Derecho de sucesiones

El patrimonio que deja una persona a su fallecimiento no puede traer como

consecuencia la incertidumbre de no saberse a ciencia cierta quines recogern y
se harn cargo del mismo. Es por ello que la transmisin mortis causa y todas las
relaciones jurdicas que de sta se derivan son reguladas, correspondiendo al
Derecho de Sucesiones su estudio, tratamiento y -por qu no solucin.

El mbito de aplicacin de dicha rama del Derecho: la sucesin por causa de

muerte, se justifica a plenitud, porque definitivamente no pueden existir derechos y
obligaciones que carezcan de sujeto. En consecuencia, al fallecer el titular de
aqullos, debe otra persona adquirir la titularidad de tales derechos y obligaciones,
siendo el Derecho Hereditario o de Sucesiones el que normar todo ello.
Advertimos que ste se diversifica en una pluralidad de situaciones como se ver
ms adelante.

As, pues, dicha rama del Derecho hace de la muerte de la persona su base
fundamental, por significar aqulla el presupuesto indispensable para esta clase de
transmisin patrimonial que constituye el tema central del presente mdulo.

El Autor

REPRESENTACIN SUCESORIA Y ACCIONES

DERIVADAS DE LA HERENCIA

1.- REPRESENTACIN SUCESORIA

1.1. Nocin
En principio, como ya lo dijimos anteriormente, existen dos modos de acceder a la
herencia: por derecho propio (denominada sucesin por cabezas, es decir, cuando el
heredero recibe la parte de la herencia que el testamento o la ley le asigna), y por
representacin o sucesin por estirpes, por la cual los descendientes tienen derecho de
entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente a recibir la herencia que a ste
correspondera si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o
desheredacin (art. 681 del C.C.). Aqu los representantes forman una sola cabeza. Esta
forma de suceder (por representacin) se basa en el principio rector de que la muerte,
renuncia, indignidad o desheredacin del padre no tiene por qu perjudicar a sus
herederos, ni tampoco tiene que beneficiarles. De esta manera, los hijos representan a los
padres en la herencia de los abuelos. Es una medida excepcional que se enfrenta al
principio de la proximidad del grado y que favorece la igualdad de las estirpes. Lo
contrario, sera excluir injustamente de la herencia a los representantes, que no son sino
personas que desde un inicio no estaban comprendidas en la sucesin.

Dice Carrizosa Pardo que "los que suceden por representacin heredan en todos los
casos por estirpe, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representen
al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes, la porcin a que la ley los llama,
a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente" (CARRIZOSA PARDO, 1959:
171).
La representacin, strictu sensu, es el derecho que faculta a los descendientes de un
sujeto a ocupar su lugar y ejercitar los derechos sucesorios que le correspondan. La

representacin sucesoria "es un estatuto legal, por medio del cual se permite a un pariente
de grado ms alejado, que recoja la parte que su padre o madre habran recogido sin
hubiesen querido o podido suceder" (CARRIZOSA PARDO, 1959: 167).
El artculo 684 del Cdigo Civil seala claramente que "quienes concurren a la herencia
por representacin sucesoria, reciben por estirpes lo que habra correspondido al heredero
a quien representan".
La representacin sucesoria tiene como elementos al causante, quien es el representado,
y a los representantes, que en buena cuenta son los descendientes del representado. La
representacin por causa de muerte no se identifica con la representacin intervivos.
Aqulla se genera al fallecer el causante; en cambio, la representacin intervivos finaliza
precisamente con su muerte. Por otro lado, en la representacin mortis causa, a pesar de
que el representante entra en el lugar y grado de su ascendiente, no hereda en nombre del
representado sino en nombre propio; en la representacin intervivos, se obra en nombre
del representado, atendiendo a sus rdenes e indicaciones impartidas.
La representacin sucesoria no est condicionada a ninguna manifestacin de voluntad en
ese sentido. De all su diferencia con la figura de la sustitucin, que depende
necesariamente de la voluntad del causante que debe estar contenida en su testamento.
Esta clase de representacin puede entenderse como una institucin de vocacin
sucesoria mediata establecida legalmente, la misma que reemplaza a una persona o ms
en el lugar del heredero originario o primer llamado a heredar.
Sostiene acertadamente Surez franco que "... el ejercicio de la representacin slo puede
ejercerse por los herederos y no por los legatarios, puesto que la ley (coincidente con la
nuestra en este punto) establece nicamente los primeros, mientras que los segundos son
creacin exclusiva de los testamentos (SUREZ FRANCO, 1989: 137). Agrega dicho autor
que "la representacin no se da sino en relacin con la descendencia de los hijos y con la
descendencia de los hermanos; (...) se tiene la representacin para el caso de hermanos y
los hijos sin consideracin a su legitimidad, y se extiende a toda la descendencia de ellos,
tambin sin consideracin a si son legtimos o naturales" (SUREZ FRANCO, 1989: 138).
Respecto a su naturaleza jurdica, se trat de explicar esta figura jurdica segn la teora
de la ficcin, que sostena que la representacin no era sino una ficcin legal cuyo objeto
es lograr que los representantes ocupen el lugar y grado de sus ascendientes,
suponindose para ello vivo al representado, tomando simplemente sus descendientes el

lugar que ocupaba. Sin embargo, la teora que tuvo mejor aceptacin es la seguida por
nuestro ordenamiento jurdico: la teora del derecho, conforme a la cual los representantes
ocupan el lugar y grado del representado en virtud de un derecho que la propia ley les
reconoce, que no es tan slo patrimonial, sino que tambin es de ndole personal: la
aceptacin de la herencia.
Segn Gatti, "el verdadero fundamento de la representacin consiste en mantener la
igualdad en la distribucin del patrimonio del causante dentro de la familia, evitando que
los descendientes de un heredero, que no quiere o no puede suceder, se vean
perjudicados por su fallecimiento, o por un hecho voluntario (repudio), o por actos
culpables cometidos por aqul (indignidad y desheredacin), de los que son
absolutamente inocentes" (GATTI, 1950: 97-98).
Se requiere para la representacin sucesoria la premoriencia del representado, o su
renuncia, indignidad o desheredacin. Adems, es indispensable que el representante sea
hbil para heredar, claro est, respecto del causante, porque es a ste a quien sucede y
no al representado. Por ltimo, para que la representacin sucesoria se lleve a cabo es
necesario que no exista otra persona con mejor ttulo, vale decir, con mejor derecho, que
pueda excluir al representante.
Las condiciones para heredar por representacin
son tres:
1a) Que el lugar del representado est vacante;
2a) Que el representante tenga en relacin con el
de

cujus

las

condiciones

necesarias

para

sucederlo; y
3a) Que los grados de parentesco intermedios
estn vacantes" (CARRIZOSA PARDO, 1959:
167).
Una vez ocurrida la representacin sucesoria, genera los efectos siguientes:
La sucesin se fija en la persona del representante al ocupar el lugar del representado.
La parte de la herencia que hubiere recibido el representado la recibe en su integridad el
representante, si no concurrieran otros. Si fuesen vahos representantes, reciben por partes
iguales, siempre que sean de una misma estirpe. Al concurrir representantes de ms de
una estirpe, puede ocurrir que sujetos con el mismo grado de parentesco no reciban partes
iguales. Los representantes concurren con los dems sucesores directos heredando en

forma conjunta, no habiendo ms que una sola sucesin. Los bienes recibidos por el
representante a ttulo de liberalidad son objeto de colacin: se consideran entregados a
cuenta de la herencia. Opina Gatti que "los efectos fundamentales (de la representacin
sucesoria) son: hacer sub-entrar al representante en la misma posicin jurdica que tendra
el representado si quisiese o pudiese suceder. La medida del derecho hereditario del
representante es exactamente la misma que le corresponde al representado..." (GATTI,
1950: 136).
La representacin sucesoria est contenida en la parte general del Libro IV del Cdigo
Civil, en la Seccin Primera: "Sucesin en general", y es que a pesar de ser una institucin
aplicable en la sucesin legal, tambin puede darse en la sucesin testamentaria. En
efecto, en este ltimo caso, cuando el testador instituye herederos a los herederos
legitimarios, no sera justificable negar la representacin en caso de premoriencia del
representado, ya que ste participa de una sucesin que es testamentaria. As, el artculo
685 del Cdigo Civil, referido a la representacin sucesoria en la sucesin legal y en la
testamentaria, precepta que en esta ltima rige con igual amplitud en la lnea recta
descendente, y en la colateral ser de aplicacin el artculo 683 del mismo cuerpo de
leyes, salvo, claro est, que el testador disponga en sentido contrario.

1.2. Clases
Son dos las clases de representacin: la representacin en lnea recta descendente y la
representacin en lnea colateral. Veremos a continuacin stas y tambin la
representacin en la sucesin legal y en la testamentaria. Adems, a manera de
ilustracin, trataremos sobre la representacin en la lnea ascendente.
1.2.1. Representacin en lnea recta descendente
"El ms fuerte vnculo de familia, el que conserva la tradicin y hace su fuerza, est en
particular en la lnea descendente; esto es suficiente para fundar la vocacin sin trmino
en esta lnea" (MARTNEZ PAZ, 1953: 293). Esta clase de representacin se da con
mayor frecuencia en la legislacin comparada, incluyndose nuestra codificacin civil.
El artculo 682 del Cdigo Civil seala que "en la lnea recta descendente la
representacin es ilimitada en favor de los descendientes de los hijos, sin distincin
alguna". Los descendientes tienen el derecho de entrar en el lugar y grado de su
ascendiente (art. 681 del C.C.). El ascendiente de ellos desciende del causante. De ello se
infiere que nicamente pueden ser representados y representantes los descendientes. Los
ascendientes no pueden ser representantes.

A tenor de lo dispuesto en el artculo 682 del

Cdigo Civil, no existe distincin respecto de los
descendientes, o sea, no importa si la filiacin
es

matrimonial,

parentesco

extramatrmonial,

proviene

representacin

de

alcanza

el

la

adopcin;

la

todos

los

descendientes sin distincin alguna. Dice Gatti

al respecto que "... la representacin en lnea
recta descendente, se ha consagrado en forma
ilimitada, sin distincin de grado, y cualquiera
fuera

la

filiacin

del

representante

representado" (GATTI, 1950: 111).

Sobre si es esencial la pluralidad de estirpes para que sea de aplicacin la representacin
sucesoria, hay que decir que esto es importante en lo que se refiere a los anticipos de
legtima conferidos por el de cujus al representado. De haber una sola estirpe, cabe
preguntarse si los descendientes de sta acceden a la herencia por derecho propio o por
representacin. Si es por esta ltima, se debe colacionar el anticipo entregado al
representado, incrementndose la cuota de libre disposicin del causante. En cambio, si
los descendientes acceden a la herencia por derecho propio, el anticipo recibido por el
representado de parte del causante es considerado como una donacin a un tercero,
restringindose la porcin de libre disposicin del de cujus.
La respuesta a esta interrogante no puede ser otra sino que los descendientes de una
estirpe acceden a la herencia por derecho propio, por cuanto la representacin supone el
asegurar la igualdad entre las estirpes, la existencia de pluralidad de stas. Por tanto, de
existir una sola estirpe, la sucesin ser por cabezas. La cuestin la deja zanjada el
artculo 819 del Cdigo Civil, que establece que los descendientes "... heredan a sus
ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del
causante". Es connatural, pues, en la representacin sucesoria la pluralidad de estirpes.
Por otro lado, para que se d la representacin en lnea recta descendente, el ascendiente
-representado- tiene que haber fallecido antes de la apertura de la sucesin que da lugar a
la representacin, esto es, antes de la muerte del causante (premoriencia). De haber
fallecido despus, no cabra hablar de representacin sino de dos sucesiones (del
causante y del descendiente -"representado"-). La segunda sucesin la recogen no los

descendientes del descendiente del causante (porque no opera aqu la representacin por
tratarse de dos sucesiones), sino sus herederos.
En suma, para que sea aplicable la premoriencia (uno de los supuestos para que se d la
representacin sucesoria) es indispensable que el representado haya muerto al abrirse la
sucesin del causante, esto es, en fecha anterior.
Respecto a cundo se da la representacin en caso de la declaracin judicial de muerte
presunta, hay que decir que ser de aplicacin a partir de la fecha probable de la muerte
que se indica en la resolucin que declara la muerte presunta, de conformidad con el
artculo 65 del Cdigo Civil. A partir de dicha fecha, podr ser representado el sujeto en
quien recay la resolucin sealada. Del mismo modo, hasta dicho momento tendr
oportunidad de intervenir como representante en una transmisin hereditaria. La
representacin en la lnea recta descendente no tiene lmite: es infinita, conforme se
desprende del artculo 682 del Cdigo Civil.
En virtud de la representacin sucesoria, los descendientes de un heredero premuerto no
tienen por qu verse perjudicados por la muerte de su ascendiente. En consecuencia, la
representacin sucesoria logra que se alcance el objetivo familiar de la transmisin
hereditaria.
1.2.2. Representacin en lnea recta ascendente
Nuestro ordenamiento jurdico no recoge esta clase de representacin sucesoria, como s
sucede en otros (muy pocos) pases, como en Alemania. A manera de ilustracin, diremos
que la representacin sucesoria en lnea recta ascendente -en las legislaciones que la
aceptan- se da cuando no hay descendientes, y nicamente a falta de stos ltimos,
sucede la lnea colateral. Es una forma indirecta de regular la intervencin de la lnea
colateral. As, los progenitores suceden a sus hijos, que por no ser hbiles, son
representados por los primeros. Si los padres fuesen los inhabilitados para heredar, lo
harn sus descendientes, dndose la representacin en la lnea colateral.
De tal modo que, al no existir los padres, suceden los hermanos del causante, como
descendientes de los primeros. Si no hubiera hermanos, heredan los sobrinos y as
sucesivamente. En defecto de los nombrados, heredan los abuelos por representacin.
Sobre la representacin en lnea recta ascendente, nos informa Gatti que "no existe una
explicacin racional o lgica a la exclusin de la representacin en la lnea recta

ascendente. Se ha mantenido por tradicin histrica" (GATTI, 1950: 108). Por nuestra
parte, pensamos que las nicas clases posibles de representacin son las de lnea recta
descendente y la de la lnea colateral. Esta que estudiamos no conjuga con las
mencionadas, las cuales excluyen otras clases de representacin, no siendo admisible
ms que la representacin sucesoria de los descendientes, bien sea en lnea recta o sino
en lnea colateral.
1.2.3. Representacin en lnea colateral
El artculo 683 del Cdigo Civil dispone que "en la lnea colateral slo hay representacin
para que al heredar a un hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los
hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el
artculo 681". Este ltimo artculo del Cdigo Civil se refiere a la premoriencia, renuncia a
la herencia, indignidad y desheredacin. Para que sea aplicable esta representacin debe
heredar, cuando menos, uno de los hermanos, que debe estar habilitado para ello. Del
texto del artculo 683 del Cdigo Civil vemos que concurren el hermano del de cujus con
los sobrinos de ste, descendientes (hijos) de un hermano inmerso dentro de uno de los
casos de premoriencia, renuncia a la herencia, indignidad o desheredacin no hay
descendientes, y nicamente a falta de stos ltimos, sucede la lnea colateral. Es una
forma indirecta de regular la intervencin de la lnea colateral. As, los progenitores
suceden a sus hijos, que por no ser hbiles, son representados por los primeros. Si los
padres fuesen los inhabilitados para heredar, lo harn sus descendientes, dndose la
representacin en la lnea colateral.
De tal modo que, al no existir los padres, suceden los hermanos del causante, como
descendientes de los primeros. Si no hubiera hermanos, heredan los sobrinos y as
sucesivamente. En defecto de los nombrados, heredan los abuelos por representacin.
Sobre la representacin en lnea recta ascendente, nos informa Gatti que "no existe una
explicacin racional o lgica a la exclusin de la representacin en la lnea recta
ascendente. Se ha mantenido por tradicin histrica" (GATTI, 1950: 108).
Por nuestra parte, pensamos que las nicas clases posibles de representacin son las de
lnea recta descendente y la de la lnea colateral. Esta que estudiamos no conjuga con las
mencionadas, las cuales excluyen otras clases de representacin, no siendo admisible
ms que la representacin sucesoria de los descendientes, bien sea en lnea recta o sino
en lnea colateral.

1.2.3. Representacin en lnea colateral

El artculo 683 del Cdigo Civil dispone que "en la
lnea colateral slo hay representacin para que
al heredar a un hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos
que tengan derecho a representarlo en los casos
previstos en el artculo 681". Este ltimo artculo
del Cdigo Civil se refiere a la premoriencia,
renuncia

la

herencia,

indignidad

desheredacin. Para que sea aplicable esta

representacin debe heredar, cuando menos, uno
de los hermanos, que debe estar habilitado para ello.
Del texto del artculo 683 del Cdigo Civil vemos que concurren el hermano del de cujus
con los sobrinos de ste, descendientes (hijos) de un hermano inmerso dentro de uno de
los casos de premoriencia, renuncia a la herencia, indignidad o desheredacin. Cuando
concurren los sobrinos con los hermanos, es de aplicacin la representacin sucesoria en
la lnea colateral. No habr representacin en caso de no existir ningn hermano,
heredando por cabezas y en partes iguales, en vez de por estirpes. "Respecto al grado de
parentesco del representado, ste necesariamente tiene que ser hermano o descendiente
del hermano del causante. Se excluye, siguiendo el sistema universalmente admitido, la
representacin de un colateral de un grado ms remoto" (GATTI, 1950: 125).
Se observa que, en la lnea colateral, la representacin sucesoria no es ilimitada como en
la lnea recta descendente, dndose nicamente en beneficio de los hijos del hermano del
causante cuando concurran con los hermanos de ste. En caso de concurrir ellos solos, no
cabra hablar de representacin. Corrobora lo expresado el artculo 816 del Cdigo Civil,
que comprende a los parientes colaterales del tercer grado: tos y sobrinos como
herederos del quinto orden, pero por derecho propio y no va representacin sucesoria.
Sobre el particular, se pronuncia Martnez Paz diciendo que "... no es igual el sentido de lo
infinito en la lnea descendente, que no reconoce lmites, que en la colateral, como se
divide en varias ramas, lo infinito sera la multiplicacin en todas ellas. La ley ha limitado la
representacin a los descendientes de los hermanos..." (MARTNEZ PAZ, 1953: 296).
La representacin en la lnea colateral, conforme se puede inferir del artculo 683 del
Cdigo Civil, pareciera darse tan slo en los casos de premoriencia; sin embargo, siendo

el artculo 681 del mismo cuerpo de leyes el precepto regulador de la representacin

sucesoria en general, se desprende que sta tambin es de aplicacin en la lnea colateral
para los casos de renuncia a la herencia, indignidad y desheredacin. Lo contrario, sera
una imperdonable omisin del legislador, puesto que sera injusto negar en los casos
referidos la institucin de la representacin en la lnea colateral, cuando es permitida en la
lnea recta descendente en los citados casos (renuncia a la herencia, indignidad y
desheredacin).
Hay que tener presente, adems, que al no ser los hermanos herederos legitimarios, el
testador est facultado para excluirlos sin tener que hacer uso de la desheredacin. El
testador tambin tiene la potestad de disponer en el testamento que no se d la
representacin, de conformidad con lo establecido en el artculo 685 del Cdigo Civil. En
este caso, toda la estirpe ser excluida de la sucesin (la estirpe del hermano, se
entiende).
Volviendo a la distincin entre la representacin sucesoria en lnea recta descendente y la
de lnea colateral, respecto de la caracterstica de ilimitada de la primera, la cual no opera
en la segunda, hay que sealar que no hay razn para negarle a la ltima el carcter
descrito. Por el contrario, tal como est concebida legalmente, la representacin en la lnea
colateral depender del hermano sobreviviente, de ser uno solo, puesto que, por ejemplo,
de renunciar aqul a la herencia, se favorecer a su estirpe. De aceptarse la
representacin ilimitada en la lnea colateral, alcanzar a los dems casos contenidos en
el artculo 681 del Cdigo Civil (indignidad, desheredacin y, claro est, renuncia a la
herencia) y no slo a la premoriencia.
En definitiva, para la representacin sucesoria en lnea colateral se requiere que no haya
herederos forzosos (ascendientes, descendientes o cnyuge) y que concurra a la herencia,
al menos, un hermano del causante, con los sobrinos, que son los hijos del hermano
representado.
Los representantes heredarn siempre por estirpe, entrando en el lugar de su padre,
porque siempre concurrirn a la herencia con los tos, puesto que de no existir stos, no
sera posible la representacin, ya que los sobrinos concurriran a la herencia nicamente
como herederos de quinto orden en la sucesin intestada, con arreglo a lo normado en el
artculo 816 del Cdigo Civil.
1.2.4. Representacin en la sucesin legal y en la testamentaria

En el Cdigo Civil de 1984, la representacin sucesoria opera en la sucesin legal o

intestada y en la testamentaria. En el Cdigo Civil de 1936 esto no se daba. Inclusive, los
tratadistas no se ponan de acuerdo sobre la posibilidad de que se diera tambin en la
sucesin testamentaria, adems de la intestada.
El artculo 685 del Cdigo Civil de 1984 llena, pues, el vaco que haba, prescribiendo lo
siguiente: En la sucesin legal, la representacin de aplica en los casos mencionados en
los artculos 681 al 684 [premoriencia, renuncia a la herencia, indignidad, representacin
en lnea recta, representacin en lnea colateral, y herencia por estirpe]. En la sucesin
testamentaria rige con igual amplitud en la lnea recta descendente, y en la colateral se
aplica el artculo 683 [del C.C.], salvo disposicin distinta del testador".
En lo que respecta a la sucesin legal, no hay por qu abundar, pues la representacin
sucesoria encuentra prcticamente su campo de accin en aqulla. En la sucesin
testamentaria, tambin rige la representacin, en lnea recta descendente y en la colateral,
conforme se aprecia del artculo citado, pero el testador tiene el derecho de disponer lo
contrario (slo en la lnea colateral, mas no en la lnea recta descendente). Esto es
explicable, porque no siendo los sobrinos herederos forzosos, el testador, previniendo que
su hermano est imposibilitado de recibir la herencia, le nombra reemplazante que ocupe
su lugar a la apertura de la sucesin, desplazando la expectativa que hubiesen tenido tales
parientes.

