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A PRESERVAO DA
SOCIEDADE COMERCIAL PELA
EXCLUSO DO SCIO
Curitiba
1959
minha esposa
Nazareth.
SUMRIO
INTRODUO
15
Primeira Parte
AS RAZES HISTRICAS DAS SOCIEDADES DE PESSOAS E
A "AFFECTIO SOCIETATIS".
I
Consideraes histricas
1 Repulsa s atividades econmicas na antigidade. .. 21
2 Interdio do comrcio aos cidados romanos
22
3 A desconfiana religiosa para com as atividades lucrativas
23
4 O pensamento de Santo Toms de Aquino
23
5 Admissibilidade do comrcio como atividade til. .. 25
6 O conceito de utilidade ligado ao comrcio
25
7 Dissimulao das atividades lucrativas
27
II
Origem das sociedades de pessoas
8 Formao histrica das sociedades em nome coletivo. 29
9 A ocultao do scio e o contrato de commenda
31
10 Continuao
32
11 A sociedade em comandita simples como meio de financiamento do comrcio
33
12 Tipos de contrato de commenda
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13 A publicidade dos contratos da comandita simples. .. 35
III
A "affectio societatis"
14 A confiana mtua e a fraternal companhia
37
15 Conceito de Thaller
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Rubens Requio
EXCLUSO DO SCIO
40 Identificao do ato coletivo com o contrato plurilateral, na concepo de Messineo
41 Objeo de Romano-Pavoni teoria do ato complexo,
como fundamento das sociedades mercantis
42 O contrato plurilateral como fundamento da sociedade
comercial
43 A valiosa contribuio de Tullio Ascarelli na elaborao da teoria do contrato plurilateral
44 O contrato plurilateral e o direito brasileiro, na fundamentao jurdica da sociedade comercial
II
O conceito de empresa
45 O aparecimento da figura do empresrio na Economia
e no Direito
46 Breve notcia do conceito de empresa no direito francs.
47 Conceito de Ingls de Souza e J. X. Carvalho de Mendona
48 Debate sbre o conceito de emprsa no VI Congresso
Jurdico Nacional
49 A tendncia da despersonalizao no critrio para
aferio de sua importncia
50 Relevncia do problema da conceituao jurdica de emprsa no direito brasileiro
51 A emprsa como fundamento do novo direito comercial
italiano
62 Elementos conceituais da emprsa segundo alguns autores italianos
63 Os quatro perfis da emprsa, consoante a lio de Asquini
64 As objees de Ferrara doutrina de Asquini
65 Brunetti: A emprsa uma abstrao
66 Distino entre sociedade comercial e emprsa comercial
57 Emprsa e comerciante
58 Inadmissibilidade da confuso entre emprsa e sociedade
59 O problema no moderno direito alemo
60 Validade da aplicao dos conceitos no direito brasileiro
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III
A personalidade jurdica das sociedades comerciais
A sociedade comercial como pessoa jurdica
Sistema relativo s sociedades comerciais
O atual sistema do direito italiano
O sistema germnico do "zur gesammte Hand"
Distino entre comunho e sociedade
Nova orientao do direito italiano
Dificuldades doutrinrias decorrentes da personalizao
As objees de Manara e de De Benito
A tradio do direito brasileiro iniciada por Teixeira de
Freitas
Polmica de Porchat e Carvalho de Mendona
Continuao
Terceira Parte
A EXCLUSO DO SCIO NO DIREITO ESTRANGEIRO
I
No direito francs
72 A dissoluo da sociedade no sistema do cdigo napolenico
73 A fidelidade do cdigo tradio romanista
74 O radicalismo de Paul Pie contrrio clusula de excluso do scio
75 A soluo de Thaller, e o apoio de Lyon Caen & Renault clusula contratual permissiva
76 A opinio de outros autores franceses
77 A admissibilidade da clusula de excluso entre os autores modernos ( Ripert)
78 Continuao (Hamel et Lagarde)
79 Continuao (Jean Escarra). ..
80 A excluso do scio sem previso contratual (Teoria de
Duquesnoy)
II
No direito germnico
81 A orientao do direito alemo
82 E excluso conforme o Cdigo de comrcio germnico.
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EXCLUSO DO SCIO
III
No direito italiano
83 A excluso regulada no antigo Cdigo italiano
84 A orientao do Projeto Preliminar de Vivante
85 O estudo de Vivante e a defesa da sociedade comercial.
86 A titularidade do direito de excluir
87 A matria no novo Cdigo italiano de 1942
88 Prevalncia do objetivo de preservar a sociedade comercial
Quarta Parte
A EXCLUSO DO SCIO NO DIREITO COMERCIAL
BRASILEIRO
I
Direito constitudo
89 Filiao do Cdigo brasileiro aos princpios individualistas
90 Interpretao do art. 339 do Cdigo, referente excluso do scio
91 Continuao
92 A excluso do scio como decorrncia da liberdade contratual
II
Direito constituendo
3 A excluso do scio no "Esboo" de Teixeira de Freitas
94 As tentativas de reforma do Cdigo Comercial
95 A excluso do scio prevista no projeto de Ingls de
Souza
96 Idem, no projeto do "Cdigo das Sociedades Comerciais" de Waldemar Ferreira
97 Idem, no "Esboo" de Florncio de Abreu
98 Insuficncia dos projetos em relao ao instituto. ..
III
A doutrina nacional
99 A necessidade de "justa causa" para a excluso do
scio prevista em contrato
100 O comentrio de Spencer Vampr
101 Idem, de Bento de Faria
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127 Causas determinantes da dissoluo da sociedade comercial e da excluso do scio
128 A forma de excluso do scio
II
A falncia do scio
129 A dissoluo da sociedade decorrente da falncia. ..
130 A personalidade jurdica da sociedade persiste na liquidao e na falncia
131 Os efeitos da falncia quanto pessoa dos scios. ..
132 A sociedade no se dissolve pela falncia de qualquer
dos scios, mas o scio falido pode vir a ser excludo.
133 A coerncia do art. 48 da lei de falncias com a teoria
da pessoa jurdica
III
A morte, inabilidade ou incapacidade do scio
134 No se justifica a dissoluo pleno jure da sociedade
comercial pelo infortnio do scio em face da personalidade jurdica
135 A doutrina de Manara e de De Benito, contrria dissoluo
136 Inconsequncia do sistema atual
137 Crtica de Vivante dissoluo da sociedade pela morte do scio
138 A morte do scio no constitui causa necessria de
dissoluo
139 A soluo preconizada por Teixeira de Freitas
140 A adequada aplicao da teoria da personalidade jurdica s sociedades comerciais, no direito brasileiro. ..
IV
A vontade do scio
141 A vontade do scio como causa da dissoluo da sociedade
142 A renncia ao direito de dissoluo da sociedade
143 O direito de dissoluo da sociedade no absoluto. ..
144 A opinio de Josserand
145 A teoria do abuso do direito
146 A conceituao do abuso do direito
147 Os critrios para a determinao do abuso do direito.
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INTRODUO
A relevncia do instituto da excluso do scio nos
convidou a um estudo mais detido da matria, mxime
como tcnica preservativa da sociedade comercial. Sua
importncia indisfarvel, e se atesta pela presena
constante nos escritorios dos advogados e nas controvrsias dos tribunais. No sendo objeto de regulamentao suficiente na legislao positiva ptria, a doutrina
dle se tem descurado: a literatura a seu respeito
avara.
A observao no original. Na longa peregrinao
pelas bibliotecas, de que ste volume d notcia, encontramos apenas alguns estudos esparsos de eminentes
juristas, sob a forma de "pareceres" em casos concretos.
Estranha-se, a mide, a pobreza bibliogrfica, amenizada espordicamente em raros escritos, entre os quais se
situa o opsculo do professor Sebastio Soares de Faria. Os tratadistas, por sua vez, o abordam de forma
sinttica, como permite o plano de suas obras.
O professor Miguel Reale, em erudito parecer, apresenta valioso subsdio ao estudo da matria. Observou o
ilustre jurista que a elegante questo de direito, embora antiga, tem provocado, com mais freqncia, a ateno dos doutrinadores e as decises dos tribunais, mas
estudos especialmente destinados ao exame aprofundado da questo "so raros em nossa literatura jurdica".
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Antes, porm, se faz necessrio ura pequeno esclarecimento, quanto extenso do assunto. Limitamo-nos
ao trato do tema nas sociedades comerciais regulares
intuitu personae. Tivemos o deliberado propsito de
afastar de seu mbito as sociedades por aes e as sociedades cooperativas. O problema, de fato, mal interessa
a sses tipos de sociedades, em conseqncia de sua estrutura jurdica.
de considerar-se, ademais, que os fatos que condicionam a excluso do scio pouco se apresentam nessas sociedades, que a limitam geralmente hiptese de
falta de pagamento do ingresso para a formao do capital social. As respectivas leis do regulamentao especfica e expressa, e os infortnios ou divergncias pessoais dos scios, a que to susceptveis so as sociedades
de pessoas, nelas no se refletem.
As duas espcies de sociedades, sobretudo as sociedades por aes, tm assegurada sua continuidade, independentemente das pessoas que as compem, colocadas
em plano secundrio ao capital que tem papel de relevncia. Essa caracterstica, tornando-as entidades de natureza permanente, serviu de exemplo para a teoria institucionalista de Hauriou, a que tanto elas se prestam.
Entre as sociedades de pessoas colocamos, segundo
o sistema brasileiro, as sociedades por cotas de responsabilidade limitada; no aderimos, dessa forma, ao respeitvel esforo de eminentes juristas, entre os quais o
professor Francisco Campos, que, filiando-se ao sistema
do direito germnico, pretendem classific-las entre as
sociedades de capitais ("Direito Comercial", pg. 454).
No lhes damos tratamento diferente dos outros tipos de
sociedades de pessoas, ao estudarmos a preservao da
sociedade e a excluso do scio.
Primeira Parte
AS RAZES HISTRICAS DAS SOCIEDADES DE
PESSOAS E A "AFFECTIO SOCIETATIS"
I
Consideraes histricas
SUMRIO: 1 Repulsa s atividades econmicas
na antigidade. 2 Interdio do comrcio aos cidados romanos. 3 A desconfiana religiosa para com as atividades
lucrativas. 4 O pensamento de Santo Toms de Aquino. 5
Admissibilidade do comrcio como atividade til. 6 O
conceito de utilidade ligado ao comrcio. 7 Dissimulao
das atividades lucrativas.
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princpio, expresso por Montaigne no sculo XVI, e repetido por Voltaire no sculo XVIII, sob a frmula "nul ne
gagne que l'autre ne perde", continha dentro de seus
trmos a idia da fraude, to estigmatizada pelos canonistas. Por isso mesmo, e sob o impulso dsse princpio,
o imperialismo colonialista dos Prncipes, que se situa
no declnio da Idade Mdia, tornara o comrcio um verdadeiro instrumento blico empregado para empobrecer
os pases adversrios, com o fito de subjug-los politicamente. , de fato, impressionante, no sculo XVII, o ingente esforo de Luiz XIV, assessorado pelo seu excepcional ministro das finanas Colbert, visando a transformar a Frana numa poderosa potncia martima e
mercantil, procedendo mobilizao da nobreza francesa, para encaminh-la, quer nas atividades da navegao de longo curso, quer, em terra, no comrcio em grosso. Inmeros e sucessivos editos foram baixados, assegurando que no s os nobres empenhados nessas ocupaes no perderiam suas prerrogativas, mas chegando
a conceder ttulos e favores alta burguesia mercantil,
como narra Jacques Savary na sua famosa obra "Le
Parfait Ngociant". Pouco depois, o rei de Portugal, com
o mesmo fito, baixou tambm alvars, declarando que
a profisso do comrcio era necessria, proveitosa e nobre. Devemos ter em vista, todavia, que sses monarcas
se referiam ao comrcio em grosso e ao martimo, j
ento incorporados aos domnios da estratgia... Desprezvel continuava sendo o comrcio de retalho o pequeno comrcio.
Somente no sculo dezoito, s vsperas da Revoluo Francesa, com o advento da doutrina fisiocrtica e
do individualismo, comeou-se a perceber que no contrato de compra e venda e na troca de mercadorias poderiam ambas as partes ganhar, pois a riqueza pouco
til a um, na tradio para as mos de outro, acrescia
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II
Origem das sociedades de pessoas.
SUMRIO: 8 Formao histrica das sociedades em
nome coletivo. A ocultao do scio e o contrato de commenda. 10 Continuao. 11 A sociedade em comandita
simples como meio de financiamento do comrcio. 12 Tipos
de contrato de commenda. 13 A publicidade dos contratos
da comandita simples.
8 Para os indivduos a quem o exerccio do comrcio constitua meio regular de vida, as sociedades comerciais existiam de h muito, isto , desde que as condies especiais impunham a comunho de esforos, constituindo-se, s claras, como sociedades comerciais, gnese
das que hoje denominamos em nome coletivo. Nelas todos os scios se responsabilizam pessoal e ilimitadamente pelas obrigaes sociais.
sse tipo de sociedade, de origem civil, no era estranho ao direito romano. Troplong assinala que os romanos tinham o hbito de associarem-se em todas as operaes de seu comrcio de terra e mar (ob. cit., pg. X),
como, alis, comprova o Ttulo XXV das Instituies de
Justiniano, que previam a formao de sociedade j de
todos os bens, j para uma negociao determinada,
como, por exemplo, para comprar e vender escravos, vinho e trigo.
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So importantes as sociedades dos banqueiros (argentarii) e dos pubcanos, que contratavam com o Estado a arrecadao dos impostos, servios e obras pblicas, tornando-se cidados respeitveis, com a denominao de publicani, que nada tinha de desonrosa na metrpole, embora fossem les odiados nas provncias, como demonstram diversas passagens dos Evangelhos. Nessas sociedades, algumas vzes a administrao se dividia entre os scios, dirigindo cada um determinado setor. Mas, seguidamente, eram indicados gerentes (magistri), que administravam os negcios sociais.
No era somente a comunho de intersses que ditava a associao de servios e bens, mas certas necessidades familiares. Os autores em geral explicam o uso
da sociedade em nome coletivo entre os romanos e em
pocas medievais, como necessidade familiar relativa ao
prosseguimento do negcio pelos herdeiros do mercador
falecido, ou quando se dispunham a explorar em comum
os bens herdados. O consortium, neste caso, transforma-se em societas. Natural, como escreve Ripert, que,
nesse negcio, persistisse a idia do jus fraternitatis
(Droit Commercial, n. 574).
O mesmo processo se desenvolveu na Alemanha.
Paul Rehme, que estuda a histria do direito mercantil
germnico, nos oferece esta contribuio: "Em muitos
textos aparece como caso normal vrios irmos, ao continuar a explorao do pai, depois de seu falecimento,
contratarem mancomunadamente. As sociedades coletivas de que temos concretamente notcia estavam constitudas, em sua maior parte, entre irmos (ou outros parentes) . Isto certo, no s a respeito de muitas grandes
casas de comrcio, como por exemplo a dos Fugger de
Augsburgo, seno tambm pelo que se refere a outras de
menor importncia. Basta sse dado, prescindindo de
outras consideraes, para chegar concluso de que
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esta a forma mais antiga da sociedade coletiva; podemos, pois, sustentar que a sociedade coletiva, na Alemanha como nos pases mediterrneos, teve origem, ao
menos em parte, na associao familiar ("Historia Universal del Derecho Mercantil", pg. 133).
bvio que essa forma de sociedade no admitia o
processo de ocultar o nome dos impedidos de comerciar,
fim que, todavia, podia ser atingido na antigidade e no
princpio da Idade Mdia por outras formas de participao, que a tcnica dos negcios ensejava, como, por
exemplo, o nautcum foenus. Os fundamentos naturais
da sociedade em nome coletivo, porm, foram, primitivamente, os laos fraternos e familiares. sse o ponto
que desejamos fixar.
9 O processo de limitao da responsabilidade,
que hodiernamente domina o campo do Direito Comercial, foi-se formando lentamente na Idade Mdia. de
notar-se que o princpio ou preocupao de ocultao
dos scios parece no ter surgido somente do propsito
de restrio e limitao da responsabilidade, mas como
decorrncia tambm da prtica dos que, impedidos de
comerciar, se acobertavam mediante a organizao de
sociedade com outrem.
sse ardil, como acentua o professor Huvelin, havia
sido notado em Roma, onde a nobreza, os senadores e altos magistrados procuravam enriquecer no s no desempenho de suas funes, na explorao de seus latifndios, como ainda "participando indiretamente nas
atividades comerciais, seja como membros de sociedades mercantis, seja por meio de prepostos responsveis, comumente libertos" (ob. cit., pg. 30).
A sociedade com ocultao de scio, entretanto, que
deu margem ao aperfeioamento do qual resultou a comandita simples, tomou incremento e difundiu-se na
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Idade Mdia, aps o sculo XI. Provectos autores, conforme demonstraremos no correr desta dissertao, atribuem, igualmente, a formao dsses tipos de sociedade
ao deliberado propsito de burlar aquelas regras cannicas e ticas, proibitivas do comrcio a determinadas
classes de cidados.
Ao estudar a origem das comanditas, o professor
Jean Escarra anota a teoria de Saleilles que as faz surgirem do contrato de commenda, ao passo que outros a admitem como uma evoluo do nauticum foenus, para em
seguida esclarecer: "A combinao muito usada porque permite escapar proibio cannica de emprstimo a juros. Sabe-se, com efeito, que se a Igreja reprovava o fato de emprestar dinheiro a juros, no condenava o de procurar um lucro sbre um vultoso capital exposto a grandes riscos. Alm disso, a combinao permitia o comrcio a pessoas que estavam proibidas de faz-lo, e por conseguinte no podiam aparecer, como, por
exemplo, em certas pocas, os nobres ou os clrigos"
("Manuel de Droit Commercial", n. 456, pg. 260"). O professor Ripert tambm registra: "Viu-se nessa forma de
sociedade, a grande vantagem de permitir que participassem em operaes comerciais, nobres, titulares de
cargos pblicos e religiosos que no podiam ser comerciantes. Era o meio de iludir a proibio de emprstimos
a juros, efetuando uma aplicao de dinheiro mediante
uma participao" (ob. cit., n. 752, pg. 311).
10 Troplong pesquisa mais a fundo as causas do
desenvolvimento das sociedades em comandita simples,
nos seus primordios. "Com efeito, explica o autor, as leis
cannicas, por uma reao contra a usura, sse flagelo
da civilizao romana e de todos os brbaros, proibiam
o emprstimo a juros: elas consideravam o dinheiro como estril. em vo que a sutileza dos clrigos orientais
havia inventado a fraude dos trs contratos para esca-
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pax proibio. Em vo seu gnio astucioso havia agrupado, conjuntamente, a sociedade, o seguro e a venda, e
formado dsse trio de convenes permitidas, uma combinao que levava ao mesmo fim que a conveno proibida. Os espritos sinceros e as almas dceis se amedrontavam com sses subterfgios, e o zlo de alguns ousados
telogos, para o legitimar, no tinha chegado a torn-lo
popular. Os capitais ficavam ento privados do precioso
recurso do emprstimo a juros. Nesse estado, a sociedade em comandita se apresentou naturalmente para tir-los de sua inao. Pais de famlia, magistrados, nobres,
militares, desejosos de aumentar seu bem-estar pelo proveito de seu dinheiro, o entregavam em comandita a um
comerciante de bom renome; sse dinheiro frutificava,
e essas pessoas achavam mais cmodo tirar benifcio do
comrcio sem serem comerciantes" (ob. cit., pg. XXIV).
11 Essa mesma tcnica, motivada pela mesma
causa, teria ocorrido igualmente no mundo islmico, segundo informa o historiador Paul Rheme, onde se dava
preferncia commenda pecuniria (kirad), por causa
da proibio cornica da usura, "preceito formulado com
alcance excepcional, e rigorosamente exigido" (ob. cit.,
pg. 75).
O professor da Universidade de Cambridge Michael
M. Postan, em artigo inserido na "Rivista delle Societ",
intitulado "La societ nel commercio medioevale inglese", adverte que, "segundo certa opinio, as sociedades
foram numerosas no medievo porque constituam o mais
comum e menos reprovvel mtodo de financiar o comrcio. Isso no equivale a dizer que elas eram difundidas simplesmente porque serviam para mascarar os
mtuos a juros: segundo essa teoria, as sociedades no
dissimulavam o pagamento de juros, porm o legitimavam, convertendo-o em dividendo. Em outros trmos, a
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A "affectio societatis"
SUMRIO: 14 A confiana mtua e a fraterna)
companhia. 15 Conceito de Thaller. 16 Doutrina de Paul
Pie. 17 A opinio de Horcio P. Fargosi. 18 A "affectio
societatis" e a dissoluo da sociedade comercial. 19 A
"affectio societatis" e a excluso do scio. 20 O direito moderno e a proteo da "affectio societatis".
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que se encontra nas razes histricas e naturais das sociedades mercantis, que nelas se aferra como elemento
imprescindvel e intrnseco.
sse elemento, convm repetir, natural e essencial. Sem le a sociedade no pode constituir-se. Ulpiano
batizara sse elo afetivo pela expresso universalmente
consagrada que com perfeio o traduz "affectio societatis"*
15 Como si acontecer nos temas fundamentais
da cincia jurdica, os autores passaram a especular sobre a exata conceituao da expresso latina. Coube a
Thaller e Pie fixarem o conceito que bem traduz seu contedo. O primeiro enunciou, em lio perfeita, as trs caractersticas fundamentais que tdas as sociedades mercantis devem reunir. So as seguintes: a) a constituio
de um capital formado pelos scios; b) a participao de
todos os scios nos lucros e perdas; c) um elo de colaborao ativa entre les ("Trait Elmentaire de Droit
Commercial", pg. 147, n. 232).
