CONCEPTOS. Concepto econmico y jurdico de comercio.

El DRAE define el comercio como una negociacin que se hace comprando, vendiendo o
permutando unas cosas con otras.
Esta es una definicin global, que pudiera encerrar o comprender las nociones de comercio tanto
en su aspecto jurdico como en el econmico.
Aspecto econmico: El Profesor Julio Olavarrai define el comercio como aquella rama de
la actividad humana que tiene por objeto la aproximacin de productos al consumidor por
medio del cambio o de las operaciones que tiendan a facilitarle o extenderle
habitualmente, con intencin de lucro y en el tiempo, lugar, calidad y cantidad
convenientes ........... . El profesor citado parte la definicin sealando que aquella rama de
la actividad humana... ya que junto con la actividad comercial encontramos otras como la
extractiva y la industrial.
La actividad comercial tiene como fin ltimo la aproximacin o interposicin entre la circulacin
de la riqueza y el productor y el consumidor, se trata del acercamiento de los productos del
productor al consumidor. Lo que constituye la esencia de la actividad comercial, es el cambio o
las actividades de cambio, que consiste en el hecho de atribuirle una persona, a la cosa que
recibe ms valor que el asignado por aquella que ha debido desprenderse de ella. Ahora bien, el
comerciante, en el ejercicio de esta funcin de intermediacin, presta un servicio que
normalmente debe ser retribuido mediante la obtencin de una ganancia o lucro.

- ELEMENTOS Y CLASIFICACION DEL COMERCIO.

Elementos del Comercio: Como ya lo adelantramos, para que estemos en presencia del
comercio, o de actividades mercantiles, es necesario que se den a lo menos tres elementos:
existencia del cambio o de operaciones de cambio: como la compraventa y las dems
actividades que tiene por objeto realizarla o complementarla, como por ejemplo el seguro
(precaver riesgos), facilitar su pago (giro de cheque, emisin de letra, suscripcin de pagars,
etc. operaciones de banco, de crdito, etc).
Afn de lucro: toda vez que el comerciante en esta funcin de acercamiento aproximacin de
bienes, valores y servicios del productor al consumidor lo hace en funcin de una ganancia
que recibir a su conclusin.
Habitualidad: que exista un comercio como actividad y no como acto ocasional, es decir que
la intermediacin de la mercanca, efectuada con afn de lucro se realice habitualmente,
caracterstica que segn veremos debern concurrir en una persona para que pueda ser
calificada como comerciante.

Clasificacin del comercio.Comercio al por mayor - Comercio al por menor.

El art. 30/f, seala que se considera comerciante al por menor, al que vende directa y
habitualmente al consumidor. Por lo tanto, para nuestro cdigo los dems son al por mayor.
No influyen para efectos de la calificacin el volumen del giro, el capital o cualquiera otra
consideracin econmica.
Importancia: para los fines del art. 30 Ccom: obligacin comerciante mayorista de llevar ms
libros de contabilidad, puesto que se le exige contabilidad completa, en cambio al
comerciante al por menor la ley lo obliga a llevar un slo libro, que es de diario y de balance
a la vez.
2 Comercio nacional - Comercio Internacional:

Esta clasificacin no reviste mayores dificultades, y depende de que la transaccin

comercial sea dentro de pas o fuera de l. Esto ltimo puede ser de importacin o de
exportacin.

3 Segn su objeto: el comercio admite innumerables clasificaciones, tal como queda de

manifiesto en la lectura al art. 3 del Ccom. Ej.: comercio de abarrotes, de vestuario, de
transporte, de seguro, bancario, comercio de valores, etc.

4 Comercio terrestre - Comercio Martimo: esta es la clasificacin ms importante. Debemos

hacer presente que la raz del derecho comercial la encontramos en el derecho martimo. El
trfico martimo, que fue una de las primeras manifestaciones de intercambio entre los
pueblos, requiri a medida que se iba desarrollando, de normas jurdicas que lo regularan. As
nace el derecho comercial martimo que, posteriormente sirvi de fuente al derecho comercial
terrestre. Por lo anterior, nos vamos a encontrar al estudiar los actos de comercio, con que
todos los actos martimos son mercantiles, no por una razn cientfica, sino que ms bien
histrica. Dentro de l, sus normas tienen un carcter ms autnomo frente al resto del
derecho privado.
Completando esta clasificacin, agreguemos el comercio areo, nacido y desarrollado
ampliamente en este siglo.