2. ACCIONES DERIVADAS DE LA HERENCIA

De conformidad con el artculo 660 del Cdigo Civil, desde la muerte de una persona, a los
sucesores se les transmite los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la
herencia. Dicha transmisin se concreta en la posesin y adquisicin a ttulo de propietario
del patrimonio hereditario. Lo ideal es que esto se d; sin embargo, constantemente se ven
casos en que los herederos no toman posesin de los bienes, por ocuparlo o estar en
poder de terceros. Estos ltimos ejercitan la posesin pro-herede, de ser herederos; si son
adquirentes de los dems coherederos o nicamente tienen la posesin. El primer caso,
amerita la accin petitoria de herencia; el segundo, la accin reivindicatoria de la misma.

Es, pues, la accin petitoria aquella que el heredero dirige contra otro heredero para
concurrir con ste o apartarlo de la herencia, en el supuesto de tener mejor ttulo. El
demandado ser un coheredero o heredero aparente, respectivamente.
La accin reivindicatoria es la que ejercita el
sucesor

contra

el

tercero,

adquirente

del

coheredero, del heredero aparente o de otro tercero,

o poseedor sin ttulo; de tal manera que se podr
accionar contra el tercero que adquiri de un
coheredero, en razn de tener el mismo derecho
que el ltimo; tambin podr dirigirse el reivindicante
contra el tercero que adquiri de un heredero
aparente, por ser su ttulo mejor que el de ste; y, adems, podr accionar contra el
tercero adquirente, a su vez, de otro tercero, quien adquiri de un coheredero, de un
heredero aparente o de otro tercero. Cabe sealar que el heredero aparente es tambin
heredero, slo que el reivindicante lo excluye por tener mejor derecho.
Tanto la accin petitoria de herencia como la reivindicatoria son acciones reales basadas
en los derechos de propiedad y posesin de los bienes, constituyendo stos su objeto.
Tales acciones, propias de la condicin de sucesor, son imprescriptibles y se tramitan
como proceso de conocimiento.
Nuestro Cdigo Civil adopt la tesis de la dualidad, referida a la recuperacin del
patrimonio hereditario, en razn del vnculo con la sucesin que vienen los sujetos que
participan en la accin petitoria, lo cual no se da en a reivindicatoria, al menos con una de
las partes intervinientes en el correspondiente proceso. Son, pues, acciones dismiles ms
que todo, aunque afines en ciertos aspectos.

2.1. Accin petitoria

"En todos los casos en que el demandado alega ttulos hereditarios sobre los bienes que
detenta y desconoce esa calidad al genuino heredero, procede la accin de peticin de
herencia" (MAFFA, 1980, Tomo I: 289).
Domnguez Benavente y Domnguez guila sostienen que la accin petitoria de herencia
"... es aquella accin que se concede al dueo de una herencia para reclamar su calidad
de tal, sea contra quien la posee en su totalidad o en parte, como falso heredero; o

parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este carcter al

peticionario, a quien tambin le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas
singulares que componen la herencia, a ttulo de heredero" (DOMNGUEZ BENAVENTE; y
DOMNGUEZ GUILA, 1990, Tomo II: 471-472). Los mencionados juristas destacan que:
"... La accin busca obtener la herencia, para que sea adjudicada al actor y por ser de su
propiedad.
Este reconocimiento traer, de ser acogido, la restitucin de las cosas hereditarias
mismas, corporales e incorporales, a cualquier ttulo que el causante las haya tenido:
depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieran vuelto
legtimamente a sus dueos. Podra decirse, aunque no en forma adecuada, pero grfica
que es la reivindicacin del derecho de herencia" (DOMNGUEZ BENAVENTE; y
DOMNGUEZ GUILA, 1990, Tomo II: 472).
Ripert y Boulanger estiman que"... la peticin de herencia es una accin real por la cual un
heredero o un legatario universal intenta hacer reconocer su calidad contra un poseedor, a
los efectos de recobrar todo o parte de la herencia" (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo
X, Segundo Volumen: 60-61). Los citados tratadistas ponen de relieve que: "... La peticin
de herencia queda abierta contra el que se pretenda heredero o legatario universal, pero
no es necesario reclamar toda la sucesin. Es posible que el demandado se haya
apoderado de un solo bien de la sucesin. No obstante, puesto que lo que se discute es el
ttulo de heredero o de legatario universal, corresponde en ese caso la peticin de
herencia y no la reivindicacin.
La accin es perjudicial (siclase prejudicial-) respecto de la accin de particin en caso de
que haya vahos herederos y de que se impugne el ttulo de uno de ellos" (RIPERT; y
BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 66-67).
Albaladejo, acerca de la accin petitoria de herencia, reflexiona de este modo: "... Puede
ser definida como la que para recobrar la herencia entera, parte de ella o bienes concretos
de la misma, compete al verdadero heredero contra el poseedor que basndose en ser l
el heredero (sin serlo realmente), o basndose (sin alegar ttulo a su favor) simplemente
en no ser heredero el reclamante, se niega a la entrega que ste pide.
La peticin de herencia no ha de dirigirse a reclamar la herencia entera, y ni siquiera una
parte global de la misma, sino que puede encaminarse a recobrar slo bienes hereditarios
concretos, con tal de que la reclamacin se base, no en que son del reclamante, sino en

que forman parte de lo que hered del causante. El verdadero heredero alega serlo y lo
prueba, y a base de ello exige que la otra parte le entregue la posesin de los bienes que
forman parte del caudal hereditario. No se discute, pues, que la titularidad de lo reclamado
correspondiese al causante, sino que slo se aduce por el demandado que no
corresponde ahora al reclamante, que alega ser heredero de aqul, porque niega que lo
sea realmente.
En resumen, en la peticin de herencia lo que se pide, se pide por ser heredero quien lo
pide, y por no serlo aquel a quien se le pide. Y la accin tiende a dos objetivos: que se
declare ser heredero el reclamante, y que, como consecuencia, se le entreguen los
bienes" (ALBALADEJO, 1982, Tomo V: 198-199).
Messineo, en lo que atae a la accin petitoria de herencia, anota lo siguiente: "... La ley
(...) contempla la accin de peticin de herencia, de naturaleza anloga a la reivindicacin
de la propiedad, y con la cual tiene en comn el carcter de accin real y ejercitable erga
omnes, en cuanto tutela un derecho absoluto (...). La misma corresponde al heredero
cualquiera sea el ttulo de la vocacin (llamamiento): ley o testamento.
Esta accin presupone la posesin, por parte de un tercero, de bienes hereditarios, con la
pretensin a la cualidad de heredero, y defiende al heredero efectivo consintindole
obtener el reconocimiento de la cualidad de heredero y, de reflejo, conduce a obtener la
restitucin de los bienes, siempre que sean objeto de derecho, ya incorporados al
patrimonio del de cuis.
Sin embargo, la peticin es accin universal, en cuanto est siempre dirigida a obtener, en
primera lnea, el reconocimiento de la cualidad de heredero; de manera que puede estar
dirigida a obtener la restitucin tambin de la totalidad (universum ius) de los bienes
hereditarios, o de una cuota de la totalidad, y no solamente de bienes singulares.
La peticin de herencia es accin de condena, en cuanto tiende a obtener la restitucin de
bienes hereditarios posedos por otros; pero puede ser tambin accin de declaracin
positiva de certeza de la cualidad de heredero. La peticin asume este segundo y menos
pleno aspecto, cuando est en discusin la cualidad de heredero, pero no exista tambin
posesin de bienes hereditarios por parte de un no-heredero" (MESSINEO, 1956, Tomo
VII: 444).
Barros Errzuriz anota sobre la accin petitoria de herencia que:

a) Es una accin real, porque puede dirigirse contra

cualquiera persona que ocupe indebidamente
una herencia, dicindose heredero. Es la accin
propia del derecho de herencia, que es un
derecho real.
b) Es una accin universal, porque su objeto no es
un bien determinado sino la universalidad de los
bienes que constituyen la herencia, o una parte alcuota de ellos. Por ella se pide que
se adjudique la herencia al demandante, y se le restituyan todas las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era
mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no
hubieren vuelto legtimamente a sus dueos; y se extiende no slo a las cosas que al
tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente
haya tenido la herencia.
c) Esta accin corresponde al heredero verdadero, es decir, 'al que probare su derecho a
una herencia.
d) La accin va dirigida contra la persona que ocupare una herencia 'en calidad de
heredero'. No procede en consecuencia contra la persona que posee, aunque sea
indebidamente, un bien determinado pero que dice haberlo adquirido y poseerlo, por
un ttulo de compraventa, donacin, legado, etc., y sin arrogarse la calidad de
heredero. En este caso procedera la accin reivindicatoria.
e) En consecuencia, en el juicio de peticin de herencia se discute la calidad de heredero,
que invocan el demandante y el demandado" (BARROS ERRZURIZ, 1931, Volumen
V: 325-326).
Por su parte, Puig Brutau hace estas observaciones: "La accin de peticin de herencia
responde a la necesidad de proteger el derecho hereditario y es el medio ms idneo para
obtener, de modo unitario, los bienes de la herencia. No hace falta que se reivindique todo
su contenido, como un objeto unitario (que en definitiva no lo es), si el demandado no la
posee ntegramente; esto es, si no posee todos los elementos que la componen. El actor
se limitar a pedir los que posea el demandado. Pero, tanto si pide una sola cosa de la
herencia como todas, tendr que fundarse en su derecho hereditario, derivado de un solo
hecho o fundamento jurdico: la sucesin a ttulo universal. Por eso se distingue de la
accin reivindicatoria ordinaria. sta proceder cuando el demandado invoque un ttulo de
adquisicin singular o distinta del que consista en ser heredero del mismo causante.

No es una accin personal porque no media entre personas ligadas entre s por una
relacin entre crdito y deuda. Que se funde en el reconocimiento de la cualidad personal
de un heredero no permite considerarla como una accin personal porque no media
ningn vnculo personal (si se quiere, dgase obligacional) entre actor y demandado.
Advirtase lo siguiente: aunque una herencia slo contenga derechos de crdito, el
heredero que ejercite la accin de peticin de herencia no demanda a quien es persona
obligada por razn de dichos crditos; no demanda, por ejemplo, a quien recibi un
prstamo del causante y ha de devolverlo al heredero, sino que el pasivamente legitimado
frente a la accin ser quien pretenda tener derecho a recibir la prestacin de dicho
obligado. Portante la legitimacin pasiva queda determinada con el mismo criterio con que
se procede en el caso de ejercitarse una accin real, aunque se trate de un derecho
personal o de crdito contenido en la herencia.
Por lo dicho puede considerarse como una accin real, pues ha de ser demandado quien
posea la herencia en todo o en parte. Pero nos parece bastante fundado el criterio de que
la divisin de las acciones en personales y reales no tiene un sentido preciso respecto a la
peticin de herencia.
Es una accin universal porque reclama una cosa o derecho que pertenece a la herencia,
de manera que, aun tratndose de una sola cosa o de un solo derecho, el autor invoca la
existencia a su favor de un ttulo universal. Es \a consecuencia de que \a herencia
comprenda todos los bienes, derechos y obligaciones del causante y de que se reclame
uno, algunos o la totalidad de tales bienes y derechos" (PUIG BRUTAU, 1975, Tomo V,
Volumen I: 346-348).
La accin de peticin de herencia es una accin por la cual el heredero reclama la entrega
de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta invocando tambin
derechos sucesorios. Es necesario, por consiguiente:
1) Que los bienes del sucesorio se encuentren en poder de un tercero.
2) Que el reclamante invoque para fundar la accin su ttulo de heredero.
3) Que el detentador de los bienes tambin lo invoque.
La accin de peticin de herencia, como dijimos, es una accin real, en virtud de la cual un
heredero puede demandar la entrega de los bienes de la sucesin que posea, total o
parcialmente, otro sujeto que alegue tener derecho a tales bienes como heredero.
Precisamente, el artculo 664 del Cdigo Civil precepta lo siguiente: "El derecho de

peticin de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que
le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a ttulo sucesorio, para
excluirlo o para concurrir con l.
A la pretensin a que se refiere el prrafo anterior, puede acumularse la de declarar
heredero al peticionante si, habindose pronunciado declaracin judicial de herederos,
considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere
este Artculo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento".
La accin petitoria de herencia es una accin que se dirige contra los herederos aunque
haya una resolucin judicial de declaratoria de herederos que no comprenda al
peticionante, y est referida a todo el patrimonio hereditario. Es requisito que tanto el
demandante como el demandado sean herederos. La finalidad de la accin de peticin de
herencia perseguida por el heredero es concurrir con el demandado en la herencia o
excluirlo. Si la ley dispone la participacin conjunta en el patrimonio dejado por el
causante, es aplicable el artculo 844 del Cdigo Civil, el cual seala que, de haber varios
herederos, "cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin
a la cuota que tenga derecho a heredar". Atendiendo a esto y a lo indicado en el artculo
985 del Cdigo Civil, no pueden individualmente los copropietarios ni sus sucesores
adquirir los bienes comunes, y, es ms, la accin de particin es imprescriptible.
Para que la accin de peticin de herencia pueda tener por finalidad la exclusin del
heredero poseedor de los bienes de la herencia, debe el peticionante tener mejor ttulo
para heredar que el demandado. No habr entonces una situacin de copropiedad, puesto
que las partes no son coherederos, sino que el demandante constituir el verdadero
sucesor; y el demandado, el heredero aparente.
Resulta aplicable a la accin de peticin de herencia el artculo 666 del cdigo Civil, que
reza como sigue: "El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario
est obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se trasmitir a este
ltimo el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe est obligado a
resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le
hubiera ocasionado".
As es, el coheredero o el heredero aparente pueden ser considerados como poseedores
de buena fe, en la medida que hayan ignorado la existencia de un heredero, ya sea para
concurrir con ellos o para excluirlo, respectivamente. Del mismo modo, la posesin que

ejerciten puede ser de mala fe, cuando no ignoraban ese hecho. Y en uno y en otro caso
ser de aplicacin el artculo 666 del Cdigo Civil, en el supuesto de haberse producido la
enajenacin del bien hereditario.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en
relacin a la accin petitoria de herencia y de
declaracin de heredero, ha establecido de modo
general lo siguiente: "La accin de peticin de
herencia corresponde al heredero que no posee los
bienes que le pertenezcan dirigindose la misma
contra quien los posea en todo o en parte a ttulo sucesorio, teniendo como finalidad
excluir a este poseedor o concurrir con l, desprendindose as que dicha accin es de
contenido meramente declarativo..." (Casacin Nro. 143-2001 / Junn, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 01-10-2001, pg. 7727).
"Conforme al texto, expreso y claro, del artculo seiscientos sesenticuatro del Cdigo
Sustantivo [C.C.], el objeto de la accin de peticin de herencia es la recuperacin de
todos o parte de los bienes, que a ttulo sucesorio, el demandado ha hecho suyo, cuando
tambin lo son, excluyente o conjuntamente, de la parte actora; de donde se puede
concluir que la norma pretende reconstituir el universo sucesorio, a fin de restablecer los
derechos de quien corresponda; por ende, la interpretacin de la norma invocada debe ser
en el sentido que el actor, dentro de este proceso [sobre peticin de herencia], procura la
reconstitucin del universo sucesorio que posee o ha posedo la parte actora, como
consecuencia de su ttulo sucesorio..." (Casacin Nro. 428-2006 / Puno, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 02-04-2007, pgs. 19199-19202).
"... La presente causa versa sobre peticin de herencia, cuyo objeto consiste en obtener
por parte de quien invoca condicin hereditaria, la exclusin total respecto de la herencia
de quien indebidamente se comporta como sucesor o el reclamo a concurrir con l en
cuotas determinadas de la herencia en mencin, conforme dispone el artculo 664 del
acotado Cdigo Sustantivo [C.C.], debiendo tenerse en cuenta, adems, que slo mientras
sea reconocido el ttulo sucesorio del reclamante, recin tendr ste la posibilidad de
acceder al conjunto de bienes, derechos y obligaciones que le fueron transmitidos con
efecto desde la muerte de su causante, de acuerdo al artculo 660 del Cdigo Material
[C.C.]..." (Casacin Nro. 2987-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 0212-2002, pg. 9577).

"... En nuestra legislacin el artculo 664 del Cdigo Civil concede la accin petitoria de
herencia al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen contra
aqul que los posee a ttulo sucesorio, teniendo en este sentido dicha accin por objeto
que el heredero ingrese a ocupar el bien en su totalidad o concurra con el demandado,
concibindose de esta manera como una accin real; sin embargo, cuando adicionalmente
se peticiona que se declare como heredero al accionante, dicha accin tendr adems el
carcter de personal porque se pretende adicionalmente la declaracin de heredero del
accionante..." (Casacin Nro. 4945-2006 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-05-2007, pgs. 19373-19375).
"... Debido a la especial naturaleza de la peticin de herencia prevista en el artculo
seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil, sta pretensin est orientada principalmente a
que se reconozca el derecho hereditario que corresponde a las personas que teniendo
vocacin hereditaria, no han sido comprendidas en la sucesin intestada que se hubiere
tramitado y slo como consecuencia de tal reconocimiento acceder a los bienes que
integran la masa hereditaria; por tanto no se puede exigir, que en el presente caso, se
tramite un nuevo proceso de sucesin intestada (que adems resulta jurdicamente
imposible porque ya existe sucesin intestada) y que posteriormente se invoque la peticin
de herencia en la va correspondiente..." (Casacin Nro. 1282-2006 / lea, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 04-12-2006, pg. 18180).
"... La accin petitoria de herencia regulada en el artculo seiscientos sesenticuatro del
Cdigo Civil se define como el derecho que le corresponde al heredero que no posee los
bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posee en todo o parte
a ttulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con l; para lo cual se requiere la
concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el reclamante invoque para fundar la
accin su ttulo de heredero, a fin de que se verifique su calidad de sujeto activo del
derecho; b) que el detentador de los bienes de la herencia o sujeto pasivo tambin invoque
su calidad de heredero; c) que la accin sea dirigida contra el sujeto pasivo que posee los
bienes sucesorios..." (Casacin Nro. 2264-01 / Santa, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-04-2002, pgs. 8573-8574).
"... La accin petitoria de herencia es de naturaleza contenciosa y a ella puede acumularse
la pretensin de ser declarado heredero, en el caso que habiendo declaratoria de
herederos se hubiera preferido (sic -lase preterido-) los derechos del demandante, lo que
no puede hacerse valer en va no contenciosa..." (Casacin Nro. 1908-97 / Ayacucho,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-08-1999, pg. 3222).

"... La accin de peticin de herencia admite que se acumule la de declaracin de

herederos de los peticionantes que consideren preteridos (desconocidos) sus derechos,
aun cuando ya existiese declaracin judicial de herederos, pretensin que, en efecto, ha
sido acumulada en la presente demanda, lo que no significa de modo alguno cuestionar la
sentencia recada en el proceso no contencioso de sucesin intestada, sino otorgar el ttulo
de heredero a quien indebidamente fue excluido de la sucesin del causante..." (Casacin
Nro. 2192-03 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2004, pgs. 1273412736).
"... En cuanto al requisito del sujeto activo
de la accin petitoria de herencia, en
materia de derecho sucesorio se debe
distinguir entre la capacidad de goce de los
derechos sucesorios que se adquiere con la
apertura de la sucesin o la muerte del
causante y el ttulo de heredero o la posesin hereditaria que est relacionada con la
capacidad de ejercicio que se acredita con
el testamento o la declaratoria de herederos que le per-mite al heredero ejercitar sus
derechos como tal; en efecto, la capacidad de goce o la aptitud de gozar de los derechos
de heredero se adquiere con la apertura de la sucesin a que se refiere el artculo
seiscientos sesenta del Cdigo Civil, sin embargo para que se pueda ejercitar ese derecho
se requiere tener la posesin hereditaria para lo cual es necesario acreditar el ttulo de
heredero con el testamento respectivo en el caso de la sucesin testamentaria o con la
declaratoria de herederos para el supuesto de la sucesin intestada; en la accin petitoria
de herencia la necesidad de acreditar el ttulo de heredero se corrobora con el hecho de
que el artculo seiscientos sesenticuatro in fine del Cdigo Civil ha regulado el supuesto en
que el peticionario no tenga ttulo de heredero, estableciendo que en este caso puede
solicitar acumulativamente la declaratoria de herederos; coligindose de todo ello que la
ley exige para demandar peticin de herencia que se acredite por el actor la posesin de
heredero o el ttulo sucesorio mediante el testamento o la declaratoria de herederos, y en
caso negativo se debe solicitar acumulativamente a la accin petitoria de herencia la
declaratoria de herederos..." (Casacin Nro. 2264-01 / Santa, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 01-04-2002, pgs. 8573-8574).

"... Las demandantes han interpuesto demanda sobre peticin de herencia del inmueble
dejado por su alegado causante, para lo cual han adjuntado sendas resoluciones judiciales
que las declaran como hijas extramatrimoniales de aqul, sin embargo no han presentado
ttulo sucesorio alguno que acredite su calidad de herederas, ya mediante testamento o
mediante la resolucin judicial que las declare herederas, asimismo tampoco han solicitado
acumulativamente a la peticin de herencia por haberse preterido sus derechos, que se las
declare como herederas del causante; en ese sentido, no se ha dado cumplimiento a los
requisitos para el ejercicio de la accin petitoria de herencia a que se refiere el artculo
seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil, por lo que se ha incurrido en vicio de nulidad al
haberse admitido la demanda sin que cumplan con los requisitos de ley..." (Casacin Nro.
2264-01 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2002, pgs. 85738574.).
"... Las pretensiones de nulidad de testamento y peticin de herencia son implicantes entre
s, pues la primera puede estar fundada, por un lado, en nulidad formal o material, y en la
caducidad del testamento por pretericin, por otro lado; y la segunda slo en casos en que
el peticionante requiere excluir o concurrir con el o los demandados en la herencia sin
invalidar el ttulo sucesorio de ste o stos; por lo que para que sea ejercitadas se
requieren (sic) que se planteen en forma subordinada o alternativa..." (Casacin Nro. 79799 / Apurmac, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14-09-1999, pg. 3510).
"... No habindose cumplido en el presente caso con los requisitos de la competencia,
dado que al versar la pretensin sobre accin petitoria de herencia, la materia es de
naturaleza sucesoria y de carcter improrrogable, debindose por ende haberse
interpuesto la demanda ante el Juez del ltimo domicilio del causante, conforme lo exige el
artculo seiscientos sesentitrs del Cdigo Civil y diecinueve del Cdigo Adjetivo [C.P.C.]..."
(Casacin Nro. 848-2001 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2001,
pg. 7637).
"... Por imperio del artculo 664 del Cdigo Civil la peticin de herencia corresponde al
heredero (declarado o no) que no posee los bienes de la herencia, y que considera que le
pertenecen por efecto de la transmisin hereditaria, sta pretensin se dirige en contra del
heredero o heredero aparente, que sta [sic -lase que est-] en posesin de los bienes
hereditarios, a fin de concurrir con l a la herencia o para excluirlo..." (Casacin Nro. 14492003 / Moquegua - Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2007, pgs.
20463-20464).

