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PARA A DEMOCRACIA
WHY DO WE NEED SEMANTIC LIMITATIONS TO PROTECT DEMOCRACY
KEYWORDS: Democracy;
nalism; judicial review.
constitutio
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Doutrina Nacional
INTRODUO
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Mller, Friederich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes. 2. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 32.
Neste sentido, vale lembrar as palavras de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho em: Dogmtica crtica
e limites lingusticos da lei. In: Coutinho, Jacinto Nelson Miranda (Org.). Dilogos constitucionais:
direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 229):
As palavras da lei, porm, no so desprovidas de um valor que j antes se aceitava, razo por que
foram utilizadas em detrimento de outras , sempre na doce iluso de terem a capacidade de segurar
o sentido. Nada seguram, todavia, como demonstram os infindveis exemplos. H, sem embargo, um
contedo na lei, que no se pode ignorar.
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Cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais.
Curitiba: Juru, 2008.
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Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 8. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 479-480 (grifos nossos).
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Cf. GOMES, Lus Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentrios s reformas
do Cdigo de Processo Penal e da lei de trnsito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 302 (grifos
nossos).
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Em sntese, a Crtica Hermenutica do Direito (CDH) apresenta-se com uma matriz terica de anlise
do fenmeno jurdico. Fundamentalmente, move-se nas guas da fenomenologia hermenutica, pela
qual o horizonte do sentido dado pela compreenso (Heidegger) e ser que pode ser compreendido
linguagem (Gadamer), em que a linguagem no simplesmente objeto, e sim horizonte aberto e
estruturado, e a interpretao faz surgir o sentido. Juntamente com esses pressupostos incorporamse aportes da teoria jurdica de Ronald Dworkin. Isto explicitado, amide, em obras como
Hermenutica jurdica e(m) crise, Verdade e consenso, Jurisdio constitucional e deciso jurdica e Lies de
crtica hermenutica do direito. A tarefa da Crtica Hermenutica do Direito CHD a de desenraizar
aquilo que tendencialmente encobrimos (Heidegger-Stein). Trata-se de fazer desleituras, retirando as
camadas de sentido que cobrem os fenmenos. Com a CHD, revolve-se o cho lingustico em que est
assentada a tradio (determinado fenmeno), reconstruindo a sua histria institucional. Cf. Streck,
Lenio Luiz. Lies de crtica hermenutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
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que demonstre que a sentena se deu por argumentos de princpio (no sentido
dworkiniano), e no de poltica, de moral ou outro qualquer.
A institucionalizao da moral no direito, a partir do direito gerado demo
craticamente (Constituies compromissrio-sociais), mostra a especificidade
do Estado Democrtico de Direito. O direito incorporou um contedo moral,
passando a ter um carter de transformao da sociedade. Esse ideal de vida
boa deve ser compreendido como dirigido e pertencente a toda a sociedade
(esse o sentido da moral), sendo a Constituio o modo para alcan-lo.
Com desideratos semelhantes, em Habermas o direito a Constituio
garante abertura para que a justia social venha a ser construda ao longo do
tempo da a nfase em uma democracia procedimental; na hermenutica na
leitura feita no espao destas reflexes , a aplicao da Constituio representa
a concretizao do contedo substancial e dirigente do texto; a hermenutica no
prescinde do procedimento, mas aposta na realizao dos direitos substantivos,
que tem carter cogente, decorrendo, assim, uma maior valorizao da jurisdio
constitucional.
Afastando-se do relativismo, a CHD entende ser possvel dizer,
sim, que uma interpretao correta e a outra incorreta (ou, adequada ou
inadequada em relao Constituio). Movemo-nos no mundo exatamente
porque podemos fazer afirmaes dessa ordem. E disso nem nos damos conta.
Ou seja, na compreenso, os conceitos interpretativos no resultam temticos
enquanto tais, como bem lembra Gadamer; ao contrrio, determinam-se pelo
fato de que desaparecem atrs daquilo que eles fizeram falar/aparecer na/e
pela interpretao. Aquilo que as teorias da argumentao ou qualquer outra
concepo teortico-filosfica (ainda) chamam de raciocnio subsuntivo ou
raciocnio dedutivo nada mais do que esse paradoxo hermenutico, que
se d exatamente porque a compreenso um existencial (ou seja, por ele eu no
me pergunto por que compreendi, pela simples razo de que j compreendi, o
que faz com que minha pergunta sempre chegue tarde).
Ao contrrio do que se diz, no interpretamos para, depois, compreender.
Na verdade, compreendemos para interpretar, sendo a interpretao a
explicitao do compreendido, para usar as palavras de Gadamer. Essa
explicitao no prescinde de uma estruturao no plano argumentativo ( o
que se pode denominar de o como apofntico). A explicitao da resposta
de cada caso dever estar sustentada em consistente justificao, contendo a
reconstruo do direito, doutrinria e jurisprudencialmente, confrontando
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CONSIDERAES FINAIS
Os limites semnticos do Direito so uma exigncia da democracia. Os
sentidos jurdicos no podem estar disposio do intrprete/juiz, pois, ao final,
os direitos das pessoas tambm estaro disponveis a esse alvedrio, situao que
regimes democrticos procuram suplantar.
Aplicar um comando legal no ser positivista; , sim, respeitar as balizas
democraticamente institudas do que venha a ser o direito em nossa comunidade.
J no estamos no sculo XIX. Naquele positivismo, a literalidade era uma questo
poltica para sustentar o produto sagrado do legislador, independentemente
de qualquer valorao. No paradigma do Estado Democrtico de Direito j
no pensamos assim. A fora normativa da Constituio transforma-se em um
trunfo. Afinal, a Constituio foi transformada em norma jurdica vinculante. Na
democracia, no h como tergiversar sobre isto. Tanto assim que um juiz ou um
Tribunal somente pode deixar de aplicar uma lei nas seguintes circunstncias:
a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixar
de aplic-la (controle difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a
declarar inconstitucional mediante controle concentrado;
b) quando for o caso de aplicao dos critrios de resoluo de
antinomias (nesse caso, entretanto, h de se ter cuidado com a questo
constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex anterioris,
pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser
relevantes);
c) quando aplicar a interpretao conforme a Constituio (verfassungskonforme
Auslegung), ocasio em que se torna necessria uma adio de sentido
ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma
Constituio (neste caso, o texto de lei entendido na sua literalidade
permanecer intacto; o que muda o seu sentido, alterado por
intermdio de interpretao que o torne adequado a Constituio);
d) quando aplicar a nulidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung
ohne Normtextreduzierung), pela qual permanece a literalidade do
dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidncia, ou seja, ocorre
a expressa excluso, por inconstitucionalidade, de determinada(s)
hiptese(s) de aplicao (Anwendungsflle) do programa normativo
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Ver, para tanto, Streck, L. L. Jurisdio constitucional e deciso jurdica. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. Em especial o captulo 6.
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Entre estes, destacamos as seguintes obras: STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise.
11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013; Streck, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio,
hermenutica e teorias discursivas. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2014; Streck, Lenio Luiz. Jurisdio
constitucional e deciso jurdica. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
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REFERNCIAS
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingusticos da
lei. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson (Org.). Dilogos constitucionais: direito,
neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
GOMES, Lus Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Comentrios s
reformas do Cdigo de Processo Penal e da lei de trnsito. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.
MLLER, Friederich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica
estruturantes. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 8. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008.
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas
processuais. Curitiba: Juru, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
______. Jurisdio constitucional e deciso jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
______. Lies de crtica hermenutica de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
______. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 2014.