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El DRAE define el comercio como una negociacin que se hace comprando, vendiendo o
permutando unas cosas con otras.
Esta es una definicin global, que pudiera encerrar o comprender las nociones de comercio tanto
en su aspecto jurdico como en el econmico.
Aspecto econmico: El Profesor Julio Olavarrai define el comercio como aquella rama de
la actividad humana que tiene por objeto la aproximacin de productos al consumidor por
medio del cambio o de las operaciones que tiendan a facilitarle o extenderle
habitualmente, con intencin de lucro y en el tiempo, lugar, calidad y cantidad
convenientes ........... . El profesor citado parte la definicin sealando que aquella rama de
la actividad humana... ya que junto con la actividad comercial encontramos otras como la
extractiva y la industrial.
La actividad comercial tiene como fin ltimo la aproximacin o interposicin entre la circulacin
de la riqueza y el productor y el consumidor, se trata del acercamiento de los productos del
productor al consumidor. Lo que constituye la esencia de la actividad comercial, es el cambio o
las actividades de cambio, que consiste en el hecho de atribuirle una persona, a la cosa que
recibe ms valor que el asignado por aquella que ha debido desprenderse de ella. Ahora bien, el
comerciante, en el ejercicio de esta funcin de intermediacin, presta un servicio que
normalmente debe ser retribuido mediante la obtencin de una ganancia o lucro.
buena f, a la confianza que les garantiza la contraparte. Pero tambin se requiere de rigor, en
el cumplimiento de las obligaciones contradas. Las operaciones mercantiles constituyen una
cadena de actos, se desarrollan unos tras otros: as por ejemplo en las arras en el derecho civil,
a diferencia del Derecho comercial, no permite la retractacin.
b) es progresivo: es un Derecho en constante y permanente evolucin, y legislativamente se
traduce en que es constantemente modificado. Esto, por el desarrollo vertiginoso del
comercio que hace que vayan surgiendo diferentes actos, como por ejemplo el leasing el
factoring, el franchising, etc. (situacin diversa en materia civil).
c) es consuetudinario: por dos razones. 1 por que la costumbre es la primera manifestacin
externa de la necesidad de adecuar el Derecho y las instituciones mercantiles a los nuevos
tiempos. Es frecuente que una determinada institucin mercantil como por ejemplo la letra de
cambio evolucione en la prctica ms all de su regulacin, puesto que fue concebida en un
principio para ejecutar el contrato de cambio, pero despus por su propia evolucin paso a
tener vida propia, siendo hoy materia de los que conocemos como ttulos de crditos. 2
porque la costumbre jurdica constituye fuente formal del Derecho comercial, a diferencia de
lo que sucede en materia civil.
d) es universal: tiene a ser universal, puesto qu el derecho comercial debiera participar de las
caractersticas de su objeto: el comercio, y ste cada vez ms se internacionaliza, se globaliza,
y por ende se hace indispensable universalizar, internacionalizar el Derecho comercial. Hoy se
logra respecto del Derecho martimo (Convenio martimo de Hamburgo).
e) es fragmentario: en cuanto el Derecho comercial slo regula ciertas instituciones, zonas del
Derecho, y por tanto en lo no regulado debe integrarse por el Derecho civil. Art. 2com: En los
casos que no estn resueltos especialmente por este cdigo, se aplicarn las disposiciones del
cdigo civil.-
anterior, creemos que la limitacin a esa autonoma y libertad debe encontrarse en los
principios del orden pblico econmico.
Libertad de asociacin: el art. 19 N15 de la CPE asegura a todas las persona, el derecho de
asociarse sin permiso previo. Esta garanta constitucional es un derecho que sustenta toda
la normativa de las sociedades y ha permitido el desarrollo de una importante y variada
legislacin corporativa, que ha regulado el desarrollo del comercio o industria.
Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica: el art. 19 N21 de la CPE garantiza a
todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea
contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulan. Esta disposicin viene a ratificar la facultad del estado para controlar
la actividad de las empresas slo en cuanto no cumplan con estas bases fundamentales,
pudiendo en algunos casos, establecer procedimiento para determinar las circunstancias en
que las empresas , den el desarrollo de su actividad econmica, estn atentando contra
esos principios. Especialmente normas se han dictado para prevenir actividades
empresariales atentatorias contra el orden pblico econmico, tales como los mecanismos
establecidos en la ley 18.525 para verificar en casos de competencia desleal, por distorsin
en el precio de ciertos productos importados.