"... El Artculo seiscientos sesenticuatro del Cdigo Sustantivo refiere que la pretensin de
peticin de herencia se concede al heredero, quien no obstante que desde la muerte del
causante le han sido transmitidas de pleno derecho la propiedad y la posesin de los
bienes que constituyen la herencia, no puede entrar en posesin de stos porque se
encuentran en poder de otros herederos, verdaderos o aparentes, o de quienes poseen sin
ttulo, o de los causahabientes a ttulo gratuito de cualquiera de estas personas..."
(Casacin Nro. 1182-97 / Loreto, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-07-1998,
pg. 1472).
"... La existencia de anteriores pronunciamientos que declaran la sucesin intestada tanto
a favor de la parte actora como de la parte demandada no constituye impedimento para
que aqul heredero que se considere perjudicado con tales pronunciamientos por haberse
preterido sus derechos inicie la accin de peticin de herencia, ya sea para ser declarado
heredero como para que se le concedan derechos sobre el acervo hereditario..." (Casacin
Nro. 4890-2007/ Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008, pg.
23349).
"... El derecho de peticin de herencia consagrado en el Artculo seiscientos sesenticuatro
del Cdigo Sustantivo resulta procedente en este caso, porque el causante dispuso
indebidamente de la totalidad de la herencia va anticipo, a favor de su hija, con exclusin
y en perjuicio de su esposa" (Casacin Nro. 1026-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 28-11-1999, pg. 4180).
"... Por disposicin del artculo 660 del Cdigo Civil al fallecer el causante todos sus
bienes, derechos y obligaciones de los cuales era titular en vida pasan a ser ahora de sus
herederos; por tanto, el derecho de posesin que el causante ejerca sobre el predio
materia de la demanda, pas ipso iure, sin solucin de continuidad a los herederos de
aquel, por tal razn, resulta irrelevante acreditar cul de los herederos efectivamente
estuvo en relacin directa del predio para los efectos de la prescripcin adquisitiva de
dominio, pues por ficcin legal, los dems herederos, que no estn en relacin efectiva
con la cosa, conservan la posesin mediata o posesin legal sobre los bienes hereditarios.
Que, el hecho que la demandada est en posesin del predio materia de la demanda y
que haya obtenido su declaracin de propietaria del predio en el procedimiento
administrativo de prescripcin adquisitiva; en modo alguno constituye una valla jurdica
para preterir el derecho de los dems herederos que no estn en posesin efectiva de la
cosa; por el contrario, por efecto del derecho de peticin de herencia, los herederos tienen
expedito el derecho que les confiere la Ley para concurrir junto a la demandada en la
propiedad del inmueble materia de la demanda, bien que les fue transmitido desde el

momento mismo de la apertura de la sucesin..." (Casacin Nro. 1449-2003 / Moquegua Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2007, pgs. 20463-20464).
"... El bien hereditario no est posedo por la heredera demandada, sino que por el
contrario el propio recurrente ha reconocido que el inmueble hereditario se encuentra en
posesin de terceros; siendo as, no resulta de aplicacin la accin petitoria de herencia a
que se contrae el artculo seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil ni consecuentemente
el artculo ochocientos quince ltima parte del mismo Cdigo..." (Casacin Nro. 2754-01 /
La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-02-2002, pg. 8309).
"... Dicha norma [art. 664 del C.C.] es clara al establecer que la accin de peticin de
herencia se dirige slo contra quien posea los bienes hereditarios; razn por la cual,
carece de asidero pretender el emplazamiento de los coherederos no poseedores,
concluyndose que la Sala de mrito ha dado a la norma sustantiva el sentido que
realmente le corresponde..." (Casacin Nro. 720-02 / Amazonas, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 02-01-2003, pgs. 9764-9765).
"... La sentencia de vista no desconoce el derecho de la misma [recurrente] a que formule
la peticin de herencia a la cual tendra derecho, sino que lo sealado en la misma est
referido a que habiendo logrado el demandado inscribir en calidad de propietario su
derecho sobre el predio materia de litis en virtud de una sentencia que los instituy como
tal, no resulta viable a travs de una demanda de peticin de herencia, intentar revertir o
declarar la nulidad de dicho derecho el que debe ventilarse en todo caso en un proceso en
el cual esa sea la finalidad o en el que se deba discutir el mejor derecho sobre la misma si
bien es cierto que las normas de derecho material invocadas [arts. 219 -inc. 4- y 220 del
C.C.], estn referidas a la nulidad del acto jurdico, tambin lo es que en el proceso de
peticin de herencia es necesario que la posesin del bien por parte del demandado sea
en calidad de heredero, ya que dicho supuesto constituye un requisito imprescindible para
incoar dicha accin, por lo que al haber el demandado obtenido la inscripcin en el registro
del bien materia de litis en calidad de propietario, origina que a la presentacin de la
demanda no se cumpla con uno de los supuestos para peticionar una herencia, no siendo
por esa razn de aplicacin las normas en mencin [arts. 219 -inc. 4- y 220 del C.C.], ya
que las mismas corresponderan invocarse en un proceso que tenga dicha finalidad..."
(Casacin Nro. 897-02 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-02-2003,
pgs. 10074-10075).

2.2. Accin reivindicatoria

Valencia Zea, sobre la accin reivindicatoria de bienes hereditarios interpuesta contra
terceros, ensea lo siguiente: "Es posible que una persona haya tomado la posesin de
una cosa que perteneca al causante, cuando ste viva. En tal caso, los herederos pueden
ejercer la accin reivindicatoria que el causante hubiera podido ejercer y no ejerci. Y
tambin es posible que alguien haya tomado la posesin de una cosa perteneciente a una
sucesin, caso en el cual los herederos pueden ejercer la accin reivindicatoria.
Tiene importancia distinguir si la accin reivindicatoria se ejerce antes de la particin y
adjudicacin, o luego que esta se haya verificado. En el primer caso, los herederos apenas
son titulares de derechos hereditarios, no de la propiedad concreta de la cosa objeto de
reivindicacin; en el segundo caso, la cosa ha entrado al patrimonio del heredero o
herederos a quienes se adjudic. Tambin es posible que la accin se ejerza contra un
heredero aparente.
Primera situacin.- Los herederos pueden, antes de la particin y adjudicacin de la
herencia, reivindicar bienes pertenecientes a la masa herencial posedos por terceros. Aqu
el heredero debe reivindicar para la comunidad hereditaria, es decir, para todos los
coherederos, pues an no es dueo exclusivo de ninguna de las propiedades que
pertenecan al causante. Y no puede reivindicar para s, pues solo con la particin y
adjudicacin adquiere un derecho exclusivo sobre los bienes que se le adjudiquen. Como
an no se ha realizado la adjudicacin, los herederos reivindican con fundamento en que
el bien se hallaba radicado en cabeza del causante o de cujus y a ellos se les han
trasmitido derechos hereditarios sobre esos bienes desde la apertura de la sucesin.
Segunda situacin.- Los herederos pueden reivindicar bienes que formaban parte de la
masa herencial una vez verificada la particin y adjudicacin, en los casos en que algunos
de esos bienes se les haya adjudicado y se hallen en poder de terceros. En este caso
reivindican para s y no en nombre de los coherederos ni para la comunidad hereditaria,
pues esta feneci con la particin y adjudicacin. Reivindican con fundamento en que el

dominio del bien reivindicado estaba en cabeza del acusante y a ellos se les adjudic"
(VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI: 421).
Domnguez Benavente y Domnguez guila, en lo que concierne a la accin reivindicatoria
de bienes hereditarios dirigida contra terceros, hacen estas acotaciones: "... El heredero
puede hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que
hayan pasado a terceros y no prescritas por ello. Se trata de la accin reivindicatoria que
perteneca al de cujus, que el heredero, por ser tal, ha adquirido. En este evento, el
heredero pone en movimiento el derecho de dominio sobre cosas reivindicables, que le
corresponden en su calidad de tal, como sucesor del primitivo propietario, ahora difunto. El
demandado, sin cuestionar la calidad de heredero del actor, sostiene ser el propietario de
lo que se reivindica, porque la ha comprado, porque se le hizo una donacin, etc. En
verdad, procede la reivindicacin porque el ttulo por el que posee la cosa el emplazado no
es por ser heredero del finado.
La especie que se reivindica ha podido llegar a poder del actual poseedor por variadas
causas: un negocio jurdico que celebr con el causante de la herencia; una compraventa
o permuta con el heredero aparente; y, en fin, porque la adquiri de un tercero, sin tener
relacin alguna con la sucesin. Lo que interesa poner de relieve es que se trata de dos
acciones que tiene el heredero: una, la reivindicatoria, por sucesin por causa de muerte;
otra, que se ha ideado para defender el derecho real de herencia. Cada una de ellas tiene
una individualidad especfica, por mucho que ambas se encuentren, en la hora de ahora,
en un mismo patrimonio: el del heredero. Esto es de tenerlo muy presente. Si el causante
no poda reivindicar, el heredero carece de la accin..." (DOMNGUEZ BENAVENTE; y
DOMNGUEZ GUILA, 1990, Tomo II: 487-488).
El artculo 665 del Cdigo Civil seala que: "La accin reivindicatoria procede contra el
tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo
oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en posesin de ellos.
Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la
celebracin del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el
ttulo que amparaba al heredero aparente y la trasmisin de dominio en su favor, y no
hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los
dems casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario
contra quien lo posea a ttulo gratuito o sin ttulo".

La accin reivindicatoria de la herencia es res singular.

Es una especie de su gnero: la accin reivindicatoria,
comprendida en el artculo 923 del Cdigo Civil, que la
sndica como uno de los derechos inherentes a la propiedad. Adems, es imprescriptible (art. 927 del C.C.).
La accin reivindicatoria de herencia est dirigida a los terceros adquirentes del heredero
aparente, y tambin al tercero que adquiri de un coheredero o de otro tercero. Se dirige,
cabe indicar, contra el adquirente de mala fe a ttulo oneroso, y contra el adquirente, aun
de buena fe, a ttulo gratuito. No procede la accin reivindicatoria contra el adquirente de
buena fe a ttulo oneroso, debiendo hacer valer su derecho el reivindicante contra la
persona que enajen el bien hereditario.
Tambin es de aplicacin el artculo 666 del Cdigo Civil. En consecuencia:
a) El adquirente de buena fe y a ttulo gratuito est obligado nicamente a restituir el bien.
El adquirente de buena fe y a ttulo oneroso conserva sus derechos, quedando obligado
tan slo a abonar al reivindicante el saldo del precio, si lo hubiera.
b) El adquirente de mala fe y a ttulo oneroso est obligado a entregar al verdadero
heredero el bien y los frutos percibidos del mismo, adems del pago de la
correspondiente indemnizacin.
c) El adquirente de mala fe y a ttulo gratuito est obligado a la restitucin del bien y
de sus frutos, as como al pago de una indemnizacin.
En todos los casos sealados, salvo el del adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, se
puede demandar la nulidad del ttulo acumulativamente. Por su parte, el tercero puede
iniciar accin contra el vendedor basada precisamente en la venta del bien ajeno.
Finalmente, puede el heredero demandar el pago de una indemnizacin por daos y
perjuicios al coheredero o heredero aparente que hubiere actuado de mala fe.
En lo que concierne a la presuncin de buena fe, tratndose de bienes registrados, lo que
est regulado en el artculo 665 del Cdigo Civil, hay que sealar que debi obviarse esa
parte, por cuanto no es el nico caso en que se puede probar la buena fe, y, adems, por
el principio de que la buena fe se presume y la mala fe debe probarse (y no al revs).

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a la accin reivindicatoria de

bienes hereditarios, ha establecido lo siguiente: "... La accin reivindicatoria de bienes
hereditarios es aquella que incoa un heredero contra un tercero adquiriente de mala fe a
ttulo oneroso, del heredero aparente..." (Casacin Nro. 2026-02 /Ayacucho, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2004, pgs. 11511-11512). "La accin reivindicatoria
de herencia se encuentra regulada en el artculo 665 del Cdigo Civil, que estable que
procede contra un tercero que sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de
contratos a ttulo oneroso, celebrado por el heredero aparente que entr en posesin de
ellos; se trata de una accin eminentemente real que procede contra el tercer adquirente
que posee sin ttulo sucesorio..." (Casacin Nro. 4945-2006 / Cajamarca, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, pgs. 19373-19375).
"... La interpretacin correcta del Artculo seiscientos sesenticinco del Cdigo Civil es que
la accin de reivindicacin de herencia es imprescriptible, y participa de igual naturaleza
que la accin de reivindicacin normada por el Artculo novecientos veintisiete del mismo
Cdigo..." (Casacin Nro. 1967-T-96 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1603-1998, pgs. 547-548).
"... La pretensin de reivindicacin de herencia deriva de dos institutos jurdicos, del
derecho de reivindicacin y del derecho sucesorio, de tal modo que no es nicamente una
pretensin reivindicatoria, as como tampoco exclusivamente sucesoria, sino una
amalgama de ambas; estableciendo en ese sentido el artculo seiscientos sesenticinco del
Cdigo Civil que la pretensin reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe,
adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el
heredero aparente que entr en posesin de ellos; y que asimismo, el heredero verdadero
tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a ttulo gratuito o
sin ttulo; en tal virtud, la pretensin de reivindicacin de herencia requiere la concurrencia
de cinco elementos bsicos: i) un sujeto activo: el heredero verdadero; ii) un objeto: el bien
hereditario; iii) un sujeto pasivo inicial: el heredero aparente; iv) un sujeto pasivo final: el
tercero adquiriente sin buena fe, en caso de adquisicin onerosa y con ella o no, en los
dems casos; y, v) un acto: la transferencia por parte del heredero aparente a favor de un
tercero, del bien hereditario, ya sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito o sin ttulo; razn por
la cual resulta errnea la afirmacin de la recurrente en el sentido que la pretensin en
anlisis tambin puede ser ejercida contra el tercero que adquiri de un coheredero o de
un simple tercero; toda vez que es indispensable la presencia del heredero aparente que
en tal calidad dispone del bien hereditario..." (Casacin Nro. 540-2004 / Hunuco,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2005, pg. 14713).

"... El Juez de la causa, en etapa de saneamiento declara improcedente la demanda, nulo

todo lo actuado y por concluido el proceso en aplicacin del artculo seiscientos
sesenticinco del Cdigo Civil, toda vez que estima que siendo la presente demanda una de
Reivindicacin de Herencia no existe en autos un heredero aparente que haya enajenado
el bien a favor de los demandados; resolucin que apelada, es Confirmada por la Sala
Revisora mediante auto de vista, concluyendo que tal como est formulado el petitorio
resulta jurdicamente imposible de acuerdo al inciso sexto del artculo cuatrocientos
veintisiete del Cdigo Procesal Civil; tal como se puede apreciar, en el presente conflicto
jurdico slo existe una heredera aparente y un bien hereditario, pero no concurren los
otros requisitos, dado que no existe un heredero aparente que invocando como ttulo de
propiedad su derecho sucesorio haya transferido a ttulo oneroso o gratuito el bien
hereditario a terceros, sino personas que, como adquirientes del derecho de propiedad en
base a ttulo oneroso, han ido transfiriendo un inmueble, no hereditario para ellos, hasta
llegar a los demandados; consecuentemente, la interpretacin efectuada por los
juzgadores respecto del artculo seiscientos sesenticinco del Cdigo Civil, resulta ser la
correcta..." (Casacin Nro. 540-2004 / Hunuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-09-2005, pg. 14713).
"... La accin reivindicatoria de herencia prevista en el artculo seiscientos sesenticinco del
Cdigo Civil no procede solamente en el caso que se acredite que el poseedor ocupa el
bien de buena fe y adems en mrito de contrato a ttulo oneroso..." (Casacin Nro. 19912000 / Andahuaylas -Chincheros, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001,
pg. 7074).
"... Corresponde a la naturaleza de la accin petitoria de herencia y de la accin
reivindicatoria que los actores accedan a la posesin de los bienes materia de demanda,
en un caso por la accin petitoria y en el otro en base a la accin reivindicatoria..."
(Casacin Nro. 4945-2006 / Caja-marca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-052007, pgs. 19373-19375).
"... Debe desestimarse el argumento consistente en que se ha resuelto un punto no
controvertido cuando en la sentencia se ordena que los emplazados deben restituir el
predio sub litis, pues este aspecto es consecuencia de haberse amparado la demanda [de
reivindicacin de herencia]..." (Casacin Nro. 1007-2008 / Apurmac, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 04-09-2008, pg. 23093).

"... Los bienes transferidos por el heredero aparente o por uno de los coherederos a favor
de terceros, en el caso que no se pueda reivindicar los bienes hereditarios, no son materia
de divisin y particin; sin embargo, el poseedor de los bienes, dentro de los cuales debe
incluirse al sucesor aparente o al coheredero, est obligado a restituir la totalidad o parte
del precio al heredero perjudicado..." (Casacin Nro. 793-99 / ncash, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 21-11-1999, pgs. 4048-4049).

2.3. Diferencias entre la accin petitoria y la reivindicatoria

Las diferencias entre una y otra accin son las siguientes:
1) La accin petitoria de herencia se dirige contra los
coherederos; la accin reivindicatoria est dirigida contra
terceros

adquirentes

ttulo

particular

contra

poseedores sin ttulo.

2) El ttulo que opone el demandante en la accin
petitoria

es

el

de

heredero;

en

la

accin

reivindicatoria, el demandante invoca un ttulo traslativo de dominio existente en su

favor, pudiendo nicamente invocar la posesin si fuese tan slo un poseedor.
3) La accin petitoria de herencia tiende al reconocimiento del derecho hereditario,
siendo a ttulo universal, recayendo en la totalidad de la herencia; la accin
reivindicatoria es a ttulo particular, y recae en determinados bienes.
Sobre el particular, Rmulo Lanatta refiere lo siguiente: "Denominamos accin petitoria a la
que el heredero ejerce contra personas que ostentan como l la calidad de herederos y
que lo han excluido en todo o en parte de su participacin en la herencia, y con el objeto
de recobrar los bienes hereditarios y llamamos accin reivindicatoria de herencia a la que
el heredero ejercita contra terceros que detentan el bien alegando ttulo particular de
adquisicin..." (LANATTA, 1964: 122). La distincin que hace el citado autor entre una y
otra institucin es bastante descriptiva. Sim Santonja, en cuanto a la distincin entre las
acciones petitoria de herencia y reivindicatoria, manifiesta que: "La RH. (Peticin de
herencia) pretende una reivindicacin de bienes. Reivindicacin, s, pero tan especial que
no tiene ninguna posibilidad de igualdad con la accin reivindicatoria. El quid esencial est
en la prueba. En la accin reivindicatoria el actor debe probar su derecho de propiedad y el
de quien traiga causa. En la RH. (Peticin de herencia), por el contrario, basta probar la
cualidad de heredero. Probado esto no se discute ms (salvo que hubiera oposicin o
resultara que el causante no tuvo nunca tales bienes) y el heredero real es reconocido en
su titularidad con efectos retroactivos confirmatorios, puesto que los herederos suceden al

difunto por el slo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. El heredero
que reclama los bienes lo hace no considerndolos uti singuli (pues no se apoya en ningn
ttulo adquisitivo singular), sino que pide su entrega como partes del todo hereditario, o sea
uti universitatis. No se dilucida, pues, la propiedad de cosas determinadas, sino que la
accin se refiere globalmente a la sucesin, aun cuando se reclamara un bien singular que
otro posea" (SIM SANTONJA, 1960: 667).
Surez Franco, acerca de las diferencias que hay entre la accin petitoria de herencia y la
accin reivindicatoria, opina que son las que indica a continuacin:
1) La reivindicacin se origina en el derecho real de dominio; la de peticin de herencia en
el derecho de herencia.
2) La accin reivindicatoria tiene por objeto una cosa singular, esto es particular,
cierta y determinada; la de la peticin tiene por objeto una cosa universal; el
patrimonio herencial o una cuota de ste.
3) La accin reivindicatoria la tiene el verdadero dueo contra el que posee la cosa
singular que no es suya; la de peticin la timo heredero contra el heredero putativo.
4) La accin reivindicatoria da origen a un juicio en el que se discute la calidad de
propietario; la de peticin la calidad de heredero" (SU-REZ FRANCO, 1989: 350).
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a la distincin entre las
acciones petitoria de herencia y reivindicatoria, ha establecido lo siguiente: "... Accin
petitoria es la que se dirige contra los herederos declarados, a ttulo universal y se refiere
a la totalidad de la herencia (pro herede) y reivindicatoria es la que se dirige contra
terceros, a ttulo particular y con relacin a determinados bienes (pro possesore), de tal
manera que sta fluye no de una posesin a ttulo hereditario, sino de una posesin a
ttulo real..." (Casacin Nro. 1967-T-96 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
16-03-1998, pgs. 547-548).
"... El proceso de reivindicacin es distinto al de divisin y particin y al de peticin de
herencia, ya que el primero es el que sigue el propietario no poseedor contra el poseedor
no propietario, el segundo es para poner fin a la copropiedad y el tercero es la accin que
tiene el heredero que no posee los bienes que considera que le pertenece (sic) y se dirige
contra quien lo (sic) posea en todo o en parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o para
concurrir con l" (Casacin Nro. 02-99 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
30-09-1999, pg. 3627).

