O NOVO ENTENDIMENTO DO TCU ACERCA DA APLICAO DE SANES NO

MBITO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (QUANDO APLIC-LO)

THE NEW UNDERSTANDING OF TCU ABOUT SANCTIONS IN
ADMINISTRATIVE CONTRACTS (WHEN IT IS POSSIBLE TO USE IT)
Fbio Mauro de Medeiros
Mestre /Doutorando em Direito Administrativo

SUMRIO - Interpretaes sobre o sistema

sancionatrio
em
contratos
pblicos

entendimento atualizado do TCU equiparao de

Administrao

Administrao
Pblica

consequncias para os scios das empresas em

caso de suspenso temporria e declarao de
inidoneidade para licitar e contratar com o Poder
Pblico tendncia a partir de 2011 de aplicao
sistemtica do art. 87 da Lei de Licitaes (Lei
8.666/93) com os limites do art. 7 da Lei de
Prego como aplicar o novo entendimento a
casos de licitao em andamento.
RESUMO: A partir de 2011, verifica-se com maior clareza um contexto de abuso de
direito de entidades privadas em desfavor da Administrao, este fato levou a novo
entendimento sobre leis que tratam de sanes ao particular em contratos pblicos.
O TCU aderiu ao entendimento do Superior Tribunal de Justia e igualou o
significado dos termos Administrao e Administrao Pblica na Lei 8.666/93.
Alm disso, admitiu a desconsiderao da pessoa jurdica pela Administrao para,
eventualmente, as sanes atingirem scios de empresas que fraudaram licitaes
e apontou uma tendncia de entendimento sobre a existncia de um nico sistema
sancionatrio no mbito da legislao nacional dos contratos pblico resultante da
combinao do art. 87 da Lei 8.666/93 com os limites razoveis criados no art. 7
da Lei de Prego. Apesar das mudanas, a Administrao deve atentar para as
regras do edital original em que o particular foi punido para definir a extenso da
sano, em homenagem aos princpios da segurana jurdica e da vinculao ao
instrumento convocatrio e, assim, no caso concreto, definir a partir de quando
aplicar as regras e a que sancionados aplic-las.
PALAVRA-CHAVE: Art. 7 da Lei de prego. Interpretao. Sano. Contrato
Administrativo. Desconsiderao da Pessoa Jurdica.
ABSTRACT: Since 2011 there was an increase of abuse of rights of private
organizations against the Public Administration. This changed the understanding
about laws regarding sanctions to private parties in public agreements. The TCU
agrees with the Superior Tribunal de Justia and decided that the meaning of
Administration and Public Administration should be the same in Law 8.666/93. In
addition, admitted the disregard of legal entity by the Administration, so that,
eventually, the sanctions reach shareholders of companies that have frauded public
bids, and noted a trend of understanding about the existence of a single disciplinary system
under the national law of public contracts resulting from the combination of art.87 of Law
8.666/93 with the reasonable limits created by art. 7 of the Law n. 10.520/02. Despite the
changes, the Administration should comply with the rules of the original public bid in which a
private party was punished to define the extent of the sanction, in accordance to the principles
of legal certainty and the compliance with the calling instrument and thus, in this case, set
the date from when to apply the rules and to which sanctioned party they should apply.
KEYWORDS: Art. 7 of Lei de Prego. Interpretation. Sanction. Administrative
contract. Disregard of Legal Entity.

Houve, nos ltimos tempos, uma mudana substancial na forma como o

Tribunal de Contas da Unio tem entendido o dever-poder de sancionar aqueles que
contratam com o Poder Pblico atribudo pela Lei Administrao Pblica.
Alguns fatores determinam a mudana: o abuso das empresas particulares
fornecedoras de servios e produtos em relao ao Poder Pblico, a assimilao do
art. 7 da Lei de Prego interpretao regular e a adeso ao entendimento
adotado pelo Superior Tribunal de Justia.
Vamos aos dispositivos legais a serem interpretados:
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a
Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no
contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e
impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no
superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administrao
Pblica
enquanto
perdurarem
os
motivos
determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao
perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser
concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos
prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada
1
com base no inciso anterior.
[...]
3 A sano estabelecida no inciso IV deste artigo de
competncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio Estadual
ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no
respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista,
podendo a reabilitao ser requerida aps 2 (dois) anos de sua
aplicao.
Art. 88. As sanes previstas nos incisos III e IV do artigo anterior
podero tambm ser aplicadas s empresas ou aos profissionais
que, em razo dos contratos regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenao definitiva por praticarem, por meios
dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilcitos visando a frustrar os objetivos da
licitao;
III - demonstrem no possuir idoneidade para contratar com a
Administrao em virtude de atos ilcitos praticados.

Segue o dispositivo da Lei do Prego (10.520/02):

Art. 7 Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua
proposta, no celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar
documentao falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento
da execuo de seu objeto, no mantiver a proposta, falhar ou
fraudar na execuo do contrato, comportar-se de modo inidneo
ou cometer fraude fiscal, ficar impedido de licitar e contratar com a
Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios e, ser
1

Diante da ausncia de prazo expresso, alguns autores sustentam que a penalidade declarao de
inidoneidade tem prazo indeterminado ao menos at cessarem os motivos da punio ou promovida a
reabilitao. Ex: JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos.
13. ed., So Paulo: Dialtica, 2009, p. 605.

descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de

fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo
prazo de at 5 (cinco) anos, sem prejuzo das multas previstas em
edital e no contrato e das demais cominaes legais.