EL COMERCIO Y EL DERECHO COMERCIAL.

Concepto de DerechoComercial.
El Derecho comercial es parte del Derecho privado, que regula las operaciones jurdicas
ejecutadas por los comerciantes, sea entre ellos, sea con sus clientes. Es decir, este
concepto define el derecho comercial desde un punto de vista subjetivo, en cuanto atiende
a la persona que lo ejecuta. Se refiere a las personas que realizan lo que llamaremos los
actos de comercio, los cuales tambin se encuentran regulados por esta rama del
derecho, sin perjuicio de existir cierta clase de actos que se califican de igual forma, no
obstante no ser ejecutados por comerciantes.

Caractersticas del Derecho Comercial.

el Derecho comercial tiene las siguientes caractersticas:
a) es equitativo: en el sentido que su estructuracin se asiente en principios de equidad y
buena f. El comercio como contenido del Derecho comercial requiere para su normal
desarrollo de un alto grado de libertad y rigor, libertad en el sentido de que las personas que
ejecuten las operaciones mercantiles no se encuentren atadas a formas o frmulas complejas;
los actos de comercio se ejecutan frecuentemente y por ello los contratos mercantiles son
generalmente consensuales. Por tanto, los comerciantes ejecutan sus operaciones en base a la

buena f, a la confianza que les garantiza la contraparte. Pero tambin se requiere de rigor, en
el cumplimiento de las obligaciones contradas. Las operaciones mercantiles constituyen una
cadena de actos, se desarrollan unos tras otros: as por ejemplo en las arras en el derecho civil,
a diferencia del Derecho comercial, no permite la retractacin.
b) es progresivo: es un Derecho en constante y permanente evolucin, y legislativamente se
traduce en que es constantemente modificado. Esto, por el desarrollo vertiginoso del
comercio que hace que vayan surgiendo diferentes actos, como por ejemplo el leasing el
factoring, el franchising, etc. (situacin diversa en materia civil).
c) es consuetudinario: por dos razones. 1 por que la costumbre es la primera manifestacin
externa de la necesidad de adecuar el Derecho y las instituciones mercantiles a los nuevos
tiempos. Es frecuente que una determinada institucin mercantil como por ejemplo la letra de
cambio evolucione en la prctica ms all de su regulacin, puesto que fue concebida en un
principio para ejecutar el contrato de cambio, pero despus por su propia evolucin paso a
tener vida propia, siendo hoy materia de los que conocemos como ttulos de crditos. 2
porque la costumbre jurdica constituye fuente formal del Derecho comercial, a diferencia de
lo que sucede en materia civil.
d) es universal: tiene a ser universal, puesto qu el derecho comercial debiera participar de las
caractersticas de su objeto: el comercio, y ste cada vez ms se internacionaliza, se globaliza,
y por ende se hace indispensable universalizar, internacionalizar el Derecho comercial. Hoy se
logra respecto del Derecho martimo (Convenio martimo de Hamburgo).
e) es fragmentario: en cuanto el Derecho comercial slo regula ciertas instituciones, zonas del
Derecho, y por tanto en lo no regulado debe integrarse por el Derecho civil. Art. 2com: En los
casos que no estn resueltos especialmente por este cdigo, se aplicarn las disposiciones del
cdigo civil.-

