UMA LEITURA HERMENUTICA DAS CARACTERSTICAS

DO NEOCONSTITUCIONALISMO
A HERMENEUTICAL READING ON NEW CONSTITUTIONALISM

Lenio Luiz Streck1

Professor da Unisinos/RS e Unesa/RJ

RESUMO: O presente artigo traz
uma introduo, descrio e crtica do
neoconstitucionalismo, entendido este
como o movimento que procura, a partir
das constituies estabelecidas aps
o segundo ps-guerra, reaproximar
direito e moral, oferecendo uma
resposta ao fracasso do positivismo.
Sendo assim, pretendo primeiro me
distanciar deste movimento; aps,
mostrar as diversas falhas na sua crtica
muito simplificada ao positivismo e
realizando; e, por fim, fazer uma nova
leitura sobre este fenmeno, a partir de
uma viso hermenutica.
PALAVRAS-CHAVE: Hermenutica;
direito constitucional; neoconstitu
cionalismo; positivismo.
ABSTRACT: The present paper brings
an introduction, description and critique
of the new constitutionalism, understood
as a movement that based on post-WWII
1

constitutions wishes to reconcile law

and morality, offering an answer against
positivisms failure. In this sense, I intend
to distance myself from this movement and
then show the failure of its followers on their
critique of positivism. In the end, I intend to
provide a new reading on this phenomenon,
after a hermeneutical point of view.
KEYWORDS: Hermeneutics; constitutio
nal law; new constitutionalism; positivismo.
SUMRIO: Introduo; I Ainda
e sempre a questo do positivismo;
II Su
perao do positivismo?;
III As ditas caractersticas do neoconstitucionalismo; Aportes finais;
Referncias.
SUMMARY: Introduction; I Still the
problem of positivism; II Overcoming
positivismo?; III The so said characteristics
of the new constitutionalism; Final
observations; References.

Doutor em Direito (UFSC), Ps-Doutor em Direito (Universidade de Lisboa), Procurador de Justia/RS.

Professor Visitante da Universidades Javeriana (CO), Roma TRE (IT) e FDUC (PT), Membro
Catedrtico da ABDCONST Academia Brasileira de Direito Constitucional, Presidente de Honra do
IHJ Instituto de Hermenutica Jurdica.

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Doutrina Nacional

INTRODUO

m tempos ps-positivistas ou de fortes crticas aos diversos

positivismos , absolutamente relevante discutirmos as condies
de possibilidade que a teoria do direito possui para construir
respostas aos grandes dilemas surgidos com o advento do assim denominado
neoconstitucionalismo.
nesse sentido que, j de pronto, preciso ter presente que o termo
neoconstitucionalismo incorpora em si uma pliade de autores e posturas tericas
que nem sempre podem ser aglutinadas em um mesmo sentido. A cincia
poltica norte-americana, por exemplo, chama de new constitucionalism os
processos de redemocratizao que tiveram lugar em vrios pases da chamada
modernidade perifrica nas ltimas dcadas. Entre esses pases possvel citar o
Brasil, a Argentina, os pases do leste europeu, a frica do Sul, entre outros2. J,
no caso da teoria do direito, possvel elencar uma srie de autores, espanhis e
italianos principalmente, que procuram enquadrar a produo intelectual sobre
o direito a partir do segundo ps-guerra como neoconstitucionalismo, para se
referir a um modelo de direito que j no professa mais as mesmas perspectivas
sobre a fundamentao do direito, sobre sua interpretao e sua aplicao, no
modo como eram pensadas no contexto do primeiro constitucionalismo e do
positivismo predominante at ento. Assim, jusfilsofos como Ronald Dworkin
e Robert Alexy (entre outros) representariam, na sua melhor luz, a grande
viragem terica operada pelo neoconstitucionalismo.
Minha obra, neste contexto, por vezes se aproximava dessa leitura sobre
os movimentos que marcaram o direito no segundo ps-guerra, porm, sempre
marcada por uma profunda diferena: o modo como se pensava e se procurava
dar solues para o problema da interpretao do direito. No meu caso, minha
filiao s filosofias que redescobriram a hermenutica ainda na primeira
metade do sculo XX (no caso, a fenomenologia hermenutica e a hermenutica
filosfica) sempre me colocou margem de algumas das principais concluses
apuradas pela grande maioria dos tericos do neoconstitucionalismo. Isso porque
nunca consegui concordar com o modo de encarar a relao entre direito e moral
ou o problema da interpretao e da aplicao do direito nos termos propostos
pelo neoconstitucionalismo. Assim, se em um primeiro momento houve uma
2

Por todos, conferir: HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicializao da poltica pura no
mundo. Revista de Direito Administrativo, n. 251, p. 139-175, maio/ago. 2009.

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aproximao entre a minha proposta terica e o neoconstitucionalismo, isso se deu

muito mais por uma questo nominal do que propriamente real.
Explico: em nenhum momento me filiei aos postulados tericos provenientes
da teoria da argumentao, que veem uma relao de complementariedade entre
o direito e a moral. Tampouco fui partidrio da frmula/regra da ponderao
como modelo privilegiado de realizao do direito atravs dos princpios. Na
verdade, em minhas pesquisas, sempre desenvolvi uma atividade crtica em
relao a ambos os fatores.
Tambm nunca pude concordar com aquelas propostas neoconstitucio
nalistas que procuravam desenvolver uma verso mais analtica do fenmeno
jurdico, uma vez que minha filiao hermenutica me atirava inexoravelmente
no cho da histria e da necessidade de dar conta da tradio sobre a qual
repousa o fenmeno jurdico (algo que passa ao largo das preocupaes de uma
teoria de matriz analtica). Assim, no contexto do que pode ser entendido por
neoconstitucionalismo, minhas ideias sempre representaram muito mais uma
atitude de crtica do que de associao ou defesa de seus postulados.
Nesse sentido, torna-se necessrio afirmar que a adoo do nomen juris
neoconstitucionalismo certamente motivo de ambiguidades tericas e at
de mal entendidos. Reconheo, porm, que, em um primeiro momento, foi de
importncia estratgica a importao do termo e de algumas das propostas
trabalhadas pelos autores da Europa Ibrica. Isto porque o Brasil ingressou
tardiamente nesse novo mundo constitucional, fator que, alis, similar
realidade europeia, que, antes da segunda metade do sculo XX, no conhecia o
conceito de constituio normativa j consideravelmente decantada no ambiente
constitucional estadunidense. Portanto, falar de neoconstitucionalismo implicava
ir alm de um constitucionalismo de feies liberais que, no Brasil, sempre foi
um simulacro em anos intercalados por regimes autoritrios em direo a um
constitucionalismo compromissrio, de feies dirigentes, que possibilitasse, em
todos os nveis, a efetivao de um regime democrtico em terrae brasilis.
Destarte, passadas mais de duas dcadas da Constituio de 1988, e levando
em conta as especificidades do Direito brasileiro, necessrio reconhecer que
as caractersticas desse neoconstitucionalismo acabaram por provocar condies
patolgicas, que, em nosso contexto atual, acabam por contribuir para a corrupo
do prprio texto da Constituio. Ora, sob a bandeira neoconstitucionalista,
defende-se, ao mesmo tempo, um direito constitucional da efetividade; um
direito assombrado pela ponderao de valores; uma concretizao ad hoc da
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Constituio e uma pretensa constitucionalizao do ordenamento a partir

