Direito Penal Geral 16 Aulas - 225 P+íginas

Direito Penal Parte
Geral
Aula 1
C U R S O 2 0 1 4
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores

a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a
complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos
Tribunais.
ENFASE
Assuntos tratados:
1 Horrio.
V Princpios do
Interveno
Ofensividade
Ofensividade
Direito Penal / Princpio da Subsidiariedade, da

Mnima ou da Ultima Ratio / Princpio da
ou da Lesividade / Proibies Decorrentes da
/ Princpio da Adequao Social
2 Horrio.
V Princpio da Fragmentariedade / Princpio da Insignificncia /
Vetores da Insignificncia
3 Horrio.
V Princpio da
Legalidade
Bibliografia
- Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal - Parte
Geral. O livro muito indicado para as provas CESPE, MPF e
Magistratura Federal.
- Rogrio Greco, Curso de Direito Penal.
1 Horrio
1. Princpios do Direito Penal

1.1. Princpio da Subsidiariedade, Interveno Mnima
ou Ultima Ratio
Esse princpio informa que o direito penal s deve incidir quando
as outras esferas do ordenamento no forem suficientes para proteger
os bens jurdicos mais importantes. A ultima ratio se verifica na
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2 andar - Tel.:
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1 de ataques
imposio de que o direito penal s intervenha nosAula
caso
muito graves aos bens jurdicos mais importantes.

1.2. Princpio da Ofensividade ou da Lesividade
De acordo com o princpio da ofensividade, somente as
condutas que afetem gravemente a esfera jurdica alheia merecem
sofrer a incidncia do direito penal.
No raro o examinador pretende confundir os princpios da
subsidiariedade e da ofensividade. Neste ltimo princpio, o foco a
conduta do agente, e no o bem jurdico.

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O presente material constitui resumo elaborado
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complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia
dos Tribunais.
1.2.1.
Proibies Decorrentes da Ofensividade
Desse princpio, de acordo com a doutrina, algumas proibies

surgem.
19. Probe-se a incriminao de estados ou condies
existenciais
A incriminao de estados existenciais - ou seja, punir o sujeito
pelo que ele - caracteriza o direito penal do autor, que contrrio ao
princpio da ofensividade. Nosso direito penal do fato, devendo a
conduta do agente atingir direitos de um terceiro.
A abolitio criminis operada em nosso ordenamento para revogar
o ilcito de mendicncia levou em conta esse princpio. A vadiagem,
contudo, permanece prevista como contraveno penal (art. 59 da Lei
3.688/41).
29. Probe-se a incriminao de atitude interna
Isso significa que no basta a mera vontade para que se possa
incriminar algum. Embora cogitao e atos preparatrios faam parte
do iter criminis, em regra tais atitudes no so punidas pelo direito
penal.
Existem condutas que, embora se caracterizem como atos
preparatrios, j colocam em risco a esfera jurdica alheia. Por conta
disso, alcanam o status de crimes autnomos. o caso da
organizao criminosa (ateno! Importante a leitura da nova lei de
organizao criminosa, n 12.850/13), da associao para o trfico
(art. 35 da lei
11. 343/06), dos petrechos de falsificao de moeda (art. 291 do
CP).
Observao: havendo a impresso de uma nica moeda falsa,
ter-se- a figura do art. 289 do CP, e a conduta do art. 291 ser
considerada um antefato impunvel. J a associao e o trfico afetam
bens jurdicos diferentes, sendo punidos em concurso material.
CP, Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda
metlica ou papel- moeda de curso legal no pas ou no
estrangeiro:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 12 (doze) anos, e multa.
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Aula 1 ou gratuito,
Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a ttulo oneroso
possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto especialmente destinado falsificao de moeda:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.
39. Probe-se a incriminao de condutas que

excedam a esfera pessoal do sujeito

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no
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dos Tribunais.
O direito penal no pune a autoleso, com base no princpio da

ofensividade, j que isso no atinge a esfera jurdica alheia. J a
autoleso cometida com intuito de cometer fraude a seguro figura
equiparada ao estelionato - vide art. 171, 2, V do CP.
CP, Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em
prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante
artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: (...)
2 - Nas mesmas penas incorre quem:
V - destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa
o prprio corpo ou a sade, ou agrava as consequncias da leso
ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro;
Observao: O estelionato crime material; exige, para sua

consumao, o binmio "obter vantagem ilcita" e "prejuzo alheio".
Mas a conduta tipificada no 2, V formal; basta o intuito de obter
vantagem. O crime estar consumado ao dar entrada no pedido de
indenizao perante a seguradora - basta lembrar que o crime formal
tambm conhecido como crime de consumao antecipada.
1.3. Princpio da Adequao Social
Tal princpio direcionado precipuamente para o legislador, com
o objetivo de orient-lo na seleo de condutas que merecem
reprovao e das que no mais oferecem risco social relevante (estas
ltimas sero objeto de abolitio criminis). Exemplo: criminalizao da
cola em concurso pblico.
CP, Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de

beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do
certame, contedo sigiloso de: (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
- concurso pblico; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
O art. 306 do CTB, de acordo com a redao atual, fruto da

adequao social, tendo o legislador reconhecido a necessidade de
intensificar a reprovabilidade da conduta de dirigir embriagado. A
alterao legislativa transformou um crime de perigo concreto em
uma conduta que originalmente era de crime de perigo abstrato.
CTB, Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade
psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra
substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada
pela Lei n 12.760, de 2012)
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1 e suspenso
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, Aula
multa
ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor.

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dos Tribunais.
De outro lado, o crime de adultrio foi revogado em 2005.

Compreendeu-se que a antissocialidade da conduta no faz merecer a
atuao do direito penal.
Adultrio
CP, Art. 240 - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
Observao: diante da tolerncia das autoridades com a

pirataria de CDs e DVDs, questiona-se sobre uma possvel revogao
tcita do tipo penal. A resposta negativa. Os tribunais superiores so
enfticos ao afirmar que a abolitio criminis s ocorre de forma
expressa, atravs de lei descriminalizadora. Ademais, a violao da
propriedade intelectual que ocorre nesse tipo de crime socialmente
relevante. Sequer se admite insignificncia nesses casos.
O princpio da adequao social, isoladamente, no autoriza o
juiz a considerar atpica determinada conduta, mas serve como
critrio de interpretao.
2 Horrio
Semelhante o caso das "casas de tolerncia" ou de

prostituio. Embora haja decises pontuais em primeiro grau que
chegaram a considerar a conduta atpica, o STF j se manifestou no
sentido de que no cabe a aplicao do princpio da adequao social
para essas hipteses.
1.4. Princpio da Fragmentariedade
Esse princpio a concretizao dos trs primeiros estudados,
embora com eles no se confunda. De toda a gama de condutas
proibidas e de bens jurdicos protegidos pelo ordenamento jurdico, o
direito penal s se ocupa de pequenos fragmentos.
Primeiro se devem esgotar todas as demais esferas do
ordenamento jurdico; ainda assim, o direito penal s ser aplicado
nas condutas que afetem gravemente a esfera jurdica alheia, e que
demonstrem antissocialidade.

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1.5. Princpio da Insignificncia
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O conceito da insignificncia est inserido na teoria da

tipicidade conglobante, que pode ser descrito de acordo com o
seguinte esquema:
fato
no rma

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reito

a partir da aula ministrada pelo professor em
sala. Penal
Recomenda-se
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complementao do estudo em livros doutrinrios
e
na
jurisprudncia
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Juiz
Como o aplicador do direito (exemplo: juiz) v o fato tpico:

1. Tipicidade Formal
a subsuno do fato sua moldura tpica.
2. Antinormatividade
A lei o invlucro da norma (proibitiva ou mandamental); logo,
para que haja tipicidade, deve haver antinormatividade. Exemplo:
para que haja enquadramento figura tpica "matar algum", o sujeito
deve ter violado a norma que diz "no mate".
3. Tipicidade Material
A finalidade da norma a proteo ao bem jurdico, em face de
uma leso ou perigo de leso.
fato
no r
ma
di
reito
Fato tpico conglobado = tipicidade formal +

antinormatividade + tipicidade material
Legislador
A ateno do legislador s mutaes sociais se manifesta no

sentido oposto:
1. Proteo do Bem Jurdico
O legislador elege bens jurdicos merecedores da proteo
penal.
2. Norma Penal Incriminadora
Para proteger o bem jurdico importante, cria a norma penal
incriminadora.
3. Lei
Obediente ao princpio da legalidade, insere a norma
incriminadora num tipo penal formal.
Observao: Princpio da Insignificncia na Apropriao Indbita
Previdenciria.
Apropriao indbita previdenciria
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CP, Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as

contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal
ou convencional: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
O STJ aplica insignificncia nesses crimes at o valor de R$10

mil. O STF no admite, pois entende que o bem jurdico protegido
supraindividual: a coletividade dos contribuintes prejudicada pelo
no recolhimento das contribuies.
A origem da divergncia deu-se com o crime de descaminho.
Um acrdo do STF em HC admitiu a insignificncia no descaminho de
pequeno valor, sob a alegao de que a PFN no executa valores
inferiores a R$10 mil2.
Lei 10.522/02, Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na
distribuio, mediante requerimento do Procurador da Fazenda
Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como
Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou
inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redao dada pela Lei n
11.033, de 2004) (Vide Portaria MF 75/2012)
A partir dessa deciso, o STJ aderiu ao posicionamento,

estendendo o patamar de R$10 mil aos demais crimes tributrios,
entre eles o previsto no art. 168-A do CP. O STF no aceita a alegao,
tendo em vista que o crime em destaque j possui a previso de
extino da punibilidade e de perdo judicial, benefcios que no
encontram eco no crime de descaminho.
2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente,
declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies,
importncias ou valores e presta as informaes devidas
previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento,
antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar
somente a de multa se
2Atualmente, a partir da redao da Portaria n 75 do Ministrio da Fazenda, o
valor mnimo para o ajuizamento de execues fiscais de R$20 mil. A
jurisprudncia ainda no se manifestou no sentido de adequar o limite da
insignificncia nova orientao.
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Aula 1que: (Includo
agente for primrio e de bons antecedentes, desde
pela Lei n 9.983, de 2000)
- tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de
oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social
previdenciria, inclusive acessrios; ou
II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja
igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social,
administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento
de suas execues fiscais.

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dos Tribunais.
Como se v com base no exemplo acima, o princpio da

insignificncia verificado na tipicidade material. A tipicidade material
corresponde afetao do bem jurdico, a ttulo de leso ou perigo de
leso, considerando-se ainda o desvalor do comportamento praticado.
1.4.1.
Vetores da Insignificncia
A doutrina indica 4 vetores para o princpio da insignificncia:

a. mnima ofensividade da conduta do agente
O princpio da insignificncia parte da ideia de irrelevncia da
conduta quanto ofensividade. Embora a conduta atinja a esfera
jurdica alheia, sua repercusso mnima, irrisria.
Crimes violentos no admitem a aplicao do princpio da
insignificncia, por conta da relevncia da ofensividade da conduta
violenta.
b. reduzidssimo
grau
comportamento
de
reprovabilidade
do
A reprovabilidade do comportamento, tradicionalmente,

analisada apenas na culpabilidade. o juzo de reprovao pessoal
que recai sobre a conduta do agente. Na tipicidade conglobante,
contudo, importante valorar o comportamento do sujeito dentro do
contexto ftico (motivao e contexto social do agente).
O juzo de valor significa agregao de viso normativa ao tipo,
permitindo concluir se a conduta merece censura.
Exemplo: sujeito de boa condio financeira furta pacote de
biscoitos em loja - o grau de reprovabilidade de sua conduta maior
do que o furto praticado por sujeito em condio de misria.
Exemplo2: pescador flagrado com meio quilo de camaro, que
pescou com o uso de rede inadequada, durante o perodo de defeso.
Em sendo a pesca sua nica fonte de renda, pode-se levar em conta a

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concluindo-se
pelo
situao de miserabilidade de sua famlia,

reduzidssimo grau de reprovabilidade da conduta3.
c. inexistncia de periculosidade social da
ao Trata-se da repercusso social do
comportamento.
3No obstante, no HC 192696/SC, o STJ denegou a ordem, por

entender que o bem jurdico meio ambiente merece proteo estatal
(ausncia do quarto vetor da insignificncia).
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Se, no exemplo acima, o pescador conclama todos os

pescadores a infringir o perodo de defeso, h periculosidade social.
Caso muito em voga o da "pirmide financeira" (crime de
pichardismo, art. 2, IX da lei 1.521/51), que afeta a economia popular.
H relevncia social da conduta pelo grande nmero de pessoas
atingidas, em geral as que compem a base da cadeia.
3 Horrio
>
Os crimes contra a f pblica admitem aplicao do princpio

da insignificncia?
Em relao ao crime de moeda falsa, STF e STJ j afirmaram o

descabimento da insignificncia, mesmo que de pequeno valor a nota,
pois o bem jurdico tutelado a confiana na moeda.
No entanto, no HC n 83526-CE, o STF entendeu aplicvel o
princpio da insignificncia, em caso de falsificao grosseira de
R$5,00. O cerne da deciso no foi o valor da nota, mas a qualidade
da falsificao, pois, quando grosseira, no h o condo de atingir a f
pblica.
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. MOEDA FALSA. FALSIFICAO
GROSSEIRA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. CONDUTA ATPICA.
ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de moeda falsa exige, para sua
configurao, que a falsificao no seja grosseira. A moeda
falsificada h de ser apta circulao como se verdadeira fosse.
2. Se a falsificao for grosseira a ponto de no ser hbil a
ludibriar terceiros, no h crime de estelionato. 3. A apreenso de
nota falsa com valor de cinco reais, em meio a outras notas
verdadeiras, nas circunstncias fticas da presente impetraco.
no cria leso considervel ao bem jurdico tutelado, de maneira
que a conduta do paciente atpica. 4. Habeas corpus deferido,
para trancar a ao penal em que o paciente figura como ru. (HC
83526, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Primeira Turma,
julgado em 16/03/2004, DJ 07-05-2004 PP-00025 EMENT VOL02150-02 PP-00271)
Vide smula 73 do STJ:

STJ, smula 73: A utilizao de papel moeda grosseiramente
falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da
competncia da Justia Estadual.
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A moeda falsa deve ser apta a circular. Se inapta
nota grosseiramente falsificada (exemplo: inserida no meio de notas

verdadeiras) serve

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como ardil para a obteno de uma vantagem indevida em prejuzo

alheio - crime que passa a ser o de estelionato.
Se a nota grosseiramente falsificada sequer se prestar ao
estelionato, o caso ser de insignificncia. Pode-se at mesmo
argumentar em prol do crime impossvel, pela absoluta impropriedade
do meio.
> H insignificncia nos crimes contra a administrao pblica?
Esses crimes, em regra, no admitem a aplicao do princpio
da insignificncia. Exemplo: peculato-apropriao de R$200,00 por
mesrio, que no repassou aos colegas o valor destinado refeio do
dia. Segundo o STF, no o patrimnio o objeto de proteo, mas sim
a
moralidade
da
administrao.
H
reprovabilidade
no
comportamento, quebra de confiana.
Excepcionalmente, h decises isoladas dos tribunais
superiores admitindo o princpio da insignificncia em peculato.
Exemplo: funcionrios de repartio que levaram para casa luminrias
inservveis retiradas para troca. Vide HC 107370/SP.
Na prevaricao, no h prejuzo financeiro, mas sim a violao
de princpios da Administrao, como a legalidade, impessoalidade e
moralidade.
d. inexpressividade da leso jurdica provocada

Os trs primeiros vetores recaem sobre a conduta. O ltimo
vetor refere-se ao resultado - no o resultado naturalstico, aquele que
se verifica no mundo dos fatos (art. 13, CP), mas sim o resultado
normativo, que a afetao do bem jurdico.
Se o bem jurdico no objeto de dano nem exposto a risco de
dano, no h leso jurdica expressiva.
Exemplo: sujeito flagrado na posse de meio cigarro de maconha.
Para a jurisprudncia consolidada do STJ (5- e 6- Turmas), no h
insignificncia. Isso porque a pequena quantidade de droga
determinante para o crime do art. 28 da Lei 11.343, ao passo que uma
maior quantidade passa a ser pressuposto do crime de trfico. No STF,
a 1- Turma segue a mesma linha.

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A Segunda Turma do STF aceita a tese de insignificncia,
no
com base na quantidade de droga, mas sim na afetao do bem

jurdico (sade pblica).
Ainda em relao aos crimes da lei de drogas, ressalte-se que
so de perigo abstrato, presumido. Nesse sentido, o porte de pequena
quantidade de maconha j oferece risco sade da coletividade. A
diferenciao entre o porte para uso e o

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dos Tribunais.
trfico ser feita segundo os critrios estabelecidos pelo legislador:

natureza, quantidade, conduta social, circunstncias do fato, entre
outros.
Lei 11.343/06, Art. 28. 2o Para determinar se a droga destinavase a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade
da substncia apreendida, ao local e s condies em que se
desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem
como conduta e aos antecedentes do agente.
imprescindvel a presena dos quatro vetores para que seja

reconhecida a insignificncia.
Exemplo: furto de R$20,00 poder ter relevncia quando se
trate de vtima pobre, pois a leso no ser inexpressiva. Ademais,
ainda que a conduta, enxergada isoladamente, seja irrelevante,
haver periculosidade social quando o agente praticar furtos como
meio de vida.
Ateno: a reincidncia (art. 63 do CP), por si s, no impede a
aplicao da insignificncia. A habitualidade (fazer do crime um meio
de vida), porm, impede, pois h periculosidade social da conduta e
reprovabilidade do comportamento.
Conclui-se que o princpio da insignificncia funciona como um
corretor da tipicidade, pois certas condutas, embora formalmente
tpicas, podem no apresentar relevncia material.
S faz sentido se enxergarmos a conduta em conjunto com a
norma e a afetao do bem jurdico.
O princpio da insignificncia pode ser extrado do texto
constitucional:
CRFB, Art. 5, XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito;
A contrario sensu: o Judicirio, diante da lei em sentido formal,

ao verificar uma situao que no gera leso nem perigo de leso ao
bem jurdico, faz a correo da tipicidade e reconhece o fato como
atpico.

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O princpio da insignificncia uma causa
supralegal
da
excluso da tipicidade.
1.6. Princpio da Legalidade
CRFB, Art. 5, XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal;

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CP, Art. 1
No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.
O princpio da legalidade uma garantia de todas as pessoas

diante do poder punitivo estatal.
O Estado detm o monoplio do poder de punir, porm o Estado
de Direito se autolimita nesse sentido.

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PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA E OUTRAS AES PENAIS.
possvel a aplicao do princpio da insignificncia para rus
reincidentes ou que respondam a outros inquritos ou aes
penais?
NO. a posio que atualmente prevalece, sendo adotada pela 5 a
Turma do STJ e pelo STF.
STF:
(...) A reiterao delitiva, comprovada pela certido de
antecedentes criminais do paciente, impossibilita a
aplicao do princpio da insignificncia. (...) STF. ia Turma.
HC 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em
22/04/2014.
(...) Sentenciados reincidentes na prtica de crimes contra
o patrimnio. Precedentes do STF no sentido de afastar a
aplicao do princpio da insignificncia aos acusados
reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. (...)
(STF. 2 Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
25/02/2014).
"o princpio da insignificncia no foi estruturado para
resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas,
mas para impedir que desvios de condutas nfimas,
isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se
justia no caso concreto. Comportamentos contrrios lei
penal, mesmo que insignificantes, quando constantes,
devido a sua reprovabilidade, perdem a caracterstica de
bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF. 1a
Turma. HC 102.088/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de
21/05/2010).
STJ (5a Turma):
(...) Apesar de no configurar reincidncia, a

existncia de outras aes penais ou inquritos
policiais em curso suficiente para caracterizar a
habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a
incidncia do princpio da insignificncia. No caso, h

comprovao da existncia de outros inquritos policiais
em seu desfavor, inclusive da mesma atividade criminosa.
(...)
(AgRg no AREsp 332.960/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 22/10/2013)
(...) A reincidncia especfica prognstico de risco social,
recaindo sobre a conduta do acusado elevado grau de
reprovabilidade, o que impede a aplicao do princpio da
insignificncia. (...) (STJ. 5 a Turma. AgRg no AREsp
487.623/ES, julgado em 18/06/2014).
Esse tem sido o entendimento da banca CESPE:
> (Promotor MPAC 2014 CESPE) No que se refere aplicao do
princpio da insignificncia, o STF tem afastado a tipicidade
material dos fatos em que a leso jurdica seja inexpressiva, sem
levar em considerao os antecedentes penais do agente.
(ERRADO)
> (Promotor MPAC 2014 CESPE) A reiterao delitiva impede a
aplicao do princpio da insignificncia em razo do alto grau
de reprovabilidade do comportamento do agente. (CERTO)
> (DPE/TO 2013 CESPE) A existncia de condenaes criminais
pretritas imputadas a um indivduo impede a posterior
aplicao do princpio da insignificncia, consoante a
jurisprudncia do STF. (CERTO)
> (Promotor MPAC 2014 CESPE) atpica a conduta infracional
anloga ao crime de furto simples de uma lmpada, cujo valor
nfimo, em razo do princpio da insignificncia, aplicvel ainda
que se trate de adolescente contumaz na prtica de atos
infracionais contra o patrimnio. (ERRADO)
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FA
SE
O presente material constitui resumo elaborado por equipe

de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em
sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros

doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.
Assuntos tratados:
1 Horrio.
S Princpios do Direito Penal (cont) / Princpio da
Legalidade / Desdobramentos da Legalidade / Reserva Legal /
Anterioridade /
2 Horrio.
S Aplicao da Lei Penal no Tempo / Retroatividade da
Lei Benfica / Lei Excepcional ou Temporria / Smula 711 do
STF
3 Horrio.
S Combinao de Leis ou Hibridismo Penal
1 Horrio
1. Princpios do Direito Penal (cont)

1.1. Princpio da Legalidade
CRFB, Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal;
CP, Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina.

No h pena sem prvia cominao legal.
O Estado possui oficialmente o monoplio do ius

puniendi. Objetivando limitar o poder punitivo do Estado,
surge o princpio da legalidade.
No art. 1 do CP, o legislador disse menos do que
queria, pois afirmou apenas que no h crime sem lei anterior
que o defina. Assim, o correto afirmar que no h "infrao
penal" sem lei anterior que a defina, contemplando crimes e
contravenes penais.
Vale notar que na parte especial, em alguns tipos
penais, o legislador faz referncia apenas a crimes. Nestes
casos, deve-se adotar interpretao restritiva, no sendo
possvel estender a estas figuras tpicas a contraveno.

O primeiro exemplo o da receptao.
Receptao
CP, Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou
ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser
produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f,
a adquira, receba ou oculte:
Outro exemplo o da denunciao caluniosa, em que o

legislador fez questo de contemplar causa de diminuio de
pena, para o caso em que a imputao de prtica de
contraveno penal.
Denunciao caluniosa
CP, Art. 339. Dar causa instaurao de investigao
policial, de processo judicial, instaurao de investigao
administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade
administrativa contra algum, imputando-lhe crime de
que o sabe inocente:
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
2 - A pena diminuda de metade, se a imputao
de prtica de contraveno.
Por sua vez, caso a imputao seja de prtica de

contraveno penal, sem, porm, dar incio instaurao de
investigao policial ou processo judicial, configurar- se-
crime dedifamao, e no denunciao caluniosa.
Difamao
CP, Art. 139 - Difamar algum, imputando-lhe fato
ofensivo sua reputao:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
Uso de Drogas para Consumo Pessoal - art.

28 da Lei 11.343
Lei 11.343, Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em
depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s
seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo.
O art. 28 da Lei 11.343 no prev as sanes

caracterizadoras de crime ou de contraveno penal.
>
O uso de droga para consumo pessoal configura
crime ou contraveno penal?
1- corrente: com a edio da Lei 11.343, surgiu a tese

doutrinria de que teria havido a descriminalizao formal
do porte de drogas para consumo pessoal.
A resposta dessa tese que foi criada a figura da
infrao penal sui generis. No chega a considerar abolitio
criminis.

Assim, a conduta no gera reincidncia; bem como o

uso por menor de 18 anos no acarretaria ato infracional.
Sabe-se que na contraveno penal o sujeito
reincidente se cometer nova contraveno ou crime (art. 7
do Decreto-Lei n 3.688). J a reincidncia para crimes decorre
somente da prtica de crime, isto , a contraveno no gera
reincidncia para crime (art. 63 do CP).
DL. 3.688, Art. 7 Verifica-se a reincidncia quando o
agente pratica uma contraveno depois de passar em
julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou
no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por
motivo de contraveno.
CP, Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
Observao: Essa corrente no nega a despenalizao.

2- Corrente:
O
STF1
rechaou
a
tese
da
descriminalizao formal. Afirmou-se que houve apenas uma
despenalizao moderada. Assim, o porte de droga para
consumo pessoal continuou sendo crime. Alm disso,
destacou-se que o art. 28 da Lei de Drogas est inserido
dentro do captulo dos crimes. O legislador apenas deixou de
aplicar pena privativa de liberdade, optando pelas penas
restritivas de direito.
3- Corrente: concorda com o Supremo quanto
questo da manuteno da conduta como crime, afastando a
descriminalizao. Todavia, discorda quanto despenalizao.
Isso porque despenalizar deixar de aplicar pena, o que no

ocorreu no caso. Essa corrente, ento, sustenta que houve
apenas descarcerizao ou desprisionalizao.
O art. 1 da Lei de Introduo ao CP estabelece uma
diferena formal entre crimes e contravenes.
DL 3.914, Art 1 Considera-se crime a infrao penal que
a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com
a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a
lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de
multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente
- Crime: infrao penal que a lei comina pena privativa

de liberdade de recluso ou deteno, que pode ser isolada,
cumulada ou alternativa com a pena de multa.
- Contraveno penal: infrao penal que a lei comina
pena de priso simples ou multa, que podem ser isoladas,
cumulativas ou alternativamente cominadas. 4
4Entendimento dominante em prova.

Alm disso, quando o legislador tratou das "penas",

disse menos do que pretendida. Diante disso, o princpio da
legalidade aplica-se s penas e s medidas de segurana.
Em razo do sistema vicariante, a medida de segurana
(no possui natureza de pena) se aplica ao inimputvel (art.
26, caput do CP) e ao semi-imputvel (art. 98 do CP).
CP, Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 98 - Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste
Cdigo e necessitando o condenado de especial
tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode
ser substituda pela internao, ou tratamento
ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs)
anos, nos termos do artigo anterior e respectivos 1 a
4.
Neste ltimo caso (semi-imputvel), aps condenar com

a pena reduzida, diante da sua menor reprovao, o juiz pode
aplicar especial tratamento curativo, substituindo a pena por
medida de segurana, afastando o carter retributivo da pena
pela medida de segurana.
Portanto, quando se l "pena", no art. 1 do CP, deve-se
interpretar sano penal; resposta penal. Assim, a medida de
segurana se restringe ao imprio da legalidade e da
anterioridade.
1.1.1.
Desdobramentos da Legalidade
So desdobramentos da legalidade a reserva legal e a

anterioridade.
1.1.1.1.
Reserva Legal
Somente a lei em sentido formal pode incriminar

condutas e cominar penas, at mesmo agravar situaes.
Medidas Provisrias em Matria Penal

CRFB, Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o
Presidente da Repblica poder adotar medidas
provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de
imediato ao Congresso Nacional.
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre
matria:
I - relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;

Veda-se a edio de medida provisria em matria

penal. Tal previso, todavia, no deve ser lida de forma literal.
Assim, admite-se medida provisria em matria penal, quando
a matria for benfica ao ru.
Por
exemplo,
diante
de
apropriao
indbita
previdenciria ou sonegao, o REFIS II (REFIS da crise)
permitiu que o parcelamento suspenda a pretenso punitiva
estatal e o pagamento integral extingue a punibilidade.
Enquanto o sujeito estiver no parcelamento, ser
suspenso o prazo prescricional. Nesse ponto, a medida
provisria viola o princpio da reserva legal, pois ela criou
hiptese mais gravosa ao sujeito. at possvel questionar
inconstitucionalidade no vcio de origem da lei que resultou da
converso da Medida Provisria.
Outro exemplo o da Lei de Armas. A Medida Provisria
n 417/08, convertida na Lei n 11.706/08, incorporada ao
estatuto do desarmamento, criou uma hiptese de abolitio
criminis temporria, ou seja, vacatio legis indireta. Foi um
perodo de atipicidade criado pela Lei (art. 30, Lei 10.826/03).
Lei n 10.826/03, Art. 30. Os possuidores e proprietrios
de arma de fogo de uso permitido ainda no registrada
devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro
de 2008, mediante apresentao de documento de
identificao pessoal e comprovante de residncia fixa,
acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovao
da origem lcita da posse, pelos meios de prova
admitidos em direito, ou declarao firmada na qual
constem as caractersticas da arma e a sua condio de
proprietrio, ficando este dispensado do pagamento de
taxas e do cumprimento das demais

constantes dos incisos I a III do caput do art.
exigncias
4o desta Lei.
Essa conduta considerada atpica pelo legislador por

ausncia de dolo. Cuidado: a abolitio no atinge o porte
(extramuros), somente a posse. Alm disso, a abolitio no
atinge posse de arma de uso restrito.
O art. 32 da Lei n 10.826/03 contempla qualquer arma,
at mesmo arma de uso restrito. Tambm caso de extino
da punibilidade, que no se confunde com atipicidade. O fato
indica a posse, e no o porte. Se houve erro no porte, o sujeito
deve demonstrar o erro de proibio. No chega a ser um erro
de tipo, porque, quando ele porta a arma, ele o faz de forma
voluntria e consciente. Erro de tipo portar arma de fogo
achando ser de brinquedo, por exemplo.
Lei n 10.826/03, art. 32. Os possuidores e proprietrios
de arma de fogo podero entreg-la, espontaneamente,
mediante recibo, e, presumindo-se de boa-f, sero
indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a
punibilidade de eventual posse irregular da referida
arma.
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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
No art. 30, o fato atpico; no art. 32, extingue-se a

punibilidade.
O princpio da reserva legal, que desdobramento da
legalidade, afirma que somente a lei em sentido formal
poder incriminar condutas, cominar penas e aplicar sanes.
No se admite outro instrumento normativo para incriminar
condutas.
1.1.1.2.
Anterioridade
A anterioridade exige que a lei incriminadora ou

agravadora deve estar em vigor antes do fato (tempus regit
actum). Por conta dessa exigncia, o inciso XL do art. 5 da
CRFB veda a retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar
o ru. o princpio da irretroatividade da lei penal.
CRFB, art. 5, XL: a lei penal no retroagir, salvo para
beneficiar o ru;
O tempo do crime o tempo da conduta, luz do art. 4

do CP, que contempla a teoria da atividade, ainda que o
resultado venha posteriormente.
CP, Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento
da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do
resultado.
Somente a lei incriminadora e a lei gravosa so dotadas

de irretroatividade. A Lei 12.850 (nova lei de organizaes
crimonosas) criou novo conceito de organizao criminosa,
constituindo um delito especfico e alterou a situao da
antiga quadrilha (associao criminosa), diminuindo o qurum
para a sua formao.
Entende-se que a Lei 12.850 considerada lei
incriminadora, j que criou figura tpica e alterou a figura da
quadrilha j existente. Esta lei s se aplica para os novos fatos
praticados.
A doutrina, quanto vacatio legis, sustenta que a lei
penal benfica no respeita vacatio legis, isto , tem aplicao
imediata. Em sentido contrrio, h entendimento no sentido
de que mesmo que a lei seja benfica tem que observar o
prazo de vacatio legis.
2 Horrio

2. Aplicao da Lei Penal no Tempo
O art. 4 do CP considera o crime praticado no momento

da conduta, seja uma ao ou uma omisso. O dispositivo
consagra a teoria da atividade, em detrimento da teoria do
resultado e da ubiquidade.
CP, Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento
da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do
resultado.
2.1. Retroatividade da Lei Benfica

O art. 2 do CP trata da aplicao da lei no tempo,
preocupando-se apenas com a lei benfica, j que a
Constituio trata da lei penal gravosa.
CP, Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei
posterior deixa de considerar crime 5, cessando em
virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria.
A Abolitio criminis tem efeito retroativo, por ser lei

benfica ao ru. Tais efeitos retroativos so:
- extino da punibilidade;
CP, Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o
fato como criminoso;
O fato no deixa de existir, mas, como o Estado no

possui mais interesse em criminalizar a conduta, afasta-se o
interesse punitivo estatal.
A abolitio criminis antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria extingue a punibilidade e afasta todos
5Abolitio criminis.
os efeitos penais e extrapenais daquele fato. Com o

trnsito em julgado, a sentena condenatria ttulo
executivo judicial. Neste caso, aplica-se o art. 2 do CP,
cessando a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria,
porm
os
efeitos
extrapenais
so
preservados. O fato de deixar de ser crime, mas no afasta a
ilicitude em outras esferas.
CP, art. 2, Pargrafo nico - A lei posterior, que de
qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores,
ainda
que
decididos
por
sentena
condenatria transitada em julgado.
O pargrafo nico do art. 2 do CP trata da novatio legis

in mellius ou lex mittior. Trata-se de nova lei benfica, seja
reduzindo pena, atenuando-a, criando algum tipo de reduo
de prazo para progresso de regime. O efeito da lei pena
benfica sempre retroativo.
A
lei
benfica
dotada
de
extra-atividade
(retroatividade e ultra-atividade). Isso significa que ela vai
retroagir aos fatos anteriores e vai ser dotada de ultra-
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atividade, ainda que o julgamento ocorra aps a sua

revogao. Ela no vai regular os fatos novos, mas os fatos
ocorridos durante a sua vigncia.
^^
Fato
Fato A Be nfica
B
Lei ALei B Lei C Julgamento Fato B

A lei benfica a nica adotada de extraatividade, isto , possui retroatividade e ultraatividade.
2.2. Lei Excepcional ou Temporria

CP, Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora
decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as
circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigncia.
O art. 3 do CP prev a ultra-atividade da lei excepcional

e da lei temporria6.
6 Nesse sentido, "Considera-se temporria a lei quando esta
traz expressamente em seu texto o dia do incio, bem como o
do trmino de sua vigncia. Excepcional aquela editada em
virtude de situaes tambm excepcionais (anormais), cuja
vigncia limitada pela prpria durao da aludida situao
que levou edio do diploma legal. Como exemplo de leis
excepcionais podemos citar aquelas que foram editadas
buscando regular fatos ocorridos durante o estado de guerra
ou mesmo calamidade pblica, tal como o surto de uma
A lei excepcional ou temporria dotada de ultraatividade, porque a lei benfica no ir retroagir para
contemplar os fatos praticados durante a circunstncia
excepciona ou durante o lapso temporal da lei.
Alm disso, a lei temporria ou excepcional no revoga
a lei da normalidade nem por ela revogada. Assim, ainda
que os fatos sejam julgados em momento posterior a sua
revogao, sero submetidos a suas regras.
Havendo lei excepcional benfica aps uma primeira
excepcional (sucesso de leis excepcionais), aquela lei poder
retroagir aos fatos anteriores excepcionais.
Parte da doutrina sustenta a inconstitucionalidade da
ultra-atividade da lei temporria ou excepcional. Isso porque a
lei benfica sempre retroagiria, isto , no faria sentido punir
de forma excepcional os fatos julgados aps a vigncia da lei
excepcional. Assim, justificaria apenas punir de forma mais
gravosa os fatos julgados apenas na excepcionalidade.
Alm disso, no faria sentido punir o sujeito de forma
mais gravosa, aps a revogao da lei excepcional, perdendose a funo preventiva da pena. luz do art.
doena epidmica ou uma catstrofe da natureza que tenha

dimenso nacional" (GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. P. 113).

59 do CP, a pena tem funo retributiva e preventiva. Nesse

caso, no faria sentido punir se a situao gravosa j no
existe mais. Essa posio minoritria.
CP, Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos
antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias
do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:
Para a maioria, a lei excepcional ou temporria no

constitucional, pois:
(i) a lei excepcional diferente da lei da normalidade,
sendo dotada de elementar de carter temporal;
(ii) a lei excepcional ou temporria no revoga lei
benfica, nem por ela revogada, no havendo sucesso de
leis no tempo por serem leis diferentes. Assim, no ser
aplicada regra geral da retroatividade da lei benfica;
(iii)quanto s funes da pena, a lei excepcional,
mesmo revogada, tem efeitos ultra-ativos para evitar o
sentimento de impunidade, pelo carter da preveno geral
da pena.
2.3. Smula 711 do STF
STF, smula 711. A lei penal mais grave aplica-se ao
crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigncia anterior cessao da continuidade ou da
permanncia.
De acordo com a smula 711 do STF, a lei gravosa ser

aplicada aos fatos ocorridos anteriores sua vigncia, desde
que ela entre em vigor antes da cessao da continuidade ou

da permanncia.
Basta olhar a nova previso da Lei n 12.850.
Associao criminosa crime permanente, at porque a
permanncia requisito para a existncia do delito. Se uma
associao criminosa (quadrilha) j existia antes da Lei
12.850, mantendo-se a formao aps a lei, esta ir se aplicar
ao fato, em razo da permanncia da conduta.
Exemplo: o art. 171, caput e pargrafo terceiro do CP
tratam do estelionato previdencirio.
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita,
em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em
erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa.
3 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime
cometido em detrimento de entidade de direito pblico
ou de instituto de economia popular, assistncia social ou
beneficncia.

O TRF da 2- Regio diz que o estelionato para fins

previdencirios crime permanente. A defesa tende a recorrer
alegando ser crime instantneo de efeitos permanentes.
H quem entenda que a participao seja de menor
importncia, aplicando-se o art. 29, 1 do CP, reduzindo de
1/3, e aplicando a suspenso condicional.
Art. 29, 1 - Se a participao for de menor importncia,
a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.
No entanto, diante da aplicao da suspenso

condicional, suscitou-se conflito de competncia para retornar
o processo vara original, entendendo-se que a participao
no seria de menor importncia. O TRF, resolvendo o conflito,
entendeu que a hiptese seria de crime continuado e,
afirmando que, ainda que se reconhea a participao de
menor importncia, a pena ser aumentada, em razo das
smulas 243 do STJ e 723 do STF, que afirmam que no crime
continuado, no concurso material e concurso formal, no
caber suspenso condicional do processo, se aps a
exasperao o resultado for superior a um ano.
O tema controvertido, at porque o prprio TRF da 2Regio entende que o crime permanente, mas para afastar a
aplicao da suspeno condicional optou pelo entendimento
da continuidade delitiva.
STJ, smula 243. O benefcio da suspenso do processo
no aplicvel em relao s infraes penais cometidas
em concurso material, concurso formal ou continuidade
delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo
somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar
o limite de um (01) ano.
STF, smula 723. No se admite a suspenso condicional

do processo por crime continuado, se a soma da pena
mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo
de um sexto for superior a um ano.
A jurisprudncia dos tribunais superiores afirma que o

estelionato previdencirio crime permanente. A Defensoria,
porm, afirma ser crime instantneo de efeitos permanentes.
Isso porque os
recebimentos posteriores
significam
exaurimento do crime. Na tese do crime continuado, a
prescrio incide sobre cada crime separadamente, isto ,
ms a ms haveria exaurimento do crime com o recebimento
do benefcio.
Crime Permanente
O crime
bem jurdico
da conduta
permanncia.
permanente aquele em que a leso ao

ininterrupta e ela se mantm por fora
do agente. Cessada a conduta, cessa a
Se a lei nova entra em vigor durante a
permanncia, ela ser contempornea
conduta, j que o tempo da conduta o
tempo do crime e a conduta se protrai
no tempo. Nesse caso, a smula 711 do
STF no representa violao vertente
da irretroatividade da lei penal gravosa.
O que mantm a permanncia a conduta do agente,

sendo a leso ao bem jurdico ininterrupta. No crime
permanente, surgindo lei gravosa aumentando a pena, a
smula 711 do STF afirma que a lei ser aplicada, desde que
ela entre em vigor antes da cessao da permanncia. Um
exemplo, ento, para os tribunais superiores seria o
estelionato previdencirio.
3 Horrio
O estelionato previdencirio tem natureza binria. Para

o fraudador (particular), o crime instantneo de efeitos
permanentes. Isso porque o crime se consuma com o primeiro
pagamento. Como algum vai receber reiteradamente aquele
pagamento, esses efeitos se projetam no tempo.
Isso importante para aplicao da pena. O crime
instantneo com efeitos permanentes gera exaurimento no
tempo, o que vai servir como consequncias do crime.
Para o beneficirio, porm, o crime seria permanente. A
leso ao patrimnio do INSS ininterrupta e se mantm
custa do comportamento do sujeito, que continua recebendo o
benefcio previdencirio. A fraude no ser renovada, mas
haver manuteno da leso jurdica, j que a autarquia
previdenciria mantida em erro.
H quem entenda ser crime continuado. Para tal
entendimento, a cada ms de recebimento existiria nova
fraude, isto , repeties de crimes da mesma espcie. A
vantagem dessa ideia que a prescrio recai sobre cada
conduta isoladamente, na forma da smula 497 do STF,
afastando a exasperao para fins de prescrio (art. 119 do
CP). Por outro lado, no ocorrendo prescrio, haver aumento
de pena pela exasperao.
STF, smula 497. Quando se tratar de crime continuado,
a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena,
no se computando o acrscimo decorrente da
continuao.
Crime Continuado
A segunda parte da smula 711 do STF trata do crime
continuado. O crime continuado concurso material, pois h
diversas condutas e diversos crimes. Via de regra, no
concurso material aplica-se o art. 69 do CP, com o somatrio
das penas.
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao
ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou
no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao
cumulativa de penas de recluso e de deteno,
executa-se primeiro aquela.

O art. 71 do CP, todavia, cria regra especial para o

concurso de crimes, chamando a hiptese de crime
continuado.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao
ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma
espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de
execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes
ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe
a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais
grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um
sexto a dois teros.
Os requisitos do art. 71 do CP so:

- crimes de mesma espcie;
O tema polmico. Segundo parte da doutrina, crimes
de mesma espcie so aqueles que ofendem o mesmo bem
jurdico. Seria possvel, por exemplo, sonegao previdenciria
e apropriao indbita previdenciria serem crimes de mesma
espcie.
Supremo e STJ dizem que mesma espcie so crimes
que, alm de ofenderem o mesmo bem jurdico, apresentam
semelhana entre seus elementos constitutivos, normalmente
correspondem ao mesmo tipo penal. Por exemplo, roubo
simples e roubo majorado. O Supremo no reconhece a
continuidade entre roubo e latrocnio.
Ressalta-se, porm, que furto (art. 155 do CP) e furto de
coisa comum (art. 156 do CP) seriam crimes de mesma
espcie, mesmo no estando no mesmo artigo.
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

Art. 156 - Subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio,
para si ou para outrem, a quem legitimamente a detm,
a coisa comum:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.
- nexo de continuidade >> mesmas condies de

tempo, lugar, modo de execuo e outras semelhantes. No
so elementares do crime, mas circunstncias da situao.
No art. 71 do CP, as penas no sero somadas, mas
ser adotada a pena de um crime e exasperada.
O intervalo mximo que se admite a continuidade
delitiva de 30 dias, conforme entendimento jurisprudencial.
No crime continuado, diversas so as condutas do
agente. Por exemplo, art. 168-A do CP, com pena de 2 a 5
anos. Se lei nova surge aumentando a pena de 4 a 10 anos,
entrando em vigor durante a continuidade, ela se aplica ao
conjunto dos crimes. O STF aplica a smula 711, sob a
justificativa de que, sendo diversas as penas, aplica-se a mais
grave como base de toda a cadeia delitiva e sobre ela se
aplica a exasperao.

Para efeito de aplicao da pena, o legislador

considerou uma fixao, j que os crimes subsequentes sero
havidos como continuao do primeiro. Isso no significa ser
um nico crime, mas diversos, aplicando-se a pena do mais
grave com exasperao.
A doutrina critica esse entendimento, sob o fundamento
de que a lei gravosa estaria retroagindo a fatos anteriores.
Assim, para os fatos ocorridos antes da lei, aplica-se a lei
anterior. Para os fatos posteriores, aplica-se a nova lei. Ao
final, somar- se-o as penas. Ocorre que esse entendimento,
em alguns casos, pode ser prejudicial ao ru, isto ,
dependendo do resultado, vlida a defesa da smula; em
outros casos, vale defender a irretroatividade da lei gravosa
aos fatos da cadeia delitiva.
Observao: ao se tratar da lei benfica ou da lei
gravosa, deve-se olhar para o final, para alcanar o melhor
resultado ao ru.
2.4. Combinao de Leis ou Hibridismo Penal
A combinao de leis corresponde retroatividade
parcial benfica de uma determinada lei.
Um tema polmico envolve o art. 33, 4 da Lei 11.343.
Lei 11.343, Art. 33, 4o Nos delitos definidos no caput e
no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de
um sexto a dois teros, vedada a converso em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio,
de bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa. (Vide

Resoluo n 5, de 2012)
O art. 12 da Lei 6.368/76 tratava do trfico, prevendo

pena menor do que aquela prevista pelo art. 33 da Lei 11.343.
Transitando em julgado a condenao com base na Lei
6.368, sobreveio a Lei 11.343, prevendo a conduta de trfico
no art. 33, cuja pena de 5 a 15 anos, isto , houve aumento
de pena, porm o pargrafo quarto admite reduo de 1/6 a
2/3 para ru primrio, o que no era previsto pela lei anterior.
Normalmente a "mula do trfico" se enquadra nesse
perfil. Esse condenado ir pedir que sobre a pena aplicada
incida a reduo do pargrafo quarto da nova lei, com
fundamento no art. 2, pargrafo nico do CP.
Uma primeira orientao, sustentada por boa parte da
doutrina e acolhida pelo STJ, entende que no cabe
retroatividade parcial, porque cada lei deve ser aferida
separadamente. O juiz tem que calcular a pena pela lei antiga
ou a pena do condenado com a lei nova, aplicando-lhe o
redutor.

