QU ES LA PRETERICIN?

La pretericin se puede definir como el olvido en el cual incurre el causante/testador a la hora de

otorgar testamento, respecto a alguno o algunos de los herederos legitimarios o forzosos.
La pretericin nicamente puede darse en el mbito de la sucesin testada, y no en el mbito de la
sucesin intestada, pues al no haber testamento, no se puede olvidar a nadie. Es decir la sucesin por
ministerio de la Ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias de carcter particular.
De esta forma la pretericin se configura como una institucin protectora de la legtima, y que puede
ser definida igualmente como la omisin de los legitimarios en el testamento, sabiendo el testador que
existen (pretericin intencional), o sin saberlo (pretericin no intencional), y sin que los herederos
hayan recibido atribucin alguna en concepto de legtima, pues si algo hubieren recibido, se aplicara
el artculo 815 del Cdigo Civil que regula la accin de complemento de legtima.
EJEMPLO
Juan fallece, habiendo otorgado testamento con carcter previo. A pesar que Juan tiene tres hijos, sin
embargo, en el testamento nicamente nombra a sus dos primeros hijos, olvidando mencionar al
tercero.
ste es un claro supuesto de pretericin.
SE INCURRE EN PRETERICIN CUANDO SE OTORGA MENOR CANTIDAD DEL HABER
HEREDITARIO A UNO DE LOS HEREDEROS, LESIONANDO LA LEGTIMA QUE LE
CORRESPONDE SEGN EL CDIGO CIVIL?
En ese supuesto no nos encontramos ante pretericin alguna, pues el heredero no ha sido olvidado.
Nos encontramos en todo caso ante una irregularidad, pues se lesiona la legtima de uno de los
herederos, que de no solventarse entre los coherederos, determinara que el heredero perjudicado,
por recibir menor cantidad que la que legalmente se ha establecido legalmente a travs del sistema de
legtimas sealado en el Cdigo Civil, podr ejercer judicialmente la accin de complemento de
legtima.
CUNTOS TIPOS DE PRETERICIN EXISTEN?
Existen dos tipos de pretericin:
PRETERICIN INTENCIONAL
La pretericin intencional se encuentra regulada en el artculo 814 primer prrafo del Cdigo Civil y
establece textualmente.
La pretericin de un heredero forzoso no perjudica la legtima. Se reducir la institucin de heredero
antes que los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias.
Es intencional la pretericin, pues ste primer apartado del artculo 814 del Cdigo Civil debemos
interpretarlo a sensu contrario y ponerlo en relacin con el segundo apartado del citado artculo que
habla de la pretericin no intencional, la cual se analiza ms abajo.
Por otra parte, el Cdigo Civil, en consecuencia con lo expuesto en el prrafo anterior, ante la
pretericin intencional (olvido intencionado) de un heredero forzoso (recurdese esto), opta, no por
anular la institucin de heredero, sino por reducirla a efectos de detraer la legtima que corresponda al
preterido. Una vez satisfecha sta (que reiteramos es indisponible para el causante), hay que
continuar respetando el resto de la voluntad del testador o causante.
En la pretericin intencional, qu se reduce, la legtima estricta o legtima larga?
Se reduce en principio la legtima estricta, y no la legtima larga, siempre y cuando el preterido sea el
hijo descendiente de primer grado. Otra cuestin sera la regulada en el artculo 814.3 del Cdigo
Civil, que ya ha sido tratada al analizar el derecho de representacin en la sucesin testamentaria,
debindose recordar que en el caso que el testador en su testamento no halla preterido a ninguno de
sus hijos, pero posteriormente a la fecha de otorgamiento, alguno de los hijos fallezca antes que el
propio testador, los nietos (hijos a su vez del hijo del testador) heredan por el derecho de
representacin. S, por el derecho de representacin, que segn este despacho concurriendo
determinadas circunstancias resulta de aplicacin tambin en la sucesin testamentaria, y no solo en
la sucesin intestada, como, reiteramos ya se advirti en el apartado de esta pgina denominado
derecho de representacin.