EL TESTAMENTO EN GENERAL

1. CONCEPTO DE TESTAMENTO

En principio, la sucesin testamentaria es aquella que se defiere por la voluntad del

hombre expresada en el testamento. Es el testamento el acto por el cual un sujeto dispone
para despus de su muerte de su patrimonio, en forma total o parcial. "El testamento, se
contrapone a la sucesin por voluntad de la ley porque permite que los bienes hereditarios
pasen a destinatarios elegidos y designados por el testador" (MESSINEO.-1956, Tomo VII:
70).
Espinar Lafuente asevera que "el testamento es un acto jurdico (unilateral, promortuorio,
revocable, formal, individual, personalsimo) de ordenacin de la herencia y de las
potestades de familia de quien testa. El ncleo bsico de la ordenacin de la herencia,
consiste en la determinacin de los herederos. Puede haber tambin un eventual
contenido extrahereditario (ordenacin de potestades de familia). Pero como la
determinacin de los herederos, tiene la significacin de reconocimiento de un status de
pariente cualificado, pueden englobarse ambos aspectos en una frmula ms breve: El
testamento es un acto ordenador de las relaciones de familia (de la propia del testador)
para el tiempo post mortem, y en la extensin y mbito que la ley permite (por ser un acto
de tipicidad no expresa)" (ESPINAR LAFUENTE, 1956: 207-208).
Bonnecase apunta sobre el testamento lo siguiente: " el testamento es un acto jurdico que
no solamente se refiere a los bienes, pues comprende disposiciones de orden personal. a)
Un acto jurdico solemne, cuyo fin es dar a conocer la voluntad de su autor, para despus
de su muerte, tanto desde el punto de vista extrapatrimonial como econmico, b) El
testamento es un acto jurdico esencialmente revocable, c) No debe comprender,
necesariamente, en sus disposiciones todos los bienes del difunto

d) El testamento

nicamente produce efectos a la muerte de su autor..." (BONNECASE, 2003: 501).

Santos Briz anota acerca del testamento lo siguiente:

a) La voluntad del testadores la suprema ley en materia de sucesiones, en cuanto no se
oponga a la moral y al derecho.
b) Esa declaracin de voluntad esencial del testamento ha de constar en forma
suficientemente inteligible, y va dirigida a disponer total o parcialmente de los
bienes para despus de la muerte del declarante, sin perjuicio de que se admita
que contenga disposiciones no referidas directamente a disponer de los bienes,
pero en todo caso ha de deducirse de sus trminos que se trata de un acto
definitivo y no de un mero proyecto o esbozo. Ha de constar de manera inequvoca
la intencin de testar, entendida como voluntad de disponer para despus de la
muerte.
c) El testamento constituye por s solo ttulo traslativo de dominio de la herencia, sin
necesidad de que para esa transmisin se otorgue escritura de particin de bienes,
que slo es necesaria para poner trmino a la comunidad de bienes inherentes a la
indivisin cuando hay ms de un partcipe.
d) Inherente al testamento en su caracterstica esencial de ser un acto a ttulo gratuito
o de liberalidad, pues no es concebible que el declarante testador concierte para s
una contraprestacin de los beneficiarios o herederos, o que en caso de
instituciones modales de heredero o legado el valor de la carga o prestacin
impuesta exceda de la entidad del beneficio" (SANTOS BRIZ, 1979, Tomo VI: 226).
Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez estiman que "el testamento es un acto jurdico en virtud
del cual una persona expresa libremente su voluntad para que se disponga de sus bienes
despus de su muerte, y surta efectos cuando l ya no exista" (BAQUEIRO ROJAS; y
BUENROSTRO BEZ, 1994: 275). Los citados juristas agregan que el testamento es:
1. Un acto jurdico, en tanto implica una manifestacin de voluntad para establecer
relaciones jurdicas a fin de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones
que produzcan sus efectos, despus de la muerte del testador.
2. Un acto jurdico unilateral, en cuanto que es la manifestacin de voluntad de un
solo sujeto, ya que para que se generen los derechos y deberes que constituyen
su objeto directo no requiere de la aceptacin de los beneficiarios aunque puede
resultar ineficaz para producir los efectos requeridos por el testador.
3. Un acto jurdico solemne, pues slo puede ser utilizado en alguna de las formas
forzosas instituidas por la ley, sin que pueda considerarse como testamento

cualquier disposicin que no llene los requisitos que para cada una de las
especies testamentaras (se) seala (...), ya que sin ellas no produce efecto.
4. Es un acto personalsimo y no puede ser realizado por interpsita persona, ni por
el representante legal de un incapaz; tampoco el mandatario del sujeto capaz
puede testar por su representado, ya que el testamento, sea cual fuere la forma
que se le d, debe ser realizado nica y personalmente por el testador.
5. Un acto jurdico revocable, puesto que el testador es libre de modificar el
testamento anterior dejndolo sin efecto, ya sea por un acto expreso, ya porque
dicte otra disposicin en contrario. La confeccin de un nuevo testamento tiene por
efecto revocar al testamento anterior. El testamento no puede ser resultado de un
contrato por el cual el testador se obligue a testar en favor de determinada persona
y tampoco renunciar a la facultad de testar o revocar el testamento ya otorgado.
Toda estipulacin que al respecto se hiciere en cualquier acto jurdico, ser nula y
no tendr validez.
6. Un acto jurdico libre desde dos puntos de vista: primero, como requisito de todo
acto jurdico que puede ser invalidado porque el autor carezca de plena libertad, ya
sea por error, por dolo o fraude; es decir, engao que motive el contenido del
testamento, o bien por acto de violencia fsica o moral. Segundo, se quiere que el
testamento no sea el resultado de una obligacin contractual, aunque pueda serlo
de un deber moral, ya por vnculos familiares o por reparacin de un dao, pues
stos son algunos de los fines del testamento. Por ejemplo, el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial, el legado a una antigua sirvienta o el pago de una deuda
prescrita.
7. Un acto jurdico mortis causa, en tanto es un acto destinado a producir sus efectos
despus de la muerte del testador" (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BEZ,
1994: 275-277).
Se trata el testamento de un acto jurdico, por cuanto es exigible como elemento
constitutivo una declaracin de voluntad del testador encaminada a generar ciertos
efectos que el ordenamiento jurdico sanciona y respeta.
Ramrez Fuertes expresa que en el testamento, como en cualquier otro acto jurdico, se
deben observar ciertos requisitos de fondo:
1)

Que el agente del acto sea legalmente capaz para realizarlo;

2) Que su consentimiento no adolezca de vicio;
3) Que el acto tenga objeto lcito; y

4) Que el acto tenga causa lcita" (RAMREZ FUERTES, 1988: 70).

En el concepto de testamento est implcita la idea
de la declaracin de voluntad. El testamento, en
sentido estricto, est integrado por la declaracin
de voluntad mediante la cual el testador dispone y
ordena para despus de su muerte, sin que esa
voluntad tenga que estar contenida, necesaria y
directamente, en un documento. No obstante, en
sentido traslaticio, puede denominarse testamento
al documento que contiene la voluntad del causante.
Respecto al testamento, el artculo 686 del Cdigo Civil precepta lo siguiente: "Por el
testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para despus
de su muerte, y ordenar su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las
formalidades que sta seala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento,
aunque el acto se limite a ellas".
Cuando se dice que a travs del testamento una persona dispone para despus de su
muerte, se puede apreciar dos factores peculiares y esenciales de dicho acto, como es su
carcter imperativo, es decir, el sujeto no se limita a pedir o aconsejar, sino que ordena lo
que se debe hacer segn su voluntad; y el hecho de producir efectos despus de la muerte
del testador, no antes. Por ello, es que pertenece a la categora de los actos jurdicos
mortis causa.
"El testamento tiene validez y existencia como tal testamento desde que se otorga, si bien
no despliega su plena eficacia hasta despus de la muerte del testador" (OSSORIO
MORALES, 1957: 27).
En razn de tales factores, es que a pesar de mediar un documento con todas las
formalidades que la ley exige para que sea considerado un testamento, no ser tal (o no
ser vlido) si es un simple proyecto y no un acto que revista una decisin definitiva por
parte del testador. Debe, pues, constar en el documento, en forma indubitable, la intencin
de testar, o sea, de disponer para despus de la muerte del declarante.

Tenemos que decir, sin embargo, que en vida del testador tiene el testamento el valor de
un simple proyecto que nicamente adquiere perfeccin y logra el carcter de exigible el
da en que fallezca aqul, puesto que en ese momento habr certeza que no podr
revocarse. Esto no quiere decir que no sea vlido el testamento, sino simple y llanamente
generar efectos las disposiciones del testador contenidas en el testamento cuando
muera. Es de anotar, referido a esto, el caso del hijo extramatrimonal que es reconocido
por el testador; el testamento una vez otorgado, y a pesar de ser revocable a voluntad, es
un acto jurdico, perfecto, siendo alguno de sus efectos definitivos (como en este caso del
reconocimiento), aunque posteriormente sea revocado.
Las llamadas donaciones mortis causa, esto es, las realizadas para generar efectos por
muerte del donante, caen en la esfera de las disposiciones de ltima voluntad y se rigen
por las reglas de la sucesin testamentaria. Algo muy distinto de aquellas donaciones en
que se estipula como condicin suspensiva que surtirn efecto luego de la muerte de
persona distinta al donante.
Adems, no son actos jurdicos mortis causa aquellos en que el momento de la muerte de
una persona acta en funcin de trmino. Por ejemplo: tratndose del contrato de seguro
de vida, en el cual el derecho a la indemnizacin surge apenas acaecida la muerte del
asegurado, se trata de un derecho que tiene por causa un acto ntervivos, a pesar que su
cumplimiento se har efectivo al fallecer el asegurado. En cambio, en el acto jurdico
mortis causa (lase testamento), sus efectos se generan justamente por causa de la
muerte del testador.
Los pactos sucesorios por los cuales se dispone una herencia o legado estn permitidos
en algunas legislaciones; en cambio, en pases -como el nuestro- que sigue la tradicin
romanista, est prohibido el pacto recado sobre el patrimonio de una persona viva que se
espera obtener a travs de la transmisin sucesoria, aun cuando sea el propio testador
quien lo disponga en beneficio de un heredero o legatario posibles.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin al testamento, ha establecido de
modo general lo siguiente: "El testamento es un acto unilateral, revocable, unipersonal y
formal, que surte sus efectos al producirse el fallecimiento de su otorgante, momento en el
cual se produce la sucesin..." (Casacin Nro. 2983-2003/ Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 03-05-2005, pgs. 14046-14047).

".Conforme a lo dispuesto por el artculo sesentiuno del Cdigo Civil, la muerte pone fin a
la persona, precepto que se debe concordar con el artculo seiscientos sesenta del mismo
Cdigo Sustantivo, que seala que producido el deceso de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores; en el
caso de autos, habiendo otorgado el causante su memoria testamentaria, se advierte que
el testador cumpli con trasladar el dominio de sus bienes a sus herederos; que siendo
esto as, dicho testamento tiene todo valor y eficacia jurdica al no haber sido objetado por
ninguna de las partes, por lo que la citada normatividad resulta aplicable al caso de
autos..." (Casacin Nro. 2236-98 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-052001, pgs. 7318-7319).
"... La declaracin del testador de que determinados bienes son de su propiedad, no
es ttulo suficiente de dominio, y, por ende, que correspondan a la masa hereditaria,
prevaleciendo los actos nter vivos que hubiese celebrado..." (Casacin Nro. 3735-01 /
Apurmac, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-01-2005, pgs. 1331313314).

2. OBJETO DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Pueden ser objeto de las disposiciones testamentarias todo el patrimonio del testador o
parte de l, atribuyndose as al testamento un carcter fundamentalmente patrimonial.
ste es, precisamente, su contenido acostumbrado y ms frecuente. Sin embargo, pueden
darse una serie de actos o previsiones de carcter personal o familiar que se declaran en
el testamento.
Domnguez Benavente y Domnguez guila, en relacin a lo expresado, manifiestan que
"se ha considerado al testamento como un medio de transmisin de los bienes para
despus de la muerte pero la ley autoriza tambin a utilizar las formas testamentarias para
contener en ellos negocios o actos jurdicos que pueden ser totalmente ajenos a una
disposicin de bienes..." (DOMNGUEZ BENAVENTE; y DOMNGUEZ GUILA, 1990:
257).
Tenemos

el

caso

del

nombramiento

de

tutor,

el

reconocimiento

de

hijos

extramatrimoniales, la autorizacin del padre que ejerce la patria potestad para que su hijo
(a) menor de edad contraiga matrimonio (que obedece a motivos justificados), la fijacin de
pensin alimenticia al menor, etc. Resulta innegable que, a travs del testamento, est
facultado el testador para disponer de sus bienes y expresar su voluntad sobre asuntos de
ndole totalmente ajena a la patrimonial.

La doctrina, generalmente, considera las declaraciones de orden personal y familiar como

algo que eventualmente puede estar contenido en un testamento, cual clusulas insertas
en l, sealando como carcter privativo y esencial del documento testamentario la
necesidad de contener como aspecto central una disposicin de bienes. A pesar de esto,
un testamento puede contener nicamente disposiciones incompatibles con el carcter patrimonial del mismo; lo contrario, sera negarle a una persona que manifieste su voluntad a
travs del testamento, versando dicha voluntad sobre actos o hechos ajenos al patrimonio
de la misma.
Es posible, por ejemplo, un testamento que contenga una disposicin revocatoria de otro
anterior, o que declare la desheredacin de un heredero forzoso. En estos casos, si bien
no hay disposicin directa de bienes -en forma

total

parcial-,

se

observa

una

disposicin patrimonial indirecta, puesto que

se pretende, va el testamento, que los
bienes

pasen

personas

distintas

de

aquellas a quienes estaban destinados en un

principio.
En suma, adems de recaer el objeto de las disposiciones testamentarias en el patrimonio
del testador, puede abarcar tambin las disposiciones de naturaleza no patrimonial, o de
naturaleza patrimonial indirecta. Las disposiciones testamentarias no patrimoniales que el
derecho positivo permite sean incluidas en el testamento, tienen eficacia si se contienen en
un acto que revista la forma de testamento, no obstante faltar en l disposiciones de
carcter patrimonial.

3. CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO

Segn Puig Brutau: "El testamento supone la posibilidad de que la voluntad del sujeto de
derecho determine el destino de sus bienes, derechos y obligaciones para despus de su
fallecimiento. Es un acto por el cual una persona puede determinar, dentro de los lmites y
en la forma que prescribe la ley, el destino de su patrimonio despus de su muerte.
El testamento es un acto de disposicin de bienes para despus de la muerte.

Es unipersonal y unilateral. En cada acto de testar

interviene un solo testador. Adems de este carcter
unipersonal, se trata de un acto unilateral en el sentido de
que contiene una declaracin de voluntad que no ha de ser
enlazada con otra ni ser captada o recibida por otra parte
para la perfeccin del otorgamiento. Es una declaracin de
voluntad no recepticia.
El testamento es un negocio jurdico cuya perfeccin no depende de que posteriormente
sea aceptada la herencia o no rechazado el legado por el heredero o el legatario. Estos
actos posteriores a la delacin o llamamiento fundado en el testamento podrn ser
decisivos para la eficacia de la voluntad del testador, pero nada aaden a la perfeccin o
validez del testamento.
Es un acto personalsimo y no admite el otorgamiento por medio de representante.
Es un acto o negocio solemne. En los testamentos la voluntad de otorgante ha de haberse
manifestado con ciertas solemnidades, sin que pueda ser eficaz por el solo hecho de llegar
a conocerse cul fue, si no aparece revestida de las correspondientes formalidades.
Adems, el testamento es un acto o negocio esencialmente revocable. Ha de serlo
necesariamente para que la voluntad del testador que prevalezca sea la ltima. El testador
no puede declarar con eficacia que determinado testamento contiene la voluntad que en
definitiva ser la ltima. Aunque as lo ha dicho, puede cambiar de voluntad y alterar su
testamento con eficacia. Precisamente para que el testador no se vincule de manera
irrevocable acerca del destino de su patrimonio despus de su muerte, se prohbe, en
general, que la herencia futura sea objeto de contrato.
El testamento es, de manera preponderante aunque no exclusiva, un acto de disposicin
de bienes; es decir, que por lo general tiene contenido patrimonial. Sin embargo, tambin
puede contener declaraciones de carcter no patrimonial, incluso de manera exclusiva"
(PUIG BRU-TAU, 1977, Tomo V, Volumen II: 5-10).
En opinin de Trabucchi: "Es el testamento el nico acto reconocido a la persona para que
pueda eficazmente manifestar su voluntad en orden a su sucesin. La relevancia del
testamento va ms all del campo de la sucesin de los derechos en sentido estricto, y de
la atribucin de los bienes patrimoniales: el testamento contiene algunas veces actos de

disposicin, cuya concreta eficacia se hace depender de la aceptacin de la herencia por

el heredero, el cual asume las obligaciones correspondientes.
El testamento es un negocio mortis causa. La voluntad de su autor no produce
inmediatamente efectos jurdicos, los cuales se hacen depender del hecho de la muerte
del de cuius. La sucesin se produce por la muerte, e incluso se produce faltando el
testamento; por el contrario, el testamento no tendr eficacia por s mismo, sino que
necesita la apertura de la sucesin. En consecuencia puede decirse que el acto de ltima
voluntad, ms que producir consecuencias directas, sirve para fijar en la futura sucesin un
orden distinto al indicado por la ley. La autonoma testamentaria tiene por ello lmites bien
precisos, y no se extiende a la disciplina general del fenmeno sucesorio, el cual
permanece sometido a la ley en sus requisitos (aceptacin, retroactividad etc.) en sus
trminos y en sus efectos.
El testamento es tpicamente un acto unilateral, el mismo manifiesta su relevancia
independientemente de la aceptacin, la cual se refiere a la sucesin y no al testamento.
Es un acto formal. No slo es el testamento un negocio solemne, sino que adems en su
manifestacin formal debe encontrarse completa la voluntad testamentaria: solamente la
voluntad que resulta del testamento es la voluntad eficaz mortis causa. El testamento es
un acto esencialmente revocable..." (TRABUCCHI, 1967 Tomo II: 393-395).
Para Valverde y Valverde, son caracteres del testamento los que seala seguidamente: "
Es un acto mortis causa, es decir, que el testamento no confiere un derecho actual al
sucesor, sino una expectativa que se har efectiva a la muerte del testador.
El testamento es acto o negocio unilateral, o sea, que no contiene ms que una
declaracin de voluntad.
Es, por ltimo, un acto autnomo, es decir, que su existencia depende exclusivamente de
la voluntad del disponente y no requiere la autorizacin de ninguna otra persona. La misma
autonoma del testamento exige que sea revocable, esto es, que la voluntad del testador
sea en todo momento libre para disponer como quiera.
La revocabilidad es esencial a todo testamento, y, para que ste sea considerado como tal
debe ser revocable en todo momento sin trabas ni condicin alguna" (VALVERDE Y
VALVERDE, 1926, Tomo V: 55-56).

El testamento tiene, pues, los caracteres de ser unilateral, solemne, personalsimo y

revocable; adems, es un acto de liberalidad.
Es un acto jurdico unilateral, ya que la declaracin de voluntad del testador es eficaz por
s sola para dar vida al testamento, sin que sea necesaria la concurrencia de alguna otra
declaracin. Slo la voluntad del testador participa en la creacin del testamento, sin una
contraparte a la cual vaya dirigida la declaracin. El funcionario (generalmente, el notario)
o los testigos ante quienes se efecta la declaracin cuando es pblico el testamento,
reciben aqulla a los fines de documentacin y testimonio. La voluntad de los beneficiarios
-cuando aceptan la herencia o el legado- es imprescindible para que pueda producirse la
adquisicin de los bienes objeto de la herencia, mas no para la eficacia de la declaracin
en s del testador. Es decir, los herederos o legatarios no son destinatarios de la
declaracin testamentaria; su aceptacin representa un acto jurdico que goza de
independencia y que no incide en la perfeccin del testamento.
El testamento es un acto jurdico solemne, puesto que la declaracin del testador slo es
eficaz cuando se ajusta a los requisitos de forma prescritos por la ley. As, el testamento
adolecer de nulidad, a pesar de no haber duda alguna sobre la voluntad verdadera del
declarante, si es que en su otorgamiento se han pasado por alto las formalidades de ley.
Es, adems, el testamento un acto jurdico personalsimo, porque no puede dejarse, ni
siquiera en su formacin, en forma parcial o total, al arbitrio de un tercero, aunque ste se
trate de mandatario con poder para ello (se entiende que el poder recae sobre los bienes
del representado y la facultad de disposicin de los mismos, porque no es posible el
otorgamiento de poder para testar en nombre del representado).
No estara prohibido que el testador disponga que sea un tercero quien distribuya los
bienes de la herencia -dentro de la porcin disponible- a las personas que el ltimo estime
conveniente, claro est, en vida del testador, porque si tal atribucin se desarrollara para
despus de la muerte del causante, estaramos ante la institucin del albaceazgo.
Hay que distinguir el carcter personalsimo del testamento, que permite que una persona
casada pueda disponer de sus bienes para despus de su muerte, de la eventual
ineficacia de la adquisicin de los bienes hereditarios en su totalidad, pues, en este caso,
deber tenerse presente si se trata de bienes sociales aquellos que fueron objeto de la
disposicin testamentaria.