A partir do momento em que o juiz mistura disposies

de leis diferentes, estaria criando uma terceira lei, fruto do
hibridismo penal, criando uma lex tertia. Tal conduta geraria
usurpao da funo legislativa, violando a separao de
poderes e o princpio da legalidade.
O entendimento no STF est dividido quanto ao tema. O
anteprojeto de CP admite combinao de leis.
No julgamento do RE 596.152 (informativo 646 do STF),
o julgamento terminou empatado quanto possibilidade de
combinao de leis.
STF, informativo 646.
RELATOR: Min. Ricardo Lewandowski
VOTO-VISTA: Min. LUIZ FUX
Nobres Ministros, cuida-se de Recurso Extraordinrio
afetado ao Pleno para solucionar a querela jurdica que
se formou em torno do art. 33, 4, da nova Lei de
Drogas, mais especificamente, a respeito da sua aptido
para atingir fatos passados.
O novel diploma, no que atine ao crime de trfico de
drogas, inovou em dupla frente em relao ao seu
antecessor, a Lei n 6.368/76: se por um lado modificou a
escala penal bsica - que era estabelecida em 3 (trs) a
15 (quinze) anos de recluso e passou a 5 (cinco) a 15
(quinze) anos, tambm de recluso -, recrudescendo a
pena mnima, por outro lado, trouxe uma indita causa
de diminuio de pena, permitindo a reduo da
reprimenda de um sexto a dois teros desde que o
agente seja primrio, de bons antecedentes, no se
dedique
s
atividades
criminosas
nem
integre
organizao criminosa.
Eis o cerne da questo ora debatida: a referida

minorante, prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06,
deve retroagir para atingir fatos anteriores vigncia
deste diploma? O tema da retroatividade da lei penal
dos mais debatidos na doutrina, o que denota o quo
spero o vertente julgamento. Nas palavras de
Vincenzo Manzini, "uma vez que a Lei tenha eliminado ou
abrandado uma restrio imposta liberdade, o Estado,
garante desta, no pode exigir ou implementar o que ele
mesmo reconheceu no mais necessrio ou excessivo e
no conforme justia" (traduo livre do trecho: "non
appena la legge ha sciolto o rallentato un vincolo imposto
alla libert, lo Stato, garante di questa, non puo
richiedere od attuare ci che esso medesimo ha
riconosciuto non piu necessario o eccessivo e non
conforme a giustizia". Trattato di Diritto Penale Italiano.
4^ ed. Torino: UTET, 1981. p. 370-371).
Se a justificativa para a irretroatividade da lei criminal
reside na proteo dos indivduos contra o superveniente
aumento no rigor do tratamento penal de um fato, essa
razo cai por terra quando a nova lei benigna ao status
libertatis dos cidados. O princpio da isonomia impede
que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta
apenas em razo do tempo em que o fato foi praticado,
porquanto a valorao das condutas deve ser idntica
antes e depois da promulgao da lei,

exceto nos casos em que a legislao superveniente seja

mais gravosa. A lei, expresso da democracia e garante
das liberdades individuais, no pode ter a sua incidncia
manietada quando se trata de favorecer os direitos
fundamentais, sendo esse o caso da novatio legis in
mellius.
A grande dificuldade, nesta seara, estabelecer qual a
Lei mais favorvel. Parece simples, primeira vista,
apontar, em um conflito de leis no tempo, aquela que
deve ser considerada como a lex mitior. Entretanto, de
ser considerado que as leis no so editadas com sinais
indicativos, que permitam uma clara identificao
daquela que mais favorvel ao ru. A nova lei pode ser
mais benfica em alguns aspectos e prejudicial em
outros, tornando rdua a tarefa de aplicar o art. 5, XL,
da Carta Magna ("a lei penal no retroagir, salvo para
beneficiar o ru").
Nesses casos complexos, indaga-se se dado ao
intrprete aplicar a lei nova aos fatos passados em parte,
apenas naquilo em que for mais favorvel. Conforme
adverte Guillermo Oliver Caldern, Professor da
Universidad Catlica de Valparaso, um dos maiores
estudiosos da matria no mundo:
No mbito das consequncias penais, tambm pode
resultar extremamente difcil determinar qual a lei mais
favorvel. Verbi gratia, poderia acontecer que a lei
posterior diminura o limite inferior da pena privativa de
liberdade estabelecida na lei anterior, mas aumentara o
limite superior, ou, ainda, que rebaixara o limite superior,
porm aumentara o inferior. Poderia ocorrer, tambm,
que a lei nova eliminara a pena privativa de liberdade de
muito curta durao contemplada na lei precedente, mas
a substitura por uma pena restritiva de liberdade de

larga durao ou por uma pena pecuniria de elevada
monta. Poderia suceder, ainda, que a lei posterior criara
uma nova atenuante de responsabilidade penal, porm
estabelecera uma nova agravante.
(...) a maioria dos autores assinala que deve aplicar-se
uma ou outra lei, integralmente, em bloco, sem que
possam combinar-se os aspectos mais favorveis delas.
Isso se traduz em uma proibio da denominada lex
tertia ou princpio de combinao.
(Traduo livre. Retroactividad e irretroactividad de las
leyes penales. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2007.
p. 56-61)
No mesmo sentido a lio de Manzini, que afirma que
"a escolha deve recair sobre a lei antiga ou a nova, uma
ou outra considerada integralmente e distintamente,
sendo vedado aplicar simultaneamente as disposies
mais favorveis de ambas, a menos que haja disposio
expressa em sentido diverso" (traduo livre do trecho:
"la scelta deve cadere sulla legge antica o sulla nuova,
l'una o l'altra considerata integralmente e distintamente,
essendo vietato di applicare simultaneamente le
disposizioni piu miti di entrambe, a meno che non sia
disposto diversamente in modo espresso". Trattato di
Diritto Penale Italiano. 4Q ed. Torino: UTET, 1981. p. 391).
Ainda se alinham a essa vertente doutrinria: Jos Cerezo
Mir (Curso de derecho penal espanol. Parte general. T. I.
6Q ed. Madrid: Tecnos, 2004. p. 234); Francisco Munoz
Conde e Mercedes Garca Arn (Derecho penal. Parte
general. 6Q ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 146);
e

Fernando Mantovani (Diritto penale. Parte generale. 3$

ed. Padova: CEDAM, 1992. p. 123), dentre outros.
de se ressaltar, todavia, que doutrina de escol defende
orientao inversa, reclamando a retroatividade dos
elementos mais benficos da lei superveniente e
refutando, por outro lado, a aplicao das demais
disposies aos fatos passados. Jos Frederico Marques,
ferrenho defensor da tese da lex tertia, expunha os
seguintes argumentos:
Dizer que o Juiz est fazendo lei nova, ultrapassando
assim suas funes constitucionais, argumento sem
consistncia, pois o julgador, em obedincia a princpios
de equidade consagrados pela prpria Constituio, est
apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para
uma tarefa de integrao perfeitamente legtima. O
rgo judicirio no est tirando ex nihilo a
regulamentao ecltica que deve imperar hic et nunc. A
norma do caso concreto construda em funo de um
princpio constitucional, com o prprio material fornecido
pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o
mandamento da Lei Magna, entre duas sries de
disposies legais, a que lhe parea mais benigna, no
vemos porque se lhe vede a combinao de ambas, para
assim aplicar, mais retamente, a Constituio. Se lhe est
afeto escolher o 'todo', para que o ru tenha o
tratamento penal mais favorvel e benigno, nada h que
lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro,
para cumprir uma regra constitucional que deve
sobrepairar a pruridos de lgica formal. Primeiro a
Constituio e depois o formalismo jurdico, mesmo
porque a prpria dogmtica legal obriga a essa
subordinao, pelo papel preponderante do texto
constitucional. A verdade que no estar retroagindo a

lei mais benfica, se, para evitar-se a transao e o
ecletismo, a parcela benfica da lei posterior no for
aplicada pelo Juiz; e este tem por misso precpua velar
pela Constituio e tornar efetivos os postulados
fundamentais com que ela garante e proclama os direitos
do homem.
(Tratado de direito penal. 2$ ed. V. 1. So Paulo: Saraiva,
1964. p. 210-211) Somam-se, ainda, as vozes de
Mirabete, para quem "a melhor soluo (...) a de que
pode haver combinao de duas leis, aplicando-se ao
caso concreto os dispositivos mais benficos" (MIRABETE,
Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Cdigo Penal
interpretado. 7$ ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 14), e de
Delmanto, que entende "que a combinao de leis para
beneficiar o agente possvel" (DELMANTO, Celso et alii.
Cdigo Penal Comentado. 7$ ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2007. p. 22), apenas para citar alguns nomes de prestgio
na doutrina ptria.
Na doutrina estrangeira, colhe-se a lio de Gnther
Jakobs, verbis: De acordo com a doutrina majoritria,
deve-se comparar a gravidade das consequncias do fato
da lei antiga, acumuladas, com as da lei nova, tambm
acumuladas, e no cada uma das reaes jurdico-penais
separadamente
(alternatividade
das
leis).
Por
conseguinte, em concluso, s pode ser mais favorvel a
lei antiga ou a lei modificada, mas no a antiga, apenas
com relao a uma consequncia, e a modificada, no que
atine a outra. No se pode manter essa

soluo; em todo caso, nas reaes mencionadas no

2.5 StGB h que se levar a cabo a determinao
individual: a proibio de retroatividade do 2.5 StGB
completamente idntica a um mandado de recortar
retroativamente a nova lei para alcanar a antiga
regulao; dizer, rompe a alternatividade. (Traduo
livre. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y
teoria de la imputacin.2Q
ed. Madrid: Marcial
Pons, 1997. p. 125)
A jurisprudncia comparada nos revela exemplos de
solues intermedirias. Na Frana, conforme explica
Gilles Mathieu, "na prtica, os Tribunais fazem uma
distino dependendo se a nova lei contm disposies
divisveis ou indivisveis. Se a lei for divisvel, apenas as
partes mais favorveis retroagiro (...). Uma lei
divisvel quando as suas disposies formam um bloco
indissocivel" (traduo livre do trecho: "Dans la
pratique, la jurisprudence opre une distinction selon que
la loi nouvelle contient des dispositions divisibles ou
indivisibles. Si la loi est divisible, seules les parties plus
douces rtroagissent (...). Une loi est donc indivisible
lorsque ses dispositions forment un bloc indissociable".
L'application de la loi pnale dans le temps (Dans la
perspective du nouveau code pnal). In: Revue de
science criminelle et de droit pnal compar. n 2, avriljuin 1995. Sirey Editions. p. 269). Essa soluo
temperada encontra eco na doutrina de Nilo Batista e
Zaffaroni, valendo transcrever suas lies:
Parece que a nica objeo lgica oponvel combinao
de leis, que outorgaria consistncia ao argumento
tradicional da aplicao de lei inexistente, residiria na
fissura de dispositivos legais incindveis, organicamente

unitrios, preocupando-se a Corte Suprema com que
sejam "separveis as partes das normas em conflito" e a
doutrina com a aplicao do "preceito por inteiro".
Ressalvada, portanto, a hiptese em que a aplicao
complementar dos textos legais concorrentes no tempo
implique desvirtuar algum dos dispositivos operados,
pela abusiva subtrao de clusula que condicionaria sua
eficcia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma lei
inexistente), cabe admitir no direito brasileiro a
combinao de leis no procedimento para reconhecer a
lei mais benigna. (BATISTA,Nilo et alii. Direito Penal
Brasileiro -1. 2Q ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 215)
Estabelecida a divergncia acadmica, e antes de me
filiar a qualquer dos entendimentos, deve-se aferir qual a
real inteno da Lei n 11.343/06. Na anlise de Luiz
Flvio Gomes, "de uma forma geral, percebe-se que os
tipos penais existentes na Lei 6.368/76 foram mantidos,
sofrendo, entretanto, uma majorao significativa da
pena" (Lei de Drogas Comentada. 2$ ed. So Paulo: RT,
2007. p. 25). O legislador observou a orientao contida
na Conveno de Viena sobre Substncias Psicotrpicas,
aprovada pelo Decreto Legislativo n 90 de 1972, que
assim dispe em seu artigo 22.1:
ARTIGO 22 Disposies Penais 1 a) Ressalvadas suas
limitaes constitucionais, cada parte tratar como delito
punvel qualquer ato contrrio a uma lei ou regulamento
adotado em cumprimento s obrigaes oriundas da
presente

Conveno, quando cometido intencionalmente, e

cuidar que delitos graves sejam passveis de sano
adequada, particularmente de priso ou outra penalidade
privativa de liberdade. b) No obstante a alnea
precedente, quando dependentes de substncias
psicotrpicas houverem cometido tais delitos, as partes
podero tomar providncias para que, como uma
alternativa condenao ou pena ou como complemento
pena, tais dependentes sejam submetidos a medidas
de tratamento, ps-tratamento, educao, reabilitao e
reintegrao social, em conformidade com o pargrafo 1
do artigo 20.
A ratio legis, evidenciada em diversos trechos do novo
diploma, a de enrijecer a resposta penal aos grandes
traficantes de drogas e queles que enriquecem a custas
dessa mazela social, e, ao mesmo tempo, abrandar a
sano aos usurios e traficantes de pouca expresso.
O tratamento penal mnimo conferido pela Lei n
11.343/06
aos
traficantes
primrios,
de
bons
antecedentes, e que no se dedicam s atividades
criminosas nem integram organizao criminosa, resulta
em uma reprimenda corporal de 1 (um) ano e 8 (oito)
meses de recluso, correspondente incidncia mxima
da causa de diminuio de pena do art. 33, 4, (dois
teros) sobre a menor pena prevista na escala penal do
caput do mesmo artigo (cinco anos). Pretender a
retroatividade isolada da minorante alcunhada como
"trfico privilegiado", significa altercar uma sano penal
mnima de 1 (um) ano de recluso para a mesma
conduta. Desse modo, aqueles que praticaram o crime
antes da novel legislao seriam favorecidos por
regramento privilegiado, mais favorvel do que aquele
aplicvel aos que delinquirem aps o advento da Lei de

Drogas de 2006. Diversas razes militam contra essa
concluso. Passo a enumer-las. A primeira, e mais
evidente, a afronta acachapante ao princpio da
isonomia, previsto no art. 5, caput, da Constituio.
Nenhum argumento capaz de justificar que o princpio
da retroatividade da lei penal mais benigna permita que
duas pessoas, que praticaram o mesmo fato delituoso,
nas mesmas condies, recebam penas distintas, apenas
em razo do tempo em que o crime foi levado a cabo.
Essa situao possvel quando a lei antiga punia o
crime de maneira mais branda que a lei modificada aplicando-se o princpio da irretroatividade da novatio
legis in pejus -, porm, em tal conjuntura mantida a
reprimenda prevista na legislao anterior. Os que
defendem a lex tertia talvez no tenham se apercebido
do paradoxo que seria uma lei retroagir conferindo aos
fatos passados uma situao jurdica mais favorvel do
que queles praticados durante a sua vigncia. Vale
lembrar que a igualdade perante a lei um dos
fundamentos da retroatividade da lei penal mais
favorvel.
Conforme dito alhures, outro fundamento desse princpio
reside na mudana da valorao de uma conduta
delituosa pela sociedade, que passa a considerar
despicienda ou excessiva a punio at ento dispensada
a ela. Ocorre que a retroatividade da lei "em tiras"
consiste em velada deturpao da nova percepo que o
legislador, responsvel por expressar os anseios sociais,
manifestou a respeito dessa mesma conduta. Em
palavras mais singelas: a sociedade ps-Lei 11.343 quer
uma punio mnima de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
recluso para

o "trfico privilegiado", no sendo possvel dispensar

tratamento mais brando aos crimes pretritos dessa
natureza.
A lex tertia viola, ainda, dois outros fundamentos do art.
5, XL, in fine, da Lei Maior: o princpio da legalidade e a
democracia. Cria-se, com a tese que ora se refuta, uma
regra que no est prevista nem na lei antiga e nem na
lei nova, que no goza do batismo democrtico atribudo
Lei formal. Ao Judicirio no dado arvorar-se no papel
de legislador para pretender, mediante manobra
interpretativa, resultado contrrio vontade da lei (ou
melhor, das leis) e da Constituio.
A questo em tela reclama, portanto, o que Mathieu
denomina como "sistema da apreciao in concreto" (op.
cit. p. 270), em conjunto com o princpio da
alternatividade referido por Jakobs (loc. cit.); dizer, o
julgador, caso a caso, deve avaliar se mais favorvel ao
ru a aplicao da lei antiga ou da lei nova, uma ou
outra, considerada integralmente. Assim, lcito afirmar
que o 4 do art. 33 da Lei de Drogas hoje vigente pode
retroagir; porm, desde que associado pena- base
prevista no caput do mesmo artigo, e contanto que no
seja mais benfica ao agente a incidncia da reprimenda
prevista no antigo art. 12 da Lei n 6.368/76. As duas
dosimetrias devero ser realizadas, pela lei nova e pela
lei antiga, a fim de aferir qual a que melhor favorece o
status libertatis do sentenciado.
Essa a soluo tambm encontrada por Damsio de
Jesus, que assim se manifesta a respeito do art. 33,
4,
da
Lei
n
11.343/06:
O redutor previsto no dispositivo digno de encmios,

porm, tem uma razo de ser: cuida-se de causa de
reduo de pena vinculada aos novos limites mnimo e
mximo previstos no caput do art. 33 da Lei. A lei
pretendeu temperar os rigores da punio ao traficante
primrio, de bons antecedentes, que no tenha
envolvimento habitual com o crime ou que no faa parte
de associao criminosa. Por esse motivo, no h razes
plausveis, com o respeito s opinies contrrias, para
que seja aplicado o redutor sobre as penas cominadas no
preceito secundrio do art. 12 da Lei n. 6.368/76. (Lei
Antidrogas anotada. 9$ ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.
128)
No caso sub judice, o Ministrio Pblico impugna deciso
do Superior Tribunal de Justia que optou pela aplicao
retroativa da causa de diminuio de pena prevista no
art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, e restou assim
ementada:
"CONSTITUCIONAL - PENAL - HABEAS CORPUS - TRFICO
DE DROGAS - CRIME PRATICADO SOB A GIDE DA LEI
6.368/1976 - REDUO DO ARTIGO 33, 4 DA LEI
11.343/2006
NOVATIO
LEGIS
IN
MELLIUS
RETROATIVIDADE - IMPERATIVO CONSTITUCIONAL ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A DECISO DE
PRIMEIRO GRAU. CONCEDIDA ORDEM DE OFCIO PARA
SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E ALTERAR
SEU REGIME DE CUMPRIMENTO.
1. imperativa a aplicao retroativa da causa de
diminuio de pena contida no pargrafo 4 do artigo 33
da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei

6.368/1976, em obedincia aos comandos constitucional

e legal existentes nesse sentido. Precedentes.
2. No constitui uma terceira lei a conjugao da Lei
6368/76 com o pargrafo 4 da Lei 11.343/06, no
havendo bice a essa soluo, por se tratar de
dispositivo benfico ao ru e dentro do princpio que
assegura a retroatividade da norma penal, constituindose soluo transitria a ser aplicada ao caso concreto.
3. Ordem concedida para cassar o acrdo do Tribunal a
quo e restabelecer a deciso da Vara de Execues
Criminais de So Paulo, juntada f. 17/18, que aplicou
retroativamente a causa de reduo."
O recorrido foi condenado a 03 (trs) anos e 04 (quatro)
meses de recluso, em regime fechado, pelo crime de
trfico de drogas, por aplicao do artigo 12 da Lei
6.368/76. O juzo da execuo, com o advento da Lei n
11.343/06, determinou a aplicao da minorante contida
no art. 33, 4, para beneficiar o sentenciado,
diminuindo a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
recluso. O Tribunal de Justia de So Paulo deu
provimento a agravo em execuo interposto pelo
parquet a fim de restabelecer a reprimenda fixada na
sentena condenatria, acrdo esse que foi reformado
pelo Superior Tribunal de Justia, para tornar a
determinar a retroao da causa de diminuio de pena
em comento. Aps esse breve relato, e guisa de
concluso, filio-me posio j manifestada neste
Plenrio
pelos
Excelentssimos
Ministros
Ricardo
Lewandowski, Crmen Lcia e Joaquim Barbosa, com a
vnia dos demais pares, para considerar, nos termos j
expostos, que a lex tertia constitui patente violao aos
princpios da igualdade, da legalidade e da democracia
(arts. 5, caput e II, e 1, caput, respectivamente, todos

da Constituio).
Ex positis, acompanho o Relator e dou provimento ao
recurso extraordinrio, reformando o acrdo recorrido,
para determinar a remessa dos autos ao Juzo das
Execues, que dever realizar as duas dosimetrias, uma
de acordo com a Lei n 6.368/76 e outra conforme a Lei
n 11.343/06, guardando observncia ao princpio da
alternatividade, para aplicar a pena mais branda ao
recorrido. como voto.
* acrdo pendente de publicao
Segunda orientao afirma ser possvel combinao de

leis, pois o juiz estaria fazendo justia no caso concreto, como
medida de equidade. O juiz estaria aplicando a retroatividade
do aspecto benfico da lei nova e a ultra-atividade do aspecto
benfico da lei antiga.
Essa segunda corrente afirma, ainda, que no h
ressalva na lei quanto retroatividade parcial.
O voto do Ministro Cezar Peluzo, contrrio combinao
de leis, afirma que o caso da Lei 11.343 no seria
propriamente combinao de lei, pois a lei nova trouxe um
plus indito, o que seria possvel aplicar aos casos anteriores.
Seria como se a lei

anterior tivesse uma lacuna, fazendo uma integrao da

norma antiga com a nova norma. Essa ao de integrar
aceita pelo ordenamento jurdico.
STF, informativo 644.
Em concluso de julgamento, o Plenrio, ante empate na
votao, desproveu recurso extraordinrio em que se
discutia a aplicabilidade, ou no, da causa de diminuio
de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006
sobre condenaes fixadas com base no art. 12, caput,
da Lei 6.368/76, diploma normativo este vigente poca
da prtica do delito v. Informativos 611 e 628. Alm
disso, assentou-se a manuteno da ordem de habeas
corpus, concedida no STJ em favor do ora recorrido, que
originara o recurso. Na espcie, o recorrente, Ministrio
Pblico Federal, alegava afronta ao art. 5, XL, da CF ("a
lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru"), ao
argumento de que a combinao de regras mais
benignas de 2 sistemas legislativos diversos formaria
uma terceira lei. Aduziu-se que a expresso "lei" contida
no princpio insculpido no mencionado inciso referir-se-ia
norma penal, considerada como dispositivo isolado
inserido em determinado diploma de lei. No ponto,
destacou-se que a discusso estaria na combinao de
normas penais que se friccionassem no tempo. Afirmouse, ademais, que a Constituio vedaria a mistura de
normas penais que, ao dispor sobre o mesmo instituto
legal, contrapusessem-se temporalmente. Nesse sentido,
reputou-se que o fato de a Lei 11.343/2006 ter criado a
figura do pequeno traficante, a merecer tratamento
diferenciado no contemplada na legislao anterior
no implicaria conflito de normas, tampouco mescla,
visto que a minorante seria indita, sem contraposio a

qualquer regra pretrita. Por se tratar de pedido de writ
na origem e em vista de todos os atuais Ministros do STF
terem votado, resolveu-se aplicar ao caso concreto o
presente resultado por ser mais favorvel ao paciente
com fundamento no art. 146, pargrafo nico, do RISTF
("Pargrafo nico. No julgamento de habeas corpus e de
recursos de habeas corpus proclamar-se-, na hiptese
de empate, a deciso mais favorvel ao paciente").
Nesse tocante, advertiu-se que, apesar de a repercusso
geral ter sido reconhecida, em decorrncia da
peculiaridade da situao, a temtica constitucional em
apreo no fora consolidada.
O Min. Cezar Peluso, Presidente, frisou o teor do voto
proferido pela 2$ Turma no julgamento do HC 95435/RS
(DJe de 7.11.2008), no sentido de entender que aplicar a
causa de diminuio no significaria baralhar e confundir
normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, no
criaria lei nova, apenas se movimentaria dentro dos
quadros legais para uma tarefa de integrao
perfeitamente possvel. Alm disso, consignou que se
deveria cumprir a finalidade e a ratio do princpio, para
que fosse dada correta resposta ao tema, no havendo
como se repudiar a aplicao da causa de diminuio
tambm a situaes anteriores. Realou, ainda, que a
vedao de convergncia de dispositivos de leis diversas
seria apenas produto de interpretao da doutrina e da
jurisprudncia, sem apoio direto em texto constitucional.
O Min. Celso de Mello, a seu turno, enfatizou que o citado
pronunciamento
fora
ratificado
em
momento
subsequente, no julgamento de

outro habeas corpus. Acresceu que no se cuidaria, na

espcie, da denominada "criao indireta da lei". Ato
contnuo, assinalou que, mesmo se fosse criao indireta,
seria preciso observar que esse tema haveria de ser
necessariamente examinado luz do princpio
constitucional da aplicabilidade da lei penal mais
benfica.
De outro lado, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, dava
provimento ao recurso do parquet para determinar que o
juzo da Vara de Execues Penais aplicasse, em sua
integralidade, a legislao mais benfica ao recorrido, no
que fora acompanhado pelos Ministros Crmen Lcia,
Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurlio. Ressaltava a
diviso da doutrina acerca do tema. Entendia no ser
possvel a conjugao de partes mais benficas de
diferentes normas para se criar uma terceira lei, sob
pena de ofensa aos princpios da legalidade e da
separao de poderes. Afirmava que a Constituio
permitiria a retroatividade da lei penal para favorecer o
ru, mas no mencionaria sua aplicao em partes.
Registrava que a Lei 6.368/76 estabelecia para o delito
de trfico de drogas uma pena em abstrato de 3 a15
anos de recluso e fora revogada pela Lei 11.343/2006,
que cominara, para o mesmo crime, pena de 5 a 15 anos
de recluso. Evidenciava, dessa maneira, que a novel lei
teria imposto reprimenda mais severa para aquele tipo
penal e que o legislador se preocupara em diferenciar o
traficante
organizado
do
pequeno
traficante.
Acrescentava haver correlao entre o aumento da penabase mnima prevista no caput do art. 33 da Lei
11.343/2006 e a insero da causa de diminuio
disposta em seu 4. Explicitava que, ao ser permitida a
combinao das leis referidas para se extrair um terceiro

gnero, os magistrados atuariam como legisladores
positivos. Por fim, ponderava que se poderia chegar
situao em que o delito de trfico fosse punido com
pena semelhante s das infraes de menor potencial
ofensivo. Conclua que, na dvida quanto legislao
mais benfica em determinada situao, dever-se-ia
examinar o caso concreto e verificar a lei que, aplicada
em sua totalidade, fosse mais favorvel.
O Min. Luiz Fux apontava afronta ao princpio da isonomia
(CF, art. 5, caput), pois a lex tertia, aplicada pelo STJ,
conceberia paradoxo decorrente da retroao da lei para
conferir aos fatos passados situao jurdica mais
favorvel do que queles praticados durante a sua
vigncia. Dessumia que a aplicao da retroatividade da
lei "em tiras" consistira em velada deturpao da nova
percepo que o legislador, responsvel por expressar os
anseios sociais, manifestara sobre a mesma conduta.
Indicava, ademais, violao a outros fundamentos da
Constituio: o princpio da legalidade e a democracia.
Criar-se-ia, com a tese por ele refutada, regra no
prevista na lei antiga nem na lei nova, que no
experimentaria do batismo democrtico atribudo lei
formal. Destacava que a questo reclamaria, portanto, o
que se denominara como "sistema da apreciao in
concreto"
em
conjunto
com
o
princpio
da
alternatividade, para resolver pela aplicao da lei antiga
ou da lei nova, uma ou outra, integralmente. O Min.
Marco Aurlio, por sua vez, aduzia que, com a Lei
11.343/2006, houvera, tambm, a exacerbao das
penas relativas multa. Assegurava que, naquele
contexto, cuidara-se, para situaes peculiares, de uma
causa de diminuio da reprimenda,

ao inseri-la no artigo. No aspecto, salientava que o

pargrafo seria interpretado segundo o artigo. A razo de
ser do preceito seria mitigar a elevao do piso em
termos de pena restritiva da liberdade de 3 para 5 anos.
Por esse motivo, entendia haver mesclagem de sistemas,
ao se manter a pena da Lei 6.368/76 adotando-se,
contudo, a causa de diminuio que estaria jungida
cabea do art. 33 da outra norma. Asseverava que, ao se
proceder dessa maneira, colocar-se-ia em segundo plano
o princpio unitrio e criar-se-ia novo diploma para reger
a matria.
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Tribunais.
Assuntos tratados:
1 Horrio.
V Princpios do Direito Penal / Desdobramentos da Legalidade /
Taxatividade / Normas Penais em Branco / Norma Penal em Branco

Primariamente Remetida /
2 Horrio.
V Aplicao da Norma Penal em Branco no Tempo / Aplicao da
Lei Penal no Espao / Regra de Aplicao da Lei Penal no Espao /

Princpio da Territorialidade / Exceo Territorialidade / Direito de
Passagem Inocente / Imunidade Diplomtica
3 Horrio.
V Imunidade Consular / Extraterritorialidade / Incondicionada /
Condicionada
1 Horrio
1. Princpios do Direito Penal

1.1. Desdobramentos da Legalidade
1.1.1.
Taxatividade
A lei penal deve ser certa e taxativa, ou seja, deve definir o

crime. No se admite a criao de tipos penais abertos ou vagos. De
outro lado, tambm vedada a utilizao de analogia para a
incriminao ou para o agravamento de situaes em relao ao ru.
Exemplo: art. 4 da Lei de Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional.
O pargrafo nico prev a gesto temerria. Alguns definem
como gesto arriscada. Ocorre que o risco inerente ao prprio
Sistema Financeiro. Assim, se o sujeito faz uma manobra e consegue
sucesso, ser bem recepcionado pelo mercado, mas, do contrrio,
comete crime contra o Sistema Financeiro. claro que o prprio
mercado prev um risco tolerado, mas essa ideia de gesto temerria
deixa o tipo muito aberto. Dependendo da avaliao subjetiva, a
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3 configurar
conduta do adminitrador de uma instituio financeira
pode
crime. A doutrina defende a inconstitucionalidade desse dispositivo.

Lei 7.492, Art. 1 Considera-se instituio financeira, para efeito
desta lei, a pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que
tenha como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou
no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos
financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, ou
2
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Tribunais.
II
a custdia, emisso, distribuio, negociao, intermediao ou

administrao de valores mobilirios.
Pargrafo nico. Equipara-se instituio financeira:
- a pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cmbio,
consrcio, capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou
recursos de terceiros;
- a pessoa natural que exera quaisquer das atividades referidas
neste artigo, ainda que de forma eventual.
Veda-se a analogia in malam partem, ou seja, no possvel criar

tipos penais ou incriminar situaes valendo-se da analogia.
H, todavia, excees taxatividade admitidas pelo sistema penais:
1- exceo: crimes culposos.

Os crimes culposos, via de regra, apresentam tipos abertos. Nesse
sentido, art. 18, II do CP.
CP, Art. 18 - Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por
imprudncia, negligncia ou impercia.
O legislador se vale do tipo aberto para o crime culposo, pois
impossvel prever todas as situaes de inobservncia do dever de cuidado.
Assim, faz-se um juzo atravs da previsibilidade objetiva, observando que o
sujeito objetiva, inicialmente, finalidade lcita, mas deixa de observar o dever
geral de cuidado. Um exemplo, art. 129, 6 do CP.
CP, Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de
outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
6 Se a leso culposa:
Pena - deteno, de dois meses a um ano.
O art. 18, pargrafo nico, do CP, afirma que a culpa exceo. A
regra, portanto, o dolo, sendo necessria a indicao expressa para a
modalidade culposa.
CP, art. 18, Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei,
ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno
quando o pratica dolosamente.
H dois exemplos, porm, de modalidade culposa com tipos fechados.
O primeiro a receptao culposa (art. 180, 3 do CP).
3
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CP, art. 18, 3 - Adquirir ou receber coisa que,
por3 sua natureza
ou pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de
quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa, ou ambas as
penas.
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Tribunais.
Outro exemplo o art. 13 da Lei n 10.826, que trata da

omisso de cautela. O legislador objetivou punir o descuido do sujeito,
sendo hiptese de omisso culposa.
Lei 10.826, Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessrias
para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora
de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja sob
sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Em regra, os tipos culposos so abertos, havendo, como visto,

duas excees.
2- Exceo: crimes omissivos imprprios.
O tipo omissivo imprprio, conforme art. 13, 2 do CP, possuem
tipo aberto. O legislador deixou claro que a omisso penalmente
relevante quando o sujeito podia ou devia agir para impedir o
resultado, direcionando a ordem para quem tem o dever legal ou
quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado (relao contratual ou extracontratual), ou mesmo quem
criou o risco atravs de comportamento anterior. Neste ltimo caso, o
sujeito no produz o resultado, mas anteriormente criou o risco de
ocorrncia do resultado, devendo, portanto, impedi-lo.
CP, Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime,
somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia
e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a
quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado.
Uma vez que a omisso imprpria, deve-se fazer um juzo de

valor caso a caso, para determinar se dentro de uma circunstncia a
pessoa obrigada a proteger o bem jurdico e, com isso, ocupa a
posio de garantidor. Nesse caso, a pessoa responder pelo resultado
que deveria ter evitado.
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1.1.1.1.
Normas Penais em Branco
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Norma penal em branco aquela que apresenta uma lacuna,

um espao vazio na sua definio. As normas penais em branco
podem ser divididas em dois grupos:
(i) normas primariamente remetidas >> a lacuna est no
preceito primrio (tipo incriminador);
(ii)normas secundariamente remetidas (normas penais em
branco s avessas ou incompletar) >> a lacuna est no preceito
secundrio, ou seja, no preceito sancionatrio, em que esto previstas
as penas.
Neste caso, o preceito secundrio remetido a outro tipo penal.
6
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Tribunais.
Exemplo: art. 304 do CP - uso de documento falso. Se o

contedo do documento falso, aplica-se a pena do art. 299 do CP,
por exemplo.
CP, Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular,
declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir
declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de
prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento
pblico, e recluso de um a trs anos, e multa, se o documento
particular.
Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou
alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada falsificao ou alterao.
Exemplo: Lei 2.889/56 - Genocdio.

Lei 2.889, Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou
em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a)
matar membros do grupo;
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra
a;
1.1.1.1.1. Norma
Remetida
Penal
em
Branco
Primariamente
A descrio da conduta punvel feita de forma lacunosa,

incompleta, necessitando de outro ato normativo para a sua
complementao. Isso significa que a norma s tem sua eficcia penal
com o complemento.
A Complemento
O complemento da norma penal em branco faz parte da prpria

norma.
Para que a norma penal em branco respeite o princpio da
legalidade na vertente taxatividade, exige-se que ela defina o ncleo
essencial da conduta incriminada e fixar os limites da remisso. H
entendimento minoritrio no sentido de considerar inconstitucional.
Exemplo: art. 1, pargrafo nico, e art. 66 da Lei 11.343.
7
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3 desta Lei,
Lei 11.343, art. 1, Pargrafo nico. Para
fins
consideram-se como drogas as substncias ou os produtos
capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da Unio.
Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1 o desta
Lei, at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no
preceito, denominam-se drogas
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Tribunais.
substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras

sob controle especial, da Portaria SVS/MS n o 344, de 12 de maio
de 1998.
Trata-se de norma penal em branco, com definio precisa do
complemento. Portanto, o que no estiver na lista no ser droga. Se o
sujeito for flagrado vendendo cola de sapateiro a menor, incorrer no art.
243 da Lei 8.069 (ECA). Se o fornecimento for de maconha e no for situao
de uso compartilhado (art. 33, 3 da Lei 11.343), incorrer no art. 33,
caput, da Lei 11.343.
ECA, Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar
ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente, sem
justa causa, produtos cujos componentes possam causar
dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida:
Pena - deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato
no constitui crime mais grave.
Lei 11.343, Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em
depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de
700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem
prejuzo das penas previstas no art. 28.
> Classificao das Normas Penais em Branco
a) Norma Penal em Branco Prpria, em Sendito Estrito ou Heterognea
Na norma penal em branco prpria, o complemento ocorre por outra
espcie normativa. Ela cumpre o objetivo, isto , a manuteno da norma
sempre em condies de ser empregada de maneira atualizada para um
determinado cenrio.
b) Norma
Homogneas
Penal
em
Branco
Imprprio,
em
Sentido
Amplo
ou
Nesse caso, o complemento oriundo da mesma instncia normativa,

ou seja, significa que lei complementa lei. Diz-se imprpria, pois o
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fundamento da norma penal em branco a possibilidadeAula
de manter
o texto
legal sempre atualizado e, ocorrendo a complementao por lei, perde-se
inicialmente esse fundamento.
O segundo fundamento da norma penal o tratamento de questes
tcnicas. Para tratar de questes tcnicas ou socialmente condicionadas, por
exemplo, tabela de preos, mostra-se relevante o uso de normas penais em
branco prprias. Outro
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Tribunais.
exemplo a lei de armas, que probe o uso de armas camufladas, atravs de

previso em regulamento.
Exemplo: art. 2, VI da Lei 1.521 - norma penal em branco prpria.
Lei 1.521, Art. 2. So crimes desta natureza:
VI - transgredir tabelas oficiais de gneros e mercadorias, ou de
servios essenciais, bem como expor venda ou oferecer ao
pblico ou vender tais gneros, mercadorias ou servios, por
preo superior ao tabelado, assim como no manter afixadas, em
lugar visvel e de fcil leitura, as tabelas de preos aprovadas
pelos rgos competentes;
2 Horrio
1.1.1.1.2. Aplicao da Norma Penal em Branco no Tempo

Se o complemento da norma penal em branco for alterado, dois
cenrios devem ser observados. Existem complementos que so institudos
para durar por tempo indeterminado. Nesse caso, aplica-se a regra geral da
lei penal no tempo. Por exemplo, se o complemento tira uma substncia da
lista de drogas, haver abolitio criminis, retroagindo para alcanar fatos
anteriores.
Se for nova substncia acescentada lista, a norma penal ser
complementada a partir do momento da incluso. Houve um caso real, que
tratou da alterao da lista tirando cloreto de etila (lana perfume). H,
nesse caso, uma descriminalizao. O problema que a substncias foi
retirada pelo Presidente da Anvisa e, posteriormente, a deciso foi revista
pelo Colegiado, devolvendo a droga para o rol de drogas proibidas.
Aquele sujeito que adquiriu a substncia nesse nterim, conforme
entendimento do STJ, no ser beneficiado pela abolitio criminis. at
possvel discutir erro de proibio escusvel (iseno de pena por falta de
potencial conscincia da ilicitude), ainda que se entenda que a portaria no
era vlida, acompanhando o STJ. O STF, todavia, entendeu que houve
abolitio naquele perodo, retroagindo aos fatos posteriores.
Em relao ao complemento que possui apenas efeito regulatrio
temporal, prevalece a regra das leis temporrias ou excepcionais. A lei
temporria possui efeito ultra-ativo. A tabela de preo, por exemplo, assim
considerada. Se houver alterao no preo, se benfica, no ir retroagir, por
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Aula 3 determinado
ser norma excepcional. A tabela, portanto, regula aquele
perodo e a tabela nova no ir retroagir.
2. Aplicao da Lei Penal no Espao
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Tribunais.
O lugar do crime regido pela teoria da ubiquidade (art. 6 do CP).

CP, Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que
ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde
se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
O tempo do crime regido pela teoria da atividade, aplicando-se o
tepus regit
actum.
Considera-se praticado o crime onde ocorrer a conduta, no todo ou
em parte, ou onde ocorreu o resultado, ou deveria ocorrer. Somam-se as
teorias da atividade e do resultado, para aplicar um conceito amplo de lugar
do crime.
Em se tratado de crime formal com consumao antecipada, tem-se o
lugar do crime o lugar em que a conduta deveria ter sido praticada.
O art. 70 do CPP, ao definir competncia, considera o local da
consumao.
CPP, Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo
lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa,
pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.
Para definir competncia na extorso, o lugar ser o da consumao,
em
que
vtima
faz,
deixa
de
fazer
ou
tolera
alguma
coisa,
independentemente da obteno da vantagem pretendida (smula 96 do

STJ), por ser crime formal. O crime de concusso tambm formal. O
resultado ser mero exaurimento do crime. O crime de mera conduta nem
possui resultado.
STJ,
smula
96.
O
crime
de
extorso
consuma-se
independentemente da obteno da vantagem indevida.
A vantagem de se aplicar a ubiquidade evitar o conflito negativo de
jurisdies. Existem os chamados crimes distncia. Lavagem de capitais
ser crime federal, por exemplo, se houver transnacionalidade. O mesmo
ocorre com o trfico de drogas (art. 70 da Lei 11.343).
Lei 11.343, Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes
previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito
transnacional, so da competncia da Justia Federal.
Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no
sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara
federal da circunscrio respectiva.
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Aula 3determinar a
Assim, a transnacionalidade fundamental para
competncia da justia federal e, dentro desse conceito, tem-se o crime
distncia, em que conduta e resultado ocorrem em pases diferentes.
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Tribunais.
O crime distncia no se confunde com o crime plurilocal, em que o

sujeito desloca a conduta em lugares diferentes. Isso ser importante para
definir a competncia, que ocorrer por preveno.
Se a conduta, ou o resultado, ocorre no Brasil, ser aplicada a lei
brasileira. Se fosse adotada apenas a teoria da atividade e o crime foi
praticado em Portugal, com resultado no Brasil, sendo que Portugal adota a
teoria do resultado, haveria impunidade.
H melhor eficcia na aplicao da lei penal, adotando-se a teoria da
ubiquidade, at mesmo pela ampliao dos crimes eletrnicos e crimes
distncias.
Por outro lado, a teoria da ubiquidade gera o problema do bis in
idem. Esse problema ser resolvido pelo art. 8 do CP.
CP, Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena
imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela
computada, quando idnticas.
pena cumprida no estrangeiro e imposta no Brasil pelo mesmo fato,
sendo diferentes, o Cdigo fala em atenuao, ou seja, compensao de
uma por outra, atravs do critrio da razoabilidade. Sendo, todavia, penas de
idntica natureza e gravidade, haver detrao.
2.1. Regra de Aplicao da Lei Penal no Espao

2.1.1.
Princpio da Territorialidade (art. 5 do CP)
CP, Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes,

tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
territrio nacional.
1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do
territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de
natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que
se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espao areo correspondente ou em altomar.
2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a
bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade
privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou
em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.
Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido em territrio nacional. O
lugar do crime ser o do resultado ou da conduta. Ocorre que a
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Aula
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territorialidade brasileira temperada, pois respeita
algumas
regras
especiais que, mesmo que o fato ocorra em territrio brasileiro, no ser
aplicada
lei
penal
brasileira,
como
ocorre
nas
hipteses
de
imunidades, que significa hiptese de no incidncia da lei penal a

determinados fatos. O mesmo ocorre com o direito de passagem
inocente. Ressalta-se que sempre ser exigida a reciprocidade.
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Tribunais.
O Cdigo no define territrio nacional. Territrio um conceito

jurdico, que se desdobra no conceito fsico, material ou real. Trata-se
da superfcie terrestre, incluindo solo e subsolo, bem como guas
territoriais, considerando-se 12 milhas de mar territorial, e as guas
interiores. Abarca, ainda, o espao areo correspondente, em razo da
teoria da soberania da coluna atmosfrica.
H tambm o conceito ficto de territrio, chamado de territrio
flutuante, expresso no art. 5, 1 do CP.
Vide art. 5, 2 do CP. Esse dispositivo ratifica o princpio da
territorialidade.
2.1.1.1.
Exceo Territorialidade
2.1.1.1.1.
Direito de Passagem Inocente
O direito de passagem inocente exceo territorialidade.

Exemplo: dois argentinos se agridem em uma avio em trnsito
pelo espao areo brasileiro. No ser aplicada a lei brasileira.
Excepcionalmente, aceita-se deixar passar, desde que no haja
afetao ordem jurdica brasileira.
Se, por outro lado, o agente ou a vtima brasileiro, ser
aplicada a lei brasileira. Por exemplo, um brasileiro reclamou com uma
comissria americana e foi humilhado pela sua nacionalidade. O STJ
afirmou que a conduta seria de racismo, porque, quando a comissria
fez referncia a brasileiro, agrediu o grupo nacional, aplicando-se a Lei
7.716, art. 20. (Diferentemente, a injria preconceituosa atualmente
de ao penal condicionada. Antes, era de ao penal privada. Ocorre
que o STJ entendeu que no seria injria preconceituosa, mas racismo.
Lei 7.716, Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou
preconceito
de religio ou
raa, cor, etnia,
procedncia
nacional.
Pena: recluso
de um a trs anos
e multa.
Imunidade Diplomtica
O diplomata goza de imunidade absoluta, isto , ele s se
submete jurisdio do seu pas de origem. Essa regra tratada pela
Conveno de Viena. Na verdade, a imunidade prerrogativa do
Estado, sendo representado por aquela pessoa. O pas acreditante
poder tirar a imunidade, sendo deciso poltica. Basta imaginar um
embaixador envolvido com pedofilia.
2.1.1.1.2.
Em geral, preserva-se a imunidade.

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Tribunais.
O crime cometido a bordo de navio de competncia da justia

federal. A jurisprudncia do STJ, porm, no sentido de considerar
que acidentes envolvendo estivadores (no so membros da
tripulao) de competncia estadual, pois no basta que o crime
seja cometido a bordo, restringindo essa concepo. Para o Supremo,
no h essa leitura.
CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. HOMICDIO E LESO
CORPORAL CULPOSOS OCORRIDOS DURANTE OPERAO DE
CARREGAMENTO DE NAVIO. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL.
I. No basta, determinao da competncia da Justia Federal,
apenas o fato de que o eventual delito tenha sido cometido no
interior de embarcao de grande porte. Faz-se necessrio que
este se encontre em situao de deslocamento internacional ou
ao menos em situao de potencial deslocamento.
II. Hiptese na qual a embarcao encontrava-se ancorada, para fins
de carregamento, o qual, inclusive, estava sendo feito por
pessoas - no caso as vtimas - estranhas embarcao, visto que
eram estivadores e no passageiros ou funcionrios desta.
III. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo da 3.Q
Vara Criminal de Guaruj/SP, o suscitado.
(CC 116.011/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEO,
julgado em 23/11/2011, DJe 01/12/2011)
A imunidade diplomtica causa pessoal de excluso ou

iseno de pena. Trata-se de uma redoma que impede a incidncia da
lei penal brasileira. Isso no significa que o indivduo ficar impune,
pois o seu pas de origem vai tomar as providncias pela via
diplomtica.
> Aspecto Material da Imunidade >> Inviolabilidade
O aspecto material da imunidade se traduz na inviolabilidade. A

inviolabilidade pessoal, estendendo-se aos membros da famlia,
residncia do diplomata e seus pertences. A embaixada no
territrio estrangeiro, mas existe uma inviolabilidade. Vale ressaltar
que empregados do diplomata no so atingidos pela inviolabilidade.
> Aspecto Formal da Imunidade >> Imunidade de Jurisdio
Por outro lado, a imunidade formal a imunidade de jurisdio.