de jarges vazios de contedo e que reproduzem o prefixo neo em diversas
ocasies, tais quais: neoprocessualismo [sic] e neopositivismo [sic]. Tudo porque,
ao fim e ao cabo, acreditou-se ser a jurisdio responsvel pela incorporao
dos verdadeiros valores que definem o direito justo (vide, nesse sentido, as
posturas decorrentes do instrumentalismo processual).
Desse modo, fica claro que o neoconstitucionalismo representa apenas a
superao no plano terico-interpretativo do paleo-juspositivismo (como bem
lembra Luigi Ferrajoli), na medida em que nada mais faz do que afirmar as
crticas antiformalistas deduzidas pelos partidrios da escola do direito livre,
da jurisprudncia dos interesses e daquilo que a verso mais contempornea
desta ltima, da jurisprudncia dos valores.
Portanto, possvel dizer que, nos termos em que o neoconstitucionalismo
vem sendo utilizado, ele representa uma clara contradio, isto , se ele expressa
um movimento terico para lidar com um direito novo (poder-se-ia dizer,
um direito ps-Auschwitz ou ps-blico, como quer Mrio Losano), fica
sem sentido depositar todas as esperanas de realizao desse direito na loteria
do protagonismo judicial (mormente levando em conta a prevalncia, no campo
jurdico, do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia).
Assim, reconheo, j na introduo da nova edio de Verdade e
consenso3, que no faz mais sentido continuar a fazer uso da expresso
neoconstitucionalismo para mencionar aquilo que essa obra pretende apontar:
a construo de um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma
constituio normativa e da integridade da jurisdio.
Em suma: para efeitos destas reflexes, nomearei o meu lugar de fala
como Constitucionalismo Contemporneo (com iniciais maisculas) para me
referir ao movimento que desaguou nas constituies do segundo ps-guerra
e que ainda est presente em nosso contexto atual, evitando os mal entendidos
que permeiam o termo neoconstitucionalismo.

I AINDA E SEMPRE A QUESTO DO POSITIVISMO

A partir de campos diferentes do conhecimento, possvel, j de pronto,
separar o velho e o novo no direito. Em outras palavras, se no h segurana
para apontar as caractersticas de uma teoria efetivamente ps-positivista e
3

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

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neoconstitucional, h, entretanto, condies para que se possa dizer o que no

e o que no serve para a contempornea teoria do direito, mormente em
pases com sistemas e ordenamentos jurdicos complexos.
Mas o que a hermenutica na leitura que proponho a partir de Verdade
e consenso e Hermenutica jurdica e(m) crise4, imbricando Gadamer e Dworkin
pode contribuir para a compreenso desse novo constitucionalismo? Quais
os pontos de encontro entre as anlises hermenuticas e aquelas advindas do
terreno da(s) teoria(s) da argumentao? Ou, do mesmo modo, qual a ligao
entre a hermenutica e as teorias discursivas compreendidas lato sensu?
Diferenas parte e sobre essas falarei mais adiante , uma coisa certa:
sob o novo paradigma constitucional (do segundo ps-guerra), o mundo prtico
passou a importar os juristas. O direito j no seria mais o mesmo. O direito j
no poderia mais ser epitetado e/ou acusado de ser uma mera racionalidade
instrumental ou um instrumento destinado proteo dos interesses das
classes dominantes, resultado das duas fases do legalismo, do nascedouro
da modernidade ao direito contemporneo. As questes morais, polticas e
econmicas rejeitadas pelo positivismo jurdico passaram a fazer parte da
preocupao da comunidade jurdica.
Lembremos que, historicamente, as teorias positivistas do direito
recusaram-se a fundar suas epistemologias em uma racionalidade que desse
conta do agir propriamente dito (escolhas, justificaes, etc.). Como alternativa,
estabeleceram um princpio fundado em uma razo terica pura: o direito, a partir
de ento, deveria ser visto como um objeto que seria analisado segundo critrios
emanados de uma lgica formal rgida. E esse objeto seria produto do prprio
sujeito do conhecimento. Da o papel do sujeito solipsista (Selbstschtiger).
Para o positivismo jurdico (clssico), pouco importava colocar em
discusso no campo d(e um)a teoria do direito questes relativas legitimidade
da deciso tomada nos diversos nveis do poder estatal (Legislativo, Executivo
ou Judicial). No fundo, operou-se uma ciso entre validade e legitimidade, sendo
que as questes de validade seriam resolvidas atravs de uma anlise lgico-semntica dos enunciados jurdicos5, ao passo que os problemas de legitimidade
que incluem uma problemtica moral deveriam ficar sob os cuidados de uma
4

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011; STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit.

Veja-se a umbilical relao/ligao entre o positivismo normativista e as teorias analticas da

linguagem.
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teoria poltica que poucos resultados poderiam produzir, visto que esbarravam
no problema do pluralismo de ideias presente em um contexto democrtico, o
que levava, inexoravelmente, a um relativismo filosfico (essa problemtica se
gravou em pases com grandes perodos de ausncia de democracia, como o
Brasil).
Por certo, a pretenso das teorias positivistas era oferecer comunidade
jurdica um objeto e um mtodo seguro para produo do conhecimento
cientfico no direito. Isso levou de acordo com a atmosfera intelectual da poca
(problemtica que, entretanto, ainda no est superada) a uma aposta em
uma racionalidade terica asfixiante que isolava/insulava todo contexto prtico
de onde as questes jurdicas realmente haviam emergido. Melhor dizendo,
essa racionalidade terica possibilitou e continua a possibilitar a entender
o direito em sua autnoma objetividade. Repetindo o que j foi dito
anteriormente: os fatos sociais, os conflitos, enfim, a faticidade, no faziam parte
das preocupaes da teoria do direito. Portanto, ironicamente, a pretenso
estabilizadora e cientificizante do positivismo jurdico acabou por criar uma
babel resultante da separao produzida entre questes tericas e questes
prticas, entre validade e legitimidade, entre teoria do direito e teoria poltica.

II SUPERAO DO POSITIVISMO?
De todo modo, vale a pena insistir nos pontos de convergncia das
teorias autodenominadas neoconstitucionalistas e as demais teorias crticas (de
cariz ps-positivista): diante dos fracassos do positivismo tradicional, a partir
da busca da construo de uma autnoma razo terica, as diversas posturas
crticas buscaram, sob os mais diversos mbitos, (re)introduzir os valores no
direito. Assim, por exemplo, diante de uma demanda por uma tutela que esteja
relacionada com a vida, com a dignidade da pessoa, enfim, com a proteo dos
direitos fundamentais, o que fazer? Qual a tarefa do jurista?
Na medida em que existem vrios neoconstitucionalismos, uma coisa
possvel dizer: mesmo que muitas das concepes neoconstitucionalistas
tenha resvalado para o voluntarismo, elas no trouxeram a indiferena. Sem
excluses, para elas h uma preocupao de ordem tico-filosfica: a de que o
direito deve se ocupar com a construo de uma sociedade justa e solidria. Em outras
palavras, o desafio tem sido o seguinte: Como fazer com que o direito no fique
indiferente s injustias sociais? Como superar o positivismo exegtico (embora
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para as posturas neoconstitucionalistas o positivismo seja entendido lato sensu