Explicando que a sociedade encarada pelos seus
fundadores como um "agente criador de riqueza",
Thaller ressalta que, tambm, inspirada por uma vontade de colaborao ativa, o,que constitui um trao mais
econmico que jurdico. Cada um pensa que pela unio,
diz o grande tratadista, concorrer mais para aumentar
os rendimentos de seus bens ou de seu trabalho, do que
permanecendo isolado. sses bens e sse trabalho harmoniosamente conjugados aumentaro o rendimento,
no segundo uma progresso aritmtica, mas geomtrica. A colaborao se baseia na mtua estima de seus
(*) "Communiter autem res agi potest etiam citra societatem,
ut puta quum non affectione societatis incidimus in communionem: ut evenit in re duobus legata; item si a duobus empta res
sit" (Lei n. 31, Dig. Pro socio (XVII, 2).
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fessor argentino, "mas a vontade de cada scio de ajustar sua conduta e seus intersses pessoais, egostas e
no coincidentes, s necessidades da sociedade para que
possa cumprir seu objeto, e assim, atravs dela, se mantenha durante a vida da sociedade uma situao de igualdade ou equivalncia entre os scios, de modo que cada
um dles e todos em conjunto observem uma conduta
tendente a fazer prevalecer o intersse comum que o
modo de realizao dos intersses pessoais" (ob. cit., pg.
88).
No queremos encerrar estas observaes sem lembrar o pensamento de Treilhard, invocado por Troplong,
que considera a confiana mtua entre os scios como
o verdadeiro liame do contrato de sociedade ("Commentaire du Contrat de Socit", pg. 392).
18 Pelas doutrinas expostas, vemos que, efetivamente, a relao fraterna entre os scios, a estima ou
confiana recproca, idias que se encadeiam entre si, estabelecem uma constante nas sociedades mercantis, sem
o que impossvel sua formao e existncia. Com razo expressou-se Bonfante, condensando o tema, ao considerar a societas uma daquelas relaes que exige uma
vontade continuada, persistente, que produz efeito at
quando esta vontade dura e cessa de produzi-la. O trmo "affectio societatis" ou "animus societatis" indica a
vontade de ser scio, e exprime, para o romanista italiano, como viva e sentida fsse aquela natureza de relao e o carter continuativo da voluntas ("Corso di Dirito Romano", pg. 132).
Ao cessar a "affectio societatis", extingue-se a sociedade. Diz Troplong que a "unio faz a fra; mas a discrdia arruina as melhores emprsas".
No direito romano, quando se partia o liame entre
os scios, a nica soluo consistia na dissoluo da sociedade, em conseqncia do princpio de que as obriga-
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rou, na primeira oportunidade, ao direito positivo, includa que foi no Cdigo de Comrcio de 1861, aps ter
sido, antes, admitida na legislao territorial prussiana
de 1794. O Cdigo espanhol de 1828 foi o primeiro diploma, aps o advento do instituto na Prssia, a adot-la,
entre os pases latinos.
O direito francs permaneceu insensvel ao princpio, incorporando-o, apenas, nas sociedades de capital
varivel, segundo se v do art. 52, alnea a), da lei de
1867. A doutrina, no entanto, se tem preocupado com o
problema.
Em nosso pas, embora seja significativa a crescente
preocupao da doutrina e jurisprudncia em relao
preservao da emprsa e da sociedade, assunto que, de
resto, ser objeto de especial anlise neste trabalho, no
consta do direito positivo com a amplitude que merece20 O liame afetivo, a confiana mtua, o esprito
de colaborao, a "affectio societatis" enfim entre os scios, se transforma, destarte, num srio vnculo, de
acentuado intersse coletivo e importante convenincia social, que psto sob a proteo do direito. O cessar
da "affectio societatis" por imprevisto infortnio do
scio ou por desejo unilateral, no justifica a extino
da sociedade comercial inteira, perdurando entre os demais o animus societatis; o desaparecimento do liame
societrio provocado por um scio no deve, com efeito,
importar na extino do convvio afetivo e interessado
dos demais membros da sociedade.
O direito moderno, assim, assiste consagrao e
vitria da "affectio societatis", lao de afeto, confiana
mtua e conjugao de intersses, que se originou nas
associaes familiares, nos albores do Direito Comercial,
e que, hoje, se ala s culminncias de instituto que toca
muito de perto aos intersses da sociedade humana e da
economia nacional.
Segunda parte
CONCEITOS GERAIS
SBRE A SOCIEDADE COMERCIAL
E A EMPRSA
I
A estrutura jurdica das sociedades comerciais
a) Teoria contratualista
SUMARIO: 21 Controle da associao mercantil na
Idade Mdia. 22 A utilidade das sociedades na poltica
mercantilista. 23 Ampla liberdade econmica e o contratualismo de Rousseau. 24 O contrato como fundamento das
instituies jurdicas no sculo XIX. 25 A sociedade comercial como contrato bilateral. 26 A sociedade comercial como contrato sui generis. 27 O pensamento de Cesare Vivante. 28 O antagonismo de intersses entre os scios. 29
Distino entre contrato comutativo e sociedade comercial.
30 O problema no direito brasileiro. 31 A crise da teoria
contratualista.
21 A Idade Mdia, sobretudo no terreno das relaes econmicas, se caracterizou por acentuado estilo
de moderao, como observa o professor Ren Gonnard.
As concepes de Santo Toms de Aquino se afinam por
essa medida, que refletia profundo sentimento de justia social e se revelaram nitidamente nas doutrinas
do justo preo e do justo salrio. Concebia-se a propriedade privada como um direito natural, atribuda ao proprietrio para seu uso e para que pudesse atravs de seus
frutos exercitar as virtudes crists: o proprietrio aparecia como dispenseiro do tesouro dos pobres ("Histria
das Doutrinas Econmicas", tomo I, pg. 103).
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Em conseqncia, o controle das atividades econmicas se fazia com rigor, visando, muitas vzes, a impossibilitar, seno a proibir, a unio dos produtores ou comerciantes, pelo receio da especulao e aambarcamento. Chegou-se a vedar, em Paris, em certa poca, as sociedades com fins lucrativos, como narram Ren Lespinasse e Franois Bonnardot, no estudo que apresentam
no prefcio de "Le Livre des Mtiers", de tienne Boileau: "Tout tait organis pour protger le public contre la fraude et les petits industriels contre les grands.
On interdisait toute espce d'association commerciale,
sous le nom de "compagnies". "La "compagnie" n'tait
pas plus permise entre les commerants de Paris et les
marchands de la banlieue" (ob. cit., pg. CXXXI).
22 O Estado e as instituies sociais, tericamente, se constituem para proporcionar o bem comum. Na
obra de Santo Toms de Aquino, a que nos referimos anteriormente, sustenta o grande sbio que, por ser o homem um animal social e por sua natureza exigir que
viva em sociedade, se torna tambm natural que exista
quem o dirija. "Pois se cada um dos homens congregados, pregava a certa altura, se ocupasse apenas com
aquilo que considera til para si mesmo, a multido se
dispersaria em diversas unidades discordantes, se no
tivesse encarregado algum de conduzi-la at o bem comum, do mesmo modo que estaria em deplorvel condio tanto o corpo do homem como o de qualquer animal,
se no existisse uma fra diretora, que tendesse at o
bem comum ou geral de todos os membros" ("Opsculos Filosficos", pg. 533).
O govrno, desta forma, explicava o doutor anglico, conduz os homens, tendo em vista o bem comum. E,
assim, deve ocorrer "em tdas as cousas que esto dirigidas para um mesmo fim", pois como os pastores devem
cuidar zelosamente de seus rebanhos, assim tambm os
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instituies a fora e a liberdade individuais. E na indagao dos meios para aplic-las, sem prejuzo do indivduo, formulou o princpio contratual, como alicerce
da sociedade, que se havia de refletir em todos os atos
de relaes humanas. "Esta dificuldade, escreveu, reduzida a meu objeto, pode expressar-se nestes trmos: "encontrar uma forma de associao que defenda e proteja
com tda a fra comum a pessoa e os bens de cada um
dos associados, e pela qual cada um, unindo-se a todos,
somente obedea a si mesmo e fique to livre como antes?" Eis a, o problema fundamental cuja soluo se encontra no contrato social" ("Du contract social", cap.
VI, Livro I, pg. 21).
24 A concepo rousseauniana invadiu vrios ramos do Direito, proporcionando os fundamentos jurdicos e doutrinrios de que o capitalismo, na sua nascente fase industrial, naquela poca tanto necessitava
e dos quais, por fim, para sua ruina to demasiadamente
abusou. O contrato, livre manifestao da vontade, passou a conceituar as mais variadas instituies jurdicas,
dando novas energias ao imnente individualismo que
impregnara outrora o Direito Romano.
Elaborados no perodo ureo do individualismo, compreende-se facilmente que os cdigos napolenicos se
contaminassem fortemente dsse esprito, fundamentante as instituies jurdicas luz do contratualismo.
O professor Van Ryn lembra que "todas as manifestaes da vida econmica no sculo XIX, se desenvolveram
no quadro de duas categorias jurdicas essenciais: a propriedade no sentido do Cdigo Civil e os contratos,
na sua concepo mais clssica" ("Principes de Droit
Commercial", vol. I, pg. 46).
Nada mais natural, portanto, que as sociedades comerciais, como de resto as civis, nles fossem reguladas
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jurdicas, escreveu o professor da Universidade de Madrid: "l.) enquanto no contrato bilateral o contedo da
prestao (cousas, servios, direitos de propriedade, de
desfrute, etc.) o que caracteriza cada tipo de contrato,
a classe e o contedo da prestao indiferente ao contrato de sociedade; 2.) no contrato de sociedade no
existem contraprestaes porque o credor da prestao
no scio, mas a sociedade, e o lucro produto do
negcio e no o equivalente da prestao; 3.) pela mesma razo, as prestaes no ingressam no patrimnio
dos outros contratantes, mas no fundo social; 4.) as
prestaes no necessitam ser equivalentes, posto que
no esto motivadas por uma contraprestao, seno
pela consecuo do fim comum" ("Tratado de Derecho
Mercantil", vol. I, pg. 411, tomo 1).
30 O Cdigo Civil brasileiro coloca o ordenamento das sociedades entre as "vrias espcies de contratos", no Ttulo V, Captulo XI, e as conceitua no art.
1363: "celebram contrato de sociedade as pessoas que
mtuamente se obrigam a combinar seus esforos ou
recursos, para lograr fins comuns". O Cdigo Comercial
tambm regula as sociedades em ttulo especial, ao lado
dos contratos, mas no as enfeixa com les num mesmo
ttulo. No as definiu to pouco, mas indicou seus requisitos no art. 287: " da essncia das companhias e sociedades comerciais, que o objeto e fim a que se propem seja lcito e que cada um dos scios contribua para o seu
capital com alguma cota, ou esta consiste em dinheiro
ou em efeitos e qualquer sorte de bens, ou em trabalho ou
indstria". Nas disposies gerais, art. 300, se refere
constituio da sociedade pelo contrato: "O contrato de
qualquer sociedade comercial s pode provar-se por escritura pblica ou particular..."
A teoria contratualista imps-se em conseqncia.
O maior comercialista nacional J. X. Carvalho de Men-
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pessoas tivesse a virtude de obrigar a estranhos" (Teoria de las Personas Jurdicas, pg. 462). Revelando a crise, o professor Lourenzo Mossa pde dizer, com franqueza, que " to certo que o contrato de sociedade no se
confunde, nem na estrutura nem pelo seu ordenamento,
com os outros contratos, que nenhum autor supe que
le constitua um contrato comum" ("Trattato dei Nuovo Diritto Commerciale", vol. II, pg. 184).
Na Frana, onde o tradicionalismo jurdico se firmou em bases mais slidas, o professor Jean Escarra sintetizou, nesta passagem de seu Manuel de Droit Commercial, a crise da doutrina: "O que exato que, em virtude do enorme poder que representa a sociedade annima em face do Estado, ste, tanto por um reflexo
de defesa quanto para proteger os particulares, sentiu
cedo a necessidade de intervir. Da a sociedade ter deixado de ser, desde h muito, um simples contrato de
direito privado, decorrente da autonomia da vontade,
para ganhar uma fisionomia nova. A autonomia da vontade foi sobrepujada por grande soma de disposies de
ordem pblica. De outro lado, com o desenvolvimento
da economia dirigida e a crescente interveno do Estado no domnio das atividades privadas, vem se verificando uma penetrao cada vez mais profunda do direito
pblico no direito comercial, transformando-se o Estado, le prprio, em comerciante ou industrial. A sociedade deixa ento de ser encarada como um contrato. V-se
nela, segundo a terminologia proposta por Hauriou, uma
"instituio", isto , um organismo cujo fim atingir
um intersse determinado, intermedirio entre os intersses prprios dos individuos e o do Estado. Chegou-se
mesmo a negar a base contratual da sociedade para
substitu-la pelo que se denomina um "ato de unio"
(ob. cit., vol. I, n. 442, pg. 253).
b) Teoria institucionalista
SUMRIO: 32 Definio de Hauriou da instituio.
33 Elementos constitutivos da instituio. 34 O bem
comum. 35 Diferenciao entre contrato e instituio. 36
Impropriedade da instituio para explicar a estrutura
jurdica das sociedades comerciais.
32 A doutrina tradicional est superada, no satisfazendo mais como explicao da natureza jurdica
das sociedades mercantis. Os juristas se voltaram, como
era natural, para outras solues. A doutrina da "instituio" foi, ento, invocada, pois nos ltimos tempos
tem sido, come observou o professor parisiense Solus, desmesuradamente estendida.
Dada a influncia e importncia da teoria institucionalista, no podemos deixar de examin-la, mxime
quando, como lemos na lio do professor Escarra,
lembrada para conceituar as sociedades comerciais.
Formulada por Maurice Hauriou, em ateno ao
Direito Pblico, extravasou-se para os mais variados
setores do Direito, aplicada muitas vzes sem rigor cientfico. Georges Rnard, o mais conceituado divulgador
de Hauriou, segundo o depoimento do professor Couture, num debate verificado na Faculdade de Direito de
Paris, confessava que via sse conceito entre a bruma e
que, em certos momentos, lhe dava vertigens... ("Introduo ao Estado do Processo Civil" pg. 108).
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comum a alma da comunidade, e esta a alma da instituio" (ob. cit., pg. 511).
35 Podemos, agora, aps o conhecimento da teoria, indagar se possui ela elementos para esclarecer suficientemente a verdadeira natureza jurdica da sociedade comercial.
O autor Luiz Jos de Mesquita, ao escrever sua obra
"Direito Disciplinar do Trabalho", procura aplicar a teoria institucionalista ao contrato de trabalho, como est
em voga, mas chega concluso de que "no podemos,
pois, opor um ao outro (instituio e contrato), para dizer que, onde h contrato no pode haver instituio. A
possibilidade de co-existncia dos dois institutos jurdicos uma realidade, que a lio dos autores confirma"
(ob. cit., pg. 16). Essa doutrina, que corrente, no se
ajusta ao pensamento original de Hauriou. A justaposio de conceitos no tem cabimento, sobretudo no que
concerne s sociedades mercantis.
A certa altura, na exposio de sua teoria, Hauriou
coteja a instituio, o contrato e o comrcio jurdico,
para traar a linha divisria entre os conceitos. Disse
claramente: "Definida como acabamos de fazer e encarada como estado de direito que se une ao fato, interessante comparar a instituio com o contrato, tanto
mais interessante quando tda a estrutura social parece
se agrupar em um dos dois tipos; tanto mais interessante, ainda quando tentativas foram feitas para reduzir a
instituio ao contrato e que, se essas tentativas naufragaram, a compreendida a da escola do direito natural e
das gentes, estudada a fundo por J. J. Rousseau, necessrio mostrar os elementos da instituio que repugnam a sua assimilao ao contrato".
No foi possvel, portanto, na concepo do grande
expositor da teoria, a justaposio das duas figuras: ou
se tem a instituio ou se tem o contrato.
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O contrato apresenta algo comum com a instituio, admite Hauriou, "por ser um elemento da estrutura social e um agente de fixao que traz s relaes
humanas um pouco de estabilidade, pois se pode mesmo
observar que, pondo em presena partes cujos intersses
so opostos, implica entre os contratantes um certo
equilbrio de podres; por vzes sse equilbrio de podres admite a predominncia de uma das vontades sbre
as outras, como, por exemplo, no contrato de trabalho
onde, depois das estipulaes recprocas, o patro se reserva prerrogativas de direo".
Mas a identidade no se aprofunda resume-se,
apenas, nisso. Uma caracterstica fundamental, entretanto, distingue a instituio do contrato, demonstra
Hauriou. Na primeira, o consentimento dos membros se
restringe aceitao da disciplina, sem preocupao
imediata dos resultados de sua atividade; no segundo, o
consentimento tem por objeto os atos dos contratantes
e implica nos resultados. "No bastante dizer, a conservao da situao contratual est subordinada execuo dos atos que cada um dos contratantes prometeu
e uma condio resolutiva para sse fim subentendida nos contratos sinalagmticos (1184 c. civ.). Ao contrrio, na instituio a existncia da organizao criada
no est subordinada execuo de tais ou tais atos que
um dos membros poderia ter prometido". Desta forma,
nos contratos admite-se a resoluo pela inexecuo das
obrigaes, o que no ocorre na instituio, explicndose, por sse motivo, a indissolubilidade do casamento,
segundo lembra o jurista; sendo, alm disso, mais estveis as situaes institucionais, que no podem ser bruscamente resolvidas ou dissolvidas, porque aliam ao seu
poder de durao um poder de evoluo e adaptao
"evoluem segundo os fatos" s condies novas da
vida que as situaes contratuais no possuem. Exem-
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plifica o autor, citando as sociedades por aes, em relao aos seus acionistas, os quais, se ficassem jungidos
aos estatutos iniciais, considerados como contrato, seriam organismos mortos. Admite-se, ao revs, durante
sua vida a alterao dos estatutos pelas maiorias das
Assemblias de seus acionistas, o que lhes permite um
grande poder de se adaptar a novas orientaes e a novas condies de vida.
Como se v, Hauriou considera as sociedades por
aes como instituio, mas no estende essa qualidade
a todos os tipos de sociedade.
As relaes internas entre os membros e os rgos
da instituio explicar-se-iam pelo princpio da autoridade e pelo direito disciplinar da corporao, e no pela
igualdade e reciprocidade inerente s relaes sinalagmticas. Portanto, os direitos exercidos pelos rgos em
relao aos membros no derivam de um contrato.
36 Mas, se para explicar determinado instituto
de direito, segundo a teoria institucionalista, no podemos prescindir da figura do contrato, devemos confessar, ante essa evidncia, que ela incapaz de explicar
a natureza jurdica das sociedades comerciais. Ora, no
sendo possvel abrir mo do conceito de contrato ao estabelecer, no ato da constituio societria, que os intersses contraditrios dos scios tm de ser dirimidos ou
harmonizados, obviamente o novo elemento jurdico no
pertence ao domnio da instituio. A incompatibilidade
entre as duas figuras suficientemente demonstrada
pelo prprio sistematizador da teoria.
No h razo, portanto, em adotar-se a teoria da
instituio para definir a natureza jurdica das sociedades mercantis.
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passo que a segunda, a do contrato plurilateral, tem sido
defendida ardorosamente pelo professor Tullio Ascarelli,
que a difundiu, inclusive em nosso pas.
Vamo-nos valer, pela comodidade de acesso fonte, das observaes do jurista Francesco Messineo com
referncia ao conceito de ato complexo e ato coletivo.
grande a confuso que, em trno das duas figuras, se
tem feito. "Muito embora, escreve sse jurista, mais de
um entre nossos escritores confunda as duas figuras
e adotem indiferentemente a expresso "ato complexo" e
"ato coletivo", para indicar a mais conhecida figura do
ato complexo em sentido prprio ato complexo e ato
coletivo so nitidamente diferenciados pelo fato de que,
no primeiro, as vrias vontades dos declarantes se fundem em uma vontade unitria, perdendo sua individualidade; no segundo, ao contrrio, as vrias vontades se
unem, mas ficam distintas e visveis na parte interna do
ato. Mais em concreto, prossegue Messineo, o ato coletivo realiza o fenmeno da comunho de declaraes de
vontade do mesmo contedo e tendentes a um comum
efeito jurdico, a que cada uma das declaraes participa por cota. A ltima diferena entre ato complexo e ato
coletivo, , por isso, esta: que o ato complexo se apresenta ao exterior como declarao unitria de vontade,
enquanto o ato coletivo revela, na pluralidade das declaraes, a pluralidade das vontades, embora de contedo
idntico e tendente a um comum resultado" ("Studi di
Diritto Delle Societ", pgs. 26/27).
Lorenzo Mossa invoca a figura de um feixe, para
figurar os intersses coordenados ou homogneos do ato
complexo, idia que se ajusta mais ao ato coletivo, conceituado por Messineo, pois no feixe as partes que o
compem no se fundem.
Essa distino entre um e outro ato, conforme haja
ou no fuso e unificao das vontades concorrentes,
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para o comercialista brasileiro Trajano de Miranda Valverde no seno uma "sutileza escolstica", capaz de
acarretar "srios desconcertos". Aceita a distino, diz
le, "e considerada a constituio de uma sociedade annima como um ato complexo, ste seria havido como um
ato nico, formado por uma s vontade, ato de um s
sujeito, pelo que qualquer vcio que o contaminasse, de
qualquer parte que proviesse, afetaria o ato todo. Isso
nos conduziria a formidveis absurdos, negao de
princpios firmes, porque, e veremos, nem sempre o defeito na declarao de vontade de um dos subscritores
torna nula ou mesmo anulvel a sociedade" ("Sociedades
por Aes", vol. I, n. 196, nota 3, pg. 233).
Efetivamente a sociedade, definida como ato complexo, levaria aos absurdos indicados pelo ilustre comercialista. Porm, o problema no pode ser equacionado
naqueles trmos sem atender a distino entre ato complexo e ato coletivo, mas sim no reconhecimento de que
o ato complexo inadequado para explicar a estrutura
da sociedade. Restaria, para os que no vem na sociedade um contrato, invocar no o ato complexo e sim o ato
coletivo, como fz Mssineo, que o adotou, tornando-se
preconizador da teoria no direito societrio.