Significa que o sujeito no estar sujeito jurisdio brasileira. No
ser possvel, por exemplo, instaurar inqurito, pois falta a condio
pessoal do diplomata de se submeter jurisdio brasileira. No
momento em que o fato ocorrer, possvel at mesmo priso em
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flarante, mas, detectando-se a inviolabilidade doAula
sujeito,
deve-se
encaminh-lo s vias diplomticas.

2.1.1.1.3.
Imunidade Consular
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Tribunais.
Cnsul no diplomata. A funo consular meramente

administrativa. O cnsul, ento, s tem imunidade aos atos realizados
no exerccio das funes consulares. O cnsul responde pelas
situaes normais, que no envolvam o exerccio da funo consular.
2.2. Extraterritorialidade
I
a)
b)
c)
d)
II
a)
b)
c)
a)
b)
c)
d)
e)
a)
b)
CP, Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no

estrangeiro:
- os crimes:
contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal,
de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica,
sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda
pelo Poder Pblico;
contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil;
- os crimes:
que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
praticados por brasileiro;
praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a
no sejam julgados.
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende
do concurso das seguintes condies:
entrar o agente no territrio nacional;
ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradio;
no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a
cumprido a pena;
no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorvel
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as
condies previstas no pargrafo anterior:
no foi pedida ou foi negada a extradio;
houve requisio do Ministro da Justia.
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Trata-se do fato ocorrido fora do territrio nacional,
mas que,
ainda assim, ser aplicada a lei brasileira, por alguma questo de

soberania.
2.2.1.
Incondicionada (art. 7, I e 1 do CP)
Os casos de extraterritorialidade incondicionada exigem

posicionamento do ordenamento jurdico brasileiro, por conta dos bens
jurdicos tutelados. O problema
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Tribunais.
do bis in idem solucionado pelo art. 8 do CP. No violao coisa

julgada, pois a soberania e o interesse pblico prevalecem nesse caso.
H no inciso I, do art. 7 do CP, dois princpios. O primeiro o
princpio real/defesa/proteo de interesses (alenas "a", "b" e "c"). Aplica-se
a lei penal do Estado titular do bem jurdico lesado ou ameaado,
independentemente do local em que o delito foi cometido ou mesmo quem
foi o agente.
a) crimes contra a vida ou liberdade do Presidente da

Repblica
No se aplica ao Vice-Presidente, salvo se no exerccio da presidncia.
Tanto vida como liberdade do Presidente da Repblica so tutelados pela
extraterritorialidade incondicionada. No se exige, ainda, exerccio da
oficialidade. O latrocnio, por exemplo, apesar de ser patrimonial, tem como
resultado qualificado a morte, e, portanto, h ofensa vida.
b)
crime contra a f pblica ou patrimnio da Unio,
Estado, Distrito Federal, Municpio ou entidades da
administrao indireta
Se algum, por exemplo, falsifica documento da Petrobrs, sofrer
aplicao da lei brasileira. Se a agncia do Banco do Brasil em Lisboa foi
assaltada, ser aplicada a lei brasileira.
c) crime contra a Administrao Pblica cometido por

quem esteja a seu
servio
Se o sujeito, a servio da Administrao, pratica crime contra a
Administrao, ser aplicada a lei brasileira.
O segundo princpio o da justia mundial (universa, cosmopolita ou
universalidade), presente no art. 7, I, "d", do CP. o crime de genocdio, em
que o agente brasileiro ou domiciliado no Brasil. Ser aplicada a lei
brasileira ao crime cometido no exterior, independentemente de julgamento
no estrangeiro.
2.2.2.
Condicionada (art. 7, II, 2 e 3 do CP)
O princpio da justia mundial, estudado na extraterritorialidade

incondicionada, tambm se aplica extraterritorialidade condicionada
prevista no art. 7, II, "a" do CP.
Lei 9.455, art. 2, trata do caso de tortura. A Lei de Tortura possui
previso de extraterritorialidade, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se
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o agente sob jurisdio brasileira. Boa parte da doutrina
afirma
que essa
previso legal incondicionada, pois a lei no estabeleceu condicional ou
mesmo remisso ao CP. O princpio invocado o princpio da justia mundial.
Essa tese reforada, porque o
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Tribunais.
genocdio apresenta previso semelhante. Alm disso, o bem jurdico

protegido supraindividual.
Lei 9.455, Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o
crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a
vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob
jurisdio brasileira.
Em sentido contrrio, afirma-se que a previso de

extraterritorialidade condicionada, pois h o princpio da justia
mundial e a personalidade passiva do crime. Assim, tortura crime
que o Brasil se obrigou a reprimir por tratado internacional, bem como
o sujeito passivo brasileiro.
Aplica-se a extraterritorialidade condicionada aos casos de
nacionalidade brasileira, ativa ou passiva. Faz-se necessrio
analisar a presena da dupla tipicidade. O brasileiro, quando
comete crime em territrio estrangeiro, submete-se lei brasileira.
Isso porque se aplica a lei penal do pas de origem onde quer que ele
se encontre.
A nacionalidade passiva est prevista no art. 7, 3 do CP, em
que a vtima brasileira. O objetivo proteger o brasileiro onde quer
que ele se encontre.
Por fim, h o princpio da bandeira (pavilho ou representao).
Alm das condies do art. 7, 2 do CP, s ser possvel julgar o
caso, se o pas estrangeiro no julgar. Sendo bandeira brasileira,
aplica-se a lei brasileira.
Levando-se em cosiderao a autorizao do aborto na
Holanda, se uma ONG holandesa promove aborto em alto-mar, no
ser aplicada a lei brasilera, pois no h o requisito da dupla tipicidade
para aplicao da lei brasileira ao caso de nacionalidade ativa. Vale
ressaltar que no se aplica o princpio real, muito menos princpio
cosmopolita, nem da justia mundial. No se
aplica o princpio da bandeira. No h
nacionalidade passiva, pois o nascituro no
chegou nem mesmo a nascer.
complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.
Assuntos tratados:
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1 Horrio.
S Conflito Aparente de Normas / Critrios de Soluo do

Conflito / Critrio da Especialidade / Critrio da Subsidiariedade /
Critrio da Consuno
2 Horrio.
S Critrio da Alternatividade / Interpretao da Lei Penal /
Analogia 3 Horrio.
S Analogia 2 Interpretao Analgica / Interpretao
Restritiva / Teoria do
Crime
1 Horrio
1. Conflito Aparente de Normas

Um conflito (ou concurso) aparente de norma ocorre quando
duas ou mais normas se aplicam a um mesmo fato. Pelo princpio da
taxatividade e da vedao ao bis in idem, ser necessrio encontrar a
norma adequada ao fato.
Exemplo: a extrao de minerais sem o respectivo ttulo
concedido pelo DNPM (departamento Nacional de Produo Mineral) e
sem licena ambiental encontra previso em duas leis distintas.
Lei 8.176/91, Art. 2 Constitui crime contra o patrimnio, na
modalidade de usurpaco, produzir bens ou explorar matriaprima pertencentes Unio, sem autorizao legal ou em
desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo.
Lei 9.605/98, Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer
funcionar,
em
qualquer
parte
do
territrio
nacional,
estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores,
sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes,
ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes:
H, na hiptese, concurso de crimes (de natureza formal ou

material, para diferentes correntes).
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Tribunais.
1.1. Critrios de Soluo de Conflito

A soluo do conflito aparente de normas passa por quatro
critrios:
1.1.1.
Critrio da Especialidade
A norma especial sempre afasta a norma geral, seja ela benfica

ou mais gravosa. A relao de especialidade pode ser verificada entre
normas contidas numa mesma lei ou em leis diversas.
Exemplo: infanticdio e homicdio - o primeiro especial em
relao ao segundo. Dirige-se parturiente sob estado puerperal e a
vtima seu filho recm nascido, e somente verificadas essas
elementares do tipo h a aplicao da figura privilegiada.
Infanticdio
CP, Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o
prprio filho, durante o parto ou logo aps:
Pena - deteno, de dois a seis anos.
Exemplo2: Homicdio culposo (CP, Art. 121, 3) e homicdio

culposo na direo de veculo automotor (CTB, art. 302).
Lei 9.503/97, Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de
veculo automotor:
Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio
de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo
automotor.
Exemplo3: figura geral de maus-tratos (CP, art. 136) e maustratos contra idoso (lei n 10.741/03).
Lei 10.741, art. 99, Expor a perigo a integridade e a sade, fsica
ou psquica, do idoso, submetendo-o a condies desumanas ou
degradantes
ou
privando-o
de
alimentos
e
cuidados
indispensveis, quando obrigado a faz-lo, ou sujeitando-o a
trabalho excessivo ou inadequado:
Pena - deteno de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.
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Tribunais.
1.1.2.
Critrio da Subsidiariedade
A subsidiariedade gira em torno da gravidade da sano. Nesse

sentido, somente ser aplicada a norma menos grave quando a norma
principal no puder incidir1.
Existem duas espcies de subsidiariedade: expressa ou tcita. No
primeiro caso, o prprio tipo penal faz a ressalva.
Exemplo: o crime de perigo (CP, art. 132) expressamente
subsidirio.
Perigo para a vida ou sade de outrem
CP, Art. 132 - Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e
iminente:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui
crime mais grave.
Observe-se que a pena prevista idntica do crime de leso
corporal leve. No entanto, a previso do art. 132 s prevalecer se o dano
(mais grave) no ocorrer.
Leso corporal
outrem:
Observao: O crime preterdoloso aquele com dolo na

conduta de perigo e previsibilidade (culpa) no resultado dano. Neste caso, o
legislador prev no prprio tipo a figura qualificada pelo resultado.
Omisso de socorro
CP, Art. 135, Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se
da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada,
se resulta a morte.
Abandono de incapaz
Art. 133, 1 - Se do abandono resulta leso corporal de natureza
grave:
Situao inversa se verifica no Cdigo de Trnsito Brasileiro: a pena

por dirigir
embriagado, crime de perigo abstrato, alta (mxima de 3 anos); j o crime
de dano
tem pena menor .
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veculoAula
automotor
com
Lei 9.503/97, Art. 306. Conduzir

capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool
ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia:
(Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012) 7 8
7A doutrina refere-se norma subsidiria como "soldado de reserva".
8Quanto ao homicdio culposo, no h duvida de que prevalece, em conflito com o

art. 306.
5
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Tribunais.
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso

ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor.
Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo
automotor:
Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor.
A situao do sujeito que pratica leso culposa por estar embriagado
gera polmica na doutrina. Para parcela dos estudiosos, aplica-se o art. 303
e considera-se a embriaguez mera circunstncia judicial, para fins de
aplicao de pena. H crticas a esse entendimento, pois torna mais grave o
perigo do que o dano.
Outros autores sustentam que, vindo a causar dano, o brio responde
nos termos do art. 306, por ser mais grave. E h opinies em favor do
concurso de crimes.
Ressalte-se que a direo sob influncia de lcool uma das
hipteses que retira da competncia do JEC o crime de leso cuposa.
Lei 9.503/97, Art. 291, 1 Aplica-se aos crimes de trnsito de
leso corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no
9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
(Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.705, de 2008)
I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia
psicoativa que determine dependncia; (Includo pela Lei n
11.705, de 2008)
Observao: Toda vez que o tipo penal mencionar as expresses
"perigo" ou "risco", o crime ser de perigo concreto. No demonstrado o
risco real, a conduta atpica. Por outro lado, ocasionado o dano a ttulo de
culpa, a norma principal (art. 302 ou 303) prevalece sobre a subsidiria.
Lei 9.503/97, Art. 311. Trafegar em velocidade incompatvel com a
segurana nas proximidades de escolas, hospitais, estaes de
embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos,
ou onde haja grande movimentao ou concentrao de pessoas,
gerando perigo de dano:
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
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1.1.3.
Critrio da Consuno
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A relao entre os crimes, por esse critrio, de meio e fim, de modo

que o crime-fim absorve o crime-meio. Exemplos: o homicdio cometido com
arma de fogo absorve o porte ilegal (art. 14 da Lei de Armas); violao de
domiclio absorvida pelo furto residncia.
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Tribunais.
Normalmente, o crime-fim mais grave.

Hipteses de consuno:
a. Delito de Passagem (ou Crime Progressivo)

Neste caso, a relao meio-fim / mais grave-menos grave.
O crime progressivo consiste na prtica de atos de gravidade
ascendente contra o mesmo bem jurdico, mantendo-se a unidade do
elemento subjetivo.
Um homicdio cometido com dez facadas absorve as dez leses
corporais individualmente consideradas, sendo visto como uma nica
conduta.
Essa compreenso relevante para a desistncia voluntria e
arrependimento eficaz. Ao desistir de matar na terceira facada, o autor
responde pelas leses praticadas.
CP, Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir
na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde
pelos atos j praticados.
2 Horrio
Observao: Crime Progressivo * Progresso Criminosa

Em sentido estrito, a progresso criminosa consiste em atos de
gravidade ascendente contra um mesmo bem jurdico, porm com a
alterao do elemento subjetivo. O autor, inicialmente, pretendia praticar
crime menos grave, e, no decorrer da sua conduta, evolui para um mais
grave. Em consequncia, responde pelo crime mais grave.
Exemplo: sujeito desejava causar uma leso corporal em algum, mas
passa a querer mat-la.
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Aula 3 tem dolo de
Exemplo2: no roubo imprprio, o agente inicialmente
furtar, mas emprega violncia em um segundo momento visando assegurar
a impunidade.
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Tribunais.
CP, Art. 157, 1 - Na mesma pena incorre quem, logo depois de

subtrada a coisa, emprega violncia contra pessoa ou grave
ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno
da coisa para si ou para terceiro.
Para a doutrina, o roubo imprprio se consuma com o emprego

da violncia ou grave ameaa, mesmo que o objetivo do agente
(impunidade ou deteno) no seja alcanado.
Exemplo3: Sujeito entrega ao amigo suicida uma seringa com
veneno. Vendo a dificuldade do amigo em executar o plano, ele toma
a seringa e mata a vtima. No responde pelo auxlio a suicdio, mas
pelo homicdio.
Atente-se que, nessa situao, o uso de veneno no qualificar
o homicdio, a menos que fosse usado de forma insidiosa, camuflada,
ou com crueldade, gerando grande sofrimento vtima.
Homicdio qualificado
CP, Art. 121, 2Se o homicdio cometido:
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum;
Na progresso criminosa em sentido amplo, tambm se observa

a evoluo para um crime mais grave, que porm se dirige a outro
bem jurdico. Em consequncia, responde em concurso material.
Exemplo: acreditando estar vazia determinada residncia, um
sujeito nela ingressa com dolo de furtar. Porm, depara-se com a
empregada e contra ela pratica um estupro. Suas condutas e os bens
jurdicos afetados so diferentes.
progresso criminosa em sentido estrito -> responde pelo crime
mais grave
progresso criminosa em sentido amplo -> concurso material
Outras hipteses em que se d a consuno, alm do crime

progressivo, so o atefato e o ps-fato impunveis.
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0
b. Antefato Impunvel
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O antefato impunvel configura uma fase de preparao ou at

de execuo de um outro delito, mas ocorre em um contexto anterior.
STJ, smula 17, Estelionato - Potencialidade Lesiva
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva, por este absorvido.
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Tribunais.
O falso crime autnomo. No entanto, se o sujeito falsifica a

assinatura de seu pai em um cheque, e em seguida emprega esse ardil para
obter vantagem ilcita de outrem, prevalece o estelionato. No haver mais
potencialidade lesiva na falsificao.
No delito de passagem, h afetao de um nico bem jurdico. J o
falso e o estelionato atingem, respectivamente, f pblica e patrimnio, e
so cometidos em momentos diferentes.
Na falsificao de carteira de identidade, possvel cometer diversas
fraudes. Nesse caso, o falso no esgota sua potencialidade lesiva num nico
estelionato. Afasta- se a Smula 17 e aplica-se o concurso material.
Exemplo2: falsidade ideolgica que se esgota na sonegao, pelo
critrio da consuno.
Lei 8.137/ 90, Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria
suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer
acessrio, mediante as seguintes condutas :(Vide Lei n 9.964, de
10.4.2000)
I
- omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades

fazendrias;
c. Ps-Fato Impunvel
O ps-fato impunvel o exaurimento do crime. Da mesma forma que
o antefato, faz parte do iter criminis, mas ocorre em outro momento.
Exemplo polmico: falsificao de documento e uso pelo prprio
falsificador. Para os tribunais superiores e maioria da doutrina, o sujeito
responde somente pelo falso (art. 297), pois, ao pratic-lo, j se consuma a
leso f pblica. O uso, objetivo final da falsificao, mero exaurimento,
pois o bem jurdico j fora atingido.
Falsificao de Documento Pblico
CP, Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico,
ou alterar documento pblico verdadeiro:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Uso de documento falso
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Aula falsificados
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CP, Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papis
ou
alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada falsificao ou alterao.
A figura do art. 304 do CP dirigida quele que usa documento
falsificado por terceiro. Seu delito autnomo.
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Tribunais.
Ateno: em algumas hipteses, o exaurimento previsto como causa

de aumento de pena ou qualificadora.
1.1.4.
Critrio da Alternatividade
O critrio da alternatividade para a soluo do conflito aparente de

normas aplicado para os tipos mistos alternativos (ou crimes de contedo
variado, ou de ao mltipla). Tratam-se de tipos penais que apresentam
diversas aes, a exemplo do art. 33 da Lei de Drogas: praticando uma ou
dezoito dessas aes, h um nico trfico.
Lei 11.343/06, Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em
depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:
O estupro, com a redao da Lei 12.015/2009, passou a abranger as

condutas de conjuno carnal e outros atos libidinosos. Duas foram as
orientaes surgidas poca:
1- . O crime de estupro hoje tipo misto alternativo.
Praticadas conjuno carnal e outro ato libidinoso num mesmo
contexto, o sujeito responde por um s crime.
2- (minoritria). O estupro tipo misto cumulativo, ou seja, traz
crimes diferentes.
Havendo duas aes, o sujeito responde por ambas, em concurso
material. Para essa corrente, h uma relao de especialidade entre a
conjuno carnal e outros atos libidinosos.
2. Interpretao da Lei Penal

2.1. Analogia
A analogia forma de integrao de lacunas. No direito penal, em
respeito ao princpio da legalidade estrita, no se admite a analogia in
malam partem, visando incriminar ou agravar a situao do ru. A norma
penal em branco o mecanismo legal de integrao de lacunas no direito
penal.
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De outro lado, a analogia in bonam partem tem sido
Aulaadmitida.
3
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Tribunais.
Exemplo: a escusa absolutria dos crimes patrimoniais 9 estendese ao companheiro.
CP, Art. 181. isento de pena quem comete qualquer dos crimes
previstos neste
ttulo, em prejuzo: (Vide Lei n 10.741, de 2003)
- do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
Exemplo contrrio pode ser encontrado no abandono de

incapaz. O companheiro que abandona a pessoa incapaz no sofre
aumento de pena, pois isso significaria analogia malfica.
II
Abandono de incapaz
CP, Art. 133, 3 - As penas cominadas neste artigo aumentam-se
de um tero:
- se o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor
ou curador da
vtima.
3 Horrio
2.2. Analogia * Interpretao Analgica

A interpretao analgica uma modalidade de interpretao
extensiva. Ser admitida quando o legislador expressamente a
autorizar.
O legislador apresenta uma frmula casustica e amplia a
disposio legal para uma frmula genrica, permitindo ao intrprete
estender o contedo da norma, aplicando raciocnios semelhantes.
Exemplo:
CP, Art. 121, 2 Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro
motivo torpe;
Para a doutrina mais tradicional, a paga e a promessa de

recompensa devem consistir em vantagens patrimoniais. A promessa
de uma vantagem sexual, moral, poltica ou de qualquer forma
extrapatrimonial, porm, causa repugnncia, enquadrando-se no
9Desde que no cometidos com fraude, violncia ou grave ameaa, ou
contra idoso (vide art. 183 do CP).
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3 a inteno
conceito de torpeza. Qualquer expectativa de lucro,Aula
como
de receber herana, motivo torpe para o homicdio.

outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
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Tribunais.
O camaro no veneno, mas pode ser fatal para a vtima alrgica.

Ministr-lo de forma insidiosa, sem que o outro tome conhecimento, qualifica
o homicdio por interpretao analgica.
Meios cruis so aqueles que infligem vtima um sofrimento
desnecessrio. A asfixia e a tortura so cruis por excelncia, mas pode
haver outros mecanismos que levem ao sofrimento, como o fogo (que pode
qualificar pela crueldade ou pelo perigo comum). Alm das frmulas
casusticas expressamente citadas, o legislador permite a interpretao
extensiva atravs da expresso "outro meio".
Observao: O princpio da estrita legalidade tambm se aplica na
execuo penal. A jurisprudncia dos tribunais superiores d interpretao
extensiva ao art. 50 da LEP, permitindo compreender como aparelho
qualquer
componente
essencial
comunicao,
como
baterias,
carregadores, carcaas de celular e chips eletrnicos (fone de ouvido, a seu

turno, mero acessrio, e no caracteriza falta grave).
Lei 7.210/84, Art. 50. Comete falta grave o condenado pena
privativa de liberdade que:
VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de
rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou
com o ambiente externo. (Includo pela Lei n 11.466, de 2007)
2.3. Interpretao Restritiva

A leitura restritiva da norma tambm pode ser imposta ao intrprete.
Exemplo: induzir criana de 10 anos a saltar de uma janela caracteriza
autoria mediata em homicdio e no o tipo do art. 122, pargrafo nico, II do
CP.
II
Induzimento, instigao ou auxlio a

suicdio CP, Art. 122, Pargrafo nico - A
pena duplicada:
- se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a
capacidade de resistncia.
O legislador parte do pressuposto de que a criana no possui

discernimento, assim entendida o menor de 14 anos (critrio diverso do
ECA). Por isso, diz a doutrina, o "menor" a que se refere o art. 122 aquele
entre 14 e 18 anos.
Exemplo2: a referncia genrica do legislador a "vrias pessoas"
significa a presena de no mnimo trs.
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Aula 3 a "duas ou
Segundo a doutrina, o legislador refere-se expressamente
mais pessoas" (arts. 155, 4, IV; 155, 2, II) quando deseja qurum menor,
e a "quatro ou mais" quando deseja qurum maior (lei 12.850/2013).
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Tribunais.
CP, Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de

um tero, se qualquer dos crimes cometido:
III - na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a
divulgao da calnia, da difamao ou da injria.
de trs pessoas o qurum da rixa. Nesse crime, todas devem

estar engajadas em agresses mtuas, sem a identificao de lados
definidos (ateno: brigas entre torcidas no se enquadram nesse
conceito). A rixa uma agresso tumulturia.
Rixa
CP, Art. 137 - Participar de
contendores:
rixa,
salvo para separar os
3. Teoria do Crime
A Lei de Introduo ao CP define o conceito formal de crime, e o
diferencia da contraveno penal.
DL 3.914/41, Art. 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei
comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente,
quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente,
pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente.
No aspecto material, s existe infrao penal quando houver

leso ou perigo de leso a bem jurdico relevante, o que leva ao
estudo dos vetores da insignificncia10.
Ainda assim, no se pode compreender o fenmeno de forma
completa seno conhecendo seu contedo. Da o estudo dos
elementos do crime pela doutrina, chegando ao conceito analtico
de crime.
De acordo com uma concepo bipartite, crime fato tpico e
antijurdico. A culpabilidade mero pressuposto de aplicao da pena.
Para a concepo tripartite do crime, so trs os seus
elementos:
tipicidade,
antijuridicidade
e
culpabilidade.
A
culpabilidade, nesse sentido, o juzo de reprovao pessoal que recai
sobre a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente.
10 Vide aula 1 deste curso.
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Aula 3
H uma terceira orientao, que agrega a punibilidade
como
quarto elemento do conceito analtico de crime. Assim, nos casos em

que a lei isenta o agente de pena, no haveria que se falar em crime.
Exemplos: escusa absolutria do art. 181 e favorecimento pessoal a
familiar.
Favorecimento pessoal
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Tribunais.
CP, Art. 348, 2 - Se quem presta o auxlio ascendente,

descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, fica isento de pena.
Atualmente, prevalece a doutrina tripartite. A crtica viso

quadripartite que ela agrega ao crime a sua
consequncia - a punibilidade o direito de punir
do Estado, que nasce com a prtica da infrao
penal.
a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
Assuntos tratados:
1 Horrio.
V Teoria do Crime / Elementos do Crime / Fato Tpico /
Conduta 2 Horrio.
V Elementos Positivos e Negativos da Conduta 3
Horrio.
V Aspectos Cognitivo e Volitivo da Conduta / Conduta Dirigida a uma
Finalidade / Crime Doloso
1 Horrio
1. Teoria do Crime
1.1. Elementos do Crime
A teoria do crime ser estudada com base na concepo tripartite do
crime. No aspecto analtico da infrao penal, o crime considerado um fato
tpico, ilcito e culpvel. Podemos, ento, dividir o fenmeno delituoso em
trs elementos:
1 Elemento: Fato Tpico

- Conduta;
- Tipicidade Penal;
- Relao de Causalidade, analisada nos crimes materiais, momento
em que ser observada tambm a teoria da imputao volitiva;
- Resultado, sendo analisados os resultados naturalstico e normativo.
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2
2 Elemento: Ilicitude (antijuridicidade)
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Aula 3
Parte-se da presuno de que o fato tpico tem uma funo indiciria

da ilicitude, adotando-se a teoria da ratio cognoscendi. Essa teoria afirma
que o fato tpico presume a ilicitude. Por no ser uma presuno absoluta,
porm, admite-se a prova em contrrio, sendo nus defensivo afastar essa
ilicitude.
A presena de uma causa de justificao afasta a ilicitude, mas
mantm a tipicidade. A teoria da ratio essendi, todavia, trata a tipicidade e
a ilicitude como nicas, entendendo que a razo de ser do fato tpico a
ilicitude. Diante disso, se a ilicitude for afastada, o fato deixar de ser tpico.
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Tribunais.
Vale destacar que, na tipicidade conglobante, algumas situaes

que seriam resolvidas na ilicitude so transferidas para a tipicidade. O
cumprimento do dever legal, por exemplo, acaba sendo uma
excludente da prpria tipicidade, em clara tendncia da ratio essendi.
Nesse caso, para quem adota esse entendimento, as causas de
justificao passam a ser elementos negativos do tipo, excluindo-o
jutamente com a ilicitude.
Essa distino tem importncia, sobretudo no estudo da
antinormatividade, em que uma causa de excludente da ilicitude ser
antecipada, passando a ser considerada como causa de excludente de
tipicidade.
O art. 23 do CP, por exemplo, exclui a ilicitude, em razo da
presena de uma causa de justificao, mantendo-se, porm, o fato
tpico. Esse rol exemplificativo. Isso porque essas causas legais no
esgotam as causas de justificao possveis. Um caso no previsto no
art. 23 o art. 128, I e II do CP
CP, Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular
de direito.
I
II
CP, Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:

- se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
- se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal1.
Outro caso o art. 146, 3 do CP.
II
CP, Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia ou grave

ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro
meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite,
ou a fazer o que ela no manda:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
3 - No se compreendem na disposio deste artigo:
- a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do
paciente ou de seu representante legal, se justificada por
iminente perigo de vida2;
- a coao exercida para impedir suicdio.
3
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Tem-se como causa supralegal de justificaoAula
o consentimento
do ofendido, partindo-se de princpios do ordenamento penal, no

estando expressamente positivado.
3 Elemento: Culpabilidade
Aborto humanitrio. O consentimento da gestante ou do seu representante legal
cas
o
2
imprescindvel no
Um exemplo o mdico que efetua transfuso de sangue em paciente em perigo de
vida, ainda que contra a vontade deste ou de seu representante legal.
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Tribunais.
Dentro da teoria normativa pura (finalista), a culpabilidade o

juzo de reprovao pessoal que recai sobre a conduta tpica e ilcita
praticada pelo sujeito.
Dentro da viso finalista, trs elementos seriam necessrios
para haver reprovao: Imputabilidade, potencial conscincia da
ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
1.2. Fato Tpico
Para efeitos didticos, o fato tpico ser dividido em quatro
elementos:
- conduta;
- tipicidade penal;
- relao de causalidade; e
- resultado.
1.2.1.
Conduta
Conduta o comportamento humano, voluntrio e consciente,
dirigido a uma finalidade. Na viso causalista, a conduta era um
comportamento que produzia alterao no mundo exterior. Havia
apenas a preocupao com o resultado naturalstico. Para o finalismo,
todavia, o comportamento humano tem que ser voluntrio e
consciente, sendo relevante a finalidade.
A finalidade do comportamento humano pode ser lcita ou ilcita.
Sendo ilcita, tem-se uma conduta dolosa. Por outro lado, a finalidade
lcita gera a conduta culposa, que no direito penal exceo.
Pelo princpio da excepcionalidade, previsto no art. 18,
pargrafo nico do CP, s possvel punir o indivduo a ttulo de culpa,
por fato previsto como crime, se houver expressa previso legal.
CP, art. 18, Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei,
ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno
quando o pratica dolosamente.
Portanto, a punio por crime culposo depende de expressa

previso legal, pois, em que pese a conduta ser dirigida a uma
finalidade lcita, pelo princpio da excepcionalidade, o sujeito produziu
um resultado tpico por falta de cuidado.
Apenas o ser humano pode praticar conduta. Um animal pode
at ser instrumento do crime, mas no pratica crime.
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Responsabilidade penal da pessoa jurdica
Aula 3
Pessoa jurdica no pratica conduta, mas, ainda assim, possui

responsabilidade penal, nos termos do art. 225, 3 da CRFB.
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Tribunais.
CRFB, Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico
e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as
presentes e futuras geraes.
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a
sanes penais e administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados.
Nos crimes ambientais, possvel a responsabilidade penal de pessoa
jurdica, desde que respeitada a dupla imputao, nos termos do art. 3 da
Lei n 9.605/98.
Lei 9.605/98, Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei,
nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu
representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no
interesse ou benefcio da sua entidade.
A dupla imputao significa que a pessoa jurdica no pode figurar
sozinha na ao penal. Isso porque a pessoa jurdica no pratica conduta,
mas realiza atividade.
Observao: dupla imputao no sinnimo de dupla condenao.
De acordo com o STF, possvel a condenao da pessoa jurdica e a
absolvio da pessoa fsica pelo mesmo delito. Isso porque a Constituio
prev sanes autnomas na esfera penal, administrativa e civil, para
ambos.
Nesse sentido, informativo 639 do STF.
STF, informativo 639, Absolvio de pessoa fsica e condenao
penal de pessoa jurdica
possvel a condenao de pessoa jurdica pela prtica de crime
ambiental, ainda que haja absolvio da pessoa fsica
relativamente ao mesmo delito. Com base nesse entendimento, a
1$ Turma manteve deciso de turma recursal criminal que
absolvera gerente administrativo financeiro, diante de sua falta de
ingerncia, da imputao da prtica do crime de licenciamento de
instalao de antena por pessoa jurdica sem autorizao dos
rgos ambientais. Salientou-se que a conduta atribuda estaria
contida no tipo penal previsto no art. 60 da Lei 9.605/98
("Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em
qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos, obras ou
servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao
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Geral
Aula 3 as normas
dos rgos ambientais competentes, ou contrariando
legais e regulamentares pertinentes: Pena - deteno, de um a
seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente").
Reputou-se que a Constituio respaldaria a ciso da
responsabilidade das pessoas fsica e jurdica para efeito penal
("Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras
geraes. ... 3 - A condutas e atividades consideradas lesivas
ao meio ambiente sujeitaro os
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Aula
3
dos Tribunais.
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e

administrativas, independentemente da obrigao de reparar os
danos causados"). RE 628582 AgR/RS rel. Min. Dias Toffoli,
6.9.2011. (RE-628582)
2 Horrio
Observao:
boa
parte
da
doutrina
penal
contrria
responsabilidade penal de pessoa jurdica, exatamente pela configurao da

vontade como comportamento humano.
1.2.1.1.Elementos Positivos e Negativos da Conduta
Alm disso, a conduta comportamento humano positivo (ao) ou
negativo (omisso). Diante de uma conduta positiva, tem-se um tipo
comissivo, decorrente de um fazer. O comando normativo uma proibio.
Por exemplo, o homicdio um crime comissivo, contendo uma norma
proibitiva de "no matar". Quem realiza a ao viola a norma proibitiva.
Pune-se a conduta omissiva com relevncia penal. So encontradas
duas modalidades: omisso prpria e omisso imprpria.
Na omisso prpria, a conduta omissiva est no prprio tipo penal.
Um exemplo o art. 168-A do CP.
ou convencional:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco)
anos, e multa 1 Nas mesmas penas
incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia
destinada previdncia social que tenha sido descontada de
pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do
pblico;
O sujeito ativo, no pargrafo primeiro, inciso I, o responsvel da
pessoa jurdica pelo desconto ou pelo recolhimento. Trata-se de um crime
omissivo prprio e prprio quanto ao sujeito ativo, j que no qualquer
pessoa que pode praticar o crime.
O crime prprio aquele que tem um sujeito ativo determinado no
tipo penal. Portanto, h crimes omissivos prprios, em que o dever de agir
incumbe a pessoa determinada no tipo penal.
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Aula
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Outro exemplo de crime omissivo prprio e prprio
quanto
ao sujeito
ativo o art. 269 do CP.
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Tribunais.
Art. 269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica

doena cuja notificao compulsria:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
Mais um exemplo, art. 13 da Lei 10.826/03 (Lei de Armas).
Lei 10.826, Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessrias
para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora
de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja sob
sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Se o crime omissivo, a norma possui contedo mandamental. Nos
trs exemplos analisados, a omisso prpria e o crime prprio quanto ao
sujeito, j que o dever de agir dirigido a pessoas determinadas.
Por outro lado, possvel que na omisso prpria o dever de agir seja
direcionado a qualquer pessoa, desde que ela esteja naquela determinada
situao tpica. O exemplo clssico o art. 135 do CP.
CP, Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel fazlo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou
pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pblica:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
No podendo prestar socorro, em razo do risco pessoal, o sujeito
deve pedir ajuda da autoridade pblica.
Na omisso imprpria (crime comissivo por omisso), h uma situao
ftica, em que existe uma relao de causalidade em andamento, sendo
previsvel que vai se desdobrar em um resultado, lesionando bem jurdico
relevante. Existem situaes especiais em que uma pessoa possui relao de
proteo com o bem jurdico, possuindo o dever jurdico de impedir o
resultado, rompendo a relao de causalidade. Essa pessoa denominada
de garantidor.
O art. 13, 2 do CP trata da omisso penalmente relevante,
lembrando que o art. 13 fala da relao de causalidade.
quem:
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Aula de
3 impedir o
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade
resultado;
resultado.
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Tribunais.
O garante tem o poder-dever de agir, rompendo a relao de

causalidade e, portanto, impedindo o resultado. O primeiro caso aquele
que possui o dever decorrente da lei (em sentido amplo).
O segundo caso aquele em que, de outra forma, o sujeito assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado. Em uma relao privada, por
exemplo, o sujeito o guardio da piscina de um condomnio. Ao se deparar
com um acidente no seu local de guarda, o indivduo deve necessariamente
agir para impedir o resultado.
A responsabilidade pode decorrer do contrato, ou de outro meio. o
caso, por exemplo, daquela pessoa que assume a responsabilidade de tomar
conta do filho da sua amiga, por simples acordo de amizade.
A terceira hiptese aquela em que o sujeito cria o risco para o bem
jurdico decorrente do seu comportamento anterior.
Se o sujeito cria o risco e, de forma negligente, acredita que o
resultado no vai ocorrer, responder pela forma culposa, se houver
previso. No caso, se o pai percebe que o seu filho, menor de 18 anos, que
vem sendo alvo de bullying na escola, pegou a sua arma, que estava sobre a
mesa, e nada faz, acreditando que o menino nada faria, responder pelo
homicdio culposo, pois deixou de impedir o resultado morte.
Ateno! A omisso do agente garantidor equivale a uma ao.
Existem situaes especiais de crimes omissivos prprios de garante.
So os casos de omisso prpria, em que o dever dirigido a pessoas
determinadas, como, por exemplo, o mdico que omite a notificao. Nesse
sentido, art. 1, 2 da Lei 9.455/97, que trata da tortura omissiva.
Lei 9.455, art. 1, 2 Aquele que se omite em face dessas
condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre
na pena de deteno de um a quatro anos.
Na viso da doutrina, a tortura prevista no art. 1, 2 da Lei 9.455
no crime hediondo. Trata-se de tortura omissiva prpria privilegiada.
Exemplo: delegado, ao receber um preso acusado de trfico, percebe
que o indivduo est sofrendo agresses pelos agentes que efetuaram a
priso. Trata-se de hiptese de tortura inquisitiva. Omitindo-se, o delegado
responde pela tortura omissiva.
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3 Horrio
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1.2.1.2.Aspectos Cognitivo e Volitivo da Conduta
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Tribunais.
O aspecto subjetivo da conduta o elemento cognitivo. A conduta,

para ser penalmente relevante, depende de estados de conscincia e
vontade, de sorte que estados de insconscincia afastam-na.
Exemplo: hipnose e sonambulismo.
H situaes em que a pessoa se coloca no estado de inconscincia.
Neste caso, aplica-se a teoria da ao livre na causa, isto , em que pese o
sujeito no desejar cometer crime, ele se coloca em uma situao de
inconscincia e, por tal razo, comete crime. Se ele, conscientemente, se
coloca nessa situao, ser possvel ao menos reconhecer a conduta
culposa, em razo da previsibilidade do resultado. Uma pessoa que toma um
remdio para ficar acordada e depois resolve dirigir, entrando em um estado
de insconscincia, responder pela conduta culposa, pois o sujeito se
colocou voluntaria e conscientemente na situao, sendo o resultado
previsvel.
Para ter relevncia penal, a conduta tem que ser voluntria. Algumas
situaes de involuntariedade afastam a conduta. Por exemplo, ao reflexa
do corpo. O comportamento involuntrio no conduta. O sujeito, quando
objeto de um elemento da natureza, no comete conduta, pois a situao
de involuntariedade. Por exemplo, ao ser carregado por uma onda do mar,
atinge terceiro banhista, causando- lhe leses.
Por fim, h a fora fsica irresistvel, sendo uma fora da natureza ou
humana. Essa fora tira a voluntariedade do comportamento, afastando a
conduta. O sujeito ser apenas um instrumento nas mos do autor mediato.
A coao fsica exclui a conduta, por involuntariedade. A coao moral
irresistvel, por sua vez, exclui a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta
diversa (art. 22 do CP).
CP, art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em
estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de
superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.
1.2.1.3.Conduta Dirigida a uma Finalidade
Sendo a finalidade ilcita, tem-se uma conduta dolosa; se lcita, a
conduta ser culposa.
Na teoria finalista, dolo e culpa so elementos do fato tpico. Perceba
que esse momento reflete a transio entre a conduta e tipicidade penal.
Nesse caso, o tipo complexo. Isso porque h uma parte objetiva e uma
subjetiva.
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Tribunais.
O tipo objetivo apresenta elementos descritivos e normativos. Os

elementos descritivos so aqueles em que, na simples leitura do texto
normativo, j se tem a percepo do significado. Matar algum, por exemplo,
matar pessoa.
O elemento normativo morte, para o direito penal, a morte
enceflica. A Lei n 9.434 (Lei de Transplante de rgos e Tecidos) define
esse momento como o limite para tirar rgo ou tecido, consoante dispe
art. 3.
Lei 9.434, Art. 3 A retirada post mortem de tecidos, rgos ou
partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento
dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica,
constatada e registrada por dois mdicos no participantes das
equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de
critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do
Conselho Federal de Medicina.
Tal conduta no configura eutansia. Esta significa a boa morte,
antecipando-a, evitando sofrimentos. Neste caso, o sujeito responder por
homicdio, ainda que privilegiado ou piedoso, por um relevante valor moral,
como causa de reduo de pena.
A questo do aborto do feto anenceflico no aborto, conforme
entendimento do STF, no sendo nem mesmo fato tpico. Adota-se o
conceito normativo neocortical para definir a morte. Alm disso, no se trata
de abordo eugnico, que seria causa de justificao, porm no autorizado
no ordenamento brasileiro.
O STF disse que o anencfalo no ser humano, mas um produto da
concepo.
Elementos normativos do tipo, portanto, so aqueles que exigem um
juzo de valor, para que se tenha o tipo penal aperfeioado. Uma smula que
trata do elemento normativo a smula vinculante 24.
STF, smula vinculante n 24. No se tipifica crime material contra
a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n
8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo.
O lanamento definitivo traz a existncia, o valor e a exigibilidade do
dbito fiscal. Esse um juzo de valor que configura o elemento normativo
para a prtica de crime contra a ordem tributria, na forma do art. 1 da Lei
8.137.
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Lei 8.137, Art. 1 Constitui crime contra aAula
ordem
tributria
suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer
acessrio, mediante as seguintes condutas:
- omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades
fazendrias;
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Tribunais.
II
- fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos,

ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou
livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda,
ou qualquer outro documento relativo operao tributvel;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que
saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou
documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou
prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em
desacordo com a legislao.
Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Portanto, o lanamento definitivo um elemento normativo para o
crime contra a ordem tributria.
Para ser extorso (art. 158 do CP), a vantagem tem que ser indevida.
ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida
vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer
alguma coisa:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
Sendo a vantagem devida, no h extorso. A conduta no atpica,
sendo hiptese de exerccio arbitrrio das prprias razes ou mesmo
constrangimento.
Constrangimento ilegal
Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro
meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite,
ou a fazer o que ela no manda:
Exerccio arbitrrio das prprias razes
Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer
pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite:
Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da
pena correspondente violncia.
Exemplo^ o locador resolve tomar uma atitude, ameaando o
locatrio, em razo da sua constante inadimplncia. Trata-se de exerccio
arbitrrio das prprias razes para satisfazer vantagem devida (art. 345 do
CP).
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3 A pretenso
Exemplo2: dvida de jogo no pode ser cobrada na Aula
justia.
legtima, mas no pode ser cobrada na justia. No ser exerccio
arbitrrio, mas configura ameaa (art. 146), pois a lei no obriga o
pagamento.
No crime culposo, o elemento normativo a inobservncia do dever
de cuidado. Isso porque a conduta do sujeito ser baseada na previsibilidade
objetiva, sendo esta um juzo de valor.
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Tribunais.
Os antigos usavam a expresso "homem mdio", que nada mais do

que a previsibilidade objetiva. O homem mdio seria um cidado hipottico e
cuidadoso na prtica de suas atividades.
O homem mdio representa a previsibilidade objetiva, ou seja, dentro
da situao ftica, aquele resultado se apresenta como previsvel. No se
trata de responsabilidade objetiva, mas previsibilidade, pois dentro da
situao ftica aquele resultado previsvel. O sujeito, porm, no trata o
bem jurdico com o cuidado exigido.
Na sociedade, existem riscos aceitos, pois inerentes vida em
comum, sendo tolerados dentro da previsibilidade da prtica de conduta
lcita. Por outro lado, a conduta imprevisvel no pode ser imputada ao
sujeito, pois decorre do acaso. Por isso, a questo do dever objetivo de
cuidado possui carga normativa. Quem atuou com cuidado anda dentro do
limite tolerado dentro da sociedade. A previsibilidade tratada, com isso,
como uma carga normativa para se alcanar a existncia de culpa.
Se o dever de cuidado objetivo e qualquer pessoa dentro daquela
situao erraria, no ser possvel imputar a conduta ao sujeito, que no
poder ser responsabilizado penalmente, nem mesmo a ttulo de culpa. o
caso do cirurgio especializado que, por erro, leva o paciente a bito. Se
qualquer um naquela situao erraria, ele no ser responsabilizado
penalmente, o que no o isenta da responsabilidade civil e administrativa.
Por outro lado, se o sujeito est em nvel inferior mdia, por mais
cuidadoso
que
ele
seja,
pode
produzir
um
resultado.
Dentro
da
previsibilidade objetiva e dentro do dever de cuidado objetivo, ele seria

responsvel a ttulo de culpa, pois agiu, por exemplo, por impercia. Esse
problema, porm, pode ser resolvido pela inexigibilidade de conduta diversa,
para excluir a sua culpabilidade.
Alguns autores entendem que o dever de cuidado subjetivo. Para
outros, o dever de cuidado casustico, sendo analisado caso a caso,
conforme o nvel do sujeito.
A culpa possui um elemento subjetivo, que a vontade e conscincia,
dirigida a uma finalidade lcita. A esse elemento subjetivo ser agregada a
carga normativa da falta de cuidado. Alguns autores, em posio minoritria,
no aceitam culpa como elemento subjetivo do tipo. Para eles, a culpa
significa apenas falta de cuidado.
1.2.1.3.1.
Crime Doloso
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I - doloso, quando o agente quis o resultado ou Aula
assumiu
o risco de
3
produzi-lo;
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Tribunais.
O dolo e a culpa so manifestaes do tipo subjetivo. O art. 18 do CP

tenta conceituar como cada uma se manifesta. O legislador, porm, foi
aqum no conceito. Ele objetivou apenas mostrar algumas formas de
exteriorizao do dolo e da culpa.
O art. 18, I do CP fala do dolo direto, na primeira parte, adotando a
teoria da vontade, em que o sujeito quer o resultado. Isso significa que a
conduta do sujeito est diretamente relacionada ao resultado.
Para a teoria da vontade, o dolo direto querer o resultado. Ocorre
que o dolo direto significa a certeza do resultado. O sujeito atribui
diretamente sua conduta a ocorrncia do resultado. Trata-se de uma
relao linear quanto produo do resultado.
No dolo direto, o sujeito deseja realizar o tipo penal. Mesmo nos
crimes que no possuem resultado, o dolo direto ir se manifestar, pois o
sujeito deseja realizar os elementos objetivos do tipo penal.
A doutrina divide o dolo direto em:
(i) dolo direto de primeiro grau >> a meta principal do sujeito, o que
a doutrina chama de meta optata.
(ii) dolo direto de segundo grau >> so os efeitos colaterais
necessrios, de acordo com os meios escolhidos. O que acontece atribudo
ao agente, porque so efeitos colaterais inevitveis, mesmo o sujeito no
tendo estes efeitos como meta principal.
Ocorre que no dolo direto de segundo grau o sujeito tem certeza dos
efeitos, pois eles so certos e inevitveis.
Exemplo: O sujeito deseja matar o seu desafeto. Para isso, ele coloca
uma bomba no avio. Como o resultado morte certo, ele possui dolo direto
para o seu desafeto. Para o restante dos passageiros, o efeito colateral
necessrio, sendo dolo direto de segundo grau.
Ele responder por concurso formal imprprio, pois praticou uma
nica ao com vrios resultados, havendo, porm, desgnios autnomos
para as mortes. So crimes praticados em concurso formal imprprio,
aplicando-se a regra do art. 69 do CP, somando-se as penas.
CP, Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou
omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se
cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja
incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e
de deteno, executa-se primeiro aquela.
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Tribunais.
Vale ressaltar que, no concurso formal prprio, previsto no art. 73,

segunda parte, do CP, os demais resultados so acidentais (aberratio
ictus), diferentemente do concurso formal imprprio, em que os outros
resultados so necessrios.
CP, Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de
execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3
do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser
tambm atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do
art. 70 deste Cdigo.
complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.
Assuntos tratados:
1 Horrio.
S Dolo (continuao) / Dolo Direto / Dolo Indireto / Dolo Eventual X
Culpa Consciente / Dolo Alternativo / Estrutura do Crime Culposo
2 Horrio.
S Elementos do Tipo Culposo / Formas de Exteriorizao
da Culpa 3 Horrio.
S Erro de Tipo / Erro Essencial / Erro Acidental
1 Horrio
1. Dolo (continuao)
1.1.
Dolo Direto
O dolo direto orientado pela teoria da vontade.