a partir do conceito clssico)? Como fazer com que a perspectiva moral de uma
sociedade que aposte no direito como o lugar da institucionalizao do ideal
da vida boa no venha pretender, em um segundo, corrigir a sua prpria
condio de possibilidade, que o direito que sustenta o Estado Democrtico?
Vejamos isso. Parece que, para Oto e Pozzolo, assim como Carbonell
e Prieto Sanchis, para falar apenas destes, no parece haver dvida de que
neoconstitucionalismo sinnimo de novo paradigma. O direito deixa
de ser meramente regulador para assumir uma feio de transformao das
relaes sociais, circunstncia que pode ser facilmente constatada a partir do
exame dos textos constitucionais surgidos a partir do segundo ps-guerra.
Com a desconfiana em relao ao legislativo (e s mutaes produzidas pelas
maiorias incontrolveis), passou-se a apostar em uma matriz de sentido dotada
de garantias contra essas maiorias eventuais (ou no). Isso implicou e continua
a implicar mudanas de compreenso: Como olhar o novo com os olhos do
novo, sem correr o risco de transformar o novo no velho? Esse passou a ser o
grande desafio da teoria do direito.
Alis, cio Oto quem indaga, na esteira de Prieto Sanchs: em que
medida o constitucionalismo ou o juzo de constitucionalidade obriga a uma
importante reviso da teoria do direito e, dado que nossa teoria do direito
basicamente uma construo positivista6, a questo consiste em determinar at
que ponto este ltimo ficou obsoleto? Por isso, desde logo tenho que indagar:
Se as posturas neoconstitucionalistas no abrem mo da discricionariedade
judicial, por que razo pode(ria)m ser consideradas ps-positivistas?
De todo modo, possvel dizer que Pozzolo, Oto e Sanchs e tantos
outros efetivamente se perguntam acerca da questo que fulcral na discusso:
Quais as condies de possibilidade que tem a teoria do direito para atender s
demandas de um novo paradigma que, primordialmente, tem a funo de
superar as insuficincias das teorias positivistas?
6

Observe-se que tudo est a indicar que em autores como Prieto Sanchis o positivismo continua a ser
o clssico (positivismo exclusivo). Aqui importante destacar, desde j, que adoto a tese de que o
positivismo e isso deixo claro em Verdade e consenso e Hermenutica jurdica e(m) crise no se resume
ao exegetismo. Toda postura terica que aposte na discricionariedade judicial pode ser considerada
positivista.
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III AS DITAS CARACTERSTICAS DO

NEOCONSTITUCIONALISMO
Quais seriam os elementos caracterizadores desse movimento
neoconstitucionalista? Seria uma espcie de positivismo sofisticado? O
neoconstitucionalismo teria caractersticas de continuidade e no de ruptura?
No h suficiente clareza nas diversas teses acerca do significado do
neoconstitucionalismo7. Mas isso no constitui um problema. Ao contrrio,
possibilita a abertura para a reflexo. Alguns importantes juristas8 procuram
seguindo uma antiga classificao de Norberto Bobbio para o positivismo
classific-lo em neoconstitucionalismo ideolgico, terico ou metodolgico.
Penso, entretanto, que, exatamente pela perspectiva ruptural que assume e
porque a questo paradigmtica, essa classificao no assume relevncia,
pelo menos para os limites de minhas reflexes.
Com efeito mesmo que se admita essa tricotomia , a um s tempo,
o neoconstitucionalismo ideolgico, porque ala a Constituio a elo
conteudstico que liga a poltica e o direito (aqui se poderia falar no aspecto
compromissrio e dirigente da Constituio, que , assim, mais do que norma
com fora cogente: representa uma justificao poltico-ideolgica); terico,
porque estabelece as condies de possibilidade da leitura (descrio) do
modelo de constitucionalismo e dos mecanismos para superao do positivismo
(papel dos princpios como resgate do mundo prtico expungido do direito pelo
positivismo, problemtica que deve ser resolvida a partir dessa teoria do direito
e do Estado); e tambm metodolgico, porque ultrapassa a distino positivista
entre descrever e prescrever o direito, sendo que, para tal, reconecta direito e
moral (que ocorre sob vrios modos, a partir de teses como a cooriginariedade
7

Aqui vale lembrar, como destaquei inicialmente, que essa heterogeneidade que permeia o chamado
neoconstitucionalismo acaba por gerar srios problemas com relao ao uso (e o abuso, em alguns casos)
dessa nomenclatura. Por essa razo, e na tentativa de tornar ainda mais clara a minha posio terica,
optei por chamar de Constitucionalismo Contemporneo o meu lugar de fala. Portanto, quando falo
aqui de neoconstitucionalismo refiro-me s posies tericas que, de alguma forma, esto escoradas
no constitucionalismo do segundo ps-guerra; propem uma atitude crtica perante o positivismo,
mas que, ao fim e ao cabo, acabam por professar teses similares ao positivismo normativista. Ou
seja, representam, quando muito, uma superao do positivismo exegtico-conceitual-primitivo,
mas, no efetuam um salto qualitativo com relao reviso do positivismo efetuada pelos tericos
normativistas. No o caso, evidentemente, de Oto, Pozzolo e Prieto Sanchis. Refiro-me aqui,
principalmente, ao ab-uso do termo no Brasil, onde o neoconstitucionalismo tem servido para
incentivar, nos diversos ramos do direito, protagonismos judiciais.

Essa classificao feita por COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo. Un anlises

metaterico. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.

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entre direito e moral ou o papel corretivo que a moral assumiria neste novo
modelo de direito).
O neoconstitucionalismo efetivamente vem gerando controvrsias. Tem
sido teorizado sob os mais diferentes enfoques. cio Oto, de forma percuciente,
faz uma descrio das principais propriedades/caractersticas desse fenmeno.
Essa planta do neoconstitucionalismo possui a assinatura de autores do
porte do prprio cio Oto, Susanna Pozzolo, Prieto Sanchs, Sastre Ariza, Paolo
Comanducci, Ricardo Guastini, com variaes prprias decorrentes das matrizes
tericas que cada um segue9. A elas procuro fazer uma anlise, na sequncia.
Com efeito:
Primeira caracterstica Pragmatismo: de plano, h que se reconhecer que
existe certa anemia significativa na expresso pragmatismo. Com efeito,
pragmatismo pode ser entendido na teoria do direito contempornea como
quase sinnimo de realismo e axiologismo. O pragmatismo e suas variantes
guardam estreita relao com a sua origem pragmaticista de Peirce, isto
, uma filosofia sem fundamentos ontolgicos a priori. Mas sua origem
anterior, na medida em que vem do termo grego pragma, que quer dizer uma
ocorrncia, um fato concreto, em particular algo prtico, com efeitos relevantes.
As primeiras manifestaes pragmati(ci)stas no direito podem ser encontradas
no realismo escandinavo (Alf Ross, Olivecrona) e norte-americano (Wendell,
Pound e Cardozo), da a semelhana entre as duas posturas sobre o direito
(realismo jurdico e pragmatismo).
9