38 O professor Alfredo Rocco ocupa outra posio. Para ste grande comercialista a expresso ato complexo no isenta de equvoco, pois o contrato, resultante de vrias declaraes de vontade, tambm um ato
complexo, motivo por que considera mais prpria a denominao de ato ou negcio coletivo (ob. cit., pg. 364).
A distino entre contrato e ato coletivo resume-se
no fato de, no contrato, as partes se apresentarem com
intersses divergentes "intersses que no ato contratual acham precisamente sua conciliao" e, no ato
coletivo, as partes terem em vista o mesmo intersse e
objetivarem a sua realizao. "Enquanto no contrato,
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resume o professor Rocco, as partes contratantes se encontram uma em frente da outra, no ato complexo
acham-se uma ao lado da outra".
O estudo dos atos coletivos ou negcios coletivos
tem carter relevante no Direito Comercial, devido s
sociedades comerciais e falncia, observa o autor. "As
sociedades comerciais so verdadeiras corporaes reconhecidas como pessoas jurdicas e, portanto, em matria de sociedades, estaremos constantemente a esbarrar
com a figura do ato coletivo. assim, pois, um ato coletivo e no um contrato, como habitualmente e erradamente se afirma, o ato constitutivo de uma sociedade
comercial". Somente assim se consegue explicar satisfatoriamente certas particularidades das sociedades mercantis, o que em vo se tentaria com a disciplina dos
contratos, adverte o autor (ob. cit., pg. 366).
39 Antes de revolvermos mais a fundo o caso
e as controvrsias entre as duas correntes doutrinrias,
convm agora conceituar o contrato plurilateral. Aqui,
segundo a doutrina italiana, o problema se apresenta
mais tranquilo, pois o direito positivo o consagrou e definiu. De fato, o Cdigo de 1942 traou-lhe o perfil no
artigo 1420,... "contratti con pi di due parti, in cui
le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento
di uno scopo comune"...
A persecuo de um fim comum, pelas vrias partes, um dos elementos caracterizadores dsse tipo de
contrato. Ascarelli esclarece que a comunho de escopo
precisamente o que torna possvel a participao, no
contrato, de um nmero indeterminado de partes ("Rivista del Diritto Commerciale", 1950, pg. 267).
Em certa ocasio, refutando algumas crticas de
Messineo e Salandra, quanto s sociedades constitudas
de apenas dois socios, o professor Ascarelli deu a exata
noo da acepo do trmo plurilateral, no caso do con-
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sse caracterstico negado pelo jurista que, no seu Manuale, reafirma: "Tambm a posio dos intersses das
partes, que deveria imprimir carter peculiar ao chamado contrato plurilateral, e que seria de antagonismo
de intersses, falsamente representada, pois, no ato
em que os contratantes realizam a relao, no pode
existir nunca, entre les, antteses de intersses, j que
o contrato gera, por definio, a composio entre intersses". Assim, o trao caracterstico do contrato plurilateral seria o fato de que, atravs dle, as partes perseguem uma finalidade comum, mas isso o identificaria
com o ato coletivo, "che bensi tipo negoziale, ma non
figura contrattuale" (ob. cit., vol. II, Parte 2. , pg. 433).
Em sntese, a argumentao de Messineo visa a identificar o contrato plurilateral com o ato coletivo, formulando sua obbiezione di fondo: "l'identit strutturale
del c. d. contratto plurilaterale con quella dell'atto colletivo".
41 Na polmica que se trava no direito italiano,
sbre sse palpitante tema da definio da estrutura da
sociedade comercial, nota-se a valiosa contribuio do
professor Romano-Pavoni, em prol da doutrina do contrato plurilateral.
Parte o ilustre professor da Universidade de Milo
da classificao do ato complexo e do ato coletivo como
atos unilaterais. As manifestaes de vontade, de diversos indivduos, se unificam ou se enfeixam, sendo dirigidas paralelamente consecuo de determinado fim.
Fixando essa unilateralidade caracterstica, indaga o
mestre se, efetivamente, o conceito de sociedade mercantil se enquadra em ato dessa natureza.
Ora, o conceito de partes se traduz como centro de
intersses, reconhecido pelo direito objetivo. Messineo,
muito claro, explica que, quando se fala de declarao de
vontade, se tem em vista a emanada de uma "parte",
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ou seja, de um "centro de intersses" que, habitualmente, constitudo de uma s pessoa (parte semplice),
podendo, entretanto, ainda ser constituda de muitas
pessoas; todavia, em tal caso, a declarao de vontade
declarao nica (parte complessa) como no caso das
assemblias de sociedades comerciais. ("Manuale", vol.
I, Parte 2. , pg. 452).
Partindo-se do conceito de partes, chega-se a compreender, afirma Romano-Pavoni, a distino entre atos
plurilaterals (em sentido lato) e atos unilaterais. O critrio distintivo no pode consistir no nmero de declaraes de vontade, mas "a regra deve enunciar-se no
sentido de que o ato unilateral ou plurilateral, segundo implique a existncia de uma ou mais partes"...
("Teoria delle Societ", pg. 292).
A questo, portanto, importa numa verificao preliminar, ou seja, saber-se se o negcio constitutivo da sociedade emana de uma ou vrias partes, isto , se se
constitui por um ato unilateral ou um ato plurilateral.
Os constituintes da sociedade podem aparecer cada um
isoladamente, ou como um centro de intersses, dotados
de rgos prprios (sem constituir uma pessoa jurdica,
adverte o autor). Nesta ltima hiptese, surgem como
uma s parte: a divergncia de intersses entre os membros subsiste, apenas, internamente na organizao.
Mas Romano-Pavoni considera que o conflito de intersses, se caracterstico, no exclusivo do campo contratual, no sendo incompatvel com o ato coletivo e com
o ato complexo. Os membros de uma assemblia geral,
lembra le, votam segundo seus intersses, que podem
estar at em contraposio uns aos outros.
Havia, inicialmente, o professor Romano-Pavoni
advertido que a conceituao do ato constitutivo da sociedade, luz do direito positivo de seu pas, no comportava uma soluo unitria. H casos em que a sociea
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cesso unilateralidade do ato constitutivo da sociedade, no caso da sociedade de navio, decorrente da comunho da propriedade, ou do mandatrio que enfeixar
todos os podres em suas mos. Tal concesso se nos
apresenta como resultado de um artifcio de argumentao, pois os intersses contraditrios dos comunheiros
ou dos representados, foram prviamente reduzidos. Seria apenas uma questo de tempo: em lugar de serem os
intersses ajustados no ato da sociedade, seriam prviamente no ato da constituio da comunho do navio
ou da outorga do mandato ao procurador.
Estamos, todavia, de acordo em considerar insatisfatria a teoria do ato coletivo ou do ato complexo como
explicao do ato constitutivo das sociedades mercantis, no s porque as vontades dos scios no so paralelas, mas tambm porque no vemos a unilateralidade,
necessria caracterizao daqueles atos.
Cogitar-se da constituio de uma sociedade mercantil de forma to harmnica, de coincidncia to perfeita e natural de intersses, seria falta de senso de realidade. A identidade de fim, que todos os scios buscam,
no se deve confundir com a titularidade de intersse,
como Romano-Pavoni advertiu, pois a titularidade de
intersse permanece intangvel nas intenes dos scios.
Expusemos, em um captulo anterior (n. 28 supra) , que, no ato constitutivo da sociedade comercial, os
intersses no coincidentes dos scios so ajustados, e
ste ajustamento se processa pelo contrato. Somente o
contrato, em que as partes regulam e disciplinam seus
intersses e vontades, que pode explicar a estrutura
jurdica da sociedade. Com fulcro no desejo de colaborao mtua, sob o imprio da affectio societatis, surge
o intersse comum dos scios, que se traduz no intersse da sociedade. A conciliao dos intersses individuais
contrastantes e a sua conteno, durante a vigncia do
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mente, constituir o instrumento jurdico da soluo dessa contraposio (ob. cit., pg. 276).
sse antagonismo, na fase da constituio da sociedade, o professor Ascarelli considera patente, tal como
ocorre no contrato de troca, aparecendo, por exemplo,
na avaliao das contribuies dos scios, na determinao da ingerncia na administrao, na regulao da
distribuio dos lucros e das perdas. "Cada scio visa a
tirar da prpria contribuio o mximo de lucro, pondo-se, destarte, em conflito com os demais". O direito
to consciente dsse contraste, lembra o autor, que intervm nas sociedades leoninas, para frustrar-lhes os
efeitos.*
Enfim, "o conflito de intersses evidente na constituio e subistente durante a vida da sociedade, permite falar de contrato e excluir o ato complexo; a comunho de objetivo, por sua vez, distingue sse contrato
dos de permuta" (ob. cit., pg. 278). Por isso, considera
o professor Tullio Ascarelli que a constituio da sociedade representa o mais importante exemplo de contrato plurilateral, embora no seja o nico.
43 Larga parte do referido estudo, que ora analisamos, dedicado ao estabelecimento da distino a
que nos referimos, entre os contratos de permuta e os
plurilaterais, definindo-se, por sse mtodo comparativo,
os contornos dstes. Entre os inmeros itens, anotamos
alguns que, por se nos afigurarem mais relevantes, merecem ser aqui transcritos.
() Nosso Cdigo Comercial, no art. 288, tambm condenou as sociedades leoninas, declarando: " nula a sociedade ou companhia em que se estipular que a totalidade dos lucros pertena
a um s dos associados, ou em que algum seja excludo e a que
desonerar de tda a contribuio nas perdas as somas ou efeitos
entrados por um ou mais scios para o fundo social".
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sses elementos nos do a certeza de que o contrato plurilateral, na forma sustentada pelo professor
Tullio Ascarelli, no incompatvel com o direito brasileiro. Levam-nos, por isso, convico de no constituir
a classificao das sociedades comerciais, entre os contratos plurilaterals, frmula inadequada e inaceitvel
diante de nossa legislao.
II
O conceito de emprsa
SUMRIO: 45 O aparecimento da figura do empresrio na Economia Poltica e no Direito. 46 Breve notcia
do conceito de emprsa no direito francs. 47 Conceito de
Ingls de Souza e J. X. Carvalho de Mendona. 48 Debate
sobre o conceito de emprsa no VI Congresso Jurdico Nacional. 49 A tendncia da despersonalizao no critrio
para aferio de sua importncia. 50 Relevncia do problema da conceituao jurdica da emprsa no direito brasileiro. 51 A emprsa como fundamento do novo diieito comercial italiano. 52 Elementos conceituais da emprsa segundo alguns autores italianos. 53 Os quatro perfis da
emprsa, consoante a lio de Asquini. 54 As objees de
Ferrara doutrina de Asquini. 55 Brunetti: A emprsa
uma abstrao. 56 Distino entre sociedade comercial
e emprsa comercial. 57 Emprsa e comerciante. 58
Inadmissibilidade da confuso entre emprsa e sociedade.
59 O problema no moderno direito alemo. 60 Validade
da aplicao dos conceitos no direito brasileiro.
45 Com o advento do capitalismo, aps a revoluo industrial do sculo XVIII, os capitais e as massas, em duplo movimento, passaram a aglutinar-se,
transformando a pequena indstria artezanal do medievo na grande indstria moderna, cada vez mais pujante. J. B. Say observou o fenmeno, revelando na
Economia Poltica a nova figura que surgia o empresrio. Fazendo-lhe a apologia, escreveu: "O que exerce
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cou, debatendo o problema segundo o aspecto capitalista, desprezando, porm, o sentido jurdico do debate.
49 A teoria da empresa, que o moderno direito
comercial est elaborando, no se radica apenas no campo da despersonalizao das grandes organizaes econmicas, a que nos levou o super-capitalismo de nossos
dias. Tal critrio e tal medida teriam, fatalmente, que
indicar aos juristas modernos um outro caminho, excluindo de suas cogitaes o problema quanto pequena emprsa. Ora, os juristas italianos, os mais adiantados nessa elaborao, no o desprezaram, entretanto, e
o Cdigo de 1942 acolheu a figura da "piccola impresa"
(art. 2083).
Por outro lado, para contraditar a opinio de Francisco Campos, est a presente a sria tendncia e preocupao do Direito Comercial moderno em personalizar
as emprsas capitalistas como ocorre em relao s
sociedades annimas chegando a lei alem e a inglsa a obrigarem a figurar, nos impressos destinados
correspondncia da sociedade, os nomes dos componentes de sua administrao ou rgos diretores. A extino das aes ao portador , ainda, elemento dessa tendncia, ditada, sobretudo, pelo imperativo da tributao
dos rendimentos da pessoa fsica.
50 Ora, o problema da elaborao de um conceito jurdico para a emprsa, que os juristas pesquisam, alm de no estar apenas adstrito maior ou menor despersonalizao das organizaes econmicas, surge como legtima e atual necessidade jurdica. E tanto
isso verdade, que essa figura invadiu o campo jurdico
nacional, afirmando-se no Direito do Trabalho e no Direito Fiscal. A sse fenmeno, no pode, igualmente, permanecer indiferente o comercialista.
Alm dessa invaso no direito positivo indicado, no
prprio Direito Comercial j se fz sentir sua presena,
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atravs de arestos de ilustres tribunais de segunda instncia. que os conceitos bsicos, quer da corrente subjetivista, quer da objetivista, so ineficientes para atender a alguns justos reclamos da tcnica mercantil, em relao a certas atividades; dai'a necessidade de lanar-se
mo da figura da emprsa como via de soluo. Apenas
para exemplificar, lembramos o debate sobre certos tipos de pequenas emprsas como oficinas de alfaiates
ou sales de barbeiros que necessitam do amparo das
leis comerciais, sobretudo quanto proteo do "fundo
de comrcio" ou da clientela. Outro exemplo o caso dos
estabelecimentos hoteleiros, que fornecem somente hospedagem, com a locao de quartos, o que, a rigor, seria
uma atividade civil, escapando da tributao mercantil
e da proteo de seu "fundo de comrcio".
O desembargador Hugo Auler, relatando a apelao
cvel n. 13.186, no Tribunal de Justia do Distrito Federal, fz um brilhante estudo sbre sses aspectos do
problema, do qual destacamos ste passo: "No o ato
de comrcio que d a quem o pratica a qualidade de comerciante, e que reveste de natureza comercial a respectiva atividade profissional. Pelo contrrio, o fim lucrativo, o mtodo e a organizao de uma atividade profissional, que lhe do o cunho comercial, tornam quem
assim procede um comerciante, fazem do conjunto de
todos os seus bens, corpreos e incorpreos, um fundo de
comrcio e caracterizam como atos de comrcio todos os
que so praticados em funo da mesma emprsa comercial. E pouco importa a forma pela qual se apresentam
tais atividades organizadas, metdica e profissionalmente, para fins lucrativos, para que sejam reconhecidas como emprsas comerciais, e se revistam de comercialidade
todos os atos praticados em sua funo". Por isso, e por
outros fundamentos do mesmo teor, com invocao erudita de doutrina estrangeira, o tribunal "em face da ex-
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co atrs, a crtica de Rocco, de que essa tcnica, quando ainda em sua fase de elaborao, trazia as mesmas
incertezas e indecises notadas na configurao dos atos
do comrcio, e, agora, aps a promulgao do Cdigo, o
professor Giuseppe Valeri, da Universidade de Flerena,
declara no seu prestigioso Manual: "Ne discende, che
praticamente la figura generica deli' imprenditore commerciale vieni oggi a coincidere con quella dei commerciante conosciuta dal vecchio diritto", fazendo referncia ao art. 8 do Cdigo abrogado ("Manuale di Diritto
Commerciale", vol. I, pg. 43).
Foram, assim, os modernos comercialistas da Itlia obrigados a ir buscar na definio do art. 2082 os
elementos conceituais da emprsa. O mesmo professor
Valeri explica apenas que "a emprsa a organizao de
uma atividade econmica destinada produo de bens
ou de servios, realizada profissionalmente" (ob. cit.,
pg. 13). Da defluem quatro elementos: "a) a organizao; b) a atividade econmica; c) o fim produtivo; d) a
profissionalidade".
Para o professor Ascarelli "a caracterstica da emprsa est precisamente na distino do empresrio em
relao aos outros elementos humanos que nela colaboram; est na autonomia da figura do empresrio, a qual,
com efeito, se vincula teoria econmica da emprsa,
empresrio que recebe uma remunerao economicamente individualizada e tcnicamente chamada provento". , por isso, que, em seu entender, no h emprsa no
artesanato e no so, portanto, atos de comrcio os realizados pelos artesos ("Introducin al Derecho Comercial", pg. 36).
A organizao do trabalho de outrem, levada em alta conta por Carnelutti na conceituao de emprsa,
impressiona tambm a Salandra, professor de Bolonha:
"De emprsa em sentido subjetivo se pode falar somente
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como uma organizao de pessoas sob a direo do empresrio. A expresso "emprsa" comumente usada em
sentido objetivo, em relao pessoa do empresrio,
para designar, do ponto de vista esttico, a organizao
de pessoas e de bens de quem o empresrio se vale para
o exerccio de sua atividade, e do ponto de vista dinmico
a atividade mesma que le exercita por meio dessa organizao (art. 2084 e 2086). Os caracteres jurdicos distintivos da emprsa devem por isso deduzir-se daqueles peculiares ao empresrio, a cujo conceito a noo de emprsa ligada por um vnculo funcional" (ob. cit., vol.
, Pg-18).
53 O professor Alberto Asquini, em 1943, publicou na Revista dei Diritto Commerciale um artigo sob o
ttulo "Profili dell'impresa" que mereceu desde logo a
maior ateno dos comercialistas. Nesse estudo, o ilustre professor da Universidade do Roma registra a desorientao que o cdigo, pouco antes publicado, havia
causado na doutrina a respeito da figura da emprsa, e
o desagrado de muitos em no ter sido dada a definio
legal do instituto, aconselhando que se devem ver as cousas como elas so. "O conceito de emprsa o conceito
de um fenmeno polidrico, ensina o jurista, o qual tem
sob o aspecto jurdico no um, mas diversos perfis em
relao aos vrios elementos que o constituem. As definies jurdicas de emprsa podem por isso ser diversas
segundo o diferente perfil pelo qual o fenmeno econmico examinado. esta a razo da falta de definio
legislativa; esta, ao menos em parte, a razo da falta
de unidade das diversas opinies at agora manifestadas na doutrina. Um o conceito de emprsa, como fenmeno econmico; diversas as noes jurdicas relativas aos mltiplos aspectos do fenmeno econmico" (loc.
cit., pg. 1).
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exercitam em colaborao a atividade econmica. Todavia, como observamos em outro lugar, nenhuma norma
pode encontrar-se, com segurana, em que a palavra emprsa deva utilizar-se no ltimo sentido, de organizao
do pessoal, porque, na realidade, as quatro accepes do
trmo os quatro perfis de que falou Asquini se reduzem a trs. Pode observar-se, porm, que, fora dos
casos em que a palavra se emprega em sentido imprprio e figurado de empresrio ou de estabelecimento, e
que deve o intrprete retificar, a nica significao que
resta a da atividade econmica organizada, posta j,
em outra parte, em relvo por Carnelutti e Messineo"
("Teoria Jurdica de la Hacienda Mercantil", pg. 94).
55 Lanando maior dvida nos espritos, o professor Brunetti afirma que a emprsa uma abstrao:
"Dal che si vede che 1'impresa se dal lato politico-economico una realt, da quello giuridico un'astrazione
perch, riconoscendosi quale organizzazione di lavoro
formata dalle persone e dai beni componenti l'azienda,
il rapporto fra le persone e i mezzi di esercizio non si
pu ricondurre che a un'entit astratta dovendosi in
concreto collegare alia persona del titolare cio all'imprenditore" ("Trattato del Diritto delle Societ", vol. I,
pg. 59).
Conclumos, assim, que a doutrina italiana no se
pde desprender do critrio adotado pelo Cdigo e formulou o conceito de emprsa, deduzindo-o do dispositivo expresso que definiu a figura do empresrio. E isto
porque no foi possvel aos comercialistas ultrapassar
o conceito econmico, elaborando um original e prprio
conceito jurdico. Estamos ainda, nesse particular, dcadas atrs, no mesmo plano de Vivante. A emprsa, na
sua concepo jurdica, , em nossos dias, aquela mesma
organizao dos fatores da produo para a criao de
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III
A personalidade jurdica das sociedades comerciais
SUMRIO: 61 A sociedade comercial como pessoa jurdica. 62 Sistema relativo s sociedades comerciais. 63
O atual sistema do direito italiano. 64 O sistema germnico
do "zur gesammte Hand". 65 Distino entre comunho e
sociedade. 66 Nova orientao do direito italiano. 67
Dificuldades doutrinrias decorrentes da personalizao. 68
As objees de Manara e de De Benito. 69 A tradio do direito brasileiro iniciada por Teixeira de Freitas. 70 Polmica de Porchat e Carvalho de Mendona. 71 Continuao.
61 Resta-nos, ainda, neste passo, abordar o aspecto das sociedades comerciais como pessoas jurdicas,
em virtude da influncia dsse assunto no desenvolvimento de nossas idias.
Formada a sociedade comercial pelo concurso de
vontades individuais, que propiciam os bens ou servios,
a conseqncia mais importante o desabrochar de sua
personalidade jurdica. A sociedade transforma-se em
um novo ser, estranho s pessoas que participam de sua
constituio, dominando um patrimnio prprio, possuidor de rgos de deliberao, que ditam e fazem
cumprir a sua vontade. Seu patrimnio, no terreno obrigacional, assegura sua responsabilidade em relao a
terceiros. Os bens sociais constituem a garantia dos credores.
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Essa separao do patrimnio social, que a personalizao assegura, constitui fenmeno de importncia
essencial, tendo De Gregorio, a propsito, considerado
que o efeito prtico, que essa autonomia acarreta, desvanece e debilita a questo da personalidade jurdica
(ob. cit., pg. 12).