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo;
O legislador, no art. 18, I, 1- parte, disse menos do que queria. Quem

age com dolo direto tem a certeza da ocorrncia do resultado; atribui
diretamente sua conduta ocorrncia da leso ao bem jurdico.
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Aula 5pode no ser
Observe-se que o resultado pretendido pelo agente
percebido no mundo dos fatos (resultado naturalstico), mas to somente no
plano normativo. Exemplo: ao violar dolosamente o domiclio de algum (e
ali no cometendo nenhum outro crime), no se verifica um resultado
naturalstico, embora o bem jurdico tutelado seja atingido.
1.2.
Dolo Indireto
O dolo indireto, luz do art. 18, I, 2- parte, regido pela teoria da

assuno/ do assentimento/ do consentimento. Mesmo no desejando
diretamente o resultado, ou dele no tendo certeza, o agente assume o risco
de produzi-lo.
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo;
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dos Tribunais.
A previso do CP do dolo indireto contempla apenas o dolo eventual.

A doutrina, porm, prev outra espcie de dolo indireto: o dolo alternativo,
que ser visto mais adiante.
Gradao do Elemento Subjetivo para Aferio do Dolo

Para haver crime, necessrio que haja no mnimo previsibilidade
(objetiva)
acerca
do
resultado,
pois
nosso
sistema
no
adota
responsabilidade penal objetiva. Na previsibilidade est o reconhecimento da

culpa.
Diferente a previso (subjetiva), ou seja, a capacidade de antever,
representar internamente o resultado. Esse elemento transforma a culpa
inconsciente em culpa consciente.
> culpa inconsciente: apenas previsibilidade;
> culpa consciente: previsibilidade + previso.
Se, alm de antever o resultado, h assuno do risco de sua

ocorrncia - ainda que o agente no o queira produzir diretamente -, adentrase o campo do dolo eventual, indireto. A atitude psicolgica do sujeito de
indiferena quanto ocorrncia do resultado.
O dolo direto vai alm, pois o sujeito quer o
resultado. Dessa forma:
Previsibilidade
(culpa inconsciente)
>> Previso >>

(culpa consciente)
Assuno do Risco >>

(dolo indireto)
Vontade
(dolo direto)
1.2.1. Dolo eventual X Culpa Consciente

Existe uma zona tnue entre as duas figuras. A diferena est na
atitude interna do agente, que, no caso concreto, pode ser verificada pela
anlise dos elementos objetivos (exemplo: prova testemunhal, depoimento
pessoal).
No dolo eventual, como j mencionado, h assuno do risco, com a
indiferena do sujeito quanto ao resultado eventualmente produzido.
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Aulado
5 resultado, o
J na culpa consciente, embora haja representao
sujeito no aceita, no tolera sua eventual ocorrncia. Sinceramente, ele
acredita que o resultado
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no acontecer (por sua habilidade). Ao mesmo tempo, levianamente, no se

abstm de agir.
Embriaguez
Pela teoria da actio libera in causae, quem pratica o fato em estado
de embriaguez voluntria ou culposa imputvel, desde que antes de se
colocar nesse estado tivesse capacidade de discernir. A anlise da
imputabilidade , assim, antecipada para o momento anterior ao da
embriaguez.
O crime praticado em estado de embriaguez no necessariamente
doloso,
mas previsvel
a ocorrncia de um resultado danoso.
previsibilidade do resultado leva presuno de culpa (desde que voluntria

ou culposa a embriaguez), podendo ser comprovado o dolo eventual ou
direto no caso concreto.
Na
embriaguez
preordenada,
diversamente,
crime
presumidamente doloso. O sujeito se coloca no estado de embriaguez com a

finalidade especfica de cometer a infrao penal. Esse dolo normalmente
direto, mas pode haver previso do resultado e mera assuno de risco (dolo
eventual), embora esta segunda possibilidade seja de mais difcil verificao.
CP, Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena,
quando no constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
l) em estado de embriaguez preordenada.
Observao Importante: Nucci defende o entendimento de que a
> embriaguez
voluntria
presuno de culpa;
ou
> embriaguez
dolo;
presuno
preordenada:
culposa:
do
embriaguez interfere no elemento subjetivo de alguns crimes 11. Embora a

imputabilidade se mantenha ntegra, a avaliao do dolo pode ser afetada
pelos efeitos do consumo de lcool, drogas ou medicamentos.
Exemplo: Dois amigos, torcedores de times rivais, assistem juntos a
um jogo de futebol e ingerem grande quantidade de lcool. No momento em
que seu time sofre um gol, um dos amigos esfaqueia o outro com uma faca
de churrasco. A princpio, pode-se considerar que o homicdio foi praticado
por motivo ftil. No entanto, Nucci
11 J adotado em provas CESPE.

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acredita que o estado de embriaguez prejudica a avaliao da futilidade do

motivo, permitindo afastar essa qualificadora.
Na mesma linha, h grande polmica quanto embriaguez nos casos
de delitos de verbalizao em geral, como a injria, o desacato, a ameaa.
Para parcela da doutrina, a embriaguez, assim como a exacerbao
emocional, prejudica o elemento subjetivo, sobretudo quando o crime tem
especial fim de agir. certo que, ao embriagar-se, o sujeito no desejava
cometer o crime, mas a perda de sua plena capacidade mental pode lev-lo
a proferir palavras ofensivas da dignidade alheia.
1.2.2. Dolo Alternativo

segunda espcie de dolo indireto identificada pela doutrina, ao lado
do dolo eventual. Como em todo caso de dolo indireto, seu pressuposto a
dvida quanto ao resultado.
A alternatividade objetiva refere-se ao resultado. O sujeito antev a
ocorrncia de um ou outro resultado (exemplo: dispara arma de fogo
sabendo que poder causar a morte da vtima ou leso corporal), sendo
qualquer um dos dois satisfatrio.
O problema dessa classificao est na possibilidade de, no exemplo
acima, vir a ser caracterizada a leso corporal - ser configurada tentativa de
homicdio ou leso corporal consumada?
Doutrina
minoritria
(Greco,
entre
outros)
alega
que
no
possibilidade de reconhecimento da tentativa quando o dolo for indireto, pois

as circunstncias que impedem a consumao do crime devem ser alheias
vontade do agente.
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por
circunstncias alheias vontade do agente.
Para o STJ, querendo direta ou indiretamente o resultado (ou seja, com

ou sem a certeza do resultado), o importante que existe a vontade do
sujeito. Por isso, entende pela tentativa do crime mais grave, diante da
colocao em risco do bem jurdico mais importante.
A alternatividade subjetiva, por sua vez, quanto refere-se pessoa
contra a qual a ao praticada. Exemplo: sujeito deseja disparar arma de
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Aula 5 pois neste o
fogo contra pai ou filho. No se trata de erro na execuo,
agente no desejava atingir a vtima, mas sim apenas a outra pessoa.
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2. Estrutura do Crime Culposo

O pargrafo nico traz o princpio da excepcionalidade, que rege os
crimes culposos:
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode
ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica
dolosamente.
O crime culposo exceo no sistema penal brasileiro. Sem expressa

previso da figura culposa, no se pode imputar ao sujeito o resultado.
De outro lado, o tipo culposo sempre aberto, para proteger os bens
jurdicos mais importantes. Refere-se a uma falta de cuidado.
Imprudncia, negligncia e impercia so as formas de exteriorizao
do comportamento culposo.
2 Horrio
1.3.
Elementos do Tipo Culposo
a. Previsibilidade
CP, Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s
responde o agente que o houver causado ao menos
culposamente.
O princpio da culpabilidade, do art. 19 do CP, tem como pressuposto a

previsibilidade, que objetiva. Tudo aquilo que no previsvel atribudo
ao acaso, e no ao ser humano.
A avaliao da previsibilidade advm dos padres da sociedade sociais, naturais, etc.
Observao: o caso fortuito o imprevisvel; a fora maior ligada a
eventos da natureza, previsveis, mas irresistveis. Exemplo: uma forte
enxurrada no Rio de Janeiro, que arraste um carro estacionado e o leve a
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Aula 5 a fora maior
atingir algum, evento ligado fora maior. No h conduta;
vence a ao humana. J a ocorrncia de
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um tornado, imprevisvel no Brasil, no permite que se cobrem do sujeito as

providncias necessrias para evitar seus efeitos.
b. Dever de Cuidado
polmica a definio da natureza do dever de cuidado. Para a
maioria da doutrina, o dever de cuidado objetivo. Com base na
previsibilidade, exige-se de cada um que adote um dever de cuidado
objetivo: padro de comportamento esperado do cidado comum.
Exemplos: sujeito que para no sinal amarelo, que d seta para o lado
oposto, etc. Sua impercia, falta de cuidado, pode levar a acidentes.
Observao:
comportamento
de
um
profissional
deve
ser
comparado com a mdia do comportamento dos demais profissionais.

Exemplo: o atuar do mdico comparado ao de outros mdicos.
A culpa, segundo a doutrina, possui uma carga normativa: exige-se
um juzo de valor para verificar se, no caso concreto, o sujeito agiu dentro do
padro social ou abaixo do risco tolerado.
De outro lado, h um posicionamento minoritrio que afirma que o
dever de cuidado subjetivo. Assim, se deve avaliar a capacidade individual
de cada pessoa. Exemplo: o cirurgio que referncia em sua rea adota um
dever de cuidado em regra maior do que a mdia. Se cometer um erro que
leve seu paciente morte, pelo padro objetivo de cuidado, no seria
considerado culpado.
O problema da proposta subjetiva a insegurana jurdica que ela
representa.
Corrente que tambm possui poucos adeptos agrega os critrios
objetivo e subjetivo na avaliao do dever de cuidado: para o cidado
comum, o padro de cuidado o objetivo; para os excepcionais, o dever de
cuidado subjetivo.
c. Nexo de Causalidade
Como destacado no art. 18, II, o agente deve dar causa ao resultado
tpico atravs de sua conduta descuidada.
Observaof.
Ateno
para
situaes
em
que
um
evento
superveniente rompe o nexo de causalidade, gerando o resultado por si s.

Exemplo: um sujeito responsvel por fazer obras de manuteno em
prdio coloca seu martelo apoiado num largo parapeito. Aps uma grande
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rajada de vento, a janela fechada com fora e arremessa
o5
martelo para a
rua, atingindo pedestre.
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Havia previsibilidade, mas o sujeito agiu com cuidado objetivo (certificou-se

de que o parapeito era largo o suficiente para que o martelo no casse). A
rajada de vento foi o que levou ao resultado danoso, o qual no pode ser
imputado ao sujeito.
Observao2: No direito penal, no existe compensao de culpas.
Existe sim o concurso de culpas. Exemplo: dois motoristas imprudentes
colidem; um deles porque freou repentinamente, e o outro porque no
manteve a distncia de segurana. Ambos sofrem leses corporais. A culpa
de um, contudo, no compensa a do outro: cada qual responde pela leso
causada.
Exemplo2: sujeito que atravessa a rua fora da faixa e atropelado no
compensa a culpa do motorista, embora sua conduta possa ser levada em
considerao na fixao da pena.
Observao3: O concurso de pessoas em crime culposo admitida
pela maioria da doutrina e pela jurisprudncia, desde que se verifique a
concausalidade de condutas descuidadas levando produo do resultado.
Exemplo: dois operrios que jogam viga do alto de uma obra, de forma
imprudente. Note-se que no h liame subjetivo, pela prpria natureza do
crime culposo.
d. Resultado (Material)
O crime culposo sempre um crime de resultado naturalstico. Em
outras palavras, todo crime culposo material.
Se no houver resultado, o fato atpico.
Ateno: Existem algumas figuras de perigo que podem ser aplicadas
mesmo sem a ocorrncia de um resultado naturalstico. Exemplo: sujeito
embriagado causa acidente de trnsito - tipo culposo previsto no art. 302.
Se, no entanto, o resultado no acontece, aplica-se o tipo penal subsidirio
(doloso), de perigo abstrato, do art. 306 do CTB.
Lei 9.503/97, Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de
veculo automotor:
Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora
alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia
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5 pela Lei n
psicoativa que determine dependncia: (Redao
dada
12.760, de 2012)
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1.4.
Formas de Exteriorizao da Culpa
a. Imprudncia
De acordo com a doutrina, um comportamento comissivo; uma ao.
Vai no sentido contrrio do que determina o dever de cuidado objetivo.
Exemplo: dirigir em alta velocidade.
b. Negligncia
uma omisso. Consiste em no agir conforme exige a diligncia.
Omisso de cautela
Lei 10.826/2003, Art. 13. Deixar de observar as cautelas
necessrias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou
pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de
fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
c. Impercia
Consiste numa inaptido, que pode ser momentnea ou no. Exemplo:
manobrar trator sem a respectiva tcnica. Exemplo 2: motorista de trator faz
curva muito aberta e atinge algum.
A impercia est normalmente vinculada a uma atividade profissional exerccio de arte ou ofcio.
H polmica envolvendo o 4 do art. 121 do CP: crime culposo cuja
pena aumentada em virtude de impercia. Configura bis in idem?
Aumento de pena
CP, art. 121, 4 No homicdio culposo, a pena aumentada de
1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra
tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou
se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no
procura diminuir as consequncias do seu ato, ou foge para evitar
priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena
aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa
menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redao
dada pela Lei n 10.741, de 2003)
No Informativo 313 do STJ, concluiu-se que no houve bis in idem,

pois se identificou uma falta de cuidado (essncia da culpa), associada
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Aula -5 in casu, o
deliberada inobservncia de regra tcnica profissional
posicionamento errado da
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paciente na mesa de cirurgia. Por vezes, embora no observe a regra

tcnica, o sujeito no falha. Em outras, ainda que observe a regra tcnica,
ele falha.
HOMICDIO CULPOSO. ERRO MDICO. MAJORANTE.
A questo consiste em saber se h bis in idem no caso de
homicdio culposo cometido por impercia mdica e a causa de
majorao da pena prevista no art. 121, 4, do CP, relativa
inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio. Consta
da ao que os denunciados, mdicos anestesistas, agiram em
conjunto, embora a errnea escolha tcnica da cirurgia atribuda
ao primeiro acusado - bipsia por meio de puno controlada por
tomografia com o paciente em decbito dorsal, aliada
administrao de drogas anestsicas, relaxantes e depressoras agravou o quadro de deficincia respiratria da vtima (devido
extensa massa tumoral comprimindo a traquia, a veia cava
superior e croa da aorta, comprovada em exames anteriores).
Essa tcnica adotada levou a uma parada cardaca, ao coma e,
posteriormente, morte. Isso posto, para o Min. Relator no
houve inpcia da exordial, uma vez que, com a imputao
concreta da falta de cuidado associada, especificamente,
inobservncia daquilo que deveria profissionalmente ter sido
adotado mostra que a atribuio da inobservncia tcnica
profissional (art. 121, 4, do CP) no pode ser descartada de
plano. Outrossim, a qualificao (v.g.: negligncia, impudncia e
impercia), que, conforme o caso, pode ser discutida ou ser
polmica, no a essncia do crime culposo, a essncia dele a
falta de cuidado objetivo. Diante do exposto, a Turma denegou a
ordem, cassando a liminar anteriormente concedida. Precedentes
citados do STF: HC 86.969-RS, DJ 24/2/2006; do STJ: REsp
191.911-SP, DJ 3/6/2002, e RHC 17.530-RS, DJ 26/9/2005. HC
63.929-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/3/2007.
O Informativo 473, em sentido diverso, reconheceu o bis in idem.

Isso porque o juiz sentenciante havia reconhecido a culpa com base na
inobservncia da regra tcnica, e aplicado a majorante pelo mesmo
elemento. Como se v, o erro se deu fundamentao da sentena.
HOMICDIO CULPOSO. AUMENTO. PENA. REGRA TCNICA. BIS IN
IDEM.
Trata-se de recurso em habeas corpus em que se discute o
afastamento da causa de aumento de pena constante do 4 do
art. 121 do CP, relativa inobservncia de regra tcnica de
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Geral
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profisso, sustentando o recorrente que essaAula
mesma
causa foi
utilizada para a caracterizao do prprio tipo penal. A Turma, ao
prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso
sob o fundamento de que, embora a causa de aumento de pena
referente inobservncia de regra tcnica de profisso se situe
no campo da culpabilidade, demonstrando que o comportamento
do agente merece uma maior censurabilidade, no se pode
utilizar do mesmo fato para, a um s tempo, tipificar a conduta e,
ainda, fazer incidir o aumento de pena. Consignou-se que, no
caso, a pea exordial em
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momento algum esclarece em que consistiu a causa de aumento

de pena, apenas se referindo inobservncia de regra tcnica
como a prpria circunstncia caracterizadora da negligncia do
agente, fazendo de sua ao uma ao tpica. Assim, entendeu-se
estar claro que a inobservncia de regra tcnica foi utilizada para
configurar o prprio ncleo da culpa, no podendo servir tambm
para possibilitar o aumento de pena, visto que no se pode recair
em indesejvel bis in idem. Precedentes citados do STF: HC
95.078-RJ, DJe 15/5/2009; do STJ: REsp 606.170-SC, DJ
14/11/2005. RHC 22.557-SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues
(Desembargador convocado do TJ-CE), julgado em 17/5/2011.
3 Horrio
2. Erro de Tipo
Erro sobre elementos do tipo
CP, Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de
crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se
previsto em lei.
2.1.
Erro Essencial
O erro essencial recai sobre elementos constitutivos do tipo penal.

No Finalismo, o tipo penal complexo: possui um aspecto objetivo e
um aspecto subjetivo. O dolo compreende a conscincia idnea sobre os
elementos do tipo e a vontade livre de realiz-lo.
conscincia idnea
dolo
vontade livre
Se, por exemplo, algum toma coisa alheia porque acredita que
pertence a si, no h como afirmar que agiu com dolo de furtar, pois no h
conscincia sobre os elementos do tipo penal.
Assim
sendo,
erro
corresponde
falsa
representao,
ao
conhecimento equivocado, sobre os elementos do tipo. Exemplo: a falta de

conhecimento da gravidez em curso faz com que o mdico prescreva
medicamento abortivo. No pode, assim, ser responsabilizado pelo resultado.
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ignorncia,
por
sua
vez,
falta
de
representao
(desconhecimento do tipo penal). Para fins de identificar o erro de tipo, erro e

ignorncia so equivalentes.
previsto em lei.
Observao: no erro de proibio (art.21), h diferena substancial

entre erro e ignorncia, pois certo que o desconhecimento da lei no
escusa o agente da responsabilidade penal - ainda que se considerem seus
efeitos no campo da culpabilidade. dizer: o sujeito que alega no saber que
proibido se relacionar sexualmente com menor de 14 anos responde
criminalmente por estupro; de outro lado, aquele que manteve relaes
sexuais com algum que no sabia ser menor de 14 poder ter reconhecido
o erro de tipo.
O erro de tipo exclui o dolo porque a conscincia inidnea leva a uma
vontade
viciada.
conscincia INidnea
dolo
vontade livre VICIADA
Afastado o dolo na conduta, existem dois caminhos possveis para o

agente:
(i)
Responder pela modalidade culposa; ou
(ii)
No responder (conduta atpica).
Pelo
princpio
da
subsidiariedade,
agente
responder
pela
modalidade culposa apenas se houver previso expressa. Alm disso, s ser

evidenciada sua culpa se o erro for inevitvel, invencvel.
Exemplo: mdico entrega a enfermeira uma seringa contendo
medicamento, e manda que ela aplique no paciente. Tratava-se, na
realidade, de um veneno, e o paciente morre. H erro de tipo, vez que a
enfermeira no conhecia o contedo letal da seringa e no pode responder
por homicdio doloso.
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9
Direito Penal Parte

Geral
Aula 5 saber que se
Se considerarmos que seu erro foi vencvel (era possvel
tratava de veneno), ela responde por culpa, j que h expressa previso
legal do homicdio culposo.
Se o erro seria cometido por qualquer pessoa (padro mdio de
cuidado objetivo), ento o erro invencvel, e a conduta da enfermeira ser
atpica.
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0
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por equipe
de monitores
Aula
5
dos Tribunais.
Exemplo2: sabe-se que as bolsas de soro e de vaselina so muito

similares. Uma enfermeira, sem ler o rtulo do medicamento, injeta vaselina
em paciente, que falece. Na percepo equivocada da enfermeira, tratava-se
de soro, logo, h erro de tipo na hiptese. Tal erro, todavia, poderia ser
evitado, de modo que ela responde por homicdio culposo.
Se a enfermeira leu os rtulos, mas eles haviam sido trocados, ento o
erro invencvel, e exclui a tipicidade.
O exemplo acima traz a chamada culpa imprpria. A culpa imprpria
a que no est na conduta do agente, mas na sua percepo da realidade.
Excepcionalmente, permite a responsabilizao por culpa se houver previso
expressa. Essa culpa ser demonstrada por uma avaliao descuidada feita
pelo agente no caso concreto.
A culpa imprpria tambm chamada culpa por assimilao ou por
extenso.
O erro de tipo pode ser "s avessas", quando o agente deseja cometer
o delito, mas, por absoluta impropriedade do meio ou ineficcia do meio
empregado, incorre em crime impossvel. Exemplo: pessoa flagrada em
aeroporto internacional, acreditando trazer saquinhos de droga em seu
estmago, mas percia no material constata que se tratava de farinha. Essa
figura designada pela doutrina como delito putativo por erro de tipo.
O mesmo ocorre com quem tenta matar algum que j est morto, ou
que ministra calmante natural a gestante para provocar-lhe aborto.
2.2.
Erro Acidental
Recai sobre dados perifricos - e no sobre o elemento constitutivo do tipo. Modalidades:

a. Erro Sobre a Pessoa (error in personam)
Erro sobre a pessoa
CP, Art. 20, 3 - O erro quanto pessoa contra a
praticado no isenta de pena. No se consideram,
condies ou qualidades da vtima, seno as da
quem o agente queria praticar o crime. A falsa
recai sobre a identificao da pessoa.
qual o crime
neste caso, as
pessoa contra
representao
No h iseno de pena, e, para a responsabilizao do agente,

consideram-se as caractersticas da pessoa que ele desejava atingir.
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1
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Geral
por equipe
de monitores a
Aula
6
partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a
Tribunais.
Exemplo: Desejando matar seu prprio pai, de 61 anos, mediante

emboscada, um sujeito acaba por alvejar homem parecido, de 59 anos.
Responder por homicdio qualificado pela emboscada cometido contra maior
de 60 anos (considera-se a idade do pai), agravado por ser contra ascendente.
b. Erro Sobre o Objeto (error in objecto)

No possui expressa previso legal; construo doutrinria que se
aproveita das mesmas disposies aplicveis ao erro sobre a pessoa.
Exemplo: desejando furtar o anel da princesa Kate Midleton, o sujeito
acaba por levar uma rplica, de valor muito menor. Responder como se
houvesse subtrado o anel verdadeiro.
A crtica feita a essa modalidade de erro que, em alguns casos,
poder criar uma analogia in malam partem. No exemplo acima, afastar a
possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia.
Observao: neste caso, note-se que o objeto furtado no elemento
essencial do tipo. O sujeito que cr armazenar farinha em um galpo, e, na
realidade, guarda cocana, incide em erro de tipo, pois a droga elemento
essencial para a configurao do crime de trfico.
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2
2
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Geral
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a
Aula 7
Tribunais.
Assuntos tratados:
1 Horrio.
V Erro de Tipo / Erro na Execuo ou Aberratio Ictus / Resultado
Diverso do Pretendido ou Aberratio Criminis
2 Horrio.
V Aberratio Causae ou Erro sobre o Curso Causal / Erro Sucessivo /
Resultado 3 Horrio.
V Relao de Causalidade / Espcies de Causas
1 Horrio
1. Erro de Tipo (continuao)

1.1. Erro na Execuo ou Aberratio Ictus
Essa figura tem previso no art. 73 do CP. Aberratio corresponde a
uma falha na execuo, isto , um "desvio no golpe". perfeitamente possvel
afirmar que o erro ocorre na exteriorizao da conduta.
Error falsa representao da realidade (art. 20, 3 do CP - estudado
na aula passada), elemento interno, enquanto a aberratio um equvoco
externo.
Erro na execuo
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de
execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3
do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa
que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste
Cdigo.
Trata-se tambm de um erro de pessoa para pessoa, no na
identificao, mas no atingimento da vtima, ocorrendo no plano externo,
quando por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o sujeito atinge
pessoa diversa. Ou seja, para haver a aberratio necessrio que a execuo
j tenha se iniciado e que o agente atinja pessoa diversa da que pretendia.
Ressalta-se que no h erro na identificao da pessoa, mas na
execuo. O art. 73 remete ao art. 20, 3 para aplicao da mesma ideia ali
1
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Geral
7 real, mas da
proposta. Nesse caso, no se consideram as condies daAula
vtima
vtima virtual.
2
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Geral
Aula 7
Tribunais.
A rigor, essa regra mais benfica, pois o sujeito deveria responder

pela culpa no resultado produzido e pela tentativa no delito que pretendia
realizar.
Ocorre que, se o sujeito tinha o dolo de praticar o homicdio por
emprego de veneno, responder pelo homicdio qualificado, j que sua
vontade dirigida a esse fim, sendo consideradas todas as condies
pessoais da vtima que ele pretendia atingir. No se aplica, a princpio, o
concurso de crimes, j que o sujeito responder por um nico fato, na forma
do art. 73 do CP.
Exemplo: a esposa, desejando matar o seu marido, acaba depositando
veneno na sua comida. Pede, ento, para o seu filho entregar a comida para a
desejada vtima. Trata-se de uma hiptese de autoria mediata. No entanto, no
caminho, o filho resolve comer a comida e acabada sendo envenenado, vindo
a morrer. Nesse caso, no se consideram as condies da vtima real, mas da
vtima virtual.
No h, ento, aumento de pena pelo fato ter sido praticado contra
menor de 14 anos, nem agravante em razo do crime ter sido cometido
contra descendente. A mulher, ento, responde pelo homicdio doloso como
se, de fato, tivesse matado o marido. Essa hiptese de erro na execuo
com unidade simples.
Se, por outro lado, o filho no come a comida e a entrega para o seu
pai, ao receb-la, o pai divide a comida com o filho, ocasionando o bito dos
dois. Nesse caso, como a vtima pretendida tambm foi atingida, haver
concurso formal prprio, pois no h desgnios autnomos. Do contrrio, no
haveria erro. Por consequncia, a me responder pelo homicdio doloso do
marido e pelo homicdio culposo do filho. Se o marido no morre, mas apenas
o filho, haver substituio e a me responder pelo homicdio consumado,
levando-se em considerao as sequelas resultantes do efeito do veneno,
levando-a a responder por eventuais leses corporais. Se os dois sobrevivem,
h tentativa de homicdio e eventuais leses corporais.
Exemplo: um matador de aluguel leva a sua vtima um local ermo,
totalmente deserto e efetua disparos contra ela. No entanto, no ato da
execuo, a vtima foge e o agente acaba acertando um mendigo, que decidiu
domir naquele local. Nesse caso, o agente disparou contra a vtima, mas
atingiu outra pessoa. Deve-se atentar que no era previsvel que houvesse
algum naquele local totalmente deserto. O agente no responder pelo
homicdio consumado, mas pela tentativa de homicdio, afastando o erro na
execuo.
2
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Geral
Aula 7
Para aplicao do art. 73 do CP, deve haver a previsibilidade
de atingir
outra pessoa.
Observao: se a regra do concurso formal for pior do que a do
concurso material, deve-se aplicar a regra do art. 70, pargrafo nico, do CP.
Assim, afastar-se- a exasperao e ser aplicada a regra de concurso
material.
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Aula 7
Tribunais.
CP, art. 70, Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que

seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo.
do CP)
1.2. Resultado Diverso do Pretendido ou Aberratio Criminis (art. 74

Resultado diverso do pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou
erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do
pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como
crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se
a regra do art. 70 deste Cdigo.
Parte-se da premissa de que no erro de pessoa para pessoa. Neste
caso, o erro recai sobre bem jurdico diverso do desejado. Em razo disso, a
figura chamada de resultado diverso do pretendido e, por ser um erro na
execuo, a hiptese tambm denominada de aberratio. O agente
responde
por
culpa,
desde
que
haja
previsibilidade
previso
de
responsabilidade culposa.
Exemplo: mulher resolve admirar a vitrine de uma loja de bolsas de
elevado valor. Ao ser desrespeitada pela vendedora, ela resolve atirar uma
pedra na vitrine da loja. Ocorre que, no caminho, a pedra acaba atingindo
uma pessoa, causando-lhe leses corporais. Neste caso, a agente pretendia
causar um dano, mas erra na execuo e, acidentalmente, atinge pessoa. Ela
responder pela culpa na leso corporal, j que a situao era previsvel.
Se, por sua vez, tambm ocorre o resultado pretendido, no exemplo,
quebrar a vitrine, a mulher responder pela leso corporal culposa e pelo
dano, em concurso formal prprio, na forma do art. 70 do CP. Aqui vale
tambm a anlise do pargrafo nico, isto , verificando-se se a regra da
exasperao ser aplicada ou se esta ser substituda pela regra do concurso
material.
Na aberratio criminis, o erro no pode ser de pessoa para pessoa.
Assim, ou ser de pessoa para coisa, ou de coisa para pessoa. Se o agente
pretendia atingir a pessoa, mas acaba atingindo a coisa, h crime de dano.
Como no h dano culposo, ele no ser responsabilizado penalmente.
Portanto, o erro de pessoa para coisa no existe. Para evitar a impunibilidade,
o agente responder pela tentativa sobre a pessoa e o resultado ocorrido
sobre a coisa ser considerado somente para a hiptese de aplicao da
pena.
Exemplo: o sujeito subtrai um carro e percebe que havia uma criana
dormindo no banco do carro. Esse fato no previsvel. Diante disso, no ser
possvel considerar esse resultado.
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Geral
Aula
7
Se, ainda no exemplo, o agente percebe que h um
cobertor
dentro do
carro e que h um volume no banco, a presena da criana no carro
perfeitamente
previsvel.
Nesse
segundo
caso,
tendo
em
vista
previsibilidade, haver uma aberratio
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Geral
Aula 7
Tribunais.
criminis, isto , um resultado diverso do pretendido. Neste caso, como no

h sequestro culposo, ele deve devolver a criana. Por outro lado, se o agente
resolve manter a criana no carro, ele assume os riscos, respondendo pelo
sequestro.
2 Horrio
1.3. Aberratio Causae ou Erro sobre o Curso Causal (art. 13 do CP)

Relao de causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime,
Supervenincia de causa independente
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui
a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos
anteriores, entretanto, imputam- se a quem os praticou.
Relevncia da omisso
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a
quem:
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
resultado.
Pela teoria dos equivalentes causais, o resultado ser imputado quele
que lhe der causa. Inicialmente, tem-se uma conduta destinada a um
resultado. O problema que, no curso causal, surge um evento (causa), que
acaba produzido o prprio resultado.
Conforme art. 13, 1 do CP, quando a causa superveniente,
relativamente independente, soma foras com a conduta, produzindo o
resultado, por consequncia, o sujeito responde pelo crime consumado.
Exemplo: o sujeito efetua disparos contra algum, que, ao ser atendido
no hospital, sofre choque anafiltico em razo da anestesia, vindo a morrer. O
choque anafiltico previsvel, que no se confunde com o desejvel. Se,
diferentemente, o paciente morre por infeco hospitalar, tal resultado
tambm previsvel. O resultado foi produzido por uma causa aberrante, mas
dentro do previsvel, ele ser atribudo ao agente.
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Se a causa aberrante impresivvel, fora do desdobramento
natural, a
relao entre conduta e resultado rompida e, por consequncia, a causa
aberrante, por si s, gera o resultado, de maneira independente. Assim, o
agente responder apenas pela
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Aula 7
Tribunais.
tentativa, pois o resultado desejado no se consuma por causa alheia sua

vontade. Trata-se de uma autolimitao da teoria da conditio sine qua non,
em que basta eliminar a conduta para a verificao da ocorrncia do
resultado.
Exemplo: desejando matar a vtima lanando-a de uma ponte em um
rio, a vtima bate a cabea na ponte, morrendo de traumatismo craniano. A
doutrina, durante muito tempo discutiu a questo, visto que, pela construo
antiga do causalismo, a soluo seria o embate entre tentativa de homicdio e
homicdio culposo, em razo da previsibilidade. A soluo apresentada pela
teoria finalista foi considerar o dolus generalis, que acompanha toda a ao
do sujeito, do incio ao fim, levando o sujeito a responder pelo homicdio
consumado. Alm disso, em razo do dolo geral, o sujeito responder pela
qualificadora, j que, segundo a vontade do autor, o desejo era matar a vtima
por asfixia (modo cruel).
1.3.1. Erro Sucessivo
Exemplo: sujeito resolve matar a vtima por asfixia. Objetivando uma
fraude processual, lana o corpo da vtima do alto de um prdio, supondo que
ela estava morta. Houve uma falsa representao da realidade, pois a morte
ocorreu exatamente no momento da fraude processual.
No primeiro momento, o homicdio tentado. No segundo, h erro de
tipo. Ele no sabe que uma pessoa, mas um corpo que o sujeito deseja
lanar do alto de um prdio. O erro de tipo permite a punio por culpa, se o
erro for vencvel e se houver previso legal. Se o erro for invencvel, o sujeito
no responder pelo segundo resultado, apenas pela tentativa no primeiro
ato.
Exemplo: (prova do MPRJ 2- fase) um qumico, desejando matar a
esposa, coloca veneno nas cpsulas de seu remdio. No entanto, a esposa
acaba tomando outro remdio, que no o envenenado. Ao chegar casa, o
sujeito, acreditando que a esposa estava morta, efetua disparos sobre seu
corpo. No caso, no houve incio de execuo no envenamento, no sendo
possvel, nesse caso, falar em tentativa de homicdio no primeiro momento.
Para comemorar, o sujeito atira, acreditando cometer vilipndio a cadver.
Ocorre que no possvel vilipendiar quem est vivo. Nesse caso, o erro do
tipo exclui o dolo. Portanto, como a pessoa estava viva, h um erro de tipo. O
vilipndio afastado pelo crime impossvel, por ser pessoa viva, que,
contudo, morta com os disparos.
O gabarito da prova considerou ser o erro invencvel, em razo da
certeza do agente de que a vtima estava morta. O sujeito no foi punido
8
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7 vilipndio a
penalmente, nem mesmo por tentativa, homicdio culposoAula
ou por
cadver. A banca no adotou a teoria do dolo geral, considerando ser analogia
in malam partem, considerando que deveria ter sido fracionado o erro
sucessivo.
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resumo elaborado por equipe de monitores
Aula 7
pelo professor em sala. Recomenda-se a
O presente material constitui

a partir da aula ministrada
Tribunais.
2. Resultado
O resultado deve ser estudado luz da teoria naturalstica e da teoria
normativista. O CP brasileir segue a primeira teoria.
O resultado naturalstico corresponde a uma alterao no mundo
exterior provocada por uma conduta (art. 13 do CP). Esse foi o entendimento
adotado pelo Cdigo Penal Brasileiro, tanto no art. 13 quanto no seu art. 18.
I
II

Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso
- doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o
risco de produzi-lo; Crime culposo
- culposo, quando o agente deu causa ao resultado por
fa
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode

ser punido por ato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
A teoria naturalstica divide os crimes em:
(i) crime material;
(ii) crime formal;
(iii) crime de mera conduta.
Tipo Objetivo
Teoria Naturalstica
Conduta1
Resultado
Crime Material
Sim
Sim
Crime Formal
Sim
Sim
Crime de Mera Conduta
Sim
No
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O presente material constitui resumo elaborado por
Aula 7
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.
ENEAS
E
A
equipe de
Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na
jurisprudncia dos Tribunais.
C U R S O
Observao: Em relao ao crime de extorso, este se consuma

independentemente da efetiva vantagem pretendida, sendo um crime de
consumao antecipada. A extorso tem que ser dividida em trs momentos:
(i) a violncia ou grave ameaa ser o incio da execuo; (ii) o momento
consumativo
quando
subjulgada,
ocorre
vtima
fazendo,
deixando ou tolerando que se faa aquilo que o sujeito lhe imps. Neste
momento, o crime se consuma; (iii) obter a vantagem indevida, sendo mero
exaurimento do crime.
O crime peculiar, pois exige, para a consumao, o comportamento
da vtima. Portanto, se a vtima, ao ser constrangida, chama a polcia, h a
mera tentativa. Trata- se, portanto, de crime formal. Por outro lado, no basta
a violncia, ou grave ameaa, devendo ocorrer, necessariamente, a conduta
da vtima.
Smula 96, STJ - Extorso - Vantagem Indevida Dependncia - Consumao O crime de extorso consumase independentemente da obteno da vantagem

ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio,
a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a
fazer o que ela no manda:
3 Horrio
No crime de mera conduta, no possui resultado. O crime se consuma

apenas com a conduta, j que o tipo no prev resultado. Na teoria
naturalstica, ento, existe crime sem resultado.
A teoria normativista afirma que todo crime possui resultado, sendo
este jurdico, de forma que o resultado a leso ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado. Alm disso, o resultado tem natureza normativa, exigindo
um juzo de valor. Em cada caso, a fim de se verificar se o bem jurdico
tutelado pela norma entrou na esfera de ao dos riscos criados pela conduta.
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Geral
Aulao7crime de mera
Na viso normativa, todo crime tem resultado, mesmo
conduta. Esse entendimento ganha fora com o estudo da tipicidade
conglobante, que prev a necessidade de afetao ao bem jurdico.
Para a teoria normativista, os crimes podem ser divididos em:
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Aula 7
Tribunais.
(i) crimes de dano >> o resultado normativo uma efetiva leso ao

bem jurdico tutelado, por exemplo, homicdio, leso corporal, roubo, furto
etc.;
(ii)crimes de perigo >> basta uma exposio do bem jurdico a um
risco criado pela conduta. O legislador, ao editar tipos penais de perigo,
antecipa a responsabilidade penal, com o objetivo de evitar o dano.
Exemplo: associao criminosa, porte de arma de fogo etc..
Dentro dessa modalidade, h o crime de perigo concreto (exige a
demonstrao da efetiva exposio do bem jurdico ao risco 12, no havendo
necessidade do dano) e o crime de perigo abstrato ( aquele em que o
legislador presume o risco em razo da simples conduta do agente).
Exemplo: art. 132 do CP; art. 133 do CP - crimes de perigo concreto.
Art. 132 - Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e
iminente:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui
crime mais grave. Art. 133 - Abandonar pessoa que est sob seu
cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade, e, por qualquer motivo,
incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
Pena - deteno, de seis meses a trs anos.
O art. 134 do CP tambm crime de perigo.
Art. 134 - Expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra
prpria:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
O abandono tem que caracterizar que a criana foi entrege sorte. Se
a me abandona a criana na porta de algum e permanece vigiando, no h
exposio a risco.
Por fim, de igual sorte, o art. 135 apresenta um crime de perigo
concreto.
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo
sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou
pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
A doutrina afirma que no crime de perigo concreto a avaliao do
perigo ex post, devendo haver efetiva demonstrao do perigo. Por outro
lado, no crime de perigo abstrato, a avaliao do perigo ex ante, ou seja,
antes da realizao, o perigo presumido. claro que, dependendo da
12Basta olhar para o tipo penal e buscar expresses como "risco",

"perigo", "dano potencial", "perigo de dano" etc..
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Aula 7
situao, possvel demonstrar a ausncia de potencialidade
lesiva do
comportamento.
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Aula 7
Tribunais.
Exemplo: porte de arma de fogo crime de perigo abstrato, mesmo

que a arma esteja desmuniciada. Se, por outro lado, a arma de brinquedo
ou est quebrada, no h perigo. Alm disso, o acessrio de arma configura o
crime de porte.
Se a arma quebrada empregada no roubo, h o crime de roubo.
Quanto majorante, se a arma quebrada pode ser utilizada como instrumento
contundente, ser possvel consider-la. O STF, de forma majoritria, no HC
96.099, entendeu que, ainda que a arma no tenha potencialidade de efetuar
disparos, ela tem a potencialidade presumida (in re ipsa) e, portanto, pode
ser
utilizada
como
instrumento
contundente
apto
produzir
leses
significativa, havendo potencialidade lesiva. A arma quebrada no realizada o

porte, mas pode, no roubo, majorar a pena, a depender da avialao do caso
concreto.
O STF est presumindo a potencialidade lesiva do artefato. Ser nus
do ru provar que a arma no tem potencialidade lesiva. Muitas vezes, a arma
no encontrada e o ru alega a ausncia de potencialidade lesiva, mas,
ainda assim, a defesa tem que provar a ausncia de lesividade. Ocorre que
fundamental que haja prova do emprego da arma, mesmo sem percia. Se a
arma era de brinquedo, no h potencialidade lesiva, no havendo majorante,
mas, de qualquer forma, a defesa tem que provar que a arma era de
brinquedo.
EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
APREENSO E PERCIA PARA A COMPROVAO DE SEU POTENCIAL
OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTNCIA QUE PODE SER
EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I
- No se mostra necessria a apreenso e percia da arma de fogo
empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto
que tal qualidade integra a prpria natureza do artefato. II Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A
qualificadora do art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, pode ser
evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra
da vtima - reduzida impossibilidade de resistncia pelo agente ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado
alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da
arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de
produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo
Penal. V - A arma de fogo, mesmo que no tenha o poder de
disparar projteis, pode ser empregada como instrumento
contundente, apto a produzir leses graves. VI - Hiptese que no
guarda correspondncia com o roubo praticado com arma de
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Direito Penal Parte

Geral
brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem
Aula indeferida.
7
(HC
96099, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,
julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-062009 EMENT VOL-02363- 03 PP-00498 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009,
p. 410-427 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 44-55)
3. Relao de Causalidade
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3.1. Espcies de Causas

a) causas absolutamente independentes
No h qualquer relao com a conduta, isto , existem por conta
prpria, mas circunstancialmente aparecem na relao de causalidade. Ser
preciso verificar se essas causas produziram o resultado ou se foi a prpria
conduta que produziu.
b) causas relativamente independentes
Essas causas somam-se conduta para a produo do resultado.
Art. 13 do CP teoria do
equivalente dos
Antecedentes
Concomitantes
Supervenientes
antecedentes
causas
Causas
I - tentativa
absolutamente
II - tentativa
III - tentativa
independentes
Causas
VI - 13, 1 do CP
relativamente
IV - crime
independentes
consumado
V - crime
(tentativa);
consumado
aberratio causae
(crime consumado)
- Sujeito resolve matar a vtima, ingressando em sua casa. Ao
chegar, dispara contra a vtima, que no apresenta qualquer reao, mesmo

estando
viva.
No
laudo,
fica
constatado
que
vtima
morreu
por
envenenamento. O agente responder por tentativa, j que o veneno era

causa absolutamente independente antecedente.
II
- Os inimigos de um sujeito encomendaram a sua morte,
contratando, independentemente, dois matadores de aluguel. O primeiro

matador efetua disparos contra a vtima. O outro matador, localizado em
outro local, tambm efetua disparos, ao mesmo tempo do primeiro. O tiro do
primeiro acertou o corao, causando a morte da vtima. O disparo do
segundo pegou no brao da vtima. Neste caso, h autoria colateral, hiptese
em que, para o segundo atirador, o crime tentado, j que no h liame
subjetivo com o outro matador e h causa absolutamente independente
concomitante. Se houvesse, o crime seria consumado para ambos.
6
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Aula 7
Tribunais.
III - aps efetuar disparos contra a vtima, esta morre em razo da

exploso de um bueiro. Trata-se de causa absolutamente independente
superveniente. O autor do disparo s responde pela tentativa.
IV- sabendo que o sujeito hemoflico, o agente atinge-o com uma
facada, levando-o morte. Sem a causa antecedente, o sujeito no teria
morrido. H uma soma de foras entre a conduta e a causa. Neste caso, o
sujeito responder pelo crime consumado.
V - o sujeito efetua um disparo para matar a vtima, atingindo-a, mas,
simultaneamente ao disparo, a vtima sofre um ataque cardaco. A morte
decorreu do ferimento e do ataque, combinados. Ainda que o agente
desconhecesse a condio da vtima, responder pelo resultado. A doutrina
agrega a previsibilidade para a imputao da causa concomitante.
VI -
dois
casos.
superveniente
de
causa
relativamente
independente exclui a imputao, quando, por si s, exclui o resultado, razo

pela qual o sujeito responder pela tentativa. Em outra situao, o sujeito
responder pelo crime consumado, quando h cooperao entre a conduta e
a causa para a produo do resultado (aberratio causae).
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Tribunais.
Assuntos tratados:
1 Horrio.
V Relao de Causalidade / Crtica Teoria da Conditio Sine Qua
Non / Solues Apresentadas pela Causalidade Adequada / Teoria da
Imputao Objetiva / Funcionalismo Moderado (Roxin)
2 Horrio.
V Funcionalismo Radical
3 Horrio.
V Iter Criminis / Cogitao / Preparao / Execuo / Consumao /
Exaurimento
1 Horrio
1. Relao de Causalidade
1.1. Crtica Teoria da Conditio Sine Qua Non
O CP, no art. 13, consagra a teoria da equivalncia dos antecedentes
causas (conditio sine qua non), e no a teoria de causalidade. Esse
dispositivo trata todas as causas de forma igualitria. Assim, tudo o que
concorre para a produo do resultado tratado de forma igualitria como
causa. Dessa forma, o resultado do crime s pode ser atribudo a quem lhe
der causa (ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido - sine
qua non).
CP, Relao de causalidade
Supervenincia de causa independente
1 - A supervenincia de causa relativamente independente
exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os
fatos anteriores, entretanto, imputam- se a quem os praticou.
Relevncia da omisso
quem:
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8 impedir o
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade
resultado;
resultado.
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Tribunais.
A proposta do art. 13 do CP se baseia na ideia de resultado

naturalstico. Ocorre que apenas o crime material depende da produo do
resultado, razo pela qual a teoria dos equivalentes causais apenas se
aplicaria a esses crimes, no se adequando aos crimes formais e de mera
conduta.
possvel perceber que a teoria adotada pelo Cdigo possui uma
viso causalista. No causalismo, culpa e dolo estavam na culpabilidade,
representando o vnculo subjetivo entre a conduta e o resultado (vnculo
subjetivo do agente com o resultado). Tinha-se uma viso mecnica, em que
bastava analisar a conduta e o resultado, sendo suficiente ligar fisicamente a
conduta a um resultado para que este fosse atribudo pessoa, tudo isso
analisado apenas no fato tpico, sendo o dolo e a culpa analisados apenas na
culpabilidade, em momento posterior.
Alm disso, com base nesta ideia, h um processo de eliminao
hipottica (proposto por Thyren), dizendo que as possveis causas seriam
listadas
resultado,
fazendo-se
uma
retrospectiva,
eliminando-se
hipoteticamente as causas e analisando- se a manuteno ou eliminao do

resultado. Sendo este excludo, a conduta ser causa. Ocorre que esse
processo permite alcanar uma responsabilidade penal infinita.
1.1.1. Solues Apresentadas pela Causalidade Adequada
Todavia, o direito penal atual assume uma viso finalista.
a) teoria da causalidade adequada
A causalidade adequada agrega ao nexo de causalidade o elemeneto
subjetivo. Na viso finalista, o dolo e a culpa so levados tipicidade,
passando a integrar o elemento subjetivo do tipo penal. Portanto, s
responde quem produziu o resultado, ao menos culposamente, partindo-se a
previsibilidade da conduta.
Assim, na causalidade, deve-se agregar a imputao subjetiva, isto ,
somente pode ser imputado aquele que contribuiu para o resultado.
b) Ponderao acerca da proporcionalidade
Deve-se agregar uma ponderao acerca da proporcionalidade, ou
seja, deve- se analisar a magnitude do resultado diante da conduta pratica.
Para que a conduta tenha relevncia causal, o resultado produzido tem que
ser proporcional conduta do agente. Ser excluda a imputao se uma
conduta nfima e dela se desdobra um resultado desproporcional.
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O art. 13, 1 do CP j apresenta uma tentativa deAula
ponderao
acerca
da proporcionalidade, corrigindo a conditio sine qua non.
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Tribunais.
A causalidade apresenta tambm alguns problemas, por exemplo,

quando a conduta no gera resultado, ou mesmo situaes de omisso ou
que criam um dever jurdico ao sujeito. Diante disso, surgiu a proposta da
teoria da imputao objetiva.
1.2. Teoria da Imputao Objetiva (Funcionalismo)
O funcionalismo trabalha com base nas funes do direito penal,
sobretudo as funes da pena,
protegendo os bens jurdicos mais
importantes. Conforme art. 59 do CP, a teoria adotada quanto s funes da

pena mista, isto , a pena tem funo preventiva (teoria relativa) e
retributiva (teoria absoluta).
Ocorre que a proposta do funcionalismo leva em considerao a
funo preventiva do direito penal, partindo-se a preveno geral no aspecto
positivo (reafirmao do direito, atravs da conscientizao da sociedade, e
dos respeitos s normas penais), bem como o vis preventivo especial,
atravs da aspecto positivo, partindo-se da reeducao.
A viso de culpabilidade para a teoria funcional o conceito de
responsabilidade, devendo ser analisada sob vrios aspectos, e no o mero
juzo de reprovao.
Diante disso, surge a ideia de coculpabilidade, em que o sujeito no
teve oportunidades conferidas pela sociedade, razo pela qual descambou
para a prtica de condutas delituosas. Isso pode ser invocado para excluir a
culpabilidade do agente e isent-lo de pena.
A teoria da imputao objetiva manifestao da viso funcionalista,
em que o foco est nas funes do direito penal e da pena, partindo-se a
preveno geral preventiva e especial preventiva. Em razo disso, antes de
se fazer a imputao subjetiva, passa-se ao plano jurdico, em que ser feita
uma
anlise
normativa
dessa
imputao
(objetiva),
analisando-se
possibilidade de ser imputado o fato ao sujeito.

