 y 2 del Anexo I del Decreto 1234/04 y art.1 del Decreto 97/05. Este
sistema fue sustituido por el rgimen de subsidios establecidos en los artculos 6 y
10 del Decreto 895/02, como se ver a continuacin.
Volviendo al caso a partir del cual se comenz a debatir la exigibilidad judicial
de los derechos sociales, Vctor Gustavo Prez, Luis Lamendola, Asuncin Garca
y Cristbal Antonio Lapp, eran en el ao 2000 cuatro personas en situacin de calle
alojadas en el Hogar Espaa, Av. Espaa 2265, hoy Parador Costanera Sur. Se
acercaron a la Defensora por las psimas condiciones en las que se encontraba
16

el parador y tambin porque por la misma organizacin y funcionamiento del

hogar se haban agravado los problemas de salud de estas personas, que no
eran atendidas en hospitales pblicos del GCBA. Los paradores u hogares tienen
horario de entrada y salida ya que, salvo excepciones, las personas no pueden
permanecer all durante el da. Existe tambin un reglamento de conviviencia que
establece horarios de comidas, duchas y hasta en qu momento se apagan las
luces del hogar o parador.
Este rgimen de permanencia agravaba el estado de salud de varios de ellos
que tenan dificultades para caminar; al carecer de alojamiento se vean obligados
a deambular por las calles hasta la tarde, cuando los paradores abran otra vez
sus puertas. A partir la presentacin realizada, la Sala de feria del fuero sent
la jurisprudencia citada hasta el da de hoy, sobre la obligacin del Gobierno
de la Ciudad a realizar acciones positivas para lograr la efectivizacin de los
derechos sociales () As, las cosas, el derecho a la vivienda implica, por su
naturaleza, un deber de las autoridades pblicas de garantizar un mnimo nivel
de efectiva vigencia. Como ya se ha sealado, en algunos casos ser necesario
adoptar medidas que conlleven algn tipo de accin positiva, cuando el grado de
satisfaccin del derecho se encuentre en niveles que no alcancen los mnimos
exigibles.
De esta forma, cuando un individuo o grupo es incapaz de acceder a una
vivienda digna, el Estado tiene en tal caso la obligacin de adoptar las medidas
pertinentes para proveer, al menos en un estadio bsico, la satisfaccin de esa
necesidad. Este deber tiene vigencia an en perodos de crisis, en especial cuando
se trata de grupos en situacin de extrema precariedad. En el mbito internacional,
en igual sentido se ha pronunciado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales creado por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales
y Culturales- PIDESC (Observacin General N 4) cuyas opiniones han sido
receptadas recientemente por la Corte Suprema (in re Campodnico de Beviaqua,
Fallos 316:479) ()el derecho a condiciones mnimas de asistencia e
inclusin social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para
el ejercicio de la autonoma individual (conforme artculo 19 de la Constitucin
Nacional). Esta autonoma consiste bsicamente en la posibilidad de cada
individuo de elegir y materializar su propio plan de vida. El Estado no slo
debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino
que tiene, adems, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas,
de manera tal que el ejercicio de aquellas no se torne ilusorio. Es cierto
que la omisin estatal no es la causa pero s una condicin del resultado
estado de indefensin- mxime cuando existe un deber normativo de actuar
segn surge de la Constitucin de la Ciudad y, en particular, de los decretos
607/97 y 2018/99 (Confr.: Sala de feria, 25/1/2001, Prez, Vctor Gustavo y otros
c/GCBA s/amparo, Expte. 605, sentencia firme por rechazo de los recursos de
queja e inconstitucionalidad por parte del Tribunal Superior de Justicia, de fecha
21/6/2001) (el resaltado no est en el original). Doctrina que se reitera en otro
precedente de la Defensora N 1 relacionado con un caso de salud en BENITEZ,
MARIA ROMILDA Y OTROS c/ G.C.B.A. s/ MEDIDA CAUTELAR, Exp. 2069.

17

Se definan, en una sentencia de la Cmara de feria del fuero, a principios

de 2001, los siguientes conceptos: aplicacin en el mbito de la CCABA de los
tratados internacionales en forma directa al igual que las interpretaciones y
estndares fijados por los Comits de cada uno de ellos; la obligacin del Estado
de realizar acciones positivas y no slo abstenerse de para lograr el efectivo
ejercicio de los derechos y en especial de aquellos denominados sociales, el
expreso reconocimiento de la relacin entre vivienda-dignidad-salud, la prioridad
de las personas sin recursos econmicos y excluidos socialmente, entre otros.
En similar sentido se pronunciaron los Dres. Alicia Ruiz y Julio Maier en la causa
antes mencionada, al sealar las resoluciones judiciales de ambas instancias
estn perfectamente fundadas desde el punto de vista normativo, y no hacen
ms que exigir al gobierno que cumpla con las condiciones legales establecidas
por la normativa aplicable -decreto 607/97, decreto 2018/99, ley 153 de Salud
y disposiciones constitucionales pertinentes-. No puede dejar de sealarse
la falta de rigor constitucional que comporta la dogmtica delimitacin
de un supuesto campo de lo social que se encontrara sustrado de lo
jurdico. Las prestaciones sociales son disciplinadas por normas jurdicas,
de modo que la revisin judicial se limita a verificar el cumplimiento de
las obligaciones positivas y negativas establecidas por aquellas normas
y, en caso de incumplimiento, a ordenar su remedio, sin que esto importe
violacin alguna de la divisin de poderes o de la zona de reserva de la
Administracin (confr. TSJ, sentencia del 21/6/2001, Prez, Vctor Gustavo c/
GCBA s/amparo) (El resaltado es propio).
Esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia ya no dej lugar a dudas: los
derechos sociales son prestaciones de un hacer o un dar que se instrumentan
en normas jurdicas y como tales pueden ser controladas por el PoderJudicial; lo
social es jurdico y, por tanto, controlable por el Poder Judicial.
Al poco tiempo, a mediados del 2001, centenares de personas se acercaron a
la Defensora Oficial porque haban sido citadas por el Gobierno de la Ciudad a un
Polideportivo, denominado Martn Fierro, para anocitiarlas de que iban a cancelar
la prestacin habitacional reglada en el Decreto 607/97, sin acto administrativo
-general o particular- que dispusiera la finalizacin de la operatoria, como la
defina el Poder Ejecutivo.
Esta citacin del Poder Ejecutivo en la que se anunciaba que se iba a discontinuar
la prestacin habitacional, hizo que las familias atemorizadas e indignadas con la
idea de quedarse en la calle y se acercaron a la Defensora. Eramos poquitos en
esa poca, una sola defensora con 6 personas (al poco tiempo se sumaron 5 ms
en forma escalonada), en 19 metros cuadrados compartidos con la Asesora Tutelar
N 1. Fueron semanas de mucho trabajo, atendiendo a la gente y redactando, junto
con la Defensora General Adjunta, lo que luego se convirt en los 105 amparos
(uno de ellos desisti a los pocos das) contra el Gobierno de la Ciudad cuyo objeto
fue: a) cese en su determinacin de finalizar planes y programas habitacionales
de los cuales los amparistas son beneficiarios; b) se abstenga de transferirles
la gestin y la responsabilidad de la prestacin, y c) haga cumplir en el hotel la
18

normativa vigente en materia de habilitaciones y verificaciones. Algunos jueces

del fuero estaban desconcertados por lo que se pretenda porque no estaban
acostumbrados a que en los procesos contencioso administrativos se discutiesen
problemas de necedidades bsicas insatisfechas de gente sin recursos; es decir,
no existan los debates jurdicos sobre la exigibilidad de los DESC. Muchos se
preguntaban si el derecho a la vivienda era exigible, si era operativo, si estaba
reglamentado o no y si eso poda ser controlado por el Poder Judicial. En este
contexto se sigui avanzando, abogando por la no regresividad de las conquistas
sociales, con desarrollos novedosos y, lentamente, se fue forjando una doctrina
jurisprudencial con grandes sentencias de la instancia de grado y de las Salas del
fuero.
Los leading case nacidos por estos reclamos fueron, al comienzo, los casos
Fernndez Silvia de la Sala II y Ortz Clica y Victoriano de la Sala I, en los
que se destacan las siguientes doctrinas:
Al respecto, los programas sociales implementados tienen como finalidad dar
respuesta a la difcil situacin en que se encuentran las familias incluidas en dichos
programas. Todo ello al amparo de normas constitucionales que garantizan el
desarrollo de la persona, entendida sta como un ser dinmico que requiere para
el ejercicio de su autonoma individual de condiciones mnimas de asistencia, que
impida la exclusin social que slo puede concluir en el menoscabo de derechos
fundamentales que tutela tanto la Carta Magna (artculos 19 y 75 inc. 22) como
as tambin la Constitucin local (artculos 10, 11, 31 inc. 1).
De tal manera, y conforme a los preceptos constitucionales rectores
en el caso sub examen, y en particular de acuerdo a los decretos que
se dictaran estableciendo los programas sociales que amparan a los
accionantes, resulta un deber normativo del Estado efectuar prestaciones
positivas de modo que su ejercicio sea concreto (Conf.: CACAyT, CABA, Sala
II, Fernndez Silvia Graciela y otros contra G.C.B.A. s/ Amparo (art. 14 CCABA)
-Incidente de apelacin Medida Cautelar-, Expte. 2810, del 7 de septiembre de
2001, considerando 4) (El resaltado no est en el original).
(...) la discontinuidad de las prestaciones vulnera asimismo el principio
de no regresividad o de no retroceso social, consagrado en algunos de los
tratados con jerarqua constitucional citados en el considerando III.2, esto es,
la prohibicin de adoptar polticas y medidas que empeoren la situacin de los
derechos sociales. De acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho
y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situacin
de precariedad socio-econmica -esto es, el reconocimiento de un status jurdico
bsico de inclusin social-, su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el
reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables. En efecto, una
vez que la administracin cumple con las tareas constitucionalmente impuestas
y, en consecuencia, ampla el mbito de proteccin de los derechos de los ms
necesitados, est obligado a abstenerse en el futuro de desarrollar actividades que
atenten contra esa situacin.