O problema comporta um tratamento prtico, da
afastar-nos das abstratas preocupaes cientficas e doutrinrias, que tanto afadigaram e afadigam os jursas,
em permanente controvrsia. Lembramos, por isso, a
destemida afirmativa de Messineo, que, alheando-se das
querelas, considerou de somenos importncia o problema da indagao sbre a realidade ou fico das pessoas
jurdicas, satisfazendo-se com a circunstncia de possurem elas uma realidade no e para o mundo jurdico
("Manuale", vol. I, pg. 273).
62 Desbordando, assim, o problema, para examin-lo apenas em alguns de seus aspectos relativos aos
ordenamentos positivos, percebemos, de incio, a ausncia de um pensamento unitrio entre os legisladores, a
respeito do reconhecimento de personalidade s sociedades. Na Alemanha, de h muito, na Itlia, mais recentemente, no se reconhece personalidade s sociedades civis, e, no direito comercial, assim se faz somente em relao s sociedades de capitais. a conhecida teoria dualista alem.
No reconhecendo personalidade seno s sociedades comerciais de capital, a teoria dualista v, apenas,
nas demais uma comunho, representando, como observa
De Gregorio, nada mais do que "embrionria unificao
subjetiva" em relao a terceiros.
Muito se disputou na Itlia sbre a personificao
das sociedades comerciais de pessoas, sobretudo em face
da ltima alnea do art. 77, do antigo Cdigo "Le
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nosso Cdigo (*), e a de tipo coletivista (a com. zur gesammte Hand), que de origem alem e no encontrou
acolhida em nosso Direito". Diz, ainda, o citado autor:
"A contraposio entre as duas formas das mais evidentes. No direito romano, no h comunidade por cotas, e no direito germnico no existe comunidade sem
cotas; em uma, o direito dos partcipes distribudo de
modo que a cada um dles cabe uma parte individual,
cuja disposio ou transferncia a seus herdeiros lhe
permitida, e que pode, tambm, realizar por meio da diviso; na outra, no se processa nenhuma diviso de
partes, os associados no gozam, individualmente, de
qualquer autonomia, porque somente a coletividade
que possui a comunidade dos bens, e pode desfrutar e
dispor dles; o indivduo nada pode pretender por si,
como direito seu particular, nem, conseguin temen te, ceder uma cota que no tem, e, muito menos, pedir a diviso. Em uma, domina o individualismo, em outra, o comunismo" ("Teoria de las Personas Jurdicas", pg. 434).
O direito italiano abandonou, de fato, no que respeita s sociedades mercantis, a tradio romana que
as estruturava sbre a comunho, para assent-las sbre
a instituio germnica da gesammte Hand. Essa expreso mo unida define plsticamente, diz-nos
Ferrara, a solenidade primitiva, em que os comunheiros
apareciam como um todo, e, na disposio do patrimnio, agiam conjuntamente, entrelaando simbolicamente as mos, apresentando-se diante de terceiros formando um grupo de mos unidas.
65 vista dsses conceitos compreende-se melhor o sistema do moderno Cdigo italiano, sobretudo
em relao ao problema da personalidade jurdica das
(*) O comentrio se referia ao Cdigo abrogado.
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ano, admitia que numa reforma legislativa uma lei solcita deveria dar estabilidade s empresas sociais, estabelecendo que a morte do scio no dissolveria a sociedade e esta, reembolsando os herdeiros do defunto, poderia continuar entre os scios suprstites ("Trattato", n.
724, pg. 596, vol. II).
Mais recentemente, em brilhante monografia que
publicou em Espanha, o professor De Benito revolveu
o assunto, tendo em vista o cdigo espanhol, cujo art.
222 apresenta como motivos determinantes da dissoluo os mesmos fatos personalssimos j indicados, comentando que "a doutrina que fundamenta sse artigo
deita por terra tdas as conseqncias que decorrem da
existncia de personalidade nestas sociedades", para, em
seguida, insistir a fundo: "Vemos, pois, neste caso, que
a declarao da personalidade jurdica destas sociedades
nelas no teve nenhuma repercusso, isto , no existe essa personalidade, pois est condicionada existncia de todos os seus progenitores" ("La personalidad jurdica de las Compaas y Sociedades Mercantiles", pg.
129).
Nas sociedades de pessoas, em que o conjunto dos scios o titular dos direitos e aes que correspondem
emprsa social, sustenta o professor madrileo:... "o
patrimnio a tdas pertence e as obrigaes gravitam em
torno dos scios". No necessitam de personalidade distinta dos scios, pois a razo social, sob a qual firmam,
suficiente para que se lhes reconhea a personalidade
de adquirir direitos e contrair obrigaes, podendo, inclusive, comparecer em juzo. As sociedades de capitais,
entretanto, por estarem desvinculadas dos indivduos
que as compem, e por causa da instabilidade e mutabilidade de seus scios, dos rgos de administrao, de
base impessoal e capitalista, e sua fisionomia jurdica
especial, levam a atribuio da personalidade a sse tipo
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a defesa do projeto quanto ao reconhecimento da personalidade jurdica das sociedades mercantis, com igual
convico e veemncia: "Qualquer que seja a denominao legal da sociedade, escreve o notvel comercialista,
a sua existncia pressupe um contrato, que se no limita a criar obrigaes entre as partes que nle intervm.
Dste contrato nasce um ente, a sociedade, que age
no prprio nome, que se apresenta no mundo dos negcios com o intento de realizar o fim industrial para
que fra gerado, tornando-se sujeito ativo e passivo de
obrigaes particulares, entrando em relaes com um
crculo novo de credores e devedores, e surgindo, muitas
vzes, entre le e os scios, relaes jurdicas diferentes
das que emanam do contrato social" (loc. cit., vol. 94, pg.
19, 1904).
"Emergindo do contrato institucional, prossegue J.
X. Carvalho de Mendona, dotada de uma vontade prpria e provida de um patrimnio especial, a sociedade
distingue-se em tudo da pessoa fsica dos scios; tem
uma vida prpria e separada dos membros que a compe; constitui por si um subjectum juris, o verdadeiro
titular de direitos e obrigaes provenientes do exerccio
da sua atividade". E, mais adiante, completa: "Com o
ilustre Giorgi pensamos ser impossvel construir sociedades comerciais, no sentido e com a eficcia que se d
hoje a ste instituto, sem simultnea e necessriamente
lhes conferir a personalidade jurdica. Negar esta personalidade cair em contradies" (loc. cit., pg. 22).
Invadindo os arraiais dos adversrios, que opem
teoria da personalidade a comunho, o ilustre comercialista procura conciliar os dois conceitos escrevendo: "Para ns a comunho no idia incompatvel com a sociedade, e em nada ofende a sua personalidade jurdica. A
comunho o substractum das sociedades comerciais;
estas nascem sob a forma de comunho e terminam do
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mesmo modo. Quando a comunho se no limita s simples relaes jurdicas, entre as pessoas e a cousa (condomnio), mas assume uma figura especial em virtude
da inteno manifestada pelos scios de obter lucro das
cousas ou prestaes postas em comum (affectio societatis, na expresso de Ulpiano), quando no mais existe
um estado meramente passivo, quando a comunho
dotada de movimento prprio, de atividade sua, de vontade real, quando, em suma, animada do desgnio de
obter um lucro ou vantagem econmica, eis que surge
a personalidade, por isso que ela se vai tornar sujeito
ativo e passivo de relaes de direito. Manifesta-se, ento sensivelmente, a diferena entre a comunho e a sociedade" (loc. cit., pg. 21-22).
Hoje, em nosso pas, no se discute mais a personalidade das sociedades comerciais. So personalidades jurdicas e como tais classificadas pela lei. O Cdigo Civil
assim dispe no art. 16, II.
Entretanto, nossos juristas e nossos tribunais no
extraram dessa afirmao legal de que as sociedades
mercantis so pessoas jurdicas de direito privado as
conseqncias que bem poderiam ter dela deduzido. Mas
sse assunto que devemos abordar em outra oportunidade, quando tratarmos das repercusses que as vicissitudes da pessoa dos scios causam na personalidade
jurdica das sociedades comerciais (infra n. 136).
Terceira parte
A EXCLUSO DO SCIO NO DIREITO
ESTRANGEIRO
I
No direito francs
SUMRIO: 72 A dissoluo da sociedade no sistema
do cdigo napolenico. 73 A fidelidade do cdigo tradio romanista. 74 O radicalismo de Paul Pie contrrio
clusula de excluso do scio. 75 A soluo de Thaller, e o
apoio de Leon Caen & Renault clusula contratual permissiva. 76 A opinio de outros autores franceses. 77 A
admissibilidade da clusula de excluso entre os autores modernos (Ripert). 78 Continuao (Hamel et Lagarde). 79
Continuao (Jean Escarra). 80 A excluso do scio
sem previso contratual (Teoria de Duquesnoy).
72 O direito privado francs unificou, na legislao napolenica, as regras relativas aos contratos de
sociedade. O Cdigo Comercial de 1807, com efeito, nada
dispe sbre as sociedades comerciais, mas o art. 18 determina que o contrato de sociedade se regule pelo direito civil, pelas leis particulares do comrcio e pelas convenes das partes.
No Cdigo Civil, portanto, devemos procurar as normas legais que encaminham a soluo dos problemas
que surgem dos contratos das sociedades mercantis, inclusive no que diz respeito sua dissoluo.
Seguindo a tradio romanista, o direito francs
desconhece a excluso do scio, indicando na dissoluo
dos vnculos sociais o remdio para as conseqncias da
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73 Como se v, no direito francs no foi cogitada a excluso do scio. A influncia do direito romano
fz que se consagrassem, nos dispositivos citados, a dissoluo como nica forma de desvincular os scios dos
limes sociais. A exceo, por exemplo, ao princpio da
dissoluo por motivo da morte do scio, permitida,
tal como nas Institutas de Justiniano, quando assim fr
estabelecida no pacto social.
Devido a sses princpios, a ao de dissoluo, como
observa Duquesnoy, se exercita no contra o scio que
falta aos seus compromissos, mas contra a prpria sociedade, quando tem ela personalidade jurdica, pois a
ao visa a resolver as divergncias sociais ou os fatos e
atos decorrentes do scio, pela extino completa da sociedade ("La Dissolution des Socits pour Justes Motifs", n. 193, pg. 309).
Geralmente, os autores franceses se tm mantido
fiis aos princpios clssicos, aceitando passivamente as
normas expressas do direito positivo, sem maiores preocupaes doutrinrias. a posio tomada por Vavasseur, Pic e Thaller, por cujas obras iniciamos o contacto
com a doutrina francesa.
O primeiro dles, Vavasseur, em sua famosa obra
"Trait des Socits Civiles et Commerciales", aprecia os
motivos que podero levar dissoluo da sociedade, antes do trmo fixado, hiptese em que mais sensivelmente
se poderia estudar o instituto da excluso do scio. Escreve o autor: "A dissoluo das sociedades a prazo no
pode ser requerida por um dos scios antes do trmo fixado, a menos que haja justos motivos, como quando
um outro associado falta aos seus compromissos, ou que
uma enfermidade permanente o torne incapaz para os
negcios da sociedade, ou em outros casos semelhantes,
cuja legitimidade e gravidade so confiadas ao arbtrio
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evidentemente especiosa sob o prisma jurdico. Considera le que a extino duma sociedade, por vontade de um
scio, no importa, quanto aos demais, na renncia ao
regime social. Podem os scios remanescentes formar
uma segunda sociedade, estranha quele que se afastou.
A nova sociedade poder adquirir o estabelecimento, recolher a clientela e seus utenslios, sem que nada, salvo
a nova razo social, testemunhe essa substituio. O
scio que se retira recebe sua parte no preo da venda,
mas para os outros o preo compensar-se- (ob. cit., pg.
238, n. 431). Paul Pie d o mesmo conselho (ob. cit.,
l. vol., pg. 731).
Eis a, a excluso defesa, muito embora os scios
possam, prosseguindo na affectio societatis, organizar-se,
sbre os escombros da entidade dissolvida, em nova sociedade, aproveitando todos os elementos da emprsa,
com exceo da razo social. Mas nada impedir que essa
ainda seja aproveitada, desde que na nova sociedade figurem os titulares dos nomes que tivessem constado da
razo social da sociedade extinta.
Atinge-se, destarte, por caminhos tortuosos, anti-econmicos, aquilo que se poderia encontrar clara e diretamente com o instituto da excluso. Como se v, nesses comentrios dos dois ilustres comercialistas franceses, comea a aflorar o princpio preservativo da emprsa, muito embora atravs de frmula prtica. Mas, para autores formados na pura escola romanista, essa preocupao constitui j um importante indcio de que as
velhas frmulas jurdicas no bastam agora para a soluo de prementes problemas da economia moderna.
Alis, Lyon Caen et Renault, sob essa impresso, haviam comentado: "Nenhuma disposio de nossas leis
fala da excluso de um associado, numa sociedade em
nome coletivo. foroso concluir que, a menos que uma
estipulao formal do contrato da sociedade preveja,
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essa excluso no possvel", para mais adiante lamentar: "Pode-se lastimar que o legislador no tenha permitido, em semelhante caso, aos associados, se les estiverem de acordo, de se limitarem excluso, em lugar de
ir at a dissoluo. A lei deve ser favorvel continuao das sociedades; sem dvida, aps a dissoluo, os
associados, de acordo, podem sempre formar uma nova
sociedade. Mas h a uma fonte de prejuzo e uma causa
de perda de tempo, que conveniente evitar o mais possvel. claro, alis, que a conveno das partes pode suprir a lei. Os scios podem ter estipulado e regulado no
contrato social a faculdade de excluso".
76 A doutrina francesa firmou-se nessa orientao. G. Houpin e H. Bosvieux, constantemente invocados,
em seu "Trait Gnral Thorique et Pratique des Socits", opinam que, a no ser nas sociedades de capital varivel, os scios no podem excluir um dentre les da sociedade, por omisso de suas obrigaes ou qualquer outra causa legtima. A dissoluo judiciria o remdio.
"Mas, prosseguem, a excluso de um associado (com indenizao de seu capital) pode dar-se, em virtude
de clusula dos estatutos, por meio de uma deciso tomada por todos os outros associados ou pela maioria
dles. No se pode extrair argumento contrrio do art.
52 da lei de 1867, autorizando semelhante estipulao
nas sociedades de capital varivel, para concluir que ela
deve ser considerada no escrita em tda a sociedade que
no tenha revestido aquela modalidade particular, e,
de outra parte, o carter humilhante da excluso no
motivo suficiente para fazer repelir uma conveno
que no contraria nenhum princpio de direito" (ob.
cit., vol. I, pg. 228, n. 186).
Wahl, em seu "Droit Commercial", ao estudar a dissoluo das sociedades de pessoas, cita as hipteses que
a determinam, como desinteligncia entre scios, in-
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competncia de um dles, suas enfermidades e m reputao, no fazendo referncia excluso (ob. cit., pg.
377). Mas na obra que escreveu, em concurso com Baudry et Lacantinerie, o problema foi considerado, admitindo que possa estipular-se a excluso do scio, por motivos legtimos, por deciso da maioria ou da unanimidade dos demais membros, no sendo de ordem pblica o
princpio que exige a soluo dos tribunais. Trata-se de
um direito de resoluo firmado por uns contra outros.
Na ausncia de estipulao expressa, concluem os autores, a dissoluo pronunciada pelos tribunais ("Trait Thorique et Pratique de Droit Civil", De la Socit,
pg. 284,. n. 460).
Impressionante a posio do clssico Pardessus na
doutrina francesa. O problema da excluso do scio no
passou despercebido ao grande comentador do Cdigo
de 1807. Em seu "Cours de Droit Commercial", sexta
edio de 1833, afirma o direito dos demais scios de
pedir a dissoluo da sociedade e de haver perdas e danos contra aqule que no cumprir suas obrigaes. Admite que o scio, que age fraudulentamente, que abusa
da razo social ou que sofre condenao suscetvel de
manchar sua reputao, pode ser excludo da sociedade.
Vale reproduzir suas palavras textuais: "De mme, im
associ qui se soustrait avec opinitret, l'acomplissement d'obligations qu'il devait remplir, pour le grand
avantage des affaires communes, qui a agi frauduleusement, abus de la raison sociale ou qui a t frapp de
condenations susceptibles de fltrir sa reputation, peut
tre exclu de la socit" (ob. cit., pg. 195, n. 1067).
77 Aps o convvio com os grandes clssicos comercialistas franceses, passamos a dar ateno aos juristas mais modernos. Atualmente observamos a invariabilidade quase absoluta da literatura francesa em seguir os cnones tradicionalistas, deduzidos dos textos li-
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lidade da clusula de "rachat", destinada a evitar a dissoluo e permitir ao scio a recuperao de sua liberdade. O essencial, segundo os autores, salvaguardar os intersses legtimos dos scios que pedem a dissoluo ou do autor de renncia unilateral, nas sociedades a prazo indeterminado. No se pode negar aos scios
o direito de prefixarem as condies de cesso de suas
cotas, destinadas a afastar a dissoluo social, de vez
que lcita a renncia a essa faculdade.
O mesmo ocorre, lembram Hamel et Lagarde, em relao dissoluo por justos motivos. As clusulas que
despojarem o scio dessa garantia so nulas, mas sob a
ntida influncia do princpio "preservativo" indagam
os dois juristas por que no permitir ao scio recuperar
a sua liberdade em condies razoveis, se encontrar esta faculdade expressa nos estatutos. Por que os juizes,
soberanos na apreciao dos "justos motivos" da dissoluo, no haveriam de poder decidir quando existem
condies para a continuao da sociedade entre outros
scios. Essas dificuldades que o art. 1871 do Cod. Civil
tenta solucionar, prosseguem les, so resolvidas ao menos nas associaes ou sindicatos, nas ordens e outros
agrupamentos de fins no lucrativos, por um poder disciplinar, seja da maioria, seja dos rgos de direo. Os
membros que derem causa perturbao sofrero sanes que podero ir at a excluso. Porm, "na ausncia de uma clusula expressa, escrevem Hamel et Lagarde, ste poder disciplinar deve ser recusado aos scios, quer dizer, aos membros das sociedades, agrupamentos de fim lucrativo. Mas essa clusula em geral e
com justia, considerada vlida; supe a continuao da
sociedade entre os outros scios, exceto o excludo. A Corte de Cassao no tem tido quase nada a estatuir sbre
a excluso dos participantes de sociedades de capital varivel, prevista no art. 52, da Lei de 24 de julho de 1867.
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Mas vrias Cortes de apelao tm admitido em virtude da liberdade das convenes a validade das clusulas dessa natureza nos contratos de sociedade em nome coletivo. Recebendo do regime das associaes um
poder disciplinar, que no da natureza dos agrupamentos de fim lucrativo, as sociedades so levadas a respeitar as regras de "defesa" estabelecidas pela jurisprudncia. A excluso no pode ser determinada seno por
falta; o scio deve ser psto em condies de apresentar
sua defesa, com pleno conhecimento das faltas a le imputadas. No obstante, qualquer clusula contrria, os
tribunais se reservam o direito de controle sbre a deciso" ("Trait de Droit Commercial", pgs. 589/590).
79 Ainda entre os modernos autores franceses
devemos citar Jean Escarra, professor da Faculdade de
Direito de Paris. Em seu "Manuel de Droit Commercial"
no enfoca o tema, mas o faz no "Trait Thorique et
Pratique de Droit Commercial Les Socits Commerciales", escrito em colaborao com Edouard Escarra e
Jean Rault, onde ressaltam os inconvenientes da dissoluo, sobretudo em vista do direito fiscal. "A dissoluo
duma sociedade acarreta, escrevem, especialmente sob o
ponto de vista fiscal, inconvenientes considerveis que se
tm tentado minorar pela excluso do scio em falta.
preciso, entretanto, reconhecer aos fundadores, depois
aos scios, o poder de introduzir nos estatutos uma clusula autorizando a excluso do scio em falta e regulando a modalidade desta excluso. necessrio, todavia,
decidir que em qualquer estado da causa, o interessado
poder ser autorizado a exercer um recurso diante dos
tribunais que sero julgadores dos prejuzos alegados.
No silncio dos estatutos, devero recusar aos associados
o poder de excluir um dles, embora graves sejam as faltas por le cometidas. Esta soluo, que do ponto de vista jurdico se impe, engendra, prticamente, srios inconvenientes" (ob. cit., tomo I, n. 269, pg. 303).
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O reconhecimento de que a dissoluo engendra srios inconvenientes para a economia das sociedades mercantis j um passo em frente na doutrina. Esto os
juristas franceses se sensibilizando com o problema da
preservao da sociedade mercantil, apesar de se submeterem aos cnones tradicionalistas.
80 Mas um jurista francs, Jacques Duquesnoy,
teve a coragem de transpor as barreiras do tradicionalismo jurdico. Em seu livro "La Dissolution des Socits pour Justes Motifs" toma cincia da importncia do
instituto da excluso do scio, e da necessidade de preservar a sociedade mercantil, procurando soluo doutrinria, sem aqules artifcios preconizados por Thaller
e Pie.
Afirma Duquesnoy impvidamente a tese de que
"um scio poderia solicitar ao tribunal, no a extino da
sociedade, mas simplesmente a anulao de certos vnculos sociais, de modo que, se sua ao fsse admitida,
le mesmo seria autorizado a retirar-se ou qualquer dos
scios, que pela sua conduta desse motivos dissoluo,
seria excludo, continuando a sociedade entre todos os
outros" (ob. cit., n. 190, pg. 302). Essa soluo, afirma
le, pode apresentar diversas vantagens, como a de os
scios se desembaraarem de um companheiro que se
limita a participar apenas dos lucros. Os scios no necessitariam dissolver a antiga sociedade e reconstituir
uma nova entre les, bastando-lhes requerer a excluso
do scio inoperante, o que economizaria gastos considerveis e lhes permitiria continuar os negcios sociais
sem soluo de continuidade.
O autor comenta os graves inconvenientes acarretados pela dissoluo das sociedades em Frana, como
conseqncia da guerra de 1914, ou melhor, dos tratados de paz de 1919 e 1920, relativos anulao de contratos firmados antes da conflagrao, de que faziam
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II
NO DIREITO GERMNICO
SUMRIO: 81 A orientao do direito alemo. 82
A excluso conforme o Cdigo do Comrcio germnico.