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

LA COSTITUCION POLTICA DEL ESTADO.
Es la fuente principal del derecho, establece los fundamentos del orden pblico
econmico adems de otras normas vinculadas directa e indirectamente a la actividad de la
empresa. Estos son:
El bien comn: ya en el art. 1 inc. 4 de la CPE prescribe que es finalizada de estado
promover el bien comn, debiendo para ellos crear las condiciones sociales y econmicas
necesarias que hagan posible un desarrollo armnico y equilibrado a todos los integrantes
de cuerpo social.
Reconocimiento de los grupos intermedios: el art. 1 inc. 3 CPE dispone que el estado
reconoce y ampara los grupos a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad u
les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Esta
disposicin constitucional ampara y defiende a la empresa en cuanto esta puede
desarrollar libre y automticamente sus fines, dndole a su vez un rango constitucional a su
actividad, como la expresin ms autntica de los grupos intermedios. No obstante lo

anterior, creemos que la limitacin a esa autonoma y libertad debe encontrarse en los
principios del orden pblico econmico.
Libertad de asociacin: el art. 19 N15 de la CPE asegura a todas las persona, el derecho de
asociarse sin permiso previo. Esta garanta constitucional es un derecho que sustenta toda
la normativa de las sociedades y ha permitido el desarrollo de una importante y variada
legislacin corporativa, que ha regulado el desarrollo del comercio o industria.
Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica: el art. 19 N21 de la CPE garantiza a
todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea
contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulan. Esta disposicin viene a ratificar la facultad del estado para controlar
la actividad de las empresas slo en cuanto no cumplan con estas bases fundamentales,
pudiendo en algunos casos, establecer procedimiento para determinar las circunstancias en
que las empresas , den el desarrollo de su actividad econmica, estn atentando contra
esos principios. Especialmente normas se han dictado para prevenir actividades
empresariales atentatorias contra el orden pblico econmico, tales como los mecanismos
establecidos en la ley 18.525 para verificar en casos de competencia desleal, por distorsin
en el precio de ciertos productos importados.
Derecho a no ser discriminado arbitrariamente en materia econmica: el art. 19 N22 CPE.,
asegura a todas las personas la no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar al
estado y sus organismos en materia econmica. Slo en virtud de una ley se podrn
autorizar beneficios, sea stos directos o indirectos, a favor de algn sector, actividad o
zona geogrfica o gravarlos de alguna manera que pudiera considerarse discriminatoria,
siempre que todo ello no signifique que la discriminacin tenga el carcter de arbitraria. En
esta forma se refuerza el principio de la libre competencia en igualdad de condiciones y se
supera el antiguo esquema en que a travs de franquicias tributarias, subsidios y regmenes
de favor en todo orden, los diversos sectores obtenan ventajas especiales en desmedro del
pas. La CPE ha creado una nueva institucionalidad econmica al consagrar el principio de la
libre iniciativa de los particulares en materia y en el principio de subsidiariedad del estado,
en cuanto a que este no puede, por iniciativa propia realizar actividades que estn dentro
de las funciones de sociedades intermedias, entre ellas contamos a la empresa, salvo que
estas no estuvieren en condiciones de cumplir o realizar por cualquier causa. No obstante
los sealado, el estado y sus rganos podrn desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas, slo si una ley de qurum calificado los autoriza, quedando sujeto, en tal
caso, a la ley comn como a cualquier particular. Esta sujecin de la actividad empresarial
por parte del estado a la ley comn, es una importante fuente de actividad empresarial al
evitarse que los rganos pblicos invadan esferas de accin de la empresa privada (no es
un estmulo, sino que por el contrario, el estado goza de ciertos beneficios cuanto acta a
travs de sus rganos normales). No debemos olvidar que esta aparente liberad casi total
de la empresa y del empresario, lo hacen responsable, an ms, frente a los dictados del
bien comn y del orden pblico econmico.
El derecho de propiedad: La CPE ha optado claramente por una concepcin del hombre
considerado como un ser libre, capaz de ejercer derechos y obligaciones, facultndolo para
ser dueo de los bienes susceptibles de dominio de la sociedad. Ha establecido los
principios bsicos por los que se regula la convivencia social, estableciendo la propiedad
privada de los medios de produccin, transporte, comercializacin y actividad intelectual

privilegiando la iniciativa particular como motor y fuente de la actividad econmica. En el