19

La obligacin de no regresividad constituye una limitacin constitucional

a la reglamentacin de los derechos sociales, que veda en consecuencia a las
autoridades pblicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de
los derechos sociales de que goza la poblacin, ms an si se encuentran en
situaciones de extrema precariedad y exclusin social. El Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales ha sostenido al respecto, que un deterioro en
las condiciones de vivienda, atribuible a decisiones de poltica general contradice,
la falta de medidas compensatorias concomitantes, las obligaciones dimanantes
de los artculos 4 y 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (Observacin General N 4). En igual sentido se ha pronunciado la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al sostener que las condiciones
de vigencia y acceso a los derechos sociales no pueden reducirse con el transcurso
del tiempo, porque ello configura una violacin al artculo 26 de la Convencin
Americana.
En consecuencia, una vez concretado el derecho a travs de los diversos
programas implementados a tal efecto, no podra luego la Ciudad reducir, como
pretende, su mbito de efectiva vigencia por el mero transcurso de un plazo por
dems exigo. (Sala I, ORTIZ Clica y otros c/ GCBA s/ amparo art. 14 CCABA,
Exp. 2779, 28/12/01).
Profundizando esta lnea agreg con posterioridad: ...En definitiva, para
que la libre eleccin del plan de vida resulte posible, no es suficiente con la
sola abstencin, sino que requiere una colaboracin activa del Estado, esto es,
la ejecucin de acciones positivas. Ello resulta concordante, a su vez, con lo
dispuesto en el artculo 17 de la CCABA, que establece el deber de la Ciudad de
desarrollar polticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza
y exclusin mediante recursos presupuestarios, tcnicos y humanos. Este deber
de reconocimiento y tutela reviste an mayor relevancia cuando se trata, como en
el sub examine, de los miembros de la sociedad que tienen su mbito de autonoma
reducido por razones de exclusin social.
Si bien los plazos previstos inicialmente para llevar a cabo estos objetivos se
encuentran fenecidos, ello no puede llevar a la conclusin de que, en tal supuesto,
resulta discrecional su supresin. Por el contrario, para que tal curso de accin
resulte legtimo, la demandada debera haber demostrado que, en su estadio actual
de ejecucin, los diversos planes instrumentados han cumplido sus objetivos.
(...) la discontinuidad de las prestaciones vulnera asimismo el principio de no
regresividad o de no retroceso social, consagrado en algunos de los tratados con
jerarqua constitucional...esto es, la prohibicin de adoptar polticas y medidas que
empeoren la situacin de los derechos sociales. De acuerdo a este principio,
una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas
que se encuentran en una situacin de precariedad socio-econmica -esto
es, el reconocimiento de un estatus jurdico bsico de inclusin social-, su
vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento, por parte
del Estado, de alternativas razonables. En efecto, una vez que la administracin
cumple con las tareas constitucionalmente impuestas y, en consecuencia, ampla
20

el mbito de proteccin de los derechos de los ms necesitados, est obligada

a abstenerse en el futuro de desarrollar actividades que atenten contra
esa situacin. La obligacin de no regresividad constituye una limitacin
constitucional a la reglamentacin de los derechos sociales, que veda en
consecuencia a las autoridades pblicas la posibilidad de adoptar medidas
que reduzcan el nivel de los derechos sociales de que goza la poblacin,
ms an si se encuentran en situaciones de extrema precariedad y exclusin
social. (El resaltado es propio).
(...) una vez adoptados los planes mencionados precedentemente, determinados
sus beneficiarios y, en consecuencia, garantizado un nivel mnimo de efectiva
vigencia del derecho a la vivienda, la interrupcin en forma intempestiva del goce
de las prestaciones comprometidas, sin el reconocimiento de las prestaciones
alternativas de igual naturaleza, vulnera, en forma ilegtima, derechos y principios
de raigambre constitucional. (Sala I del fuero al fallar en autos Victoriano Silvana
K. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), expte. EXP 3265, 30/08/2002).
Contemporneamente a la sentencia de Victoriano de la Sala I, la Sala II del
fuero resolvi, el 18/09/02, los autos Durn Francisco contra GCBA sobre Amparo
(art. 14 CCABA) EXP 2802, donde luego de desarrollar el concepto de derecho
a la vivienda y cmo el Estado local se encuentra alcanzado por normas que lo
consagran, seal:
(...) no puede desconocerse la obligacin fundamental de alcanzar los niveles
esenciales mnimos de cada uno de los derechos enunciados en ese instrumento,
y de su operatividad y exigibilidad judicial en dicho marco.
Al respecto, este Tribunal reivindica en forma decidida su facultad de
incorporar al examen de razonabilidad el anlisis del alcance de las medidas o
polticas, considerando que, para ser razonables, stas debern atender a quienes
ms lo necesitan, es decir, aquellos que se encuentran en una situacin de mayor
peligro o vulnerabilidad en el acceso al derecho social, ms all de su cobertura
general (art. 17 y 31, inc.2 C.C.A.B.A.) ...no resulta viable jurdicamente, atento
el carcter progresivo de los derechos humanos, retrotraer a los que han sido
beneficiarios de diversos programas en razn de su situacin de vulnerabilidad
a una situacin anterior de desproteccin. Ello siempre y cuando no se prevean
nuevos mecanismos para ampararlos, hasta tanto no se encuentren en
condiciones de superar por s mismos el estado de mxima crisis en que se
encuentran. (La negrita no es del original).
Estos casos llegaron luego al Tribunal Superior de Justicia para resolver el
recurso de inconstitucionalidad presentado por la accionada, pero en el intern el
Gobierno de la Ciudad modific la modalidad y la reglamentacin de la asistencia
econmica habitacional, a travs del dictado del Decreto 895/02.
El origen del cambio de modalidad establecido a travs del Decreto 895/02
eran la ineficacia e ineficiencia del sistema anterior. La nueva norma clausur la
posibilidad de nuevos ingresos a la modalidad transitoria de alojamiento hotelero
21