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pela sua simples excluso, continuando depois a sociedade, ou com o dissolver a sociedade e iniciar a liquidao, o scio retirante poderia prejudicar os seus companheiros muito mais do que teria feito at ento. Para
evitar isto, o cdigo dispe que, quando deva pedir-se a
dissoluo da sociedade por motivos inerentes pessoa
dos scios direito que respeita a qualquer um dles ,
os demais scios podem convir em continuar a sociedade
e excluir os outros ou o outro, como se se retirassem voluntariamente. Se os excludos concordam, h como uma
dissoluo ajustada entre os scios, e, malgrado a retirada, a sociedade continuar entre os demais. Se, ao
contrrio, les impugnarem aquela deliberao, podem
fazer valer, pelos meios judiciais, as suas razes. Porm,
se os scios quiserem continuar o exerccio da antiga firma e esta contiver o nome dos scios excludos, necessria a permisso dstes. Os scios tm o direito de excluir algum dentre les, tambm quando os credores particulares lhe provocarem a runa" ("Manuale di Diritto
Comerciale", vol. I, pg. 418).
Em artigo doutrinrio inserto na "Rivista delle Societ" o jurista de Heidelberg, Wolfang Schilling, nos oferece uma viso do direito das sociedades, no aps guerra, na Alemanha, que, pela sua atualidade e pelos conceitos emitidos, merece aqui especial registro: "A dissoluo da sociedade, escreve o jurista germnico, que na
maior parte dos casos significa a destruio dos valores
nela criados, todavia o meio extremo, a "ltima ratio".
Se um scio tem uma justa causa, que por si legitima o
pedido de dissoluo da sociedade ( 133 HGB, 61 Gmb
HG), se pode dar acolhimento a tal pedido somente
quando tdas as outras possibilidades para eliminar a
justa causa tenham sido esgotadas. Tais possibilidades
so a modificao do contrato social, a excluso do scio
inadimplente ou G recesso do scio, do qual no se pode
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III
No direito italiano
SUMRIO: 83 A excluso regulada no antigo Cdigo italiano. 84 A orientao do Projeto Preliminar de Vivante. 85 O estudo de Vivante e a defesa da sociedade comercial. 86 A titularidade do direito de excluir. 87 A
matria no novo Cdigo italiano de 1942. 88 Prevalncia do
objetivo de preservar a sociedade comercial.
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(*) Diz sse artigo 133: O scio que usa dos valores sociais para
uso prprio ou de terceiros.
(**) O artigo 135 dispe: O scio em nome coletivo no pode ter intersse, como scio de responsabilidade ilimitada, em outra sociedade, nem fazer operaes por conta prpria ou de terceiros no mesmo ramo, sem consentimento dos demais.
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dade continuasse com os herdeiros, mas como uma nova sociedade, terminando por admitir a licitude daquele pacto. Os inconvenientes percebidos pelos romanos,
observa Vivante, no foram afastados, pois o pacto obriga aos scios remanescentes a suportar a companhia
dos herdeiros, que, "por seu nmero, por sua minoridade, por sua posio social e por seu valor moral e econmico", podem prejudicar o crdito da sociedade. Em
relao aos herdeiros, poder lev-los renncia da herana, para que no tenham que suportar os riscos da
sociedade. "No pois, conclui o autor, com sse pacto,
que se pode assegurar o normal exerccio da emprsa
alm da morte dos scios, e convm procurar outra via"
(ob. cit., vol. II, pg. 595).
sse outro caminho o direito alemo apontou a
excluso do scio, instituto que defende a sociedade das
vicissitudes pessoais dos seus membros, atingindo o que
puser em perigo a vida social. Considera Vivante restrito o tratamento que o Cdigo ento vigente dava ao assunto, achando que uma reforma legislativa deveria
ampli-lo, como de fato mais tarde preconizou no "Progetto Preliminare".
86 A iniciativa da excluso do scio foi um tema
que dividiu os doutrinadores italianos de antanho. Vivante, por exemplo, considerava que o Cdigo deixava
aos scios a opo entre a dissoluo e a excluso do scio culposo ou infeliz, nos casos de quebra, interdio ou
inabilitao. Nesses casos aconselhava que todos se pusessem de acordo com a excluso, pois bastaria que um
pretendesse a dissoluo, para que seu pedido tivesse primazia "porque compreende dentro de sua maior amplitude o pedido de excluso, que uma forma parcial de
dissoluo" (ob. cit., vol. II, pg. 625, n. 753).
Para o mesmo jurista a excluso, na forma do art.
186, deve ser decretada pelo juiz, que decide soberana-
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Quarta parte
A EXCLUSO DO SCIO NO DIREITO COMERCIAL
BRASILEIRO
I
Direito constitudo
SUMRIO: 89 Filiao do Cdigo brasileiro aos
princpios individualistas. 90 Interpretao do art. 339 do
Cdigo, referente excluso do scio. 91 Continuao.
92 A excluso do scio como decorrncia da liberdade contratual.
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4. pela morte de um dos socios, salvo conveno em contrario a respeito dos que sobreviverem;
5. por vontade de um dos socios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado".
No se limitou a essas hipteses o Cdigo. Alm delas o artigo seguinte, nmero 336, estabelece que as sociedades a prazo determinado, "antes do perodo marcado no contrato, a requerimento de qualquer dos scios"
podem ser dissolvidas. So as seguintes:
"1. mostrando-se que impossvel a continuao da sociedade por no poder preencher
o intuito e fim social, como nos casos de
perda inteira do capital social, ou dste
no ser suficiente;
2. por inabilidade de alguns dos scios, ou
incapacidade moral ou civil, julgada por
sentea;
3. por abuso, prevaricao, violao, ou falta
de cumprimento das obrigaes sociais, ou
fuga de algum dos scios".
90 Ao disciplinar a situao do scio que se despedir antes da dissoluo, quando permanece responsvel pelas obrigaes contradas at o momento de despedida, o Cdigo previu o caso da reteno dos lucros
que, a sse tempo, houver, at se liquidarem tdas as
negociaes pendentes. No art. 339, que assim dispe, h
referncia expressa ao scio que se despedir, ou fr despedido com justa causa.
Em trno da referncia feita pelo dispositivo despedida do scio, com justa causa, muito se tem discutido na doutrina. Inmeros autores, entre os quais os professores Soares de Faria e Waldemar Ferreira, funda-
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mentados nessa aluso, procuraram concluir, por interpretao, que o instituto da excluso do scio era disciplinado no direito positivo.
Muito embora afirmassem o direito expresso, entretanto dle no tiraram as conseqncias que seriam de
esperar: a excluso independentemente de previso em
clusula contratual. Seus passos foram, porm, tmidos
e indecisos, no se comprometendo com uma opinio
formal, de molde a sustentar precisamente a dispensa
de clusula expressa, j que o direito positivo teria concedido to sria faculdade.
91 Na realidade, no se pode tirar essa ilao do
art. 339. Quando sse preceito se refere ao scio, que
"fr despedido com justa causa", se reporta, obviamente,
justa causa legal. A lei comercial tem, com efeito, em
diversos ensejos, admitido a despedida ou excluso do
scio, sobretudo em relao ao remisso. O art. 289 permite-a quando o scio deixar de entrar para o fundo social
com a cota ou contingente a que se comprometeu, podendo, ao arbtrio dos outros scios, responder pelo dano
emergente da mora, ou, se fr em dinheiro, o juro legal;
num e noutro caso os demais scios podero optar pela
"resciso da sociedade a respeito do scio remisso". A
sse dispositivo fz aluso o art. 7. da Lei das Sociedades por Cotas, disciplinando a situao do capital do
scio excludo. Nas sociedades de capital e indstria, o
scio de indstria, que se empregar em operao comercial estranha sociedade, sem o consentimento dos demais, diz o art. 317, pode ser excludo, por sse motivo.
A Lei de Falncias estatuiu nova modalidade de excluso, referindo-se ao scio falido que fizer parte de outra
sociedade, como solidrio, comanditrio ou cotista,
quando para a massa falida entraro somente os haveres que na sociedade le possuir e forem apurados na
forma estabelecida no contrato; se ste nada dispuser, a
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II
Direito constituendo
SUMRIO: 93 A excluso do scio no "Esboo" de
Teixeira de Freitas. 94 As tentativas de reforma do Cdigo Comercial. 95 A excluso do scio prevista no projeto
de Ingls de Souza. 96 Idem, no projeto do "Cdigo das
Sociedades Comerciais" de Waldemar Ferreira. 97 Idem,
no "Esboo" de Florencio de Abreu. 98 Insuficincia dos
projetos em relao ao instituto.
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No regula o projeto de Ingls de Souza, por exemplo, a despedida do scio desleal, que se valer do uso da
firma, obrigando-o apenas a entregar todos os lucros
havidos, com responsabilidade pelas perdas e danos, alm
de sofrer procedimento criminal a que der causa. O art.
204, alnea segunda, semelhana do sistema vigente,
inclui o abuso, mas de modo geral, entre as causas da
dissoluo. E, no entanto, o Cdigo italiano abrogado,
vigente na poca ,inclua essa violao entre os motivos
de excluso, que julgamos boa norma a ser seguida.
Por outro lado, o "Esboo" de Florncio de Abreu
mais completo e melhor disciplina a matria como instituto sistematizado. No captulo VI regula nicamente
a "excluso do scio" sob sse ttulo. Alm dos casos comuns de inadimplncia do scio em relao ao ingresso de sua cota ou contingente e da concorrncia do scio solidrio sociedade, prev a ao do gerente que
proceder dolosamente na administrao e, em relao ao
scio de responsabilidade limitada, quando perecer a
cousa fungvel em que consistir sua entrada, como j tivemos ocasio de aludir acima. Mas constitui, ainda, especificao exgua e deficiente.
Nenhum dos projetos alude, sequer, divergncia
grave entre os scios, um dos mais comezinhos motivos
determinantes da dissoluo social, crise de fcil soluo
pela excluso do dissidente.
A no ser ampla ou completa a enumerao legal,
melhor seria usar da terminologia lacnica, a exemplo
de Teixeira de Freitas, permitindo a excluso sempre que
ocorrerem justos motivos, relegando ao critrio dos juizes determinar-lhes o conceito e a extenso.
III
A doutrina nacional
SUMRIO: 99 A necessidade de "justa causa" para
a excluso do scio prevista em contrato. 100 O comentrio de Spencer Vampr. 101 Idem, de Bento de Faria. 102
Idem, de Waldemar Ferreira. 103 Continuao. 104
Continuao. 105 A contribuio de Soares de Faria. 106
Pareceres de Rui Barbosa e outros juristas. 107 Um
ensaio de Miguel Reale. 108 A orientao dos tribunais.
109 Sntese da doutrina nacional.
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tor. As partes tm inteira liberdade de regular, no contrato, a excluso do scio que lhe der causa, e bem assim
a forma de lev-la a efeito.
Inspirando-se em Vidari enumera as causas que, em
regra, podem determinar a excluso: "o no cumprimento dos deveres sociais, e, particularmente, as que,
imediatamente, derivam da personalidade do prprio scio excludo".
A excluso do scio, para o ilustre jurista, somente
poder ser ditada pelos demais componentes da sociedade, quando o contrato estabelecer o seu processo. Na hiptese de silenciar sbre a forma da excluso, esta s poderia ser "obtida por meio da liquidao parcial requerida ao Juiz competente para apurao dos haveres do
mesmo scio". E aduz: " sem dvida um processo de
dissoluo, mas sem o efeito de extinguir a sociedade e
com a segurana do direito de defesa, que deve ser sempre respeitado" ("Direito Comercial", tomo II, 1. parte,
pgs. 186 a 188).
102 Dos autores nacionais o que mais sriamente se detm sbre a matria o eminente professor Waldemar Ferreira. Sua lio, atravs de vrias obras e escritos, estuda o tema mais sob o aspecto prtico.
No "Compndio de Sociedades Mercantis" sugere
trs perguntas, a que d resposta: "Pode o scio ser excludo da sociedade por deliberao dos demais? Permite-o a lei? Ou , para isso, indispensvel clusula expressa?".
Respondendo s interrogaes, esclarece o ilustre
professor paulista que, alm dos casos previstos na lei
comercial, a excluso somente pode ocorrer se ajustada
no contrato social. "Nada se ope legislem os scios a
sse respeito. O contrato ainda faz lei entre as partes.
As leis particulares do comrcio, est dito no art. 291 do
seu cdigo, a conveno das partes sempre que lhes no
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fr contrria, e os usos mercantis, regulam tda a sorte de associao mercantil. Inadmissvel , nesta matria, invocar-se lei estrangeira como subsidiria. No
tem ela, em face da lei brasileira, essa funo, cabvel,
em certos momentos, aos princpios gerais do direito, que
as informaram. Nem a stes, no entanto, lcito recorrer
a fim de justificar a excluso do scio, por simples convenincia dos demais. A providncia, sustenta-se, importaria em restringir-se direito dle, idntico aos dos
outros, de permanecer na sociedade, a fim de coparticipar de seus lucros e contribuir para os seus prejuzos,
at no fim do prazo ajustado" (ob. cit., vol. I, pg. 206).
Dvida no h de que todos os socios tm direito
de permanecer na sociedade, dela desfrutando os lucros
e participando dos prejuzos. Mas no disso que se trata no instituto da excluso. Refere-se le ao scio faltoso, omisso em seus deveres para com a sociedade, de
molde a falhar na "affectio societatis". o que, em seguida, passa a observar.
Estudando o art. 339, o ilustre professor comenta que o Cdigo deixou "bem patente" no deconhecer
o instituto, "salutar muitas vzes para as sociedades
mercantis, quebrada a affectio societatis, sem a qual
no se podiam formar, nem podem, proficuamente, viver e desenvolver-se". E, assim, pela excluso, evita-se
o "mal maior da dissoluo antecipada e liquidao prematura da sociedade", o que constitui o fundamento
especfico do princpio. , sem dvida, a consagrao do
princpio preservativo da sociedade, que o autor fz aflorar em seu estudo, princpio to almejado pelos juristas
e pelas legislaes modernas.
Nas "Instituies de Direito Comercial", o autor
repete em linhas gerais os ensinamentos destacados anteriormente, registrando a importncia atual do insti-
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tuto: "Passaram contratos sociais a inscrever a clusula nos seus contextos, reiterada e uniformemente, sinal
de atender a necessidade irresistvel. Converteu-se em
uso, digno de apro e de observncia" (vol. I, tomo 2.,
pg. 491). E mais adiante resolve o problema da forma da
excluso, de inegvel relevncia e gravidade: "Excluem-se scios independentemente de pedido e sentena judicial, mas sempre que o deliberem os em maioria de capital, como o contrato prescreva, ou o rgo societrio a
que confira poder para isso". "Em nenhum caso a excluso pode ser decretada por esta, seno exclusivamente
pelos scios" (ob. cit., pg. 493).
103 No ano de 1945, perante o egrgio Tribunal
de So Paulo, Segunda Cmara Cvel, como advogado,
o professor Waldemar Ferreira sustentou a tese de que
admissvel era a excluso, mesmo no prevista em contrato social. Afirmou-a nos seguintes trmos: "A clusula em tal sentido, encontradia na quase totalidade
dos contratos sociais, em primeiro lugar, consentnea
com texto expresso do Cdigo Comercial brasileiro:
"art. 339 O scio que se despedir antes de dissolvida
a sociedade ficar responsvel pelas obrigaes contradas e perdas havidas at o momento da despedida. No caso de haver lucros a sse tempo existentes, a sociedade
tem direito de reter os fundos e intersses do scio que
se despedir, ou fr despedido com causa justificada, at
se liquidarem tdas as negociaes pendentes que houverem de ser intentadas antes da despedida". No h,
no pode haver dvida de que tal artigo admite, e admite-o expressamente, que o scio seja despedido ou, melhor, seja excludo da sociedade, porque, os representantes da maioria de capital assim o deliberem. Que caiba
tal maioria deliberar a respeito, tambm explcito
outro artigo do mesmo Cdigo: "Art. 331 A maioria
dos scios no tem faculdade de entrar em operaes
diversas das convencionadas no contrato, sem o consen-
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No venceu, assim, a tentativa judicial da consagrao da excluso. Outros juristas tentaram a mesma
rota, e encontramos um parecer do professor Soares de
Faria que, no mbito das sociedades civis, sustentou
o direito excluso do scio independentemente de previso contratual (vide n. 160 infra).
105 Na bibliografia nacional surgiu em 1926 um
opsculo sbre a matria, intitulado "Da Excluso de
Scios nas Sociedades de Responsabilidade Ilimitada", de
autoria do professor S. Soares de Faria. Trata-se de estudo profissional.
Muito embora seu reduzido porte, a monografia teve grande influncia entre os autores, sendo constantemente citada em vrios estudos, pareceres e julgados.
Originou-se de caso concreto, quando a Junta Comercial
de So Paulo a princpio indeferiu o arquivamento de alterao de um contrato de certa sociedade comercial que
havia excludo um scio, exigindo que a alterao viesse
assinada pelo excludo... Tal exigncia desnaturara o
ato jurdico dos scios remanescentes, pois que, se assinasse a alterao contratual, o scio excludo perderia
essa qualidade, para tornar-se scio retirante. E, se no
desejasse assim proceder, obstara a excluso com a negativa de sua assinatura no instrumento de alterao
contratual.
O recurso administrativo dirigido Junta Comercial, fundamentado na lio de Carvalho de Mendona,
de Waldemar Ferreira e de autores franceses, bem como
no art. 339 do Cdigo Comercial, "estabelecendo a despedida de um scio pelos demais", credenciou o autor a
afirmar: "Estabelecida est, portanto, em face da lei e
da doutrina, a validade, a legitimidade da clusula que
estabelece a excluso forada de um scio por deliberao dos seus consocios, e, para que a excluso se d, duas
condies so necessrias e indispensveis: a) clusula
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108 Resta-nos, ainda, referncia jurisprudncia dos tribunais ptrios, convocados a decidir problemas ocorrentes com a excluso. Afina-se o pensamento
dos magistrados com a doutrina dos autores. A preservao da emprsa em face das disputas entre scios a
preocupao constante dos tribunais, como teremos
oportunidade de melhor examinar em breve oportunidade.
Por outro lado, orientam-se os juizes em no permitir o abuso da maioria atravs do instituto, consagrando a lio de J. X. Carvalho de Mendona, de que a despedida h de ter motivo justificado. Constituem, no mbito desta exposio, uma valiosa sntese da posio do
Judicirio em relao ao problema, os fundamentos do
acrdo proferido pelo Tribunal do Distrito Federal, ao
julgar a apelao cvel nmero 8.659: "Sem dvida tanto em face das legislaes que expressamente admitem
a possibilidade de ser convencionada a faculdade de excluso do scio nas sociedades comerciais como em face
da corrente predominante que admite a validade dessa
clusula pelo princpio da liberdade das convenes,
unnime a doutrina e a jurisprudncia no atender que
para legitimar-se a excluso necessrio que se verifiquem "dadas circunstncias" (Carvalho de Mendona,
"Tratado Dir. Com. Bras.", vol. 3, n. 687) ; "dadas certas circunstncias" (Vampr, Tratado de Dir. Com. vol.
I, pg. 413) ; "Quando ocorrer motivos justos que, segundo
o contrato, autorizam um semelhante procedimento"
(Lafayette, citado em Soares de Faria), sendo alis a deduo que se pode tirar da expresso legal quando se refere, no art. 339 do Cdigo Comercial, ao scio que fr
despedido com causa justificada" ("Arquivo Judicirio",
vol. 55, pg. 195).
A sse aresto podemos aj untar o proferido pela Segunda Cmara Cvel do Tribunal de So Paulo, que, ao
julgar a apelao n. 27.684, de 1945 (n. 104 supra),
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IV
A apurao dos haveres
SUMRIO: 110 Validade da renncia do scio dissoluo da sociedade. I l l A dissoluo como preceito de
ordem pblica. 112 A dissoluo como direito renuncivel.
113 A orientao do Supremo Tribunal Federal. 114
Conseqncias patrimoniais da renncia dissoluo. 115
A apurao dos haveres e a dissoluo parcial. 116 A
dissoluo parcial no direito positivo. 117 Distino entre apurao dos haveres e dissoluo parcial. 118 Efeitos
sbre as reservas sociais. 119 Dissoluo e liquidao em
relao emprsa. 120 Preservao da emprsa na liquidao. 121 Fundamento legal da entrega da emprsa a
um scio, em caso de liquidao da sociedade. 122 Requisito da indissolubilidade da sociedade para validade da apurao dos haveres. 123 Natureza do direito creditrio do
scio na apurao dos haveres. 124 O no formalismo do
Direito Comercial. 125 Insuficincia da liquidao e da apurao dos haveres como tcnica preservativa.
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O processo de defesa da sociedade contra a dissoluo expresso pelas clusulas contratuais permissivas de retirada ou excluso do scio, mediante simples
apurao dos haveres foi, todavia, contestado em sua
validade pelos juristas que permaneceram fiis s fontes romanistas da sociedade cum intuitu personae. fisses juristas sustentam que os preceitos que regulam
a dissoluo da sociedade, em certos casos, so de ordem
pblica e, portanto, insuscetveis de serem modificados
ou renunciados. Assim, as causas de dissoluo pleno jure seriam inapelvelmente fatais sociedade.