Estes dispositivos esto num contexto em que a Unio Federal impe a seus
agentes, como regra (art. 4, 1 do Dec. 5.450/2005), o uso da modalidade
prego, na forma eletrnica, nas compras de produtos e servios sempre que for
tecnicamente possvel. Ou seja, quase todas as licitaes no mbito federal,
excludas as vendas de objetos e as obras de alguma complexidade, operam-se na
modalidade prego na sua forma eletrnica. Regras similares tm sido adotadas
pelos Estados, a exemplo de So Paulo, que por meio do art. 1, II do Decreto
51.469/2007 adotou formulao semelhante da Unio Federal.
Os dispositivos esto inseridos em leis diferentes e tratam do mesmo assunto
dando tratamento um pouco diferenciado em cada situao.
Duas discusses prvias se impem de modo mais crtico: a da extenso dos
termos administrao e administrao pblica e da interpretao do art. 7 da
Lei de Prego (aplicao isolada ou sistemtica em conjunto com as regras da Lei
8.666/93).
Abrangncia das sanes: Administrao x Administrao Pblica
A diferena entre as sanes declarao de inidoneidade e suspenso
temporria, ou simplesmente suspenso, no so de contedo, mas de extenso,
prazo e competncia2. Como visto acima, no 3 do art. 87 da Lei de Licitaes, a
competncia para aplicar a declarao da inidoneidade so das autoridades
mximas de cada Ministrio ou Secretaria de Estado, ao passo que no h
especificao para as demais sanes. Sendo assim, exceto a declarao de
inidoneidade, todas as sanes podem ser aplicadas pela autoridade mais baixa
para decidir (ordenador de despesa que abre o processo licitatrio) at por fora da
Lei de Processo Administrativo Federal (Art. 17 da Lei 9.784/1999). No h tantas
dvidas acerca do assunto, posicionamento diverso depender de regras especficas
contidas nos regimentos internos de cada instituio.
Quanto ao prazo, a suspenso temporria aplicada at 2 anos (prazo
mximo), enquanto o prazo mnimo da declarao de inidoneidade de 2 anos, no
havendo prazo mximo discriminado na Lei de Licitaes. Os efeitos de ambos so
os mesmos, no poder participar de licitao e nem manter contrato com o Poder
Pblico.
Por fim, a redao da Lei de Licitao usa a expresso Administrao ao se
referir suspenso temporria e Administrao Pblica para se referir
declarao de inidoneidade. O art. 3 da mesma Lei faz definies em seu corpo:
referindo-se Administrao, no seu inciso II, como rgo, entidade ou unidade
administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente. J no
inciso XI, Administrao Pblica significa a administrao direta e indireta da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as
entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder
pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas. Desta forma, a
abrangncia da declarao de inidoneidade alcana toda a Administrao Direta e
Indireta da Federao, enquanto a suspenso fica em aberto dentro dos limites da
definio. H quem entenda que seja sempre rgo, h quem discorde e, conforme
a lei, aplique entidade (ambos os conceitos teem previso legal no art. 2 da Lei de
Processo Administrativo), h quem admita a discricionariedade da autoridade na
escolha no momento da aprovao do edital, este o posicionamento que seria o

MEDEIROS, Fbio Mauro de. Os efeitos das sanes da Lei de Prego em Face dos que Contratam com
o Poder Pblico sobre as Sanes Previamente Existentes na Lei 8.666/93. Revista Trimestral de
Direito Pblico. n. 56, So Paulo: Malheiros, p. 212-229, setembro de 2011.

mais recomendvel. Neste ltimo caso, o elemento limitador seria o momento do

exerccio da discricionariedade momento da publicao do edital3.
Interpretao Isolada X Interpretao Integrada do Art. 7 da Lei de Prego.
J a segunda discusso, diante
interpretaes, a se explorar abaixo:

do

contexto,

admite

trs

possveis

A primeira tese identifica a formulao diferente entre ambas as leis como

uma antinomia, sendo assim, na interpretao, s uma lei pode prevalecer em cada
caso, sendo cada uma delas aplicada isolada e exclusivamente para seus campos
de vigncia. Tal escola sugere um raciocnio excludente em que a Lei 8.666/93
seria lei geral e a Lei 10.520/2002 seria lei especial. O raciocnio estruturado a
partir desta escola seria aplicar as regras da Lei de Prego aos procedimentos
licitatrios4 e aos contratos resultantes da modalidade prego, pois se aplicaria o
critrio de soluo de antinomias em que norma especial prevalece sobre norma
geral5. J, para os contratos resultantes de outras modalidades, aplicar-se-iam as
sanes da Lei 8.666/93. A doutrina, em comentrios Lei de Prego, explora
diretamente a anlise das condutas da Lei 10.520/2002, no deixa claro o
posicionamento quanto possibilidade e grau de integrao do dispositivo mais
recente com os arts. 87 e 88 da Lei de Licitaes. Variao da mesma tese,
tambm por raciocnio de excluso de uma das leis em detrimento da outra,
identifica antinomia e afirma ser possvel a aplicao da norma mais recente (Lei de
Prego)6 em detrimento da mais antiga (critrio cronolgico)7. Por esta
interpretao, s se aplicaria o art. 7 da Lei de Prego licitao nesta
modalidade e contratos dela resultante.
As crticas que podem ser feitas tese exclusivista de uma norma ou outra
regular inteiramente a relao sancionatria particular-Administrao seriam: falta
de racionalidade de ter um sistema sancionatrio para cada modalidade licitatria,
faltaria um nexo lgico e moral para fundamentar a diferenciao entre um e outro
sancionado, ferindo o princpio da igualdade; a aplicao literal e isolada do artigo
7 da Lei 10.520/2002 iguala situaes de gravidade muito diferentes como
retardar ou falhar na execuo do contrato com cometer fraude fiscal. Iguala,
portanto, mero atraso contratual com crime. Neste ltimo aspecto, tal interpretao
pode levar a desconsiderar princpios importantes para o Direito como o da
proporcionalidade e da razoabilidade e aplicar sano draconiana a qualquer caso, o
que poderia levar a uma interpretao inconstitucional da lei.
Outra forma de raciocinar seria a de que a Lei 10.520/2002 teria criado mais
uma sano que pode integrar-se s demais. Se pode haver integrao, no h
antinomia. Neste ponto, tal teoria seria de fcil sustentao, pois o impedimento de
contratar e licitar com o ente federativo que promove a licitao ou fiscaliza o
contrato seria mais rgido que a mera suspenso temporria do art. 87, III da Lei

Ibid.

TIOSSI JUNIOR, Jos Roberto. Sanes no prego durante o certame. Biblioteca Digital Frum de
Contratao e Gesto Pblica - FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 109, jan. 2011. Disponvel em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=71350>. Acesso em: 16 nov. 2011.

O terceiro critrio, dito justamente de lex specialis, aquele pelo qual, de duas normas
incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat
generali. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, So Paulo: Polis, Braslia: UNB, 1989,
p. 95 e 96.

O critrio cronolgico, chamado tambm de lex posterior, aquele com base no qual, entre duas
normas incompatveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori. BOBBIO, Norberto.
Teoria do Ordenamento Jurdico, 1989, pp. 92 e 93
REIS, Paulo Srgio de Monteiro. O Artigo 7 da Lei n 10.520/2002 e as Normas Gerais de Licitaes.
Znite Prego em Destaque 233/133/mar/2005. Disponvel em:
<http://www.institutozenite.com.br/jsp/site/item/Text1Text2AutorDet.jsp?PagAtual=1&Modo=2&IntP
rdcId=1&IntScId=106&IntItemId=44&IntDocId=24574>. Acesso em: 16 novembro 2011.

