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OS LIMITES SEMNTICOS E SUA IMPORTNCIA NA E

PARA A DEMOCRACIA
WHY DO WE NEED SEMANTIC LIMITATIONS TO PROTECT DEMOCRACY

Lenio Luiz Streck1

Professor Titular da Unisinos e Unesa


RESUMO: este artigo demonstra que
o Direito brasileiro vem sofrendo os
influxos de seus predadores exgenos
(poltica, moral e economia) atravs do
desrespeito com os limites semnticos
dos textos jurdicos, levando-nos a
um estado de protagonismo judicial
e representando uma crise de baixa
constitucionalidade. Desse modo,
necessrio apontar para a Constituio
no como um documento meramente
poltico que conteria um finalismo
poltico-social do qual o Direito seria
um instrumento. Em contrapartida,
o Direito tambm no pode significar
aquilo que os tribunais dizem que , sob
pena de correr-se o risco de suprimir
a democracia por se apostar em um
governo de juzes.

ABSTRACT: The paper demonstrates


that the Brazilian law has been suffering
pressure from their outsider predators (as
politics, individual moral and economy)
through the disrespect wit semantic limits
of the law texts, taking us to a judicial
role and representing a crisis of low
constitutionality. Thus seeks to demonstrate
that the Constitution is not merely a political
document that would contain a politicalsocial finality which the law would be an
instrument. However, the law cant mean
what the courts say it is, otherwise run the
risk of suppressing democracy because they
bet on a government of judges.

PALAVRAS-CHAVE: Democracia; constitucionalismo; jurisdio constitucional.

SUMRIO: Introduo; 1 Em busca


do sistema acusatrio: o exemplo

KEYWORDS: Democracy;
nalism; judicial review.

constitutio

Doutor e Ps-Doutor em Direito (UFSC e FDUL), Coordenador do Dasein-Ncleo de Estudos


Hermenuticos da Unisinos, Presidente de Honra do IHJ Instituto de Hermenutica Jurdica,
Membro Catedrtico da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Ex-Procurador de Justia/RS,
Advogado.

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privilegiado do artigo 212 do CPP; 2 Limites semnticos e democracia: uma


imbricao necessria; Consideraes finais; Referncias.
SUMMARY: Introduction; 1 Seeking the accusatory system: the privileged example
of the 212 CPP article; 2 Semantic limits and democracy: a necessary imbrication; Final
considerations; References.

INTRODUO

o princpio era o verbo... No entanto, em terrae brasillis, nem mais


a palavra tem sido poupada. Os juristas ainda no conseguiram
alcanar o patamar da viragem lingustico/hermenutica, no
interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veculo
de conceitos, passa a ser condio de possibilidade. Permanecem, desse modo,
prisioneiros da relao sujeito-objeto (problema transcendental), refratria
relao sujeito-sujeito (problema hermenutico). Sua preocupao de ordem
metodolgica, e no ontolgica (no sentido da fenomenologia hermenutica).
A revoluo copernicana provocada pela viragem lingusticohermenutica tem o principal mrito de deslocar o locus da problemtica
relacionada fundamentao do processo compreensivo-interpretativo do
procedimento para o modo de ser, para a facticidade. Portanto, em um
contexto de constitucionalismo ps-guerra, no extrapolar os limites semnticos
do texto condio de possibilidade para a existncia do prprio Estado
Democrtico de Direito.
Ainda nesse sentido, vale dizer que respeitar os limites semnticos do texto
constitucional significa combater a discricionariedade, o ativismo, o positivismo
ftico etc., que, como se sabe, so algumas das vrias faces do subjetivismo2. Ou
seja, o respeito ao texto quer dizer compromisso com a Constituio e com a
legislao democraticamente constituda, no interior da qual h uma discusso
no plano da esfera pblica, das questes tico-morais da sociedade.
Desde h muito tempo sustento que no se pode dizer qualquer coisa
sobre qualquer coisa ou ainda qualquer coisa que a conscincia nos impe. Com
2

Esta a preocupao fulcral da teoria da deciso desenvolvida no mbito do Dasein Ncleo de


Estudos Hermenuticos junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito (Unisinos/RS, Capes 6).
H, nesse sentido, vrios textos tratando da matria, publicados no Brasil e no exterior. As teses aqui
expostas pertencem, portanto, ao ncleo (holding) que compe a crtica hermenutica do Direito, que
pode ser tambm vista em: STRECK, L. L. Lies de crtica hermenutica do direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2014. Ver, tambm, nota n. 8, na sequncia.