Alm da presente obra de cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo, h importantes discusses
acerca da caracterizao do neoconstitucionalismo brasileiro. Vejam-se as contundentes crticas que
Dimitri Dimoulis faz s trs caractersticas defendidas por Luis Roberto Barroso (reconhecimento
da fora normativa da Constituio, expanso da jurisdio constitucional e nova interpretao
constitucional). Para Dimitri, o elemento peculiar para ele, o nico do que se vem denominando
de neoconstitucionalismo estaria na crena de que a moral desempenha um papel fundamental
na definio e na interpretao do direito (Cf. Neoconstitucionalismo e moralismo jurdico. In:
SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. p. 213-225). Outro trabalho de flego feito por Daniel Sarmento (O neoconstitucionalismo no
Brasil. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo. Wolfgang (Coord.). Direitos fundamentais e estado
constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: RT, 2008. p. 9-49), em
que faz uma defesa do neoconstitucionalismo, entendendo este como uma teoria voltada para os
princpios e para o uso da ponderao, alm da firme atuao da justia constitucional para a defesa
dos valores e da conectividade do direito com a moralidade crtica. Em Sarmento, nota-se nitidamente
que o neoconstitucionalismo est umbilicalmente ligado defesa do poder discricionrio dos juzes e
do uso da ponderao.
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Contemporaneamente, o pragmatismo pode ser identificado sob vrios

matizes, como a anlise econmica do direito, de Richard Posner, os Critical Legal
Studies e as diversas posturas que colocam na subjetividade do juiz o locus de
tenso da legitimidade do direito (protagonismo judicial). O pragmatismo
pode ser considerado como uma teoria ou postura que aposta em um constante
estado de exceo hermenutico para o direito; o juiz o protagonista, que
resolver os casos a partir de raciocnios e argumentos finalsticos. Trata-se,
pois, de uma tese anti-hermenutica e que coloca em segundo plano a produo
democrtica do direito.
Assim, ao se pretender colocar o neoconstitucionalismo como superador
do positivismo (mormente no que tange teoria das fontes, da relao entre
direito e moral que implica a distino regra-princpio e o problema da
discricionariedade), sua filiao ao pragmatismo pode representar um problema,
a partir da ideia de grau zero de sentido e de um certo nominalismo
nsitos ao pragmatismo que propicia discricionariedades e/ou arbitrariedades
interpretativas. E grau zero sinnimo de decisionismo, de discricionarismo.
E discricionarismo caracterstica do positivismo. Mas, ento, tem-se uma
contradio: ao apostar no pragmatismo, no parece haver superao do
positivismo. Consequentemente, se o neoconstitucionalismo se pretende ps-positivista, no pode ser pragmati(ci)sta. Mas isso parece impossvel.
Segunda caracterstica Ecletismo (sincretismo) metodolgico: efetivamente, um
dos traos mais marcantes do neoconstitucionalismo o ecletismo metodolgico.
De fato, entendendo a metodologia como teoria do direito, corre-se o risco de
comprometer o resultado aplicativo do direito toda a vez que se lanar mo de
mixagens de matrizes tericas incompatveis. Essa questo fica mais ntida
quando confrontamos, por exemplo, a hermenutica filosfica com as teorias
da argumentao, para ficar apenas nesse confronto: enquanto aquela tem
a pr-compreenso (antecipao de sentido) como condio de possibilidade,
esta fica no plano da explicitao lgico-procedimental. Alm disso, enquanto
a hermenutica, calcada na tradio, aposta em um antirrelativismo, as teorias
da argumentao no abrem mo da discricionariedade, o que denuncia seu
atrelamento ao esquema sujeito-objeto10. Finalmente, no se pode olvidar a
indevida mixagem feita por determinados autores neoconstitucionalistas das

10

Sobre esse ponto especfico das crticas s teorias da argumentao, permito-me remeter o leitor
especialmente ao meu Verdade e consenso, op. cit.

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posies de Ronald Dworkin e Robert Alexy11; ou das teorias habermasianas

e alexianas12, que agregam ao proceduralismo de Habermas a ponderao de
Alexy.
Mas, veja-se: o sincretismo no se mostra adequado a uma teoria que
pretende superar o(s) positivismos. Na verdade, os sincretismos so (ou foram)
um fator de enfraquecimento do neoconstitucionalismo (embora Oto queira
coloc-lo como virtude). Se em algum momento o neoconstitucionalismo
visava a ir alm do positivismo normativista ou congneres, na medida em que
a superao do paleojuspositivismo sempre pareceu evidente, a falta de uma
coerncia teortica o fragilizou sobremodo.
Terceira caracterstica Principialismo: essa caracterstica seria o lcus
da juno entre direito e moral no neoconstitucionalismo. Princpios seriam,
assim, pautas axiolgicas ou mandados de otimizao, representando
a assuno dos valores aos textos constitucionais. A Constituio seria
uma ordem suprapositiva de valores, conforme expresso cunhada pelo
Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional alemo) no auge de sua prtica
de jurisprudncia dos valores (Wertungsjurisprudenz). Assim, no parece
haver qualquer dvida de que o principialismo elemento caracterizador do
neoconstitucionalismo. A questo saber o que se entende por princpio e qual
o seu papel na aplicao do direito13. Ou seja, aqui tambm vai a pergunta: Essa
caracterstica tambm estaria posta como uma virtude do neoconstitucionalismo?
Ora, que os diversos positivismos eram avessos aos princpios, tambm
parece no haver dvidas. Efetivamente, o neoconstitucionalismo (no modo
defendido por autores como Prieto Sanchis, cio Oto, Susanna Pozzolo) est
fundado no principialismo como modo de fazer ingressar os valores para
dentro do direito (aqui reside um ponto de minha forte discordncia com o
11

No que tange, especificamente, a essa mixagem entre as posturas de Dworkin e Alexy, possvel
mencionar MORESO, Jos Juan. Conflito entre princpios constitucionales. In: Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Trotta, p. 99-121.

12

Por todos, vale referir, no Brasil, Rogrio Gesta Leal (O Estado-juiz na democracia contempornea: uma
perspectiva procedimentalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007) e Antonio Maia (A distino
entre fatos e valores e as prelenses neofrankfurtianas. In: Perspectivas atuais da filosofia do direito. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005).

13

Nesse sentido, a obra de Rafael Tomz de Oliveira vai alm das teses tradicionais que povoam o
discurso panprincipiologista ao procurar elucidar um conceito de princpio hermeneuticamente
adequado (Cf. Deciso judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in)determinao do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008).
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neoconstitucionalismo, uma vez que os valores fragilizam o grau de autonomia

alcanado pelo direito; como venho referindo de h muito, os princpios
introduzem o mundo prtico no sentido filosfico da expresso no direito).
Visto desse modo, correto colocar o principialismo como caracterstica do
neoconstitucionalismo. A ressalva que se pe diz respeito ao risco de uma expanso
desmesurada de princpios, acarretando uma espcie de pamprincipiologismo, o que
enfraquece sobremodo o grau de autonomia que o direito alcanou justamente
no seio do constitucionalismo exsurgido a partir do segundo ps-guerra.
Como venho insistindo: se princpios so normas e, portanto, possuem um
carter deontolgico, deve haver um cuidado com a transformao destes em
uma espcie de instncia corretiva do direito produzido democraticamente.
Antes de os princpios serem a porta de entrada dos valores14 esquecidos
pelo positivismo nos textos constitucionais, so eles a porta de entrada do mundo
prtico no direito como um todo, fazendo com que se supere a ideia de uma razo
terica com pretenses autnomas, caracterstica do positivismo jurdico.
Podemos dizer que isso tudo funciona da seguinte forma: quando
nos ocupamos com questes jurdicas, possumos, antecipadamente/pr-compreensivamente, um todo conjuntural que nos permite articular os diversos
instrumentos que a tradio jurdica construiu. H sempre um todo antecipado
em cada ato particular que praticamos como advogados, procuradores,
promotores, juzes, etc. No contexto da tradio em que estamos inseridos,
este todo representado pela Constituio. Mas no a Constituio enquanto
um texto composto de diversas fatias: artigos, incisos, alneas, etc., mas, sim,
a Constituio entendida como um evento que introduz, prospectivamente, um novo
modelo de sociedade.
Este evento, que a Constituio, est edificado sob certos pressupostos
que chegam at ns pela histria institucional de nossa comunidade. Tais
pressupostos condicionam toda tarefa concretizadora da norma, porque a
partir deles que podemos dizer se o direito que se produz concretamente est
legitimado de acordo com uma tradio histrica que decidiu constituir uma
sociedade democrtica, livre, justa e solidria.
14

Veja-se: o grande problema da jurisprudncia dos valores tem sido exatamente esse conceito lquido
de valores. Qual seria a diferena dos valores propugnados pela Wertungsjurisprudenz daqueles valores defendidos pelo neoconstitucionalismo? Tratar-se-ia, em ambos os casos, de um
realismo moral?