8.666/93, pois permite um prazo de durao da sano superior quele e,

nitidamente, seria sano mais branda que a declarao de inidoneidade prevista
no art. 87, IV da Lei 8.666/93. Tal concepo adotada em diversos editais. Sendo
assim, uma mesma clusula contratual contemplaria de maneira paulatinamente
mais gravosa 5 sanes e no s as 4 previstas no art. 87 da Lei de Licitaes: a
advertncia; a multa; a suspenso temporria de contratar com o rgo; o
impedimento de licitar e contratar com a Unio, Estado ou Municpio (art. 7 da Lei
de Prego) e a declarao de inidoneidade. Tal concepo parte da premissa de que
ambas as normas so normas gerais, pois tratam de sanes no mbito das
modalidades licitatrias, matrias que so reservadas s normas federais sobre
licitaes e contratos por determinao constitucional (art. 22, XXVII da
Constituio Federal) e, portanto, so passveis de interpretao sistemtica e
conjunta.
Uma nica crtica aplicvel ao caso. mxima do direito que diante da
dvida de qual dispositivo aplicar a um sancionado, aplica-se a de pena mais
branda8. Tomada esta premissa, observa-se que o art. 7 da Lei 10.520/2002
impe o impedimento de licitar e contratar a quem se comportar de modo inidneo
ou a quem comete fraude. Tal frmula, na verdade, seria o mesmo que dizer
cometer inidoneidade, nos termos do art. 87, IV combinado com o art. 88 da Lei de
Licitaes e Contratos. Ao aplicar a mxima de Direito, havendo os termos
inidoneidade e fraude ou suas variaes em ambas as leis, prevaleceria a
penalidade mais branda. Em termos prticos, o art. 7 aboliria a pena de
declarao de inidoneidade, pois a coincidncia de previses e a dvida quanto a
qual dispositivo aplicar levaria todos os casos ao impedimento de contratar e no
redao da declarao de inidoneidade, mais grave. O mesmo raciocnio aplicar-seia ao se comparar a redao do art. 7 da Lei de Prego com o art. 46 da Lei
Orgnica do TCU (Lei 8.443/1992), pois o diploma licitatrio qualifica a fraude como
hiptese de impedimento de contratar e licitar e a norma estruturadora do TCU
qualifica o mesmo comportamento como passvel de declarao de inidoneidade.
Outra forma de pensar tambm discorda da existncia de antinomia. Se um
defeito pode ser atribudo ao disposto no art. 87 da Lei 8.666/93 a ausncia de
uma tipificao mnima, ainda que meramente exemplificativa, deixando ao
administrador toda a interpretao e fixao da medida adequada. Ao contrrio, o
art. 7 da Lei de Prego, na tcnica de redao usada, descreve verdadeiros tipos
administrativos, condutas nas quais incidiro punies. A redao deste ltimo
dispositivo comea com faltas leves e, no final da leitura do artigo, v-se os tipos
mais graves. Portanto, h paulatino agravamento de condutas na prpria leitura do
artigo, embora, aparentemente, imponha uma s sano pela interpretao literal.
Mas se o art. 7 tem justamente o que falta na Lei de Licitaes, um esboo de
tipologia de sancionamento contratual pblico, no h de se falar em contradio
ou antinomia. Os dispositivos se complementam. A resoluo da existncia de duas
redaes para um s fim no se d pela tcnica de retirada de antinomias do
ordenamento, mesmo porque, diante da Constituio, as normas que definem
modalidades licitatrias so sempre normas gerais. Se isto certo, tanto a Lei
8.666/93 como a Lei 10.520/02 so normas gerais, no se aplicando o critrio da
especialidade. Como no h contradio, mas possibilidade de integrao, indevido
o uso do critrio cronolgico em que a norma mais recente prevalece sobre a

Fazem as vezes de norma geral de direito administrativo alguns dos dispositivos do CTN: Art. 112. A
lei tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorvel
ao acusado, em caso de dvida quanto: I - capitulao legal do fato; II - natureza ou s
circunstncias materiais do fato, ou natureza ou extenso dos seus efeitos; III - autoria,
imputabilidade, ou punibilidade; IV - natureza da penalidade aplicvel, ou sua graduao. Para os
que no so adeptos desta tese, regras de hermenutica: Estritamente se interpretam as disposies
que restringem a liberdade humana, ou afetam a propriedade; consequentemente, com igual reserva
se aplica os preceitos tendentes a agravar qualquer penalidade. MAXIMILIANO, Carlos, Hermenutica
e Aplicao do Direito. 19. ed., 9 tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 263.

anterior. O que se desenha no sistema jurdico a integrao plena entre os

dispositivos.
Aplicam-se os dispositivos conforme o mtodo interpretativo
sistemtico e teleolgico. No mtodo sistemtico, verifica-se que os conceitos
adotados no art. 7 da Lei de Prego esto previstos implicitamente j no art. 87 da
Lei de Licitaes (fraude, inidoneidade, etc.). O que a nova lei traz so ajustes
quanto gravidade do comportamento do particular9. J na interpretao
teleolgica, percebe-se o propsito da lei em ambos os dispositivos de punir o
particular inadimplente, no entanto, o princpio da igualdade impe punio igual
para situaes iguais, pois, independentemente da modalidade, ser igualmente
punido o fornecedor em qualquer modalidade licitatria que cause igual dano pela
inadimplncia. A razo de discriminao entre os sancionados na aplicao de
penalidades no pode ser a modalidade licitatria, pois no haveria correlao
lgica entre a aplicao de pena mais severa ou amena entre empresas
exclusivamente em razo da modalidade licitatria. O critrio de discrmen na
punio seria o dano causado ao Poder Pblico, indiretamente ofendendo toda a
coletividade10. Nesta linha interpretativa, os comportamentos ou tipos
administrativos descritos no art. 7 da Lei de Prego podem ser redistribudos entre
as sanes previamente existentes na Lei 8.666/93. Alguns comportamentos do
particular igualam o impedimento de contratar e licitar (art. 7 da Lei de Prego)
com a suspenso temporria do direito de licitar e contratar (art. 87, III da Lei
8.666/93), quando o comportamento do particular for grave nos resultados, mas
mera inadimplncia em termos contratuais. Nas descries de comportamentos
mais graves, o impedimento de contratar e licitar se identifica parcialmente com a
declarao de inidoneidade11 em comportamentos com contedo doloso, que seja
crime ou atente contra a competitividade e razo de ser do Estado, que servir ao
pblico.
Exemplo de clusula padro que adote o ltimo entendimento, redistribuindo os
comportamentos tipificados do art. 7 e os limites de prazo para as 4 sanes previstas na Lei
de Licitaes:
Clusula - A licitante total ou parcialmente inadimplente estar sujeita aplicao das
sanes previstas nos arts. 86, 87 e 88 da Lei Federal n 8.666/93 combinada com o art. 7 da
Lei 10.520/2002, a saber:
a)

advertncia, nas hipteses de execuo irregular de que no resulte

prejuzo para o fornecimento;

Tambm se retira a possibilidade da interpretao sistemtica da prpria letra da lei ao se referir

abstratamente no final do art. 7 da Lei 10.520/02 a atuao da Administrao sem prejuzo das
multas previstas em edital e no contrato e das demais cominaes legais. Admite, portanto, o uso,
em especial, da multa como outra sano possvel e as demais cominaes legais seriam as
disposies do art. 87 da Lei 8.666/93 integradas.