y ofreci a los beneficiarios la alternativa de optar por un subsidio por nica vez
de hasta 1.800 pesos (dependiendo de la composicin familiar), a entregarse en
un mximo de seis cuotas mensuales iguales y consecutivas. Tambin otorg la
posibilidad de presentar una propuesta de solucin habitacional, que en caso de
ser considerada factible por la autoridad de aplicacin, habilitara el pago en una
sola operacin y la posibilidad de recibir un monto complementario por una suma
igual al total del subsidio otorgado.
Como contraprestacin el subsidio exiga la asistencia escolar de los menores
a cargo, el cumplimiento de los planes de vacunacin y que el subsidio fuera
destinado a una solucin habitacional. Tambin exiga la acreditacin de un ao
de residencia en la CABA (requisito que fue declarado inconstitucional en el
precedente Coria, CORIA VERNICA BEATRZ c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14
CCABA), expediente N: EXP-5744).
Este cambio normativo signific para el Tribunal Superior una muy buena salida
para no expedirse concretamente sobre el alcance del derecho a la vivienda, tal
como seal al rechazar el recurso interpuesto: el Gobierno de la Ciudad ha implementado un programa -de carcter general, pero que comprende a los amparistas- con el cual pretende brindar adecuada cobertura de la emergencia habitacional, dando as cumplimiento a lo decidido por la Sala I en el punto 1 (en cuanto
decide hacer lugar al amparo promovido y orden a la demandada que garantice
en trminos efectivos el derecho a una vivienda adecuada, a travs de los planes
existente o en los trminos del considerando VI.3, primer prrafo, hasta tanto se
cumpla con los objetivos generales y especficos de los programas originarios) de
la sentencia recurrida. Lo expuesto muestra que las autoridades administrativas
de la Ciudad han adecuado las normas vigentes a lo dispuesto por la Cmara en
su sentencia.
Las eventuales e hipotticas divergencias que pudieran suscitarse
debern ser resueltas por los jueces de la causa al controlar la ejecucin de
la sentencia, y no corresponde que sean resueltas en el mbito acotado que
aporta un recurso de carcter extraordinario, como el de inconstitucionalidad
(Expte. N 1625/02 Ortz, Clica y otros c/ GCBA s/ amparo [art. 14, CCABA]s/
recurso de inconstitucionalidad concedido 1/11/2002, entre otros de esa poca).
Sin embargo, en estos mismos autos, el Tribunal Superior de Justicia, si bien
entendi que las autoridades de la Ciudad, con el dictado de la nueva normativa,
Dec. 895/02, haban adecuado las normas a lo all sentenciado, expresamente
reconoci: ...este amparo se inici con carcter eminentemente preventivo, dada la
existencia de un acto en ciernes por parte del Gobierno de la Ciudad que afectara
derechos fundamentales de los actores y el estado de incertidumbre de stos
sobre el alcance de un relacin jurdica (beneficiarios de planes de ayuda social).
La inminencia de la ocurrencia de actos lesivos, el peligro real de su ocurrencia
y la afectacin de ciertas condiciones en el cumplimiento de los programas que
afectan a los amparistas est acreditado debidamente en autos, a la fecha en que
los amparos se iniciaron...

22

Luego de este perodo las Salas del fuero comenzaron a fallar considerando no
slo los factores iniciales, sino tambin los sobrevinientes declarando abstracto
el planteo en virtud de la nueva normativa implementada por el Decreto 895/02 y
resoluciones reglamentarias. En los autos Jasmn, Jos Alberto y otros c/ GCBA s/
Amparo (art. 14 CCABA) Exp. 2282/3 el Tribunal Superior de Justicia, el 1/10/2003,
al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensora contra la
sentencia de Cmara tuvo en cuenta que la nueva normativa vigente al momento
de la sentencia puso fin al riesgo de desalojo de los actores -situacin que haba
motivado la interposicin del amparo- toda vez que all (en el decreto 895/02) se
contemplaba expresamente su situacin y le daba expresa continuidad, con lo
que el peligro o riesgo desapareca. Empero, dej a salvo -en forma categricaque la solucin adoptada no impeda promover, frente a nuevas situaciones que
afectasen las prestaciones previstas en los programas asistenciales que los
beneficiaban, los procesos judiciales pertinentes. Resulta evidente, entonces, que
si se discontinuasen los beneficios, la va estara abierta.
Idntica tesitura adopt en causas posteriores Guerra, Rosa Liliana y otros c/
GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), Exp. 3267/0; entre otras de esa poca.
Lo rescatable de estas sentencias es que cuatro jueces integrantes del TSJ
dicen expresamente que el derecho a la vivienda adecuada integra el ordenamiento
jurdico, es reclamable en sede judicial y que hay un contenido mnimo que
respetar.
En concomitancia con el fallo Jasmn del Tribunal Superior de Justicia, el
8/10/2003, la Sala I del fuero se expidi en los autos MORON JORGE LUIS
CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte. 7093/0, amparo
presentado tambin por la Defensora N 1 en el que se solicitaba que la asistencia
habitacional que se brindaba a las familias a travs del decreto 895/02 se extendiese
tambin a las personas solas. En este antecedente, donde se debata adems si
esa asistencia poda ser reemplazada por el sistema de hogares o paradores,
la Sala seal en base a la obligacin de adoptar acciones positivas: con relacin
a los <<hogares>> del GCBA, la Cmara volvi a expedirse en este sentido:
por su naturaleza, el derecho a la vivienda implica un deber de las autoridades
pblicas de garantizar un nivel mnimo de efectiva vigencia, en algunos casos ser
necesario adoptar medidas que conlleven algn tipo de accin positiva, como
ocurre en autosDe esta forma, cuando un individuo o grupo es incapaz
de acceder a una vivienda digna, el Estado tiene en tal caso la obligacin
de adoptar las medidas pertinentes para proveer, al menos en un estadio
bsico, la satisfaccin de esa necesidad. Este deber tiene vigencia an
en perodos de crisis, en especial cuando se trata de grupos en situacin
de extrema precariedad. En el mbito internacional, en igual sentido se ha
pronunciado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales creado por
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales- PIDESC
(Observacin General N 4) cuyas opiniones han sido receptadas recientemente
por la Corte Suprema (in re Campodnico de Beviaqua, Fallos 316:479) (in re,
Sala I CAyT CABA: MORON JORGE LUIS C/ GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14
CCABA), Expte. 7093/0,8 de octubre de 2003, el resaltado es propio).
23

Se lograba as otro antecedente de importancia al extender a las personas

solas los beneficios habitacionales creados normativamente para las familias.
Los paradores y los hogares son dispositivos que si bien forman parte de una
red de contencin de primer nivel, ante la urgencia, no pueden ser considerados
como la vivienda de una persona, desde el momento que en ellos no es posible
desarrollar la libre eleccin del plan de vida. Tanto las normas de conviviencia,
-que incluyen horarios para la entrada y la salida, para apagar la luz, para cenar,
desayunar e higienizarse- como el lugar en s mismo, -donde no se cuenta con
lugares privados para guardar las pertenencias y el lugar para dormir es un gran
galpn con cuchetas pegadas unas a otras- hacen que no se pueda hablar del
ejercicio del derecho a la vivienda en esos lugares.
Cumplidas las obligaciones establecidas en el decreto 895/02 y como las
familias no haban superado el estado de vulnerabilidad que haba provocado su
inclusin como beneficiarios de la asistencia habitacional, desde la Defensora
se presentaron las acciones correspondientes en el entendimiento de que era (y
es) inconstitucional la fijacin de un plazo arbitrario al trmino del cual se deja sin
asistencia a quien se encuentra an en la bsqueda de una solucin a un estado
de crisis socioeconmica en la que est involucrado el acceso a la vivienda. La
misma arbitrariedad puede predicarse en la fijacin de un monto que pueda resultar
exiguo para cubrir las carencias que pretende suplir; ya que el contenido mnimo
del derecho a la vivienda implica tambin que deber procurarse la satisfaccin
de esta primera necesidad en modo cuantitativamente suficiente: la depreciacin
del monto asignado opera del mismo modo que una disminucin del subsidio,
llegando a impedir la obtencin de vivienda.
A partir de esta etapa se comienza a debatir cul es el contenido mnimo que
el Estado debe garantizar para el ejercicio del derecho a la vivienda, buscando
la respuesta en los instrumentos internacionales y en las interpretaciones que de
ellos realizan sus rganos, como por ejemplo el Comit del PIDESC, con relacin
a los requisitos y elementos que conforman el concepto de vivienda adecuada,
incorporando adems el concepto de control de convencionalidad como
superador del control de constitucionalidad. Al incorporar estos conceptos en las
demandas, las sentencias comenzaron a variar.
En oportunidad de expedirse en causas que tenan como actores a beneficiarios
del programa previsto en el Decreto 895/02 quienes a la finalizacin del plazo all
establecido resultaron desamparados por el GCBA, la Sala I del fuero entendi
aplicable la jurisprudencia sentada con anterioridad a la vigencia de dicho decreto
reafirmando la prohibicin de adoptar polticas que empeoren la situacin de los
beneficiarios (in re Panza, Angel Rafael c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)
Expte. 10120, sentencia del 25/02/05). En dicha oportunidad, seal tambin: ...
la obligacin del Estado local de prestar asistencia a las personas en situacin de
emergencia habitacional puede satisfacerse mediante diversos cauces ...ya sea
mediante la continuacin de las prestaciones previstas en el decreto 895/02, o bien
incorporndolos a cualquier otro plan que resguarde los fines habitacionales
perseguidos... (El resaltado no obra en el original).
24