Algumas perguntas so relevantes para a imputao objetiva do
sujeito: qual o mbito de proteo da norma? O comportamento do sujeito
aumentou o risco relevante? Se o sujeito adotasse os cuidados necessrios,
o resultado ainda assim ocorreria?
1.2.1. Funcionalismo Moderado (Roxin)
Roxin trabalha com o princpo do risco. H quatro hipteses
desenvolvidas pelo
autor:
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(i) diminuio do risco >> a conduta que reduzAula
a probabilidade
de
uma leso maior no pode se conceber como orientada finalidade de
produzir uma leso menor;
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Tribunais.
Exemplo: um sujeito percebe que um pedestre avana para atravessar

a rua, mesmo com o sinal aberto. Ao perceber que este vai ser atropelado
por um caminho, o sujeito o empurra, causando-lhe leses. O funcionalismo
vai afirmar que, mesmo o comportamento tenha sido praticado com
voluntariedade e conscincia, no ser possvel imputar um dano menor ao
sujeito, pois ele agiu para evitar um dano maior. Dessa forma, o fato ser
atpico, pois no ser possvel imputar ao sujeito o resultado.
Observao: a teoria da imputao objetiva no se confunde com
responsabilidade objetiva.
(ii) criao de um risco juridicamente relevante >> se a conduta
do agente no capaz de criar um risco juridicamente relevante, ainda que
o resultado ocorra, no poder ser a ele imputado.
2 Horrio
(iii) aumento do risco permitido >> se, de maneira alguma, a

conduta do agente no houver aumentado o risco de ocorrncia do
resultado, este no poder ser-lhe imputado. Trata-se de uma situao em
que o risco existe, sendo que o comportamento do agente deixa de amplilo.
(iv) esfera
de
proteo
da
norma
>>
somente
haver
responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma.

Limita-se a esfera de proteo aos danos diretos.
1.2.2. Funcionalismo Radical (Gnther Jakobs)
O funcionalismo de Jakobs trabalha, na imputao volitiva, com o
comportamento social. A partir deste comportamento, o ser humano est
vinculado a papis. H tambm quatro vertentes para essa viso:
(i) risco permitido >> toda sociedade possui riscos inerentes que
decorrem das relaes, sendo riscos tolerados. Quem se comporta dentro do
seu papel e dentro dos padres aceitos no vai responder por eventual
resultado lesivo decorrente de sua conduta.
(ii) princpio da confiana >> partindo-se da ponderao dos
papis, as pessoas devem confiar umas nas outras, acreditando que cada
um vai cumprir o seu papel. Se o sinal est verde, possvel passar,
acreditando que o outro motorista vai respeitar a sinalizao. Da mesma
forma, o cirurgio vai confiar que o enfermeiro vai esterilizar o material.
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Tribunais.
(iii) proibio do regresso >> quem age dentro da normalidade,

mesmo que contribua para o sucesso da infrao penal praticada por
terceiro, no pode responder pelo resultado, ainda que ele saiba da
finalidade ilcita do agente. Assim, no responder pelo fato, pois se trata do
seu papel comum.
(iv) competncia ou capacidade da vtima >> o consentimento do
ofendido pode funcionar como excludente da prpria tipicidade, excluindo a
imputao objetiva (exemplo - autocolocao em risco). H tambm a
hiptese da heterocolocao em risco, em que a vtima solicita ao agente
que pratica uma conduta arriscada, acreditando que o resultado no vai
acontecer.
Concluindo, a teoria da imputao objetiva busca limitar e corrigir a
equivalncia dos antecedentes causais, sem desprez-la. Assim, h conduta,
relao de causalidade e resultado. A causalidade adequada afirma que
causa ao ou omisso, dolosa ou culposa, sem a qual o resultado no
teria ocorrido, da maneira como ocorreu. A imputao volitiva corrige os
excessos da conditio sine qua non, levando a anlise para a discusso
normativa, verificando-se a possibilidade da imputao objetiva, antes da
imputao subjetiva (dolo e culpa).
Observao: abandona-se uma anlise puramente material para fazla sob o prisma jurdico. Antes de se aferir a presena do dolo ou culpa,
verifica-se a possibilidade de imputao objetiva do resultado.
A imputao pode ser tanto do resultado (plano naturalstico) quanto
do comportamento, resolvendo a questo dos crimes formais e de perigo.
3 Horrio
2. Iter Criminis
Trata-se de tema exclusivo dos crimes dolosos, j que a estrutura do
crime culposo incompatvel com o estudo em questo. O iter criminis
trata das etapas que se sucedem na realizao da infrao penal.
2.1. Cogitao (cogitatio)
Trata-se de fase interna e subjetiva, em que o sujeito decide realizar a
infrao penal, escolhe os meios, representa o resultado. Essa fase leva em
considerao o conhecimento dos elementos do tipo penal. Esses elementos
so alcanados atravs dos elementos contidos nos autos, aps a ocorrncia
8
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8 ou eventual,
do fato. Conforme o caso, ser possvel analisar o dolo Aula
direto
por exemplo.
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Tribunais.
Quando se fala em erro na identificao da pessoa, a anlise do iter

criminis fundamental. Antes mesmo da fase executria, todos os
elementos preparatrios sero analisados.
2.2. Preparao
So trabalhados os atos preparatrios, sendo uma fase externa e
objetiva, existindo exteriorizao de comportamento. Ocorre que, quando o
sujeito inicia os atos preparatrios, ele comea a exteriorizar sua vontade,
atravs de alguns comportamentos. O sujeito ir, por exemplo, adquirir os
meios para a execuo da conduta, ou mesmo prepara uma armadilha ou
emboscada.
Os atos preparatrios, em regra, no so punveis. So considerados,
em alguns casos, antefato impunvel, ou mesmo o comportamento
diretamente atpico.
Exemplo: como antefato impunvel, conforme smula 17 do STJ, o
falso absorvido pelo estelionato. Outro exemplo o art. 291 do CP. Trata-se
de crime autnomo, mas que, havendo falsificao, torna-se antefato
impunvel.
STJ, smula 17. Quando o falso se exaure no estelionato, sem
mais potencialidade lesiva, por este absorvido.
CP, Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a ttulo oneroso ou
gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento
ou qualquer objeto especialmente destinado falsificao de
moeda:
Existem, porm, atos preparatrios que no so absorvidos pelo crime
posterior, como o caso da associao criminosa. O legislador pune a
conduta de forma autnoma, pois a segurana foi colocada em risco com a
formao da associao.
CP, Associao Criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o fim
especfico de cometer crimes:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos
2.3. Execuo
Na execuo, h uma fase externa e objetiva, em que o sujeito
exterioriza vontade em realizar a infrao penal. Aparentemente, h
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0
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Aula 8 essas fases,
proximidade entre a preparao e a execuo. Para diferenciar
adota-se a teoria objetiva formal, em que o ato de execuo ser aquele que
corresponde ao ncleo do tipo penal objetivo.
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Tribunais.
O art. 14, I e II do CP, deixa claro que o Cdigo adotou a teoria

objetiva formal. Isso porque a consumao s ocorre quando h reunio de
todos os elementos do ncleo do tipo. Na tentativa, o sujeito no conseque
reunir os elementos do tipo penal, sendo possvel fracionar a sua conduta.
I
II

Crime consumado
- consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua
definio legal; Tentativa
- tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por
O ato executrio, portanto, a realizao do comportamento descrito

no tipo
penal.
Ocorre que h crimes de forma vinculada (art. 168-A do CP) e crimes
de forma
livre.
ou convencional:
1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
pblico;
No art. 168-A, 1 do CP, o empregador tem a obrigao de efetuar o
desconto e o recolhimento das contribuies previdencirias. A omisso
dolosa aperfeioa o tipo penal.
A teoria objetiva tem dificuldades nos crimes de forma livre. Um
exemplo o homicdio, sendo possvel matar algum por diversas formas.
Com isso, surgem outras teorias para solucionar o problema. A primeira a
teoria subjetiva, que diz que o ato de execuo o que corresponde
exteriorizao da vontade.
Exemplo: o cidado deseja matar algum, consegue uma arma e vai
ao local de trabalho da vtima, mas no a encontra. Ele, ento, vai a um local
em que a vtima sempre passa. Para a teoria subjetiva, isso configurou
tentativa. Assim, o problema dessa teoria confundir o ato preparatrio com
o executrio. Com efeito, a exteriorizao da vontade j representaria
execuo. Essa teoria, porm, no adotada pelo sistema brasileiro.
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A teoria objetiva material diz que o ato de execuo
aquele
vinculado ao tipo penal, que cria uma situao de risco ao bem jurdico
tutelado.
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Tribunais.
Exemplo: o sujeito pega uma arma para matar a sua esposa. Com a
arma carregada, ele aponta-a para a sua vtima. Ocorre que ele desiste de
realizar a conduta.
Para a teoria objetiva material, h tentativa abandonada, j que o
sujeito inicia a execuo, mas desiste voluntariamente de prosseguir na
ao. O indivduo sr responder pelos atos at ento praticados. No caso, o
indivduo responder por constrangimento ilegal. Se algum, porm,
interviesse e retirasse a arma da sua mo, ele responderia pela tentativa de
homicdio.
Pela teoria objetiva formal, apontar a arma no matar, razo pela
qual ser apenas preparao. O comportamento tpico ser acionar o gatilho.
O sujeito, ento, no responder pela tentativa (em qualquer caso).
Por fim, h a teoria da hostilidade ao bem jurdico. Essa teoria afirma
que o ato executrio o que ataca, efetiva e diretamente, o bem jurdico. O
ato preparatrio tudo que conduz a esse ataque. O seu problema olhar
apenas para a relevncia material, desvinculando-se do aspecto subjetivo do
tipo. Tal interpretao gera insegurana jurdica.
2.4. Consumao
Conforme art. 14, I do CP, adotando-se a teoria objetiva formal, diz-se
crime consumado quando todos os elementos da definio legal esto
reunidos. Ser verificado se o crime fracionvel, plurissubsistente, ou
unissubsistente (quando o sujeito realiza o comportamento, no possvel
impedir a consumao). Quando o crime fracionvel, possvel a tentativa.
2.5. Exaurimento
o esgotamento total da figura tpica posterior consumao. Para
Bitencourt, o exaurimento no fase do iter criminis. Seria apenas
esgotamento, consequncia, do crime.
A maioria da doutrina, porm, entende que exaurimento etapa do
iter criminis. Ele pode ser um ps-fato impunvel, em alguns casos. Por
exemplo, no estudo do concurso aparente de normas, viu-se que o sujeito
falsificou documento e usou. Assim, o crime se consuma com a falsificao,
sendo o uso exaurimento da conduta.
Dependendo do caso, o exaurimento pode ser causa de aumento da
pena. Um exemplo o art. 317, 1 do CP c/c art. 333, pargrafo nico do CP.
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la,
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Aula 8 promessa de
mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar
tal vantagem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
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Tribunais.
1 - A pena aumentada de um tero, se, em consequncia da

vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio
pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofcio:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo
da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de
ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional.
O crime de corrupo passiva ocorre quando o sujeito omite ou
retarda o ato, deixando de praticar com violao a dever funcional, por
exemplo,
independentemente
da
obteno
da
vantagem
pretendida,
hiptese esta que configura exaurimento do crime (causa de aumento de

pena). O crime de corrupo independe da prtica de outro comportamento.
> Um fazendeiro ofereceu R$ 5.000,00 para um delegado, para
que este conclua um inqurito, em que se apura um roubo na
fazenda. Essa corrupo no ser exaurida, no sendo aplicado
o aumento de pena. Relatar inqurito dever funcional do
delegado. Nesse caso, o sujeito responder apenas pela
corrupo simples.
Observao: a doutrina divide a corrupo em prpria e imprpria. A
primeira ocorre quando o fim pretendido pelo corruptor (retardar ou omitir o
ato) tambm ilcito. A segunda ocorre quando o corruptor pretende que o
agente faa a coisa certa. Na corrupo imprpria, no incide o aumento de
pena do pargrafo nico do art. 333 ou o pargrafo primeiro do art. 317 do
CP.
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Tribunais.
Assuntos tratados:
1 Horrio.
S Tentativa / Modalidades de Tentativa / Tentativa Perfeita ou Acabada
ou Crime Falho / Tentativa Imperfeita ou Inacabada / Tentativa Branca /
Tentativa Vermelha / Situaes que no admitem tentativa / Contravenes
Penais
2 Horrio.
S Crimes habituais / Crimes de Atentado ou De Empreendimento /
Crimes Culposos / Crimes Preterdolosos / Crimes Unissubsistentes /
Latrocnio
3 Horrio.
S Tentativa Qualificada / Desistncia Voluntria / Arrependimento
Eficaz / Arrependimento Posterior
1 Horrio
1. Tentativa
Tentativa ocorre quando por alguma razo alheia e contrria a
vontade do agente os elementos do tipo penal no se renem.
O artigo 14, II do CP uma norma de extenso, pois sem ela o fato
seria atpico (irrelevante penal). uma subordinao mediata, pois o fato
subordinado a um tipo penal.
CP, Art. 14. Diz-se o crime:
Tentativa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pena de tentativa
Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuda de um a dois teros.
Elementos da tentativa:
^ Aspecto objetivo = Iniciado um comportamento descrito do tipo
penal (incio da execuo) + No consumao.
^ Aspecto subjetivo = vontade do agente (s se admite tentativa em
crimes dolosos).
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No dolo eventual cabe tentativa? uma polmica. Aula 9
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Aula
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Tribunais.
A doutrina minoritria afirma que no cabe tentativa no dolo eventual,

porque o legislador fala de vontade. Fazendo uma interpretao restritiva,
vontade dolo direto (teoria da vontade). Para a doutrina minoritria, a
tentativa incompatvel com o dolo eventual.
Para a doutrina majoritria, inclusive esse o entendimento do STJ,
cabe tentativa no dolo eventual. A interpretao da expresso vontade
engloba a vontade direta quanto ao resultado ou assuno do risco, pois
quem assume o risco quer ainda que indiretamente. Vontade corresponde
um comportamento voluntrio consciente dirigido a um fim ilcito.
1.1.
Modalidades de Tentativa
1.1.1. Tentativa Perfeita ou Acabada ou Crime Falho

Quanto ao cumprimento da fase executria, h a tentativa perfeita ou
acabada ou crime falho. Ocorre quando o sujeito esgota toda a fase de
execuo, mas o crime no se consuma.
Desdobramento:
^ Aplicao da pena: 1/3 de reduo da pena.
^ Possibilidade de arrependimento eficaz: na hiptese de tentativa
perfeita que se admite o arrependimento eficaz.
1.1.2. Tentativa Imperfeita ou Inacabada

A tentativa imperfeita ou inacabada ocorre quando o sujeito inicia a
execuo, mas no esgota a fase executria. O sujeito forado por alguma
razo externa a interromper os atos executrios, antes de esgotar toda sua
potencialidade lesiva.
Desdobramento:
^Aplicao da pena: 1/3 a 2/3 de reduo de pena. Critrio objetivo.
^
Desistncia voluntria: nos casos de tentativa imperfeita que
cabe
desistncia voluntria.
1.1.3. Tentativa Branca ou Incruenta

Baseada no atingimento do objeto material. Ocorre quando o sujeito
no consegue atingir o objeto material.
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Tribunais.
1.1.4. Tentativa Vermelha

Tambm baseada no atingimento do objeto material. quando o
sujeito atinge o objeto material, mas no consuma o crime. O objeto no
desaparece, mas fica sem utilidade.
Exemplo doutrinrio: furar os olhos de um co de guarda. O co, que
era usado para proteger a residncia, fica sem utilidade.
1.2.
Situaes que no admitem tentativa
1.2.1. Contravenes Penais

O artigo 4 da LCP dispe expressamente que no punvel tentativa
de contraveno penal. Para a doutrina, no se admite tentativa em
contraveno penal, pois no h adequao tpica, o fato um indiferente
penal.
Decreto-Lei 3.688, Art. 4. No punvel a tentativa de contraveno.
Para o professor Damsio de Jesus, a tentativa de contraveno penal
no ilcito penal, mas uma excludente de ilicitude.
As contravenes penais so infraes de perigo abstrato, basta
realizar o comportamento que o perigo j criado.
Observao: em outubro de 2013 o STF declarou no recepcionada a
contraveno do artigo 25 do Cdigo Penal.
Contraveno penal no admite tentativa porque no h adequao
tpica, porque excluda a ilicitude, porque excluda a punibilidade. A
contraveno penal no punvel, no tem relevncia penal praticar
contraveno.
2 Horrio
1.2.2. Crimes Habituais

A posio majoritria afirma incabvel a tentativa de crime habitual.
No crime habitual necessria a reiterao, o fato isoladamente considerado
atpico, indiferente penal. A reiterao exigida pelo tipo penal, se a
repetio for frustrada no cabe tentativa, pois no se aperfeioou o crime
habitual, e o comportamento at aquele momento irrelevante.
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9 Mirabete e
Em sentido contrrio, a posio minoritria, Aula
como
Damsio, afirmam a possibilidade de tentativa no crime habitual. Para estes,
no crime habitual
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Tribunais.
no a mera repetio que considera o tipo, mas o nimo de

profissionalismo, nimo de habitualidade, nimo de se dedicar quela
atividade. Neste caso seria, em tese, cabvel a tentativa.
O rufianismo, que a explorao da prostituio alheia, descrito no
artigo 230 do CP, um exemplo de crime habitual, que exige reiterao.
O exerccio ilegal da medicina, descrito no artigo 282 do CP, um
crime contra a sade pblica. Tambm um exemplo de crime que exige
reiterao com habitualidade.
1.2.3. Crimes de Atentado ou De Empreendimento

penal.
So aquelas figuras tpicas em que a tentativa j descrita no tipo

Significa que a tentativa do abuso j configura do delito. No crime de
atentado, tentar consumar.

Exemplo^ art. 3 da Lei de Abuso de Autoridade.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
Lei 4.898/65, Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer

atentado:
liberdade de locomoo;
inviolabilidade do domiclio;
ao sigilo da correspondncia;
liberdade de conscincia e de crena;
ao livre exerccio do culto religioso;
liberdade de associao;
aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto;
ao direito de reunio;
incolumidade fsica do indivduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio

profissional Exemplo2: art. 352 do CP. Evaso mediante
violncia.
Evaso mediante violncia contra a pessoa
CP, Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo
submetido a medida de segurana detentiva, usando de violncia
contra a pessoa:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, alm da pena
correspondente violncia.
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1.2.4. Crimes Culposos
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No admitem tentativa porque o comportamento descuidado no

destinado a um fim ilcito. Se o resultado no acontece o fato irrelevante,
atpico. Portanto, a
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estrutura do tipo culposo incompatvel com o fenmeno da tentativa. No

h vontade dirigida a um fim ilcito.
1.2.5. Crimes Preterdolosos

No admitem tentativa, ou o resultado ocorre ou no ocorre, pois h
dolo na conduta e culpa no resultado agravador.
um tipo penal incongruente, porque prev um resultado agravador
(atribudo a ttulo de culpa). O aspecto objetivo do tipo maior que o
aspecto subjetivo (dolo).
Exemplo: leso corporal seguida de morte. O dolo est na leso
corporal e o resultado agravador a morte, mas a morte punida a ttulo de
culpa. No quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, mas era
previsvel.
CP, Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s
culposamente.
Sobre os crimes preterdolosos, importante destacar o crime de
aborto qualificado pela leso grave ou morte.
CP, Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores so
aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos
meios empregados para provoc- lo, a gestante sofre leso
corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevm a morte.
um crime preterdoloso. A orientao dominante reconhece a
tentativa.
Aborto tentado, majorado pelo resultado. O resultado agravador no
recai sobre o feto, mas sobre outra pessoa (a me).
1.2.6. Crimes Unissubsistentes

Exemplo: um sujeito tem a inteno de roubar determinada pessoa na
rua, mas ao abordar a vtima descobre que ela saiu de casa sem nenhum
objeto material.
Existem duas orientaes quanto ao tema:
1- orientao: Paulo Queiroz e Rogrio Greco sustentam que crime
impossvel de roubo, porque no h coisa mvel a ser subtrada. A falta do
objeto material torna impossvel a consumao. Responde apenas pelo
constrangimento ilegal, ameaa ou violncia fsica praticada.
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2- orientao: STF, STJ e maioria da doutrinaAula
entendem
que
tentativa de roubo, porque o roubo um crime complexo (atinge o
patrimnio e a pessoa). A falta
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Tribunais.
do objeto material (coisa) relativa impropriedade do objeto, logo,

tentativa de roubo.
1.2.7. Latrocnio
O latrocnio uma subtrao violenta de que resulta morte.
Raramente cabe tentativa de latrocnio.
Para o STF, ainda que os bens da vtima no tenham sido subtrados,
se ocorrer homicdio, h latrocnio consumado. O crime patrimonial, mas
qualificado pela morte.
STF, Smula
H crime de latrocnio, quando o homicdio se
610.
consuma,
ainda
que no se realize
o agente
a subtrao de
bens da vtima.
Este o entendimento dos Tribunais Superiores, mas h entendimento
doutrinrio contrrio ao STF, afirmando que cabe tentativa de latrocnio. Para
a doutrina, cabe tentativa porque o roubo um crime patrimonial e o
latrocnio no um homicdio qualquer, mas um roubo qualificado pela
morte.
Os dois entendimentos so vlidos. Em provas de concursos o
candidato deve prestar ateno se o enunciado quer o entendimento dos
Tribunais Superiores ou o entendimento doutrinrio.
3 Horrio
Para a doutrina, subtrair os bens da vtima e depois dar um tiro para

mat-la, tentativa de latrocnio se a vtima sobreviver, pois ficou evidente a
vontade de matar.
O STF tem uma ponderao sobre o assunto. No HC 91585 de 2008, o
STF concedeu a ordem de ofcio para excluir o latrocnio tentado e considerar
roubo consumado em concurso material com tentativa de homicdio
qualificado. Isso para assegurar a vantagem do crime j consumado.
STF, Informativo 520 - HC 91585. Adequao Tpica: Roubo
Consumado e Homicdio Tentado -1
A Turma deferiu, parcialmente, habeas corpus para cassar
sentena de 1 grau que condenara o paciente por latrocnio
tentado (CP, art. 157, 3, in fine, c/c art. 14, II). Na espcie,
embora consumado o roubo, da violncia praticada no resultara
morte, mas leso corporal de natureza grave numa das vtimas. A
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Aula 9 dada ao fato
defesa reiterava a alegao de que a capitulao
seria inadequada e pleiteava, por esse motivo, o ajuste da
imputao para roubo qualificado pelo resultado de leso corporal
grave (CP, art. 157, 3, 1$ parte). Inicialmente,
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Tribunais.
adotou-se como premissa o cometimento do crime de roubo (CP,

art. 157) e aduziu-se que a matria discutida nos autos envolveria
a adequao tpica da conduta atribuda ao paciente. Asseverouse que o latrocnio constitui delito complexo, em que o crime-fim
o roubo, no passando o homicdio de crime- meio. Desse modo,
salientou-se que a doutrina divide-se quanto correta tipificao
dos fatos na hiptese de consumao do crime-fim (roubo) e de
tentativa do crime-meio (homicdio), a saber: a) classificao
como roubo qualificado pelo resultado, quando ocorra leso
corporal grave; b) classificao como latrocnio tentado; c)
classificao como homicdio qualificado, na forma tentada, em
concurso material com o roubo qualificado. Enfatizou-se, contudo,
que tais situaes seriam distintas daquela prevista no Enunciado
610 da Smula do STF (H crime de latrocnio, quando o
homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao
de bens da vtima.) e que as decises impugnadas aderiram
tese de que as circunstncias dos fatos evidenciaram o animus
necandi dos agentes, caracterizando, por isso, tentativa de
latrocnio. Esclareceu-se, ainda, que esta Corte possui
entendimento no sentido de no ser possvel punio por
tentativa de latrocnio, quando o homicdio no se realiza, e que
necessrio o exame sobre a existncia de dolo homicida do
agente, para, presente esse nimo, dar-se por caracterizado
concurso material entre homicdio tentado e roubo consumado.
HC 91585/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 16.9.2008. (HC-91585)
Adequao Tpica: Roubo Consumado e Homicdio Tentado - 2
Tendo em conta essas balizas, observou-se que para a
classificao da conduta imputada ao paciente seria preciso
identificar-se a finalidade dos agentes: a) se considerado ausente
o animus necandi na violncia praticada, incidiria o art. 157, 3,
1Q parte, do CP; b) se definido que a inteno era de matar as
vtimas, o tipo correspondente seria o do art. 121, 2, V, do CP,
na forma tentada, em concurso material com o crime de roubo.
Afirmou-se, entretanto, que em sede de habeas corpus no se
pode discutir o alcance da prova sobre a inteno do agente.
Assim, reputou-se incontroverso que, consoante admitido pelo
STJ, as indicaes seriam no sentido de que o dolo era de matar e
no o de provocar leso corporal. Esse o quadro, assentou-se que
no restaria alternativa seno a da terica tipificao do fato
como homicdio, na forma tentada, em concurso material com o
delito de roubo. Por conseguinte, ante o reconhecimento da
competncia do tribunal do jri, determinou-se que a ele sejam
remetidos os autos, a fim de que proceda a novo julgamento,
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Aula
limitando eventual condenao pena aplicada
na9 sentena ora
anulada. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa mesma ordem aos
co-rus. HC 91585/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 16.9.2008. (HC91585)
Portanto, raramente o STF admite tentativa de latrocnio. Somente
quando, existindo inequvoca vontade de matar, no houver morte nem
subtrao ser admitida a tentativa de latrocnio.
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1.3.
Tentativa Qualificada
A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz so genericamente

chamados de tentativa qualificada, pois a consequncia dos dois institutos
o ressurgimento do crime meio. S responde pelos atos at ento praticados.
Em nenhuma hiptese o sujeito responder pela tentativa do crime mais
grave.
Desistncia voluntria e arrependimento eficaz
CP, Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir
na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde
pelos atos j praticados.
1.3.1. Desistncia Voluntria

Tambm conhecida como tentativa abandonada ou ponte de ouro.
Se o sujeito puder continuar, mas no quiser, a desistncia
voluntria. Responde apenas pelos atos praticados. A desistncia deve ser
voluntria, mas no precisa ser espontnea, ou seja, pode at existir uma
influncia externa, mas o sujeito deve desistir de forma voluntria.
Se o sujeito quiser continuar, mas no puder, a desistncia forada.
tentativa imperfeita.
1.3.2. Arrependimento Eficaz

Ocorre quando o sujeito puder e quiser continuar. Quando o sujeito,
aps esgotar a execuo, se arrepende e salva a vtima. Responde apenas
pelos atos praticados.
Se a vtima morrer, o arrependimento eficaz serve como circunstncia
atenuante.
Circunstncias atenuantes
CP, Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo
aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano;
Em regra, no cabe arrependimento eficaz em crime formal. Porque o
crime formal no depende do resultado para se consumar, ele se consuma
antecipadamente.
Crime de extorso um crime formal que admite arrependimento
eficaz. Se a vtima resiste, h tentativa de extorso.
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Tribunais.
1.4.
Arrependimento Posterior
So elementos do arrependimento posterior:

^ Crime patrimonial sem violncia ou grave ameaa pessoa;
^ Restituio da coisa ou reparao do dano;
^ Antes do recebimento da denncia (circunstncia temporal);
^ Por ato voluntrio do agente.
Do arrependimento posterior, opera-se uma causa de reduo (de
pena obrigatria de 1/3 a 2/3.
Arrependimento posterior
CP, Art. 16. Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa
pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o
recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do
agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.
Furto, estelionato e apropriao indbita so condutas que permitem
o arrependimento posterior com restituio da coisa ou reparao do dano.
A reparao do dano no uma opo, ou seja, em regra, o sujeito
deve restituir a coisa, s podendo reparar o dano se no houver mais como
restituir.
A doutrina majoritria entende que a restituio deve ser total,
enquanto que uma pequena parte da doutrina entende que a restituio
parcial pode ensejar diminuio de pena, j que o arrependimento posterior
visa minimizar o prejuzo sofrido pela vtima.
A jurisprudncia do STJ e a doutrina dominante admitem que a
reparao feita por um dos rus beneficia o co-ru, pois uma
circunstancias objetiva. Doutrina minoritria entende que no beneficia o coru, pois trata-se de circunstancia pessoal que no se comunica.
A reduo da pena de 1/3 a 2/3. Quanto mais perto da consumao,
maior ser a reduo da pena. Quanto mais perto do recebimento da inicial,
menor ser a reduo da pena.
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Direito Penal Parte Geral Aula 10

Tribunais.
Assuntos tratados:
1 Horrio.
V Arrependimento Posterior / Questes Especiais / Reparao do Dano
no Peculato Culposo / Smula 554 do STF / Reparao em Crime de Dano /
Crime Impossvel (Tentativa Inidnea, Inadequada ou Quase-Crime) / Smula
145 do STF
2 Horrio.
V Crimes Qualificados pelo Resultado / Modalidades / Dolo na
Conduta e Dolo no Resultado Agravador / Crimes Preterdolosos / Culpa na
Conduta e Culpa no Resultado Agravador / Ilicitude
3 Horrio.
V Causas de Excluso da Ilicitude / Elementos do Consentimento
Justificante / Causas Legais / Estado de Necessidade
1 Horrio
1. Arrependimento Posterior
Para haver arrependimento, a vontade do sujeito tem que mudar. Para
esta situao, o legislador oferece um benefcio de reduo de pena, quando
o arrependimento ocorre at o recebimento da exordial acusatria. Aps, a
causa ser de mera atenuante.
Ocorre que a circunstncia atenuante impossibilita a reduo abaixo
do mnimo legal, o que cria uma hiptese questionvel, j que, mesmo com
a reparao do dano, se a pena base j foi fixada no mnimo, em nada
adiantaria. Por tal razo, considera-se que a smula 231 do STJ viola o
princpio da individualizao da pena. Alm disso, no existe regra expressa
dizendo que a pena no pode ficar abaixo do mnimo legal, sabendo-se,
ademais, que na terceira etapa isso possvel.
STJ, smula 231. A incidncia da circunstncia atenuante no
pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
1.1. Questes Especiais

1.1.1. Reparao do Dano no Peculato Culposo
Essa hiptese no configura arrependimento posterior, pois o sujeito
no desejava o resultado, mas apenas contribuiu para o prejuzo da
Administrao.
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Tribunais.
O art. 312, 3 do CP apresenta o nico crime culposo contra a

Administrao Pblica. Neste caso, a reparao do dano tem que ocorrer
antes do trnsito em julgado, produzindo a extino da punibilidade.
CP, art. 312. Peculato culposo
2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de
outrem:
3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se
precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe
posterior, reduz de metade a pena imposta.
A reparao do dano no peculato culposo tem que ocorrer at o

trnsito em julgado da sentena condenatria. Por outro lado, se ocorrer
aps, haver reduo da pena pela metade.
1.1.2. Smula 554 do STF

STF, smula 554. O pagamento de cheque emitido sem proviso
de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao
prosseguimento da ao penal.
O pagamento do cheque emitido sem proviso de fundos, aps o
recebimento da ao penal, no obsta o seu prosseguimento, sendo mera
atenuante. Em sentido contrrio, o pagamento do cheque antes do incio da
ao penal obsta a sua deflagrao.
A smula 246 do STF determina que, sem a comprovao de fraude,
no se discute o art. 171, 2, VI do CP, que trata da emisso fraudulenta
sem proviso de fundos.
STF, smula 246. Comprovado no ter havido fraude, no se
configura o crime de emisso de cheque sem fundos.
CP, Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em
prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro,
mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil
ris a dez contos de ris.
1 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor o prejuzo,
o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, 2.
2 - Nas mesmas penas incorre quem:
Fraude no pagamento por meio de cheque
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Tribunais.
VI - emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do

sacado, ou lhe frustra o pagamento.
Uma pessoa de bem pode, eventualmente, passar cheque sem

fundos, destacando-se, por sua vez, no existir estelionato culposo. Por tal
razo, para haver esse crime, deve-se comprovar o dolo no momento da
emisso do cheque.
Se o sujeito resolve efetuar o pagamento, mesmo com o registro da
ocorrncia, afasta-se o dolo e o elemento subjetivo do tipo, faltando justa
causa por atipicidade. Ressalva-se que, para haver justa causa, deve haver
indcios de autoridade e materialidade da ao penal.
Esse raciocnio s se aplica ao cheque sem fundos. Alm disso, no se
trata de arrependimento posterior, j que o sujeito no desejava emitir
cheque sem fundos.
1.1.3. Reparao em Crime de Dano

Dano crime de ao penal privada, j que no h violncia contra a
pessoa. O fato de o sujeito aceitar a reparao do dano (arrependimento
posterior) no configura renncia tcita ao direito de queixa, na forma do
art. 104, pargrafo nico do CP.
CP, Art. 104, Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito
de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerclo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a
indenizao do dano causado pelo crime.
Sabe-se que a renncia tcita ato incompatvel com o direito de
oferecer a queixa, extinguindo a punibilidade.
Se, por outro lado, no houve pagamento e, chegando audincia
preliminar, o sujeito aceita a reparao do dano, com a homologao da
composio pelo juzo, a consequncia, nos juizados especiais, a extino
da punibilidade, na forma do art. 74, pargrafo nico da Lei 9.099, sendo
hiptese de renncia tcita ao direito de queixa ou de representao.
Lei 9.099, Art. 74, Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de
iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada
representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao
direito de queixa ou representao.
Concluindo,
arrependimento
nas
infraes
posterior
pode
de
menor
figurar
como
potencial
causa
de
ofensivo,
extino
o
da
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punibilidade, desde que essa reparao faa parte de uma composio na

audincia preliminar.
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Tribunais.
Neste caso, prevalece a lei especial, que apresenta um benefcio para

o autor do fato, em se tratando de infrao de menor potencial ofensivo, nas
hipteses de ao penal privada ou pblica condicionada representao.
2. Crime Impossvel (Tentativa Inidnea, Inadequada ou Quase-Crime)

CP, Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia
absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto,
impossvel consumar-se o crime.
Alguns costumam usar a expresso "crime oco". O art. 17 do CP
adotou a teoria objetiva temperada, sendo observada, inclusive, desde o art.
14 do CP.
Neste caso, tem-se como impunvel, ou mesmo irrelevante penal, a
tentativa, quando, diante da ineficcia do meio ou da impropriedade do
objeto, impossvel consumar-se o crime. A impropriedade do objeto ou
ineficcia do meiodeve ser, por sua vez, absolutos, em razo da teoria
objetiva temperada.
Exemplo: sujeito deseja matar algum, efetuando disparos de arma de
fogo contra a vtima que se encontrava inerte no sof de casa. A percia
constata que a pessoa supostamente vtima j estava falecida. H crime
impossvel por absoluta impropriedade do objeto. O homicdio, neste caso,
ser impossvel, no sendo possvel falar em vilipndio de cadver, j que
falta o dolo de vilipendiar. A falsa representao da realidade afasta este
crime, havendo erro de tipo. Quanto ao homicdio, ele deseja matar, mas
impossvel matar quem j est morto.
Nota-se que para a teoria subjetiva, no adotada no ordenamento
ptrio, basta a vontade do sujeito, independentemente de circunstncias
alheias impedirem o resultado. No exemplo, ento, pela teoria subjetiva,
haveria tentativa.
A teoria sintomtica, recentemente cobrada em prova de magistratura
federal, leva em considerao a periculosidade do agente. Imaginemos o
caso em que o sujeito deseja matar a pessoa, mas usa arma quebrada,
impedindo absolutamente o disparo. Neste caso, pela teoria objetiva, seria
crime impossvel, por absoluta ineficcia do meio. Pela teoria sintomtica,
seria tentativa, por conta da periculosidade do sujeito. Ocorre que essa
teoria no foi contemplada no sistema ptrio.
Diz-se que a teoria objetiva temperada, j que, sendo relativas a
impropriedade ou a ineficcia do meio, h tentativa. o caso da arma que
apresenta defeitos, no instante da conduta, mesmo sendo anteriormente
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apta a produzir o resultado. Por tal razo, o resultado no ocorre

independentemente da vontade do agente.
Quando o ladro enfia a mo no bolso da vtima para lhe roubar
dinheiro, mas nada encontra, pois, na verdade, o dinheiro estava no outro
bolso, h relativa
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Tribunais.
impropriedade do objeto, razo pela qual h tentativa de furto. Em outra

situao, se a vtima no possua qualquer objeto a ser subtrado, o caso
ser de absoluta impropriedade do objeto, razo pela qual o furto
impossvel.
Analisando o roubo, o sujeito ameaa a vtima, que o informa nada
possuir. Neste momento, prendendo em flagrante o ladro, parte da doutrina
sustenta crime impossvel para o roubo, subsistindo a ameaa ou o
constrangimento. Assim, permanece a figura menor, que serviria de meio
para o roubo. Essa viso doutrinria defende ser impossvel efetuar o roubo,
pois falta objeto material para o crime.
Em sentido contrrio, com apoio dos tribunais superiores, h tentativa
de roubo, pois o roubo crime complexo e pluriofensivo. A falta do objeto
material, ento, seria mera impropriedade relativa.
Quando a ineficcia absoluta, no h qualquer possibilidade do
crime
se
consumar.
Se,
por
outro
lado,
relativa
ineficcia
ou
impropriedade, h uma chance de consumao, havendo tentativa.
do STF
2.1. Smula
145
No h crime, quando a preparao do flagrante

STF, smula pela polcia sua consumao.
145. torna impossvel a
Na smula 145 do STF, tem-se a hiptese do flagrante provocado ou
preparado. Essa smula afirma no haver crime quando a preparao do

flagrante torna impossvel a consumao do delito.
No se pune por falta de adequao tpica, j que o art. 17 uma das
excees do art. 14, pargrafo nico do CP. Por mais que o sujeito deseje a
prtica da conduta, no h crime.
No caso, tem-se o personagem do agente provocador, manejando o
flagrante provocado ou preparado. Este personagem instiga, induz, presta
auxlio, colabora com a execuo da infrao penal, mas ele mesmo impede
a consumao, almejando apenas criar uma situao para efetuar o
flagrante, diante da desconfiana sobre a pessoa. No momento em que a
pessoa inicia a execuo dos atos, o agente provocador impede a
consumao. A doutrina costuma chamar essa hiptese de crime de ensaio.
O agente at deseja o crime, mas a presena do provocador torna
impossvel a consumao do delito.
Observao: se o crime se consuma, a presena do agente
provocador no torna impossvel o crime.
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Tribunais.
No confundir flagrante provocado com o flagrante esperando. Neste

caso, tem-se o conhecimento da infrao penal, mas tempestivamente a
consumao impedida, por exemplo, disque-denncia. A informao
permite uma interveno tempestiva, impedindo a consumao do delito.
A existncia de sistema de vigilncia em estabelecimento comercial
no configura flagrante preparado, mas esperado, no tornando o crime
impossvel. Isso porque no h sistema de segurana infalvel. H, ento,
tentativa de furto. Vale ressaltar que a vontade de retirar sem pagar s se
configura quando o sujeito tenta sair da loja. Em momento anterior, mesmo
se a mercadoria foi colocada dentro da bolsa, no h tentativa.
Exemplo: o sujeito tem em depsito e guarda droga. Um policial,
objetivando obter o flagrante, resolve provocar a venda. Neste caso, h a
figura do agente provocador quanto venda, mas a smula ainda assim ser
afastada, j que o flagrante existe quanto aos ncleos guardar ou ter em
depsito.
2 Horrio
Observao: no confundir o flagrante provocado com o flagrante

forjado. Este uma fraude realizada para incriminar um inocente. Naquele, o
sujeito at deseja o crime, que impossvel de se realizar, pela atitude do
agente provocador.
Normalmente, o flagrante forjado acarreta uma denunciao caluniosa
(art. 339 do CP). Se for feito tambm por agente pblico, h abuso de
autoridade. Um crime no afasta o outro, sendo possvel reconhecer o
concurso formal.
CP, Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de
processo judicial, instaurao de investigao administrativa,
inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra
algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
Ateno: art. 339, 2 do CP - imputao de contraveno penal - a
denunciao caluniosa pode ser de crime no caput ou contraveno no 2.
CP, Art. 339, 2 - A pena diminuda de metade, se a imputao
de prtica de contraveno.
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3. Crimes Qualificados pelo Resultado

CP, Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s
culposamente.
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Tribunais.
Pelo resultado que agrava a pena, s responde o agente, quando

houver
previsibilidade
(princpio
da
culpabilidade),
impedindo
responsabilidade penal objetiva, isto , imputar ao sujeito um resultado

imprevisvel.
3.1. Modalidades
3.1.1. Dolo na Conduta e Dolo no Resultado Agravador
Exemplo: em um jogo de futebol, o sujeito leva um drible humilhante.
Objetivando se vigar, ele resolve ofender a integridade fsica do outro
jogador e afast- lo dos gramados, causando-lhe, ento, uma fratura e
deixando-o incapaz por mais de 30 dias. H, ento, o dolo na conduta
(causar leso) e no resultado agravador (incapacidade superior a 30 dias).
3.1.2. Crimes Preterdolosos