10

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio
discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico,
para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em
funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento
abstratamente existente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo
constitucional. A dizer: guarda ou no harmona com eles. [...] S a conjuno dos trs aspectos
que permite anlise correta do problema. Isto : a hostilidade ao preceito isonmico pode residir em
quaisquer deles. [...]Em sntese: a lei no pode conceder tratamento especfico, vantajoso ou
desvantajosos, em ateno a traos e circunstncias peculiarizadoras de uma categoria de indivduo
se no houver adequao racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se
inserem na categoria diferenciada. BANDEIRA DE MELLO. Celso Antnio, Contedo Jurdico do
Princpio da Igualdade, 3. ed. atualizada, 3 tiragem, So Paulo, Malheiros, 1995. p. 39

11

Interessante o posicionamento que destaco: Mas a sano prpria prevista no art. 7 consiste numa
inidoneidade especfica... JUSTEN FILHO, Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum e
Eletrnico, 2. ed .revista e atualizada, de acordo com a Lei Federal 10.520/2002, So Paulo: Dialtica,
2003. p.188.

b)

multa moratria de 0,5% (cinco dcimos por cento) do valor do contrato

por dia de atraso injustificado na providncia necessria e 1% por dia
aps o 30 dia de atraso acumulada com as multas cominatrias abaixo:

b1) multa de 5% (cinco por cento) do valor do total do contrato por faltas
mdias, assim entendidas aquelas que acarretam transtornos
significativos e, na sua reincidncia, esse percentual ser de 10% (dez
por cento);
b2) multa de 10% (dez por cento) do valor total do contrato, nas hipteses
de inexecuo total, com ou sem prejuzo para o ente pblico
contratante;
c)

suspenso temporria do direito de participar em licitao ou

impedimento de contratar com a entidade licitante e descredenciamento
no SICAF, por prazo no superior a 2 (dois) anos, entre outras, nas
hipteses:

c.1

Convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, no celebrar o

contrato;

c.2

Ensejar injustificado retardamento da execuo de seu objeto,

c.3

No mantiver a proposta,

c.4

Falhar gravemente na execuo do contrato,

c.5

Na reiterao excessiva de mesmo comportamento j punido ou omisso

de providncias para reparao de erros.

d)

declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao

Pblica, por no mnimo 2 anos e, no mximo, pelo prazo de at 5 anos,
entre outros comportamentos e em especial quando:

d.1

Apresentar documentao falsa exigida para o certame,

d.2

Comportar-se de modo inidneo,

d.3

Cometer fraude fiscal,

d.4

Fraudar na execuo do contrato.

Assim como as primeiras teses, esta tambm seria passvel de crticas, pois, lidos os
dispositivos separadamente, afrontaria a letra expressa da lei, sendo vivel esta interpretao
apenas pela aplicao dos princpios da proporcionalidade, da razoabilidade, da interpretao
sistemtica e teleolgica e, ainda, diante de uma interpretao da lei conforme a Constituio.
Vistas as duas questes que afligem a interpretao geral das leis e as 3
potenciais teses acerca do ltimo assunto, passase concepo aplicada pelo
Tribunal de Contas da Unio.
Evoluo do Posicionamento do TCU:
Inicialmente, talvez para evitar possveis abusos de poder por parte de algum
Administrador, o TCU vinha mantendo entendimento restritivo quanto ao mbito de
abrangncia da suspenso temporria do direito de licitar e contratar. Dentre as
figuras admitidas no art. 6, XII da Lei de Licitaes12, o TCU s admitia o uso da
expresso rgo, o que muitas vezes significava que o suspenso temporariamente
poderia contratar com qualquer rgo, exceto com o que aplicou a lei. O
entendimento ento vigente para a Administrao Federal que o rgo coincidia
com o mbito de atuao do ordenador de despesa responsvel pela abertura da
licitao. Exemplificativamente segue excerto de deciso neste sentido:

12

Art. 6 Para os fins desta Lei, considera-se: [...] XII - Administrao - rgo, entidade ou unidade
administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente; [...]

A questo referente inidoneidade para licitar com ente pblico

federal, em razo de a Caixa Econmica Federal ter aplicado
empresa [...] punio de suspenso para licitar por um ano, foi
considerada improcedente, pois a jurisprudncia desta Corte de
Contas tem se firmado no sentido de que a suspenso temporria,
com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, s tem
validade no mbito do rgo que a aplicou. (Grifo Nosso)
Acrdo n 3858/2009 - 2 Cmara - Relator: Ministro Aroldo
Cedraz.