En el mismo sentido y en la misma poca, la Sala II resolvi con fecha 26/08/05

el recurso presentado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia
que haba rechazado la accin, en los autos AGERO CARMEN ROSA Y OTROS
CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (art. 14 CCABA), Expte. 8714/0, 26/08/2005,
expresando que: ...corresponde que la demandada arbitre los medios necesarios
para mantener el usufructo del derecho de la actora que oportunamente
fuera protegido... Lo que podr consistir, desde ya, en la prolongacin del
beneficio otorgado por el poder en cuestin, o bien, por el otorgamiento
de algn otro plan que garantice el efectivo goce del derecho amparado y
permita el desarrollo progresivo (y no regresivo) del acceso a una vivienda
digna y que, en cumplimiento de la normativa en materia de derechos humanos
vigente, preserve la integridad del grupo familiar que se encuentra actualmente en
situacin de calle (El resaltado fiel al original corresponde slo a vivienda digna).
Llegado el expediente al TSJ, sus miembros, cada uno por su voto, manifestaron
y resaltaron, por primera vez, la importancia de la actualidad del reclamo, basado
en la vigencia de la situacin de vulnerabilidad, la exigibilidad de los derechos
sociales, su fundamentacin y alcance y la insuficiencia de la parte dispositiva. No
se haba reformado la normativa aplicable a los planes habitacionales. El TSJ opt
por no resolver el fondo de la cuestin y devolver el expediente a Sala interviniente
con el fin de que dicte un nuevo pronunciamiento acorde a las cuestiones sealadas
por aqul y a la actual situacin socioeconmica de los actores.
Si bien el TSJ se pronunci en los autos Toloza, Estela Carmen c/ GCBA s/
amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, con fecha
9/08/06, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 690/06
(BO 21/06/06), no se hizo referencia en tal decisin a lo establecido en esa norma
con relacin a la orientacin a las familias en aras de solucionar su problemtica
habitacional (art. 3).
La Dra. Conde manifest en su voto: Considero relevante remarcar que no me
refiero a que la seora Toloza tenga o no tenga los derechos que la Cmara
le reconoce, sino a que, para considerar incumplida una obligacin constitucional
y ordenar, en consecuencia una conducta que la subsane, es requisito que el
pronunciamiento recepte y se haga cargo de las defensas de la parte demandada,
estableciendo de manera coherente y razonada los lmites al ejercicio de los
derechos alegados, si stos son absolutos, cul es el deber que el ordenamiento
jurdico le impone a la Administracin, si existe una forma concreta bajo la cual deba
ser prestada la tutela a la vivienda, qu ocurre con el principio cardinal de igualdad
ante la ley frente a las necesidades de otras personas en idntica situacin, cmo
se adapta el cumplimiento de estas sentencias a las normas presupuestarias y a la
realidad de que los recursos disponibles son limitados, entre otros argumentos que
invoca la demandada para refutar la inexistencia de omisin de su parte.
Nada de ello se advierte ponderado ms que en forma vaga y superficial,
insuficiente sin duda, para delinear una doctrina slida y seria acerca de la
exigibilidad del derecho a la vivienda (art. 31 CABA) y del alcance de la garanta
constitucional, tal como lo merecen los litigantes.
25

En ambos fallos (Panza y Toloza), en los votos de los jueces de trmite,

Lozano y Conde respectivamente, se manifiesta exactamente lo mismo: el fallo
impugnado no ofrece un desarrollo argumental que concluya, con adecuado
respaldo en las constancias de la causa, el sustento suficiente para considerar
incumplida la obligacin legal impuesta concretamente por una norma a favor del
derecho de los accionantes.
...a continuacin, postula la doctrina conocida como progresividad de los
derechos sociales, ubicando all el fundamento de la admisibilidad de la accin
intentada, por considerar que la medida asistencial prestada a la actora por
insuficiente en el caso puntual afecta la mencionada clusula de progresividad
que informa la legislacin en materia de derechos humanos (considerandos 7 in
fine y 8 de la sentencia de Cmara).
En este punto de anlisis, se advierten en la estructura del fallo cuestionado dos
falencias que le restan validez como pronunciamiento jurisdiccional. Por un lado,
se ha omitido requerir informacin actual (la que consta en autos es de septiembre
del 2003) acerca del resultado de las diversas acciones encaradas por el Gobierno
para asistir a la actora, como por ejemplo si se le otorg el beneficio previsto
para obtener una mquina de coser con la cual realizar su emprendimiento, si se
concret o en que fase de ejecucin se encuentra el Plan Habitacional conocido
como Cooperativa USO o si subsiste la percepcin del Plan Jefas de Hogar. Por
otro, tampoco se ha determinado cul es el alcance -en cuanto a la exigibilidad
y ejercicio- del derecho de los particulares a reclamar del Gobierno acciones
concretas que garanticen el cumplimiento del art. 31 de la Constitucin local.
El seor Juez Cass, en su voto en el caso Panza sostuvo: Si, como queda
dicho, no cabe ya ponderar una simple omisin, por la negativa del Gobierno a
incluir a los actores en algn plan habitacional, debera resolverse, tambin a
partir de las circunstancias comprobadas de la causa, hasta dnde es posible
exigir judicialmente que el GCBA implemente un plan a medida de los amparistas,
porque los que se encuentran en vigencia, o bien no les son aplicables (decretos
nos 1.234/04 y 97/05), ya se han agotado en lo que a ellos respecta (el subsidio del
decreto n 895/02), o bien no renen las condiciones que ellos conciben necesarias
para el goce efectivo de sus derechos constitucionalmente garantizados (a la
vivienda digna y a ser diferentes sin discriminacin, con pretexto de orientacin
sexual). No paso por alto, tampoco, el pedido de inconstitucionalidad del decreto
n 895/02 formulado en la demanda que no ha sido objeto de tratamiento por los
jueces de mrito por considerarse una cuestin inoficiosa.
Las condiciones no son las que los actores conciben como necesarias para el
goce efectivo a la vivienda digna, sino las que resultan del cotejo de la realidad con
los lineamientos internacionalmente establecidos en ese sentido, en cuanto a los
requisitos que debe cumplir una vivienda para ser considerada adecuada y por
ende, digna: espacio suficiente, accesibilidad fsica, seguridad adecuada,
seguridad de tenencia, estabilidad y durabilidad estructurales, iluminacin,
calefaccin y ventilacin suficientes.

26

Por otra parte, en ninguno de los expedientes que se tramitaron y se siguen

tramitando en el fuero, el GCBA nunca acredit las defensas que la Dra. Conde
sealaba, cuando, por principio general, el que alega debe probar.
El cambio a partir de estos precedentes tambin fue importante ya que implic
que en todas las causas en trmite y las que se inician hasta el da de hoy, antes
de la sentencia el juez debe contar con los elementos que le permitan conocer
las circunstancias actuales de la situacin social (de pobreza) de los actores.
Ello llev a la creciente produccin de informes socio-ambientales a cargo de
las trabajadoras sociales de las defensoras de primera instancia y luego, de la
Defensora General.
Algo que en esa poca tambin llam la atencin fue la afirmacin de los
miembros del TSJ en cuanto a que las sentencias de las Salas no contenan un
deber concreto hacia la administracin. Sorprendi porque no fue un argumento
incluido por la defensa ni por la demandada a la hora de ejecutarlas, ya que no
resultaban sustentables en s mismas, garantizando en forma concreta el derecho
a la vivienda adecuada hasta que no se supere la situacin de vulnerabilidad
de acuerdo a los medios que el Poder Ejecutivo dispusiera, sin entrometerse, el
Poder Judicial, en imponer un medio especfico para ello. Es decir, respetando la
divisin de poderes dejaba que la administracin eligiera cul era el medio ms
adecuado para cumplir con lo ordenado en las sentencia. La sorpresa se agudiz
cuando concomitantemente el TSJ sentenci en los autos Comisin de Vecinos
de Lugano, -en el que se reclamaba que se pusiera en funcionamiento el Hospital
de Lugano- que la sentencia de Cmara era excesivamente detallista (no poda
decir cuntas camas el Poder Ejecutivo tena que poner el Hospital). Con esto, lo
que quiero decir, es que siempre faltaba algo, siempre haba un escollo que sortear
para que el Tribunal Superior de Justicia se expidiera sobre el contenido mnimo.
Los Jueces del fuero Contencioso Administrativo, al establecer que se le pague
a una persona por ms tiempo o por un monto mayor al estipulado normativamente,
estn disponiendo la modificacin de las partidas presupuestarias aprobadas por
el Poder Legislativo; sin embargo, la gran mayora de ellos no tuvieron reparos a
la hora de ordenar tal modificacin en aras de respetar el contenido mnimo del
derecho a la vivienda, en cada caso en particular. El Dr. Lodeiro Martnez, cuando
se trat este tema, en especial el referido al monto necesario para que la familia en
cuestin pudiese abonar la totalidad del mes de alojamiento, lo parangonaba con
la situacin de una persona a la que le prescriben un tratamiento farmacolgico por
un mes y el hospital o el GCBA le otorga un monto prefijado que le alcanza para
pagar su medicacin slo por un par de das.
En el precedente Mansilla Mara Mercedes c/ GCBA s/ amparo (art. 14
CCABA), Expte. 13817/0, del 13/10/06, consider pertinente recordar que el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas,
interpretando el artculo 2 del Pacto homnimo, seal: ...corresponde a cada
Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos
niveles esenciales de cada uno de los derechos. As, por ejemplo, un Estado
Parte en el que un nmero importante de individuos est privado de alimentos
27

esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda bsicos

o de las formas ms bsicas de enseanza, prima facie no est cumpliendo sus
obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que
no establezca una obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn de
ser. Anlogamente, se ha de advertir que toda evaluacin en cuanto a si un Estado
ha cumplido su obligacin mnima debe tener en cuenta tambin las limitaciones
de recursos que se aplican al pas de que se trata. El prrafo 1 del artculo 2
obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias hasta el mximo de
los recursos de que disponga. Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta
de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos disponibles,
debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que
estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter prioritario, esas
obligaciones mnimas (Observacin General 3, punto 10).Por lo que el GCBA deber: a) incluir a los amparistas en el programa creado
por el Decreto N 690/06, y otorgarles el subsidio all previsto y, asimismo, b)
continuar con dicha prestacin mensual hasta tanto se cumplan con los objetivos
generales y especficos del programa, o bien hasta que la demandada demuestre
que las circunstancias de emergencia habitacional en la que se encuentran los
amparistas han desaparecido.
Se aprecia que esta condena no hace ms que plasmar una de las soluciones
posibles de acuerdo a la frmula flexible que en ocasiones anteriores dispuso
este Tribunal, pues en aquellos casos la demandada poda mantener a los
actores en el plan existente o, de acuerdo a su eleccin, incluirlos en otro
plan, siempre, claro, bajo el criterio de la no regresividad (Cons. XLVII. El
resaltado no es del original).
Como se observa, la Sala dej claramente establecido que aun en los
casos en los que la demandada resolviera incluir a los actores en otros
planes habitacionales distintos al existente al momento de la decisin
judicial, en ningn caso, stos podran generar una regresin en el ejercicio
de sus derechos, es decir, en la prctica de este ejercicio.
Como se mencion con anterioridad, el decreto N 607/97 aprob el Programa
Integrador para personas o grupos familiares en Situacin de Emergencia
Habitacional. E integr diferentes programas que compartan objetivos y
fundamentos. Entre ellos, el Programa de atencin en casos de emergencia
individual o familiar y el Programa de Asistencia a Familias en Crisis (PAFEC).
Los planes y programas establecidos en el mismo tenan como metar ampliar
las acciones de proteccin y promocin brindadas a personas y familias que por
carecer de vivienda estaban en situacin de calle. El objetivo consista en otorgar
asistencia, orientacin y/o derivacin a hombres y mujeres mayores de 21 aos sin
recursos econmicos, que permanecan en la va pblica por carecer de vivienda,
y proporcionar igual orientacin y asistencia social a grupos familiares en situacin
de pobreza que residan en la calle, acusando mltiples carencias, los sin techo
(conf. considerandos del decreto 607/97).
28

Como se advierte, se trataba de programas para personas sin techo, a quienes

se les proporcionaba alojamiento en los hoteles seleccionados y abonados por la
demandada.
Los beneficiarios del programa eran descriptos como individuos aislados,
desocupados, sin medios econmicos ni hbitat propio y con lazos familiares
rotos; pero tambin como personas o familias que por razones diversas, desalojos,
falta de trabajo y en menor grado migraciones, hacen de la calle su lugar para
sobrevivir.
En cuanto a las personas sin techo se especificaba que constituyen un
grupo heterogneo conformado por individuos afectados por una amplia gama
de problemas econmicos por la falta de trabajo, psicosociales y de salud
(incluidos los trastornos mentales, el alcoholismo, la drogadependencia, etc.). Las
caractersticas comunes a este grupo social son el desarraigo, que se caracteriza
por una ruptura ms o menos definitiva en relacin a su entorno familiar, social y
laboral y la pobreza severa.
Las familias sin techo, segn los trminos del citado programa obrante en el
anexo del decreto 607/97, eran grupos de personas que pertenecen a sectores
pauperizados y que por diversas circunstancias han perdido la posibilidad de
habitar una vivienda y comienzan a deambular solicitando alternativas de asistencia
en organismos pblicos u organizaciones no gubernamentales. La situacin los
lleva a un progresivo deterioro que generalmente concluye en una desintegracin
familiar. Las causas son diversas: ingresos insuficientes, desempleo, prdidas y/
o rupturas familiares, desalojos, inmigracin, etc; el resultado es la exclusin del
sistema de proteccin social.
Tambin se sostuvo, como fundamento del programa que debido a esta
situacin se impone un abordaje socioasistencial inmediato con estrategias de
intervencin que apunten a soluciones rpidas para evitar que permanezcan en
la calle.
Mientras que el objetivo general sealado consista en brindar asistencia
social transitoria a grupos familiares sin recursos econmicos que transiten una
situacin de emergencia habitacional; proporcionando orientacin y asistencia
para solucionar dicha emergencia. El objetivo especfico era atender en forma
especializada y puntual a los grupos familiares que se encuentran sin vivienda y
que se hallen en la calle, ofreciendo su incorporacin a los servicios que brinda
el programa. Brindar alojamiento y alimentacin en forma temporaria para cubrir
sus necesidades bsicas. Diagnosticar y tratar socialmente a los grupos
familiares alojados con un abordaje interdisciplinario para lograr cambios
que permitan superar la situacin de emergencia. Establecer acciones de
coordinacin con organizaciones no gubernamentales que presten este tipo de
servicios, tendiendo a la organizacin de una red de prestaciones inherentes a la
problemtica enunciada (El resaltado no est en el original).
Ms tarde, se establecieron las opciones de crdito con garanta hipotecaria y
29

el subsidio con monto determinado para aquellas familias alojadas en los hoteles, a
travs del sistema implementado por el decreto 607/97, con clausura administrativa
y luego sin necesidad de sta, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 1
y 2 del anexo I del decreto 1234/04 y 1 del decreto 97/05.
Luego, esto fue sustituido por el rgimen de subsidios establecidos en los
artculos 6 y 10 del decreto 895/02, conforme se dispone en los artculos 1, 19 y
26 de esta norma.
En ese entonces, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires decidi otorgar
subsidios de carcter habitacional por nica vez, por un monto mximo de $ 1800
por familia pagaderos en seis cuotas, que se instrument a travs del Programa
Atencin a Familias en Situacin de Calle, dependiente de la Direccin General
de Fortalecimiento Familiar de la Subsecretara de Gestin Social y Comunitaria.
En el artculo 10 se estableci que para aquellos que presentaran una solucin
a su problemtica habitacional o consideren su radicacin en otra jurisdiccin,
la autoridad de aplicacin poda otorgar el saldo del subsidio en un nico pago
y un monto complementario igual al monto del subsidio abonado, en caso de
considerar factible la solucin propuesta. Es decir, si no hubiera saldo disponible,
el monto a otorgarse para la salida definitiva, como lo denomina la Coordinacin
del Programa de Atencin a Familias en Situacin de Calle (ejecutora de estos
subsidios), era de $ 1.800.
Por otro lado, en el art. 19 de aquella norma se decidi la continuacin de los
programas de emergencia habitacional vigentes con anterioridad al dictado del
decreto 895/02 para aquellos beneficiarios que se encontraban alojados en hoteles,
si stos no optaban por acogerse al sistema implementado por esta normativa.
La permanencia en los hoteles es lo que los decretos 1234/04 y 97/05 vienen a
suplir a travs de los subsidios y crditos que all se establecen, para que esos
beneficiarios accedan a una solucin definitiva de su emergencia habitacional.
La modalidad de entrega de este subsidio fue modificada mediante el dictado
del decreto 690/06, que derog in totum al decreto 895/02.
A su vez, el decreto 690/06 -an vigente- fue reformado por el decreto 960/08.
Observando el articulado del decreto 690/06, en su versin original, y con mayor
razn an luego de su modificacin a travs del Decreto 960/08, se observa cmo
la administracin ha ido recortando los objetivos para los cuales implementaba
sistemas transitorios de asistencia habitacional.
As, mediante el decreto 607/97 se establecieron varios objetivos relacionados
con la superacin de la emergencia social en la que se encontraba incluida la
emergencia habitacional de los beneficiarios de aquel sistema.
Luego, con el decreto 895/02, la administracin, adems de otorgar un subsidio
por un determinado plazo, redujo su asistencia a la evaluacin de una salida
30

definitiva en materia habitacional por un valor irrisorio e irrazonable para afrontar