Muito se discutiu, na Frana, sbre a validade da
clusula contratual de renncia ao direito de pedir a
dissoluo social. O eminente comercialista Rousseau
aborda sse tema em sntese de que nos valemos para
abreviar a exposio: "A Corte de Lyon, escreve le em
seu tratado clssico, julgou que os scios poderiam, por
uma clusula do contrato de sociedade, renunciar faculdade de dissolver pela sua vontade uma sociedade
de durao ilimitada (Lyon, 12 de agosto de 1828, Dalloz, v. Mines, n. 194). Esta doutrina no tem sido aprovada pelos tratadistas que consideram o dispositivo do
artigo 1869 como sendo de ordem pblica e no podendo
ento, ser suscetvel de conveno contrria. (Troplong,
971; Delange, n. 667; Mass et Verg sur Zachariae,
t. 4, 720, nota 21. Alauzet, n. 253; Pont, Dissertation,
sob Cass., i. de junho de 1859, S.61.1.113;Aubry et Rau,
385-15; Guillouard, n. 332 Contra: Lyon Caen et
Renault, n. 328). Foi julgado, entretanto, que a renncia, pelos socios, da faculdade de pedir por sua vontade,
a dissoluo de uma sociedade, vlida quando o ato social, no qual foi estipulada, d a cada um dles um outro
meio de libertar-se dos limes sociais, por exemplo,
deixando-o livre de ceder sua parte. Mas nula, ao revs, e deve ficar sem efeito, como pactuada em viola-
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335 que as sociedades comerciais se reputam dissolvidas "por vontade de um dos socios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado", sse preceito de ordem pblica. No podem derrog-lo as convenes particulares. Quem no quiser sujeitar-se vigncia do cnone legal, que no entre para sociedade de prazo indeterminado ou ao constituir a de que pretenda fazer parte, lhe determine o prazo de durao. Tem-se decidido
ltimamente que tal preceito s vigora nas sociedades
de dois scios, no nas em que stes sejam de maior nmero, distinguindo-se onde a lei no distingue, o que
ao arrepio da norma jurdica. Merece o julgado, nesse
ponto, alto destaque" ("Revista de Direito Mercantil",
vol. IV, pg. 977, 1954).
112 A doutrina do professor Waldemar Ferreira, todavia, no se consagrou vitoriosa. Com evidente
vantagem doutrinria Trajano de Miranda Valverde,
cujo acrvo autoral honra nossa literatura jurdica,
apreciou o mesmo assunto, emitindo consideraes que
refletem o atual esprito do direito brasileiro sobretudo
nas suas manifestaes jurisprudenciais: "Essa orientao do direito comercial brasileiro veio robustecer a prtica mercantil, a qual, com o objetivo de proteger a emprsa, a continuidade da sociedade contra certos eventos que, segundo o Cdigo Comercial, determinam a sua
dissoluo de pleno direito, inclui nos contratos ou atos
constitutivos das sociedades clusulas destinadas a afastar os efeitos dissolventes do fato ou acontecimento. A
falncia ou a morte de um dos scios, a vontade unilateral de qualquer dles, quando constituda a sociedade por tempo indeterminado, no operam por fora de
conveno escrita, a dissoluo da sociedade, mas determinam, exclusivamente, a apurao dos haveres do scio
falido, morto ou que se retira e o conseqente pagamento a quem de direito. Do mesmo modo, quanto incapacidade superveniente do scio e aos demais atos
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do contrato, destinada a regular, alm da hiptese do falecimento de um dos scios, a retirada voluntria de qualquer dles" ("Revista Forense, vol. CIX, pg. 435).
Eis a. Os dois arestos, em unssono, afastaram a dissoluo total e a apurao de haveres segundo o balano, para determinar a dissoluo e liquidao parcial da
sociedade, como nova frmula de equilbrio entre os intersses dos scios divergentes e os da sociedade, evitando-se a dissoluo integral.
115 O Supremo Tribunal Federal tem estimulado essa tendncia, expressa nos dois acrdos citados.
Em feito, originado no fro de Curitiba, em que os scios
se desavieram, um dles requereu a dissoluo da sociedade comercial, com fundamento no art. 336, alnea 3. ,
acusando os gerentes de abusos e prevaricaes. stes
contestaram a ao e, sustentando o desejo de prosseguir na sociedade, pediram a dissoluo parcial, para
se promover a retirada do dissidente. O juiz acolheu o
pedido, "decretando apenas a dissoluo parcial, para serem apurados os seus haveres". Apelou o scio, sustentando seu pedido de dissoluo total da sociedade, pois
pretendia apurar os abusos e prevaricaes denunciados
na inicial, mas, mesmo assim, a Segunda Cmara Cvel
do Tribunal do Paran no lhe deu razo, pois considerou que "no dissentindo as partes no fundo quanto
dissoluo, se tornava despicienda a produo de provas". Teve sucesso, porm, perante o Supremo Tribunal,
o qual reformou a deciso recorrida, por admitir que "o
alvitre da dissoluo parcial bom, se a divergncia resulta de simples incompatibilidade com os demais. Neste caso, no seria justo que o capricho de um suplantasse a vontade da maioria". Mas na espcie, ressaltou, havia abusos e prevaricaes, e por isso impunha-se o direito do dissidente em reclamar uma sentena que satisfizesse sua inteno e intersse (Recurso Extraordia
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nrio n. 33.975, do Paran, D. J. U. 24-2-1958, pg. 8171,
Relator Ministro Vilas Boas).
A dissoluo parcial um bom alvitre, admitiu o
Supremo Tribunal, porm, naquelas hipteses, consoante sua jurisprudncia (n. 113 supra), em que as partes podem renunciar ao direito dissoluo, isto , quando no ocorrerem motivos graves.
A orientao jurisprudencial que vimos de estudainos sugere a formulao de dois conceitos distintos, entre a apurao dos haveres e a dissoluo parcial. verdade que se tem usado, indistintamente, das duas expresses para designar a forma ou meio de calcular a
parte do patrimnio social que cabe ao scio que se despede.
Antes, porm, de formular a distino entre as duas
figuras, se fazem necessrios alguns esclarecimentos sbre a dissoluo parciaL
116 O professor Hernani Estrella se ope ao uso
da expresso dissoluo parcial. Afirma que no existe
essa figura em nosso direito positivo: "Outrora, quando
inexistia disciplina legal especfica, qual a que est hoje
consagrada no art. 668 do Cod. Proc., poderia, talvez,
justificar-se a expresso que teve sua origem na prtica
contratual, a que alude Miranda Valverde. Era isso, ento, um expediente para coadunar essa prtica com a
nomenclatura do Cdigo Comercial. Desde que a lei veio
lhe dar disciplina autnoma, insta abandonar denominao assim assaz equivoca" ("Despedida de Scio e
Apurao dos Haveres", pg. 98, nota 111).
No nos parece to estranha ao direito brasileiro a
figura da dissoluo parcial. Basta, para firmar essa
impresso, recorrer ao texto do artigo 1403, do Cdigo
Civil, que, dispondo sbre a continuao da sociedade
civil com os herdeiros do scio falecido, diz: " . . . mas,
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juzo das atividades sociais, fazendo-se apenas o clculo dos valores atuais do patrimnio, para efeito da partilha. O scio, que se afasta, ter a receber no os bens
ou produto de sua venda, mas o valor respectivo em dinheiro, presseguindo normalmente a sociedade nas suas
operaes.
118 Uma das conseqncias dessa distino doutrinria diz respeito s reservas sociais. Jurisprudncia
que se vai firmando tem assentado que, pertencendo as
reservas sociedade, escapam da verificao dos haveres
do scio que se retira ou excludo. Assim de fato ser,
se a apurao dos haveres tiver que se cingir s rubricas do balano. Entretanto, se o afastamento do scio
ocorrer por via da dissoluo parcial, os valores constantes da reserva se refletiro na cota em liquidao.
119 Estudamos, at o presente, a apurao dos
haveres e a dissoluo parcial, como meio de preservar
a sociedade comercial, impedindo a extino de sua personalidade e a disperso de seu patrimnio. Mas a sociedade pode ser dissolvida, mesmo pela vontade de todos os scios, sem que ocorra o desmembramento da emprsa.
sse efeito pode ser obtido atravs de clusula do
contrato social, pela qual um scio se reserva o direito
de, dissolvida a sociedade, tornar-se o titular da empr
sa, pagando os haveres dos demais.
Para melhor compreender sse resultado faz-se mister distinguir a dissoluo da liquidao da sociedade.
So duas fases distintas do processo de sua extino e,
num e noutro caso, tem cabimento a apurao dos haveres.
A dissoluo importa na declarao, por fora da lei
ou pela vontade dos scios, de que a sociedade chegou
ao seu fim. Ferida est de morte sua estrutura jurdica,
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sse assunto mereceu a ateno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar certo feito que o tinha por espcie. A validade da clusula que afastava o processo de
liquidao normal, substituindo pela apurao dos haveres para pagamento de herdeiros do scio falecido, detendo o outro scio o patrimnio social, foi declarada
com base no art. 344 do Cdigo. O ilustre Ministro
Hahnemann Guimares, como relator, esclareceu o debate, com um voto lapidar: "Os scios, dizia o magistrado, convencionaram que, pela morte de um dles, no
se dissolveria a sociedade e que, ao scio sobrevivente,
correria o encargo de pagar aos herdeiros do falecido do
de cujus, o que lhes coubesse, apurados os haveres na sociedade. O Cod. do Proc. Civil distingue, expressamente,
o processo normal de liquidao e a mera apurao dos
haveres, conforme se verifica no art. 688, onde se diz:
"Se a morte ou a retirada de qualquer dos scios no
causar a dissoluo da sociedade, sero apurados, exclusivamente, os seus haveres, fazendo-se o pagamento
pelo modo estabelecido no contrato social". No caso, no
h como se falar na sobrevivncia da sociedade, porque
se constitui ela apenas de dois scios. Mas o que se estabeleceu que o patrimnio social, o patrimnio da
sociedade dissolvida, no seria submetido ao processo
normal de liquidao, mas haveria apenas uma apurao de haveres, que coubesse aos herdeiros do scio falecido com o pagamento do apurado. Ora, o Cdigo Comercial permite que os scios estipulem a maneira de
se liquidar o patrimnio social, efetuando a liquidao
por mera apurao de haveres, conforme se verifica no
art. 344: "dissolvida uma sociedade comercial", diz o
Cdigo Comercial nesse artigo, "os scios autorizados
para gerir durante a sua existncia, devem operar sua
liquidao, salvo havendo estipulao diversa no contrato". O Cdigo Comercial, portanto, admite, expressamente, que o processo, que, como j assinalei, nor-
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tos colhidos, todavia, fica bem claro que a jurisprudncia vai vencendo certos constrangimentos e embaraos,
e, com interpretaes mais livres, procura fugir do rigorismo e estreiteza da lei.
Repugnaram sempre ao Direito Comercial, e essa
repugnncia constitui um dos motivos histricos de
sua formao autnoma, as frmulas rgidas e as doutrinas exacerbadas. As necessidades do trfico mercantil sempre o afastaram do formalismo inflexvel e do legalismo absoluto.
sse fenmeno permanece. Havemos de dar ao Direito Comercial o desembarao necessrio para seu desenvolvimento, permeabilizando-o s novas revelaes da
cincia jurdica, a fim de que, efetivamente, presida s
relaes econmicas e sociais que constituem a sua matria peculiar.
125 Por outro lado, a ampla exposio feita da
doutrina e da jurisprudncia relativa apurao dos
haveres e da excluso do scio, visando a impedir a dissoluo ou liquidao da sociedade, nos d bem a viso da
gravidade e importncia do problema preservativo. A
doutrina contratualista, contudo, diante do arraigado
individualismo que traz em seu bjo, delimita muito o
campo dsses institutos, subordinando-os geralmente
previso das partes, nem sempre esclarecidas sbre sses srios fenmenos jurdicos. Chega-se, assim, ao contrasenso de subordinar assunto de alto intersse e valor
social situao de mera conseqncia da previso ou
das vontades isoladas dos membros das sociedades mercantis. Quando as partes, por descaso, ignorncia ou
imprevidncia (*), olvidam a clusula contratual, o vul(*) Ressaltou o professor Miguel Reale, versando sse aspecto
do tema, invocando a argcia de um jurista, que "todo o incio
da sociedade despreocupado e fcil como uma lua de mel. As
incompreenses surgem, depois, sobrevm, s vzes, violenta-
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toso valor social, que as emprsas e sociedades representam, esvai-se nas demandas de dissoluo e liquidao contenciosas.
Essas observaes nos levam concluso de que,
examinada sob o aspecto social, a doutrina vigente, relativa previso convencional da restrio da dissoluo
ou liquidao da sociedade mercantil, se apresenta acanhada, estreita, para atender aos propsitos preservativos da emprsa e da sociedade, com aqule acendrado
intersse que despertam no mundo social e econmico.
Procuraremos, por isso, indagar se a excluso do scio, mesmo que no exista clusula contratual expressa,
possvel de ser instituda tendo em vista o sistema de
nosso Direito Comercial. o que passaremos a verificar.
mente. No ato de contratar, poucos sero os scios que atentam para certas particularidades do contrato social. V regra
a facilidade e a confiana mtua. As clusulas, especialmente
as clusulas mais cheias de riscos, s adquirem significado
com o decurso do tempo, medida que a experincia pessoal
lhes vai revelando o contedo" Rev. Forense, vol. XCVIII, pg.
570).
Quinta parte
AS CAUSAS DE EXCLUSO DO SCIO
I
Dissoluo da sociedade e excluso do scio
SUMRIO: 126 A interpretao da lei e a evoluo
do Direito Comercial. 127 Causas determinantes da dissoluo da sociedade comercial e da excluso do scio. 128
A forma de excluso do scio.
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espera de uma reforma legislativa que tarda passaremos a investigar as possibilidades de ajustar ao velho
Cdigo as melhores conquistas da doutrina moderna.
Aos espritos mais tmidos ou conservadores, aos
arraigadamente formalistas, poderia afigurar-se paradoxal ou temerrio tal propsito, pois importaria em
encobrir com roupagens novas a ancianidade do diploma imperial. No seria, porm, novidade que de antigos
textos o intrprete deduzisse solues modernas, com
assento em oportunas conquistas da cincia jurdica. Antigos institutos so constantemente revistos e atualizados, a fim de atender aos imperativos da vida hodierna
e de novas formas de relaes jurdicas, aprimoradas em
face do comportamento social.
Impulsionado pela dinmica social, o direito acompanha, conforme elaboraes doutrinrias que se colocam na vanguarda das construes legislativas, os reclamos das novas formas de convvio e comrcio social.
Na lio de J. X. Carvalho de Mendona, que destacamos nos umbrais dste trabalho, vamos buscar a energia, o estmulo e a inspirao para to rdua empreitada: " . . . as idias atuais sbre o conceito das sociedades
mercantis so outras que as de 1850, quando foi publicado o Cdigo Comercial, e essas idias exercem natural influncia na interpretao dos textos. O Direito Comercial no ficou paralisado com a codificao. Permite-se qualquer interpretao cientfica desde que no sej contrria letra expressa, clara, evidente" ("Tratado"
vol. H, n. 108).
No possvel que o escravizemos a frmulas superadas, cuja rigidez ou desatualizao no mais atendem
aos aspectos da vida moderna. Muita razo tinha o saudoso jurista Pedro Batista Martins em externar sua revolta, que tambm , ao mesmo tempo, uma advertncia e um brado de alerta: "O direito romano marcou de
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caso surge quando o prazo ajustado de durao da sociedade chegar ao seu trmo. Os scios, no o tendo prorrogado, prviamente, do a certeza do desejo de ter por
findos os negcios sociais. Josserand explicou, partindo
da teoria dos contratos, que, "em princpio, os contratos, obra de duas ou vrias vontades, se dissolvem como
se formaram: pelo acordo unnime das partes, e esta
dissoluo se realiza impunemente, sem comprometer
de forma alguma a responsabilidade de quem a provocou ou aceitou" ("De L'Esprit des Droits et de leur Relativit", n. 133, pg. 185).
A essas duas ordens de causas dissolutrias incompatveis com o instituto da excluso, cumpre alinhar
uma terceira, decorrente do art. 336, alnea primeira,
isto , mostrando-se que impossvel a continuao da
sociedade, por no poder preencher o intuito e o fim social. Mas aqui necessrio advertir que a doutrina
e jurisprudncia, desde o sculo passado e foi registrado nos "Aditamentos ao Cdigo Comercial" de Teixeira de Freitas incluram nessa categoria de causa
de dissoluo a divergncia entre os scios. A divergncai grave entre os scios constitui motivo de dissoluo,
tendo-se em vista que torna impossvel a continuao da
sociedade, pela extino da compreenso e colaborao
mtua, ou seja, pelo desaparecimento da "affectio societatis". Nessa hiptese, conforme veremos na devida oportunidade, bem caber, entretanto, a aplicao do princpio da excluso do scio, em lugar da dissoluo (infra, n. 162).
Por fim, temos a considerao que nas sociedades,
compostas de dois scios apenas, a excluso de um importa na dissoluo social, de vez que nosso direito desconhece as sociedades unipessoais. Nessa hiptese, como
j tivemos ocasio de expor, somente se pode cogitar
da preservao da emprsa, impedindo-se, pela aplicao
de clusula contratual, se existente, a liquidao.
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128 A deliberao dos scios, em relao excluso de um dos membros da sociedade, compete, a
nosso ver, maioria. Filiamo-nos ao professor Waldemar Ferreira, quando extrai do artigo 331, do Cdigo
Comercial, o entendimento de que os negcios sociais
sero decididos pelo voto majoritrio, excetuada a autorizao de realizar operaes diversas das convencionadas, para o que se exige consentimento unnime
("Instituies de Direito Comercial", vol. I, tomo 2, pg.
560, n. 383).
A excluso, em princpio, ato que se realiza extra-judicialmente, como conseqncia da deliberao colegiada dos scios em maioria, mas ao scio, que se considerar prejudicado, abre-se, naturalmente, a via judiciria para pedir a eventual anulao do ato. Na hiptese,
porm, de inadimplncia de obrigao contratual, a excluso do scio, anteriormente no prevista, dever ser
pleiteada perante o juiz. Demandando o scio a dissoluo judicial por vontade unilateral, podero os demais
opor a tal pedido sua excluso, desde que tenha le abusado de seu direito.
A excluso, importando em alterao do contrato
social cabe aos scios, como ensinou Rui Barbosa, e no
sociedade, pessoa jurdica, como sustentou o professor Miguel Reale por fra da filiao institucionalista
de sua doutrina ("Rev. For." vol. 98, pgs. 566/567).
II
A falencia do scio
SUMRIO: 129 A dissoluo da sociedade decorrente da falncia. 130 A personalidade jurdica da sociedade
persiste na liquidao e na falncia. 131 Os efeitos da
falncia quanto pessoa dos scios. 132 A sociedade no
se dissolve pela falncia de qualquer dos scios, mas o scio
falido pode vir a ser excludo. 133 A coerncia do art.
48 da lei de falncias com a teoria da pessoa jurdica.
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mente responsveis pelas obrigaes sociais. No entanto, j era ponto assentado na doutrina e jurisprudncia
nacional que tais scios no eram, como no so, s por
terem essa qualidade, comerciantes. Com efeito, les no
exercem o comrcio em seu prprio nome; participam
de uma pessoa jurdica, que tem existncia distinta da
dos seus membros, com patrimnio separado, responsvel, em primeiro grau, pelas obrigaes por ela assumidas no exerccio do comrcio para que foi especialmente
constituda. Os membros, que formam a entidade jurdica, embora solidria e ilimitadamente obrigados pelas
dvidas sociais por efeito de disposies expressas da lei,
que regula os diferentes tipos de sociedades mercantis,
no agem em nome individual, porm como administradores ou gerentes de uma organizao ou entidade com
capacidade jurdica necessria, conforme reconhece a
lei, prtica de atos, de que se originam direitos e obrigaes, que entram na composio de seu patrimnio"
("Comentrios Lei de Falncias", vol. I, pg. 77, n.
43). *
132 Ainda, coerentemente com a teoria da personalidade jurdica, a lei falimentar vigente afastou a
compulsria dissoluo da sociedade por causa da quebra
de qualquer dos scios. Diz, com efeito, o art. 48: "Se o
falido fizer parte de alguma sociedade, como scio solid(*) O professor Lincoln Prates a respeito comentou: "No ser
tambm contra rationem juris sujeitar ao regime da falncia
quem a lei declara que no falido? O remdio, que suprimiria,
quanto aos scios solidrios, a contradio existente assim na
lei anterior como na atual, foi apontado por Otvio Mendes
quando recordou que, uma vez extinto o patrimnio social, sem
pagamento integral aos credores, cabe a stes penhorar os bens
particulares dos scios"... "Da assistir razo ao prof. W.
Ferreira, quando sustenta que os scios solidrios s no se
batizam com o nome de falidos, mas que, na realidade, no
passam disso, tais as repercusses da sentena declaratoria
sbre as suas pessoas e sbre os seus bens" Manual de Direito Comercial, prof. Lincoln Prates, Tomo I, 56).
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rio, comanditario ou cotista, para a massa falida entraro somente os haveres que na sociedade le possuir
e forem apurados na forma estabelecida no contrato.
Se esta nada dispuser a respeito a apurao far-se-
judicialmente, salvo se, por lei ou pelo contrato, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do falido, somente aps o pagamento de todo o passivo da sociedade entraro para a massa".
sse preceito legal d a medida exata da orientao do direito brasileiro nessa esfera. Se o falido fizer
parte de uma sociedade comercial, a sua falncia no
acarretar a dissoluo da sociedade, ao contrrio do
sistema anterior, desde o Cdigo de 1850. Os seus haveres, como scio da sociedade estranha ao processo da
falncia, sero apurados na forma que o contrato estabelecer, e para a massa falida entraro les. Se o contrato nada dispuser, a apurao dos haveres do falido
far-se- judicialmente, a no ser que, pela lei e pelo contrato, a sociedade tenha que liquidar-se, caso em que,
somente aps a liquidao, com o pagamento de todo o
passivo, a massa falida do scio receber o que lhe couber no rateio.
Trajano de Miranda Valverde apia sse preceito,
que tem estreita conexo com o j estudado artigo 5.
da lei falimentar. Escreveu o prestigioso jurista, aludindo ao sistema anterior: "O preceito atual no segue a
mesma orientao, que era puramente individualista. A
continuidade da emprsa interessa ordem econmica
e social. A sociedade que a explora s dever dissolver-se,
entrar em liquidao, por motivos graves, previstos na
lei ou no contrato. Isto psto, afastada a aplicao do n.