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197

Este todo conjuntural, portanto, ir determinar os juzos concretos e

particulares que fazemos para solucionar os problemas jurdicos. Neste sentido,
por mais que essa conjuntura no aparea de modo explcito no trabalho de
fundamentao que todo jurista deve realizar, ela condiciona os argumentos
alinhavados na deciso de modo subterrneo.
Para ser mais claro: no h causa judicial, no h caso concreto em que
no exista uma discusso ainda que encoberta sobre a igualdade, por
exemplo. Ora, sempre no direito lidamos com alguma situao discriminatria.
A concesso de uma liminar, por exemplo, j por si s o exerccio de um
tratamento diferenciado dado a algum que faz jus a determinados requisitos
de ordem formal. Porm, na concesso desta liminar, o juiz que profere a deciso
estar obrigado a justificar o porqu do tratamento diferenciado dado quele
que requer a medida antecipatria. Do mesmo modo que haver de justificar no
caso de negao do pedido. Uma liminar negada para algum ser a concesso/
manuteno de um direito em favor de outrem. Assim tambm ocorre com
aquilo que conhecemos por devido processo legal. No pode haver processo que
no tenha se desenvolvido no contexto de seu mbito de aplicao.
por isso que, neste sentido, no se pode falar em abertura inter
pretativa15 no que tange aos princpios jurdicos: nos dois casos analisados
parece ficar claro que eles condicionam o intrprete no sentido de obrig-lo a
decidir de modo a no comprometer o todo conjuntural da comum-unidade dos
princpios constitucionais.
Mas, ento, necessrio perguntar, como fica a distino que se realiza
entre regras e princpios? vlida tal distino? essa distino uma distino
lgica-estrutural, epistemolgica, ou nela se esconde algo mais do que a simples
determinao do objeto a ser conhecido?
A (tradicional) distino estrutural oferece uma resposta sistemtica,
mas no resolve a questo da concretizao propriamente dita. Isto porque
deita razes na velha questo presente a partir do neopositivismo lgico e sua
superao pela filosofia da linguagem ordinria. A circunstncia agravante que
corre em prejuzo teoria da argumentao que amadrinha a distino lgico-estrutural entre regra e princpio reside na relevante circunstncia de que a
filosofia da linguagem ordinria apostou na pragmtica como um salto para
15

Os princpios no abrem a interpretao e, sim, a fecham. Nesse sentido, ver meu Verdade e consenso,
op. cit., em especial o Captulo 13.
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Doutrina Nacional

alm da plenipotenciariedade das anlises sintticas e semnticas (lembremos

que, para o neopositivismo lgico, somente eram cientficos os enunciados que
passassem pelo filtro da sintaxe e da semntica, desconsiderando totalmente
a pragmtica), ao passo que as teorias da argumentao apostam, ao mesmo
tempo, nas concepes neopositivistas e da filosofia da linguagem ordinria.
Ou seja, as teorias da argumentao, nos casos simples, contentam-se com
as anlises sinttico-semnticas ( o caso da subsuno); j quando esto em face
de um caso difcil, apelam para a pragmtica. Mas somente apelam para esse nvel
quando o primeiro no responde s demandas significativas. Ora, a filosofia da
linguagem ordinria, ao se dar conta das demandas resultantes desse terceiro
nvel da semitica (relao dos usurios com os signos), considerou como estando
superado o neopositivismo, exatamente porque este se contentava com os dois
primeiros nveis (sinttico e semntico). Isso de uma clareza meridiana. J a
teoria da argumentao jurdica trabalha, ao mesmo tempo, com as concepes
neopositivistas pragmati(ci)stas (filosofia da linguagem ordinria), porm faz
isso desconsiderando que o neopositivismo no realizava a anlise semntica
no mesmo nvel da linguagem objeto. Isto , para o neopositivismo, haveria
a necessidade de uma metalinguagem para certificao dos resultados das
contradies lgicas da linguagem objeto.
O problema que, ao ser feita a distino estrutural (que ocorre no
nvel semntico), os princpios acabam adquirindo algo que lhes tira a razo
principiolgica, isto , ala-se-lhes a meta-regras, o que faz com que, no fundo,
o princpio apenas ingresse no sistema para revolver insuficincias nticas das regras,
como ocorre, por exemplo, com a teoria da argumentao jurdica. S para
recordar: como sabido, para teoria da argumentao jurdica, o problema das
regras se resolve por subsuno e o dos princpios pela ponderao (embora esta
se concretize como uma regra, que tambm ser aplicada por subsuno). Isso
tambm se aplica diferena entre axiologia e deontologia, e por isso que e
me permito insistir neste ponto princpios no so valores. Para que um princpio
tenha obrigatoriedade, ele no pode se desvencilhar da democracia que se d
por enunciados jurdicos concebidos como regras.
Quarta caracterstica Judicialismo tico-jurdico: por esse elemento
caracterizador, o neoconstitucionalismo exigiria dos operadores jurdicos cada
vez mais a elaborao de juzos de adequao e juzos de justificao com
natureza tica, ao lado das tcnicas estritamente subsuntivo-jurdicas. No
se pode discordar dessa demanda proveniente do novo paradigma. Com
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efeito, na medida em que diminui o grau de liberdade de conformao do

legislador (essa era uma caracterstica do positivismo), h um deslocamento do
polo de tenso em direo ao Poder Judicirio (ou da judicializao, questo
que assume grau de dramaticidade em pases como o Brasil provavelmente,
no h pas no mundo com um grau de judicialiao como o de terrae brasilis).
Consequentemente, aumenta o poder dos juzes e dos Tribunais. Os juzes no
so mais a boca da lei, como se costuma dizer nas diversas posturas crticas que
surgem a partir do segundo ps-guerra e, no Brasil, a partir da Constituio de
1988. Veja-se, nesse sentido, a deciso, em sede liminar, proferida pelo Ministro
Roberto Barroso, no MS 32326, em que, explicitamente, fez meno ao uso de
argumentos-fundamentos metajurdicos e apelo moral.
Ou seja, esse aumento de tenso em favor da jurisdio pode acarretar
problemas na democracia. E isso no tem sido muito bem pensado por alguns
adeptos do neoconstitucionalismo, ao confundirem a exigncia de um direito
moralizado com a moralizao do direito, na medida em que esta a moral
utilizada de forma corretiva (confessadamente ou no, j que, na maior
parte das vezes, a moral corretiva entra pela porta dos fundos do direito, por
intermdio de um pamprincipiologismo ou diretamente via ativismo judicial,
com o livre exerccio da discricionariedade)16.
Por isso, mais do que suscitar um judicialismo tico-jurdico, h que
se indagar acerca das condies de possibilidade que temos para controlar
(racionalizar) as decises judiciais. Neste ponto a teoria do direito deve fazer
uma opo: admitir discricionariedades judiciais ou no. Se se conferir aos
juzes um poder discricionrio, estar-se- fazendo um retrocesso em direo ao
positivismo.
Por tais razes, h que se fazer uma diferenciao entre judicialismo (ou
judicializao) e ativismo: o primeiro decorre das contingncias de um paradigma;
o segundo pode ser destrutivo, uma vez que permite substituir os juzos morais
e polticos institucionalizados no direito produzido democraticamente pela
opo pessoal dos juzes. Por isso que insisto na questo de que o problema
do positivismo e sua superao est umbilicalmente ligado derrocada do
sujeito da modernidade: o Selbstschtiger. Em uma palavra: o judicialismo uma
16