tal solucin, derogando los objetivos generales y especficos relacionados con la
obligacin de la administracin de otorgar una asistencia integral a la emergencia
social padecida por los beneficiarios, entre las que se encontraba la problemtica
habitacional.
Con posterioridad, en el decreto 690/06, en su anterior versin, especific el
destino del dinero a entregarse para acceder a una salida definitiva permitiendo
la utilizacin de ese dinero para cubrir toda ndole de gastos emergentes, en los
casos en que a los beneficiarios del presente programa, se les otorgue un crdito
hipotecario del Instituto de Vivienda de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, o
requieran del mismo para la obtencin de una solucin habitacional definitiva (art.
10 inc. b]) y se autoimpuso la obligacin de orientar a las familias en la bsqueda
de estrategias de solucin a su problema habitacional (art. 3).
Ms tarde, se decidi derogar esta obligacin (plasmada como poltica
pblica) de orientar a las familias para que encuentren y concreticen estrategias
que solucionen de manera eficaz su problema habitacional, a travs de la
reforma al Programa de Asistencia a Familias en Situacin de Calle mediante
el decreto 960/08. Esta derogacin, el no efectuar un seguimiento social, implica
no reconocerlo como integrante del contenido del derecho a la vivienda y que la
transitoriedad de la asistencia habitacional no solamente se refiere al cumplimiento
de un plazo determinado sino a la superacin de la situacin de vulnerabilidad en
la que el solicitante del subsidio se encuentra.
La administracin lejos de intentar superar progresivamente el dficit
habitacional, genera con las normas que ella misma dicta acciones positivas en
aras a la regresividad; ya que, al eliminarse del articulado del decreto 960/08 la
orientacin y dejar slo la asistencia dineraria por un tiempo determinado, es decir,
solucin transitoria que puede provocar una vuelta a la situacin que determin el
otorgamiento del subsidio, se concreta la violacin al principio de no regresividad o
no retroceso social en el ejercicio del derecho a la vivienda, al generar una posible
vuelta a la calle o una situacin de inminencia de desalojo.
La obligacin impuesta en el art. 3 inc. b) del decreto 690/06, fue objeto de
tratamiento en el pronunciamiento Barreda del Tribunal Superior de Justicia de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, recado in re GCBA s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en B., M. Y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14
CCABA), sentencia del 25 de abril de 2007, en el que se resolvi confirmar la
sentencia impugnada en cuanto ordenaba mantener las prestaciones previstas
en el decreto n 895-GCBA-2002 o la norma que lo sustituya en el futuro, en la
actualidad el decreto n 690-GCBA-06. Para as decidir, el Mximo Tribunal local
consider, entre otras cuestiones, que [s]egn enuncia el citado decreto se
refiere al N 690/06- en su art. 3, el Programa tiene como objeto el otorgamiento
de subsidios a fin de brindar asistencia a las familias en situacin de calle,
fortaleciendo el ingreso familiar, exclusivamente con fines habitacionales y la
orientacin de aquellas en la bsqueda de distintas estrategias de solucin a su
problemtica habitacional. Concluy entonces que [d]e la lectura del artculo se
31

desprende que bajo esta nueva regulacin el Estado local se ha autoimpuesto dos
obligaciones: 1) otorgar un subsidio monetario para afrontar el pago de alojamiento
y 2) orientar a las familias en la bsqueda de estrategias de solucin a su problema
habitacional.
An ms, los miembros del Superior Tribunal, al fallar en la causa de mencin,
entendieron: segn la regulacin vigente, la Administracin, adems de atender
monetariamente a los inscriptos en el Programa por un determinado lapso de
tiempo, asume el compromiso de orientar a los beneficiarios de tales subsidios en
la bsqueda de estrategias superadoras de su situacin de carencia habitacional.
El texto del art. 3 es suficientemente explcito en cuanto a que ambas obligaciones
deben ser interpretadas en forma conjunta. No basta, segn la ley vigente, con la
asistencia a travs del subsidio, sino que la Administracin est obligada a hacer
algo ms. En efecto, las obligaciones mencionadas se correlacionan y suceden
con el objetivo de hallar la solucin, en cada caso particular, para resolver de
manera eficiente la situacin de desamparo habitacional. De tal modo, el Estado
no se libera de la obligacin de asistencia hasta que cumpla con la orientacin y
bsqueda de estrategias prevista en la segunda parte del artculo 3.
Finalizan diciendo que esta interpretacin -que liga ambas acciones
debidas por el Estado a un resultado positivo- resulta armnica con la
realizacin del fin constitucional previsto en el art. 31 de la CCABA. En
primer lugar, porque se tiene en cuenta la mayor amplitud del compromiso, en los
trminos del decreto n 690/06, destinado a encontrar una solucin en materia de
tutela social y, adems, porque claramente encuentra fundamento en la realidad
socio-econmica actual, diferente a la de aos anteriores (Del voto de los jueces
Jos Osvaldo Cass y Ana Mara Conde).
Esta doctrina fue reiterada en los autos Franco Edgardo Rodolfo c/ GCBA s/
amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido; Gonzlez
Cornelia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad
concedido del 5/3/08; entre otros recientes pronunciamientos.
Es decir, no se reenvi el expediente al tribunal aquo para que tenga en cuenta
la actualidad de la situacin socioeconmica del actor sino que centr el anlisis
en la omisin por parte del Estado local en orientar a la familia en la bsqueda de
estrategias de solucin a su problema habitacional.
En esta lnea, fcil es concluir entonces, que ya no se requiere que estas
cuestiones estn expresamente incluidas en una normativa, ya que, a criterio
del cimero tribunal, las obligaciones descriptas y analizadas (entrega de un
subsidio dinerario y la orientacin en la bsqueda de soluciones) forman
parte de la concretizacin del fin constitucional previsto en el art. 31 de la
CCABA en orden a reducir progresivamente el dficit constitucional.
De lo que se desprende que la orientacin para superar la situacin de pobreza
es ya un derecho de los beneficiarios que no depende de que est expresamente
establecida en una norma reglamentaria ya que integra, o es una manera de
32

interpretar o armonizar el art. 31 de la Constitucin de la Ciudad, en cuanto a

reducir progresivamente el dficit habitacional.
Mientras todo esto suceda en el Tribunal Superior de Justicia con el caso
Barreda en 2007, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dictaba los
precedentes Badaro, Aquino, Simn, Vizzotti, donde haba establecido,
bajo la pluma del doctor Gialdino, que los derechos humanos no solamente son
meras manifestaciones en una Constitucin, sino que tienen que ser plasmadas
en la prctica y esto se tiene que traducir en el ejercicio del derecho en cuestin,
ahondando en el concepto cuya vigencia ya haba sido declarada varias dcadas
atrs, al sealar que ...no huelga recordar los ms que numerosos antecedentes
que registra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de
las llamadas obligaciones positivas de los estados, que ponen en cabeza
de stos el deber de garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de
los individuos en relacin con el poder, y tambin en relacin con actuaciones
de terceros particulares (Fallos 321:1684 y causa A. 186 XXXIV, Asociacin
Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional
s/ amparo ley 16986 del 1/6/2000, mayora y votos concurrentes y dictamen del
Procurador General de la Nacin a cuyos fundamentos se remiten. El resaltado es
propio).
En el caso Simn (LA LEY, 2005-C, 845), tanto en el voto del juez Boggiano,
como en el dictamen del Procurador, se interpreta que la incorporacin al orden
interno de los tratados se hace, tal como seala la Constitucin (al referirse a sus
condiciones de aplicacin) a como son efectivamente interpretados y aplicados en
aqul ordenamiento internacional (Giroldi, LA LEY, 1995-D, 462; DJ, 19952-809 Fallos: 328:514). Ello implica tambin, por conexidad lgica razonable,
que deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento
internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a
esos tratados y las normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas
como complementarias por la prctica internacional pertinente. La referencia a
los Tratados-Constitucin, incluye su efectiva vigencia en el derecho internacional
como un todo sistemtico (Arce, Fallos: 320:2145, considerando 7) (LA LEY 1997F, 697; 1997-F, 839; 1998-A, 326; DJ 1998-1, 404; IMP 1998-A, 636). Los Estados,
y entre ellos la Argentina, han reducido grandemente el mbito de su respectiva
jurisdiccin interna por va de acuerdo con muchos tratados y declaraciones sobre
derechos humanos y participando en la formacin de un delineado cuerpo de
derecho consuetudinario internacional sobre derechos humanos.
Sigue indicando Boggiano Los tratados internacionales sobre derechos
humanos deben ser interpretados conforme el derecho internacional, pues es
ste su ordenamiento jurdico propio. Estn ms estrechamente conexos con el
derecho internacional y, por esa va, con la interpretacin y aplicacin que pueda
hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada servira la referencia a los
tratados hecha por la Constitucin si su aplicacin se viera frustrada o modificada
por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional.
En el caso Aquino, la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad del
33