2, art. 335, do Cdigo Comercial hiptese, a falncia do
scio s acarretar a liquidao da sociedade se assim
dispuser preceito especial de lei ou, expressamente, o
contrato social" (ob. cit., I volume, pg. 364).
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Perde le a sua disposio, ficando, em conseqncia, vinculado aos efeitos jurdicos da falncia, em virtude da arrecadao dos seus bens. No ser, porm, falido, pois que a distino da sua personalidade, em relao da sociedade falida, o impede.
Eis, portanto, o art. 335, n. II, do Cdigo Comercial,
revogado pela lei falimentar, no que tange dissoluo
da sociedade pela falncia do scio, como decorrncia
da autonomia da personalidade jurdica e o perfeito entrosamento dos artigos invocados com o art. 16, II, do
Cdigo Civil. O que a doutrina coerentemente afirmava
e criticava, a lei acolheu e ratificou, em homenagem
lgica.
III
A morte, inabilidade ou incapacidade do scio
SUMRIO: 134 No se justifica a dissoluo pleno
jure da sociedade comercial pelo infortnio do scio em face
da personalidade jurdica. 135 A doutrina de Manara e de
De Benito, contrria dissoluo. 136 Inconsequncia do
sistema atual. 137 Crtica de Vivante dissoluo da sociedade pela morte do scio. 138 A morte do scio no
constitui causa necessria de dissoluo. 139 A soluo
preconizada por Teixeira de Freitas. 140 A adequada aplicao da teoria da pessoa jurdica s sociedades comerciais,
no direito brasileiro.
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tua tendo em vista a pessoa dos scios. Sbre a formao histrica das sociedades j expusemos neste trabalho, revelando-a no tipo de comunho a que primitivamente pertenciam. Assim, como bem observa o professor
Girn Tena, a societas foi "pura relacin obligatoria",
na construo do direito romano.(*).
Em seu invejvel poder de sntese, J. X. Carvalho de
Mendona focaliza a natureza personalssima das obrigaes no direito romano, comentando que "a obrigao
que os jurisconsultos romanos criaram e que, na frase
de Saleilles, constitui a sua obra prima, era vnculo de
sujeio pessoal. Os seus sujeitos no podiam dela se
despreender sem a extinguir. Da o carter de inalienabilidade ou, melhor, de intransmissibilidade, que o caracteriza" ("Tratado", vol. IV, parte I, n. 256).
Como simples comunho, que era, em que a confiana recproca e a solidariedade nos ganhos e nas perdas constituam os requisitos fundamentais, sem qualquer autonomia em relao aos seus componentes, era
natural, segundo observa o professor Hernani Estrella,
que se no concebesse a possibilidade de sobrevivncia
da sociedade com independncia de seus membros
("Despedida do scio e Apurao dos Haveres", pg.
76/77).
A aplicao dsses preceitos personalssimos que caracterizam as obrigaes no direito romano, transparece nitidamente nas Instituas de Justiniano, em tda
'a sua rigidez, quando dispem que a sociedade existe enquanto os scios perseverarem no mesmo acordo e, des(*) "El derecho de obligaciones romano nos ofrece el antecedente
de la societas. A ningn romanista le ofrece duda que ningn
intento le llevar esta figura ao campo de las personas jurdicas
pudo existir. Sin embargo, la idea de que la societas fuera pura
relacin obligatoria esconde datos para nosotros de inters"
("Estudios de Derecho Mercantil", pg. 224).
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Ao estudarmos anteriormente o tema da personalidade jurdica das sociedades mercantis (n. 68 supra),
detivemo-nos com particular intersse na apreciao das
divergncias existentes entre alguns autores, sobretudo
no tocante s crticas dos adversrios da teoria que, hoje, entre ns, vigora. Autores do porte de Manara fazem
srias objees ao sistema, fundados na circunstncia
de que, conferida a personalidade s sociedades, nenhum
fato personalssimo do scio poderia lev-las extino.
A repercusso das vicissitudes pessoais dos scios, constitui, de fato, uma antinomia, mas no insoluble, como,
desanimadoramente, a qualificava o professor De Benito (n. 68 supra). , sem dvida, a negao da autonomia do ser moral.
Para resolver to chocante incoerncia, fruto da superposio de institutos modernos sbre concepes arcaicas provindas do direito romano, duas atitudes podem ser adotadas: ou a soluo radical do moderno Cdigo italiano, seguindo o direito germnico, com sacrifcio da personalizao das sociedades comerciais intuitu personae, reduzidas que ficam comunho, de mo
unida, ou a aplicao rigorosa e total da autonomia da
personalidade da sociedade, em relao pessoa do scio, procedendo-se revogao do princpio da repercusso dos eventos pessoais na sociedade. Adotada essa soluo, os infortnios humanos no afetariam de forma
alguma a personalidade social, nem lhe causariam a
dissoluo, mas, apenas, a alterao do contrato, com a
excluso do nome do scio falecido ou incapacitado, independentemente de previso contratual, e mediante a
apurao dos seus haveres.
Transposto o problema para o direito positivo brasileiro, importaria dar a mais extensa e integral aplicao
ao art. 16, II, do Cdigo Civil, que reconheceu a personalidade jurdica das sociedades comerciais, considerando-
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-se revogado, consequentemente, o art. 335, IV, do Cdigo Comercial, por ser incompatvel com o preceito da lei
posterior.
136 Constitui, de fato, uma inconsequncia que
a doutrina e a teoria, consagradas com tanto sacrifcio,
vencendo inmeros escolhos, desabrochassem a personalizao das sociedades mercantis, animadas agora de vida autnoma, e claudicassem logo a seguir, concedendo-lhe as condies essenciais de sobrevivncia, deixando sua sorte na ntima dependncia das vicissitudes personalssimas dos scios.
Meditando sbre sse grave problema, sentimos que
os juristas ptrios perderam excelente oportunidade de
extrair tdas as conseqncias da outorga da personalidade, sobretudo em relao dissoluo da sociedade,
nas hipteses em estudo.
A rotina, talvez o temor reverenciai pela tradio
romanista ou o comodismo intelectual a que se referia
o professor Porchat, impediram que o problema fsse
revisto e examinado sob as novas luzes do art. 16, alnea
II, do Cdigo Civil.
Mas, tendo em vista o que disse Pedro Batista Martins, no devemos continuar a resolver os graves e srios
problemas econmico-sociais de nossos tempos, que foram estranhos aos romanos, indagando como Gaio, Ulpiano ou Paulo os resolveriam. A sociedade comercial,
com sua personalidade desvinculada da dos scios, constituda em organizao autnoma, no pode ficar jungida estreitamente pessoa dos scios. Seria desnaturar-lhe o moderno sentido, seria extirpar da personalidade todos os atributos que constituem sua razo de ser
e impem a necessidade de sua realizao objetiva e prtica no meio jurdico.
No seria, portanto, absurda a exaltao da personalidade jurdica em face dos scios, de modo a afastar,
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dades de pessoas, as quais no tm uma existncia assim estreitamente ligada com a dos scios, de dever ser
extinta quando um dos scios vier a falecer. A falncia,
a interdio e a inabilitao de um scio, seja, embora,
de responsabilidade ilimitada, d lugar a uma dificuldade que pode ser resolvida timamente com o expediente da excluso. H, porm, o caso da morte que deve ser
particularmente considerado, porque ela tem o efeito de
substituir nos direitos sociais a pessoa do scio desaparecido, e seus herdeiros, que podem ser numerosos, e alheios aos negcios ou companheiros no agradveis aos
scios suprstites. sse ponto no fcil de regular-se.
Uma norma rgida no oportuna para a variedade das
situaes que se possam verificar. O projeto, por isso,
seguiu o partido de conceder aos scios suprstites a escolha, na falta de conveno contrria, entre a continuao da sociedade com os herdeiros e o reembolso a
stes da cota pertencente ao defunto, segundo o balano mais recente. Assim, sociedade deixado livre o caminho para as trs possveis solues: a dissoluo, que
deve porm ser expressamente convencionada no ato
constitutivo ou depois; a excluso dos herdeiros, ou a
continuao da emprsa conjuntamente com les".
138 A morte, com efeito, no considerada como
causa necessria da dissoluo, j o admitiu algumas
vzes a doutrina. A continuao da sociedade pode ser
tolerada como condio implcita, mesmo na ocorrncia
do falecimento do scio, sem que haja necessidade de
clusula contratual expressa. Colhemos essas observaes no direito francs, to fiel s fontes romanas. ste
fato constitui enfraquecimento da doutrina tradicional.
Rousseau, dos mais respeitados autores sbre sociedades mercantis, aps enunciar o princpio clssico de
que a morte acarreta a dissoluo da sociedade, a menos
que haja conveno em contrrio, registra: "Entretan-
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manditrio, "qui n'est qu'un bailleur de fonds" ("Trait des Socits Civiles et Commerciales", vol. I n. 179,
pg. 115).
139 No direito brasileiro encontramos, para o
ponto de vista que sustentamos, preservativo da sociedade em virtude da morte de um dos scios quando os suprstites desejarem continu-la, um valioso apoio na soluo indicada por Teixeira de Freitas, em seu famoso
"Esboo" do Cdigo Civil.
A genialidade do grande brasileiro havia, no sculo
passado, entre as incertezas e vacilaes da doutrina, nas
trevas da legislao dos povos mais cultos, incorporado,
nos fundamentos do projeto, a teoria da personalidade
jurdica, vendo-a como uma realidade em face do direito.
Coerentemente, o excelso jurista deduziu, nos momentos precisos, as conseqncias das premissas adotadas.
E, por isso, no art. 3.261, ao tratar da dissoluo das sociedades, civis ou comerciais, entre outras hipteses, previu que: "Resolve-se o contrato social:... 2. Pelo falecimento de algum dos scios, se a sociedade no continuar com seu herdeiro ou herdeiros, ou somente entre
os scios sobreviventes". No artigo seguinte, estipulou,
tambm, que: "Pode ser resolvido o contrato social:...
Pela incapacidade superveniente de qualquer dos scios".
Pois bem, ainda no istema do "Esboo", a dissoluo da sociedade, pelo motivo personalssimo da morte
do scio, pode ser evitada e prosseguir "se no contrato
assim se estipulou", mas, por igual, "se os scios sobreviventes assim estipularem em contrato posterior ao falecimento"! (Art. 3.270, ns. 1 e 2). No caso de interdio,
os scios podem optar pela excluso (art. 3.220, n. 3),
ou pela dissoluo (3.262).
A adoo do princpio da personalidade das sociedades, para o "Esboo" de Teixeira de Freitas, trazia
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IV
A vontade do scio
SUMRIO: 141 A vontade do scio como causa de
dissoluo da sociedade. 142 Renncia ao direito de dissoluo da sociedade. 143 O direito de dissoluo da sociedade no absoluto. 144 A opinio de Josserand. 145
A teoria do abuso do direito. 146 A conceituao do abuso do direito. 147 Os critrios para a determinao do abuso do direito. 148 A tcnica da determinao do abuso do
direito, segundo Darcy Bessone. 149 A relatividade do direito do scio em pedir a dissoluo da sociedade. 150 Podendo retirar-se da sociedade, extingue-se o direito do scio
em pedir a dissoluo. 151 A doutrina de Vivante. 152
Um voto elucidativo do Ministro Orozimbo Nonato. 153
A excluso do scio que abusar do direito de dissolver a sociedade. 154 A compatibilidade da teoria do abuso do direito com o Direito Comercial ptrio.
141 A alnea V, do art. 335, do Cdigo, dispe sbre a dissoluo da sociedade comercial pela vontade de
um dos scios, sendo a mesma celebrada por tempo indeterminado. Na sociedade a prazo, bvio que a extino
social no pode verificar-se pela vontade isolada de um
de seus componentes, mas, apenas, quando houver justa causa (art. 336), ou consenso unnime.
Troplong explica a causa dsse poder atribudo
vontade. Considera uma relevante regra de direito o
princpio romano: "Contractus sunt, ab initio, voluntatis; ex post facto, necessitatis". E pergunta, ento, por
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presso por Troplong na afirmativa "on ne lui demande pas compte de ses motifs"?
142 Dvida no mais resta, no mbito do direito brasileiro, sobretudo aps o pronunciamento do Ministro Orozimbo Nonato, no Supremo Tribunal Federal,
de que, embora se trate de dissoluo pleno jure, admite-se a renncia do direito dissoluo pela vontade" do
scio, desde que a mesma no se refira ao direito de pedi-la com "justos motivos". Rousseau sustenta que, admitida a renncia, deve assegurar-se ao scio outros
meios de libertar-se dos limes sociais. O scio no pode
ficar eternamente ligado sociedade, como, nesse particular, bem sustentou Troplong na lio reproduzida,
o que constitui certamente doutrina legtima. Pactuada
a renncia ao direito dissolutrio da sociedade pela vontade do scio, deve-se, concomitantemente, proporcionar-lhe outro meio de demisso (supra n. 110).
Embora o Cdigo inclua o preceito entre as causas
de dissoluo pleno jure, devemos admitir ao scio a faculdade de renunciar ao respectivo direito, ressalvando-o quando fundamentado em justa causa (conforme
enumerao do art. 336 do Cdigo), ou assegurando-lhe
a faculdade de se demitir da sociedade, recebendo seus
haveres.
143 O segundo problema aventado mais grave
e mais srio. A vontade unilateral do scio em exigir a
dissoluo social inscreve-se entre os direitos potestativos, que se afirmam simplesmente pela enunciao da
vontade em si, ou, em outras palavras, trata-se de direito absoluto?
Tem-se encarado a regra como de direito absoluto,
tanto que o insigne professor Waldemar Ferreira a considera tambm um preceito de ordem pblica, chegando
a ponto de declarar que "quem no quiser sujeitar-se
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144 A afirmativa dos autores clssicos, a exemplo da lio de Troplong, de que no se pede conta ao socio dos motivos determinantes do seu pedido de dissoluo pela manifestao unilateral da vontade, hodiernamente se nos depara frgil, seno insustentvel.
Josserand suscita o problema na sua magnfica
obra "De l'Esprit des Droits et de leur Relativit", que
tanta influncia tem tido nas elaboraes modernas do
direito obrigacional. Disse, a certa altura de sua monografia, o autor francs: "Todavia, existem contratos que
podem dissolver-se pela vontade de uma das partes; a
obra comum se encontra ento merc da vontade de
uma s; ordinariamente esta faculdade de renncia
de origem legal; entretanto, s vzes, sua fonte puramente convencional. Em um e outro caso, surge a questo de saber se o direito de resciso pode exercitar-se discricionria e impunemente, ou se est limitado pela noo de abuso e pelo critrio do motivo legtimo" (ob. cit.,
n. 135, pg. 188).
Estudando o tema, o decano da Faculdade de Lyon
considera que o direito de resciso, que destri tda a
operao, implica numa importante limitao, pois a lei
somente reconhece eficcia renncia, quando fr efetuada de boa f e com oportunidade. Prossegue, advertindo que o artigo 1870 do Code Civil no apresenta
definio, mas oferece exemplo de renncia feita de m
f ou inoportuna, porm a jurisprudncia considera o
texto enunciativo e no limitativo, de forma que a vontade do scio "pode estar afetada de ineficcia, por causa da m f ou inoportunidade, independentemente dos
casos previstos na lei". E assim o importante o fim perseguido pelo renunciante, "mas tambm a forma, o modo de realizao de seu direito: a renncia intempestiva
equiparada pela lei renncia feita de m f; a culpa
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no intencional se equipara ao dolo, e, como ste, constitutiva do abuso" (ob. cit., n. 140, pgs. 191/192).
145 Nossa perquirio, todavia, mais profunda.
Desejamos averiguar se, em face da moderna teoria do
abuso do direito, seria possvel considerar abusiva a vontade unilateral do scio em extinguir a sociedade. Para
tal cometimento, entretanto, se faz mister o exame, embora perfunctrio, da teoria do abuso do direito, tarefa
a que, por instantes, nos dedicaremos.
A teoria individualista, que dominou as instituies
jurdicas e j foi objeto de nossa ateno (n. 24 supra), colocando o indivduo no centro do universo, teve
como corolrio a concepo de que o direito se confina
na lei. A norma legal constituiria a expresso da vontade geral dos indivduos e a expresso ltima do direito.
Os direitos individuais, em conseqncia, seriam delimitados pela lei. Assim, tda a ao, exercida segundo
os cnones legais, teria validade, sendo insuscetvel de
discusso; a ilicitude do ato decorreria simplesmente de
seu confronto contraditrio com a lei. Dentro dos limites traados pela norma legal, em sntese, o indivduo
era soberano, podendo usar suseranamente dos direitos
que lhe eram conferidos.
Verificou-se, contudo, e mais intensamente nos ltimos tempos, conforme a expresso de Gny, repetida
por Josserand, de quem emprestamos stes conceitos,
que "nem todo o direito est compreendido na legalidade". A lei no abrange tdas as peculiaridades da vida
cotidiana, nos seus vrios matizes. "Ao redor da regra
formal, em trno do direito escrito, como ainda lembra
Josserand, vive e se agita um mundo de princpios, de
diretivas, de standards nos quais Maurice Hauriou distingue muito acertadamente "os princpios constitucionais do comrcio jurdico" e uma espcie de superlegalidade" (ob. cit., n. 1, pg. 2).
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um direito reconhecido por uma norma jurdica retardataria, colide com as novas exigncias e as novas necessidades do meio social" (ob. cit., pg. 125).
146 Debatem intensamente os autores o abuso
do direito, na preocupao de o conceituarem. Continua-se na fase de sua sistematizao, e tem-se reconhecido
o preeminente lugar que, nessa tarefa ingente, cabe a
Josserand. No se encontrou, ainda, dada a diversificao de seus elementos constitutivos, um critrio unitrio para a sua conceituao. Pedro Batista Martins afirma que a matria comporta duas noes diversas: "uma,
mais estreita, que se caracteriza pela inteno de prejudicar; outra de latitude incomparavelmente maior, cujo
critrio finalstico consiste na ausncia de motivo legtimo, ou na falta de intersse legtimo" (ob. cit., pg. 109).
o objetivismo e o subjetivismo da teoria que embaraam sobremaneira os doutrinadores, e que mereceu
de Josserand esta justa observao: "Uma das questes
mais controvertidas, desde a origem, entre as que a teoria do abuso dos direitos provoca consiste em determinar se esta teoria de natureza subjetiva ou objetiva, de
ordem moral e psicolgica ou, ento, de significado econmico e social; o problema de tal maneira difcil que
dividiu profundamente a doutrina e Saleilles se pronunciou, sucessivamente, em alguns anos, por uma e outra
(ob. cit., n. 302, pg. 411).
O problema conceituai se apresenta, assim, de "soluo difcil e talvez impossvel", mas, uma anlise um
pouco profunda da dificuldade, adverte ainda Josserand,
nos levar a uma sada, que, na realidade, dupla: "a
teoria do abuso, pelo menos no direito positivo francs
e pelo que se refere ao sistema da jurisprudncia, a
uma vez subjetivo e odjetivo, segundo o ngulo do qual
seja considerado" (ob. cit., n. 303, pg. 413). O aspecto
subjetivo resulta de motivos pessoais do agente, e o ob-
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atos concretos, disserta o professor mineiro, que a jurisprudncia elaborou a teoria do abuso do direito, instrumento flexvel, do qual se vale para abrandar a rigidez dos textos. J os pretores romanos haviam sentido a
necessidade de opor ao dura lex sed lex o summa jus
summa injuria. Mas, se o juiz decide casos particulares,
a obra da jurisprudncia teria de ser, necessariamente,
emprica, sem critrio lgico pr-estabelecido. Em cada
espcie, apontaria o motivo que bastasse para justificar
a sua deciso, sem, contudo, deduzir uma frmula geral
e abstrata. Assim, se o titular de um direito dle se utiliza na inteno de causar prejuzo a ou trem, observa-lhe
que tal propsito reprovvel, desde que a prerrogativa no lhe foi outorgada para uso to abominvel. Se,
psto que sem essa inteno, exerce o seu direito por
maneira inconsiderada, causando dano, que poderia e
deveria ter sido evitado, percebe o juiz que o motivo anterior j no serve e v-se na necessidade de invocar outro.
Redargue-lhe, ento em uma tentativa de situar o
caso nos quadros da tradicional teoria da culpa que
agiu com culpa grave, equiparvel ao dolo. Logo, oferece-se outra oportunidade embaraosa, na qual, sem a
inteno de prejudicar e sem culpa grave, o direito foi
exercido por forma mais nociva que outra, utilizvel sem
desvantagem. O problema diverso, mas, de novo, sente o juiz que deve amparar o prejudicado e, ento, afirma que era dever seu preferir a forma menos danosa.
Se sai da dificuldade momentnea, a soluo ainda no
suficientemente compreensiva, porque apresentar-se- o
caso de falta de intersse legtimo no uso do direito,
apesar de no concorrer nem a inteno de prejudicar,
nem a culpa grave, nem a oportunidade de escolher entre duas maneiras de exerc-lo. Forma, mais uma vez, a
convico de que o direito foi exercido irregularmente e
julga devida a reparao vtima. Pouco depois, ter
de considerar que, sem inteno de prejudicar, sem culpa
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grave, sem possibilidade de escolher, e com intersse srio, o direito foi, todavia, usado contra os intersses gerais. Novamente, percebe que essa conduta no pode
ser aprovada, porque contraria as prprias finalidades
da ordem jurdica" ("Teoria dos Contratos", n. 61,
pg. 118).
No existe, como se v, na construo doutrinria,
uma determinao especfica para o uso dos diferentes
critrios na conceituao do ato abusivo, que varia segundo as circunstncias.
149 Essas observaes nos oferecem os elementos
suficientes para aplicar a teoria ao campo dissolutrio
da sociedade pela vontade unilateral do scio. Reatemos, pois, a dissertao.