Provavelmente, em razo de caso gritante de imoralidade, em deciso no STJ,

sob a alegao de que a Administrao una, sendo o exerccio do Poder
descentralizado, como argumento principal, da qual se extrai implicitamente que o
particular inadimplente que causa srios prejuzos a um ente da Federao ou sua
Administrao Indireta, potencialmente, poderia causar o mesmo dano a todos os
entes pblicos, decidiu que as expresses Administrao, usada no art. 87, III da
Lei 8.666/93, e Administrao Pblica, usada no art. 87, IV do mesmo diploma, se
equivalem e abrangem todos os entes federativos13. Muitos autores mantm o
mesmo entendimento14.
Ainda, o que est em jogo nas situaes em questo seria o mbito de
aplicao da norma. A suspenso temporria, segundo o antigo entendimento do
TCU, aplicar-se-ia apenas ao rgo que aplicou a sano, j o impedimento de
contratar aplicar-se-ia a toda a entidade ou a toda a esfera federativa em que
esteja o rgo e a inidoneidade aplicar-se-ia a toda a Administrao Pblica,
administrao direta e indireta de todos os entes federativos.
No entanto, ao analisar representao contra clusula do edital de prego
promovido pela INFRAERO, o TCU admitiu vrias inovaes interpretativas: admitiu
a extenso dos efeitos da suspenso a todas as Administraes, a possibilidade de
ampliao da sano a scios da empresa sancionada que tentem burlar a proibio
por meio de participao em outra pessoa jurdica (fraude) e, a despeito de se
tratar de prego, admite apenas as sanes do art. 87 da Lei 8.666/93.
Confiram-se os excertos do histrico acrdo abaixo:
A proibio de contratao de particular que j revelou ser indigno
de ser contratado pela Administrao, descumprindo obrigaes
anteriormente pactuadas, como o caso do particular punido com a
sano prevista no inciso III do art. 87, tem o ntido propsito de
evitar fraudes e prejuzos ao errio.
No procede a ideia de que o legislador tenha deliberadamente
impedido o administrador de evitar tais prejuzos e fraudes. A
Administrao tem a obrigao de evitar a produo de evento que
supe danoso, ante a presena de elementos que permitam formar
fundada convico quanto ao resultado.
[...]
O procedimento licitatrio tem como finalidade primordial selecionar
a proposta mais vantajosa para a Administrao, assim considerada
aquela que melhor abrigar o interesse pblico, cujas principais
diretrizes se consubstanciam na eficincia, na economicidade e na
moralidade.

13

Resp n. 151.567/RJ STJ. ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA LICITAO SUSPENSO

TEMPORRIA DISTINO ENTRE ADMINISTRAO E ADMINISTRAO PBLICA - INEXISTNCIA
IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAO DE LICITAO PBLICA LEGALIDADE LEI 8.66693, ART.
87, INC. III. Relator MINISTRO FRANCISCO PEANHA MARTINS

14

Interpretao extensiva a toda a Administrao Pblica tanto da Federal como da Estadual e

Municipal: JUSTEN FILHO. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 2009, p. 856;
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22. ed., revista, ampliada e
atualizada at 10/07/2009, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. p. 213.

Com base nesse entendimento, depreende-se que as sanes

previstas no art. 87 da Lei 8.666 buscam impelir o particular a
executar o contrato administrativo em observncia princpio da
moralidade pblica e ao interesse pblico, assim como proibir
acesso ao certame licitatrio de particulares cujas condutas tenham
se revelado atentatrias a esses preceitos, como o caso do
particular punido com uma das sanes previstas nos incisos III e
IV do artigo.
[...]
Por fora dos princpios da moralidade pblica, preveno,
precauo e indisponibilidade do interesse pblico, o administrador
pblico est obrigado a impedir a contratao dessas entidades, sob
pena de se tornarem incuas as sanes aplicadas pela
Administrao.
[...]
Em consonncia com o art. 87 da Lei n 8.666/1993, no caso de
inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder
aplicar ao contratado sanes, que vo desde advertncia (inciso I),
multa (inciso II), suspenso temporria de participao em licitao
e impedimento de contratar com a Administrao (inciso III) at
declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administrao Pblica (inciso IV).
3. Nesta oportunidade, o Relator da deliberao contestada pela
Infraero, eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, apresenta
voto revisor, colacionando, inclusive, decises do Superior Tribunal
de Justia, que amparam seu novo entendimento de que a vedao
participao em licitaes e contratao de particular incurso na
sano prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estendese a toda a Administrao direta e indireta.
4. Considerando que ainda no h jurisprudncia consolidada sobre
a matria em discusso, e tendo em vista que a linha defendida
pelo Revisor carrega o nobre propsito de dar proteo
Administrao Pblica e, enfim, ao interesse pblico, no vejo bice
a que esta Corte reveja seu posicionamento anterior, para
considerar legal a insero, pela Infraero, de clusula editalcia
impeditiva de participao daqueles incursos na sano prevista no
inciso III da Lei 8.666/1993, na forma proposta pelo Ministro
Walton Alencar Rodrigues, cujo voto passo a acompanhar.
ACRDO N 2218/2011 TCU 1 Cmara

Interessante notar que o acrdo em que o Tribunal de Contas da Unio

registrou posicionamento favorvel ampliao do entendimento se deu em anlise
de edital de prego (Prego Eletrnico n 107/GLAD-3/SBGL/2009, realizado pela
Infraero) e, a despeito do uso da modalidade prego, o relator faz referncia ao uso
do art. 87 da Lei 8.666/93. Tal fato permite dizer que a tendncia moderna seria a
admisso da terceira tese sobre aplicao de sanes, ou seja, a interpretao
sistemtica e teleolgica dos dispositivos em que o art. 7 fixaria limites s sanes
previamente existentes ou daria elementos para alguma tipificao das sanes do
art. 87 e no se aplicaria isolada e exclusivamente ou como nova sano
independentemente aplicada.
Seria este acrdo isolado? Parece que no. Em caso de julgamento de
pequena empresa que perde esta condio e continua a valer-se da prerrogativa do
empate ficto em sucessivos preges, j houve pronunciamento do TCU. Constatouse com este comportamento que a declarao falsa, ou omisso dolosa, pode ser
qualificada como fraude ou conduta inidnea, situaes descritas no art. 7 da Lei
de Prego, e aquele elevado Tribunal aplicou a penalidade declarao de
inidoneidade (art. 87 da Lei de Licitaes):

Adotamos o posicionamento no sentido de que esta forma de

comprovao da qualificao da licitante como ME ou EPP,
instrumentalizada numa simples declarao, no a exime de
responder por qualquer conduta que implique em falsidade da
declarao (artigo 299, CP), conluio ou qualquer prtica danosa
competitividade no certame (artigo 7, Lei n 10.520/02).
9.1 declarar, com fundamento no art. 46 da Lei n 8.443/1992 e no
inciso IV do art. 87, c/c o inciso III do art. 88 da Lei n 8.666/1993,
a inidoneidade da empresa [...], para licitar e contratar com a
Administrao Pblica, pelo perodo de dois anos, por ter vencido
licitaes
destinadas
exclusivamente

participao
de
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, no obstante
ostentar faturamento bruto superior ao limite previsto no art. 3 da
Lei Complementar n 123/2006;
Acrdo n. 2578/2010- TCU - Plenrio.