art. 39 de la ley de riesgos del trabajo (Adla, LV-E, 5865), acompaando al voto
mayoritario abundante jurisprudencia internacional (especialmente del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas) en apoyo
de sus argumentos, con lo cual -sin decirlo quizs- hizo aplicacin de lo que en los
prrafos transcriptos indicara Boggiano.
Se volva a insistir en la obligacin internacional asumida por el Estado de
asistir a las personas en situacin de vulnerabilidad social y econmica.
Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin retomando su doctrina: Es
oportuno, entonces, que el Tribunal, adems de insistir sobre el ya citado
precedente Campodnico de Beviacqua, recuerde que la dignidad de la
persona humana constituye el centro sobre el que gira la organizacin de los
derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442,
considerando 8), y haga presente el art. 22 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos: toda persona tiene derecho a la satisfaccin de los
derechos econmicos y sociales indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad. Es por ello que, en la jurisprudencia de la
Corte, no est ausente la evaluacin del dao como frustracin del desarrollo
pleno de la vida (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12) (CSJN, Aquino,
Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688, 21/09/2004).
Con relacin al carcter operativo de las clusulas constitucionales, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin manifest en el fallo Vizzoti: Es bien sabido
que esta ltima (la Constitucin Nacional) asume el carcter de una norma
jurdica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten
efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra
en debate un derecho humano.- Asimismo, los derechos constitucionales
tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia
Constitucin. De lo contrario, debera admitirse una conclusin insostenible
y que, a la par, echara por tierra el mentado control: que la Constitucin
Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por
el legislador, o que no resulta ms que un promisorio conjunto de sabios
consejos, cuyo seguimiento quedara librado a la buena voluntad de este
ltimo.- Todo ello explica que la determinacin de dicho contenido configure,
precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intrprete constitucional.
Explica tambin que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo
no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aqul toda la plenitud
que le reconozca la Constitucin Nacional. Los derechos constitucionales son
susceptibles de reglamentacin, pero esta ltima est destinada a no alterarlos
(art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensin y comprensin previstas en el
texto que los enunci y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, s, pero
para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos (Constitucin Nacional, art. 75 inc. 23)... Puesto que, si de sta se trata,
resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino
seor de todos stos, los cuales slo encuentran sentido y validez si tributan
a la realizacin de los derechos de aqul y del bien comn. De ah que no
34

debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas
del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el
contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales
que representan la Constitucin Nacional y el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos de jerarqua constitucional, bajo pena de caer en
la ilegalidad (Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido, 14/09/2004,
considerandos 8 y 11. El resaltado no es del original).
A partir de la clarsima posicin asumida por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el precedente de Aquino, en cuanto a que toda persona
tiene derecho a la satisfaccin de los derechos econmicos y sociales
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Es
por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no est ausente la evaluacin
del dao como frustracin del desarrollo pleno de la vida, en las demandas
de amparo incluimos con ms nfasis el concepto pobreza, qu implicaba en la
vida cotidiana de una persona estar en situacin de calle.
Una vivienda adecuada, fundamental para la supervivencia, la vida
autnoma e independiente, encierra en realidad, un derecho compuesto, cuya
vulneracin acarrea la de otros derechos fundamentales. As, su violacin
hace peligrar el derecho al trabajo, que se torna difcil de encontrar, asegurar
y mantener; el derecho a la integridad fsica y mental, que se encuentran en
permanente inestabilidad cuando se vive bajo presin de vivir en la calle o
ante un inminente desalojo; dificulta el derecho a la educacin, a la salud y
al libre desarrollo de la personalidad, a la privacidad y la vida familiar; entre
otros derechos amenazados.
Generalmente se dice que una persona que est privada de la libertad perdi
lo ms preciado, sin embargo lo que sostenamos y sostenemos desde la defensa
es que una persona que est en situacin de calle, tiene menos libertades que
las personas que estn en una crcel, ya que esa situacin le impide el ejercicio
y disfrute de muchos derechos: sociales, humanos, fundamentales, patrimoniales,
polticos, etc. Una persona que est en la calle, en primer lugar, no tiene dnde
dormir, eso implica que no tiene dnde desarrollar su propio plan de vida, no tiene
qu comer o dnde comer lo que tiene, no tiene dnde higinizarse, dnde hacer
sus necesidades, dnde recostarse, con qu ni dnde abrigarse y cobijarse del fro
o las lluvias, dnde descansar, no puede fijar un domicilio para todos los efectos
legales o no legales, no tiene intimidad, no tiene dignidad. Una persona que est en
la calle est mucho ms presa del sistema que una persona que est en la crcel.
Actualmente a algunos jueces les cuesta ver esto: no dictan las medidas cautelares
solicitadas para que la persona cuente con los medios econmicos para abonarse
un lugar, solicitan medidas de mejor proveer a esa medida peticionada que implica
solicitar informacin al GCBA (la propia contraparte) que ya fue acompaada como
prueba documental al momento de iniciar la accin, o bien indican que se alojen en
paradores, sabiendo incluso cmo funcionan.
Sin embargo, se insiste desde el comienzo del funcionamiento de la Defensa
Pblica en el fuero CAyT, que el Poder Judicial se encuentra obligado a revisar si
35

las polticas adoptadas por los poderes pblicos resultan ajustadas a los mandatos
constitucionales, aun cuando esa revisin implique adentrarse en cuestiones que,
eventualmente, signifique una revisin de las partidas presupuestarias destinadas
a resguardar derechos individuales.
Y esta conclusin es doctrina del ms Alto Tribunal del pas. La Corte Suprema
de Justicia de la Nacin reafirm las facultades con que cuenta el Congreso de
la Nacin para establecer los incrementos de las prestaciones mediante la ley de
presupuesto anual, pero dej a salvo la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad
de ese sistema si se demostrara el perjuicio concreto ocasionado a los interesados
(confr. CSJN, Badaro, Adolfo Valentn c/ ANSeS s/ reajustes, del 8/8/2006).
En el mismo fallo sostuvo no solo es facultad sino tambin deber del legislador
fijar el contenido de la garanta constitucional en juego, teniendo en cuenta la
proteccin especial que la Ley Suprema ha otorgado al conjunto de los derechos
sociales, ya que en su art. 75, incs. 19 y 23, impone al Congreso proveer lo
conducente al desarrollo humano y al progreso econmico con justicia social, para
lo cual debe legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen
el pleno goce de los derechos reconocidos....norma que descalifica todo
accionar que en la prctica lleve a un resultado que afecte tales derechos
la misin ms delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del
mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros
poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema
y dar acabado cumplimiento a las disposiciones del art. 14 bis de la Constitucin
Nacional. Todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a
asegurar la razonabilidad de esos actos y a impedir que se frustren derechos cuya
salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal (doctrina causa Snchez; Fallos:
308:1848).
Por otra parte, si la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido desde
siempre la competencia del Poder Judicial en la revisin de la razonabilidad de las
normas; al afirmar Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional
cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se
adecuan a los fines cuya realizacin procuran, o cuando consagran una manifiesta
inequidad (Fallos 299:428, entre muchos otros), entonces, el principio de no
regresividad, constituye una pauta de anlisis, en ejercicio de la funcin judicial de
control de legalidad de las normas, para evaluar su razonabilidad en los trminos
de los artculos 28, 31, 75, inciso 22 y 99 inciso 2, de la Constitucin Nacional, el
artculo 4 del Pacto Internacional del Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
as como tambin el artculo 10 de la Constitucin de la Ciudad; posibilidad que
vislumbra en el precedente Lachemet (CSJN, 29/04/93) al sostener el cimero
Tribual que una norma puede ser dictada por un Poder en ejercicio de sus
facultades constitucionales, resultar en trminos generales razonable y por ende
vlida, ms su aplicacin a una situacin concreta, si no ha previsto un adecuado
rgimen de excepciones, puede conducir a resultados que llevan a postular su
inconstitucionalidad. Por ello es que la regresin debe ser medida en la prctica,
en la aplicacin de la norma en el caso concreto; ya que es en ese momento en
que se concreta la violacin al principio de no regresividad o no retroceso social en
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el ejercicio de un derecho, en el caso de la vivienda, al generar una posible vuelta