Definimos, de incio, nosso pensamento de que o artigo 336, alnea V, do Cdigo Comercial, no contm um
direito absoluto. Divergimos, portanto, dos autores brasileiros que tm examinado e interpretado sse dispositivo dentro dos cnones tradicionais do individualismo
jurdico. O scio, que integra a sociedade com o concurso de outros companheiros, tem seus direitos assegurados pela lei, mas h de, necessriamente, us-los levando em conta os superiores intersses da comunidade em
que vive. Disse, e o disse bem, Josserand que, se a sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, no para ser-lhes agradvel, mas para assegurar-lhe a prpria conservao (ob. cit., pg. 395). O scio, portanto, que usa de seu direito de dissolver a sociedade,
pode dele estar abusando. No importa que sse ato tenha aparncia vlida, porque, como diz Batista Martins,
o ato abusivo, considerado em si, perfeitamente legal
(ob. cit., pg. 128).
claro que o scio no obrigado a permanecer,
contra sua vontade, numa sociedade a prazo indeterminado. Sua liberdade constitui um direito inalienvel e
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da a hiptese da m f ou de abuso de direito e que o preceito de que se trata no o de "ius cogens" e pode ser
alterado por fra de conveno". E no satisfeito com
a preciso da doutrina, em acrscimo posterior de voto,
que grifamos em parte, insiste em declarar: "A minha
divergncia com o eminente sr. Ministro relator apenas quanto ao contrato. Estamos com o mesmo princpio: o scio tem o direito, em tese, de dissolver a sociedade. No poder faz-lo em trs hipteses: primeiro,
malcia; segundo, abuso de direito; terceiro, finalmente,
se o contrato lhe retirar essa faculdade" ("Revista dos
Tribunais", vol. 166, pg. 843).
Com efeito, pensamento consagrado no Supremo
Tribunal, j afirmado diversas vzes de molde a determinar a fixao de jurisprudncia, que "no seria justo
que o capricho de um suplantasse a vontade da maioria"
(n. 115 supra).
153 Assentada, assim, a legitimidade da tese que
adotamos, somos de opinio que seria lcito ao juiz, diante do pedido de dissoluo da sociedade pela vontade unilateral de um scio, com fundamento no artigo 335, V,
negar-lhe tal direito, desde que os demais scios que se
opuserem ao seu pedido lhe assegurem a retirada, com
a integral e justa ateno de seus direitos. No lhe prejudicando a continuao da sociedade, como pensava
Vivante, no pode pedir a dissoluo, porque lhe assiste
meio de libertar-se da sociedade, sem prejudicar aos demais. O contrrio seria evidente abuso de direito.
Desta forma, o pedido de dissoluo, diante da oposio dos demais scios, que persistem na "affectio societatis", bem pode o juiz determinar, ao invs de dissoluo da sociedade, apenas a dissoluo parcial, para
separarem-se, em partilha, os haveres do scio. Assegurar-se-lhe- a liberdade sem prejuzo da normal continuidade do organismo social.
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Por mais que se tenha querido dissimular, entretanto, a soluo jurisprudencial apontada constitui excluso do scio. Na hiptese ora aventada, como nas examinadas nos acrdos proferidos nas apelaes 4.196 do
Rio Grande do Sul, ou na do Distrito Federal (n. 114
supra), o que pleiteava o scio era a dissoluo total da
sociedade. A soluo judicial de determinar a dissoluo
parcial, com a retirada do scio dissidente, resultou, em
palavras claras, sem subterfgios, na sua excluso, na
sua demisso compulsria, respeitados seus haveres, verificados em liquidao parcial da sociedade (*).
No consideramos demasia invocar as observaes
de Wolfang Schilling, inseridas na lio, que anotamos
anteriormente, a respeito do dever de lealdade do scio,
aos quais prestam para reforo da tese que adotamos.
"Vale, todavia, escreve o autor germnico, para tdas as
sociedades, para o exerccio dos direitos e dos deveres
de membro, o princpio fundamental da fidelidade sociedade. O Reichesgericht j de trinta anos o derivou para o direito das sociedades, do princpio fundamental do
Treu und Glauben (boa f) ( 242 BGB). le determina
o contedo de cada direito e conjuntamente dle fixa os
limites do exerccio, constituindo um inadmissvel abuso
de direito, quando tal exerccio se choca contra a fidelidade sociedade. Fala-se de um recproco dever de fidelidade, na sociedade de pessoas, entre os scios, nas sociedades de capitais entre a sociedade mesma e os scios". .. "Nenhum scio pode exercitar seus direitos para conseguir vantagens particulares estranhas sociedade ou para causar danos mesma ou a outros scios.
De outro lado, le no deve antepor seus intersses queles da sociedade (BGHZ, 14, 25)" (loc. cit., pg. 181).
(*) Quando a dissoluo pedida de m f, na sociedade civil,
os demais scios tm o direito de excluir o scio, salvas as suas
cotas na vantagem esperada, dispe o art. 1406 do Cdigo Civil.
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V
Inadimplncia de obrigaes sociais
SUMRIO: 155 As modalidades de inadimplncia
contratual do scio. 156 A inadimplncia na teoria de Duquesnoy. 157 A "clusula resolutiva tcita" como fundamento do instituto, segundo Dalmartello. 158 Aplicao
da teoria no direito brasileiro. 159 O sistema do Cdigo
Comercial brasileiro. 160 Um parecer de Soares de Faria.
161 Efeitos da excluso do scio decorrente da inadimplncia de suas obrigaes.
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Pelo sentido de cada uma das expresses usadas, pode-se classific-las sob o nico ttulo de inadimplemento
de obrigaes sociais, em sentido amplo. Agindo por
qualquer das formas enumeradas, seja abusando, violando ou fugindo, o scio deixa de cumprir aqules deveres
naturais que a confiana mtua e a colaborao ativa
lhe impem. Portanto, praticando qualquer dos atos referidos, negativos da "affectio societatis", est o scio
faltoso inadimplindo suas naturais obrigaes.
Nesses casos, mais do que nos examinados anteriormente, no se justifica o sacrifcio da sociedade, mas
apenas a excluso do scio. sob o aspecto da inadimplncia obrigacional que sustentamos o direito de excluso do scio faltoso, sem ofensa ao sistema do Cdigo,
pois nle a inadimplncia leva resciso do contrato,
pela dissoluo da sociedade, no impedindo que essa
resciso se efetue em relao apenas ao vnculo do scio. Adotando essa ordem de raciocnio, podemos chegar a importantes concluses, mxime seguindo as trilhas abertas por dois ilustres juristas, que, na Frana e
na Itlia, se dedicaram ao estudo em causa, e que so
Duquesnoy e Dalmartello.
Indagando dos fundamentos legais da excluso, em
face do direito francs, Duquesnoy, logo de incio, excluiu a possibilidade de invocao do art. 1871, do Code
Civil, como fundamento da excluso, o qual pelo lugar
que ocupa no captulo relativo aos diferentes modos de
terminar a sociedade somente regula a rutura de todos
os laos sociais. " necessrio ento indagarmos se os
associados no poderiam apoiar-se em algum outro dispositivo para requerer uma separao parcial", comenta o autor ("La Dissolution des Socits pour Justes
Motifs", n. 191, pg. 303).
Trs so as causas admissveis, segundo a opinio de
Duquesnoy, que podem levar o scio excluso: 1)
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Isso, todavia, no importa em que se no possa optar entre a aplicao do art. 1871 e a do art. 1184, preferindo a excluso dissoluo. "Estas diferenas entre
a ao de resoluo com fundamento no art. 1184 e a
ao de dissoluo no art. 1871, parecem-nos ser precisamente as que existiriam entre essa ltima e uma ao de
excluso de um associado" (ob. cit., pg. 309).
Em funo da resciso contratual com base no art.
1184, do Code Civil, teramos, segundo o jurista, as seguintes conseqncias: a no ruptura de todos os laos
contratuais, subsistindo a sociedade entre os demais scios, continuando a existir a personalidade jurdica; em
casos excepcionais, como na hiptese de que o scio excludo jamais praticasse ato de colaborao e se portasse
como estranho sociedade, nada poderia impedir de
consider-lo, de fato e de direito, como se nunca fsse
associado, dando efeito retroativo ruptura contratual;
a ao se dirigir contra o scio cuja excluso se solicita.
dade poderia ser rompida retroativamente entre as partes: um
dos scios jamais realizou seu capital e jamais concorreu de
algum modo para o funcionamento da sociedade; no haveria,
ento, nenhuma dificuldade em consider-lo, em suas relaes
com os outros scios, como se nunca tivesse feito parte do contrato da sociedade. Mesmo, assim, no pode haver retroatividade: o art. 1871, que trata da dissoluo, no o permite. Uma
dissoluo no produz efeito seno no futuro; ela no atinge o
passado e no aniquila o acordo de vontades. 4. A ao de
resoluo do art. 1184 proposta contra a parte contratante
que no cumpre suas obrigaes. As outras partes no devem
ser chamadas a juzo, a no ser quando a deciso, uma vez
pronunciada, puder produzir algum efeito indireto a seu respeito: ento ser til cham-las a juzo, a fim de ser proferido o julgamento para tornar extensiva s mesmas. A ao de
dissoluo do art. 1871 se exerce, ao contrrio, contra a prpria sociedade, quando esta tem uma personalidade jurdica,
no contra o scio, que falta aos seus compromissos" (ob. cit.,
pgs. 307 a 309).
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se fragmentar e no persistir para nenhum dos participantes" (ob. cit., pg. 127).
Concluindo, sustenta Dalmartello: "Basta pensar
que a condio resolutiva tcita , em nosso direito,
substancialmente uma clusula contratual que a lei subentende nos contratos sinalagmticos, interpretando
aquela que a presumvel vontade real e no expressa
das partes. Mas se assim, evidente que, na interpretao ou reconstruo da vontade daqueles que tm estipulado um contrato de sociedade comercial, necessitar seguir qual critrio indutivo, aqule que hoje deve
ser considerado o princpio informativo de tda a relao: isto , o princpio conservativo da entidade e da emprsa social. Ento ser fcil estabelecer que a condio resolutiva tcita no poder ser concretamente construda nem como pacto de dissoluo, nem como pacto
de recesso estipulado a favor do scio adimplente, mas
nicamente e somente como pacto comissrio verdadeiro e prprio: isto , como pacto de excluso ou de decadncia do inadimplente (ob. cit., pg. 128).
158 Verificado o assentamento doutrinrio do
instituto da excluso do scio na condio resolutiva
tcita, tendo por causa a inadimplncia das obrigaes
sociais, na obra expressiva daqueles autores estrangeiros, devemos examinar se essa soluo se compatibiliza
com o direito brasileiro, de forma a que possa ter aplicao.
Sem dvida, as causas da dissoluo da sociedade
comercial catalogadas no art. 336, alnea 3, do Cdigo,
constituem, como j tivemos ensejo de demonstrar, casos de inadimplncia contratual. Pertence, tambm, a
essa categoria a hiptese legal do scio que no ingressa com seu contingente de capital e que o art. 289 do Cdigo resolve com a ao de indenizao pela mora ou resciso da sociedade a respeito do scio remisso. So, repe-
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timos, inadimplncias contratuais da mesma categoria
jurdica.
Por que, ento, para hipteses legais idnticas
da mesma categoria a lei comercial adotou solues
diferentes? fcil de compreender e explicar sse dualismo de tratamento.
O Cdigo de 1850 partiu de pressuposto doutrinrio, tendo em vista aquelas razes romanistas que j foram objeto de nossos estudos. A sociedade, tendo por
elementos a pessoa dos scios e seus atributos, no poderia persistir sem os mesmos e, desde que faltassem,
impunha-se a dissoluo total do vnculo societrio. Sendo a sociedade uma relao obrigacional, o no cumprimento do compromisso importaria na dissoluo do vnculo contratual, como ocorre naturalmente na obrigao bilateral, e foi demonstrado por Dalmartello.
Mas, bvio, o mesmo raciocnio e fundamento deveriam ter inspirado o legislador em relao ao scio que
no ingressou com sua cota ou contingente para o fundo social; nesse caso, entretanto, deu opo entre a exigncia do cumprimento da obrigao ou a resciso do
contrato em relao ao scio inadimplente. No deixa de
ter havido, na consagrao isolada dsse dispositivo, no
Cdigo uma incoerncia, pois neste, como nos demais
casos enumerados no art. 336, 3, a inadimplncia do scio ocorre aps a constituio da sociedade. Os vnculos
estavam j formados e o scio, que no ingressou com
sua cota, j estava integrado na sociedade.
159 Agindo dessa forma, o legislador do Cdigo
teria mesmo desejado vedar o exerccio da resciso parcial, limitando sse direito somente ao caso de inadimplncia da cota social? Ora, segundo a teoria individualista dominante na elaborao do Cdigo, sendo a
sociedade um contrato, de natureza pessoal, no se
poderia conceber que a inadimplncia de um scio
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economia nacional. No se pode mais negar legitimidade aos scios para preservarem sse organismo econmico-jurdico, personalizado pela lei, e que sobremodo interessa como produtor de riquezas a tda a coletividade
humana.
A concepo de que a presena de cada um dos associados , para os outros, um elemento da causa de
suas obrigaes, est com efeito superado como regra
primria, pois, conforme insistiu Duquesnoy, "a presuno, segundo a qual a presena de todo o associado ,
para os outros, um elemento necessrio da causa de sua
obrigao, tem apenas carter relativo". Com efeito, no
constitui uma presuno, e deve ser deixado ao critrio
dos scios, no exerccio de sua vontade, resolver se desejam ou no prosseguir na sociedade, e no se impor
coactivamente uma regra de extino da sociedade, contrariando seus provveis intersses.
160 O ponto de vista, que acabamos de sustentar, j o fra pelo professor Soares de Faria, em parecer sbre caso concreto. Sustentou le, tendo em vista a
tese de Duquesnoy, que a excluso do scio pode fundamentar-se em "clusula resolutiva implcita", regulada
em nosso direito entre as regras dos contratos bilaterais,
ou seja, no art. 1.092, pargrafo nico, do Cdigo Civil
brasileiro, pelo qual parte lesada pelo inadimplemento
cabe requerer a resciso do contrato com perdas e danos.
Afirmava o eminente jurista que a sociedade, no sistema do cdigo, um contrato bilateral e que por isso
no se pode fugir inevitvel conseqncia: "a de que
ela no est fora do alcance de tal dispositivo".
O parecer versava sbre sociedade de capital e indstria, na qual alguns scios se haviam obrigado a
prestar servios sociedade. No o tendo feito, o scio
capitalista providenciou a excluso. Identifica Soares de
Faria, seguindo Duquesnoy, os artigos 1184 do Code
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VI
Desinteligncia entre os socios
SUMRIO: 162 A omisso do Cdigo Comercial.
163 Soluo jurisprudencial. 164 A desinteligncia do
scio acarreta a excluso do scio culpado que a motivou sem
justificativa.
162 No inclui o Cdigo entre as causas de dissoluo da sociedade mercantil a desinteligncia entre
seus membros. Desaparecendo a compreenso ou a estima entre os scios, falecendo a "affectio societatis", seria natural que sses eventos fossem acolhidos entre os
motivos da extino da sociedade.
Em nossos dias, entretanto, a lei 3.708, que dispe
sbre o regime das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, no artigo 15 supriu o silncio do Cdigo,
mas em relao somente a sse tipo de sociedade, quando faculta aos scios, que divergirem da alterao contratual, se retirarem, obtendo o reembolso do capital na
proporo do ltimo balano. O problema foi solucionado de forma restrita. A divergncia resolvida, apenas,
em relao alterao do contrato social. De outras hipteses no se cogitou.
claro que a perda de confiana, por causa de abusos ou prevaricaes, no caracteriza a desinteligncia,
de que ora tratamos. Tais causas podem ocasionar o desacordo ou inimizade entre os scios, porm a dissoluo
no se dar em virtude da desinteligncia, mas em conseqncia daqueles fatos, como j estudamos, decorrentes
do art. 336, alnea III.
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163 Tornou-se, destarte, necessria a interveno complementar da exegese doutrinria e jurisprudencial, diante da omisso do Cdigo. A jurisprudncia
movimentou-se desde o sculo passado para suprir a lacuna. Clvis Bevilaqua, no campo doutrinrio, aludindo
ao Direito Civil onde impera igual silncio, disse que "a
simples desinteligncia entre os scios no motivo suficiente para a dissoluo forada", dando a entender,
contrario sensu, que a grave o ("Solues Prticas de
Direito", vol. II, pg. 523).
Nos "Aditamentos ao Cdigo Comercial" Teixeira
de Freitas anota aresto da Crte, em que o scio, embora tendo alegado e provado desinteligncia, no provou quanto bastasse para ser decretada a dissoluo em
juzo. Para isso, segundo o julgado, "ainda lhe cumpria alegar e provar que era impossvel a continuao da
sociedade por no poder preencher o intuito e o fim social, como requer o art. 336, n. I, do Cdigo" (ob. cit.,
pg. 692).
O entendimento de profundo sentido e efeito doutrinrio. A divergncia entre os scios por si no gera a
dissoluo; esta ocorrer quando motivar a impossibilidade de a sociedade atingir o fim social. A dissoluo
ser decretada no devido desinteligncia entre os scios, mas porque se configura a hiptese do art. 336, I,
do Cdigo. A pureza dessa doutrina atravessou os
tempos. Ainda h pouco foi publicado acrdo do Supremo Tribunal Federal no sentido de que "a discrdia
entre os scios pode tornar-se causa determinante da
inexequilidade do fim social, justificando a dissoluo da
sociedade" (D. J. U., 23.3.59).
Vemos, com efeito, que a desinteligncia h de ser
de gravidade, de tal gravidade que torne inexequvel o
fim social, vendo-se nela, como considerou o Tribunal de
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CONCLUSES
1. O elo de colaborao e confiana entre os scios
constitui requisito natural das sociedades mercantis de
pessoas, em tdas as fases de sua evoluo. Nas sociedades em nome coletivo sse lame decorreu, historicamente, das necessidades familiares de continuao dos negcios do mercador falecido, o que lhe deu o cunho de fraternal companhia e, hodiernamente, se traduz pelos laos de estima entre os scios, mesmo no aparentados.
Nas razes histricas das sociedades em comandita simples se encontram a boa f e a confiana recproca, entre os seus membros, elementos imprescindveis para
proporcionar a ocultao de um dles. Assim nas sociedades de pessoas a colaborao e confiana recproca entre seus componentes que Ulpiano denominou "affectio societatis" constituem o substratum dessas sociedades, sem o que no podem elas subsistir.
2. Disso decorre que a extino da "affectio societatis" importava na extino da sociedade. Devido ao
arraigado personalismo do direito romano, o colapso da
"affectio societatis" em qualquer dos scios obrigava a
dissoluo social. A evoluo do direito, todavia, amenizou, recentemente, a influncia da pessoa do scio nesse transe, dando maior relvo ao intersse coletivo. Conceberam-se, consequentemente, meios que permitissem a
desvinculao do scio, sem a dissoluo da sociedade,
atravs da renncia e da excluso.
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3. A sociedade comercial se constitui pelo contrato, e deve seguir sua disciplina. Nem a teoria do ato complexo, nem a do ato coletivo, so adequadas para explicar a estrutura jurdica da sociedade mercantil, de vez
que no se enquadra entre os atos unilaterais. Sendo
contrato, a sociedade comercial pertence, todavia, categoria dos contratos plurilaterals, que regula as relaes jurdicas dirigidas para um fim comum de cooperao na utilizao dos bens. No repugna ao direito brasileiro a classificao das sociedades comerciais entre
os contratos plurilaterals, pois existem em nossa legislao dispositivos que se adequam sua essncia. O instituto da excluso do scio encontra fundamento slido na teoria do contrato plurilateral, pois permite a resciso em relao a um ou vrios scios sem que isso importe no distrato total da sociedade.
4. Sociedade comercial e emprsa so figuras jurdicas distintas, cuja confuso no se pode admitir. O
direito comercial moderno, verdade, no pde ainda
construir um conceito prprio de emprsa. Serve-se, por
isso, de sua definio econmica, que nela v uma organizao profissional da produo de bens e servios para
o mercado. A distino entre as duas figuras satisfatoriamente formulada pelo atual Cdigo Civil italiano,
pois, enquanto define a sociedade como o contrato em
que duas ou mais pessoas conferem bens ou servios para o exerccio comum de uma atividade econmica, com
o fim de lucro, focaliza a emprsa, atravs da figura do
empresrio, como o exerccio de uma atividade econmica organizada com o fito de produo ou troca de bens
ou servios.
5. Devido grande amplitude dada pelo Cdigo
brasileiro ao instituto da dissoluo, assumiram maior re~
lvo e importncia os pactos de renncia ao direito
dissoluo, com a conseqente "apurao dos haveres",
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no exclui essa condio implcita. Os scios adimplentes podem, portanto, ou dissolver a sociedade em virtude
da inadimplncia da obrigao social por parte de um de
seus companheiros, ou preferir sua excluso, em proveito da permanncia da sociedade entre les.
13. A divergncia entre os scios pode levar, segundo o sistema vigente, a sociedade dissoluo, desde
que impea a sociedade de atingir seu fim. Desde que a
divergncia ocorra em relao a um scio, ou grupo minoritrio de scios, por simples incompatibilidades pessoais, no se justifica a dissoluo, mas a excluso dos
divergentes.
14. A deliberao da excluso do scio compete
maioria. Na hiptese da inadimplncia de obrigaes
contratuais, a excluso, anteriormente no prevista, dever ser pleiteada perante o juiz, que decidir pela procedncia ou no do pedido, bem como quando a dissoluo solicitada por um scio, na sociedade a prazo indeterminado, outros se opuserem, demonstrando a existncia de abuso de direito. Nas outras circunstncias a
excluso far-se- extra-judicialmente, cabendo aos interessados o acesso ao judicirio, para invalid-las, se
fr o caso.
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Ascarelli, Tullio Introducin al Derecho Comercial, Ediar S. A.
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Ascarelli, Tullio Problemas das Sociedades Annimas e Direito
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Asquini, Alberto Profili dell'Impresa, in Rivista del Diritto Commerciale.
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