Os crimes preterdolosos so tipos incongruentes, pois a parte do tipo
objetivo no corresponde ao dolo, j que o resultado agravador no
desejado nem o risco foi assumido pelo agente. O resultado, ento, no
integra a sua conduta.
O dolo compreende o resultado ^apenas na figura simples. Os crimes
preterdolosos configuram tipos penais incongruentes, em que o resultado
agravador previsvel e punido a ttulo de culpa, sendo modalidade
excepcional, pois basta a previsibilidade do resultado.
Exemplo: art. 129, 1, IV do CP - o dolo de leso corporal e o
resultado agravador a antecipao do parto e sobrevivncia do feto.
outrem:
1 Se resulta:
IV - acelerao de parto:
Pena - recluso, de um a cinco anos.
A doutrina dominante diz que essa hiptese de crime preterdoloso,
pois, se ele tinha o dolo, ou assumiu o risco, de provocar o aborto, ele
responde pelos dois delitos em concurso formal imprprio (dolo de leso
corporal + tentativa de aborto, em concurso formal imprprio, diante dos
desgnios autnomos). Em sentido contrrio, Guilherme de Souza Nucci
admite o resultado a ttulo de dolo tambm para o crime preterdoloso (leso
corporal qualificada, seja pela previsibilidade, seja pela vontade).
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Observao: para que seja imputado o resultado agravador, tem que

haver a sua previsibilidade. O imprevisvel atribudo ao acaso.
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Tribunais.
Exemplo: o sujeito no responder pelo resultado agravador, caso

efetue leses corporais gestante, desconhecendo a sua condio. Por outro
lado, ao tomar conhecimento da gravidez, o sujeito, acometido de raiva,
efetua um chute no ventre da gestante. Isso leso corporal e aborto, em
concurso formal imprprio, na viso da maioria da doutrina. Se ele mata a
gestante, conhecendo esta situao, h tambm concurso formal imprprio,
j que o efeito colateral da conduta o aborto (dolo direto de primeiro grau matar a gestante - dolo direto de segundo grau - matar o feto -).
3.1.3. Culpa na Conduta e Culpa no Resultado Agravador

Exemplo: art. 250, 2 do CP - crime de perigo comum - c/c art. 258
do CP. A primeira parte do art. 258 do CP de crime preterdoloso. Na
segunda parte, h culpa no perigo comum e no resultado agravador.
CP, Art. 250 - Causar incndio, expondo a perigo a vida, a
integridade fsica ou o patrimnio de outrem:
Pena - recluso, de trs a seis anos, e multa.
2 - Se culposo o incndio, pena de deteno, de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos.
Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta leso

corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade
aumentada de metade; se resulta morte, aplicada em dobro. /
No caso de culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena
aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena
cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero.
H diferena entre o incndio qualificado pela morte e o homicdio
qualificado pelo emprego do fogo (art. 121, 2, III do CP). Neste, a maior
potencialidade lesiva no meio empregado (fogo) o que qualifica o delito,
em razo do seu perigo comum. Naquela situao, a morte qualificadora
do incndio, j que previsvel, bastando apenas uma para que haja o
resultado agravador.
CP, art. 121, 2 Se o homicdio cometido:
outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum;
Observao: no caso do latrocnio, h subtrao violenta de que
resulta morte. A morte a ttulo de dolo ou culpa.
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Exemplo: sujeito entra no Banco para roubar, mas efetua um disparo

contra o segurana, causando-llhe morte. O agente responder por
latrocnio, mesmo que no haja dolo na conduta de matar.
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C U B
S O
A
EN
EA
SE

ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em
livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.
4.
Ilicitude
A ilicitude o segundo elemento do crime. No seu
aspecto formal, o ilcito tudo o que proibido pela lei. Por outro lado, no
aspecto material, leva-se em considerao a relevncia da leso ao bem
jurdico tutelado ou da exposio a perigo. Por tal razo, nem tudo o que
ilcito configura um ilcito penal.
Um exemplo o furto de uso, em que h subtrao de coisa alheia
infungvel para uso momentneo e devoluo, logo depois, nas mesmas
condies. Trata-se de apenas um ilcito civil. Em outras palavras, para haver
furto, deve haver a soma do animus furandi com o animus rem sibi
habendi (manifestao de assenhoramento definitivo sobre a coisa). Se o
sujeito possui apenas um, ser furto de uso. H a mesma ideia para a
apropriao de uso. No h relevncia penal.
3 Horrio
4.1. Causas de Excluso da Ilicitude

O entendimento majoritrio adota a teoria da ratio cognoscendi,
isto , o fato tpico tambm presumido ilcito. Afasta-se essa presuno
atravs da presena de causas de justificao. No fato tpico, portanto, h
uma funo indiciria da ilicitude.
Por outro lado, h a teoria da ratio essendi, que agrega o fato tpico
e ilcito em um nico bloco, de forma que a ilicitude a prpria razo de ser
e, sendo excluda, o fato tpico desconsiderado (tipo total de injusto).
O rol do art. 23 do CP exemplificativo, existindo at mesmo causas
supralegais, como, por exemplo, o consentimento do ofendido, conforme
orientao doutrinria. Algumas situaes no esto expressas na lei, mas
so acolhidas pela conjugao dos princpios do direito penal.
CP,Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular
de direito.
4.1.1. Elementos do Consentimento Justificante

a) imputabilidade do ofendido;
b) bem
jurdico
disponvel
>>
bem
sobre
qual
recai
consentimento tem que ser disponvel;

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Tribunais.
Exemplo: leso corporal at pode ser objeto do consentimento, at

determinado nvel.
c) o consentimento tem que ser anterior ou ao menos concomitante
prtica do fato, de modo que, uma vez revogado o consentimento, o
comportamento ilcito;
d) o consentimento no pode ser obtido mediante fraude, coao ou
violncia.
4.1.2. Causas Legais

4.1.2.1.Estado de Necessidade
CP, Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica
o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigirse.
art. 24
do CP.
O legislador apresenta um conceito legal de estado de necessidade no
O primeiro elemento para a sua configurao o elemento subjetivo

(vontade de salvar). Ressalta-se que toda causa de justificao possui um
elemento subjetivo e um objetivo, para que a circunstncia objetiva no seja
utilizada como pretexto do estado de necessidade.
Por outro lado, quem cria o perigo voluntariamente no pode alegar
estado de necessidade, j que essa situao incompatvel com o elemento
subjetivo.
A expresso vontade d margem a duas interpretaes. Na posio
majoritria, vontade significa dolo. Assim, quem cria o perigo dolosamente
no pode alegar estado de necessidade. Trata-se de interpretao restritiva,
pois estar impedido de alegar a causa justificante aquele que dolosamente
causa o perigo. Em outro caso, o perigo derivado do descuido pode ensejar
estado de necessidade.
Segunda orientao, minoritria, interpreta vontade de forma ampla,
para indicar voluntariedade.
O segundo elemento do estado de necessidade a atualidade do
perigo, sendo aquele que est prestes a se concretizar em dano. Isso
importante para analisar o excesso.
Outro elemento que a situao de perigo tem que ser inevitvel. Se
houver uma sada cmoda, o meio menos gravoso tem que ser esgotado.
Portanto, o estado de necessidade a ultima ratio.
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Exemplo:
furto
famlico
configura
estado
de
necessidade,
normalmente de terceiro, em que o sujeito pratica a subtrao, pois sua

famlia est morrendo de fome.
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Tribunais.
Exemplo: apropriao indbita previdenciria - um empresrio sofre

com a crise econmica, o que leva a uma queda brusca das suas atividades.
Diante disso, ele resolve salvar os negcios e, para isso, ele desconta as
contribuies previdencirias, mas deixa de recolher (art. 168-A, 1, I do
CP). Esse crime formal, consumando-se apenas com a omisso do
recolhimento, independentemente da existncia do dinheiro ou mesmo o seu
apoderamento. No ser hiptese de estado de necessidade, j que ele tinha
a opo de fechar a empresa. Ocorre que no caso h inexigibilidade de
conduta diversa, como causa de excluso da culpabilidade, como causa
supralegal. O fato tpico, ilcito, no h erro de proibio, mas naquela
circunstncia no possvel exigir comportamento diverso.
CP, Art. 168-A. Deixar de repassar
contribuies
previdncia
social no
as prazo e forma legal ou recolhidas
dos contribuintes,
convencional:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e
multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem
Ideixar
- recolher,
de: no prazo legal, contribuio ou outra importncia
destinada
social que tenha sido descontada de pagamento
previdncia
efetuado
a a terceiros ou arrecadada do pblico;
segurados,
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Tribunais.
Assuntos tratados:
1 Horrio.
S Estado de Necessidade / Teoria Unitria / Teoria Diferenciadora /
Reduo de Pena / Estado de Necessidade Defensivo e Estado de
Necessidade Agressivo / Estado de Necessidade Putativo
2 Horrio.
S
Teoria
Limitada
da
Culpabilidade
Teoria
Extremada
da
Culpabilidade / Teoria que se Remete s Consequncias do Erro / Legtima

Defesa / Elemento Subjetivo / Bens Jurdicos / Legtima Defesa Prpria ou
Alheia / Injusta Agresso / Ofendculas / Uso Moderado dos Meios
Necessrios
3 Horrio.
S Excesso / Legtima Defesa Pendular / Legtima Defesa Recproca /
Efeitos Civis da Legtima Defesa
1 Horrio
1. Estado de Necessidade
Estado de necessidade
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever
legal de enfrentar o perigo.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito
ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.
Sempre que o agente tiver outra sada menos gravosa, deve fazer uso
dessa sada. Se o sujeito tiver uma opo menos gravosa, no est em
estado de necessidade.
No estado de necessidade, o direito protegido pode ser prprio ou
alheio. O sujeito pratica o ato para salvar direito prprio ou de terceiro. O
titular do bem jurdico protegido o prprio necessitado.
Estado de necessidade de terceiro aquele em favor de outra pessoa,
que se encontra em situao de perigo.
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Tribunais.
Se o bem jurdico indisponvel, pode-se atuar independentemente

da concordncia do titular.
Exemplo1: aborto necessrio. o ato que o mdico pratica para
proteger a vida da gestante. exemplo de estado de necessidade de terceiro
em que o bem indisponvel.

Aborto necessrio
- se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Quando o bem em questo for disponvel, h necessidade da concordncia

do
titular.
Exemplo2: aborto humanitrio. O mdico provoca o aborto para
proteger a integridade psquica da mulher. exemplo de estado de
necessidade de terceiro em que o bem disponvel.
II

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
- se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
representante legal.
1.1. Teoria Unitria

Para definir o estado de necessidade o Cdigo Penal adota a teoria
unitria.
Pela teoria unitria, todo estado de necessidade causa de
justificao, excludente de ilicitude, desde que preenchidos os requisitos
legais do artigo 24 do CP, independentemente de valores dos bens jurdicos
em coliso.
A teoria unitria no estabelece previamente valores. Pode ser que
um bem jurdico aparentemente de menor valor prevalece e seja preservado
em detrimento de outro aparentemente de maior valor. O juiz far uma
ponderao dos bens jurdicos.
1.2. Teoria Diferenciadora

A teoria diferenciadora faz a distino entre o estado de necessidade
justificante (excludente de ilicitude) e o estado de necessidade exculpante
(excludente de culpabilidade, inexigibilidade de conduta diversa).
Essa
diferena
feita
com
base
em
valores
previamente
estabelecidos dos bens jurdicos em coliso.

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O Cdigo Penal Militar adota a teoria diferenciadora. Traz no artigo 43

o estado de necessidade justificante e no artigo 39 o estado de necessidade
exculpante
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Tribunais.
Estado de necessidade, como excludente do crime

CPM, Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo
e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar,
desde que o mal causado, por sua natureza e importncia,
consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente no era
legalmente obrigado a arrostar o perigo.
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade

CPM, Art. 39. No igualmente culpado quem, para proteger
direito prprio ou de pessoa a quem est ligado por estreitas
relaes de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual,
que no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica
direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde
que no lhe era razoavelmente exigvel conduta diversa.
Quando o bem jurdico de valor superior, o estado de necessidade
justificante.
Quando o bem jurdico de igual ou menor valor, est-se diante do
estado de necessidade exculpante.
No estado de necessidade exculpante, por inexigibilidade de conduta
diversa, sacrifica-se um bem jurdico, ainda que de valor superior ao que foi
protegido.
Entretanto, a prpria teoria diferenciadora possui uma divergncia.
Sendo que o posicionamento minoritrio tambm admite o estado de
necessidade justificante quando os bens jurdicos so de igual valor.
Para quem adota a teoria diferenciadora (setor minoritrio da
doutrina), o aborto humanitrio estado de necessidade exculpante, por
inexigibilidade de conduta diversa, pois o bem jurdico menos importante.
1.3.
Reduo de Pena
De acordo com o artigo 24, 2 do CP, a reduo de pena incide na

medida da culpabilidade. Ser condenado, mas com menor reprovao.
O ser humano, diante da situao de perigo, pode errar na execuo.
Por isso, ser condenado com a pena menor, pela menor reprovao.
Estado de necessidade
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Tribunais.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito

ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.
1.4.
Agressivo
Estado de Necessidade Defensivo e Estado de Necessidade
Estado de necessidade defensivo ocorre quando o sujeito atinge um

direito relacionado fonte do perigo. O titular do bem sacrificado tem
relao com a fonte do perigo.
Exemplo1: matar um co perigoso que pulou em voc na rua. O dono
do cachorro tem vnculo com a fonte do perigo.
Estado de necessidade agressivo ocorre quando atingido um
terceiro que no tem vnculo com a fonte do perigo.
Exemplo2: desviar seu veculo de um caminho desgovernado,
fazendo com que outro veculo perca a direo e sofra um acidente,
morrendo os passageiros deste veculo que no tinha relao com o
acidente. As pessoas que morreram no tinham vnculo com a fonte do
perigo.
1.5.
Estado de Necessidade Putativo
O sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstancias, supe

situao de fato. uma causa de justificao imaginria, um erro de tipo
permissvel.
Falta representao da realidade, em que supe estarem presentes os
elementos objetivos do estado de necessidade. Neste caso, o sujeito isento
de pena.
Erro sobre elementos do tipo
previsto em lei.
Descriminantes putativas
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado
pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse,
tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro
deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
possvel tambm o estado de necessidade putativo por erro quanto
existncia ou quanto ao limite da causa de justificao. Essa situao vai
configurar erro de proibio indireto.
Erro sobre a ilicitude do fato
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CP, Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre

a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel,
poder diminu-la de um sexto a um tero.
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Tribunais.
A pessoa acredita que h estado de necessidade, mesmo que exista

uma sada menos gravosa. O erro no est na situao ftica. O sujeito erra
quanto existncia, pois quem tem uma sada cmoda, no est em estado
de necessidade.
O sujeito isento de pena se o erro escusvel e a pena reduzida
de 1/6 a 1/3 se o erro inescusvel. Juridicamente o erro est na existncia.
2 Horrio
Existem duas formas de se ver o estado de necessidade putativo: erro

sobre situao de fato (aplica-se o artigo 20, 1 do CP - erro permissivo) e
erro sobre a existncia (aplica-se o artigo 21 do CP - erro de proibio
indireto).
1.6.
Teoria Limitada da Culpabilidade
O Cdigo Penal adota a teoria limitada da culpabilidade.

A teoria limitada, quanto a discriminante putativa, faz distino entre
o erro sobre a situao de fato, caracterizado como erro de tipo permissivo,
e o erro sobre a situao jurdica, caracterizado como erro de proibio
indireto.
Para a teoria limitada, toda discriminante putativa deve ser avaliada
sob esses dois aspectos.
Exposio de Motivos do Cdigo Penal, 19. Repete o Projeto as
normas do Cdigo de 1940, pertinentes s denominadas
"descriminantes putativas". Ajusta-se, assim, o Projeto teoria
limitada da culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os
pressupostos fticos de uma causa de justificao do que incide
sobre a norma permissiva. Tal como no Cdigo vigente, admite-se
nesta rea a figura culposa (artigo 17, 1).
1.7.
Teoria Extremada da Culpabilidade
Em sentido diverso, h quem adote (doutrina) a teoria extremada da

culpabilidade.
Todo erro sobre causa de justificao erro sobre a ilicitude do fato,
logo, erro de proibio indireto.
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Esta teoria no foi adotada pelo Cdigo Penal, mas sustentada por
parte da doutrina. A vantagem desta teoria simplificar a soluo.
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Tribunais.
1.8.
Teoria que se Remete s Consequncias do Erro
Ainda existe uma terceira vertente que interpreta o art. 20, 1 do

Cdigo Penal, a teoria que se remete s consequncias do erro. uma
posio minoritria.
Afirma que no se trata nem de erro de tipo permissivo nem erro de
proibio indireto, mas um terceiro erro, um erro sui generis.
2. Legtima Defesa
Legtima defesa
CP, Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
2.1.
Elemento Subjetivo
Para haver legtima defesa necessria a vontade de defender. o

elemento subjetivo da legtima defesa.
Quem tem o pretexto de provocar a agresso no pode ser
beneficiado pela legtima defesa.
Admite-se legtima defesa de terceiro.
Diferente do estado de necessidade, na legtima defesa, h uma
agresso injusta, que um comportamento humano ilcito. O direito autoriza
agir na proteo de determinado bem jurdico.
O pressuposto da legtima defesa a impossibilidade de interveno
tempestiva do Estado na proteo de interesses legtimos, que so vtimas
de um ataque, por uma injusta agresso.
No Estado de necessidade, se tiver uma sada cmoda, deve-se usar,
na legtima defesa no, em razo da injusta agresso.
Injusta agresso no necessariamente uma conduta criminosa, mas
qualquer ato ilcito.
2.2.
Bens Jurdicos
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Tribunais.
Qualquer direito seu ou de outrem bem jurdico objeto da legtima

defesa. Vida, integridade corporal, patrimnio, honra.
Bem jurdico vago (coletivo) aquele cujo bem jurdico titularizado
pela coletividade. F pblica, por exemplo.
complicado repelir uma injusta agresso ao bem jurdico coletivo.
Juridicamente possvel, mas faticamente no existe essa possibilidade.
Entretanto, no exerccio regular do direito possvel prender o sujeito em
flagrante.
2.3.
Legtima Defesa Prpria ou Alheia
Deve-se aplicar o mesmo raciocnio do estado de necessidade.

Se o bem jurdico for disponvel (de terceiro), o terceiro precisa
consentir. Se o bem for jurdico indisponvel, no precisa da concordncia da
pessoa.
2.4.
Injusta Agresso
O limite da legitima defesa a neutralizao do agressor. O objetivo

fazer cessar a injusta agresso.
A agresso pode ser atual (aquela que j est em andamento) ou
iminente (que est prestes a acontecer).
No estado de necessidade h o perigo atual, que pressupe a
iminncia do
dano.
Na legtima defesa, h a agresso atual e a iminncia da agresso
(proximidade de sua concretizao). Significa dizer que na legtima defesa
pode-se agir preventivamente, mas requer a iminncia da agresso. Mas tem
que cuidar para no incorrer em uma legtima defesa putativa, imaginria.
Alm disso, importante destacar que agresses passadas e
agresses futuras no so objeto de legtima defesa.
2.5.
Ofendculas
Ofendculas so equipamentos pr-dispostos para a defesa. So meios

estticos, fixos, visveis, mas tambm so admitidos os meios ocultos, bem
como animais de guarda.
Nos casos ocultos, necessria advertncia para que no haja
eventualmente o atingimento de um inocente.
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Tribunais.
Ainda com relao s ofendculas, o entendimento predominante

acredita que trata-se de legtima defesa pr-ordenada.
A posio minoritria acredita que se trata de exerccio regular de
direito, pois no cabe legtima defesa de agresso futura.
Adotando uma ou outra posio, importante evitar o excesso.
Normalmente o excesso culposo.
2.6.
Uso Moderado dos Meios Necessrios
Meios necessrios, na legtima defesa, so os meios disponveis, na

situao ftica, eficazes e suficientes para cessar a injusta agresso.
Alm disso, o uso deve ser moderado, tanto na intensidade quanto na
extenso. A intensidade na utilizao do meio e a extenso do seu emprego.
O juiz deve ponderar caso a caso. O uso quanto a intensidade e a
extenso deve ser moderado, sob pena de se pagar pelo excesso.
3 Horrio
2.7.
Excesso
Na legtima defesa, se agir com excesso, responder pelo excesso,

doloso ou culposo. Qualquer causa de justificao admite excesso doloso ou
culposo.
O legislador s se preocupou em mencionar o excesso doloso e o
culposo, mas no so os nicos.
Excesso doloso em sentido estrito aquele em que o sujeito
deliberadamente excede a causa de justificao, seja na intensidade, seja na
extenso. No se trata de erro, ele sabe que est excedendo e excede
porque quer. O sujeito ser punido pelo resultado.
Excesso doloso decorrente de erro de proibio indireto ocorre quando
o erro recai sobre o limite da causa de justificao. Trata-se de excesso
extensivo. O sujeito, por interpretar equivocadamente o limite da causa de
justificao, excede a defesa. possvel uma reduo de pena.
Excesso culposo em sentido estrito ocorre quando o sujeito faz uma
m
avaliao
da
fora
ser
empregada.
Emprega
uma
fora
desproporcional, um meio excessivo, respondendo a ttulo de culpa.
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Tribunais.
Excesso culposo decorrente de um erro de tipo permissivo, quanto ao

limite da causa de justificao um erro na situao ftica. Se o erro deriva
de culpa, o sujeito responde por culpa, pelo resultado obtido.
Excesso intensivo acontece quando o sujeito intensifica a repulsa de
forma imoderada.
Excesso extensivo aquele que ultrapassa o limite da causa de
justificao.
Excesso exculpante (ou escusvel) uma hiptese de inexigibilidade
de conduta diversa. Quando o sujeito excede a causa de justificao em
virtude de uma perturbao de nimo, em virtude da surpresa dentro da
situao ftica. No previsto expressamente no Cdigo Penal, mas
reconhecido como causa supralegal de excluso da culpabilidade.
2.8.
Legtima Defesa Pendular
Legtima defesa pendular (ou sucessiva) ocorre na hiptese de

excesso extensivo.
No primeiro momento o agressor responde pela injusta agresso; a
partir do excesso na defesa, aquele que era vtima, responde pela agresso,
e o agressor passa a estar em legtima defesa.
admitida, porque uma inverso de polos, mas cada um responde
pelo excesso praticado.
diferente de legtima defesa recproca (simultnea), que no
admitida.
2.9.
Legtima Defesa Recproca
Legtima defesa recproca no admitida, porque o pressuposto

uma injusta agresso. Duas pessoas no podem, ao mesmo tempo,
reciprocamente, alegar legtima defesa.
cabvel a simultaneidade entre a legtima defesa real e a putativa,
porque quem imagina a agresso pratica uma injusta agresso
No cabe legitima defesa em face de nenhuma causa de justificao
real, pois quem est justificado no pratica injusta agresso.
2.10. Efeitos Civis da Legtima Defesa
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Tribunais.
Quem age em legtima defesa no prtica conduta ilcita, mas pode

haver pagamento de indenizao na esfera cvel.
Ainda que penalmente justificvel a sua conduta, possvel o
pagamento de indenizao. Cabe, inclusive, ao de regresso em face do
agressor.
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4

Tribunais.
Assuntos tratados:
1 Horrio.
V Culpabilidade / Elementos da Culpabilidade / Imputabilidade /
Hipteses de Inimputabilidade / Por Alienao Mental /
2 Horrio.
V Por Imaturidade Natural / Por Embriaguez Involuntria
Completa 3 Horrio.
V Por
Embriaguez
Involuntria
Completa
(continuao)
Complemento da Aula Passada
1 Horrio
1. Culpabilidade
Culpabilidade o juzo de reprovao pessoal que recai sobre a
conduta tpica e ilcita do agente.
A culpabilidade , assim, inerente pessoa, embora atrelada ao fato
tpico e ilcito por ele praticado. O direito penal no do autor, mas do fato;
uma vez praticado, analisa-se a reprovao da conduta do agente.
O sujeito merece reprovao, porque podia submeter-se s exigncias
e proibies do ordenamento jurdico. Ao violar o ordenamento, presente as
condies pessoais, o indivduo merece uma sano penal. Ressalta-se que a
culpabilidade individual e diz respeito a fatores internos e externos, que
sero verificados caso a caso para se afirmar se o sujeito podia ou no se
comportar conforme o direito.
1.1. Elementos da Culpabilidade

Sero analisados os elementos da culpabilidade luz da teoria
finalista ou normativa pura. So eles:
- imputabilidade;
- potencial conscincia da ilicitude;
- exigibilidade de conduta diversa.
1.1.1. Imputabilidade
1
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Tribunais.
A imputabilidade a capacidade de responsabilidade penal. Quer

dizer que o imputvel responde por seus atos.
A doutrina define imputabilidade como o conjunto de condies de
maturidade e sanidade mental que permitem ao agente compreender o
carter ilcito do seu comportamento e determinar-se de acordo com essa
compreenso.
Esse conceito agrega maturidade e sanidade mental capacidade de
percepo e de formao de vontade.
H, portanto, dois aspectos: o cognitivo e o volitivo. A questo no
de dolo, uma vez que o agente sabe o que faz. Na viso clssica, o dolo
estava na culpabilidade. Na finalista, o dolo deslocado para o fato tpico.
Isso significa que o dolo a vontade e a conscincia de realizar o fato,
aquele comportamento descrito no tipo penal. O erro de tipo, neste caso, a
percepo incorreta da realidade em um sentido natural.
A discusso agora, porm, diz respeito ilicitude e antissocialidade
do comportamento. A cognio e vontade, ento, giram em torno da ilicitude
do comportamento, da capacidade de compreenso da proibio.
Deve-se analisar, portanto, no o fato em si, mas o juzo de proibio,
envolvendo uma anlise normativa.
H pessoas que conhecem a ilicitude de determinado comportamento,
mas no conseguem se determinar, no possuem o controle sobre seus atos.
Da a necessidade de conjugar o aspecto volitivo com o cognitivo.
1.1.1.1.Hipteses de Inimputabilidade
1.1.1.1.1. Por Alienao Mental

CP, Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo
da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Lei 11.343/06, Art. 45. isento de pena o agente que, em razo

da dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou
fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso,
qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
2
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Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por

fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto
neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder
determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para
tratamento mdico adequado.
3
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Tribunais.
O art. 45 da Lei 11.343 trata de uma recomendao legal, no

havendo imposio de tratamento, como ocorre no CP.
Nota-se que, tanto no art. 26 do CP quanto no art. 45 da Lei 11.343, o
legislador afirma que h iseno de pena. Os defensores da teoria bipartite
celebram essa expresso, afirmando que o problema da culpabilidade
resolvido na aplicao da pena. Se fosse elemento do crime, no haveria
crime, como tratado na ilicitude do art. 23 do CP. Ocorre que o sujeito
isento de pena por ausncia de capacidade de discernimento quanto
reprovao da conduta e determinao do seu comportamento.
O art. 26, caput, do CP, adota o critrio biopsicolgico. Leva-se em
conta a causa biolgica, consistente na doena ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, agregada incapacidade de compreender ou de
querer determinado fato. Em razo disso, emoo e paixo no excluem a
imputabilidade. O estado emocional, em alguns casos, pode servir at de
elemento de reduo da pena.
Existe, ainda, a situao da emoo patolgica, quando o sujeito
possui um estado emocional exacerbado, em razo de uma doena,
alterando, com isso, o seu estado de conscincia. Esta ser considerada
dentro do critrio biopsicolgico.
necessria a realizao de um laudo pericial para determinar essa
incapacidade do sujeito.
No art. 149 do CPP, h o incidente de insanidade. Sempre que houver
dvida sobre a sade mental do acusado, deve ser realizado o exame
pericial na forma deste dispositivo.
CPP, Art. 149. Quando houver dvida sobre a integridade mental
do acusado, o juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do
Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente,
descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este submetido a
exame mdico-legal.
1o O exame poder ser ordenado ainda na fase do inqurito,
mediante representao da autoridade policial ao juiz
competente.
2o O juiz nomear curador ao acusado, quando determinar o
exame, ficando suspenso o processo, se j iniciada a ao penal,
salvo quanto s diligncias que possam ser prejudicadas pelo
adiamento.
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Existe tambm a situao da incapacidade superveniente, quando o

agente incapaz de compreender o carter do processo, instaurando-se
incidente de insanidade mental para suspender o processo (art. 152 do CPP).
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Tribunais.
CPP, Art. 152. Se se verificar que a doena mental sobreveio

infrao o processo continuar suspenso at que o acusado se
restabelea, observado o 2o do art. 149.
1o O juiz poder, nesse caso, ordenar a internao do acusado
em manicmio judicirio ou em outro estabelecimento adequado.
2o O processo retomar o seu curso, desde que se restabelea o
acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as
testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua
presena.
No caso da inimputabilidade do art. 26 do CP, pensa-se na
incapacidade no tempo da conduta. O sujeito, ento, no poder ser
responsabilizado pelo seu comportamento ilcito, de sorte que o agente
inimputvel ser isento de pena.
Medida de segurana
Como
imputabilidade
pressuposto
para
reprovao,
inimputvel isento de pena. Assim, a ele ser aplicada uma medida de

segurana. Adota-se o sistema vicariante / substitutivo.
Ao inimputvel, aplica-se a medida de segurana, que uma resposta
estatal decorrente da prtica de um fato tpico e ilcito por um doente
mental. O seu pressuposto a inimputabilidade e a periculosidade do
agente.
Enquanto
inimputabilidade
decorre
de
um
diagnstico,
periculosidade deriva de um prognstico, a partir do qual se entende que,

sem a interveno estatal, a sociedade estar em risco.
Ao inimputvel por alienao mental ser aplicada uma sentena
absolutria imprpria, na forma do art. 386, pargrafo nico, III do CPP.
CPP, Art. 386, Pargrafo nico. Na sentena absolutria, o juiz:
III - aplicar medida de segurana, se cabvel.
O art. 96 do CP apresenta duas medidas de segurana: internao e
tratamento ambulatorial. A primeira possui natureza detentiva, enquanto a
segunda possui natureza restritiva.
I
II
Art. 96. As medidas de segurana so:

- Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou,
falta, em outro estabelecimento adequado;
- sujeio a tratamento ambulatorial.
A medida de segurana de internao recomendada aos fatos

punidos com pena de recluso. Proporcionalmente, h relao entre a
gravidade do fato e a periculosidade do agente, justificando a internao.
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Tribunais.
Se o fato punido com deteno, a medida de segurana pode ser o

tratamento ambulatorial, sem prejuzo da necessidade de transferncia para
a internao.
Art. 97 - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua
internao (Art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for
punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento
ambulatorial.
Prazo
1 - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo
indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada,
mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo
mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos.
Percia Mdica
2 - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo
fixado e dever ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo,
se o determinar o juiz da execuo. Desinternao ou Liberao
Condicional
3 - A desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional
devendo ser restabelecida a situao anterior se o agente, antes
do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistncia
de sua periculosidade.
4 - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz
determinar a internao do agente, se essa providncia for
necessria para fins curativos.
A medida de segurana s apresenta um prazo mnimo, de um a trs
anos. Nesse perodo, o sujeito ser submetido a exames de cessao da
periculosidade. Depois desse perodo, se persistir a sua periculosidade, ele
permanecer na medida de segurana e, de tempo em tempo, ser possvel
a realizao de novo exame.
Hoje, sustenta-se que h um limite para esse tempo de internao. O
STF tem afirmado que o prazo de trinta anos, j que ningum pode ficar
mais tempo na medida de segurana do que ficaria se fosse imputvel. Se,
mesmo aps esse perodo o sujeito permanece doente, entende-se que h
extino da medida de segurana, mas o sujeito ser transferido para outro
hospital, fora, porm, do mbito da execuo penal.
O STJ tambm segue o limite da medida de segurana, variando
apenas quanto ao prazo. Entende-se que o limite seria a pena mxima
cominada abstratamente ao delito cometido.
Cuidado: na Lei de Drogas, no sero utilizadas as medidas de
segurana previstas no CP. Aplica-se, no caso, o encaminhamento para
tratamento mdico adequado. Isso significa que o juiz no dever impor uma
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medida de segurana, sendo possvel aplicar o encaminhamento. Ratificando

esse entendimento, o art. 26 da Lei 11.343 apresenta o direito ao
tratamento, mesmo quele que cumpre uma medida de segurana. O foco
dessa lei no a internao, mas o tratamento mdico adequado.
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Tribunais.
Lei 11.343, Art. 26. O usurio e o dependente de drogas que, em

razo da prtica de infrao penal, estiverem cumprindo pena
privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurana, tm
garantidos os servios de ateno sua sade, definidos pelo
respectivo sistema penitencirio.
Semi-imputvel
CP, art. 26, Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a
dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado
no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Semi-imputvel aquele que, por algum tipo de perturbao ou
desenvolvimento
metal
retardado,
no
tinha
capacidade
de
autodeterminao, diante da sua relativa capacidade de discernimento no

tempo da prtica da conduta.
O semi-imputvel ser condenado, mas com reduo de pena de um
a dois teros. Esse redutor de pena reflete um poder-dever, j que a
faculdade do juiz est em relao ao grau de reduo.
Na Lei 11.343, art. 46, tambm h referncia ao semi-imputvel.
Lei 11.343, Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a
dois teros se, por fora das circunstncias previstas no art. 45
desta Lei, o agente no possua, ao tempo da ao ou da omisso,
a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Neste caso, no se trata de mero usurio, mas de um dependente
qumico. O sujeito, em razo da sua culpabilidade reduzida, ter um redutor
de pena.
Para o semi-imputvel, h a possibilidade de substituio de pena,
prevista no art. 98 do CP.
CP, Art. 98 - Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste
Cdigo e necessitando o condenado de especial tratamento
curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela
internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1
(um) a 3 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos
1 a 4.
O CP, com a reforma de 1984, consagrou o sistema vicariante. Neste
caso, a pena ser substituda por medida de segurana. Se o indivduo ficar
curado, ele no volta a cumprir pena.
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O sistema vicariante substituiu o sistema do duplo binrio, que

permitia a aplicao cumulativa de pena e de medida de segurana,
atualmente invivel.
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Tribunais.
2 Horrio
CP, Art. 41 - O condenado a quem sobrevm doena mental deve

ser recolhido a hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou,
falta, a outro estabelecimento adequado.
Em caso de supervenincia de doena mental, o sujeito dever ser
recolhido a hospital de custdia. Essa hiptese, na LEP (Lei 7.210/84),
tratada como incidente de execuo.
LEP, Art. 183. Quando, no curso da execuo da pena privativa de
liberdade, sobrevier doena mental ou perturbao da sade
mental, o Juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, da
Defensoria Pblica ou da autoridade administrativa, poder
determinar a substituio da pena por medida de segurana.
Trata-se de uma hiptese de converso da pena por medida de
segurana. Uma primeira corrente doutrinria afirma que os art. 41 do CP e
183 da LEP apresentam a mesma situao, sendo esta converso precria,
de forma que, diante da reabilitao, o sujeito retorna ao cumprimento da
pena.
Uma segunda orientao, todavia, afirma que o art. 41 do CP trata da
transferncia, por conta de supervenincia de doena mental, sendo
situao precria e cautelar. Esse tempo de internao ser computado na
pena, apesar de suspensa a execuo da pena privativa de liberdade.
Sobrevindo a cura, o sujeito retorna ao cumprimento da pena. Por outro lado,
o art. 183 da LEP trata da substituio, sendo indicada quando constatado
que o estado de sade do condenado grave. Neste caso, uma vez feita a
substituio, no ser possvel o retorno ao cumprimento da pena.
1.1.1.1.2. Por Imaturidade Natural

CP, Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente
inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na
legislao especial.
CRFB, Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de
dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.
O sistema brasileiro adota o critrio biolgico puro, isto , presume-se
a incapacidade de forma absoluta em relao ao menor de 18 anos, no
havendo o que se ponderar no tocante a alguma capacidade relativa de
determinao. Diante disso, o menor de 18 anos (ao tempo da conduta) fica
sujeito legislao especial, no se submetendo ao Cdigo Penal.
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Tribunais.
Ressalta-se que a criana se submete a medidas protetivas. O

adolescente, por sua vez, submete-se a medidas scio-educativas.
No tocante reduo da menoridade penal, a doutrina discute o tema
e entende que somente poderia haver uma alterao por meio de uma
emenda Constituio, por ser o tema tratado no art. 228 da CRFB. A
proposta seria criar uma figura intermediria entre 16 e 18 anos com um
relativo discernimento, agregando-se um critrio biopsicolgico. H quem
entenda, ainda, que somente uma nova Constituio poderia fazer essa
alterao, sob o argumento de que o dispositivo constitucional teria fora de
clusula ptrea.
Observao: mesmo inimputvel, o sujeito ser computado no
qurum para formao de quadrilha, salvo se no possuir qualquer
discernimento.
Na viso do CP, o menor de 14 anos instrumento do crime, por
ausncia de discernimento.
Induzir um menor de 14 a suicdio, por exemplo, homicdio por
autoria mediata, na forma do art. 122, pargrafo nico do CP.
I
II
CP, Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestarlhe auxlio para que o faa:
Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou
recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta
leso corporal de natureza grave. Pargrafo nico - A pena
duplicada:
Aumento de pena
- se o crime praticado por motivo egostico;
- se a vtima menor1 ou tem diminuda, por qualquer causa, a
capacidade de resistncia.
Existe o que a doutrina chama de pseudoconcurso, em que o menor

de 18 anos ser computado para o concurso de pessoas, mas haver
separao obrigatria de processos.
Quanto ao menor emancipado, este no possui responsabilidade
penal. Se o indivduo praticar um dos delitos tipificados, por exemplo, como
crime falimentar, ele responder por ato infracional. A emancipao, ento,
no torna imputvel o menor.
O Cdigo de Processo Penal garante que o juiz formar a sua
convico pela livre apreciao das provas. No entanto, para definir a
questo da menoridade, sendo matria que diz respeito a estado das
pessoas, o art. 155, pargrafo nico do CPP determina que sero observadas
as restries estabelecidas na lei civil. A smula 74 do STJ tem uma
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aplicao mais abrangente do que os casos de reconhecimento da

menoridade.
Menor entre 14 e 18 anos.
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Tribunais.
CPP, Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao
da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas.
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero
observadas as restries estabelecidas na lei civil.
STJ, smula 74. Para efeitos penais, o reconhecimento da
menoridade do ru requer prova por documento hbil.
Excepcionalmente, diante da ausncia de documentao hbil, ser
admitido exame pericial para a constatao da menoridade do indivduo.
"Menoridade Relativa"
a figura do menor de 21 anos e maior de 18 anos que, apesar de ser
imputvel, possui um tratamento mais benfico. O Cdigo Civil no
modificou o Cdigo Penal nessa rea.
O menor de 21 anos imputvel, mas o Cdigo Penal ptrio lhe
assegura atenuantes.
H basicamente dois benefcios para esse indivduo. O primeiro a
atenuante, presente no art. 65, I do CP, em que o agente tem que ser menor
de 21 anos na data do fato. A ideia que, por uma questo de poltica
criminal, o legislador presume que esse jovem imputvel ainda no formou o
seu aspecto psicolgico na totalidade.
CP, Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou
maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena;
Essa atenuante de carter pessoal, sendo uma circunstncia
preponderante da personalidade (art. 67 do CP). Se houver um confronto
entre
menoridade
relativa
uma
agravante
comum,
haver
preponderncia daquela.
CP, Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena
deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidncia.
Importa observar a smula 231 do STJ, que afirma que a incidncia de
circunstncia atenuante no pode conduzir a pena abaixo do mnimo legal.
Assim, se esse jovem teve a pena base fixada no mnimo legal, mesmo
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sendo a circunstncia de carter pessoal e preponderante, a sua pena no

poder ser fixada abaixo do limite mnimo.
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Tribunais.
STJ, smula 231. A incidncia da circunstncia atenuante no

Outra questo benfica para esse indivduo est presente no art. 115
do CP, no qual possvel encontrar uma reduo do prazo prescricional. O
artigo fala que a idade do indivduo ser aferida no "tempo do crime",
correspondendo ao tempo da conduta. Assim, ao tempo do crime, se o
indivduo tinha idade inferior a 21 anos e superior a 18 anos, considera-se a
metade do prazo prescricional.
CP, Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio
quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e
um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.
Menoridade Relativa em Crime Permanente

Em se tratando de crime permanente, a permanncia do crime dura
enquanto durar a conduta. Se o sujeito atinge a idade de 21 anos no curso
da conduta, ele no ter direito atenuante.
Observao:
medida
scio-educativa
sofre
prescrio,
sendo
calculada com base na pena mxima abstratamente cominada com o

redutor do art. 115 do CP. Entende-se que, se o menor de 21 anos tem
reduo, com mais razo o menor de 18 anos.
1.1.1.1.3. Embriaguez Involuntria Completa

Art. 28, 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao
tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Nesse caso especfico, sero utilizados uma causa biolgica e um
efeito psicolgico provocado sobre o agente. Nesse caso, a causa psicolgica
a intoxicao proveniente de embriaguez por lcool ou substncias de
efeitos anlogos. Na lei de drogas, h tambm a iseno de pena por
intoxicao involuntria por drogas (art. 45 da Lei 11.343/06).
Lei 11.343/06, Art. 45. isento de pena o agente que, em razo
da dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou
fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso,
qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
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Tribunais.
A embriaguez e a intoxicao no se confundem. Esta causa um efeito

sobre o sistema nervoso central da pessoa, enquanto aquela um distrbio
fsico-mental causado sobre o indivduo.
3 Horrio
O Cdigo Penal afasta a imputabilidade quando a embriaguez

decorrente de caso fortuito ou fora maior e o mesmo vale para a
intoxicao. Caso fortuito ocorre quando o sujeito no tinha conhecimento do
carter embriagante da substncia ou quando decorrente da combinao da
substncia com a sua particular condio fisiolgica.
Alm da embriaguez ser involuntria, ela tem que decorrer da
condio
biolgica
do
indivduo.
Por
exemplo,
sujeito
toma
um
medicamento e, em razo do seu estado de jejum e da ausncia de

conhecimento, entra em um estado de embriaguez (fortuito).
Exemplo: em um passeio turstico, os turistas marcam de visitar uma
tribo na Amaznia. Um dos membros do grupo, entretanto, perdeu a hora
para a visita tribo, deixando de tomar o seu caf da manh. Ao chegar ao
destino, um ndio oferece um ch para os visitantes. Aquele cidado que
estava em jejum toma o ch, que vem a lhe causar um efeito devastador de
embriaguez, em razo da sua particular condio (jejum). Nota-se que ele foi
o nico que ficou embriagado. Diante desse estado de embriaguez, o sujeito
comea a ter alucinaes e pratica um ato libidinoso. Nesse caso, h uma
situao caracterstica do caso fortuito, em razo do desconhecido que veio
a acontecer.
A embriaguez pode decorrer tambm de fora maior, que corresponde
ausncia de vontade. Nesse caso, a embriaguez no pode ser denominada
de voluntria, ela deve ser decorrente da atitude de outra pessoa. Trata-se
da ao humana constrangendo o sujeito a entrar no estado de embriaguez
(coao fsica ou moral irresistvel).
Alm de involuntria, a embriaguez tem que ser completa, pois s
isento de pena aquele que, ao tempo da conduta, era inteiramente incapaz
de entender ou de determinar-se de acordo com seu entendimento.
Deve ser demonstrado, assim, que a embriaguez levou a uma total
incapacidade, ou seja, total ausncia de discernimento ou de determinao.
Se a embriaguez incompleta, ser aplicado o art. 28, 2 do CP, incidindo
somente causa de reduo de pena.
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Tribunais.
CP, art. 28, 2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se

o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora
maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena
capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento.
Embriaguez Voluntria ou Culposa (art. 28, II do CP)

CP, Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia
de efeitos anlogos.
A razo dessa regra no Cdigo Penal decorre da teoria da actio
libera in causa (ao livre na causa), a qual, por sua vez, uma
decorrncia lgica da equivalncia dos antecedentes causais ou da conditio
sine qua non (art. 13 do CP). Deve-se salientar que no o caso da
conditio sine qua non que faz o agente responder pela embriaguez
voluntria, mas a actio libera in causa.
imputvel aquele que tenha se colocado no estado de embriaguez,
mesmo que no momento do fato ele no tenha capacidade de determinao.
Com efeito, antecipa-se a anlise da imputabilidade para o momento da
embriaguez. Assim, se o indivduo era imputvel em momento anterior e se
colocou em estado de embriaguez, voluntariamente ou de forma descuidada,
h, no resultado, a ao livre na causa.
Entende-se que h uma relao de causalidade entre a embriaguez e
o resultado lesivo, considerando o resultado como uma decorrncia natural
do estado de embriaguez.
Entende-se por embriaguez voluntria aquela desejada pelo sujeito,
ou seja, ele no deseja necessariamente praticar o crime, mas deseja a
embriaguez. Na embriaguez culposa, por conseguinte, h uma falta de
cuidado, isto , o sujeito no deseja a embriaguez, mas age de forma
descuidada na quantidade ingerida, ou at mesmo por ter ingerido lcool
sob efeito de remdios, causando-lhe, por exemplo, um estado de
sonolncia.
A doutrina critica a teoria da actio libera in causa em dois aspectos
importantes. O primeiro aspecto a questo de ausncia de previso
expressa na lei penal, acarretando violao ao princpio da legalidade. O
segundo aspecto a violao ao princpio da culpabilidade, isto , a actio
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libera in causa criaria uma responsabilidade penal objetiva, sobretudo em

alguns casos de embriaguez culposa, ou seja, previsibilidade objetiva,
quando ela exige do sujeito um cuidado maior. Para
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Tribunais.
haver culpa, o critrio o dever de cuidado objetivo. A teoria da actio

libera in causa chega ao ponto radical de adotar um conceito amplo de
embriaguez culposa, exigindo que o sujeito devia e podia saber do estado de
embriaguez, isto , exige-se um estado de cuidado do sujeito.
A teoria cria um estado de responsabilidade objetiva no ponto em que
o sujeito deveria e podia saber. Assim, no se pode exigir do sujeito mais do
que um homem mdio.
Embriaguez Preordenada
H uma terceira modalidade de embriaguez, que a denominada

embriaguez preordenada, sendo voluntria, em que o sujeito se coloca nessa
situao para cometer ilcitos penais. Aqui h um vnculo entre o estado de
embriaguez e o desejo do sujeito de, estando nessa condio, cometer
infraes.
A embriaguez preordenada considerada para todos os efeitos como
situao agravante (art. 61, II, "l" do CP).
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando
no constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
Embriaguez no Trnsito
Nem sempre a embriaguez nos crimes de trnsito caracteriza dolo

eventual. O STF, recentemente, mitigou esse rigor.
A jurisprudncia caminha no sentido de interpretar a embriaguez
voluntria ou culposa como assuno do risco. O STF, entretanto, considerou
que a nica hiptese de embriaguez em que se pode presumir o dolo a
preordenada, porque o sujeito se coloca em estado de embriaguez para
cometer o crime. Nesse caso, o dolo fica evidenciado em momento
antecedente. No entanto, em situao de embriaguez, presume-se a culpa,
por conta a previsibilidade objetiva.
O sistema ptrio no adota a teoria da probabilidade, que afirma que,
no estado em que muito provvel o resultado, presume-se o risco. O nosso
ordenamento adota a teoria da assuno, para a qual h a presuno da
culpa daquele que se coloca em estado de embriaguez e, nessa situao,
acaba cometendo o crime de trnsito. Nada impede que no caso concreto
seja demonstrado o dolo do agente de se embriagar e produzir o risco.
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Tribunais.
Complemento ao assunto da aula passada
Estrito Cumprimento do Dever Legal
No possui definio legal, j que o cumprimento do dever legal ser

pontualmente definido em norma especfica. Por exemplo, art. 301 do CPP. A
privao da liberdade da pessoa justificada pelo dever da autoridade em
efetuar a priso em flagrante.
CPP, Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais
e seus agentes
devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.
De acordo com a doutrina, o cumprimento do dever legal compreende
os deveres de interveno do agente pblico na esfera privada, autorizando
a prtica justificada de tipos penais. Destaca-se que no exclusividade do
agente pblico o cumprimento do dever legal.
Entende-se que o dever legal decorrer de qualquer norma jurdica, em
sentido amplo, de natureza penal ou extrapenal. Para quem adota a
tipicidade
conglobante
defende
que
inexiste
antinormatividade
no
cumprimento de dever legal, razo pela qual inexiste tipicidade.