Otro sentido que puede drsele al carcter

personalsimo del testamento, es que se opone al
testamento mancomunado, el cual carece de toda
validez. As es, la declaracin del testador no
puede efectuarse junto con la de otra persona.
El testamento es un acto revocable, ya que la declaracin de voluntad que lo creara puede
tambin modificarlo o darle fin en cualquier momento, sin que ello implique consecuencias
negativas para el testador debido a los reclamos de los beneficiarios cuyo derecho
expectaticio original se truncara. Ser necesario para la revocacin, eso s, que se realice
con las formalidades exigidas para el testamento, y esto se logra a travs de otro
testamento. Tan cierto es su carcter de revocable, que en el testamento se tendrn por no
puestas clusulas referidas a una renuncia -ineficaz- a la facultad del testador de poder
revocar el testamento. Es un acto de liberalidad el testamento, porque, generalmente (no
siempre), la disposicin de bienes se hace a ttulo gratuito. Aunque en otros casos est
sujeta a cargo o condicin.

4. FORMALIDADES
"El oficio de las formas de los negocios jurdicos en general es el de garantizar todo lo
posible el libre ejercicio de los derechos, la seria y espontnea manifestacin de la
voluntad... tambin respecto de los testamentos el legislador tena ante s el cometido de
ordenar una serie de formalidades que hiciesen de ellos actos serios, verdaderos y libres"
(POLACCO, 1950, Tomo I: 213).
Domnguez Benavente y Domnguez guila sealan que "el testamento es un negocio
jurdico esencialmente solemne

el legislador ordena las formalidades para llamar la

atencin del testador, de suerte que no confunda declaraciones de ltima voluntad con
proyectos para garantizar que las disposiciones sean espontneas y serias. En suma, las
formas advierten al autor del acto la trascendencia de lo que est realizando"
(DOMNGUEZ BENAVENTE; y DOMNGUEZ GUILA, 1990: 326).

Sobre el particular, Surez Franco hace estas observaciones: "... Es (el testamento) ante
todo un acto jurdico y de naturaleza solemne; se trata de una manifestacin de voluntad
encaminada a producir determinados efectos jurdicos. Sin embargo, para que tal
manifestacin sea plenamente vlida y eficaz ante el derecho es menester que llene
ciertos condicionamientos formales, cuyo cumplimiento compromete su validez jurdica.
Esta doble concepcin del acto testamentario, vale decir, como expresin de voluntad del
causante y como acto solemne, conduce a que las exigencias legales establecidas para su
otorgamiento se ordenen desde dos puntos de vista muy definidos, que, aunque
vinculados ntimamente entre s, responden a concepciones jurdicas diversas: en efecto,
el testamento, como declaracin de voluntad, debe reunir los requisitos propios de un acto
de esta naturaleza; y en cuanto a su aspecto formal, deber responder a la naturaleza del
acto solemne, vale decir, cumplir las formalidades especficas del acto fijado por el
legislador para hacerlo eficaz ante el derecho.
Los requisitos de fondo en el testamento hacen referencia a las condiciones o exigencias
legales relacionada (sic -lase relacionadas-) con la persona del testador, con su voluntad,
con la prestacin misma estipulada en el testamento a favor del asignatario o, en fin, con el
mvil o motivo que ha inducido al causante a estipular la institucin testamentaria.
Por el contrario, los requisitos de forma hacen referencia al aspecto externo del acto, con
lo que se pretende ampararlo mediante una suficiente autenticidad. Persigue con ello el
legislador que la voluntad y la intencin del testador, en su aspecto formal, sean el reflejo
de su voluntad interior. Pero, adems, por tratarse de un acto de particular trascendencia
jurdica, econmica y social, el legislador ha rodeado al acto testamentario de singulares
exigencias lo que explica su meticulosa reglamentacin.
El testamento, dada su naturaleza de acto jurdico solemne, puede ser atacado ya por
ostentar vicios de forma, ya por contener vicios de fondo. Como manifestacin de voluntad
encaminada a producir efectos jurdicos, es claro que el testamento debe ser otorgado con
el lleno de los requisitos propios de todo acto jurdico: capacidad, consentimiento que no
adolezca de vicios, objeto y causa lcitos. Como acto solemne debe ceirse a las
formalidades precisas que la ley le seala y cuya omisin puede comprometer la validez
del acto..." (SUREZ FRANCO, 1989: 171-172).

Somarriva Undurraga afirma por su lado que: "Los requisitos del testamento son de tres
clases: requisitos internos, requisitos externos o solemnidades, y los que dicen relacin
con las disposiciones testamentarias en s mismas.
Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. Estos
requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento
trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento.
Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias nicas o standard, sino
que varan conforme a las clases de testamento. Su sancin es igualmente la nulidad
integral del testamento.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas se diferencian
fundamentalmente de los anteriores, en que su infraccin no produce sino la nulidad de la
respectiva clusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las dems disposiciones
que no se vean afectadas por algn vicio legal. As, por ejemplo, si el testador hace un
legado al notario que autoriza el testamento, esta disposicin ser nula, pero el resto del
testamento,

cumpliendo

con

los

requisitos

legales,

ser

vlido"

(SOMARRIVA

UNDURRAGA, 1954, Volumen I: 151).

Las formalidades generales del testamento, es decir, aplicables a toda clase de
testamento, son las siguientes:
a) Forma

escrita

ordenamiento

(nuestro

jurdico

no

considera el testamento otorgado

verbalmente).
b) Nombre del testador.
c) Fecha de faccin del testamento.
d) Firma del testador.
e) Capacidad civil del testador.
Precisamente, el artculo 695 del Cdigo Civil establece que: "Las formalidades de todo
testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su
firma, salvo lo dispuesto en el artculo 697. Las formalidades especficas de cada clase de
testamento no pueden ser aplicadas a los de otra". El artculo 697 del citado cuerpo de
leyes, a

que se hace mencin, precepta lo siguiente: "Si el testador es analfabeto,

deber lersele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo

testamentario que el testador designe. Si el testador es una persona con discapacidad por
deficiencia visual, el testamento podr ser ledo por l mismo utilizando alguna ayuda
tcnica o podr lerselo el notario o el testigo testamentario que el testador designe. Si el
testador es una persona con discapacidad por deficiencia auditiva o de lenguaje, el
testamento ser ledo por l mismo en el registro del notario o con el apoyo de un
intrprete. Si el testador no sabe o no puede firmar, lo har a su ruego el testigo testamentario que l designe, de todo lo cual se har mencin en el testamento".
Sostiene en forma acertada Ramrez Fuertes que "la observancia de la plenitud de las
formalidades propias de cada testamento, es esencial para su correcto otorgamiento"
(RAMREZ FUERTES, 1988: 74).
Cabe sealar que las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos se
aplican a las disposiciones testamentarias. Las condiciones y cargos contrarios a normas
de orden pblico se tienen por no puestas. Adems, las disposiciones testamentarias, al
ser la expresin directa de la voluntad del testador, no pueden dejarse al arbitrio de un
tercero, ni el testador puede conferir poder a otra persona para ello (arts. 689 y 690 del
C.C.).
La forma escrita se utiliza no slo en el testamento en escritura pblica, sino en los dems:
testamentos cerrado, olgrafo, martimo y militar, reconocidos por nuestra codificacin civil.
En lo que respecta a la misma celebracin del acto, es importante consignar el da, mes y
ao para determinar la capacidad del testador o su posterior revocacin o que el
testamento est revocando uno anterior. La firma es un medio que garantiza la identidad
del testador. En caso de estar impedido de firmar o no saber hacerlo, lo har por l un
testigo testamentario, designado por el testador (art. 697 -parte pertinente- del C.C.).
Tales son las formalidades para toda clase de testamento. Las formalidades especficas
las veremos en el prximo Captulo, no sin dejar en claro que las ltimas, correspondientes
a una determinada clase de testamento, no son de aplicacin a otro que no sea esa misma
clase de testamento.

5. PERSONAS CAPACES E INCAPACES PARA OTORGAR TESTAMENTO

En principio, hay que indicar que en el Derecho existe la capacidad de goce (pasiva) y la
capacidad de ejercicio (activa) que todos conocemos. Ahora bien, pueden testar todos
aquellos que tengan capacidad civil de ejercicio, es decir, que hayan cumplido la mayora
de edad. Adems, podrn testar, por haber cesado su incapacidad, a pesar de no haber

cumplido 18 aos de edad, las personas mayores de 16 aos que hayan contrado ma trimonio u obtenido ttulo oficial que les autorice a ejercer una profesin u oficio. El artculo
46 del Cdigo Civil considera capaces a los menores que se encuentran en las situaciones
descritas.
"La capacidad para testar es consecuencia de estados personales (status personal), es la
aptitud o la medida de la aptitud para realizar o llevar a cabo el acto jurdico de testar, para
otorgar testamento, para manifestar la voluntad de disposicin post mortem total o parcial
del patrimonio, o de hacer otra ordenacin permitida legalmente" (TORRES-RIVERO,
1981: 358).
Ferrari Ceretti, en lo atinente a la incapacidad para otorgar testamento, apunta que:
1o Slo pueden testar quienes se encuentren en su perfecta razn.
2 Los dementes declarados tales en juicio no pueden hacerlo ni aun en intervalos lcidos;
para ello, previamente debe levantrseles la interdiccin.
3o Los dementes no declarados pueden hacerlo en intervalos lcidos prolongados.
4 La locucin 'dementes' comprende todos los aspectos que presenta esta enfermedad y
los accidentes como la beodez, etctera.
5o La presuncin en el sentido de que toda persona est en su sano juicio mientras no se
pruebe lo contrario, slo puede ser destruida por la prueba concluyente que produzca el
impugnante.
6o En contrario, el que sostiene la validez tambin debe probar que el testador se
encontraba en su sano juicio al otorgar el instrumento" (FERRARI CERETTI, 1983: 100101).
Por su parte, Ramrez Fuertes hace estas aseveraciones: "Para el ejercicio del derecho a
testar, la capacidad de la persona es la regla general y la incapacidad la excepcin. Quiere
ello decir que todos pueden otorgar testamento, salvo aquellos a quienes la ley se lo
prohbe. Las incapacidades, reguladas por normas de excepcin, tienen aplicacin
restrictiva y no pueden adoptarse por analoga.
La incapacidad es un medio empleado por la ley para asegurar la voluntariedad del acto
testamentario; en consecuencia los incapaces son las personas que carecen de aptitud
fisiolgica para prestar consentimiento, ya por edad o quiz por enfermedad. Se relaciona
cuatro causales, a saber:
a) La impubertad.
b) La interdiccin por causa de demencia. Toda sentencia de interdiccin por esta

causa se apoya en la prueba plena de la insanidad mental; en consecuencia todo

acto realizado por el interdicto por demencia, y con tanta ms razn su testamento,
ser nulo cuando fuere otorgado con posterioridad a su decreto. Los actos
cumplidos antes del decreto de interdiccin gozan, en cambio, de la presuncin de
validez, pero esta puede desvirtuarse si se prueba que el testador no se hallaba en
el goce de sus facultades mentales en el momento de testar.
c) La falta de sanidad de juicio. Distinta es esta causal de la fundada en el decreto de
interdiccin por causa de demencia; la interdiccin es un estado permanente, y la
insanidad de juicio es episdica en lo general; pero si fuere constante, con mayor
razn inhabilita a quien la padece para testar. Se excluye del testamento a quienes
actualmente no se hallan en sano juicio por ebriedad u otra causa, incluyendo
cualquier forma de intoxicacin.
d) No poder expresarse claramente. El sordomudo que no ha logrado superar su
limitacin por el estudio, y no sabe leer y escribir, es inhbil para actos de la vida
civil. Ocurre a veces que el sordomudo ha obtenido conocimientos suficientes que
le permiten leer y escribir; de ser as, puede otorgar testamento abierto o pblico"
(RAMREZ FUERTES, 1988: 70-72).
Rotondi, en cuanto a la incapacidad para disponer por testamento, nos ilustra de esta
manera: "... Son incapaces para disponer por testamento: 1) Los menores de 18 aos. 2)
Los interdictados por causa de enfermedad mental. 3) Aquellos que, aunque no
interdictados, no fuesen capaz de entender y querer en el momento de hacer testamento.
Con ello, salta a los ojos el rigor menor en la determinacin de estas incapacidades en
relacin con los actos de disposicin nter vivos. Es decir, se declara implcitamente capaz
al inhabilitado, porque, evidentemente, como la limitacin de la capacidad de obrar o de
disponer es concebida como una salvaguardia del sujeto, el legislador ha estimado que
podra reducir el rigor normal por tratarse de disposiciones que han de producir sus efectos
sobre el patrimonio de aqul solamente cuando haya dejado de existir. Dado que este
principio puede parecer criticable al algn aspecto (pinsese en la ligereza con que el
prdigo -cuya prodigalidad haya sido comprobada a efectos de su inhabilitacin- puede
haber dispuesto del patrimonio en dao de los herederos legtimos, aun salvando la
legtima), debemos, de iure condito, valorar con el mismo rigor tambin la enfermedad
natural cuando se la invoque para basar en ella la nulidad de la disposicin testamentaria.
En efecto, es evidente que si es vlido el testamento hecho por aquel que haya sido
inhabilitado nicamente por una ligera enfermedad, con mayor razn se debe considerar
vlido el testamento de quien -incluso aunque no est absolutamente sano de mente- no
sufra un vicio tan grave que pueda dar lugar con el tiempo a la interdiccin. En otros

trminos: la enfermedad natural de mente que conduce a la nulidad del testamento,

presupone una enfermedad cualitativamente tan grave como la que pueda dar lugar a la
interdiccin, aunque sta no se haya verificado, y aunque falte el carcter de continuidad
que se requiere para la interdiccin" (ROTONDI, 1953: 609-610).
Al ser el testamento un acto jurdico unilateral y
personalsimo,

la

incapacidad

del

testador

es

insubsanable. Dicha incapacidad debe apreciarse en

el momento mismo de la faccin del testamento. La
incapacidad anterior o posterior a ese momento no
anula las disposiciones testamentarias. Al respecto,
dice Torres-Rivero que "la capacidad para testar se
determina en relacin al momento cuando se otorga
el testamento, momento en vida del testador y, por ende, antes de la apertura de la
sucesin" (TORRES-RIVERO, 1981: 358).
El artculo 687 del Cdigo Civil trata acerca de las personas incapaces para otorgar
testamento. stas son:
1. Los menores de edad (salvo los comprendidos en el artculo 46 del Cdigo Civil:
personas mayores de 16 aos que hayan contrado matrimonio o que obtengan
ttulo oficial para ejercer una profesin u oficio).
2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
3. Los retardados mentales.
4. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
5. Los ebrios habituales.
6. Los toxicmanos.
7. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de
este acto. (Aqu la voluntad del testador adolece de vicios).
Sobre el particular, el artculo 692 del Cdigo Civil establece que los analfabetos pueden
testar solamente en escritura pblica, con las formalidades adicionales indicadas en el
artculo 697 del referido ordenamiento sustantivo, conforme al cual: "Si el testadores
analfabeto, deber lersele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo
testamentario que el testador designe. Si el testador es una persona con discapacidad por
deficiencia visual, el testamento podr ser ledo por l mismo utilizando alguna ayuda
tcnica o podr lerselo el notario o el testigo testamentario que el testador designe. Si el
testador es una persona con discapacidad por deficiencia auditiva o de lenguaje, el

testamento ser ledo por l mismo en el registro del notario o con el apoyo de un
intrprete. Si el testador no sabe o no puede firmar, lo har a su ruego el testigo
testamentario que l designe, de todo lo cual se har mencin en el testamento".

6. CLASIFICACIN DE LOS TESTAMENTOS

Espn Cnovas apunta que "desde diversos puntos de vista pueden clasificarse los
testamentos: a) segn que se exija la intervencin de un funcionario pblico o no, se
dividen en pblicos y privados; b) por razn de la normalidad o anormalidad de
circunstancias en que se otorgan, en comunes y especiales, pudindose distinguir estas
circunstancias especiales en referentes a la persona del testador (testamento del loco,
ciego, sordomudo, hecho en lengua extranjera, en inminente peligro de muerte, y el del
militar, aunque en este ltimo intervienen tambin otros factores no subjetivos), referentes
al lugar del otorgamiento (el testamento martimo y el hecho en pas extranjero) y
referentes al peligro ambiental (el testamento en caso de epidemia)" (ESPN CANOVAS,
1964, Volumen V: 203). Dicho autor precisa que"... el (testamento) comn puede ser
olgrafo, abierto o cerrado; se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y
el hecho en pas extranjero..." (ESPN CANOVAS, 1964, Volumen V: 203). Barbero, sobre
lo que se examina en este punto, expresa que: " Se conoce dos especies de testamentos:
los testamentos ordinarios y los testamentos especiales.
La distincin se caracteriza, no slo por la distinta forma, sino tambin por un distinto
trmino de eficacia en el tiempo.
(...) Los testamentos ordinarios son los que se pueden hacer en cualquier circunstancia, y
como tales si han nacido vlidos, conservan intacto su potencial de eficacia, para el tiempo
posterior a la muerte del testador, cualquiera que sea el lapso que separa la confeccin de
l de la condicin de eficacia, la 'apertura de la sucesin', salvo la revocacin.
(...) Los testamentos especiales, como lo dice el trmino mismo, estn permitidos y se
efectan en circunstancias extraordinarias (enfermedades contagiosas, calamidades
pblicas o accidentes a bordo de nave o de aeronave, en el squito de las fuerzas
armadas), y no conservan eficacia ms que dentro de los lmites de tiempo suficiente para
permitir la confeccin de un nuevo testamento en las formas ordinarias" (BARBERO, 1967,
Tomo V: 270).

Barbero concluye sealando que "... las formas ordinarias son: el testamento 'olgrafo' y el
'por acto de notario', que puede ser 'pblico' y 'secreto'..." (BARBERO, 1967, Tomo V: 271).
Los testamentos, por su forma, se clasifican en comunes y extraordinarios.
a) Testamentos comunes: Pueden ser:
Comunes ordinarios: Otorgados por cualquier persona. Tenemos a los testamentos por
escritura pblica, testamento cerrado y testamento olgrafo.
Comunes especiales: Realizados nicamente por personas determinadas como los
analfabetos, personas con discapacidad por deficiencia visual y personas con
discapacidad por deficiencias auditivas o de lenguaje.
b) Testamentos extraordinarios: Tenemos el militar y el martimo (considerados por el
Cdigo Civil como especiales).
Nuestro Cdigo Civil clasifica los testamentos en: ordinarios y especiales.
Son testamentos ordinarios aquellos que pueden otorgarse en cualquier momento. Y son:
el testamento por escritura pblica, el cerrado y el olgrafo. Los testamentos ordinarios
permiten su empleo a todos, de modo que cualquier persona, en circunstancias normales,
puede disponer su ltima voluntad eligiendo entre los testamentos ordinarios que mejor le
parezca.
Son testamentos especiales los otorgados tan slo bajo circunstancias previstas por la ley.
Y son: el testamento martimo y el militar. Dentro de los testamentos especiales se cuentan
tambin los otorgados en el extranjero, como
el celebrado ante el Cnsul peruano que hace
las veces de notario pblico. El testamento
consular, ya sea en escritura pblica o
cerrado, tiene igual validez como si se hubiera
celebrado en el pas, siempre que se hayan
observado las prescripciones legales del pas
extranjero.

Los

testamentos

especiales

presuponen, pues, una circunstancia, acontecimiento o situacin excepcional, de tal modo

que quienes se hallen en tal estado de excepcin pueden hacer uso del testamento
especial para manifestar su ltima voluntad.

Se afirma que son elementos caractersticos de los testamentos especiales, en

comparacin con los ordinarios, la diferencia de solemnidades exigidas y la mayor
simplicidad de forma.

7. ASPECTOS PROCESALES DE LA COMPROBACIN DE TESTAMENTO

De conformidad con el artculo 749 -inciso 8) del Cdigo Procesal Civil, se tramita como
proceso no contencioso la comprobacin de testamento (regulado en el Subcaptulo 8 del
Ttulo II de la Seccin Sexta del C.P.C., en losarts. 817 al 825).
En resumidas cuentas, el proceso no contencioso, en general, se desarrolla de la siguiente
manera:

Se presenta la solicitud (en este caso, de comprobacin de testamento).

Hay un plazo de cinco das para efectuar la contradiccin, de haberla.
Con contradiccin o sin ella, se fija fecha para que se lleve a cabo la audiencia de
actuacin y declaracin judicial, la misma que se realizar dentro de los quince das

de presentada la solicitud.
La resolucin correspondiente se pronuncia en la audiencia de actuacin y
declaracin judicial, o si no se reserva la decisin judicial dentro de los tres das de
concluida tal audiencia.

De haber contradiccin y declararse fundada en la resolucin judicial, sta ser apelable

con efecto suspensivo; de declararse infundada, no tendra efecto suspensivo y tendr la
calidad de diferida. Resuelve, entonces, el superior jerrquico.
Ser competente para conocer el proceso no contencioso de comprobacin de testamento
el Juez de Paz Letrado, si la estimacin patrimonial del petitorio no excede de las
cincuenta Unidades de Referencia Procesal; caso contrario, lo ser el Juez Especializado
en lo Civil (art. 750 del C.P.C.).
En este proceso se solicitar la comprobacin de la autenticidad y cumplimiento de
formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su ulterior
protocolizacin notarial (art. 817 del C.P.C.). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica ha establecido lo siguiente: "... En materia de sucesin testamentaria debe
distinguirse entre la validez del testamento que otorga el derecho a heredar, de la solicitud
de comprobacin judicial de testamento que est previsto para determinados tipos de

testamento como el cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, a efectos de verificar su

autenticidad y cumplimiento de formalidades, conforme lo establece el artculo ochocientos
diecisiete del Cdigo Procesal Civil..." (Casacin Nro. 1292-2004 / Cusco, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 28-02-2006, pgs. 15456-15457).
Tienen legitimacin activa para solicitar la comprobacin de testamento:
1) Quien tenga en su poder el testamento.
1) Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal.
2) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario.
3) Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
La solicitud sobre el particular deber contener los requisitos y anexos comunes exigibles
para toda demanda (previstos en los arts. 424 y 425 del C.P.C.), debiendo acompaarse,
adems:
1. La copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de
muerte presunta del testador, y certificacin registral de no figurar inscrito otro
testamento.
2. Copia certificada, tratndose del testamento cerrado, del acta notarial extendida
cuando fue otorgado o, en defecto de sta, certificacin de existencia del
testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia.
3. El documento que contenga el testamento olgrafo o el sobre que presuntamente
lo contenga.
4. Constancia registral de la inscripcin del testamento conforme al artculo 825 del
Cdigo Procesal Civil (segn el cual, el juez que reciba de la autoridad
correspondiente un testamento militar, martimo o areo, lo pondr en
conocimiento del Ministerio Pblico y dispondr su anotacin en el Registro de
Testamentos), en los casos de testamento militar, martimo o areo que hubieran
sido entregados al juez por la autoridad respectiva.
En todos los casos previstos anteriormente se indicar el nombre y domicilio de los
herederos o legatarios. As lo establece el artculo 818 del Cdigo Procesal Civil. Ahora
bien, si se trata de testamento cerrado, y siempre que conste la inscripcin de otro
testamento, el juez ordenar al notario que lo presente al Juzgado dentro de los cinco das
de notificado, con el acta correspondiente, si fuere el caso.