PRETERICIN ERRNEA O NO INTENCIONAL

La segunda parte del citado artculo 814 establece los efectos de la pretericin no intencional.
Sin embargo la pretericin de hijos o descendientes producir los siguientes efectos..."
Distingue el artculo 814 en su segundo prrafo entre dos supuestos: que la pretericin afecte a todos
los hijos y descendientes, o que afecte tan solo a algun/os hijo/s o descendiente/s.
En PRIMER LUGAR la pretericin de todos los hijos y descendientes, tal y como seala el
ordinal primero del artculo 814 del Cdigo Civil, motivar, a diferencia de la pretericin intencional, la
anulacin de todas las disposiciones de carcter patrimonial del testamento, incluido el tercio de libre
disposicin.
El testamento nicamente conservar las disposiciones testamentarias de contenido no patrimonial
(ad exemplum declaracin de ser devoto de la Virgen del Carmen), aplicndose las reglas de la
sucesin intestada (artculos 912 a 958 del Cdigo Civil).
En SEGUNDO LUGAR la pretericin que solo afecte a algn/os hijo/s o descendiente/s, como
establece el artculo 814.2 primer prrafo del Cdigo Civil, motivar la anulacin de la institucin de
herederos, pero valdrn las mandas y mejoras ordenadas por cualquier ttulo, en cuanto unas y otras
no sean inoficiosas.
De la pretericin que solo afecta a alguno o varios de los hijos o descendientes del causante, se
extraen las siguientes consideraciones:
Por una parte que cuando el precepto habla de inoficiosidad de mandas y legados conlleva que las
atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposicin, a ttulo de
legado mantienen su validez. En caso de superar dicho tercio, habr que proceder a efectuar la
reduccin conforme a las reglas generales.
Por otra parte, la institucin de heredero, deviene ineficaz, comprenda la legtima estricta, la
legtima larga, o incluso la legtima larga y el tercio de mejora.
Y finalmente, en cuanto la institucin del cnyuge como heredero, nicamente se anular en cuanto
perjudique a las legtimas, pero reiteramos, nicamente en cuanto perjudique a las legtimas.
CMO PODEMOS CONOCER CUANDO
INTENCIONAL O NO INTENCIONAL?

NOS

HALLAMOS

ANTE

UNA

PRETERICIN

Bien esta cuestin no es balad, pues cualquier abogado, si es contratado por una persona que ha sido
preterida en un testamento, considerando lo dispuesto en el artculo 814 del Cdigo Civil, pretender
que la pretericin sea declarada por el Juez como no intencional.
Por qu?
Muy sencillo, porque como se ha sealado ms arriba los efectos de la pretericin intencional son
menos rigurosos que los efectos de la pretericin no intencional.
En el caso que una pretericin se declare intencional, deber procederse a reducir la institucin de
heredero antes que los legados, mejoras y dems disposiciones. Adems, el heredero preterido
intencionalmente, nicamente tendr derecho a obtener su concreta porcin dentro del tercio de
legtima estricta, no teniendo acceso al tercio de mejora, y en su caso al tercio de libre disposicin.
En el caso que una pretericin se declare no intencional, o bien se anularn todas las disposiciones de
carcter patrimonial (para el supuesto no habitual que el testador omita a todos los hijos o
descendientes), o bien se anular la institucin de heredero, valiendo las mandas y legados en cuanto
no resulten inoficiosas, y en cuanto al usufructo del cnyuge, tambin se mantendr en cuanto no
perjudique las legtimas.
Por lo tanto, el abogado que asista legalmente a un cliente que haya sido preterido por el
causante/testador, luchar siempre para obtener una declaracin en sentencia de que ha concurrido
una pretericin no intencional, porque los efectos son ms amplios y por tanto puede obtener mayor
porcin para su cliente dentro del caudal relicto.
EN QU CASOS NOS ENCONTRAMOS ANTE UNA PRETERICIN INTENCIONAL Y ANTE UNA
PRETERICIN NO INTENCIONAL?