Destaca-se, porm, que o agente deve se ater estritamente ao
comando da norma. Neste caso, havendo excesso, o sujeito responder por
este.
O estrito cumprimento do dever legal no se confunde com a
obedincia hierrquica. Naquele, h uma fonte normativa geral ou uma
ordem superior da Administrao. Na obedincia hierrquica, todavia, o
sujeito cumpre uma ordem especfica do seu superior hierrquico. A estrita
obedincia hierrquica no exclui a ilicitude, mas afasta a culpabilidade.
Exerccio Regular de Direito
Compreende todas as espcies de direito subjetivo, isto , faculdades

conferidas pelo ordenamento jurdico, podendo se tratar de norma codificada
ou no, sendo possvel, por exemplo, a invocao de um costume, o que no
possvel no cumprimento de dever legal.
O exerccio ser regular quando o sujeito respeitar os limites dispostos
pela lei, por exemplo, exerccio da medicina, bem como pelos fins
econmicos e sociais do direito em questo, boa-f e os bons costumes.
A doutrina afirma que o estrito cumprimento para o funcionrio
pblico, j que a esfera pblica atua pelo princpio da legalidade, diferente
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do particular, que pode desfrutar de uma faculdade conferida pelo

ordenamento jurdico.
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Tribunais.
Assuntos tratados:
1 Horrio.
S Exigibilidade de Conduta Diversa / Causas Legais / Coao
Irresistvel / Estrita Obedincia Hierrquica / Outras Hipteses Legais de
Inexigibilidade / Aborto Sentimental / Favorecimento Pessoal / Causas
Supralegais de Inexigibilidade / Teoria da Coculpabilidade
2 Horrio.
S Excesso Exculpante / Apropriao Indbita Previdenciria / Concurso
de Pessoas / Teoria Objetiva/ Teoria Subjetiva
3 Horrio.
S Teoria Finalista
1 Horrio
1. Exigibilidade de Conduta Diversa

Exigibilidade de conduta diversa a possibilidade que tinha o agente,
dentro das circunstancias do caso concreto, de se comportar conforme as
exigncias do ordenamento jurdico, ou seja, de atuar conforme o direito,
considerando a sua particular condio de ser humano.
o comportamento conforme o ordenamento jurdico, que se exige
de um ser humano comum.
ponderado de acordo com o caso concreto, analisando os fatores
internos e externos, para verificar se o agente tinha como agir conforme o
ordenamento jurdico.
Em contrapartida, existem situaes elencadas no Cdigo Penal e
causas admitidas na doutrina e na jurisprudncia como causas supralegais
de inexigibilidade de conduta diversas.
Portanto, existem causas legais e supralegais de inexigibilidade de
conduta diversa.
1.1.
Causas Legais
Como causas legais, o artigo 22 do CP descreve a coao irresistvel e

a estrita obedincia hierrquica.
1
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Tribunais.
Coao irresistvel e obedincia hierrquica

CP, Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em
estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de
superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.
1.1.1. Coao Irresistvel

Ao trazer a coao irresistvel, o artigo 22 do CP no explica se a
coao fsica ou moral. Entretanto, pode-se afirmar que trata-se da coao
moral, porque dentro do conceito finalista a vontade est no fato tpico, o
dolo est no fato tpico.
Ou seja, dentro da viso finalista o dolo foi deslocado para o fato
tpico, a vontade est no fato tpico. A conduta um comportamento
humano voluntrio e consciente; a ausncia de vontade a ausncia de
conduta.
Portanto, a coao do artigo 22 s pode ser coao moral, chamada
de vis compulsiva. A coao fsica irresistvel configura excluso da prpria
tipicidade, porque a ausncia de vontade a ausncia de conduta; se no h
conduta no h fato tpico; o fato atpico.
A coao moral irresistvel consiste em uma grave ameaa que vicia
na vontade do agente. Existe vontade, mas a vontade viciada.
Ocorre quanto o agente pratica um comportamento, em que a
conduta ilcita, mas no se pode exigir dessa pessoa uma conduta diversa.
Ou seja, a conduta tpica, ilcita, mas no exigvel uma conduta diversa.
por isso que o artigo 22 afirma que se o sujeito pratica o fato sobre
coao irresistvel, s responde o autor da coao. Ou seja, s merece
reprovao o autor da coao; no se exige que o coagido se oponha ao
coator para atuar conforme o direito.
Para medir a irresistibilidade da coao, deve-se analisar:
^ As condies pessoais do coagido. um aspecto subjetivo, pois
cada pessoa tem o seu limite;
^ A gravidade do mal prenunciado e o poder do coator em produzi-lo.
um aspecto objetivo. As vezes o coator nem tem o poder de realizar o mal
prenunciado, mas a verossimilhana da ameaa suficiente para atemorizar
uma pessoa normal.
O coator autor mediato e o coagido instrumento. O coator usa o
coagido como instrumento do crime.
2
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Tribunais.
doutrina
entende
que
coator
tambm
responde
pelo
constrangimento ilegal. Portanto, alm do crime praticado com autoria

mediata, o coator tambm responde pelo constrangimento ilegal.
O artigo 1-, I, "b" da Lei 9.455/97 traz a figura da tortura crime, que
uma hiptese de coao moral irresistvel.
Lei 9.455/97, Art. 1 Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave
ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental:
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
Se no era exigvel conduta diversa, somente o coator responde, pois
a vontade viciada.
Se a coao for resistvel, h uma circunstncia atenuante, de acordo
com o artigo 65, III, "c", primeira parte do Cdigo Penal.
III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a
influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da
vtima;
Diferente da coao irresistvel, na coao resistvel h concurso de
pessoas, mas o coagido ter uma atenuante.
De acordo com a doutrina, o coagido responder pelo mesmo fato que
o coator, mas ter uma atenuante. J o coator responder com a agravante
do artigo 62, II do Cdigo Penal. Cada um responde na medida de sua
responsabilidade.
II
Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
- coage ou induz outrem execuo material do crime;
1.1.2. Estrita Obedincia Hierrquica

A segunda parte do artigo 22 do CP traz a estrita obedincia
hierrquica.
De
acordo
com
doutrina,
hierrquica
existe
dentro
da
Administrao Pblica, ou seja, s se aplica em uma relao de direito

pblico.
Para efeitos de inexigibilidade, no se reconhece a hierarquia entre
particulares.
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Tribunais.
Quando h o cumprimento de ordens entre particulares, aplica-se a

atenuante do art. 65, III, "c", segunda parte do CP.
III - ter o agente:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) c)
cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em
vtima;
Dentro da Administrao Pblica, a ordem proferida por superior
hierrquico, se no for manifestamente ilegal, deve ser cumprida pelo
subordinado.
A ordem do agente pblico dotada de presuno de legalidade. Por
isso, o subalterno numa situao hierrquica tem o dever de cumprir a
ordem de seu superior hierrquico
A legalidade envolve todos os elementos dos atos administrativos.
S
se
admite,
em
legtima
defesa,
oposio
de
um
ato
manifestamente ilegal. Desde que usando moderadamente dos meios

necessrios.
Como exemplos, h os artigos 329, que trata da resistncia, e o artigo
330, que traz a desobedincia ordem legal, ambos do Cdigo Penal.
Resistncia
CP, Art. 329 - Opor-se execuo de ato legal, mediante violncia
ou ameaa a funcionrio competente para execut-lo ou a quem
lhe esteja prestando auxlio: Pena - deteno, de dois meses a
dois anos.
1 - Se o ato, em razo da resistncia, no se executa:
Pena - recluso, de um a trs anos.
2 - As penas deste artigo so aplicveis sem prejuzo das
correspondentes violncia.
Desobedincia
CP, Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico:
Pena - deteno, de quinze dias a seis meses, e multa.
Se entre o particular e a Administrao Pblica deve-se respeitar a
presuno de legalidade, entre agentes pblicos h ainda uma relao de
hierarquia.
Se a ordem no manifestamente ilegal, ela presumidamente legal,
por isso, deve ser obedecida. A questo o cumprimento ordem, que deve
ser respeitada.
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Alm disso, deve haver uma relao direta de hierarquia, do superior

hierrquico, sendo que o cumprimento de ordem de outra autoridade a qual
o agente
5
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Tribunais.
pblico no est vinculado, no est subordinado diretamente, caracteriza

mera atenuante.
Por ltimo, o agente tem que se ater estritamente ordem dada, aos
limites do comando recebido. Tudo que agente for alm, ou seja, quando
extrapolar os limites recebidos, responder por sua prpria conta.
1.2.
Outras Hipteses Legais de Inexigibilidade
1.2.1. Aborto Sentimental

O aborto sentimental, descrito no artigo 128, II do CP, tambm
chamado de aborto humanitrio, configura inexigibilidade de conduta
diversa, conforme entendimento minoritrio da doutrina.
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
representante legal.
1.2.2. Favorecimento Pessoal

Setor minoritrio da doutrina afirma que o favorecimento pessoal,
disposto no artigo 348, 2 do CP tambm um caso de inexigibilidade de
conduta diversa.
Favorecimento pessoal
CP, Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se ao de autoridade pblica
autor de crime a que cominada pena de recluso:
Pena - deteno, de um a seis meses, e multa.
2 - Se quem presta o auxlio ascendente, descendente,
cnjuge ou irmo do criminoso, fica isento de pena.
uma excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta
diversa. No se pode exigir conduta diversa de um pai, que auxilia o filho na
fuga, por exemplo.
Contudo, a maioria da doutrina entende que trata-se de escusa
absolutria; causa de excluso da pena. O fato seria culpvel, pois ningum
pode alegar inexigibilidade diante do dever de colaborar com a justia.
6
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1.3.
Causas Supralegais de Inexigibilidade
1.3.1. Teoria da Coculpabilidade

A sociedade no d as mesmas oportunidades para todos. Em razo da
misria, da falta de oportunidades, muitas vezes o poder de determinao
da pessoa to
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Tribunais.
restrito que no se pode exigir uma conduta diversa, uma conduta melhor do
que aquela praticada.
Por isso, a teoria da coculpabilidade sustenta que essa pessoa deveria
ser absolvida por inexigibilidade de conduta diversa.
Rogrio Greco utiliza como exemplo os moradores de rua que fazem
sexo na rua. No h como esperar uma conduta diversa desses moradores
de rua, por isso, devem ser absolvidos por inexigibilidade de conduta
diversa.
CP.
Uma soluo mais moderada a atenuante genrica do artigo 66 do

CP, Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de
circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora
no prevista expressamente em lei.
Qualquer situao anterior ou posterior ao crime pode ser utilizada
para atenuar a pena.

H quem sustente a coculpabilidade s avessas. o agravamento da
pena para aquele sujeito que tem mais oportunidades, em razo da maior
reprovao que ela merece.
2 Horrio
1.3.2. Excesso Exculpante

A pessoa, em uma situao de necessidade ou de legtima defesa,
acaba excedendo na sua reao por causa do pnico. comum que por
causa da surpresa haja algum tipo de excesso.
Esse excesso, em alguns casos, ser exculpante. uma hiptese de
inexigibilidade de conduta diversa.
Como no h previso no Cdigo Penal, reconhecido pela doutrina
como causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa.
1.3.3. Apropriao Indbita Previdenciria

Sobre a apropriao indbita previdenciria, tem se admitido a tese
da inexigibilidade de conduta diversa, como causa supralegal, quando a
empresa enfrenta uma grave crise financeira.
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Tem se admitido nesses casos pontualmente, que podem afetar a

atividade econmica e fazer com que as empresas entrem em grandes crises
financeiras.
9
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Tribunais.
No se trata de estado de necessidade, pois a empresa tem a opo

de encerrar as atividades.
um crime formal, que se consuma com a omisso do recolhimento.
Apropriao indbita previdenciria
ou convencional:
1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
pblico;
II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham
integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de
produtos ou prestao de servios;
III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas
ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela
previdncia social.
2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente,
declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies,
importncias ou valores e presta as informaes devidas
previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento,
antes do incio da ao fiscal.
3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar
somente a de multa se
1 agente for primrio e de bons antecedentes, desde que:
2 - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de
oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social
previdenciria, inclusive acessrios; ou
II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja
igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social,
administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento
de suas execues fiscais.
1.4. Concurso de Pessoas

No sistema penal, o concurso de pessoas pode ser configurado como:
concurso necessrio; concurso eventual.
Existem
crimes
que
so
de
concurso
necessrio,
so
crimes
plurisubjetivos, ou seja, o prprio tipo penal exige o envolvimento de

diversas pessoas para que o crime exista.
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0
Exemplos: artigos 288 e 137 do Cdigo Penal.

Associao Criminosa
CP, Art. 288. Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o fim
especfico de cometer crimes:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
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1

Tribunais.
Pargrafo nico. A pena aumenta-se at a metade se a associao

armada ou se houver a participao de criana ou adolescente.
Rixa
CP, Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os
contendores:
Pena - deteno, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Pargrafo nico - Se ocorre morte ou leso corporal de natureza
grave, aplica-se, pelo fato da participao na rixa, a pena de
deteno, de seis meses a dois anos.
So situaes excepcionais, previstas no Cdigo Penal, porque em
geral os crimes so unisubjetivos, bastando uma pessoa para a realizao do
crime. Eventualmente pode ser que o crime seja de interesse de diversas
pessoas.
O concurso eventual ocorre nos crimes unisubjetivos, ou seja, uma
pessoa j suficiente para realizar o fato.
O concurso eventual est disciplinado nos artigos 29 e seguintes do Cdigo
Penal.
Regras comuns s penas privativas de liberdade
CP, Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime
incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade.
1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser
diminuda de um sexto a um tero.
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada
at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais
grave.
Circunstncias incomunicveis
CP, Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies
de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Casos de impunibilidade
CP, Art. 31 - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio,
salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o
crime no chega, pelo menos, a ser tentado.
O Cdigo Penal consagrou a teoria monista, que um desdobramento
lgico da teoria da conditio sine
qua non (da equivalncia dos
antecedentes causais), ou seja, quem concorre para o crime causa, e por

isso incide nas penas cominadas, na medida de sua culpabilidade.
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2
A teoria monista pura no faz diferena entre os concorrentes;

apresenta um tratamento igualitrio para todos. Entretanto, no Brasil aplicase a teoria monista temperada, e no a teoria monista pura.
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Tribunais.
Elementos do concurso de pessoas ( luz da teoria monista):

^ Pluralidade de pessoas e de condutas: verificar a presena de duas
ou mais pessoas praticando cada qual comportamento, que pode ser ao
ou omisso, mas cada um precisa exteriorizar uma conduta.
^ Relevncia causal de cada conduta: se a conduta no tem
relevncia para a produo do resultado, mesmo que haja uma colaborao,
a conduta desprezada. O importante a influncia da causalidade
adequada.
^ Liame subjetivo ou vnculo psicolgico: a chamada convergncia
subjetiva, ou seja, deve haver uma comum resoluo para a realizao da
infrao penal. Deve haver uma conscincia comum, uma vontade comum,
dirigida ao fim criminoso.
Como o Direito Penal abomina a responsabilidade objetiva, se um
elemento no de conhecimento do concorrente, ele no pode ser imputado
contra aquele determinado elemento.
Autoria colateral quando ocorre a convergncia objetiva sem o liame
subjetivo. Isso afasta o concurso de pessoas. So causas concomitantes, mas
independentes. Os dois primeiros elementos, pluralidade de pessoas e de
condutas e relevncia causal de cada conduta, referem-se convergncia
objetiva, que somados foram a convergncia subjetiva. Para haver concurso
de pessoas necessria a convergncia subjetiva. A autoria colateral s
convergncia objetiva, por isso no se reconhece o concurso de pessoas.
Cada qual responder separadamente
No se exige prvio ajuste, pois o liame subjetivo dispensa o ajuste
prvio. a chamada co-autoria sucessiva, que quando um crime j est
em andamento e algum adere ao comportamento do criminoso.
^ Identidade de ilcito penal: o delito deve ser idntico para todos os
concorrentes, ou seja, trata-se de uma unidade jurdica. Observao: o
Cdigo Penal admite excees dualistas e pluralistas. Na exceo dualista,
haver uma separao da teoria monista; condutas que seriam de partcipes
so elevadas categoria de crime autnomo.
1.4.1. Teoria Objetiva

Pela teoria objetiva, autor quem realiza a figura tpica; partcipe
quem induz, instiga e auxilia. O autor s executor. O problema restringir
demais o conceito de autor. Pela teoria objetiva, o mandante um mero
partcipe. Essa a teoria adota pelo Cdigo Penal.
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Tribunais.
1.4.2. Teoria Subjetiva

Na teoria subjetiva, o autor quem tem a vontade de autor, ou seja,
ele quer o crime como uma ao prpria dele. O partcipe quem tem a
vontade de colaborar com o crime alheio. Pela teoria subjetiva, o mandante
co-autor.
3 Horrio
1.4.3. Teoria Finalista

Pela teoria finalista, o autor quem possui o domnio final do fato.
Corresponde ao poder de deciso quanto realizao ou a desistncia do
delito. O autor tem nas mos o desenrolar do acontecimento tpico
compreendido pelo dolo. O partcipe contribui secundariamente para a ao
delitiva do autor sem o domnio do fato.
O domnio do fato um elemento geral de autoria, mas devem ser
agregados caso a caso outros elementos especiais. Os elementos especiais
agregados ao tipo subjetivo so: especial fim de agir; motivo determinante;
inteno.
Para restringir a figura do autor necessrio agregar o elemento
especial do tipo subjetivo: a inteno, o especial fim de agir ou o motivo
determinante, conforme o caso.
A condescendncia criminosa, descrita no artigo 320 do CP, uma
omisso de responsabilizao do subalterno, que no exerccio da funo
praticou uma infrao. O autor o funcionrio pblico; o superior
hierrquico que por indulgencia deixa de responsabilizar.
Condescendncia criminosa
CP, Art. 320 - Deixar o funcionrio, por indulgncia, de
responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do
cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente:
Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
Observao: tambm existem elementos especiais do tipo objetivo
pessoais. Por exemplo, as pessoas que tem o dever de serem garantidores.
Omisso de notificao de doena
CP, Art. 269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica
doena cuja notificao compulsria:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
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5

Tribunais.
Alm do domnio do fato, preciso verificar se a pessoa preenche o

requisito especial.
Circunstncias incomunicveis
CP, Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies
de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Elementares so dados essenciais da figura tpica, sem os quais a
consequncia
(desclassificao)
a
ou
atipicidade.
absoluta
Essa
(torna
atipicidade
o
fato
pode
ser
irrelevante
relativa
penal).
As
elementares podem ser objetivas (exemplo: coisa alheia mvel) ou

subjetivas (exemplo: no peculato, funcionrio pblico).
O artigo 30 do Cdigo Penal diz que as elementares pessoais se
comunicam, desde que o concorrente tenha conscincia desta qualidade.
Documento pblico aquele emanado por um funcionrio pblico.
Falsificao de documento pblico
CP, Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico,
ou alterar documento pblico verdadeiro:
1 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
Pelo artigo 297, caput, do CP, qualquer pessoa pode ser autora do
crime de falsificao de documento pblico.
Entretanto, se for funcionrio pblico, a pena ser aumentada de
sexta parte. uma condio pessoal, mas que no elementar. uma mera
circunstncia que vai influenciar na aplicao da pena.
So dados perifricos que influenciam na aplicao da pena, ora
aumentando, ora diminuindo, ora excluindo a aplicao da pena.
Falso testemunho ou falsa percia
CP, Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade
como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em
processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo
arbitral:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
1o As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime
praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter
prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em
processo civil em que for parte entidade da administrao pblica
direta ou indireta.
2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no
processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a
verdade.
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Tribunais.
Pela teoria objetiva, o crime de falso testemunho de mo prpria, ou

seja, aquele cuja execuo indelegvel. uma corrente minoritria.
Porm, na viso finalista quem tem o domnio do fato autor.
Hoje o entendimento dominante, na doutrina e na jurisprudncia,
admite tanto a co-autoria quanto a participao no falso testemunho.
A retratao, no crime de falso testemunho, na viso dominante,
uma circunstncia objetiva que se comunica aos concorrentes. Por isso,
extingue a punibilidade de todos; o fato deixa de ser punvel.
Infanticdio
CP, Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o
prprio filho, durante o parto ou logo aps:
Pena - deteno, de dois a seis anos.
Infanticdio um crime prprio. Me e filho so elementares do crime.
A amiga que concorre com o crime de infanticdio, tambm responde
pelo artigo 123 do Cdigo Penal, desde que ela tenha conhecimento do
estado puerperal. Essa a orientao dominante, porque o estado puerperal
uma condio pessoal elementar do crime.
O privilgio se comunica, porque esse privilgio elementar do crime.
A posio minoritria afirma que o estado puerperal uma situao
personalssima, incomunicvel, e que o crime de mo prpria. O terceiro
que concorre responde por homicdio.
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C U R
5 0
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir

da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do
estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.
ENF
A5
E
Assuntos tratados:
1 Horrio.
S Concurso de Pessoas / Concurso de Pessoas nos Crimes Culposos /
Concurso de Pessoas em Crimes Omissivos / Autoria Direta (imediata) X
Autoria Indireta (imediata) / Hipteses de Autoria mediata (indireta) / Coao
Fsica Irresistvel / Coao Moral Irresistvel / Estrita Obedincia Hierrquica /
Embriaguez Involuntria Incompleta / Utilizao de Inimputvel Sem
Discernimento / Induzimento ou Aproveitamento de Erro Invencvel /
Participao
2 Horrio.
S Teoria da Promoo / Acessoriedade da Participao / Princpio da
Executividade / Exceo ao Princpio da executividade / Arrependimento
Eficaz e Desistncia Voluntria / Delitos de Fuso
3 Horrio.
S Participao de Menor Importncia / Desvio Subjetivo de Conduta / Das
Penas
1 Horrio
1. Concurso de Pessoas
1.1. Concurso de Pessoas nos Crimes Culposos
Na Teoria Finalista adotada pelo CP, o autor do fato, na conduta
dolosa, tem o domnio do fato, porm na conduta culposa o autor no possui
este domnio, no tem uma vontade dirigida a um fim, h falta do linhame
subjetivo no caso de concurso de pessoas em crime culposo.
A teoria adotada pelo CP tem uma dificuldade em reconhecer a coautoria em crime culposo.
Porm, a doutrina majoritria entende ser possvel o concurso de
pessoas em crime culposo adotando o conceito extensivo de autor adotado
pelo CP. Todavia, deve- se abandonar este conceito de domnio final do fato.
O art. 18, II, do CP traz o conceito de crime culposo, e quem o autor
no crime culposo?
Crime culposo (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1
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Art. 18, II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por

imprudncia, negligncia ou impercia. (Includo pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
2
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Tribunais.
O autor ser aquele que deu causa ao resultado por imprudncia,

negligncia ou impercia, e o co-autor ser aquele que de qualquer forma
contribuiu culposamente para a produo do resultado. E h dois requisitos
para essa co-autoria:
a)Concausalidade: constitui-se em uma soma de foras para a
produo do resultado, de modo que eliminando uma concausalidade o
resultado no ocorrer;
b) Proximidade Fsica da Condutas.
Observao: A concausalidade deve ser somada com a proximidade
fsica das condutas.
Doutrina majoritria e jurisprudncia adotam este conceito extensivo
de co- autoria em crime culposo.
Exemplo1: Dois operrios numa construo esto em um determinado
andar e juntos lanam uma viga ao trreo e matam um colega. Um sozinho
no conseguiria pegar a viga e lanar, mas juntos sim. E, em co-autoria
agem imprudentemente causando um homicdio na forma culposa. Houve
contribuio causal e proximidade da fsica das condutas.
Exemplo2: Dois garis trabalhando, um junta as folhas secas e o outro
lana fogo para queimar as mesmas, assim ocasionam um incndio. H
concausalidade e proximidade fsica das condutas.
1.2. Concurso de Pessoas em Crimes Omissivos

Nos crimes omissivos temos os crimes de dever, e a base da
responsabilidade no alcana qualquer omitente, mas somente aqueles que
esto na situao ftica comprometidos com o dever de atuao.
Existem duas figuras de crimes omissivos: (i) os omissivos prprios,
onde a prpria conduta negativa est prevista no tipo penal, e em alguns
casos prprio, pois a omisso prpria de garantidor vinculado a situao
ftica, exige uma qualidade especfica do omitente; e (ii) os omissivo
imprprio o crime do garantidor, que devendo e podendo agir nada faz
para evitar o resultado.
Na viso finalista a ideia de concurso de pessoas em crimes omissivos
incompatvel, pois o dever de agir infracionvel e a absteno tambm
infracionvel. Ento, a teoria do domnio final do fato adotada pela viso
finalista no funciona aos crimes omissivos para a ocorrncia de concurso de
pessoas.
3
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O autor do fato nos crimes omissivos possui o domnio potencial do

fato e viola o dever de atuao ao qual estava vinculado. Portanto, a maioria
da doutrina admite
4
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Tribunais.
concurso de pessoas nos crimes omissivos baseados nestes dois critrios:

Domnio Potencial do Fato + Dever de atuao ao qual estava vinculado.
Alguns autores entendem que necessria uma anuncia para se
omitir coletivamente para a ocorrncia do concurso de pessoas, ou seja, o
linhame subjetivo em no fazer. Mas nem todos exigem esse requisito.
Para a maioria da doutrina s exigido o domnio potencial do fato +
a violao do dever de agir. E todos concorrero com a mesma omisso.
J para minoria da doutrina o dever de atuar infracionvel, no
havendo como vislumbrar na falta de ao a diviso de tarefas, cada um
respondendo separadamente. Podendo haver uma conexo.
Na omisso imprpria tem-se o vnculo especial do garantidor e para
que haja co-autoria necessrio mais de um garantidor na situao ftica.
Outra questo polmica seria se caberia participao na omisso.
Segundo parte da doutrina, no existe participao por omisso, portanto a
mera conivncia irrelevante, salvo se ele for garantidor, na forma do art.
13, 2, do CP.
Relevncia da omisso (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art.13, [...] 2, CP - A omisso penalmente relevante quando o
omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de
agir incumbe a quem:(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
resultado. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
E, caso essa participao for de garantidor ele responderia com o
autor? H quem entenda que responderia em conjunto com o autor, seria
uma forma de participao de crime omissivo em crime alheio. No entanto,
h quem entenda que seria uma autoria colateral omissiva do garantidor
perante a conduta comissiva do autor.
2. Autoria Direta (imediata) X Autoria Indireta (mediata)

O autor direto quem tem o domnio do fato pela pessoa e dolosa
realizao da conduta tpica, o autor executor. Mas tambm pode ser
aquele que domina o fato diretamente e delega a realizao material do
crime, o autor intelectual. H concurso de pessoas, pois houve vontade de
praticar o crime.
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Tribunais.
Na autoria indireta o autor aquele que domina o fato indiretamente

atravs do domnio da vontade, servindo-se de um terceiro inculpvel e
servindo com mero instrumento. O autor mediato no domina diretamente o
fato, seja coagindo, em erro ou por obedincia hierrquica. Aqui no h
concurso de pessoas, visto que no h vontade, por alguma razo teve sua
vontade viciada.
2.1. Hipteses de Autoria Mediata (indireta)

2.1.1. Coao Fsica Irresistvel
Neste caso a pessoa est sendo objeto do crime, e nem conduta h
por parte do instrumento.
2.1.2. Coao Moral Irresistvel (art. 22, do CP)

Coao irresistvel e obedincia hierrquica (Redao dada pela Lei n
7.209, de
11.7.1984)
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior
hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem .(Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Neste caso h vontade, e consequentemente h conduta, porm a
vontade no
livre.
2.1.3. Estrita Obedincia Hierrquica (art. 22, do CP)

Coao irresistvel e obedincia hierrquica (Redao dada pela
Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior
hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem .(Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2.1.4. Embriaguez Involuntria Completa (art. 28, 1, do CP)

Art. 28, 1, do CP - isento de pena o agente que, por
embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora
maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz
de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
6
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com esse entendimento.(Redao dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)
2.1.5. Utilizao de inimputvel sem discernimento
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C U R
5 0

ENF
A5
E
Nesta hiptese, considera-se inimputvel o menor de

18 anos sem discernimento, menor de 14 anos e o doente
mental sem discernimento.
2.1.6. Induzimento ou aproveitamento de erro invencvel

Aqui h um induzimento ao erro ou o aproveitamento de um erro. So
os casos de erro de tipo (exclui o dolo e no admite punio por culpa), erro
de tipo permissivo e o erro de proibio (causas de iseno de pena).
Para ser o autor do fato, o erro tem que ser invencvel, conforme
determina o art.20, 2, do CP.
Erro determinado por terceiro (Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Observao: Por excluso, no haver autoria mediata, mas sim coautoria nas seguintes hipteses: coao fsica resistvel, coao mora
resistvel,
ordem
manifestamente
ilegal,
embriaguez
involuntria
incompleta, menor com discernimento, doente mental com discernimento e

o erro vencvel.
3. Participao
alheio.
a contribuio dolosa sem o domnio do fato em fato doloso punvel

Deve-se haver homogeneidade do elemento subjetivo, pois no cabe
participao culposa em crime doloso. Existe possibilidade disto ocorrer, mas

o legislador pune de forma autnoma, como no caso de peculato culposo
(art. 312, 2, do CP) sendo uma participao culposa em crime doloso
alheio.
Peculato culposo
Art. 312, [...] 2, do CP - Se o funcionrio concorre culposamente
para o crime de outrem:
Tambm no existe participao dolosa em crime culposo. Todavia,
posio minoritria sustenta a possibilidade de instigao neste caso, como
por exemplo, instigar algum andar em alta velocidade e por causa disso
atropela algum. A conduta de instigar dolosa e a conduta de atropelar
algum culposa. Mas para a maioria da doutrina seria uma autoria
colateral em crime culposo.
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2 Horrio
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Tribunais.
3.1. Teoria da Promoo

Justifica-se a punio do partcipe pelo desvalor intrnseco da sua
colaborao para um fato socialmente intolervel. O partcipe promove o
crime, mesmo que no realize o fato.
3.2. Acessoriedade da Participao

A contribuio acessria do partcipe depende do comportamento do
autor. O acessrio acompanha o principal, para punir o partcipe depende do
fato praticado pelo o autor.
Existem 4 vises de acessoriedade da participao:
a) Acessoriedade mnima: basta que o autor pratique um fato tpico
para punir o partcipe, mesmo que esteja justificada a conduta do autor.
b) Acessoriedade limitada: para punir o partcipe necessrio que o
autor pratique uma conduta tpica e ilcita. Teoria adotada pelo Cdigo Penal.
c) Acessoriedade mxima: s poder punir o partcipe se o autor
praticar um fato tpico, ilcito e culpvel.
d) Acessoriedade hiper: s poder punir o partcipe se o autor praticar
um fato tpico, ilcito, culpvel e punvel. Nesta hiptese, se o autor era
menor de dezoito anos e ocorreu a prescrio, no poder punir o partcipe,
uma vez que o acessrio segue o principal, pois a hiper acessoriedade exige
que o fato seja punvel.
No caso narrado acima, se houver prescrio do fato do autor menor
de dezoito anos, e adotando-se a Teoria da Acessoriedade Limitada (adotada
pelo CP), o partcipe ser punido de forma autnoma.
3.3. Princpio da Executividade (art. 31, do CP)

A punibilidade da participao tem como pressuposto o incio dos atos
de execuo pelo o autor. Se o autor no executa, se no pelo menos
tentado, o partcipe no ser punido, salvo disposio em contrrio.
Casos de impunibilidade
Art. 31 - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo
disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime
no chega, pelo menos, a ser tentado. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
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Tribunais.
3.4. Exceo ao Princpio da Executividade

3.4.1. Arrependimento Eficaz e Desistncia Voluntria
Trata-se de excees a regra da tentativa, prevista no art. 15, do CP.
Desistncia voluntria e arrependimento eficaz (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na
execuo ou impede que o resultado se produza, s responde
pelos atos j praticados.(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Nestas hipteses, o autor responder pelo os atos praticados e o
partcipe poder responder da seguinte forma interpretando o art. 31, do CP:
1) se o autor no for responsabilizado pela tentativa, a participao
tambm ser impunvel;
2) o partcipe responder na mesma forma que o autor, ou seja, s
pelos atos praticados pelo autor (o acessrio segue o principal);
3) o partcipe responder pela conduta tentada e o autor pelos os atos
praticados, pois o partcipe quis participar do crime mais grave, mas o autor
desistiu ( seria um caso de desvio subjetivo de condutas ao contrrio, ao
contrrio senso do descrito no art. 29, 2, do CP).
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada
at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais
grave. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
A diferena do arrependimento eficaz e a desistncia voluntria
que no primeiro uma tentativa perfeita e a segunda a tentativa
imperfeita.
E, se porventura, o partcipe desistir?
O partcipe no pratica qualquer ao, ento se ele desistir ser
impunvel sua participao. Corrente no muito simpatizante.
Mas se o partcipe desistiu e nada fez para evitar o resultado, ele,
nesta situao passar para posio de garantidor, na forma do art. 13, 2,
"c", do CP. Pois ele possui um vnculo com a situao ftica pelo
comportamento anterior.
Se o partcipe conseguiu evitar o resultado, ele no responder pelo
fato. Porm, se o partcipe tentou evitar o resultado e no conseguiu, ele ter
uma atenuante, prevista no art. 65, "b", do CP.
Relevncia da omisso (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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Tribunais.
Art. 13, [...] 2 - A omisso penalmente relevante quando o

omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de
agir incumbe a quem:(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
resultado. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
c)procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo
aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter,
3.4.2.
Delitos de fuso
Outra situao de exceo encontrada no art. 31, do CP, ocorre

quando o delito autnomo para uma conduta que originariamente seria de
partcipe.
Exemplo: art. 318 e 334, do CP.
Facilitao de contrabando ou descaminho
Art. 318 - Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de
contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao
dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990)
Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no
todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela
entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
1 - Incorre na mesma pena quem: (Redao dada pela Lei n
4.729, de 14.7.1965)
a) pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em
lei; (Redao dada pela Lei n 4.729, de 14.7.1965)
b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou
descaminho; (Redao dada pela Lei n 4.729, de 14.7.1965)
c) vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer
forma, utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de
atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia
estrangeira que introduziu clandestinamente no Pas ou importou
fraudulentamente ou que sabe ser produto de introduo
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2
clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta

por parte de outrem; (Includo pela Lei n 4.729, de 14.7.1965)
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Tribunais.
d) adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no

exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de
procedncia estrangeira, desacompanhada de documentao
legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
(Includo pela Lei n 4.729, de 14.7.1965)
2 - Equipara-se s atividades comerciais, para os efeitos deste
artigo, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de
mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residncias.
3 - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou
descaminho praticado em transporte areo. (Includo pela Lei n
4.729, de 14.7.1965)
Nestes tipos penais o funcionrio j responde por facilitar o
contrabando.
3 Horrio
4. Participao de Menor Importncia

Prevista no art. 29, 1, do CP, a participao de menor importncia,
tambm chamada de cumplicidade desnecessria, soma-se importncia ou
auxlio secundrio.
Segundo o entendimento dominante, s alcana a participao em
sentido estrito, ou seja, se a contribuio for nfima ter sua pena diminuda
na forma do art. 29, 1, do CP.
A participao de menor importncia no deixa de ser participao.
Pois, segundo o STJ no HC. 20.819/MS, a participao do art. 29, do CP em
sentido amplo (gnero) e tem como espcie a co-autoria e a participao
estrito senso.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide
nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser
diminuda de um sexto a um tero. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
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4
A participao de somenos importante uma participao estrito

senso, considerada mnima dentro do conjunto da obra. Essa causa de
diminuio de pena um poder-dever do juiz.
Observao: No estelionato previdencirio, quando a fraude no era
praticada pelo beneficirio e era possvel a aplicao dessa causa de
diminuio pela participao de somenos importncia, e tambm caberia a
suspenso condicional do processo com essa causa de diminuio. Este
entendimento no mais adotado pelo MPF, e no constitui participao de
somenos importncia.
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Tribunais.
O setor minoritrio da doutrina afirma que a participao em sentido

amplo abrangeria a participao estrito senso e ao co-autor. Ento, quando a
fraude no praticada pelo beneficirio, com este entendimento seria
possvel a causa de diminuio da pena, e caso haja divergncia, aplica-se a
smula 696, do STF.
SMULA
N 696,
do
STF.
REUNIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PERMISSIVOS DA
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO, MAS SE RECUSANDO O
PROMOTOR DE JUSTIA A PROP-LA, O JUIZ, DISSENTINDO,
REMETER A QUESTO AO PROCURADOR- GERAL, APLICANDO-SE
POR ANALOGIA O ART. 28 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.
Observao: A pessoa que recebe o benefcio previdencirio de
outrem fraudulentamente, neste caso, o STF entendeu que se trata de crime
continuado. E com isso aplica-se a smula 497, do STF.
SMULA
N 497,
do
STF.
QUANDO SE TRATAR DE CRIME CONTINUADO, A PRESCRIO
REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA SENTENA, NO SE
COMPUTANDO O ACRSCIMO DECORRENTE
DA
CONTINUAO.
5. Desvio Subjetivo de Condutas (art.29, 2, do CP)

Art.29, [...] 2 - Se algum dos concorrentes quis participar de
crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena
ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o
resultado mais grave. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Tambm chamado de participao de crime menos grave ou
cooperao dolosamente distinta.
Exemplo: Trs criminosos combinam de furtar uma casa no momento
em que no h ningum. Chegando na casa dois comparsas entram na casa
e um fica vigiando do lado de fora. Ao entrar, os dois se deparam com um
morador e atiram nele. Os dois que entraram na casa e cometeram o
homicdio respondero por latrocnio (art. 157,3, do PC) e o que ficou do
lado de fora s responder pelo furto ( art. 155, 4, IV, do CP). O comparsa
que ficou do lado de fora quis participar do crime menos grave.
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6
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Furto Qualificado
4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime
cometido:
- com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da
coisa;
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Tribunais.
II
- com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou

destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem,
mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de havla, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de
recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte,
a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa.
(Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996) Vide Lei n 8.072, de
25.7.90
6. Das Penas
O art. 59 do CP consagrou a teoria mista ecltica, pois as penas
possuem duas finalidades:
(i) a reprovao (teoria absoluta, que enxerga a pena apenas como
uma reprovao, compensao pela infrao cometida, teoria inspirada em
Kant) - A pena desvinculada de qualquer fim social, ou seja, pena por pena;
e
(ii) a preveno (funo utilitria).
Fixao da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s
circunstncias e consequncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio
e suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra
espcie de pena, se cabvel.
A finalidade da preveno se divide em:
(i) geral - para a sociedade, podendo ser negativa (por meio da
intimidao, da persuaso para no cometer crime), e positiva (busca a
conscientizao do respeito existncia das normas jurdicas);
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1
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(ii) especial - na forma negativa (que consiste na preveno para o

condenado como destinatrio, procurando neutralizar o criminoso mediante
o encarceramento) e
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Tribunais.
a preveno especial positiva consiste em reeducar o condenado ao convvio

em sociedade, proposta ressocializadora.
A Teoria Funcional adotada por Roxin trabalha com a viso geral
positiva
(conscientizao)
com
preveno
especial
positiva
(ressocializao) e negativa (neutralizadora). A ideia do funcionalismo parte

das funes do direito penal e das penas. Essa tese no adotada, pois em
uma viso finalista, quem pratica um fato tpico, ilcito e culpvel deve ser
reprovado.
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2
0
C U R
5 0

ENF
A5
E
Assuntos tratados:
1 Horrio.
S Das penas (continuao) / Princpio da proporcionalidade das
Penas / Princpio da Humanidade das Penas ou da Limitao das Penas /
Penas em espcies / Pena Privativa de Liberdade / Dosimetria da Pena
Privativa de Liberdade
2 Horrio.
S Fixao da Pena
Base 3 Horrio.
S Fixao da Pena Intermediria / Fixao da Pena Definitiva
1 Horrio
1. Das Penas (continuao)

O art. 59, do CP tem como fundamento constitucional (art. 5, XLVI,
da CRFB) o princpio da individualizao da pena, levando em conta a
preveno e a represso da teoria mista adotada pelo CP. Trata-se de rol
exemplificativo e indica entre outras as penas impostas pelo legislador.
Fixao da pena
circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja
necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas ;(Redao dada pela Lei
n 7.209, de
11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos ;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade ;
espcie de pena, se cabvel. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Art. 5, [...] XLVI, da CRFB - a lei regular a individualizao da
pena e adotar, entre outras, as seguintes:
1
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a) privao ou restrio da liberdade;

b) perda de bens;
2
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Tribunais.
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;
A imposio da pena ocorre em trs etapas, so elas:
- Legislativa: o legislador estabelecer balizas para a aplicao
individualizao da pena cominando em abstrato as sanes. O legislador
no poder aplicar a pena de forma generalizada, deve-se impor respeitando
o princpio da individualizao da pena conforme o preceito constitucional do
art. 5. XLVI, da CRFB, como por exemplo, o regime integralmente fechado
da lei de crimes hediondos, contudo o STF declarou incidentalmente sua
inconstitucionalidade por violar o princpio da individualizao da pena por
no prever a progresso de regime e no contemplando o sistema
ressocializao. (HC 82.959)
- Julgador: ocorre quando o juiz julgar procedente o pedido de
condenao tornando o princpio da individualizao da pena em concreto
mediante a dosimetria da pena com base em critrios legais.
- Execuo Penal: No art.5, da LEP (lei 7.210/84), dispe sobre o
exame de classificao do condenado para a imposio do princpio da
individualizao da pena.
Art. 5 Os condenados sero classificados, segundo os seus
antecedentes e
personalidade, para orientar a individualizao da execuo
penal.
1.1. Princpio da Proporcionalidade das Penas

O Princpio da Proporcionalidade das Penas no possui expressamente
previso constitucional, porm adotado pela doutrina e aceito pela
jurisprudncia. E determina que as penas devem ser proporcionais em
gravidade, intensidade e extenso ao delito cometido.
A smula 442, do STJ, o legislador, na viso do STJ entendeu que no
h violao do princpio da individualizao da pena a aplicao da pena em
dobro no furto qualificado e no violaria a proporcionalidade. Mas a aplicao
da majorante do roubo seria um hibridismo penal, pois aplicaria um
elemento de um crime ao outro, violando o princpio da legalidade.
Smula 442, do STJ: " inadmissvel aplicar, no furto qualificado,
pelo concurso de
agentes, a majorante do roubo".
O art.180, 1, do CP dispe sobre um exemplo de violao da
aplicao do princpio da proporcionalidade, pois a triplicao da pena
3
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desproporcional para quem tem dvida, contudo a jurisprudncia no

concorda, pois o legislador se
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Tribunais.
preocupou com a responsabilidade social de quem atua no mercado

econmico e no com o elemento subjetivo do agente. (RE. 443.388 e RE.
428.864)
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em
proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime,
ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
(Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996) Pena - recluso, de um
a quatro anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
Receptao qualificada (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
1 - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em
depsito, desmontar, montar, remontar, vender, expor venda, ou
de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no
exerccio de atividade comercial ou industrial, coisa que deve
saber ser produto de crime: (Redao dada pela Lei n 9.426, de
1996)
1.2. Princpio da Humanidade das Penas ou da Limitao das penas

Previsto no art. 5, XLVII, da CRFB, o princpio da limitao das penas
determina algumas proibies de penas, como: pena de morte, salvo em
guerra declarada, trabalho forado, pena de banimento (negao da
nacionalidade), e penas cruis que ofendam o princpio da dignidade da
pessoa humana e de carter perptuo.
a)
b)
c)
d)
e)
Art. 5, [...] XLVII - no haver penas:

de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.
84, XIX;
de carter perptuo;
de trabalhos forados;
de banimento;
cruis;
O trabalho interno na execuo da pena um direito e um dever do

condenado, conforme determina o art. 200, da LEP, salvo condenado por
crime poltico. O que proibido o trabalho forado.
Art. 200. O condenado por crime poltico no est obrigado ao
trabalho.
2. Penas em Espcies
2.1. Pena Privativa de liberdade
Previsto no art. 33, do CP, a pena privativa de liberdade possui duas
espcies, tais como: deteno e recluso.
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Recluso e deteno
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Tribunais.
a)
b)
c)
a)
b)
c)
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime

fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime
fechado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - Considera-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de
segurana mxima ou mdia;
regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar;
regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas
em forma progressiva, segundo o mrito do condenado,
observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de
transferncia a regime mais rigoroso: (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a
cumpri-la em regime fechado;
o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la
em regime semi-aberto;
o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena
far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste
Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
4o O condenado por crime contra a administrao pblica ter a
progresso de regime do cumprimento da pena condicionada
reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do
ilcito praticado, com os acrscimos legais. (Includo pela Lei n
10.763, de 12.11.2003)
Substancialmente, no h diferena entre a recluso e deteno. As

diferenas so formais e se encontram no regime inicial, pois, a princpio a
deteno no se inicia em regime fechado, j a recluso pode iniciar-se pelo
regime aberto, semi-aberto ou fechado.
Na recluso, o Cdigo Penal prev o cumprimento no regime fechado
em estabelecimento prisional. No semi-aberto ser em colnia agrcola. E no
regime aberto ser em casa de albergado.
Nas contravenes penais, art. 6, do Decreto 3.688/41, determina a
imposio de priso simples em regime aberto e semi-aberto, sem o rigor
penitencirio em estabelecimento especial, podendo ser casa de albergado.
7
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Art. 6 A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor

penitencirio, em estabelecimento especial ou seo especial de
priso comum, em regime semi- aberto ou aberto. (Redao dada
pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
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1 O condenado a pena de priso simples fica

sempre separado dos condenados a pena de
recluso ou de deteno.
2 O trabalho facultativo, se a pena aplicada, no excede a
quinze dias.
2.1. Dosimetria da Pena Privativa de Liberdade

CP)
A dosimetria da pena se divide em trs etapas, so elas: (art.59, do

1-) Determinar a espcie da pena (inciso I, recluso, deteno e
substituio da pena privativa de liberdade) e o (inciso II) Quantum da pena

(critrio trifsico: pena base, intermediria e definitiva, art.68, do CP).
O art. 68, do CP determina o sistema trifsico, devendo obedecer aos
critrios de circunstncias judiciais do art. 59, do CP. So oito critrios para a
fixao da pena base e se dividem em aspectos subjetivos (culpabilidade,
antecedentes, conduta social e a personalidade do ru) e objetivos do tipo
penal.
Fixao da pena
circunstncias e consequncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio
e suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicveis dentre as cominadas ;(Redao dada pela Lei
n 7.209, de
11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos ;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade ;
espcie de pena, se cabvel. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Clculo da pena
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art.
59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as
circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de
diminuio e de aumento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
9
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Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de

diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um
s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente ou diminua .(Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
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- Fixao da pena base:

A culpabilidade recentemente foi anlise do STF e declarado
constitucional pelo seu plenrio, (informativo 724, STF). Afirmou que a

expresso "culpabilidade" constitucional e no viola o princpio da
individualizao
da
pena,
uma
vez
que
juiz
valorar
todas
as
circunstncias e de forma fundamentada.