Si el testamento fuera cerrado o estuviera el testamento olgrafo presentado contenido en

un sobre cerrado, el juez proceder a su apertura. El notario o el solicitante la
presenciarn. El juez pondr su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las
pginas, y certificar el estado del sobre o cubierta, que se agregarn al expediente. De
todo ello se extender acta, dejndose constancia, si lo amerita, que hubo posibilidad de
producirse el cambio del contenido del sobre (art. 819 del C.P.C.). Al respecto, la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica ha establecido lo siguiente: "... La citada norma
procesal (art. 819 del C.PC.) debe concordante (sic -lase concordarse-) con lo dispuesto
en los Artculos setecientos siete y siguientes del Cdigo Civil, referidos a los requisitos
esenciales que debe contener todo Testamento Olgrafo, y de los que se desprende que
no es causal de invalidez del procedimiento (de comprobacin de testamento) la apertura
del Testamento Olgrafo (contenido en sobre cerrado), si se comprueba que est
totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador" (Casacin Nro. 908-95 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-01-1998, pgs. 341-342).
Es de destacar que, de acuerdo a lo normado en el artculo 709 del Cdigo Civil: A)
Presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de la partida de defuncin del
testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez, con citacin a los presuntos
herederos, proceder a la apertura si estuviera cerrado, pondr su firma entera y el sello
del juzgado en cada una de sus pginas y dispondr lo necesario para la comprobacin de
la autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo, de conformidad con las
disposiciones del Cdigo Procesal Civil que fueran aplicables; B) slo en caso de faltar
elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la comprobacin sea hecha por tres
testigos que conozcan la letra y firma del testador; y C) en caso de un testamento otorgado
en sistema braille u otro medio o formato alternativo de comunicacin, la comprobacin se
har sobre la firma y huella digital del testador.

Si el testamento olgrafo o el testamento cerrado estuviera escrito en idioma distinto del

castellano, el juez nombrar un traductor oficial. Adems, si el testador fuera extranjero, la
traduccin ser hecha con citacin del cnsul
del pas de su nacionalidad, si lo hubiera.
Igualmente,

el

juez

podr

nombrar

un

traductor si el testamento hubiera sido

otorgado en sistema braille u otro medio o
formato alternativo de comunicacin. La
versin ser agregada al texto original,
suscrita por el traductor con su firma
legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticar tambin este documento con
su firma entera y con el sello del juzgado. As lo establece el artculo 710 del Cdigo Civil.
Una vez certificado por el juez el estado del sobre o cubierta del testamento cerrado o, si
fuera el caso, del cerrado, y de advertir aqul la existencia de sucesores designados por el
testador, no mencionados en la solicitud de comprobacin, requerir al solicitante de la
misma para que indique al Juzgado, dentro del tercer da, el domicilio de tales sucesores
para su efectivo emplazamiento.
De ignorarse el domicilio o de no sealarlo el solicitante dentro del referido plazo,
entonces, el juez ordenar que el extracto de la solicitud se publique por tres veces con
intervalos de tres das (se entiende que son das hbiles).
En lo concerniente a los medios probatorios, hay que sealar que, tratndose del
testamento cerrado, nicamente es admisible el acta notarial de otorgamiento extendida en
el sobre o cubierta. De no haber acta, y cuando el sobre estuviese deteriorado, sern
admisibles como medios probatorios slo la copia certificada del acta transcrita del registro
del notario, la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma
y, de ser el caso, de la letra del testador.
Si se trata del testamento olgrafo, son admitidos como medios probatorios el cotejo de la
letra y firma del testador. Los testigos no sern menos de tres ni ms de cinco, mayores de
treinta aos, vecinos del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y sin relacin de
parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad con los presuntos legatarios
o hederos forzosos o legales del testador.

El artculo 822 del Cdigo Procesal Civil precepta que las contradicciones referidas a la
validez del contenido del testamento sern declaradas improcedentes.
De considerar el juez autntico el testamento y cumplidos los requisitos formales
aplicables al mismo, pondr su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las
pginas y dispondr la protocolizacin del expediente. Si el juez comprobara que la
cubierta del testamento cerrado est deteriorada, siendo posible que se haya realizado el
cambio de pliego que contiene el testamento, puede disponer que valga como testamento
olgrafo, de reunir los requisitos para esta clase de testamento.
Puntualizamos que la resolucin no prejuzga la validez formal del testamento ni la del
contenido de las disposiciones contenidas en l.
La resolucin firme que recae en este proceso de comprobacin de tes tamento no tiene la
calidad de cosa juzgada. En efecto, si la correspondiente solicitud fuese rechazada, puede
demandarse la comprobacin del testamento en un proceso de conocimiento, siempre que
se ejercite la accin antes del ao de expedida la resolucin ejecutoriada del proceso no
contencioso de comprobacin de testamento (art. 824 del C.P.C.). La Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, en relacin a la comprobacin de testamento en va de proceso
de conocimiento, ha establecido lo siguiente:"... Si bien el Artculo ochocientos veinticuatro
del Cdigo Procesal Civil permite que si la solicitud de comprobacin de testamento en
procedimiento no contencioso es rechazada, puede ser nuevamente intentada en proceso
de conocimiento, ello no significa de que en el nuevo proceso tenga que prescindirse de
las formas esenciales de los testamentos. Que, es por ello, que si en un proceso de
conocimiento de comprobacin de testamento olgrafo, se comprueba que es autntica la
firma del testador, pero no ha sido totalmente escrito y fechado por l, se estara reuniendo
solamente uno de los requisitos esenciales de dicho testamento, pero no los otros, por lo
que no podra ampararse la demanda" (Casacin Nro. 2202-99 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 08-01-2000, pgs. 4522-4523).
El Ministerio Pblico tendr participacin tratndose de un testamento militar, martimo o
areo, para lo cual el juez que lo recepciona lo pondr en conocimiento de aqul. Adems,
el juez dispondr su anotacin en el Registro de Testamentos.
No podemos dejar de mencionar que la comprobacin de testamentos cerrados, adems
de poder ser conocida judicialmente, puede ser tramitada ante notario. As lo determina el

artculo 1 -inciso 5- de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley

Nro. 26662).
La comprobacin de testamentos se solicita mediante peticin escrita que suscribir
(conforme al artculo 35 de la Ley Nro. 26662):
1. Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal, incluido el integrante sobreviviente de la unin de hecho reconocida
conforme a ley.
2. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario.
3. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
Son requisitos de la solicitud de comprobacin de testamento cerrado, de acuerdo al
artculo 36 de la Ley Nro. 26662, el incluir:
1. El nombre del causante.
2. Copia certificada de la partida de defuncin o de declaracin de muerte presunta
del testador.
3. Certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento.
4. Indicacin del nombre y direccin de los presuntos herederos.
5. Copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue otorgado o, en su
defecto, certificacin de existencia del testamento emitida por el notario que lo
conserve bajo custodia, as como el nombre y domicilio de testigos que
intervinieron en la entrega del testamento cerrado.
Para la comprobacin del testamento cerrado, nicamente es admisible como medio de
prueba el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del
acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, se admitirn como medios probatorios la
copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los testigos
que intervinieron en el acto y el cotejo de la firma o letra del testador. As lo dispone el
artculo 37 de la Ley Nro. 26662.
Como la Ley Nro. 26662 no contempla lo relacionado al trmite de la comprobacin de
testamento ante notario, sern de aplicacin supletoria las normas del Cdigo Procesal
Civil sobre el particular. Ello de conformidad con lo establecido en el artculo 3 de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos.

DIFERENTES CLASES DE TESTAMENTO

1.- ENUMERACIN PRELIMINAR
Como habamos sealado anteriormente, los testamentos pueden ser ordinarios y
especiales. Dentro de los primeros se encuentra el otorgado en escritura pblica, el
cerrado y el olgrafo. Son testamentos especiales: el militar y el martimo (art. 691 del
C.C.). Debe contarse, adems, dentro del mismo grupo a los testamentos otorgados en el
extranjero (art. 721 del C.C.). En la legislacin comparada encontramos tambin al
testamento verbal y el llamado testamento abierto. Sobre este ltimo, dice Ossorio
Morales que "constituye el rasgo esencial del testamento abierto, que lo diferencia del
olgrafo y del cerrado, la publicidad que su otorgamiento reviste, puesto que en l es
indispensable que el testador d a conocer su ltima voluntad a determinadas personas,
cuya intervencin y asistencia es obligada" (OSSORIO MORALES, 1957: 74). En adelante
veremos cada una de las diferentes clases de testamento.

2.- TESTAMENTO EN ESCRITURA PBLICA

2.1. Concepto
El testamento en escritura pblica es denominado tambin testamento autntico,
nuncupativo o pblico. Es el otorgado personalmente por el testador ante notario pblico,
contando con la presencia de dos testigos. El notario lo escribe en su protocolo. Como su
nombre lo dice, se realiza por escritura pblica. sta es un instrumento pblico redactado
por un notario pblico que le atribuye fe pblica a los actos realizados ante l.
A decir de Graciela Medina: "... El testamento por acto pblico (entindase por escritura
pblica) es el otorgado por el testador ante escribano mediante documento pblico y con la
presencia de testigos.
A este tipo de testamento tambin se lo denomina 'testamento notarial', 'testamento
autntico', 'testamento por escritura pblica' y testamento abierto. Las principales ventajas
son: 1) Brinda mayor seguridad de que el testamento no va a ser destruido; 2) Permite

testara quien no sabe leer ni escribir; 3) Goza de la presuncin de autenticidad del

instrumento pblico.
Sus desventajas radican en que: 1) son conocidas antes de la muerte todas las
disposiciones de ltima voluntad; 2) puede ser declarado nulo por incumplimiento de
formalidades; 3) en caso de ser declarado nulo, no vale como testamento olgrafo porque
no ha sido redactado de puo y letra por el testador; 4) es ms onerosa que las otras
formas de testar" (MEDINA, 1996: 203-204).

2.2. Formalidades
"Deben llenarse en l (testamento) los requisitos comunes a la escritura pblica y las
formas y solemnidades impuestas para los testamentos. Un testamento nulo como
escritura ser nulo como testamento" (FERRARI CE-RETTI, 1983: 36).
Afirma Ferrari Ceretti que "los testamentos por acto pblico en cuanto a sus formas se
rigen por los requisitos que la ley reputa esenciales y subsidiariamente por las normas
estatuidas para los instrumentos pblicos y particularmente para las escrituras pblicas"
(FERRARI CERETTI, 1983: 38).
El artculo 696 del Cdigo Civil dispone lo siguiente: "Las formalidades esenciales del
testamento otorgado en escritura pblica son:
1. Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el
notario y dos testigos hbiles.
2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al
notario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de escrituras
pblicas.
4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el notario.
5. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el testador o el
testigo testamentario que ste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique si el contenido
corresponde a la expresin de su voluntad. Si el testador fuera una persona con
discapacidad por deficiencia auditiva o de lenguaje, podr expresar su
asentimiento u observaciones directamente o a travs de un intrprete".
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda

hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto".
Si bien es esencial en el testamento otorgado en escritura pblica la unidad del acto, cabe
indicar que en caso de suspenderse la faccin del testamento por cualquier causa, se har
constar tal circunstancia, firmando el testador, de poder hacerlo, los testigos y el notario.
Para la continuacin del testamento debern estar reunidos nuevamente el testador, el
mismo notario y los testigos, pudiendo ser otros, de no ser habidos los testigos que
estuvieron al principio del acto.
Con arreglo a lo previsto en el artculo 697 del Cdigo Civil: "Si el testador es analfabeto,
deber lersele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo
testamentario que el testador designe. Si el testador es una persona con discapacidad por
deficiencia visual, el testamento podr ser ledo por l mismo utilizando alguna ayuda
tcnica o podr lerselo el notario o el testigo testamentario que el testador designe. Si el
testador es una persona con discapacidad por deficiencia auditiva o de lenguaje, el
testamento ser ledo por l mismo en el registro del notario o con el apoyo de un
intrprete. Si el testador no sabe o no puede firmar, lo har a su ruego el testigo testamentario que l designe, de todo lo cual se har mencin en el testamento".

3. TESTAMENTO CERRADO

3.1. Concepto
"Puede definirse el testamento cerrado -llamado tambin mstico, y en algunas
legislaciones secreto- diciendo que es aquel en que el testador, sin revelar su ltima
voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que
han de autorizar el acto..." (OSSORIO MORALES, 1957: 107).
Puig Pea anota sobre el testamento cerrado lo siguiente: "... Es aqul en que el testador,
sin revelar su ltima voluntad, manifiesta, en presencia del Notario y los testigos que han
de autenticar el acto, que aqulla se halla contenida en el pliego cerrado y sellado que al
efecto presenta. De esta definicin se deducen las consideraciones siguientes:
a) El testamento cerrado est montado a dos vertientes.- El testamento cerrado
consta o est integrado por dos fases distintas y complementarias: una privada, de
redaccin del documento de ltima voluntad por el testador o por otra persona a su

ruego, y otra pblica, constituida por el otorgamiento propiamente dicho, en la que

intervienen el Notario y los testigos.
b) El testamento cerrado supone el secreto material de las disposiciones
testamentarias.- El testamento cerrado es secreto con clausura material, puesto
que debe estar encerrado, guardado, dentro de un sobre debidamente pegado y
sellado, de forma que nadie pueda, a travs de l, enterarse de sus disposiciones.
c) En el testamento cerrado se prohbe la publicidad formal de su contenido.- En el
testamento cerrado el testador no puede oficialmente manifestar cul es el fondo
de su querer testamentario, aunque, naturalmente, de modo particular lo pueda
decir. Por eso decimos que en este testamento se prohbe la publicidad formal de
la voluntad.

d) Finalmente, el testamento cerrado tiene carcter notarial, a virtud de la intervencin

de un funcionario de este orden que da carcter y condicin al instrumento" (PUIG
PEA, 1954, Tomo V, Volumen I: 280-281).
Espn Cnovas, en lo que concierne al testamento cerrado, manifiesta lo siguiente: " Dicho
testamento cerrado comn es aquel en que el testador, sin revelar su ltima voluntad,
declara ante el Notario que haya de autorizarlo y testigos, que dicha voluntad se halla
contenida en el pliego que presenta.
En el (testamento) cerrado el contenido de su voluntad (del testador) permanece secreto
limitndose aqullos (Notario y testigos) a dar fe y testimonio de su otorgamiento. En
relacin con el (testamento) olgrafo se diferencia netamente, ya que en ste no interviene
nada ms que el testador en su otorgamiento y ha de escribirlo l mismo de su puo y le tra, mientras que en el (testamento) cerrado puede estar escrito por persona distinta del
testador.
El testamento cerrado tiene tres fases con caractersticas diversas: en una primera fase,
de carcter privado, y por tanto secreto, se ha de escribir el testamento; en la segunda
fase, de comparecencia ante Notario y testigos, tienen lugar todas las formalidades que
tienden a acreditar que en el pliego cerrado presentado por el testador se contiene su lti -

ma voluntad; finalmente, en la tercera fase, tiene lugar la conservacin del testamento para
que una vez ocurrido el fallecimiento del testador, pueda surtir efecto, mediante su
presentacin ante la Autoridad judicial, que ordenar la comprobacin de la autenticidad de
su cubierta externa y protocolizacin en la Notara en que se hubiese otorgado" (ESPN
CANOVAS, 1964, Volumen V: 212-213).
El testamento cerrado es el que se otorga sin revelar el testador su declaracin de
voluntad, la cual consta en un documento que es entregado a determinadas personas que
autorizan el acto. El hecho de que tenga que ser presentado cerrado el pliego no significa
que el declarante no pueda comunicar el contenido de aqul a terceros -incluyendo las
personas que autorizaron el acto-. Simplemente, no tiene obligacin de dar a conocer su
voluntad, aunque ello no le est prohibido. En esto se asemejan el testamento cerrado y el
olgrafo, slo que en ste, hasta el hecho mismo de haberse otorgado puede mantenerse
en secreto; en cambio, en el testamento cerrado, el otorgamiento es un acto que se
realiza con publicidad. A pesar de esa publicidad reflejada en la intervencin del notario y
los testigos, no es suficiente como para dotar al testamento cerrado de la autenticidad que,
como instrumento pblico, tiene el testamento otorgado por escritura pblica, pues el
testamento cerrado, no obstante la intervencin del notario y los testigos, nicamente tiene
carcter de documento privado.
En la confeccin del testamento cerrado, es necesario distinguir dos fases o momentos
distintos: uno, en que el testamento se prepara y se escribe privadamente; y otro, que es
propiamente el acto del otorgamiento, el cual se produce ante las personas que
autorizarn el acto. La ley regula en forma rigurosa las formalidades que deben
observarse, no slo en el acto pblico y solemne del otorgamiento, sino tambin en la fase
previa de preparacin privada del documento, siendo esencial la observancia de unas y
otras para la validez del testamento.
Ramrez fuertes anota que "lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al notario y los testigos una escritura cerrada, declarando
de viva voz, y de manera que el notario y los testigos lo vean, oigan y entiendan (...) que
en aquella escritura se contiene su testamento" (RAMREZ FUERTES, 1988: 77).
Ser nulo el testamento cerrado que se otorgue sin tomar en consideracin las
formalidades del otorgamiento propiamente dicho, como los requisitos que deben
cumplirse en la preparacin y redaccin privada del documento en que est contenida la
disposicin testamentaria.

La capacidad para otorgar testamento cerrado se rige por las reglas generales de la
testamentifaccin activa (art. 687 del C.C.). Sin embargo, existe una incapacidad especial
como es aquella referida a la prohibicin recada en los analfabetos (art. 692 del C.C.), a
quienes no les est permitido otorgar testamento cerrado sino slo testamento en escritura
pblica. En lo que respecta a esta prohibicin, cabe indicar que tiene su fundamento en el
hecho de permitir el Cdigo Civil que el testamento cerrado sea escrito por persona distinta
del testador, por encargo suyo, en cuyo caso no podra el analfabeto comprobar si lo
escrito guarda identidad con su declaracin de voluntad.
La fecha del testamento es la del acto solemne del otorgamiento, o sea, aquella en la que
el testador, en presencia de las personas que han de autorizar el acto, manifiesta que el
pliego que presenta contiene su testamento, en cuyo momento se considera emitida la
declaracin de ltima voluntad, aunque se escribiera en fecha anterior. No obstante, la
expresin del lugar y la de la fecha en que el testamento se escribe, es un requisito
esencial. Esto no constituye una exigencia intil, puesto que en el caso de conversin, previsto en el artculo 703 del Cdigo Civil, cuando siendo nulo el testamento cerrado
(cubierta deteriorada) puede valer como testamento olgrafo, dicha conversin no sera
posible de faltar la fecha en que se otorg, requisito indispensable para la validez del
testamento olgrafo. Esto, sin desmerecer que el conocimiento de la fecha puede ser de
gran utilidad en determinados casos, a efectos de interpretar la voluntad del testador.
Sobre el otorgamiento del testamento cerrado, se ha discutido mucho si en esta clase de
testamento debe cumplirse el requisito de la unidad del acto, ya que nuestro Cdigo Civil
nicamente se refiere a ella para el testamento en escritura pblica (art. 696 -inciso 1- del
C.C.), no preceptuando nada para el testamento cerrado. Creemos nosotros que la ratio
legis es la misma, entendindose que tambin en esta clase de testamento tiene que
cumplirse con dicha formalidad, pudiendo explicarse el silencio de nuestra codificacin por
el hecho de que, considerado el otorgamiento como un acto breve y unitario que empieza y
termina con la entrega del pliego y la manifestacin del testador, para posteriormente
proceder a extenderse el acta, no ha parecido indispensable consignar en la ley la realidad
de un acto que se realiza sin interrupcin.
En cuanto a la declaracin de voluntad del testador realizada en otro idioma, habr que
estar a lo dispuesto en el artculo 710 del Cdigo Civil, conforme al cual, si el testamento
(olgrafo, pues el numeral est ubicado en el Captulo que regula a ste) estuviera escrito
en idioma distinto del castellano, el juez nombrar un traductor oficial. Adems, si el

testador fuera extranjero, la traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su
nacionalidad, si lo hubiera. Igualmente, el juez podr nombrar un traductor si el testamento
hubiera sido otorgado en sistema braille u otro medio o formato alternativo de
comunicacin. La versin ser agregada al
texto original, suscrita por el traductor con su
firma legalizada por el secretario del juzgado.
El juez autenticar tambin este documento
con su firma entera y con el sello del juzgado.
Esta disposicin es aplicable tambin en la
comprobacin del testamento cerrado.
Reiteramos que, a pesar de no observarse las formalidades de ley para el testamento
cerrado, es posible su conversin a testamento olgrafo, siempre que se cumplan los
requisitos exigidos para esta clase de testamento. Barassi seala al respecto que "se
admite la conversin

del testamento secreto (entindase testamento cerrado) que

adolezca de falta de alguno de sus requisitos propios, que podr valer como olgrafo si
rene los requisitos de ste" (BARASSI, 1955, Volumen I: 477).
En la misma lnea se encuentra Trabucchi, al afirmar que "prev una hiptesis de
conversin formal. Si existiese algn defecto en el acto de recepcin del testamento
secreto (entindase testamento cerrado), la clula escrita fechada y firmada por el testador
de su puo y letra servir como testamento olgrafo" (TRABUCCHI, 1967 Tomo II: 404). La
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a la conversin del testamento
cerrado defectuoso en olgrafo, establece lo siguiente: "... En los presentes actuados el
Testamento Olgrafo (contenido en sobre cerrado) ha sido abierto por un Notario, con la
presencia y aceptacin del recurrente, lo que no invalida el testamento, salvo que hubiera
habido un cambio en su contenido, invalidez que constituye materia ajena a este proceso
(de comprobacin de testamento" (Casacin Nro. 908-95 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 01-01-1998, pgs. 341-342).