Veja-se como, nesses casos, aquilo que se quer chamar de neoconstitucioonalismo nada mais
do que o velho positivismo aplicado a partir da discricionariedade forte (que vira, fatalmente,
arbitrariedade). Aquilo que aparece como julgamento conforme a conscincia [sic] do juzes acaba
sendo a mais pura substituio da produo democrtica do direito (inclusive da Constituio)
pelos juzos morais do intrprete/julgador.
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Doutrina Nacional

caracterstica do neoconstitucionalismo; e isso tambm um dos seus maiores

defeitos.
Sexta Caracterstica Interpretativismo moral-constitucional: esta caracterstica
representaria uma espcie de imperialismo da moral, nas palavras crticas
de Mauro Barberis17, debitando teoria dworkiniana da leitura moral da
Constituio esse trao distintivo do neoconstitucionalismo. Penso, entretanto,
que essa ineludvel interveno dos juzos de valor a expresso de cio
Oto constitui um problema apenas se considerarmos a discricionariedade como
um componente ineludvel do neoconstitucionalismo. Dworkin, por exemplo,
inimigo figadal do poder discricionrio.
Dito de outro modo, se pensarmos que a discricionariedade um problema
e no uma soluo, o assim denominado interpretativismo moral passa ao
largo dessa discusso, uma vez que essa parece no ser como, de fato, no a
tese defendida por Dworkin. Nesse sentido, e uma vez mais visando a evitar mal
entendidos, preciso compreender que do mesmo modo que Gadamer, em seu
Wahrheit und Method Dworkin no defende qualquer forma de solipsismo (a
resposta correta que ele sustenta no produto da atitude de um Selbstschtiger).
Tenho que Dworkin superou e de forma decisiva a filosofia da conscincia (e
as suas vulgatas voluntaristas). E a discricionariedade produto do paradigma
do voluntarismo. Melhor dizendo, o juiz Hrcules apenas uma metfora
para demonstrar que a superao do voluntarismo. Ou seja, a morte do sujeito
solipsista da modernidade no significou a morte do sujeito que sempre est
presente em qualquer relao de objeto. Na verdade, h uma falsa impresso
de que Hrcules representa o portador de uma subjetividade assujeitadora,
problemtica que explico amide em Hermenutica jurdica e(m) crise.
Haver um interpretativismo moral e, com isso, uma fragilizao de qualquer
teoria que se pretenda neoconstitucional se, a uma, considerarmos que os
juzos morais possam vir a corrigir o direito produzido democraticamente, o
que, por sua vez, implica a admisso da discricionariedade, problemtica que
est presente, por exemplo, em Alexy; se, a duas, considerarmos que o exerccio
dessa interveno da moral no direito estiver a cargo de um juiz (sujeito), que,
a partir da conscincia de si do pensamento pensante, interprete esses valores e
os traga tona. Para a hermenutica filosfica esse problema no se apresenta,
em face da pr-compreenso, que funciona como uma blindagem contra o
17

Cf. BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, democracia y imperialismo de la moral. In:

CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismos. Madrid: Trota, 2003. p. 270.

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relativismo. Do mesmo modo, no penso que esse problema se apresente em

Dworkin, exatamente pela necessidade de o juiz obedecer a integridade e a
coerncia do direito, alm deste ter o dever de decidir a partir de argumentos de
princpio. A hermenutica que eu proponho (crtica hermenutica do Direito)
forja-se na imbricao dos elementos que caracterizam a tradio em Gadamer
com a coerncia e a integridade defendidas por Dworkin, culminando na tese
de que o cidado possui o direito fundamental a obter respostas adequadas
Constituio.
Em uma palavra: se neoconstitucionalismo quer dizer imperialismo
da moral no direito ou moralizao do direito a partir de discursos que
pretendem corrigir exogenamente o direito , ento o neoconstitucionalismo
no representa qualquer avano na teoria do direito e na teoria constitucional.
Consequentemente, perderia uma especial caracterstica: o antipositivismo ou
ps-positivismo.
Sexta caracterstica Ps-positivismo: nas palavras de Pozzolo e referidas
por Oto na primeira parte da obra, o Direito do Estado Constitucional, formado
(tambm e sobretudo) por princpios, no seria apto para a aproximao rgida
e pouco ductil do mtodo juspositivista, que finalizaria por desatender as
exigncias de justia (substancial e no meramente formal) que a realidade
prtica do direito levaria em si mesmo. Veja-se, de novo, que o embate do
neoconstitucionalismo parece ser com o positivismo clssico. Essa minha
observao, alis, recorrente no presente texto.
Acrescento que, mais do que isso, o ps-positivismo deveria ser a
principal caracterstica do neoconstitucionalismo. Deveria, mas no . Ou seja,
o neoconstitucionalismo somente tem sentido enquanto paradigma do direito
se for compreendido como superador do positivismo ou dos diversos positivismos.
Ps-positivismo no uma continuidade do positivismo, assim como o
neoconstitucionalismo no deveria ser uma continuidade do constitucionalismo
liberal. H uma efetiva descontinuidade de cunho paradigmtico nessa
fenomenologia, no interior da qual os elementos caracterizadores do positivismo
so ultrapassados por uma nova concepo de direito. Penso que o ponto
fundamental que o positivismo (e falo no apenas do positivismo exclusivo)
nunca se preocupou em responder o problema central do direito, por considerar
a discricionariedade judicial como uma fatalidade. A razo prtica que o
positivismo chama de discricionariedade no poderia ser controlada pelos
mecanismos tericos da cincia do direito. A soluo, portanto, era simples:
deixemos de lado a razo prtica (discricionariedade) e faamos apenas
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202