Outro fator importante, em razo de uma srie de deveres do Administrador,

mas, sobretudo na promoo do interesse pblico e no respeito ao princpio da
moralidade administrativa, passa a ser o dever da Administrao de evitar a fraude
licitatria devendo verificar no s a condio da empresa licitante, mas da sua
composio societria. Extrai-se do art. 88 da Lei de Licitaes a autorizao para
permitir tal extenso de efeitos (pressupe a notificao tambm do scio como
requisito para o exerccio do direito de defesa). Note-se que tal aplicao de
sanes a terceiros fundamental, como ressaltado no acrdo, para tornar efetiva
a sano e evitar tentativas de fraude sua execuo. Este tipo de medida pela
Administrao j era defendida por Digenes Gasparini em sucessivas obras
coletivas15. Aps a deciso, surgiram outras obras doutrinrias sustentando a
aplicao de penalidades ao scio da empresa para evitar fraudes.16
O posicionamento do TCU, portanto, evoluiu de aplicao da suspenso ao
rgo a toda a Administrao. Interessante notar que, apesar da existncia de
autonomia federativa e possibilidade de aplicao baseada em interpretao
diversa, o TCU tem entendimento de que esta concepo deve atingir tambm as
licitaes promovidas por Estados, Distrito Federal e Municpios que venham a
licitar valendo-se de recursos oriundos da Unio Federal. Se por um lado a
concepo parece afrontar a autonomia federativa, tem-se que a Lei de Licitaes
norma geral em competncia concorrente, sendo editada pela Unio Federal.
Segundo nossa Constituio, o qualificado Tribunal a interpretar a Lei Federal,
advinda da Unio, o Superior Tribunal de Justia (art. 105, III da CF). Logo, a
interpretao do Tribunal de Contas da Unio absolutamente sustentvel e sua
concepo deve ser orientadora dos demais entes federativos.
Por fim, o Tribunal Administrativo adota a extenso da noo de que a
suspenso temporria vai alm dos limites do rgo que o aplica, alcanando todos
os entes pblicos na nova percepo.
A partir de quando se pode adotar tal entendimento?
Extrai-se da histria das leis de licitao17, do ensinamento doutrinrio18 e da
expressa redao dos arts. 3 e 41 da Lei 8.666/9319, que princpio das licitaes
15

GASPARINI, Digenes. Disregard Administrativa pp.181- 210 in WAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da
Costa (org.). Direito Pblico: Estudos em Homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004. GASPARINI, Digenes. Desconsiderao Administrativa da Pessoa Jurdica
pp.191- 220 in MARINELA, Fernanda; BOLZAN, Fabrcio (orgs.). Leituras Complementares de Direito
Administrativo: Advocacia Pblica, 2. ed., revista e atualizada, Salvador: Juspodivm , 2010.

16

DOTTI, Marins Restallo; PEREIRA JNIOR, Jess Torres - A Desconsiderao da Personalidade

Jurdica em Face de Impedimentos para Participar de Licitaes e Contratar com a Administrao
Pblica: Limites Jurisprudenciais. in Revista da AGU, Ano IX, n. 27, Braslia DF, jan./mar. de 2012,
p. 233-276.

17

Art 3 do Decreto-Lei 2.300/1986: A licitao destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para

o da vinculao ao instrumento convocatrio, norma que orienta a soluo dos

casos em apreciao. Tradicionalmente se aponta que o edital a lei da licitao,
envolvendo a relao jurdica entre a Administrao e o particular at o
exaurimento de seus efeitos, ou seja, at que se encerre o contrato administrativo
decorrente da licitao em que foi usado o edital.
Se esta premissa correta, no s as vantagens e as prerrogativas do Poder
Pblico so mantidas at o exaurimento da relao, como tambm as regras de
eventual sancionamento. No por outra razo que o prprio Tribunal de Contas
recomenda a definio clara das hipteses e definio de sanes em edital e
contrato a fim de evitar discusses sobre a possibilidade de sua aplicao aps
iniciado o conflito de interesses:
Preveja, tanto no edital quanto no respectivo contrato, situaes
claras para aplicao das penalidades, estabelecendo gradaes
entre as sanes de acordo com o potencial de leso que poder
advir de cada conduta a ser apenada, em ateno ao disposto no
art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei no 8.666/1993.
Acrdo 137/2010 Primeira Cmara

A ideia, portanto, criar regras estveis que deem previsibilidade s relaes

jurdicas, ressalvados os ntidos casos de abuso de direito ou de m-f. A um s
tempo, a vinculao ao instrumento convocatrio estrutura as regras do certame
a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio,
do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos. Art. 41. A Administrao no pode descumprir as
normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
18

19

Nem se compreenderia que a administrao fixasse no edital a forma e o modo de participao dos
licitantes e no decorrer do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse do estabelecido,
ou admitisse documentao e proposta em desacordo com o solicitado. O edital a lei interna da
licitao, e, como tal, vincula a seus termos tanto os licitantes como a Administrao que o expediu
(art. 41). MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 27. ed., atualizada, So Paulo:
Malheiros, 2002, p.263. O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio obriga a Administrao
a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame,
como, alis, est consignado no art. 41 da Lei 8.666. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
Direito Administrativo, 28. ed., revista e atualizada at a EC67, de 22.12.2010, So Paulo: Malheiros,
2011, p. 542. O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio (edital, carta-convite), previsto
no art. 3 do Estatuto Federal de Licitatrio, submete tanto a Administrao Pblica licitante como os
interessados na licitao, os proponentes, rigorosa observncia dos termos e condies do edital ou
da carta-convite. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo, 14. ed., revista, So Paulo: Saraiva,
2009, p. 488. G) vinculao ao instrumento convocatrio o edital e a carta-convite so os
instrumentos convocatrios da licitao e contm as regras a serem seguidas no processo licitatrio e
muitas que nortearo o futuro contrato. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 13 edio
revista e atualizada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 188. Quando a Administrao
estabelece, no edital ou na carta-convite, as condies para participar da licitao e as clusulas
essenciais do futuro contrato, os interessados apresentaro suas propostas com base nesses
elementos; ora, se for aceita a proposta ou celebrado o contrato com desrespeito s condies
previamente estabelecidas, burlados estaro os princpios da licitao, em especial o da igualdade
entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poder ser prejudicado pela
melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou. O princpio da vinculao ao
instrumento convocatrio (edital, carta-convite), previsto no art. 3 do Estatuto Federal de Licitatrio,
submete tanto a Administrao Pblica licitante como os interessados na licitao, os proponentes,
rigorosa observncia dos termos e condies do edital ou da carta-convite. DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella de. Direito Administrativo. 24. ed., So Paulo: Atlas, 2011, p. 367. O instrumento
convocatrio que ser, conforme a modalidade de licitao, um edital ou um convite serve no
apenas de guia para o processamento da licitao, como tambm de parmetro para o futuro
contrato. Ele a lei do caso, aquela que ir regular a atuao tanto da Administrao Pblica quanto
dos licitantes. FURTADO, Lucas Rocha, Curso de Direito Administrativo, Belo Horizonte, Frum, 2007,
p.416.
Art 3 da Lei 8.666/93: A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da
isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos
que lhes so correlatos.