3.2. Formalidades
Trabucchi, acerca de los requisitos o formalidades del testamento secreto (entindase
testamento cerrado), ensea lo siguiente: "En su estructura se distinguen 'la redaccin de
la clula' y el 'acto de la recepcin'.

La clula suscrita por el testador, que contiene la sustancia de las disposiciones puede
estar escrita por el propio testador de su puo y letra (en cuyo caso es suficiente su firma
al final), o bien por un tercero o a mquina (en cuyo caso el testador deber firmar al final
de cada pgina). No es preciso que la clula se encuentre fechada, pudiendo hallarse
escrita en cualquier idioma. La clula se mantendr en secreto como garanta de
seguridad y para evitar posibles alteraciones.
El testador entregar la clula al Notario en presencia de dos testigos.
El acto de recepcin, que se har constar en el sobre o plica que contiene la clula, se
firmar por el Notario, por el testador y por los dos testigos. Es necesaria la intervencin
personal del testador, no siendo posible la intervencin de un mandatario especialmente
designado para este acto.
Si la clula testamentaria contuviese una fecha distinta a la que consta en la plica, esta
ltima se considerar la verdadera fecha del testamento" (TRABUCCHI, 1967 Tomo II:
403-404).
Barassi examina lo concerniente a los requisitos o formalidades del testamento secreto
(entindase testamento cerrado) de esta manera: "El testamento secreto est
normalmente escrito y fechado por el testador. Puede tambin serlo por otra persona, pero
en tal caso la ley impone determinadas cautelas para garantizar la coincidencia del
testamento con la voluntad del testador.
A tales fines es necesario que el testador se asegure mediante lectura de las palabras
escritas por el tercero (por ello no puede hacer testamento secreto el que no sepa o no
pueda leer). Adems, para evitar cualquier hurto o sustitucin de las hojas, debe firmar
cada medio folio, unido o separado; y lo mismo si el testamento est escrito con medios
mecnicos. El tercero que ha escrito el testamento es incapaz de recibir. Y, adems, si el
testador que hizo escribir por otro su testamento, sabe leer pero no escribir y, por tanto, no
ha podido firmar, debe declarar tambin ante el notario que recibe el testamento, que lo ha
ledo (si es mudo o sordomudo lo declarar por escrito en presencia de dos testigos). Y
debe, asimismo, expresar la causa que le ha impedido firmarlo. De todo ello se har
mencin en el acta de otorgacin.
El testador entregar personalmente el testamento al notario en presencia de dos testigos,
manifestando que el pliego que presenta contiene su ltima voluntad; si es mudo o

sordomudo escribir tal manifestacin en presencia de dos testigos. Sobre el papel en que
se hicieran las declaraciones o sobre el que sirve de cubierta al testamento, o tambin
sobre una envoltura preparada y debidamente sellada por el testador, se redactar el acta
expresando la marca y el nmero de los sellos, debiendo estar presentes los testigos
durante estas formalidades. Firmarn el acta el testador, los testigos y el notario.
Todo ello deber hacerse sin interrupciones y sin pasar a otros actos..." (BARASSI, 1955,
Volumen I: 471-472).
El artculo 699 del Cdigo Civil precepta lo siguiente: "Las formalidades esenciales del
testamento cerrado son:
1. Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada una de sus
pginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por l
mismo, y que sea colocado dentro de un
sobre debidamente cerrado o de una
cubierta clausurada, de manera que no
pueda ser extrado el testamento sin rotura
o alteracin de la cubierta. Tratndose de un
testamento otorgado por una persona con
discapacidad por deficiencia visual, podr ser otorgado en sistema braille o
utilizando algn otro medio o formato alternativo de comunicacin, debiendo contar
cada folio con la impresin de su huella dactilar y su firma, colocado dentro de un
sobre en las condiciones que detalla el primer prrafo."
2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado,
ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Si el
testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har por
escrito en la cubierta.
3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su
otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el
testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro, firmndola las
mismas personas.

4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efecte

estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dar al
testador copia certificada del acta".
Debe expresarse en el testamento cerrado la fecha. No hay que confundir la fecha en que
se escribe con la de su otorgamiento, el cual tiene lugar cuando se cumple la ulterior
formalidad de presentarlo al notario y a los testigos. Por lo tanto, no es la fecha en que se
escribi el testamento -puesta en l- la que ha de considerarse como momento del
otorgamiento y fecha del testamento, a los efectos de establecer la capacidad del testador
y otras cuestiones como, por ejemplo, lo relativo a la revocacin del testamento, donde la
fecha, tratndose del testamento que revoca uno anterior, es muy importante. Asimismo, la
fecha adquiere relevancia, en general, porque es requisito comn de toda clase de
testamento.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en lo que atae a los requisitos o
formalidades del testamento cerrado, ha sealado lo siguiente: "En el caso de los
testamentos cerrados, adems de las formalidades generales de todo testamento
establecido (sic) en el Artculo seiscientos noventicinco del Cdigo Civil, se requiere
tambin las formalidades esenciales para este tipo especial de testamento contempladas
en el Artculo seiscientos noventinueve del Cdigo acotado, por lo que no solo (sic) basta
el cumplimiento de las formalidades generales, sino tambin las esenciales del testamento
cerrado" (Casacin Nro. 2202-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 08-012000, pgs. 4522-4523).

4. IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS

El artculo 704 del Cdigo Civil establece que "El notario que sea pariente del testador
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de
intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pblica o de autorizar el
cerrado".
Consideramos que es una omisin gravsima por parte del legislador el que no se haya
incluido como causal de impedimento el parentesco derivado de la unin matrimonial, es
decir, que no se haya comprendido al cnyuge del notario. Si tomamos en consideracin
que los impedimentos no pueden hacerse extensivos a otros casos sino a los sealados
expresamente por la ley, estar facultado el notario de intervenir en el testamento por

escritura pblica o testamento cerrado de su cnyuge, lo cual nos parece desacertado

pero inevitable ante la omisin legislativa.
Puntualizamos que es muy distinto hablar de los impedimentos del notario y, en su caso,
de los testigos testamentarios que inciden en su intervencin, que hablar de las
disposiciones testamentarias que favorecen al notario o a los testigos testamentarios ante
los cuales se otorga testamento, o que son hechos en favor del cnyuge del notario o de
los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por
cuanto, en este ltimo caso, la nulidad no guarda relacin con la intervencin del no tario o
de los testigos testamentarios, sino que esencialmente est dirigida a restringir la voluntad
del testador en lo que atae a la eleccin de los beneficiarios de la herencia, precisamente
para salvaguardar la naturalidad de sus disposiciones de ltima voluntad, que pueden
verse influenciadas de no haberse establecido la nulidad en caso de establecer
favoritismos hacia el notario, los testigos testamentarios o los familiares del primero.
En lo concerniente a los impedimentos para ser testigo testamentario, hay que precisar,
primero, que stos deben tener idoneidad para desempearse como tales, mxime si
pueden ser citados para declarar sobre la autenticidad y cumplimiento de las formalidades
del testamento.

Conforme se desprende del artculo 705 del Cdigo Civil, estn impedidos de ser testigos
testamentarios:
A) Los que son incapaces de otorgar testamento.
B) Los analfabetos.
A) Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus
cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
B) Los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiar indicados en el
inciso anterior.
C) Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la
declaracin testamentaria.
D) El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.
C) Los cnyuges en un mismo testamento.

Es de resaltar que si el impedimento del testigo testamentario no fuese notorio en el

momento de su intervencin como tal en el otorgamiento del testamento, se le tendr por
hbil si as lo hubiera considerado la opinin pblica (art. 706 del C.C.). Se busca subsanar
de esa manera el defecto que no fuera advertido al otorgarse el testamento, que en s no
es sustancial, como es el referido a un impedimento del testigo testamentario. Caso muy
distinto es el que recae sobre el notario que da fe del acto testamentario, pues la
inobservancia del artculo 704 del Cdigo Civil no convalece.

5. TESTAMENTO OLGRAFO
5.1. Concepto
El testamento olgrafo es el escrito totalmente de puo y letra del testador, fechado y
firmado por l. Constituye un instrumento privado desde el momento de su otorgamiento,
hasta su comprobacin judicial y consiguiente protocolizacin y conversin en instrumento
pblico.
Segn Ossorio Morales, el olgrafo "es un testamento secreto, confeccionado por el
testador sin intervencin de ninguna otra persona, de tal modo que ni el contenido de la
disposicin ni el hecho mismo de haberlo otorgado ha de ser conocido por nadie"
(OSSORIO MORALES, 1957: 59).
Etimolgicamente, el trmino olgrafo viene de las voces griegas "halos" (todo) y "grafos"
(escrito), que significa enteramente escrito, lo cual, desde ese punto de vista, no lo haca
distinguirse de los dems testamentos, pues tambin eran escritos.

De Diego estima que el testamento olgrafo "... es el testamento que el testador escribe
por s mismo. Su esencia consiste no slo en ser escrito todo l por el testador de su puo
y letra (en cuyo sentido deber llamarse autgrafo, pues olgrafo quiere decir escrito todo),
sino adems, en que no exige presencia de testigos ni de funcionario que en el momento o
con posterioridad autorice el acto. En l testa por s ante s el testador, a solas con su
conciencia, sin intervencin de persona extraa coetnea o posteriormente al acto" (DE
DIEGO, 1959, Tomo III: 61).
Zannoni, en cuanto al testamento olgrafo, apunta lo siguiente: "Esta forma testamentaria
es obra exclusiva del testador quien, sin necesidad de publicidad alguna, ni la presencia de
testigos, ni la intervencin de oficial pblico, redacta las disposiciones de ltima voluntad.
Este testamento no exige el empleo de frmulas solemnes o sacramentales, pero del
contexto del acto debe resultarla voluntad inequvoca de testar. Por supuesto que esta
intencionalidad resulta, en principio, del acto mediante el cual su autor dispone de sus
bienes para despus de su muerte, instituyendo en forma cierta un beneficiario, pero, en
general, debe tenerse en cuenta que la intencin de testar resulta tambin 'de toda
expresin firme de la voluntad del causante de que ella se cumpla luego de su
fallecimiento" (ZANNONI, 1976, Volumen 2: 723-724).
A criterio de Santos Briz,"... testamento olgrafo es el que otorga el testador por s mismo,
sin intervencin de ninguna otra persona, escribindolo todo l y firmndolo con expresin
del ao, mes y da en que se otorga" (SANTOS BRIZ, 1979, Tomo VI: 290). El citado jurista
resalta que son notas negativas del testamento olgrafo las que se describen a
continuacin: "... 1) La imposibilidad de garantizar la capacidad del testador ni la existencia
de vicios en la declaracin de voluntad. 2) La posibilidad de sugestiones ilcitas para
otorgar el testamento en cierto sentido, si bien este inconveniente lo tienen todos los actos
jurdicos negciales. 3) La no intervencin de juristas en su otorgamiento puede dar lugar a
infracciones legales y a oscuridades en su redaccin. 4) Se presta a ser falsificado
imitando o alterando la letra y a veces es de difcil identificacin o fcil suplantacin. 5) La
no registracin en oficinas pblicas puede dar lugar a su desaparicin sin huella alguna,
con apertura indebida de la sucesin abintestato. 6) La inexistencia de frmulas solemnes
y la libertad de redaccin puede dar lugar a que se dude de si es un proyecto o intento de

testamento o si es verdadera disposicin 'mortis causa'. 7) La dificultad de prueba del

testamento o de la intencin de testar puede dar lugar a litigios por los que se consideren
perjudicados por el supuesto testamento" (SANTOS BRIZ, 1979, Tomo VI: 290-291).
Santos Briz, finalmente, hace notar que las ventajas del testamento olgrafo son stas:" 1)
Que su otorgamiento es cmodo, sencillo y barato, con una total ausencia de formalidades
externas. No exige acudir a nadie y puede otorgarse en cualquier momento, y permite
mantener tanto el secreto de su otorgamiento, como el del contenido, o el de ambos. 2) El
secreto mencionado le preserva de influencias extraas y asimismo preserva la libertad del
testador. 3) La no intervencin de extraos permite que el testador reflexione sin limitacin
de tiempo acerca del contenido de sus disposiciones, sin perjuicio de que pueda
asesorarse previamente de tcnicos para despus otorgar su testamento en la ms
absoluta reserva" (SANTOS BRIZ, 1979, Tomo VI: 291).
Como se aprecia, la simplicidad para otorgarlo, la reserva y la facilidad para que pueda ser
revocado, son los argumentos que se esgrimen para justificar esta clase de testamento y
hacer ver sus ventajas. Aqu permanecen ajenos los testigos, que de ser familiares del
testador, tal circunstancia conllevara no pocas situaciones de enfrentamiento familiar.
Sobre todo es de mucha utilidad en caso de urgencia, puesto que podra el causante disponer de sus bienes en contados minutos.
En razn de su simplicidad, de las influencias a las que puede estar sujeto el testador
(como su estado de nimo), as como de la no poca dificultad de prdida u ocultacin, la
necesidad de seguir con un proceso judicial de protocolizacin (art. 707 del C.C.) y el
mayor costo que implica en comparacin con las otras clases de testamento, hacen que
salga a la luz sus desventajas. As es, puede el testador, lego en la materia, incluir
disposiciones testamentarias contrarias a la ley; adems, es posible que el testamento sea
objeto de falsificacin. Sin embargo, se consolid esta clase de testamento precisamente
por las ventajas que ofrece y que pensamos inclinan la balanza a favor del testamento
olgrafo.
En suma, lo que hay que tener en consideracin sobre esta clase de testamento es que en
l est contenida la ltima disposicin de voluntad del testador expresada en forma clara e
inequvoca, sin dejar de hacer mencin, claro est, a las formalidades que de todos modos
se deben observar y que tratamos en el siguiente punto.

5.2. Formalidades

El testamento olgrafo es algo riesgoso, porque "es

confeccionado unilateralmente por el propio disponente,
carente en absoluto, en la generalidad de los casos, de
preparacin

jurdica.

circunstancia

emocional

Contribuye,
en

el

adems,

momento

de

la
su

redaccin" (FERRARI CE-RETTI, 1983: 16).

Segn Barassi,"el testamento olgrafo deber estar escrito, fechado y al final de todas las
disposiciones rubricado, enteramente de mano del testador, en cualquiera de las formas
que tenga por costumbre: basta que se identifique con certeza la persona del testador. La
fecha (que puede ponerse tambin a continuacin de la firma, ya que no es una
'disposicin') determina normalmente el momento en que se hizo el testamento. Debe
hacerse constar el da, mes y ao, bajo pena de nulidad. Si la fecha est incompleta el
testamento es nulo" (BARASSI, 1955, Volumen I: 467-468). El indicado tratadista italiano
precisa sobre la fecha en el testamento olgrafo que: "De la fecha autntica de la
otorgacin depende la apreciacin de la capacidad del testador y la revocacin del
testamento por otro posterior; existen, adems, otras cuestiones que se deciden tambin
en base al tiempo del testamento. En cualquiera de estos casos existir un inters que
justifica la prueba de la falsedad de la fecha consignada en el testamento olgrafo a los
fines de demostrar la nulidad del mismo, es decir, su anulabilidad a instancia de cualquier
interesado. En efecto, una fecha falsa es como si faltase la fecha. La prueba de la falsedad
puede hacerse por cualquier medio. En los casos arriba indicados la prueba de la fecha
autntica puede ser til para demostrar la falsedad de la consignada en el testamento (con
la consiguiente anulabilidad del mismo), pero no es necesario dado que tal prueba no
puede substituir a la fecha falsa. Fuera de estos casos no se admite prueba de la falsedad
de la fecha; y es vlida una antedata o una postdata. De lo dicho se deduce que no es
requisito para la validez del testamento que la fecha sea verdadera (es decir, coincida con
el tiempo del testamento); puede tambin no coincidir. Pero si surgiere duda acerca de la
capacidad del testador (...) puede no tomarse en cuenta la fecha, probando que no es
cierta. La fecha inexacta por error puede rectificarse..." (BARASSI, 1955, Volumen I: 468).
En opinin de Trabucchi: "Los requisitos del testamento olgrafo son la escritura, la fecha
y la firma, todas ellas del puo del testador. El testamento no vale si se encuentra escrito a
mquina o con caracteres de imprenta, porque la autografa es requerida especialmente
para establecer la autenticidad del testamento.

La intervencin, incluso parcial, de un tercero en la escritura es causa de la invalidacin

del acto entero.
Puede ser redactado en cualquier lengua, con cualquier medio de escritura y sobre
cualquier objeto en el que se pueda escribir. Si, como es frecuente, se escribe en papel, no
es necesario que sea timbrado. El testamento escrito en una carta es vlido, siempre que
sea expresin de una precisa y actual voluntad de disponer mortis causa.
La fecha debe contener la indicacin del da, mes y ao. Esta fecha puede resultar de
determinadas expresiones. No es necesaria la indicacin del lugar. No es vlido el
testamento que tenga la fecha escrita a mquina o con un calendario. La fecha puede
ponerse tambin debajo de la firma. Mientras que la falta de fecha es causa siempre de
anulabilidad, la falta de veracidad en la misma se considera indiferente para la validez del
acto. No obstante, la prueba de que la fecha resultante del testamento no es verdadera se
admite, cuando se suscitara cuestin acerca de la capacidad del testador (el incapacitado
puede haber consignado una fecha anterior al auto de incapacidad) o de la revocacin (es
necesario determinar con certeza cul es el testamento posterior, de los dos que contienen
disposiciones contradictorias); en otros casos la discusin acerca de la fecha verdadera se
admite para aquellas cuestiones que se deban decidir en base al tiempo o poca del
testamento como, por ejemplo, para saber si el bien que forma objeto del legado
perteneca en aquel momento al testador, al heredero o a un tercero.
La firma es elemento necesario en todos los documentos privados, en cuanto sirve para
completar el documento con el dato que es ndice de una declaracin seria y definitiva, y
para facilitar la prueba de la paternidad del escrito. En el testamento olgrafo debe
ponerse al final de las declaraciones, puesto que cualquier declaracin adicionada
posteriormente a la firma no se considerar ni servir como disposicin testamentaria. La
firma contendr generalmente el nombre y el apellido, pero podr ser abreviada siempre
que resulte de modo inequvoco su autor. En una carta-testamento bastar, por ejemplo, la
firma 'tu padre'; puede bastar tambin una sigla, cuando sta fuera usual; en conclusin,
se precisa un minimum para que se pueda hablar de 'firma'.
Si faltase la autografa o la firma, el testamento ser nulo. Si faltase la fecha, el testamento
ser anulable a instancia del que tuviera inters en tal declaracin..." (TRABUCCHI, 1967
Tomo II: 401-402). El artculo 707 del Cdigo Civil dispone que: "Son formalidades
esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el
propio testador. Si lo otorgara una persona con discapacidad por deficiencia visual, deber
cumplirse con lo expuesto en el segundo prrafo del numeral 1 del artculo 699.

Para que produzca efectos debe ser protocolizado,

previa comprobacin judicial, dentro del plazo
mximo de un ao contado desde la muerte del
testador".
El segundo prrafo del inciso 1 del artculo 699 del
Cdigo Civil, a que se contrae el artculo 707 del referido ordenamiento sustantivo,
establece que, tratndose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad
por deficiencia visual, podr ser otorgado en sistema braille o utilizando algn otro medio o
formato alternativo de comunicacin, debiendo contar cada folio con la impresin de su
huella dactilar y su firma. Como se aprecia, los requisitos del acto testamentario olgrafo
son simplsimos (salvo en lo que atae al testamento olgrafo otorgado en sistema braille
o utilizando otro medio alternativo de comunicacin, en el caso del testador con
discapacidad por deficiencia visual), en lo concerniente a la declaracin en s del testador.
A excepcin del testamento olgrafo otorgado en sistema braille o utilizando otro medio
alternativo de comunicacin, en el caso del testador con discapacidad por deficiencia
visual, la redaccin del testamento olgrafo debe hacerse a mano, no estando permitido el
uso de un medio mecnico para tal efecto.
Si el testamento olgrafo estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez
nombrar un traductor oficial. Adems, si el testador fuera extranjero, la traduccin ser
hecha con citacin del cnsul del pas de su nacionalidad, si lo hubiera. Igualmente, el juez
podr nombrar un traductor si el testamento hubiera sido otorgado en sistema braille u otro
medio o formato alternativo de comunicacin. La versin ser agregada al texto original,
suscrita por el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez
autenticar tambin este documento con su firma entera y con el sello del juzgado. Ello se
colige del primer prrafo del artculo 710 del Cdigo Civil.
Hay quienes piensan que la ayuda material de un tercero, en caso de impedimento del
testador (como, por ejemplo, al guiarle la mano o sostenrsela para que escriba), no
constituye inobservancia de la formalidad de este testamento, referida a la faccin por
escrito, con la condicin de que no se influya en la voluntad del testador. Estrictamente, no
vemos aqu un impedimento para que se configure el acto testamentario, aunque hacemos
notar que en materia de prueba puede haber dificultades sobre la efectiva y autntica
realizacin del testamento olgrafo (la letra sinuosa y poco clara que puede hacer el propio

testador o, claro est, la falsificacin, en caso de estar el tercero escribiendo "con la mano
del testador").
A pesar de ser indudable que la escritura deba realizarse en un papel, la doctrina concibe y
justifica el uso de otros medios, sobre todo en casos especiales. Ello se explica, porque al
ser esta clase de testamento utilizado ms que todo en casos de urgencia, no siempre se
tiene papel al alcance, por lo que se emplea otro medio que pueda contener, eso s, en
forma clara e incuestionable, la ltima voluntad del testador.
En nuestro medio, reiteramos, existe un caso excepcional, consistente en el testamento
olgrafo otorgado por una persona con discapacidad por deficiencia visual, que puede ser
otorgado en sistema braille o utilizando algn otro medio o formato alternativo de
comunicacin, debiendo contar cada folio con la impresin de la huella dactilar y firma del
testador.
No hay un modelo a seguir para esta clase de testamento. Puede estar inclusive dentro de
otro documento como parte accesoria de l. Basta que rena las formalidades exigidas en
el artculo 707 del Cdigo Civil (citado lneas arriba) y que se exprese claramente la real
voluntad del testador de disponer de su patrimonio para despus de su muerte. Aun as, es
difcil acreditar que una carta, por ejemplo, que rena las formalidades del testamento
olgrafo, sea tal y no una simple carta. Debe precisarse en el documento el animus
testand para que efectivamente estemos frente a un testamento de esta naturaleza.
No importa si se escribe el testamento olgrafo con lpiz, lapicero, plumn, etc. Lo ideal es
que se haga con un medio que conserve la escritura, pero, para los efectos del testamento
olgrafo, es irrelevante el que se emplee.
Por otro lado, no vicia el testamento olgrafo la existencia de intervalos de tiempo, esto es,
que se haga en momentos distintos, ya que no es exigible la unidad del acto como en el
testamento por escritura pblica. De darse de esa manera, se reputar como fecha del
testamento olgrafo la ltima que se haya puesto, que representa, evidentemente, el
trmino del acto y la fiel expresin de la ltima voluntad del testador.
Adems, si hubiera borrones o correcciones, stas no invalidarn el testamento olgrafo si
se hicieron al momento de su otorgamiento. De no ser as, deber el testador firmar al lado
de la enmienda e indicar la fecha en que se produjo.