Doutrina Nacional

epistemologia (ou, quando esta no d conta, deixe-se ao alvedrio do juiz eis o

ovo da serpente gestado desde a modernidade).
Este ponto fundamental para que fique bem claro para onde as teorias
do direito ps-positivistas (ou no positivistas, o que d no mesmo) pretendem
apontar sua artilharia: o enfrentamento do problema interpretativo, que o
elemento fundamental de toda experincia jurdica. Isto significa que, de algum
modo, todas as teorias do direito que se projetam nesta dimenso ps-positivista
procuram responder a este ponto; procuram enfrentar o problema das vaguezas
e ambiguidades dos textos jurdicos; procuram, enfim, enfrentar problemas
prprios da chamada razo prtica que havia sido expulsa do territrio
jurdico-epistemolgico pelo positivismo18. Da o epteto ps-positivismo, que se
refere emergncia de um novo modelo de teoria do direito, no interior da qual
o problema da razo prtica recebe uma espcie de dignidade epistemolgica.
Ocorre que este enfrentamento realizado por vrios autores, cada
um com orientaes jusfilosficas distintas. Apresento aqui uma espcie de
determinao sumria de cada uma destas orientaes jusfilosficas: h um ps-positivismo de matriz analtica, que pode ser sentido em autores como Robert
Alexy, bem como naqueles que o seguem no modo de sua teoria da argumentao
jurdica; podemos notar tambm uma orientao ps-positivista de cunho
discursivo-comunicacional, que se manifesta, obviamente, na teoria do direito de
Habermas; temos tambm uma matriz estruturalista, que est presente no ps-positivismo de Friedrich Mller, embora sofra este autor uma grande influncia
da hermenutica de corte gadameriano; por fim, h um ps-positivismo de
matriz hermenutico-fenomenolgico, que est presente nas obras de Ronald
Dworkin, Arthur Kaufmann e, em alguma medida, em Josef Esser. Tambm a
minha Crtica hermenutica do direito possui esta raiz filosfica.
Cada uma destas diferentes facetas do ps-positivismo enfrentar o
problema da razo prtica de uma forma diferente. Este modo de enfrentar o
problema tem um profundo impacto em cada uma das teorias, visto que a
partir dele que se projetar o modo pelo qual cuidar de resolver a questo da
18

importante consignar que essa expulso da razo prtica em favor de uma plenipotenciria razo
terica algo comum, que atravessa ambos os positivismos (tanto o primitivo-legalista quanto o
normativismo-discricionrio). Com efeito, aquilo que se iniciou com a codificao e a crena na pura
lgica formal para conformao dos sentidos jurdicos chegou ao paroxismo com as construes
normativistas (cujo maior exemplo Kelsen) que chegaram ao ponto de, inclusive, separar os nveis
de cientificidade do mundo jurdico.

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203

validade, da legitimidade e, ao mesmo tempo, definir o significado conceitual

de norma, regra, princpio, etc.
Para se realizar uma efetiva teoria ps-positivista, dois elementos so,
inexoravelmente, necessrios: a) ter total conscincia do nvel terico sob o
qual esto assentadas as projees tericas efetuadas, ou seja, uma teoria ps-positivista no pode fazer uso de mixagens tericas; b) enfrentar o problema do
solipsismo epistemolgico que unifica todas as formas de positivismo.
Nessa medida, preciso ressaltar que s pode ser chamada de ps-
-positivista uma teoria do direito que tenha, efetivamente, superado o
positivismo, tanto na sua forma primitiva, exegtico-conceitual, quanto na sua
forma normativista, semntico-discricionria. A superao do positivismo implica
enfrentamento do problema da discricionariedade judicial ou, tambm poderamos
falar, no enfrentamento do solipsismo da razo prtica. Implica, tambm,
assumir uma tese de descontinuidade com relao ao conceito de princpio.
Ou seja, no ps-positivismo, os princpios no podem mais serem tratados no
sentido dos velhos princpios gerais do direito, nem como clusulas de abertura.
Stima caracterstica O juzo de ponderao: se o ps-positivismo tem
sido considerado como o principal elemento diferenciador/caracterizador do
neoconstitucionalismo, penso que e aqui minha discordncia com Pozzolo,
Oto e Prieto Sanchs, e, obviamente, Robert Alexy a ponderao acabou por
se transformar no grande problema e, por assim dizer, em um obstculo ao prprio
neoconstitucionalismo. O neoconstitucionalismo no pode(ria) depender
de juzos de ponderao, mormente se percebermos que ponderao e
discricionariedade so faces de uma mesma moeda.
Permito-me delinear minha discordncia: como sabido, a falta de
concretizao das Constituies programticas demandou uma reformulao
na teoria dos princpios, representada pelo abandono do chamado critrio
fraco de diferenciao (que considera princpio e regra com a mesma estrutura
lgica hipottico-condicional e com diferentes densidades semnticas) para a
adoo do critrio forte de distino, onde os princpios assumiam estrutura
lgica diferente daquela que identificava a regra. Isso colocou os princpios sob
o manto metodolgico da ponderao (enquanto que a regra se mantinha na
subsuno), permitiu novas possibilidades para os princpios e no demorou
muito para que estivssemos falando em aplicao direta mediante ponderao
controlada pela proporcionalidade. Mas o fato que esse giro no conferiu
ao princpio suficincia ntica-semntica, alm de ter mantido intacto o erro
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Doutrina Nacional

originrio: o mundo prtico foi jogado para dentro do sistema e, a partir dessa
operao, pensado como tal (como sistema). Ou seja, o mundo prtico que
concreto ou, na falta de uma melhor palavra, pragmtico, paradoxalmente
retratado ao modo da abstratalidade prpria da ideia de sistema. A percepo
originria de que os princpios no possuam densidade semntica conteve, bem
ou mal, o avano do pamprincipiologismo, mas o equvoco no diagnstico
da crise fez com que os princpios elevassem o grau de discricionariedade,
decisionismo e arbitrariedade. A problemtica do uso da ponderao19 se agrava
com a sua extenso s regras20 (claro que essa extenso no endossada por Oto,
Pozzolo ou Prieto Sanchis).
De todo modo, o problema principal da ponderao a sua filiao ao
esquema sujeito-objeto e a sua dependncia da discricionariedade, ratio final.
Desse modo, se a discricionariedade o elemento que sustenta o positivismo
jurdico nos casos difceis e nas vaguezas e ambiguidades da linguagem dos
textos jurdicos, no parece que a ponderao seja o mecanismo que livre (ou
arranque) o direito dos braos do positivismo. Ao contrrio, a ponderao no
deixa de ser a repristinao agora de forma sofisticada da discricionariedade
prpria das posturas normativistas e de suas variaes. Veja-se: a teoria da
argumentao de onde surgiu a ponderao no conseguiu fugir do velho
problema engendrado pelo subjetivismo, a discricionariedade, circunstncia
que reconhecida pelo prprio Alexy21.
Por tais razes, dizer que a ponderao um elemento caracterizador
do neoconstitucionalismo est correto. S que isso me afasta sobremodo do
neoconstitucionalismo.
Oitava caracterstica Especificidade interpretativa: segundo parte da
doutrina neoconstitucional (por todos, refira-se Comanducci22), a interpretao
19

No modo como a ponderao vem sendo convocada (e aplicada) em terrae brasilis, tudo est a
indicar que no passa daquilo que Philipp Heck chamava, na jurisprudncia dos interesses, de
Abwgung, que quer dizer sopesamento, balanceamento ou ponderao. Com a diferena de
que, na Interessenjurisprudenz, no havia a construo da regra da ponderao.

20

Por todos, vale mencionar Humberto vila (Teoria dos princpios. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009),
Luis Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos (O comeo da histria. A nova interpretao constitucional
e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003),
que sustentam a possibilidade de ponderao de regras.

21

Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Luis Virgilio A. Silva. So Paulo: Malheiros,
2008. p. 611.

22

Cf. Comanducci, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo, op. cit., p. 84.