Habr que analizar cada caso concreto. El Tribunal Supremo a travs de su Jurisprudencia ha ido
dictando doctrina en determinados supuestos, quizs los ms habituales.
Por ejemplo, imagnese el supuesto de un causante/testador que fallece habiendo otorgado
testamento 15 aos antes de su muerte. En el momento de otorgar testamento, el testador tan solo
tena un hijo, al que instituy heredero universal. Sin embargo, con posterioridad a la fecha en que el
causante/testador otorg testamento, el fallecido tuvo dos hijos ms fruto de un segundo matrimonio.
En este supuesto, la pretericin es no intencional, pues se conoce que el silencio del causante/testador
respecto a los dos hijos nacidos con posterioridad a la fecha en que se otorg testamento, siguiendo al
Tribunal Supremo, debe interpretarse como conformidad del citado causante/testador de que se
produjera el efecto que las leyes establecen para tales casos, que no es otro que el prevenido en el
segundo prrafo del artculo 814 del Cdigo Civil.
A sensu contrario, en los supuestos que el causante/testador omite a un hijo suyo, nacido con
anterioridad a la fecha de otorgamiento del testamento, es manifiesto que dicha pretericin sera
intencional, aplicndose por lo tanto los efectos contemplados en el primer prrafo del artculo 814 del
Cdigo Civil.
En todo caso, las partes, dentro del pleito en s, podrn valerse de las pruebas que entiendan
oportunas, y sean admitidas por el Juzgador. No obstante, debemos citar la Sentencia del Tribunal
Supremo de 1 de julio de 1969, que establece una regla aplicable para determinar la intencionalidad o
no: la pretericin ha de resultar exclusivamente del testamento, por lo que la presunta voluntad del
causante carece de toda eficacia si no aparece del propio testamento.
QU ACCIONES PUEDE EJERCER EL HEREDERO PRETERIDO?
La pretericin, reiteramos, no es equivalente a la circunstancia relativa a la insuficiencia de la legtima
dejada por causante en el testamento, pues s as fuere la accin judicial que se emprendera sera la
de complemento de legtima, establecida en el artculo 815 del Cdigo Civil.
Por lo tanto, la doctrina y la Jurisprudencia procedi en su momento a configurar la accin de
pretericin, que sera aquella accin que correspondera al heredero forzoso, que hubiere sido
preterido por el causante, a fin de obtener en va judicial la anulacin de las pertinentes disposiciones
testamentarias de carcter patrimonial, pudiendo reclamar cuanto le corresponda segn lo expuesto.
QU PLAZO HAY PARA EJERCER LA ACCIN DE PRETERICIN?
En cuanto a qu concreto plazo tiene el heredero preterido para ejercer la accin, se barajan dos
criterios.
Plazo de 4 aos:
Por un lado el criterio de aplicar un plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin de 4 aos, por
analoga con las acciones rescisorias, segn lo dispuesto en el artculo 1299 y ss del Cdigo Civil.
Plazo de 15 aos:
Por otro lado existe el criterio ms acogido por la Jurisprudencia, que es de establecer un plazo de
prescripcin de la accin ms amplio, concretamente de 15 aos, considerando lo dispuesto en el
artculo 1964 del Cdigo Civil, y a que el ejercicio de la accin de pretericin es similar al de la accin
de nulidad del testamento.
Plazo de 5 aos:
Y finalmente, incluso hay partidarios de que el plazo de prescripcin de la accin de pretericin es de 5
aos, por analoga con el supuesto contemplado en el artculo 646 del Cdigo Civil. Dicho precepto
establece textualmente lo siguiente: La accin de revocacin por superveniencia o supervivencia de
hijos prescribe por el transcurso de cinco aos contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del
ltimo hijo o de la existencia del que se crea muerto.
Sin sometimiento a plazo alguno:
Tampoco faltan resoluciones judiciales que entienden que en determinados supuestos la pretericin
puede provocar la nulidad absoluta de las disposiciones testamentarias, con lo cual el plazo no
existira, pudindose ejercer en cualquier momento, por concurrir, insistimos, un supuesto de nulidad
absoluta, y no relativa, que es la que se regulara en el artculo 1301 del Cdigo Civil (plazo de 4
aos).
Conclusin:

Este despacho toma partido a favor del plazo de 15 aos, y subsidiariamente a la posicin de la
nulidad absoluta, por lo tanto sin sometimiento de la accin a plazo alguno, pero respecto a la nulidad
radical o absoluta, solo aplicable a determinados supuestos.
Entendemos que esta posicin sostenida, tendente a aplicar el plazo de prescripcin de 15 aos, no
solo resulta pertinente por aplicacin en todo caso de lo dispuesto en el artculo 1964 del Cdigo Civil,
sino porque a menos que el legislador hubiere fijado o establecido un plazo concreto y determinado
para esta especfica accin, el plazo general de 15 aos es el que procede, en consonancia adems
con lo dispuesto en el artculo 24 de la Constitucin Espaola, as como el artculo 33 de la mentada
Carta Magna. As mismo esta posicin se encontrara avalada por la propia Jurisprudencia Menor de
nuestras Audiencias Provinciales, las cuales parecen seguir este criterio mayoritariamente.
Se adjuntan sentencias de nuestras Audiencias Provinciales que apoyan esta tesis, advirtiendo al
lector que el Despacho proceder a analizar esta cuestin relativa al ejercicio de acciones sucesorias
con mayor detenimiento, no entendiendo pertinente hacerlo en este momento.