Acerca de la fecha en el testamento olgrafo, sta es importante para poder establecer si

el testador gozaba de capacidad en el momento del otorgamiento, y tambin para efectos
de la revocacin, puesto que, naturalmente, el de fecha posterior implica la ineficacia del
anterior. Al respecto, hay que decir que es fundamental la fecha en esta clase de
testamento -como en todos-, porque, "escrito y firmado, es un testamento preparado y
proyectado. Fechado, es un testamento realizado" (SALEILLES, citado por FERRARI
CERETTI, 1983: 16).
La doctrina aconseja que se ponga fecha en cada una de las pginas que conforman el
testamento. En todo caso, creemos importante que se feche la ltima pgina, al final del
testamento, para saber a ciencia cierta el instante de su otorgamiento.
La fecha puede ser puesta de cualquier forma que indique una referencia a un da, mes y
ao determinados. As, puede indicarse una fecha especial ("da de la madre del ao
2013"), "da en que cumpli cierta cantidad de aos el testador", etc.), no implicando ello
cuestionamiento alguno a su validez. Sin embargo, lo ideal es que se especifique el da,
mes y ao, y de ser posible que se haga en letras, porque los nmeros pueden dar lugar a
alteraciones fraudulentas.
Sobre la firma en el testamento olgrafo, hay que decir que debe ponerse al final del
testamento, aunque lo recomendable es que se firme en cada una de las hojas. En esta
clase de testamento, a diferencia del otorgado en escritura pblica, no es vlido que se
delegue la firma en otra persona que no sea el testador.
Por otro lado, anteriormente sealamos que, para que surta efectos el testamento olgrafo,
debe protocolizarse, previa comprobacin judicial, dentro del ao de fallecido el testador
(art. 707 del C.C.). Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha
establecido lo siguiente: "El segundo prrafo del artculo 707 del Cdigo Civil, con relacin
al testamento olgrafo establece que para que produzca efectos debe ser protocolizado,
previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte
del testador. Que el artculo 711 del Cdigo citado, en cuanto a protocolizar el testamento,
seala que comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos
de forma, el juez mandar protocolizar el expediente; concordando dicha norma con el
artculo 707 materia de anlisis, se tiene que el plazo legal dentro del cual puede ser
presentado el testamento olgrafo para su comprobacin judicial se ha establecido que es
de un ao. En el caso materia de litis, el plazo a computarse es de un ao al mo mento de
presentarse la solicitud para la comprobacin del testamento al Juez y no a la fecha de la

resolucin de ste, que es un acto ajeno a la voluntad de los interesados y por lo tanto, no
puede vulnerar sus derechos. Mal puede afirmarse que no
se ha cumplido con el plazo legal; toda vez que ste es
susceptible de verificarse por la parte interesada hasta el
inicio del trmite ante el rgano jurisdiccional competente.
El plazo en referencia es uno de caducidad y como tal
resulta inexorable no admitiendo interrupcin alguna..."
(Casacin Nro. 2651-2001 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 31-01-2003, pg. 9942).feche la ltima pgina, al final del testamento,
para saber a ciencia cierta el instante de su otorgamiento.
La fecha puede ser puesta de cualquier forma que indique una referencia a un da, mes y
ao determinados. As, puede indicarse una fecha especial ("da de la madre del ao
2013"), "da en que cumpli cierta cantidad de aos el testador", etc.), no implicando ello
cuestionamiento alguno a su validez. Sin embargo, lo ideal es que se especifique el da,
mes y ao, y de ser posible que se haga en letras, porque los nmeros pueden dar lugar a
alteraciones fraudulentas.
Sobre la firma en el testamento olgrafo, hay que decir que debe ponerse al final del
testamento, aunque lo recomendable es que se firme en cada una de las hojas. En esta
clase de testamento, a diferencia del otorgado en escritura pblica, no es vlido que se
delegue la firma en otra persona que no sea el testador.
Por otro lado, anteriormente sealamos que, para que surta efectos el testamento olgrafo,
debe protocolizarse, previa comprobacin judicial, dentro del ao de fallecido el testador
(art. 707 del C.C.). Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha
establecido lo siguiente: "El segundo prrafo del artculo 707 del Cdigo Civil, con relacin
al testamento olgrafo establece que para que produzca efectos debe ser protocolizado,
previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte
del testador. Que el artculo 711 del Cdigo citado, en cuanto a protocolizar el testamento,
seala que comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos
de forma, el juez mandar protocolizar el expediente; concordando dicha norma con [el]
artculo 707 materia de anlisis, se tiene que el plazo legal dentro del cual puede ser
presentado el testamento olgrafo para su comprobacin judicial se ha establecido que es
de un ao. En el caso materia de litis, el plazo a computarse es de un ao al mo mento de
presentarse la solicitud para la comprobacin del testamento al Juez y no a la fecha de la
resolucin de ste, que es un acto ajeno a la voluntad de los interesados y por lo tanto, no

puede vulnerar sus derechos. Mal puede afirmarse que no se ha cumplido con el plazo
legal; toda vez que ste es susceptible de verificarse por la parte interesada hasta el inicio
del trmite ante el rgano jurisdiccional competente. El plazo en referencia es uno de
caducidad y como tal resulta inexorable no admitiendo interrupcin alguna..." (Casacin
Nro. 2651-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2003, pg. 9942).
"Siendo que en va de comprobacin judicial de testamento solamente se examina su
autenticidad y el cumplimiento de sus formalidades, no puede entenderse que el artculo
707 del Cdigo Civil contenga un plazo de caducidad que origine la extincin del derecho a
heredar, toda vez que en esta va no se discute la validez del testamento ni la caduci dad
del mismo, ello de conformidad con lo previsto en el segundo prrafo del artculo
ochocientos veintitrs del Cdigo Procesal Civil, en cuanto establece que la resolucin que
dispone la protocolizacin de testamento no prejuzga la validez formal del testamento ni
del contenido de las disposiciones testamentarias; en ese sentido, el artculo setecientos
siete del Cdigo Civil no contiene un plazo de caducidad, siendo que ms bien contiene un
plazo de carcter resolutorio de la posibilidad de protocolizacin del testamento olgrafo
en efecto, la citada norma contiene un plazo de carcter resolutorio para efectos de la
protocolizacin previa comprobacin judicial del testamento, debiendo entenderse que
dicho plazo se computa a partir de la muerte del testador, pero el mismo se interrumpe con
la interposicin de la solicitud de comprobacin dentro del plazo de un ao, toda vez que la
dilacin del proceso y de la correspondiente protocolizacin no resulta imputable a la parte
accionante cuando oportunamente formul su solicitud..." (Casacin Nro. 1292-2004 /
Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-02-2006, pgs. 15456-15457).
El artculo 708 del Cdigo Civil establece que quien tenga en su poder un testamento
olgrafo tiene la obligacin de presentarlo al juez competente dentro de los treinta das de
conocida por l la muerte del testador. Ser responsable quien lo tenga de los perjuicios
que ocasione con su retardo para presentarlo a la autoridad judicial. Parece haber una
contradiccin en lo dispuesto en la ltima parte del artculo 707 del Cdigo Civil, referido al
plazo de protocolizacin (un ao a partir de la muerte del testador) y el plazo sealado en
el artculo 708 del mismo cuerpo de leyes. Creemos que este ltimo es el que debe primar,
entendindose el primero como el plazo lmite para efectuar la protocolizacin (aunque
pudiera extenderse atendiendo a la mayor duracin de los procesos en la prctica judicial).
Presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de la partida de defuncin del
testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez, con citacin a los presuntos
herederos, proceder a la apertura si estuviera cerrado, pondr su firma entera y el sello
del juzgado en cada una de sus pginas y dispondr lo necesario para la comprobacin de

la autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo, de conformidad con las
disposiciones del Cdigo Procesal Civil que fueran aplicables. Slo en caso de faltar
elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la comprobacin sea hecha por tres
testigos que conozcan la letra y firma del testador. En caso de un testamento otorgado en
sistema braille u otro medio o formato alternativo de comunicacin, la comprobacin se
har sobre la firma y huella digital del testador. Todo ello lo establece el artculo 709 del
Cdigo Civil.
Si se comprobara la autenticidad del testamento olgrafo y el cumplimiento de sus
formalidades, el juez dispondr la protocolizacin del expediente. As lo determina el
artculo 711 del Cdigo Civil.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a los requisitos o formalidades
del testamento olgrafo, ha establecido lo siguiente: "Si bien esa norma [art. 141 del C.C.]
regula de manera genrica las formas de la manifestacin de voluntad del acto jurdico, sin
embargo tratndose de un testamento olgrafo se aplica la norma especial del artculo
setecientos siete del Cdigo Civil que exige como formalidad esencial que el contenido del
documento debe ser totalmente por escrito..." (Casacin Nro. 1560-01 / Junn, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 05-11-2001, pg. 7859).
"Para este tipo de testamento [olgrafo] no se exige la denominada unidad de contexto, tal
y como se exige en el testamento por escritura pblica y en el testamento cerrado, en la
medida de que se puede permitir al testador expresar en diversos momentos los distintos
puntos de regulacin destinados a la atribucin de su patrimonio para el momento de su
muerte..." (Casacin Nro. 4327-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
29-02-2008, pgs. 21592-21593).
"A pesar que el testamento olgrafo es un acto
jurdico unilateral, en el documento intervienen
tambin dos testigos, inobservando la solemnidad
que lo caracteriza..." (Casacin Nro. 4327-2007 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
29-02-2008, pgs. 21592-21593).

6. TESTAMENTO MILITAR

6.1. Concepto
El testamento militar es aquel otorgado por determinadas personas en circunstancias
especiales. As, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 712 del Cdigo Civil:
"Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas
Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas, acuartelados o
participando en operaciones blicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y
los prisioneros de guerra que estn en poder de las mismas.

Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho,
conforme a las Convenciones Internacionales".
Como bien seala Ramrez Fuertes, el testamento militar es el que se otorga en tiempo de
guerra, "mas no como una facultad privativa de quienes ostentan rango militar sino como
prerrogativa de todos los que, en un momento dado, soportan los rigores de un conflicto
blico" (RAMREZ FUERTES, 1988: 86). Similar parecer, en cuanto a la permisibilidad de
esta clase de testamento, lo tiene Jos Machado cuando afirma que el testamento militar
slo se permite en tiempo de guerra" (MACHADO; citado por FERRARI CERETTI, 1983:
149).
El testamento militar puede ser utilizado en tiempo de guerra internacional o civil. No se
suspende por la cesacin momentnea de las hostilidades o el armisticio. Perdura hasta
tanto no pueda el testador otorgar testamento en las circunstancias ordinarias.

Pueden emplear esta clase de testamento los militares, vale decir, los que forman parte de
las fuerzas armadas, como jefes, oficiales o soldados. Tambin pueden otorgar testamento
militar los voluntarios, rehenes o prisioneros, los mdicos militares, el cuerpo de
intendencia, los capellanes, los hombres de ciencia agregados a la expedicin y las dems
personas que acompaen o sirvan a las fuerzas armadas. Tambin estn facultados para
otorgar este tipo de testamento los miembros de las fuerzas policiales.
El testamento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe de destacamento,
puesto o comando al que pertenezca el testador -aunque dicho jefe no sea oficial-, o ante
el mdico o capelln que lo asista, de estar herido o enfermo el testador. Es necesario,
adems, contar con la presencia de dos testigos (art. 713 del C.C.).

6.2. Formalidades
Las formalidades del testamento militar son las siguientes: que conste por escrito y que lo
firme el testador, la persona ante la cual se otorga, que debe ser de las sealadas en el
artculo 713 del Cdigo Civil, y los testigos. En nuestro Cdigo Civil, no se exige (como en
otras legislaciones) que sea el propio testador quien redacte de su puo y letra el
testamento militar, por lo que podrn hacerlo los dems intervinientes en el acto
testamentario, inclusive personas ajenas a l. Lo que s es imprescindible, puesto que
constituye una formalidad esencial de esta clase de testamento, es que el testador lo firme,
as como tambin debern firmarlo la persona ante quien se otorga y los testigos
testamentarios; en caso contrario, no sera vlido el testamento.
El testamento militar debe hacerse llegar al Cuartel General sin dilacin y por conducto
regular. All se dejar constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual se
otorg. Posteriormente, se remitir al Ministerio correspondiente, que lo enviar al juez
competente (Juez Especializado en lo Civil) de la capital de la provincia donde el testador
tuvo su ltimo domicilio. Es de resaltar que si en las prendas del causante se hallase un
testamento olgrafo, se le dar igual trmite al sealado previamente.
Respecto a la caducidad del testamento militar, hay que decir: Que caduca a los tres
meses desde que el testador deje de estar en campaa y llegue a un lugar del pas donde
pueda otorgar testamento en las formas ordinarias (testamento en escritura pblica,
cerrado y olgrafo).

Que el plazo de caducidad se cuenta desde la fecha del documento oficial que autoriza el
retorno del testador, sin perjuicio del trmino de la distancia. Esto no nos parece acertado,
pues por las mismas causas relacionadas con la guerra y las hostilidades, el testador
puede verse impedido de retornar, o de hacerlo en fecha posterior a la sealada; inclusive
puede morir, lo que significara que el testamento militar otorgado no tendra validez por
haber caducado. Debe, pues, computarse dicho plazo desde la fecha en que
efectivamente pueda el testador disponer su ltima voluntad haciendo uso de alguna de
las formas ordinarias, y no desde la fecha del referido documento oficial.
Que si el testador muere antes de vencerse el plazo de caducidad, sus presuntos
herederos podrn pedir al juez que tenga en su poder el testamento, la comprobacin
judicial del mismo y su protocolizacin notarial, como si se tratase de un testamento
olgrafo (que lo es en esencia), rigindose por las normas que regulan a ste.
Que el testamento militar tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la
muerte del testador.

7. TESTAMENTO MARTIMO

7.1. Concepto
El testamento martimo es aquel que pueden otorgar los navegantes en un buque durante
la navegacin acutica. "El testamento martimo difiere del militar en que ste exige la
existencia de un 'estado de guerra' que autorice a usar del privilegio, mientras que aqul
basta con encontrarse navegando para estar autorizado a hacerlo. El testamento martimo
es, en realidad, el otorgado a bordo de un barco" (FERRARI CERETTI, 1983: 155).
El artculo 716 del Cdigo Civil, referido al testamento martimo, precepta lo siguiente:
"Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales, tripulantes
y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano.
El mismo derecho tienen durante la navegacin, los oficiales, tripulantes, pasajeros y
cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera
peruana, de travesa o de cabotaje, o que est dedicado a faenas industriales o a fines
cientficos".

El testamento martimo debe ser otorgado durante la navegacin por mar. Se entiende por
sta todo el trmino del viaje, comprendiendo no slo la travesa sino tambin las escalas
en puertos extranjeros.
Respecto al nombre, debi utilizarse el de testamento de los navegantes, por cuanto la
denominacin de testamento martimo pudiera hacer pensar que excluye a la navegacin
fluvial y lacustre, lo cual no es as.

7.2. Formalidades
Las formalidades del testamento martimo son: que conste por escrito y que sea firmado
por el testador, por la persona ante quien es otorgado y por dos testigos. Adems, se
extender un duplicado con las mismas firmas que el original.
Ser otorgado el testamento martimo ante quien tenga el mando del buque o ante el
oficial en quien ste delegue la funcin, contando con la presencia de los respectivos
testigos. Por su parte, el testamento del comandante del buque de guerra o del capitn del
buque mercante, ser otorgado ante la persona que le siga en el mando.
Este testamento deber anotarse en el diario de bitcora, lo que se har constar en el
original y en su duplicado, con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave. De
arribar la nave a un puerto extranjero antes de su regreso al pas, el comandante o
capitn, segn el caso, entregar uno de los ejemplares del testamento, bajo cargo, al
agente consular -de haberlo-. ste lo remitir al Ministerio de Marina o a la Direccin
General de Capitanas, si el testamento se hubiere otorgado en un buque de guerra o

mercante, respectivamente. Del mismo modo, se entregarn los ejemplares del testamento
martimo al retornar la nave al Per (art. 718 del C.C.).
La autoridad correspondiente remitir un ejemplar al Juez Especializado en lo Civil de la
provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio, archivando el otro ejemplar. De ser el
testador extranjero sin domicilio en el pas, se remitir un ejemplar del testamento al
Ministerio de Relaciones Exteriores.
Si falleciere el testador durante el viaje, se agregar a cada ejemplar una copia del acta
que acredita la defuncin. De encontrarse entre las prendas del testador un testamento
olgrafo, se seguir el mismo trmite indicado lneas arriba (art. 719 del C.C.).
En lo concerniente a la caducidad del testamento martimo, cabe sealar que ste caduca
a los tres meses de haber desembarcado el testador (se entiende al trmino del viaje). Si
falleciere antes de vencerse dicho plazo, sus presuntos herederos o legatarios solicitarn
al juez que tenga el testamento, su comprobacin judicial y protocolizacin notarial.
Si el testamento martimo reuniese los mismos requisitos exigiles al testamento olgrafo,
caducar aqul al ao de fallecimiento del testador.

8. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO

Tenemos los casos del testamento consular, testamento olgrafo otorgado en el extranjero
y testamento ante funcionario extranjero.

8.1. Testamento consular

No es un testamento especial, sino que se trata del testamento en escritura pblica o
testamento cerrado otorgado en el extranjero, al no hallarse el testador en el pas.
Constituye as una modalidad de aqullos. Por no ser un testamento especial, su vigencia
no se restringe a un plazo de caducidad.
El primer prrafo del artculo 721 del Cdigo Civil prescribe que: "Los peruanos que
residen o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular del
Per, por escritura pblica o cerrado, segn lo dispuesto en los artculos 696 a 703,

respectivamente [que regulan el testament en escritura pblica y el testamento cerrado].

En estos casos aqul cumplir la funcin de notario pblico".
En razn de equipararse la funcin del agente consular con la del notario pblico, a
efectos del otorgamiento del testamento en escritura pblica o del cerrado, los
impedimentos que recaen en el segundo tambin le son aplicables al primero.
El artculo 721 del Cdigo Civil, inexplicablemente, excluye a los ciudadanos extranjeros, lo
cual es injusto, mxime si de conformidad con el artculo 2046 del mismo cuerpo de leyes,
"los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros..." Dicha omisin se hace ms
palpable si tomamos en cuenta que el artculo 2100 del Cdigo Civil precepta que "la
sucesin se rige, cualquiera que sea el lugar de situacin de los bienes, por la ley del
ltimo domicilio del causante".

8.2. Testamento olgrafo

El segundo prrafo del artculo 721 del Cdigo Civil est referido al testamento olgrafo
otorgado en el extranjero y seala que "puede tambin otorgar testamento olgrafo, que
ser vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita esta clase de
testamento".
Podr, en consecuencia, el agente consular del Per otorgar testamento olgrafo, el cual,
por el hecho de no ser vlido en el pas en que se realice el acto, no resta eficacia al
mismo aqu en nuestro pas. Por otro lado, aqu tambin se excluye a los extranjeros
residentes, con lo que no estamos de acuerdo.

8.3. Testamento ante funcionario extranjero

Los anteriores testamentos otorgados en el extranjero se realizan ante funcionario peruano

(agente consular). Esta vez se trata del testamento cuyo funcionario interviniente, ante
quien se otorga, es extranjero. Sobre el particular, anota Ferrari Ceretti que surtir efecto
este testamento: "a) Si es hecho de acuerdo con las normas prescritas por la ley del lugar

en que reside; b) segn las normas que se emplean en la Nacin a que pertenece; c) si se
ajusta a las normas que nuestra ley reputa como legales" (FERRARI CERETTI, 1983:
163).
Al respecto, el artculo 722 del Cdigo Civil precepta que: "Son vlidos en el Per en
cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro pas por los peruanos o los
extranjeros, ante los funcionarios autorizados para ello y segn las formalidades
establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los testamentos mancomunado y verbal y
las modalidades testamentarias incompatibles con la ley peruana".
El mencionado artculo 722 del Cdigo Civil no es sino producto de lo expresado en el
artculo 2094 del Cdigo Civil, relativo a la forma del acto jurdico dentro del Derecho
Internacional Privado. As, el ltimo numeral establece que: "La forma de los actos
jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley
que regula la relacin jurdica objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante
funcionarios diplomticos o consulares del Per, se observarn las solemnidades establecidas por la ley peruana".