art. 19 N23 se consagra el derecho o libertad para ser dueo o adquirir el dominio de toda
clase de bienes, excepto aquellos que pertenecen a todos los hombres y a los bienes
sociales. Esta libertad no puede ser total, y es por ello que el estado se reservado derechos
sobre todas las minas existentes en el pas, sin perjuicio de la facultad que tienen los
particulares para explotar esos yacimientos,, en la medida que cumplan con las
disposiciones legales que se exigen a este efecto. Asimismo, el estado se reserva el derecho
de reglamentar la propiedad y el uso de determinados bienes que, por su naturaleza o
peligrosidad puedan resultar lesivos para la normal convivencia y tranquilidad social. As se
ha reglamentado minuciosamente la adquisicin, porte y registro de armas de fuego, y se
ha prohibido el uso y la tenencia de armas de grueso calibre o explosivos, salvo el caso de la
utilizacin de ellos en la minera y en la industria. En el art. 19 N 25 se establece la
propiedad sobre los bienes incorporales que contempla el derecho de autos, para las
creaciones de cualquier naturaleza, denominada propiedad intelectual como asimismo
establece la propiedad industrial que se refiere a las patentes de invencin, modelos de
utilidad, procesos tecnolgicos y marcas. El derecho de propiedad es el fundamento de la
empresa privada y uno de los pilares de sustentacin de toda la normativa de nuestro
derecho comercial econmico.
Otras disposiciones constitucionales que establecen principios de orden econmicos: La ley
fundamental ha elevado a rango constitucional un conjunto de principios relacionados con
actividades de primordial importancia en la vida social, que tienen incidencia en la
normativa qye afecta a la empresa.
Proteccin del entorno: los art. 19 N8 y 24 consagran el derecho que tiene todo
ciudadano a vivir en un ambiente libre de contaminacin, y la obligacin que pesa
sobre el estado de preservar el medio ambiente, como funcin social, garanta
protegida por el recurso de proteccin.
Banco Central: el art. 98 de la CPE otorga una amplia autonoma al Banco Central
y as, le prohbe el otorgamiento de crditos al sector pblico como asimismo, le
niega la posibilidad de garantizar a instituciones pblicas o privadas.

LA COSTUMBRE.La Costumbre cumple en el Derecho Comercial dos roles:

Es Fuente del Derecho, de acuerdo al art. 4 C Com
Es Norma interpretativa, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 6 del C Com

a) Costumbre como Fuente Formal del Derecho: Entendemos por costumbre a la repeticin
constante y uniforme de ciertos hechos, actos o conductas que se realizan con la conviccin de
estar satisfaciendo una necesidad jurdica, que debera ser sancionada por una ley. En otras
palabras, la costumbre es la reiteracin de hechos de una misma especie que satisfacen una
necesidad jurdica. (De Solminihac)
En este sentido, los elementos de la costumbre son dos:

1.- Uno objetivo: cual es la repeticin constante y uniforme de una conducta.

2.- Otro subjetivo: la conciencia de estar cumpliendo con una necesidad jurdica.

- La Costumbre Comercial: Consiste en la reiteracin constante por un largo espacio de tiempo

de hechos uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una localidad
determinada, que suplen el silencio de la ley. (De Solminihac). Son normas de derecho objetivo
creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus
negocios. (Sandoval).
La costumbre nace en el seno de la actividad comercial, a travs de la repeticin en los
contratos de una estipulacin determinada, la que luego de un largo proceso de evolucin, se
sobreentiende aunque las partes no la sealen en forma expresa en el contrato, pasando a ser
de esta manera una norma completamente objetiva que se impone a los contratantes,
siempre que las partes no pacten en forma expresa lo contrario.
El artculo 4 del Cdigo de Comercio reconoce a la costumbre su carcter de fuente formal del
derecho comercial, por cuanto dispone que rige en silencio de la ley, siempre que se cumplan
los requisitos que se desprenden de dicha disposicin.

CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE:
Segn Ley: es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella. Esta costumbre
es la que rige en materia civil, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2 del CC.