a la calle o una situacin de inminencia de desalojo.
Y en los casos Badaro I y Badaro II, la CSJN no hizo ms que revisar la
poltica que los poderes polticos llevaron a cabo al sancionar sucesivas leyes de
presupuesto y comprob -en materia de haberes jubilatorios, es decir en derechos
sociales, exigibles por cada ciudadano en particular- que existi una omisin que
vulneraba los derechos sociales individualmente considerados y orden a los
poderes polticos que en un plazo razonable adoptasen las medidas de correccin
apuntadas en el fallo.
En definitiva, el Alto Tribunal, no hizo ms que revisar si el presupuesto daba o
no cumplimiento a las normas constitucionales y, al comprobar que no las cumpla
acabadamente, dispuso que los poderes pblicos revisen sus polticas y la consecuencia de ello no es ms que el deber de adecuar el presupuesto para garantizar
los derechos que establece la Carta Magna.
Todo este adamiaje doctrinario-jurisprudencial nos dio, -y nos sigue dando-,
fuerza para seguir insistiendo en los tribunales que el presupuesto deber estar
en funcin de la persona, no la persona en funcin del presupuesto. Las partidas
presupuestarias se debern reasignar para dar prioridad al ejercicio de los derechos
que contemplan las necesidades bsicos insatisfechas, si la primera aproximacin
efectuada por el legislador en aquella ley resultara insuficiente; pues si la falta de
reglamentacin no es bice para dar vigencia y efectividad a un derecho, menos
an lo puede ser la falta de previsin presupuestaria para su ejercicio.
Luego de esta etapa, llega el precedente Alba Quintana del TSJ. Sinceramente,
la primera vez que lo lemos, fue como una bomba. Despus del primer cimbronazo
y en la segunda lectura, advertimos que el Tribunal Superior de Justicia, intentaba
dar un giro de timn a la doctrina judicial creada desde el 2001 y de la que no pudo
preverse la onda expansiva que signific para la judicializacin y exigibilidad de los
derechos sociales, pero que aun nos dejaba, a la defensa, mucha tela para cortar
y seguir batallando.
Valga una aclaracin previa. El TSJ, en el caso Alba Quintana, elega el caso
de una persona sola que solicitaba la renovacin de la asistencia habitacional, no
elega una familia; no es lo mismo decirle al seor Alba Quintana luego de haber
estado viviendo en un lugar, -con la ayuda estatal por su situacin de pobreza,
pero elegido por l, dentro de las circunstancias, en el que poda llevar a cabo su
vida segn le conviniese- que ahora por una interpretacin normativa, la ayuda
estatal que podan brindarle era irse a dormir a un parador, siempre que encontrara
diariamente una vacante y vivir en la calle si no encontraba otro trabajo u otro lugar
donde estar.
En este caso, el TSJ reconoci efectivamente la obligacin del GCBA de brindar
a quienes debe asistir, al menos, la proteccin de un techo o albergue; considerando
esta posibilidad como la garanta mnima que surge del PIDESC, y siempre
que no concurran aquellas otras circunstancias que posibilitaran continuar
37

recibiendo el importe del subsidio. Esta visin es compartida por cuatro de

los miembros del TSJ, sin embargo, a lo largo de sus votos no se especifican o
describen cules son esas otras circunstancias que posibilitaran continuar
recibiendo el importe. Se hace mencin a la escala de prioridades que impide
subsidiar al grupo menos necesitado sin subsidiar al que lo est ms conforme los
parmetros adoptados por el bloque normativo aplicable.
Pero estos parmetros se delinearon para el otorgamiento del subsidio (arts.
3 y 11 del Dec. 690/06), por lo que esos parmetros que forman la escala de
prioridades no son aquellas otras circunstancias que posibilitaran continuar
con la ayuda econmica estatal.
A ello y a la no claridad de las previsiones de la regulacin de los subsidios,
en palabras del TSJ, es que el cimero tribunal le endilg la consecuencia de no
resguardar la igualdad entre iguales en el reparto de los fondos y la imposibilidad
de -si quiera- presumir- y menos an, verificar que el rgimen garantice el subsidio
a los ms necesitados frente a los que lo estn en menor medida, situacin que
llevada a la prctica la convierte en ilegtima, segn concluyen.
Los que quedan como prioritarios son, entonces, las personas contempladas
en el art. 31 de la CCABA, tal como es sealado por el mximo tribunal local, esto
es, quienes padecen una pobreza crtica y aquellas con necesidades especiales y
recursos escasos.
Son aspectos de hecho y prueba privativas de los jueces de mrito establecer
si quien reclama ha logrado demostrar que rene las prioridades previstas en la
CCABA para mantener el beneficio que pretende.
Y ante tanta ambigedad e imposibilidad manifestada por el TSJ, puede
ponerse en cabeza de la persona necesitada la obligacin de acreditar que se
encuentra en peores circunstancias que su prjimo?
La persona que viene en bsqueda de una solucin a su emergencia
habitacional tiene que demostrar que es prioritaria frente a otros casos, frente
a quienes?, frente a que nmero de personas pobres tiene que demostrar que
es una persona pobre, que es ms pobre que los pobres?, quines son esos
pobres?, en qu momento se determina ese nmero, al momento de interponer
amparo, de la resolucin que otorga la medida cautelar, en la sentencia de primera
instancia?, cundo tiene esa persona que probarle al Juez que es ms pobre que
los pobres? Est en condiciones esa persona de ponderar y acreditar semejante
situacin o es ms bien el Estado quien est en mejores condiciones de probar
que esa persona no es merecedora del subsidio por no encontrarse dentro del
grupo prioritario? No invertir la carga de la prueba hacia el Estado es un absurdo
absoluto, pedirle eso a una persona que est en la calle es un disparate, ponindole
una carga que no est establecida en ninguna norma, ni siquiera en el peor de
los decretos del Gobierno de la Ciudad se estableca que la persona tena que
demostrar que era prioritaria frente a otras personas, pero ahora lo est diciendo
el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.
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La frase salvo para los casos en que los jueces determinaran que la persona
fuese realmente prioritaria de seguir siendo atendida por medio de subsidios
en forma completa nos posibilit seguir exigiendo el ejercicio del derecho a la
vivienda, demostrndose que la persona es de prioritaria atencin por sus
circunstancias particulares, por ejemplo casos de salud o familias numerosas con
escasos medios laborales. La jurisprudencia en el fuero es actualmente vacilante,
ya no es tan categrica como antes, ahora estamos en una nueva etapa, a raz
de dictado de la ley 3706, el 13 de diciembre de 2010. En el precedente Alba
Quintana, los Jueces dijeron que era el legislador quin deba determinar las
polticas pblicas relacionadas con el derecho a la vivienda para cada una de las
personas. Con esta ley, el legislador est diciendo: seores Jueces una persona
que est en un parador, est en situacin de calle; una persona que use o no use el
parador, est en situacin de calle. Por lo que ahora una persona (como lo es Alba
Quintana) no puede ser enviada por un fallo judicial al parador porque para ley
su situacin es igual que estar en la calle. Esta norma va a exigir a los Jueces del
TSJ una nueva respuesta; lgicamente vamos a estar esperando esa sentencia.
Mientras tanto, seguimos planteando y exigiendo el contenido mnimo del derecho
a la vivienda, ahora con el respaldo normativo de la ley 3706, en cuanto a que este
derecho no se cumple con los paradores sino con la ayuda que permita que una
persona pueda elegir donde vivir, pueda tener ese techo, pueda elegir a que hora
se acuesta, cuando se va a baar, con lo cual el parador va a seguir siendo para
los legisladores y, por lo tanto, para la Ciudad de Buenos Aires, una salida paliativa
que no deja de implicar estar en situacin de calle.
Sinceramente, estoy ansiosa por el fallo del TSJ aplicando la Ley 3706, pero
mas all del avance que signific esta ley, estoy expectante de lo que suceda
pasado maana en la Corte y tambin siento que se gan mucho. Con el Dr. Lodeiro
Martnez, all por el 2001 nos pareca tan lejana la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin! Nos pareca utpico pensar que en algn momento se fuese a llegar
a estar frente a los jueces de la Corte Suprema, en una audiencia pblica, para
debatir el contenido mnimo del derecho a la vivienda. Siempre nos preguntan los
jueces del fuero por qu nuestros amparos son tan largos y siempre respondimos
lo mismo: le escribimos a la Corte Suprema. Y se lleg. El Dr. Kestelboim va a
estar en la audiencia pblica de la Corte, defendiendo el derecho a la vivienda en
un caso iniciado por el Dr. Lodeiro Martnez, un defensor pblico de la Ciudad de
Buenos Aires. Y llamar a una audiencia pblica implica que el caso es judicial, ms
all de lo que se resuelva, significa que se puede judicializar el contenido mnimo
del derecho a la vivienda, que son cuestionables los medios para hacerlo efectivo,
que es una cuestin operativa y al que darle contenido.
Fueron aos de construir de cero y de la nada desde la Defensora del Dr.
Lodeiro Martnez, de insisitir mucho a travs de lo que deciamos, pareca un
juego de ajedrez con los jueces y el TSJ. Por eso, que el mayor representante del
Ministerio Pblico de la Defensa sea el abogado defensor de la seora Quisberth
Castro ante la Corte Suprema, es un lujo para la Defensa Pblica de la CABA
y del pas. Si el Dr. Luiggi Ferrajoli estuviese ac, estara orgulloso de oir este
logro porque siempre sostuvo la excelencia la Defensa Pblica de la Repblica
Argentina. Y en lo personal estoy muy orgullosa de ser una Defensora Pblica.
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Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

MINISTERIO PBLICO

Defensora general
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Edicin a cargo de la Oficina de Prensa, Difusin y Publicaciones.

Material de distribucin gratuita. Prohibida su venta.

Publicado en mayo de 2012.