como define o regime jurdico de toda a relao contratual pblica, propiciando

condies para a segurana jurdica20 na relao concreta. H a manuteno de um
equilbrio entre as partes, mesmo sendo o Estado a parte prevalente, segundo a lei
e clusulas exorbitantes que lhe so inerentes.
Certo que a sano ao particular deve ser definida e aplicada no ao talante
do Administrador, mas previamente definida nos termos do edital ou contrato em
que se deu a punio, nos termos preconizados pelos princpios da segurana
jurdica e da vinculao ao instrumento convocatrio.
Nestes termos, recomendvel a redao de clusulas editalcias conforme o
entendimento do TCU para novos editais e contratos pblicos. Mas, o que fazer com
os j sancionados, portanto, os j apenados e em situao pendente de habilitao
ou desabilitao em licitaes em andamento?
Vislumbram-se trs situaes segundo a disposio do edital original em que
se deu a punio:
Na clusula relativa a sanes, utiliza-se do termo rgo ou do nome do
rgo licitante no que diz respeito sano suspenso temporria (art.
87, III combinado com o artigo 3, VI da Lei 8.666/93);
Na clusula relativa a sanes, utiliza-se do termo entidade ou do
ministrio (ou Secretaria de Estado) no que diz respeito sano
suspenso temporria (art. 87, III combinado com o artigo 3, VI da Lei
8.666/93);
Na clusula relativa a sanes, faz referncia abstrata lei sem definir
abrangncia ou utiliza o termo Administrao ao supostamente definir
a abrangncia.
Para cada situao, so previsveis consequncias diversas para a habilitao
atual do licitante punido anteriormente.
Se utilizado no edital original a frmula rgo ou o nome do rgo
(Superintendncia da Receita Federal, Delegacia do Trabalho da cidade tal,
Departamento de Polcia de Ribeiro Preto), a sano fica adstrita ao prprio rgo,
no havendo qualquer restrio ao particular em licitaes promovidas por
terceiros.

20

Ora bem, sabido e ressabido que a ordem jurdica corresponde a um quadro normativo proposto
precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemo, o que devem ou o
que podem fazer, tendo em vista as ulteriores consequncias imputveis a seus atos. O direito
prope-se a ensejar uma certa estabilidade, um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da o
chamado princpio da segurana jurdica, o qual, bem por isso, se no o mais importante dentre
todos os princpios gerais de Direito, , indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os
institutos da prescrio, da decadncia, da precluso (na esfera processual), do usucapio, da
irretroatividade da lei, do direito adquirido, so expresses concretas que bem revelam esta profunda
aspirao estabilidade, segurana, conatural ao Direito. Tanto mais porque inmeras dentre as
relaes compostas pelos sujeitos de direito constituem-se em vista do porvir e no apenas da
imediatidade das situaes, cumpre, como inafastvel requisito de um ordenado convvio social, livre
de abalos repentinos e surpresas desconcertantes, que haja uma certa estabilidade nas situaes
destarte constitudas. Esta segurana jurdica coincide com uma das mais profundas aspiraes do
Homem: a da segurana em si mesma, a da certeza possvel em relao ao que o cerca, sendo esta
uma busca permanente do ser humano. a insopitvel necessidade de poder assentar-se sobre algo
reconhecido como estvel, ou relativamente estvel, o que permite vislumbrar com alguma
previsibilidade o futuro; ela, pois, que enseja projetar e iniciar, conseqentemente e no
aleatoriamente, ao mero sabor do acaso , comportamentos cujos frutos so estveis a mdio e
longo prazo. Dita previsibilidade , portanto, o que condiciona a ao humana. Esta a normalidade
das coisas. [...] Por fora mesmo deste princpio (conjugadamente com os da presuno de
legitimidade dos atos administrativos e da lealdade e boa-f), firmou-se o correto entendimento de
que orientaes firmadas pela Administrao em dada matria, no podem, sem prvia e pblica
notcia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situao dos
administrados ou denegar-lhes pretenses, de tal sorte que s se aplicam aos casos ocorridos depois
de tal notcia. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo. p. 124-125.

Se utilizado o termo entidade ou apontado um rgo maior no qual est

contido o rgo punitivo, o sancionado fica proibido de participar das licitaes de
toda a entidade (Unio Federal, Municpio de Guarulhos, Caixa Econmica Federal,
Petrobrs, etc.) ou ao rgo como um todo em que foi sancionado (aplicada a
sano pela delegacia da Receita abrange-se toda a Receita Federal; aplicada a
sano pela destacamento da Polcia Militar de Campos, a toda a Polcia Militar do
Estado Rio de Janeiro, por exemplo), podendo contratar com outras pessoas
jurdicas diversas da que aplicou a sano. Note-se que tal formulao de aplicao
da suspenso ao conjunto a que pertence o sancionador (Polcia Federal ao invs de
Ministrio da Justia ou Unio), em aplicao da lei, nada mais do que o uso do
brocardo jurdico em que quem pode o mais, que seria definir a aplicao da
penalidade a toda a Administrao, pode o menos21, que seria a aplicao da
suspenso a apenas um ministrio, aos rgos do poder executivo, a todos as
agncias do Banco do Brasil no Estado de So Paulo, etc. Portanto, se aplicada a
sano no contexto do termo entidade ou um rgo abrangente, seria possvel ao
particular participar de licitaes promovidas por outras entidades ou outros
rgos.
Por fim, se a formulao original do edital em que se deu a punio fez
referncia genrica ao art. 87 da Lei 8.666/93 ou reproduziu seu texto com
referncia ao termo Administrao, poder-se-ia, salvo situao concreta que
induza ao contrrio (no texto do edital, do contrato ou do registro da punio),
aplicar automaticamente o novo entendimento do TCU. Relembre-se que a nova
concepo j existia na Administrao (caso da Infraero e outros Brasil afora) e
passou a ser reconhecido como no passvel de punio administrativa pelo rgo
mximo interpretativo da legitimidade da atuao administrativa da Unio - TCU.
Em outras palavras, o entendimento j existia na doutrina; em editais; em rgos
jurdicos da Administrao; no Superior Tribunal de Justia, que tem como funo
precpua fixar o entendimento sobre leis federais; logo, o que ocorrera foi a sua
expressa adoo pelo TCU que permitiu que a Administrao como um todo venha
a adot-lo com vistas preveno a fraudes. O entendimento do Tribunal,
portanto, tem carter declaratrio e no constitutivo, podendo este ser aplicado
sempre que as redaes das sanes nos editais originais a se aplicar sejam
compatveis com a concepo ora adotada.
Note-se que originalmente a mudana de concepo parecia ser categrica e
impassvel de consideraes pela Administrao. No entanto, deve-se observar
como decorrncia da justia, da segurana jurdica (do ato jurdico perfeito previso s no edital e do direito adquirido - previso no contrato)22, da
vinculao ao instrumento convocatrio, portanto, na aplicao do chamado direito
intertemporal, a considerao de qual era a penalidade originalmente prevista e
no a aplicao mais grave e posterior que deve prevalecer. Embora no tenha
identificado tratar-se de um problema de intertemporalidade, h acrdo do TCU
que identifica o problema e pelo princpio da vinculao ao instrumento
convocatrio, manda anular a aplicao da penalidade mais grave, conforme seu
21