Derecho a no ser discriminado arbitrariamente en materia econmica: el art. 19 N22 CPE.,
asegura a todas las personas la no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar al
estado y sus organismos en materia econmica. Slo en virtud de una ley se podrn
autorizar beneficios, sea stos directos o indirectos, a favor de algn sector, actividad o
zona geogrfica o gravarlos de alguna manera que pudiera considerarse discriminatoria,
siempre que todo ello no signifique que la discriminacin tenga el carcter de arbitraria. En
esta forma se refuerza el principio de la libre competencia en igualdad de condiciones y se
supera el antiguo esquema en que a travs de franquicias tributarias, subsidios y regmenes
de favor en todo orden, los diversos sectores obtenan ventajas especiales en desmedro del
pas. La CPE ha creado una nueva institucionalidad econmica al consagrar el principio de la
libre iniciativa de los particulares en materia y en el principio de subsidiariedad del estado,
en cuanto a que este no puede, por iniciativa propia realizar actividades que estn dentro
de las funciones de sociedades intermedias, entre ellas contamos a la empresa, salvo que
estas no estuvieren en condiciones de cumplir o realizar por cualquier causa. No obstante
los sealado, el estado y sus rganos podrn desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas, slo si una ley de qurum calificado los autoriza, quedando sujeto, en tal
caso, a la ley comn como a cualquier particular. Esta sujecin de la actividad empresarial
por parte del estado a la ley comn, es una importante fuente de actividad empresarial al
evitarse que los rganos pblicos invadan esferas de accin de la empresa privada (no es
un estmulo, sino que por el contrario, el estado goza de ciertos beneficios cuanto acta a
travs de sus rganos normales). No debemos olvidar que esta aparente liberad casi total
de la empresa y del empresario, lo hacen responsable, an ms, frente a los dictados del
bien comn y del orden pblico econmico.
El derecho de propiedad: La CPE ha optado claramente por una concepcin del hombre
considerado como un ser libre, capaz de ejercer derechos y obligaciones, facultndolo para
ser dueo de los bienes susceptibles de dominio de la sociedad. Ha establecido los
principios bsicos por los que se regula la convivencia social, estableciendo la propiedad
privada de los medios de produccin, transporte, comercializacin y actividad intelectual
a) Costumbre como Fuente Formal del Derecho: Entendemos por costumbre a la repeticin
constante y uniforme de ciertos hechos, actos o conductas que se realizan con la conviccin de
estar satisfaciendo una necesidad jurdica, que debera ser sancionada por una ley. En otras
palabras, la costumbre es la reiteracin de hechos de una misma especie que satisfacen una
necesidad jurdica. (De Solminihac)
En este sentido, los elementos de la costumbre son dos:
CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE:
Segn Ley: es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella. Esta costumbre
es la que rige en materia civil, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2 del CC.
Fuera ley: Aquella que rige en silencio de la ley y suple este silencio. La Costumbre
mercantil es un ejemplo de este tipo de costumbre. De acuerdo al artculo 4 del C Com: la
costumbre suple el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen cumplen con los
requisitos que establece el mismo art. 4.
Contra Ley: Aquella que deroga la ley. Este tipo de costumbre no tiene aplicacin en
nuestro derecho.
La costumbre comercial, a diferencia de lo que ocurre en materia civil, rige en silencio de la ley
y no slo cuando la ley se remite a ella. En materia comercial es fuente del derecho y no una
mera regla interpretativa.
REQUISITOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL EN NUESTRO CDIGO DE COMERCIO.El artculo 4 del C Com precisa los requisitos que debe reunir la costumbre para constituirse en
fuente formal del Derecho.
1.- Que los hechos sean uniformes.
2.- Que los hechos que la constituyan sean pblicos.
3.- Que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y
4.- Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debemos agregar a estos requisitos materiales un requisito subjetivo: la opinio iuris, que
consiste en la conviccin o creencia del cuerpo social de que el acomodar su comportamiento
es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador.
CONVENCIONES INTERNACIONALES:
El principio de autonoma de la voluntad ha contribuido a la uniformidad del derecho
comercial internacional, uniformidad que se ha ido materializando a travs de las
Convenciones Internacionales.
Entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado (UNIDROIT) o la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI, ms conocida como UNCITRAL, su sigla en ingls) han desarrollado
una destacada misin en torno a la uniformidad del derecho regulador del Comercio
Internacional.
Cabe destacar la misin de las Naciones Unidas en esta materia, a travs de la CNUDMI o
UNCITRAL que ha dictado Leyes Modelos (Convenciones Internacionales ratificadas por los
pases miembros) entre otras sobre compraventa internacional del Mercancas (Convencin de
Viena), , sobre Letra de Cambio y Cheque (Convencin de Ginebra), la Ley Modelo de Arbitraje
Internacional e incluso sobre comercio electrnico en el ltimo tiempo.
JURISPRUDENCIA:
A diferencia de lo que ocurre en el Common Law, en los pases de tradicin romanista como el
nuestro, al jurisprudencia es considerada una fuente secundaria del derecho o simplemente
no es considerad una fuente del Derecho.
Sin embargo, la interpretacin y aplicacin de las normas mercantiles la hace el juez, quien
adems en caso de ausencia de ley, debe recurrir a la costumbre o a los usos del trfico, puede
considerarse que, en un mbito limitado, la sentencia del juez puede constituir fuente del
Derecho. El juez si bien no crea normas jurdicas, reconstruye el derecho con nuevas
soluciones.
En Chile la Jurisprudencia ha evolucionado como fuente del Derecho Comercial, especialmente
en lo que dice relacin con organismos especializados de carcter administrativo como la
Fiscala Nacional Econmica y la Comisin Resolutiva, o los fallos dictados en materia
aduanera, tributaria y de derecho de propiedad en materia agrcola y minera.