Parte da doutrina sustenta que a culpabilidade seria o conjunto dos
elementos do art. 59, do CP e no de forma isolada.
Os antecedentes so condenaes transitadas em julgado que no
configurem reincidncia.
As anotaes em inqurito ou em aes no transitadas em julgado
no configuraro maus antecedentes, conforme a smula 444, do STJ.
Smula 444, do STJ: vedada a utilizao de inquritos policiais e
aes penais em curso para agravar a pena-base.
O art. 63, do CP dispe sobre a reincidncia e seu pressuposto o
trnsito em julgado por crime anterior.
Reincidncia
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo
crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou
no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Na Lei de Contraveno Penal (Decreto 3.688/41) est disposto sobre
a reincidncia no seu art.7, determina as seguintes hipteses de
reincidncia no caso de condenao transitada em julgado:
- crime + crime = reincidncia
- contraveno + contraveno = reincidncia
- crime + contraveno = reincidncia
- contraveno + crime = NO CONFIGURA REINCIDNCIA, mas
configurar maus antecedentes.
Art. 7 Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma
contraveno depois de passar em julgado a sentena que o
tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime,
ou, no Brasil, por motivo de contraveno.
Porm, h a ressalva do art. 64, do CP que NO se considera para
efeito de reincidncia os crimes militares prprios (exclusivo da esfera
militar) e os crimes polticos.
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Tribunais.
Art. 64 - Para efeito de reincidncia: (Redao dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)
I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do
cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver
decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado
o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se
no ocorrer revogao; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos .
Os crimes polticos so de competncia da justia federal (art. 109, IV,
da CRFB), previstos na lei 7.170/83, e so crimes que atentam contra a
segurana nacional, a ordem constitucional e contra o estado democrtico.
Cumprido o prazo de cinco anos o condenado deixa de ser
reincidente, esse instituto chamado de perodo de depurao. Conta-se a
partir da extino da pena ou de seu cumprimento. Depois desse prazo de
cinco anos ele ser primrio de maus antecedentes e no reincidente.
O perodo de prova do sursis computado no perodo de depurao.
Com fulcro no art. 120, do CP a outra exceo que no se considera
para efeito de reincidncia a sentena que conceder perdo judicial. No
entanto, determina a smula 18, do STJ que a sentena que concede o
perdo judicial possui efeito declaratrio de extino de punibilidade, e por
tanto, no subsiste qualquer efeito condenatrio. Trata-se de uma deciso
terminativa de mrito em sentido estrito, pois ela adentra ao mrito, porm
no h condenao.
Esse tema importante em se tratando da Lei 12.850/13, lei de
organizao criminosa, pois a colaborao premiada vai ser alvo do perdo
judicial.
Perdo judicial
Art. 120 - A sentena que conceder perdo judicial no ser
considerada para efeitos de reincidncia. (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
SMULA 18, DO STJ: A SENTENA CONCESSIVA DO PERDO
JUDICIAL DECLARATRIA DA EXTINO DA PUNIBILIDADE, NO
SUBSISTINDO QUALQUER EFEITO CONDENATRIO.
Segundo a smula 241, do STJ a reincidncia no pode ser
considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente como
circunstncia judicial. Ou seja, no poder reconhecida em duas fases
distintas, evitando desta forma o bis in idem.
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Smula 241, do STJ: A reincidncia penal no pode ser

considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente,
como circunstncia judicial.
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Tribunais.
Porm, se o agente dentro do perodo de depurao estiver sido

condenado em dois processos, o juiz poder usar uma condenao para
efeito de reincidncia e a outra para maus antecedentes.
Na lei 11.343/06 em seu art.42, fala da pena base e da circunstncia
judicial da natureza da droga e quantidade da droga, personalidade e
conduta social do agente, pois quanto maior a quantidade maior ser a pena
base.
Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com
preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a
natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.
J no 4, do art.33, da lei de drogas, trata do trfico privilegiado,
porm esse tema muito controvertido e a posio prevalente do STF que
no h bis in idem, pois s poder obter a reduo de pena se preencher
todos os requisitos. Para o concurso da defensoria mais interessante
aumentar a pena base e aplicar a reduo no mximo, que de 2/3.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as
penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a
converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente
seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa. (Vide Resoluo n
5, de 2012)
No art. 59, do CP esto presentes oito circunstncias, contudo a
doutrina orienta que na aplicao da pena base cada circunstncia dever
ter o valor de 1/8 como critrio de aplicao da pena base.
3 Horrio
- Fixao da pena Intermediria

So tratadas as circunstncias atenuantes e agravantes.
A smula 231, do STJ faz referncia que a atenuante no poder ficar
quem do mnimo legal.
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Smula 231, do STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no

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Tribunais.
A confisso espontnea uma discusso polmica quanto aos traos

da personalidade. ou no trao da personalidade a confisso espontnea?
Para essa discusso h duas orientaes. A primeira diz que a
confisso trao da personalidade do agente, pois o natural do ser humano
negar a autoria e confessando seria um trao da personalidade. Em que
pese ser a confisso uma circunstncia pessoal, a segunda orientao afirma
que a confisso no inerente ao sujeito, no condio, por tanto, no
elemento
da
personalidade.
Na
jurisprudncia
tema
bastante
controvertido e h posio para os dois entendimentos.

Outra
questo
espontaneidade
bastante
discutida
conhecimento
ou
sobre
no
da
confisso
autoria.
dois
entendimentos.
Para a primeira orientao a confisso s ser espontnea se for de
uma autoria desconhecida, pois se a autoria for conhecida no h
espontaneidade, mas sim voluntariedade. Para a segunda corrente no exige
o desconhecimento da autoria, pois o legislador no fez essa ressalva,
bastando apenas a espontaneidade.
Circunstncias
equivalentes
se
compensam.
Nas
agravantes
atenuantes pode haver a compensao entre elas. Tomar cuidado, pois na

primeira fase no h compensao.
A doutrina sugere a aplicao de 1/6 para agravar e atenuar a pena,
isto por que o cdigo no faz referncia ao quanto deve ser aplicado. E a
recente jurisprudncia tem utilizado esse valor.
- Fixao da Pena Definitiva
So as causas de aumento e diminuio da pena.
As majorantes e minorantes se diferenciam das agravantes e
atenuantes.
As agravantes e atenuantes s esto estabelecidas na parte geral do
CP e fazem parte da segunda fase da fixao da pena. Esto previstas nos
artigos 61 ao 66, do CP. Tambm no possuem valor fixados previamente.
Circunstncias agravantes
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando
no constituem
ou qualificam o crime:(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
- a reincidncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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II
- ter o agente cometido o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209,

de 11.7.1984)
a) por motivo ftil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade
ou vantagem
de outro crime;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro
recurso que
dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido;
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Tribunais.
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio

insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia
contra a mulher na forma da lei especfica; (Redao dada pela
Lei n 11.340, de 2006)
com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio,
ministrio ou profisso;
contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher
grvida; (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)
quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer
calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido;
Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a
atividade dos demais agentes; (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem execuo material do crime; (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua
autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade
pessoal; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa
de recompensa.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Reincidncia
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo
crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou
no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 64 - Para efeito de reincidncia: (Redao dada pela Lei n

7.209, de
11.7.1984)
- no prevalece a condenao anterior, se entre a data do
cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver
decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado
o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se
no ocorrer revogao; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
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II
11.7.1984)
- no se consideram os crimes militares prprios e polticos .
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Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam

a pena: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
I
II
III
a)
b)
c)
d)
e)
11.7.1984)
- ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior
de 70 (setenta) anos, na data da sentena; (Redao dada pela
Lei n 7.209, de
11.7.1984)
- o desconhecimento da lei; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
- ter o agente:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo
aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter,
cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em
vtima;
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime;
cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no
o provocou.
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de
circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora
no prevista expressamente em lei. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
J as majorantes e minorantes so fixados na terceira fase e podem

ser encontradas tanto na parte geral quanto na parte especial do CP. O valor
prefixado. No h compensao, pois feito cumulativamente. Como por
exemplo, o art. 70, 155,2, 157,2, do CP.
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso,
pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais
grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas
aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios
autnomos, consoante o disposto no artigo anterior .(Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - No
poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69
deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado
durante o repouso noturno.
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Tribunais.
2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa

furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de
deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a
pena de multa.
3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer
outra que tenha valor econmico.
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem,
mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de havla, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
1 - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a
coisa, emprega violncia contra pessoa ou grave ameaa, a fim
de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para
si ou para terceiro.
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
II - se h o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente
conhece tal circunstncia.
IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser
transportado para outro Estado ou para o exterior; (Includo pela
Lei n 9.426, de 1996)
V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua
liberdade. (Includo pela Lei n 9.426, de 1996)
3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de
recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte,
a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa.
(Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996) Vide Lei n 8.072, de
25.7.90
Exemplo (art. 157,2 c/c 14,II c/c 71, do CP): A pena base de 5
anos. Na fixao da pena intermediria, suponha-se que o agente seja
reincidente, ser aumentado de 1/5, contabilizando 6 anos de pena. Para
chegar pena definitiva levar em considerao o roubo com emprego de
arma, roubo circunstanciado, exigindo fundamentao concreta com base na
gravidade dos fatos, conforme determinado na smula 443, do STJ. O juiz
poder aumentar a pena de 1/3, contabilizando no total 8 anos. Porm, h a
reduo da tentativa que poder ser de 2/3. Do total restaro 2 anos e 8
meses. No entanto, h a causa de aumento de crime continuado do art. 71,
CP. O agente praticou duas vezes o crime de roubo, por tanto ser
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aumentado 1/6, ou seja, 5 meses e 10 dias de aumento. Restando 3 anos, 1

ms e 10 dias de pena definitiva.
Art. 14 - Diz-se o crime:
Tentativa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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Tribunais.

circunstncias alheias vontade do agente. (Includo pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Pena de tentativa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuda de um a dois teros .(Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou
omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas
condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos
crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois teros. (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes,
cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o
juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se
idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as
regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo .
(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
H posicionamento minoritrio que aumenta a pena intermediaria
considerada isoladamente.
A doutrina sugere uma tabela para causa de aumento de acordo com
o nmero de reiteraes, tal como:
Se praticar duas vezes, o aumento ser de 1/6.
Se praticar trs vezes, o aumento ser de 1/5.
Se praticar quatro vezes, o aumento ser de 1/4.
Se praticar cinco vezes, o aumento ser 1/3.
Se praticar seis vezes, o aumento ser de 1/2.
Se praticar sete vezes ou mais, ou aumento ser de 2/3.
Smula 443: "O aumento na terceira fase de aplicao da pena no
crime de roubo circunstanciado exige fundamentao concreta,
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no sendo suficiente para a sua exasperao a mera indicao do

nmero de majorantes".
O art. 68, pargrafo nico traz uma exceo em relao ao caso de
aumento e reduo de pena. O juiz pode ater-se a uma s causa de reduo
e uma s de aumento no caso de concurso de causas de aumento e
diminuio da parte especial, todavia, prevalecer a causa que mais
aumente ou diminua.
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Tribunais.
Clculo da pena
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art.
59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as
circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de
diminuio e de aumento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de
diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um
s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente ou diminua .(Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
2-) Regime inicial de cumprimento de pena luz do art.33, 2, do CP.
H trs possibilidades de regime inicial: fechado, semi-aberto e
aberto. Considera-se a pena em concreto.
Se o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever este, comear
a cumpri- la em regime fechado; mas se for condenado no reincidente, cuja
pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o
princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; Porm, se for o condenado no
reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde
o incio, cumpri-la em regime aberto.
Se as circunstncias forem favorveis, de acordo com o 3, do art.33,
do CP, o regime inicial poder ser aberto.
a)
b)
c)
a)
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime

fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime
fechado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - Considera-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de
segurana mxima ou mdia;
regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar;
regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas
em forma progressiva, segundo o mrito do condenado,
observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de
transferncia a regime mais rigoroso: (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a
cumpri-la em regime fechado;
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2
6
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)

anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la
em regime semi-aberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
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2
7

Tribunais.
3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena

far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste
Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
4o O condenado por crime contra a administrao pblica ter a
progresso de regime do cumprimento da pena condicionada
reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do
ilcito praticado, com os acrscimos legais. (Includo pela Lei n
10.763, de 12.11.2003)
Em conjunto com o art. 33, do CP necessrio a leitura das smulas
718 e 719, do STF e 440, do STJ.
Smula 440, do STJ: Fixada a pena-base no mnimo legal,
vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do
que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.
SMULA N 718, do STF: A OPINIO DO JULGADOR SOBRE A
GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NO CONSTITUI MOTIVAO
IDNEA PARA A IMPOSIO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O
PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.
SMULA N 719, do STF: A IMPOSIO DO REGIME DE
CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR
EXIGE MOTIVAO IDNEA.
A smula 269, do STJ estabelece que admissvel o regime semiaberto para o reincidente, desde que a pena aplicada seja igual ou inferior a
4 anos e as circunstncias sejam favorveis, pois via de regra, o cdigo
prev apenas regime fechado para o reincidente.
Smula 269, do STJ: admissvel a adoo do regime prisional
semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior
a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.
3-
) Possibilidade da substituio da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos ou multa, conforme art.44, do CP, ou sursis

(suspenso condicional da pena, art.77, do CP).
II
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e

substituem as privativas de liberdade, quando: (Redao dada
pela Lei n 9.714, de 1998)
- aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos
e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa
pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo; (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
- o ru no for reincidente em crime doloso; (Redao dada pela
Lei n 9.714, de 1998)
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2
8
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.
(Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
Requisitos da suspenso da pena
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2
9
C U R
5 0
A
ENF
A5
E

Art. 77 - A execuo da pena privativa de

liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder
ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e
personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias autorizem a concesso do benefcio ;(Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44
deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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3
0
Direito Penal
A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA PODEM SER

UTILIZADAS PARA AUMENTAR A PENA NO ART. 42 E TAMBM PARA
AFASTAR O TRFICO PRIVILEGIADO?
A natureza e a quantidade da droga NO podem ser utilizadas para
aumentar a pena-base do ru e tambm para afastar o trfico
privilegiado (art. 33, 4) ou para, reconhecendo-se o direito ao
benefcio, conceder ao ru uma menor reduo de pena. Haveria,
nesse caso, bis in idem.
STF. 1a Turma. HC 122344, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 02/09/2014.
STF. 2a Turma. RHC 122684/MG, Rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 16/9/2014
(Info 759).
STJ. 6a Turma. HC 294.636/SP, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em
16/09/2014.
imagine a seguinte situao adaptada:

Joo foi condenado pela prtica de trfico de drogas (art. 33 da Lei n.
11.343/2006) por ter sido flagrado transportando cerca de 5kg de cocana.
Na primeira fase da dosimetria da pena (circunstncias judiciais do art. 59 do CP),
o juiz aumentou a pena, alegando que as circunstncias do crime eram
desfavorveis, j que o ru foi preso transportando uma grande quantidade de
droga que, pela sua natureza (cocana), apresenta alto grau de periculosidade.
O juiz podera ter feito isso?

SIM. A natureza e quantidade da droga so fatores preponderantes no momento
da dosimetria da pena, conforme previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006:
Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia

sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da
substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
A defesa havia pedido que fosse reconhecido o privilgio do 4 do art. 33 da Lei n.

11.343/2006:
Art. 33 (...) 4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as

penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a
converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem
integre organizao criminosa.
Ojuiz pode negar o benefcio do 4o do art. 33 ou, ento, reconhecer o benefcio, mas
reduzir a pena no mnimo previsto (1/6) utilizando como argumento o fato de que o ru
foi preso com uma grande quantidade de droga mesmo j tendo utilizado essa mesma
alegao para aumentar a pena base?
NO. Em nosso exemplo, a "quantidade de droga" j havia sido utilizada pelo juiz
para agravar a pena na 1 a fase da dosimetria da pena. Assim, se essa
circunstncia for novamente considerada agora na 3a fase (anlise da causa de
diminuio do 4 do art. 33 da LD) haver a um bis in idem, ou seja, uma dupla
punio por conta de um mesmo fato (quantidade da droga).
Dessa forma, a natureza e a quantidade da droga no podem ser utilizadas para
aumentar a pena no art. 42 (ia fase da dosimetria) e tambm para afastar o
benefcio do trfico privilegiado ou para escolher a frao de diminuio do 4 do
art. 33 da LD (3a fase da dosimetria).
O juiz dever escolher: ou utiliza essa circunstncia para aumentar a pena base ou
para valorar a causa de diminuio do traficante privilegiado. Se o mesmo fato for
utilizado nas duas fases, haver bis in idem.
Aps alguma divergncia, a posio acima explicada o entendimento atual tanto
do STF como do STJ:
(...) O Plenrio do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in
idem na considerao cumulativa da quantidade e da espcie da droga
apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do
agente no mundo das drogas, na exasperao da pena-base e no
dimensionamento previsto no 4 do art. 33 da Lei
11.343/2006. (...)
STF. ia Turma. HC 122344, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 02/09/2014.
(...) Em recentes decises proferidas em 19 de dezembro de 2013, nos

autos dos HC's n. 109.193/MG e n. 112.776/MS, ambos de relatoria do
Ministro Teori Zavascki, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal decidiu,
por maioria de votos, que a utilizao da quantidade e/ou qualidade da
droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicao do
redutor descrito do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 caracteriza bis in
idem, entendimento este que, embora no seja dotado de carter
vinculante, deve tambm ser adotado por esta Corte, em homenagem
aos princpios da isonomia e da individualizao da pena. No momento
da individualizao da pena, deve o magistrado escolher em que fase da
dosimetria as circunstncias referentes quantidade e natureza da
droga devem ser consideradas, cuidando para que sejam valoradas
apenas em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem. (...)
STJ. 6a Turma. HC 294.636/SP, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura,
julgado em 16/09/2014.
Cuidado para no confundir. O juiz podera ter aumentado a pena base utilizando como
argumento o fato de que o entorpecente encontrado com o ru era especial mente
nocivo (natureza da droga. Ex: crack) e, depois, negar o benefcio do 4 do art. 33 da LD
alegando que a quantidade da droga encontrada era muito grande (ex: 5kg)7
SIM. Isso porque nesse caso ele estaria considerando a natureza da droga na 1a
fase e a quantidade da droga na 3a etapa. Desse modo, no haveria bis in idem
porque teriam sido utilizados "fatos" ("circunstncias") diferentes. Existe um
precedente do STJ nesse sentido:
(...) No configura bis in idem a valorao na pena-base da natureza da
droga (cocana) e, na dosimetria da minorante, da quantidade da droga.
(...)
STJ. 6a Turma. HC 295.505/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
18/09/2014.
Vejamos aqui alguns exemplos concretos para verificar se voc entendeu o tema:
Exemplo 1:
Na 1a fase da dosimetria, o juiz assim argumentou: "aumento a pena base para 6
anos de recluso em virtude de ter sido encontrado com o ru uma grande
quantidade de droga (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)."
Nessa mesma sentena, na 3a fase da dosimetria, o magistrado afirmou: "reputo
que o condenado no tem direito ao benefcio previsto no 4 do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 considerando que a grande quantidade de droga com ele encontrada
indica que se trata de ru que integra organizao criminosa."
Essa sentena possui um vcio, pois utilizou a "quantidade de droga" tanto na ia
como na 3a fase da dosimetria da pena, incorrendo em bis in idem.
Exemplo 2:
Na ia fase da dosimetria, o juiz assim argumentou: "aumento a pena base para 6
anos de recluso em virtude de ter sido encontrado com o ru uma grande
quantidade de droga (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)."
que o condenado tem direito ao benefcio previsto no 4 do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, considerando que se trata de ru primrio que preenche os
requisitos legais, no havendo indcios de que se dedique a atividades criminosas
nem integre organizao criminosa. No entanto, considerando a grande
quantidade de droga encontrada em seu poder, reduzo a pena na frao de
apenas 1/6."
A sentena possui o mesmo vcio, havendo a bis in idem.
Exemplo 3:
Na 1a fase da dosimetria, o juiz assim argumentou: "aumento a pena base para 6
anos de recluso em virtude de a droga empregada no trfico ser a cocana,
entorpecente conhecido por seu alto poder de gerar dependncia nos usurios
(maior toxicidade se comparada com outras drogas), devendo essa circunstncia
ser considerada desfavorvel, conforme autoriza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006."
que o condenado tem direito ao benefcio previsto no 4 do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, considerando que se trata de ru primrio que preenche os
requisitos legais, no havendo indcios de que se dedique a atividades criminosas

nem integre organizao criminosa. No entanto, considerando a grande
quantidade de droga encontrada em seu poder, reduzo a pena na frao de
apenas 1/6."
A sentena, nesse caso, no possui nenhuma mcula tendo em vista que na ia
fase foi utilizada a natureza da droga como circunstncia negativa e na 3a etapa o
magistrado valeu-se da quantidade do entorpecente para valorar negativamente a
situao do ru.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de

Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e
na jurisprudncia dos Tribunais.
CUR50
ENI^S
E Assuntos tratados:
1 Horrio.
S Substituio da
Pena
2 Horrio.
S Sursis / Espcies de Sursis / Sursis Especial / Sursis Simples / Sursis
Etrio / Sursis Humanitrio / Causas de extino da Punibilidade / Morte
3 Horrio.
S Anistia,
Retratao
Graa
Indulto
1 Horrio
1. Substituio da Pena
Previsto
no
art.
44,
do
CP
substituio da pena ser aplicada a pena privativa de liberdade no superior a

4
anos
ameaa
qualquer
que
crime
no
pessoa,ou
seja
for
cometido com violncia ou grave
seja,
aplicada aos crimes dolosos. Ou em
pena
aplicada,
se
crime
for
crime
culposo.
O inciso I, do art.44 faz referncia ao requisito objetivo e o inciso II ao
aspecto subjetivo, no que tange no ser reincidente em crime doloso.
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as
privativas de liberdade, quando: (Redao dada pela Lei n 9.714, de
1998)
I
- aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o

crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redao
dada pela Lei n 9.714, de 1998)
II
-o ru no for reincidente em crime doloso; (Redao dada
pela Lei n 9.714, de 1998)

a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
1o (VETADO) (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um
ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Includo
pela Lei n 9.714, de 1998)
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3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio,

A
CUR50
ENI^S
E
desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente

recomendvel e
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Direito Penal Parte

Geral Aula 16

a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo

crime. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade
quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No
clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo
cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de
trinta dias de deteno ou recluso. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
5o Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro
crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo
deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
A violncia poder ser fsica, moral e imprpria.

Para corrente majoritria no caber substituio da pena na hiptese de
violncia imprpria, como por exemplo, boa noite cinderela. Em sentido
contrrio, cabe substituio, pois o legislador no mencionou a veda nolncia
imprpria.
Para a maioria da doutrina e
jurisprudncia, por tanto, no caber
Exemplo:
substituio
da pena.art.183, I, do CP
lncia imprpria violncia,

e
Art. 181 - isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos
neste ttulo, em prejuzo: (Vide Lei n 10.741, de 2003)
I
- do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II
- de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou

ilegtimo, seja civil ou natural.
Art. 182 - Somente se procede mediante representao, se o crime
previsto neste ttulo cometido em prejuzo: (Vide Lei n 10.741, de
2003)
- do cnjuge desquitado ou judicialmente separado;
II
- de irmo, legtimo ou ilegtimo;
III
- de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. rt.

183 - No se aplica o disposto nos dois artigos
anteriores:
e o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando haja
emprego de rave ameaa ou violncia pessoa;
No 3, do art. 44, do CP traz a exceo admitindo-se ao reincidente a

substituio da pena, desde que, a condenao anterior:
-
Medida seja socialmente recomendvel;
No seja reincidncia especfica (no pode ser o mesmo crime);

Art.44, 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a
substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja
socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em
virtude da prtica do mesmo crime. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
Direito Penal Parte

Geral Aula 16
A

CURSO
ENI^S
E
A reincidncia est prevista no art.63, do CP, mas no art. 83, V, do CP

estabelece que nos crimes hediondos poder haver substituio da pena desde
que cumprido mais de 2/3 da pena.
Reincidncia
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redao dada pela
Lei
7.209,
de
11.7.1984)
ena o
dada
Art. 83 - O juiz poder

conceder
livramento
condicional ao conde,
privativa de liberdade
igual ou superior a 2
(dois) anos, desde que:
( pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
V
cumprido
mais
reincidncia especfica,
no
de
dois teros da pena,

nos
casos
de
condenao por crime
Na lei 8.072, art. 2, 2 tambm

faz sendo instituto exclusivo do Cdigo
Penal.
hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em
crimes dessa natureza (Includo pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo s
I
- anistia, graa e indulto;
II
-fiana. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)

1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente
em regime fechado. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes
previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se
reincidente. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
3o Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir
fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. (Redao dada pela Lei4

n 11.464, de 2007)
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4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de

A
CURSO
dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de

30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e
ENI^S necessidade. (Includo pela Lei n 11.464, de 2007)

comprovada
E Via de regra, no se admite substituio em crimes
violentos, mas h
exceo, como na hiptese do art. 129,5, do CP. Poder substituir por pena de
multa nos seguintes casos, alternativamente:
-Leso corporal
privilegiado; -Se as leses
forem recprocas;
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Leso corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
Leso corporal seguida de
morte Substituio da pena
5 O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de
deteno pela de multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris:
I
- se ocorre qualquer das hipteses do

pargrafo anterior;
II
da
- se as leses so recprocas.
Crime de violncia domstica (art.17, da Lei

Maria no poder haver a substituio da pena, assim
Penha,
11.340/06),
Lei
leses
recprocas. Ou seja,
como nas caber substituio para a mulher e no

para o agressor.
Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de omstica e familiar
contra a
violncia mulher, de penas de cesta bsica ou
outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que
implique o pagamento isolado de multa.
O art.44,2, do CP estabelece que a condenao igual ou inferior a um

ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de
direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser
substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas
de direitos.
No entanto, o art. 60, 2, do CP dispe de um prazo diverso daquele do
art.44, 2, prazo este no superior a 6 meses de pena privativa de liberdade.
Diante da diversidade de prazo parte da doutrina sustenta que este
art.60,2,
do
CP
foi
revogado
tacitamente
pelo
art.
44,
do
CP.
Minoritariamente, entende que no foi revogado pela especialidade inserido no

captulo da matria de multa. (Posicionamento do Nucci)
Art.44, 2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio
pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se
superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser
substituda por uma pena restritiva de eitos e multa ou por duas
restritivas de direitos. (Includo pela Lei n 9.714, de 98)
Critrios especiais da pena de multa
Art. 60 - Na fixao da pena de multa o juiz deve atender,
principalmente, situao econmica do ru. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
1 - A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que,
em virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada
no mximo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Multa substitutiva
Direito Penal Parte

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2 -A pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 (seis)

meses, pode ser substituda pela de multa, observados os critrios dos
incisos II e III do art. 44 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
A execuo da pena de multa caber ao MP (art.164, LEP e 51, do CP),

mas na prtica no ocorrer assim. Hoje, desconsidera-se o art. 164, do CP, e,
majoritariamente executada conforme a competncia da cobrana da dvida.
Se a dvida for de competncia federal ser a Procuradoria da Fazenda nacional.
Se estadual, a competncia ser da procuradoria do Estado.
Modo de converso.
Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser
considerada dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao
relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s
causas interruptivas e suspensivas da prescrio. (Redao dada pela
Lei n 9.268, de 1.4.1996)
Art. 164. Extrada certido da sentena condenatria com trnsito em
julgado, que valer como ttulo executivo judicial, o Ministrio Pblico
requerer, em autos apartados, a citao do condenado para, no prazo
de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens penhora.
1 Decorrido o prazo sem o pagamento da multa, ou o depsito da
respectiva importncia, proceder-se- penhora de tantos bens quantos
bastem para garantir a execuo.
2 A nomeao de bens penhora e a posterior execuo seguiro o
que dispuser a lei processual civil.
A corrente minoritria entende que a competncia seria s da

Procuradoria da Fazenda Nacional, pois o fundo penitencirio federal.
A pena de multa no se submete ao art. 20 da lei 10.520/02, ou seja, no
se submete as cobranas de dvida ativa da fazenda nacional.
multa.
A supervenincia de doena metal suspende a execuo da pena de

A smula 693, do STF dispe sobre o no cabe habeas corpus em face de
pena de multa ou relativa a processo que a pena de multa seja a nica

cominada. Isto por que, a multa jamais poder ser convertida em pena de
priso.
Sumula 693, do STF:
No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa,
ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena
pecuniria seja a nica cominada.
Os artigos que estabeleciam a converso pelo no pagamento da pena

de multa em pena privativa de liberdade foram revogados pela lei 12.850/13,
o caso do art. 85, da lei 9.099/95.
Direito Penal Parte

Geral Aula 16
Art. 85. No efetuado o pagamento de multa, ser feita a converso em

pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos
previstos em lei.
2 Horrio
2. Sursis
O
sursis
uma
medida
descarcerizadora indicada para pena de

curta d o. uma medida residual a
substituio da pena. (Art.77, MI, do CP)
CP), no vel
Os critrios so: a condenao

ser
at
dois
reincidente
anos,
em
circunstncias
(caput,
ser
e indicada
doloso,
i superior a 2 (dois)
do
crime
favorveis
anos, desde que:
(Redao dada
substituio da pena.
Requisitos da suspenso da
pena Art. 77 - A execuo da
e doloso; (Redao dada pela

Lei n
pena privativa de libe poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (qu pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
I
- o condenado no seja reincidente er 7.209, de 11.7.1984)
II
- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do

agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a
concesso do benefcio;(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III
- No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste

Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso
do benefcio.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2o A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro
anos, poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o
condenado seja maior de etenta anos de idade, ou razes de sade
justifiquem a suspenso. (Redao a pela Lei n 9.714, de 1998)
luanto ao sursis no h ressalva em relao a violncia ou grave

ameaa contra a pessoa, por tanto caber sursis nesta hiptese.
2.1 Espcies de Sursis

2.1.1
Sursis Especial- (art. 78, 2, do CP): o requisito a
reparao do dano e as circunstncias devem ser favorveis. O condenado
comparecer mensalmente em juzo, no comparecer a certos lugares e no
poder sair da comarca. Estes requisitos so cumulativos.
Direito Penal Parte

Geral Aula 16
Art. 78 - Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito
observao e ao cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz.

1 - No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios
comunidade (art. 46) ou submeter-se limitao de fim de semana (art.
48). (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de
faz-lo, e se as circunstncias do art. 59 deste Cdigo lhe forem
inteiramente favorveis, o juiz poder substituir a exigncia do
pargrafo
anterior
pelas
seguintes
condies,
aplicadas
cumulativamente: (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

a) proibio de freqentar determinados lugares; (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do
juiz; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades. (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
2.1.2
Sursis Simples- (art.78, 1, do CP): Limitao de final
de semana ou prestar servios comunidade.
2.1.3 Sursis Etrio- (art. 77, 2,
te, do CP): aplicado para o

maior de 70 anos. (c/c art. 79,
pri condenado a pena maior de 4
do
anos
e desde
queHumanitrioCP)
2.2.4
Sursis
(art. 77, 2, segunda parte, do CP):
aplicado para o condenado com problemas de sade que justifiquem a
suspenso.
Requisitos da suspenso da pena Art. 77 - A execuo da pena privativa

de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa, por 2
(dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; (Redao dada
pela Lei n ]e 11.7.1984)
ulpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, m como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso
do benefcio;(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste
Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso
do benefcio.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2o A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro
anos, poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o
condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razes de sade
justifiquem a suspenso. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
Direito Penal Parte

Geral Aula 16
O art. 77, do CP determina que a reincidncia em crime doloso no

impede a aplicao do sursis, caso a pena de multa seja aplicada no crime
anterior.
Em relao aos crimes hediondos possvel a aplicao do sursis,
dependendo da situao. Isto por que se cabvel progresso cabvel tambm o
sursis. Entendimento
docaber
STF. sursis para o trfico de drogas, pois
No entanto, no
expressamente vedado pelo o art. 44, da Lei 11.343/06, porm caber a
substituio
dademais
pena. crimes equiparados a crime hediondo caber
Para os
sursis.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37
sao
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia provisria,
erdad
vedada a converso de suas penas em restritivas de direitt Pargrafo
nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento

condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua
concesso ao reincidente especfico.
3. Causas de Extino da Punibilidade

elas:
As causas de extino da punibilidade esto previstas no art. 107, do CP,

e so
Extino
da
punibii Art. 107

-
Extingu
unibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209,

de
11.7.1984)
I
- pela morte do agente;
II
- pela anistia, graa ou indulto;
III
- pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como

criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; pela renncia do direito
de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao ada;
I - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
3.1 Morte (art.107,1, do CP)

O art. 5, XLV, da CRFB estabelece que a pena no passar da pessoa do
condenado, salvo a obrigao de reparar o dano e o perdimento de bens, pois
nestes casos poder atingir os sucessores, na medida de cada poro adquirida.

Art.5,XLV, da CRFB - nenhuma pena passar da pessoa do condenado,

podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento
de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
A indenizao efeito da condenao, por tanto no ser caracterizada

como intrascendncia da pena.
J a perda de bens e valores efeito da condenao (art.91, do CP) e
espcie
de
pena
restritiva
de
direitos
(art.45,3,
do
CP).
Segundo
entendimento, a pena de perda de

bens e valores uma ressalva a
intranscendncia
da
pena,
pois
trata-se de pena de cunho pecunirio.

Converso das penas restritivas de direitos Art. 45. Na aplicao da
substituio prevista no artigo anterior, proceder-se- na forma deste e
dos arts. 46, 47 e 48. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
1o A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro
vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com
destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um)
salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios
mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual
condenao
em
ao
de
reparao
civil,
se
coincidentes
os
beneficirios. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)

2o No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio,
a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza.
(Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-,
ressalvada a legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio
Nacional, e seu valor ter como teto - o que for maior - o montante do
prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em
conseqncia da prtica do crime. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
Efeitos genricos e especficos
So efeitos da condenao: (Redao dada pela Lei n 7.209,
de
7.1984)
- tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo
crime; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-f: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.

1o Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao

produto ou proveito do crime quando estes no forem encontrados ou
quando se localizarem no exterior. (Includo pela Lei n 12.694, de 2012)
2o Na hiptese do 1o, as medidas assecuratrias previstas na
legislao processual podero abranger bens ou valores equivalentes do
investigado ou acusado para posterior decretao de perda. (Includo
pela Lei n 12.694, de 2012)
Entende-se que a pena de multa tambm seria uma exceo ao princpio

da intranscendncia da pena. Contrariamente, afirma-se que a pena de multa
no foi mencionada na ressalva constitucional e a morte
no importaria responsabilidade para os sucessores.
rizando a
No caso de morte presumida aplica-se o art. 366, do CPP

extino da punibilidade na esfera criminal. Poder haver
efeitos na esfera cvel ou previdenciria, mas na esfera criminal no. Para o STF,
o prazo fica suspenso, assim como o prazo prescricional, j para o STJ aplica-se
a smula 415, em que o prazo prescricional ser regulado pela mxima da pena
cominada.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir
advogado,
ficaro
suspensos
processo
curso
do
prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das

provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso
preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redao dada pela Lei
n
9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei n 11.719,
de
2008)
prazo prescricional regulado pelo mximo da
pena
Smula 415, do STJ: O perodo de sus
cominad
No caso de declarao de morte e extinta a punibilidade por sentena, e

posteriormente o condenado reaparecer, o STF e STJ entendem que essa
sentena dever ser revogada por inexistncia do fato, no constituindo coisa
julgada.
No caso concreto dever ser observado o prazo prescricional, uma vez
que a extino da punibilidade no interrompe a prescrio.
Na viso da doutrina, contrria ao STF e STJ, essa uma reviso
desfavorvel ao ru, pois no poder haver reviso pro societatis.
Em se tratando de certido de bito falsa, revoga-se a deciso pela
inexistncia do fato. J para a doutrina no ser cabvel a reviso pro societatis.
Sem prejuzo da responsabilidade pela certido falsa que gerou a sentena
baseada em fatos inexistentes.
Direito Penal Parte

Geral Aula 16

3 Horrio
3.2 Anistia, Graa e Indulto (art.107, II, do CP)
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
II - pela anistia, graa ou indulto;
A anistia o esquecimento jurdico de crimes

pelo o Estado. Recai sobre os fatos, mas beneficia
pessoas. concedida por lei do Congresso Nacional
(art.21, XVII e 48, VIII, da CRFB)
Art. 21. Compete Unio:
XVII - conceder anistia;
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no
exigida esta para o especificado nos arts.
49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias
de competncia da Unio, especialmente
sobre:
VIII - concesso de anistia;
A anistia pode ser prpria, que ocorre e

imprpria ocorre depois da sentena e no a
o transito em julgado da
sentena dever de indenizar,
ttulo executivo
pois existe o
A anistia pode ser geral, favorecendo a todas as pessoas que praticaram

aquele determinado crime, e a anistia parcial que concede para um determinado
grupo.
A anistia pode ser irrestrita, alcanando o fato principal e aos conexos. E
poder ser restrita ou limitada, alcanando somente ao fato principal.
O efeito da anistia retroativo (ex tunc) e irrevogvel.
O art. 5, XLIII, da CRFB e art.2, da Lei 8.072 determina a
impossibilidade de anistia para crimes hediondos.
5, XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de
graa ou nistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos,
por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem;
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
O art. 187, da LEP dispe que a anistia um incidente da execuo.

Art. 187. Concedida a anistia, o Juiz, de ofcio, a requerimento do

interessado ou do Ministrio Pblico, por proposta da autoridade
administrativa ou do Conselho Penitencirio, declarar extinta a
punibilidade.
A graa e indulto so institutos que na essncia possuem a mesma

natureza, entendimento do STF e afirma que a graa gnero e indulto sua
espcie.
A graa deve ser provocada pela pessoa, por tanto individual. J o
indulto coletivo.
Tanto a graa quanto o indulto extiguem a pretenso executria,
extingue a pena. E por tanto, no extiguem os demais efeitos, como por
exemplo os efeito civis.
A comutao (art. 192, da LEP) o indulto parcial, um desconto da
pena, e dependendo da quantidade da comutao poder gerar a extino da
punibilidade.
Art. 192. Concedido o indulto e anexada aos autos cpia do decreto, o
Juiz declarar extinta a
pena ou ajustar a
execuo aos termos
do decreto, no caso
oa
jurisprudncia.
de comutao.
Os crimes hediondos no
admitem comuta 3.3
Retratao
(art. 107, III, do CP)

Existe a retratao do art.
143,
do
CP
que
trata crime de calnia
(imputao de crime) e difamao (imputao
ofensiva)
configurar quando o querelado se retratar
se
cabalmente da calnia
ou
consequncia
retratao ser a iseno de per
da
da
difamao,
antes
da
sentena.
Retrata
Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da
calnia ou da difamao, fica isento de pena.
No caber retratao na injria pelo motivo de imputar qualidade

negativa pessoa, e no de fato.
No caso de crime praticado contra honra do funcionrio pblico no
exerccio das funes aplica-se o art. 145, pargrafo nico, do CP. E a ao
possui natureza de ao pblica condicionada a representao, e nesta hiptese
determina a smula 714, do STF que a legitimidade concorrente do
funcionrio pblico (mediante queixa) e do MP, pois a representao do
ofendido no vincula o MP.
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede
mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, 2, da violncia
resulta leso corporal. Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio
do Ministro da Justia, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste
Cdigo, e mediante representao do
Direito Penal Parte

Geral Aula 16
ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do

3o do art. 140 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.033. de
2009)
Smula 714, do STF:
concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do
Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a
ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do
exerccio de suas funes.
Se
MP
arquivar
indevidamente,
ilegalmente a representao, excepcionalmente,

neste caso, caber impetrao do mandado de
segurana.
Se houver concurso de pessoas a retratao de
um no beneficia ao o t o
se comunica.
No art.342, do CP, disposto sobre a

retrao
no
(Este
artigo
foi
alterado
recentemente pela lei de organizao pena, Lei
de
testemunho.
falso
inosa
aumentando a
12.850/2013).
Falso testemunho ou falsa percia Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou
negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor
ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial,
ou em juzo arbitral: (Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redao dada
pela Lei n 12.850, de 2013) (Vigncia)
1o As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime
praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova
destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em
que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta.
2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no
processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou
declara a verdade.(Redao dada pela Lei n 'e 28.8.2001)
STF, recentemente, decidiu que cabvel retratao no

concurso de agentes do crime de falso testemunho.
A doutrina majoritria permite a aplicao do perdo judicial aos crimes
culposos de trnsito. E contrariamente, entende a doutrina minoritria no ser
aplicvel por ausncia de previso legal.
luz da smula 18, do STJ a sentena de perdo judicial terminativa de
mrito em sentido estrito. Constituindo coisa julgada material.

Smula 18, do STJ:

A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da
punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.
Em sentido contrrio, a doutrina entende que uma sentena

condenatria imprpria, pois deixa de aplicar a pena, porm de procedncia
condenatria, admitindo-se inclusive a reviso criminal.
Observao: O perdo judicial permitido nos seguintes casos expressos

legalmente: colaborao premiada (Lei 12.850/13), lei de proteo
testemunha (Lei
9.807/99) e lei de lavagem de capitais
(Lei 9.613/98).

Direito Penal Geral 16 Aulas - 225 P+íginas

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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores

Direito Penal / Princpio da Subsidiariedade, da

1. Princpios do Direito Penal

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muito graves aos bens jurdicos mais importantes.

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Proibies Decorrentes da Ofensividade

Desse princpio, de acordo com a doutrina, algumas proibies

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39. Probe-se a incriminao de condutas que

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a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a

O direito penal no pune a autoleso, com base no princpio da

Observao: O estelionato crime material; exige, para sua

CP, Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de

O art. 306 do CTB, de acordo com a redao atual, fruto da

Direito Penal Parte

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De outro lado, o crime de adultrio foi revogado em 2005.

Observao: diante da tolerncia das autoridades com a

Semelhante o caso das "casas de tolerncia" ou de

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1.5. Princpio da Insignificncia

Direito Penal Parte

O conceito da insignificncia est inserido na teoria da

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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores

Como o aplicador do direito (exemplo: juiz) v o fato tpico:

Fato tpico conglobado = tipicidade formal +

A ateno do legislador s mutaes sociais se manifesta no

Direito Penal Parte

a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a

CP, Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as

O STJ aplica insignificncia nesses crimes at o valor de R$10

A partir dessa deciso, o STJ aderiu ao posicionamento,

Direito Penal Parte

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Como se v com base no exemplo acima, o princpio da

A doutrina indica 4 vetores para o princpio da insignificncia:

A reprovabilidade do comportamento, tradicionalmente,

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situao de miserabilidade de sua famlia,

3No obstante, no HC 192696/SC, o STJ denegou a ordem, por

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a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a

Se, no exemplo acima, o pescador conclama todos os

Os crimes contra a f pblica admitem aplicao do princpio

Em relao ao crime de moeda falsa, STF e STJ j afirmaram o

Vide smula 73 do STJ:

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nota grosseiramente falsificada (exemplo: inserida no meio de notas

Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2 andar - Tel.:

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a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a

como ardil para a obteno de uma vantagem indevida em prejuzo