Utilizao dos brocardos jurdicos em hermenutica: Non debet cui plus ciet, quod minus est non
licere. In eod quod plus est semper inest et minus: Quem pode o mais, pode o menos,
(Literalmente: Aquele a quem se permite o mais, no deve-se negar o menos. No mbito do mais
sempre se compreende tambm o menos.) MAXIMILIANO, Hermenutica e Aplicao do Direito, 2005,
p. 200.

22

Sobre o assunto consultar: PORCHAT, Reynaldo. Da retroactividade das leis civis. So Paulo: Duprat,
1909. MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroactividade das leis. 2. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1955. GABBA, Carlo Francesco. Teoria della retroativit delle leggi. 2 ed.,
riveduta e accresciuta dallautore com riguardo alla pi recente giurisprudenza. Torino: Unione
Tipogrfico-Editrice, 1884. v. 1. FRANA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito
adquirido. 6. ed., rev. e atual. do Direito intertemporal brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2000. RAMOS,
Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2003. MEDEIROS, Fbio Mauro de. Extino do Ato Administrativo em Razo da Mudana de
Lei Decaimento, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2009.

prprio entendimento, em caso de empresa punida em certos limites que no pode

ser aplicado imediatamente a novas Licitaes:
[...] a preservao do que foi inicialmente publicado me parece a
melhor soluo, ante o princpio da vinculao ao instrumento
convocatrio, expresso no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993.
O Tribunal, ento, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar
procedente a Representao;
[...]
b) determinar UFAC que: adote as medidas necessrias para
anular a deciso que desclassificou a proposta de preos da
empresa (XXXXXXXX) Ltda., no mbito das Concorrncias 13, 14 e
15/2011, aproveitando-se os atos at ento praticados.
Acrdo n. 902/2012-Plenrio, 18.4.2012

V-se que a nova interpretao est se instalando, porm, enquanto houver

contratos e punies decorrentes de editais baseados na concepo anterior,
haver a necessria considerao ou ponderao do que se deve aplicar ao caso
concreto.
CONCLUSO
Diante do exposto acima, a partir de 2011, com o novo entendimento do TCU,
verifica-se uma reao ao contexto de abuso de direito de entidades privadas em
desfavor da Administrao, logo, reao contrria tambm ao administrado afetado
pela inadimplncia. O TCU leva a uma evoluo de entendimentos sobre leis em
que, at ento, no se havia firmado o entendimento preciso de seu significado.
A Crte de Contas percebeu que muitas dificuldades administrativas decorrem
da inadimplncia de particulares e das dificuldades de executar as decises da
Administrao. Logo, veio a aderir ao entendimento do Superior Tribunal de Justia
no sentido de que uma vez que o particular contratado inadimplente quebra a boaf, abala a prpria moralidade pblica, ameaando todo e qualquer rgo ou
entidade pblica, merecendo o autor do ilcito uma sano proporcional ao risco que
traz a todos os entes pblicos da Federao. Assim, igualou o significado dos
termos Administrao e Administrao Pblica.
Neste contexto, o TCU no se limitou ao primeiro tema, admitiu a extenso
dos efeitos da sano aos particulares que determinaram a inadimplncia danosa
contra o Poder Pblico, nos termos permitidos pelo art. 88 da Lei 8.666/93. Alm
disso, apontou a tendncia de entendimento sobre a situao de sistema
sancionatrio no mbito da legislao nacional dos contratos pblico, que a
existncia de um nico sistema resultante da combinao do art. 87 da Lei
8.666/93 com os limites razoveis e esboo de tipificao criados no art. 7 da Lei
de Prego.
Embora o entendimento venha a modernizar o sistema de contratao
pblica, o regime nacional de aplicao de sanes administrativas, o regime de
interpretao mais benfica ao infrator de regras, as prprias regras sobre
sancionamento nas leis, regulamentos e editais apontam para a aplicao paulatina
da nova interpretao, recomendando a adoo do novo entendimento aos novos
editais. Porm, no caso das licitaes em andamento, deve-se atentar para as
regras do edital original em que o particular foi punido para, a partir dele, em
homenagem aos princpios da justia, da segurana jurdica e da vinculao ao
instrumento convocatrio, definir-se a extenso da sano para o caso concreto.

REFERNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3.ed.,
atualizada, 3 tiragem, So Paulo, Malheiros, 1995.
______. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. revista e atualizada at a EC 67, de
22.12.2010, So Paulo: Malheiros, 2011.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. So Paulo: Polis, Braslia: UNB, 1989.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Revista,
ampliada e atualizada at 10/07/2009, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011.
DOTTI, Marins Restallo; PEREIRA JNIOR, Jess Torres. A Desconsiderao da
Personalidade Jurdica em Face de Impedimentos para Participar de Licitaes e Contratar
com a Administrao Pblica: Limites Jurisprudenciais. In Revista da AGU, Ano IX, n. 27,
Braslia DF, jan./mar de 2012, p. 233-276.
FRANA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 6. ed., rev. e
atual. Do Direito intertemporal brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2000.
FURTADO, Lucas Rocha, Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte, Frum, 2007.
GABBA, Carlo Francesco. Teoria della retroativit delle leggi. 2. ed. riveduta e accresciuta
dallautore com riguardo alla pi recente giurisprudenza. Torino: Unione Tipogrfico-Editrice,
1884. v. 1.
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 14. ed., revista, So Paulo: Saraiva, 2009.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13. ed.
So Paulo: Dialtica, 2009.
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Fbio Mauro de Medeiros

Mestre /Doutorando em Direito Administrativo pela PUC/SP