Fuera ley: Aquella que rige en silencio de la ley y suple este silencio. La Costumbre
mercantil es un ejemplo de este tipo de costumbre. De acuerdo al artculo 4 del C Com: la
costumbre suple el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen cumplen con los
requisitos que establece el mismo art. 4.

Contra Ley: Aquella que deroga la ley. Este tipo de costumbre no tiene aplicacin en
nuestro derecho.

La costumbre comercial, a diferencia de lo que ocurre en materia civil, rige en silencio de la ley
y no slo cuando la ley se remite a ella. En materia comercial es fuente del derecho y no una
mera regla interpretativa.

REQUISITOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL EN NUESTRO CDIGO DE COMERCIO.El artculo 4 del C Com precisa los requisitos que debe reunir la costumbre para constituirse en
fuente formal del Derecho.
1.- Que los hechos sean uniformes.
2.- Que los hechos que la constituyan sean pblicos.

3.- Que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y
4.- Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debemos agregar a estos requisitos materiales un requisito subjetivo: la opinio iuris, que
consiste en la conviccin o creencia del cuerpo social de que el acomodar su comportamiento
es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador.

LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES:

Las transacciones comerciales internacionales producen sus efectos en diferentes
pases, sujetos a distintas legislaciones con tratamientos administrativos propios de cada pas.
Esta situacin trae consigo una serie de conflictos de interpretacin de ejecucin, etc.
Estas dificultades o conflictos encuentran solucin a travs de las Convenciones y Tratados
Internacionales, facilitando de esta forma el comercio internacional.

CONVENCIONES INTERNACIONALES:
El principio de autonoma de la voluntad ha contribuido a la uniformidad del derecho
comercial internacional, uniformidad que se ha ido materializando a travs de las
Convenciones Internacionales.
Entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado (UNIDROIT) o la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI, ms conocida como UNCITRAL, su sigla en ingls) han desarrollado
una destacada misin en torno a la uniformidad del derecho regulador del Comercio
Internacional.
Cabe destacar la misin de las Naciones Unidas en esta materia, a travs de la CNUDMI o
UNCITRAL que ha dictado Leyes Modelos (Convenciones Internacionales ratificadas por los
pases miembros) entre otras sobre compraventa internacional del Mercancas (Convencin de
Viena), , sobre Letra de Cambio y Cheque (Convencin de Ginebra), la Ley Modelo de Arbitraje
Internacional e incluso sobre comercio electrnico en el ltimo tiempo.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES:

En cuanto a los Tratados Internacionales: son Ley de la Repblica y por ende constituyen
fuente formal del Derecho cuando son ratificados por el Poder Legislativo y cumplidos los
trmites de publicacin.
Como bien sabemos los Tratados Internacionales pueden ser multilaterales o bilaterales,
segn el nmero de estados signatarios.
Chile ha suscrito diversos Tratados Internacionales Multilaterales que regulan materias
mercantiles, a saber:
1.- GATT : Tratado General de Comercio y Tarifas

2.- Tratado de Montevideo de 1980 que cre la ALADI: (Asociacin Latinoamericana de

Integracin).

JURISPRUDENCIA:
A diferencia de lo que ocurre en el Common Law, en los pases de tradicin romanista como el
nuestro, al jurisprudencia es considerada una fuente secundaria del derecho o simplemente
no es considerad una fuente del Derecho.
Sin embargo, la interpretacin y aplicacin de las normas mercantiles la hace el juez, quien
adems en caso de ausencia de ley, debe recurrir a la costumbre o a los usos del trfico, puede
considerarse que, en un mbito limitado, la sentencia del juez puede constituir fuente del
Derecho. El juez si bien no crea normas jurdicas, reconstruye el derecho con nuevas
soluciones.
En Chile la Jurisprudencia ha evolucionado como fuente del Derecho Comercial, especialmente
en lo que dice relacin con organismos especializados de carcter administrativo como la
Fiscala Nacional Econmica y la Comisin Resolutiva, o los fallos dictados en materia
aduanera, tributaria y de derecho de propiedad en materia agrcola y minera.