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205

da Constituio exigiria especificidades hermenuticas em relao aos demais

materiais normativos. Tambm nesse sentido o dizer de Pozzolo, para quem
a linguagem constitucional no interpretvel com os instrumentos comumente
utilizados para a interpretao do direito infraconstitucional.
Tambm aqui h que se fazer um delineamento acerca do lugar do
qual estamos falando quando nos referimos interpretao do direito (ou
da Constituio). Se entendermos que a interpretao uma espcie de ars
interpretandi ou uma tcnica (mtodo), de fato haveremos de concordar com a
afirmativa de Comanducci e Pozzolo.
Mas, por outro lado, se entendermos que interpretar aplicar (applicatio)
e que no h uma subdiviso entre compreender, interpretar e aplicar, ento
haveremos de concluir que interpretar (portanto, aplicar) fazer hermenutica.
E hermenutica compreenso, que depende de uma pr-compreenso
antecipadora. Portanto, est-se a tratar da interpretao como explicitao da
compreenso, isto , est-se a tratar da interpretao no interior da viragem
ontolgico-lingustica23.
Por tais razes, entender que o neoconstitucionalismo exige uma
especificidade interpretativa colocar a Constituio como uma mera ferramenta
disposio (Ge-stell) do intrprete, funcionando o mtodo como supremo
momento da subjetividade do intrprete. Se hermenutica compreenso,
no pode haver diferena entre compreender infraconstitucionalidades
e compreender constitucionalidades. Na verdade, compreendemos um
fenmeno ou no o compreendemos. E esse fenmeno nos aparece (se manifesta)
no interior do crculo hermenutico: do todo para a parte e da parte para o todo.

APORTES FINAIS
Das caractersticas delineadas pelos neoconstitucionalistas e pelos
seus crticos e parece que, no mago, h um certo consenso em relao a
esses elementos conformadores h algumas autoevidentes e outras no.
Entre as autoevidentes esto o ecletismo, o judicialismo tico-jurdico, o
imperialismo do interpretativismo moral, a ponderao, o estatalismo
garantista e a especificidade interpretativa. Entretanto, no parecem
elementos caracterizadores do neoconstitucionalismo o ps-positivismo e o
conceito no positivista de direito.
23

Nesse sentido, ver Streck, Verdade e consenso, op. cit.; Jurisdio constitucional e deciso jurdica. So
Paulo: RT, 2013, em especial o Captulo 6.
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Doutrina Nacional

Evidentemente que as caractersticas dependem do que se entende por

neoconstitucionalismo, mormente se levarmos em conta a questo positivismo
versus ps-positivismo. Para tanto, necessrio ter presente se a concepo de
neoconstitucionalismo adotada supera como uma descontinuidade tanto a
noo liberal como a noo de constitucionalismo social; do mesmo modo, h
que se indagar se o neoconstitucionalismo deve ser entendido como superador
do positivismo jurdico, naquilo que so os seus elementos fundantes no decorrer
da histria: as fontes sociais, a separao entre direito e moral e o problema da
discricionariedade dos juzes. Qualquer desses elementos caracterizadores do
positivismo uma vez no compreendidos pode colocar por terra a classificao
de uma postura em neoconstitucional ou no.
De todo modo, penso que o uso do termo neoconstitucionalismo se tornou
de tal modo problemtico que a melhor opo me parece ser mesmo o seu
abandono. A concretizao daquilo que se manifesta historicamente como
constitucionalismo depende, efetivamente, de uma teoria ps-positivista que,
olhando mais de perto, no possui grande semelhana com aquilo que os tericos
do neoconstitucionalismo postulam.
Considero que a elaborao de uma teoria ps-positivista tem de levar em
conta os seguintes elementos:
I H que se ter presente que o direito do Estado Democrtico de Direito
supera a noo de fontes sociais, em face daquilo que podemos chamar de
prospectividade, isto , o direito no vem reboque dos fatos sociais e, sim,
aponta para a reconstruo da sociedade. Isso facilmente detectvel nos textos
constitucionais, como em terrae brasilis, onde a Constituio estabelece que o
Brasil uma Repblica que visa a erradicar a pobreza, etc., alm de uma gama
de preceitos que estabelecem as possibilidades (e determinaes) do resgate das
promessas incumpridas da modernidade.
II Essa problemtica tem relao direta com a construo de uma nova
teoria das fontes, uma vez que a Constituio ser o locus da construo do
direito dessa nova fase do Estado (Democrtico de Direito); consequentemente,
no mais h que se falar em qualquer possibilidade de normas jurdicas que
contrariem a Constituio e que possam continuar vlidas; mais do que isso,
muda a noo de parametricidade, na medida em que a Constituio pode ser
aplicada sem a interpositio legislatoris, fonte de serdias teorias que relativizavam
a validade/eficcia das normas.
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207

III No pode restar dvida de que tanto a separao como a dependncia/

vinculao entre direito e moral esto ultrapassadas, em face daquilo que se
convencionou chamar de institucionalizao da moral no direito (esta uma
fundamental contribuio de Habermas para o direito: a cooriginariedade entre
direito e moral), circunstncia que refora, sobremodo, a autonomia do direito.
Isto porque a moral regula o comportamento interno das pessoas, s que esta
regulao no tem fora jurdico-normativa. O que tem fora vinculativa,
cogente, o direito, que recebe contedos morais (apenas) quando de sua
elaborao legislativa.
IV evidente que a elaborao legislativa no esgota nem de longe
o problema do contedo do direito. Quando concordamos que as questes
morais, polticas, etc., faam parte da tarefa legislativa, isso no quer dizer que
haja, de minha parte e, por certo, dos adeptos das posies substancialistas
uma viravolta na questo procedimentalismo-substancialismo. Se as posturas
procedimentalistas pretendem esgotar essa discusso a partir da garantia
do processo democrtico de formao das leis, isso, no entanto, no esgota a
discusso da concreta normatividade, locus do sentido hermenutico do direito.
De fato, mais do que apostar na formulao democrtica do direito, h que se
fazer uma aposta paradigmtica, isto , acreditar na perspectiva ps-positivista
do novo constitucionalismo e sua materialidade principiolgica. A virtude
soberana no se d simplesmente na formulao legislativa e na vontade geral.
Fundamentalmente, ela ser encontrada na Constituio, que estabeleceu uma
ruptura com a discricionariedade poltica que sempre sustentou o positivismo.
E isso quer dizer controle da atividade da jurisdio. Na hermenutica, h um
efetivo controle da interpretao a partir da tradio (da autoridade desta), da
obrigao da integridade, da coerncia, da igualdade, da isonomia, enfim, da
incorporao dos princpios constitucionais que podemos chamar aqui de virtudes
soberanas em homenagem a Dworkin. Por isso, os discursos predadores do
direito so rechaados por essa blindagem hermenutica que protege o direito
produzido democraticamente. E exatamente por isso que possvel sustentar
respostas adequadas Constituio, portanto, apostar em uma teoria da deciso
e no apenas em uma teoria da legislao. Mltiplas respostas dizem respeito ao
relativismo, e, portanto, esto umbilicalmente relacionadas com o positivismo.
Em uma palavra final, h uma angstia que perpassa o imaginrio dos
juristas preocupados com o direito para alm de suas clssicas funes. O
constitucionalismo engendrado a partir do segundo ps-guerra deu azo ao
surgimento de uma teoria cuja funo a de propiciar as condies para a efetiva
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Doutrina Nacional

realizao dos contedos materiais dos textos normativos (Constituies).

Com os qualificativos ou caracterizaes que a ela se d, pode-se dizer, antes
de qualquer discusso, que a superao do positivismo seus problemas, suas
insuficincias e suas indiferenas exigiu, e ainda exige, uma teoria que albergue
as diversas posturas que pretendem dar significao e concretizao ao novo
paradigma constitucional.

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