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Friedrich Mller, verifica-se que o teor literal da norma apresenta-se como


algo imprescindvel para o Estado de Direito, especialmente diante do cenrio
jurdico atual, isto , o texto normativo determinar os extremos de possveis
variantes de significado, assegurando, pois, os limites necessrios ao intrprete3.
Pode-se dizer, assim, que o programa da norma ser o caminho para se evitar
a discricionariedade, haja vista que, se o mtodo colocava a linguagem em um
plano secundrio (terceira coisa entre o sujeito e objeto), manipulvel pelo sujeito
solipsista, a intersubjetividade que se instaura com o linguistc turn exige que,
no interior da prpria linguagem, seja feito o necessrio controle hermenutico.
Deve-se, pois, levar o texto a serio4, uma vez que tal circunstncia coaduna-se
perfeitamente com as Constituies na segunda metade do sculo XX e confere
especial especificidade interpretao do Direito.
De todo modo, mesmo hoje, em plena era da to festejada invaso da
filosofia pela linguagem, de um modo ou de outro, continua-se a reproduzir
o velho debate formalismo-realismo. Assim, na verdade, em muitos casos,
h uma mixagem terica entre posturas formalistas e realistas, isto , por
vezes, a vontade da lei e a essncia da lei so buscadas com todo o vigor; em
outras, procura-se pela vontade do legislador; e finalmente, quando nenhuma
das duas orientaes suficiente, pe-se no topo a vontade do prprio
intrprete, colocando-se, em segundo plano, os limites semnticos do texto,
fazendo soobrar at mesmo a Constituio. O resultado disso que aquilo que
comea com uma subjetividade criadora de sentidos acaba em decisionismos
e arbitrariedades interpretativas, isto , em um mundo jurdico em que cada
um interpreta como (melhor) lhe convm.
Muito mais do que um problema de teoria do direito, esta possibilidade
de livre disposio dos sentidos jurdicos manifesta-se, ao fim e ao cabo, como
um problema democrtico. Se existe uma liberdade para colar significaes
nas palavras da lei a ponto de subvert-las, temos uma afronta democracia,
pois nesta presume-se que o Direito seja resultado de uma construo coletiva,
3

Mller, Friederich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes. 2. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 32.

Neste sentido, vale lembrar as palavras de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho em: Dogmtica crtica
e limites lingusticos da lei. In: Coutinho, Jacinto Nelson Miranda (Org.). Dilogos constitucionais:
direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 229):
As palavras da lei, porm, no so desprovidas de um valor que j antes se aceitava, razo por que
foram utilizadas em detrimento de outras , sempre na doce iluso de terem a capacidade de segurar
o sentido. Nada seguram, todavia, como demonstram os infindveis exemplos. H, sem embargo, um
contedo na lei, que no se pode ignorar.
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intersubjetiva, e no o produto da conscincia individual ou de um colegiado. A


legitimidade jurdica num ambiente democrtico requer outra justificao, que
inclui, sobretudo, o respeito aos limites semnticos dos textos constitucionais/
legais.
Nesta trilha, este artigo abordar a perspectiva da Crtica Hermenutica
do Direito (CHD) sobre os limites semnticos e a sua importncia na democracia.
Para tanto, o texto dividido em duas partes. Na primeira, demonstrando o
estado da arte daquilo que criticamos, faremos uma discusso a partir da
compreenso jurisprudencial e de parcela da doutrina a respeito do art. 212 do
Cdigo de Processo Penal. Na segunda, trataremos do tema central e que intitula
este trabalho, no intudo de demonstrar que pensar em limites semnticos no/
do direito na contemporaneidade no um retorno ao positivismo jurdico
primevo ou a um objetivismo interpretativo; ao contrrio, uma exigncia da
democracia.

1 EM BUSCA DO SISTEMA ACUSATRIO: O EXEMPLO


PRIVILEGIADO DO ARTIGO 212 DO CPP
Por certo, a principal preocupao da teoria do direito deve ser o controle
da interpretao e seus desdobramentos com relao aos limites semnticos
do texto, problemtica agravada pelo crescimento da jurisdio em relao
legislao. Vejamos como fica essa questo a partir de um exemplo paradigmtico.
Com efeito, parece no haver dvida de que um juiz imparcial e um
Promotor de Justia independente so os requisitos indispensveis implantao
de um sistema processual-penal democrtico. O corolrio disto deveria ser a
plena aplicao do princpio acusatrio, sepultando-se, de uma vez por todas,
o sistema inquisitorial que caracteriza(va) o Cdigo de Processo Penal, de 1941,
ainda assentado no mito da verdade real (que, na verdade, sempre mascara a
busca pela condenao do ru). Frise-se, de todo modo, que tanto o sistema
inquisitrio como o sistema instrumentalista (do campo processual civil) tm,
no protagonismo judicial e na discricionariedade, o seu elo, isto , o seu DNA.
Com isso, a discusso relacionada ao art. 212 do CPP possui um elevado grau
de transcendncia.
Para ficar dentro do exemplo, preciso compreender que o sistema
acusatrio constitui uma conquista do Estado Democrtico de Direito. Tal
sistema fundado, na verdade, em um princpio (acusatrio) revoga (ou
deveria revogar!) o serdio sistema inquisitrio, de triste memria histrica. Ora,
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ao juiz cabe julgar; ao promotor cabe deduzir a pretenso acusatria, investigar e


produzir provas, detendo, para tanto, parcela da soberania estatal (nesse sentido,
diferencia-se do advogado, porque no est vinculado pretenso acusatria);
ao advogado, cabe efetuar a defesa e garantir os direitos do ru; ao legislador,
cabe produzir legislao adequada ao sistema jurdico.
Todavia, essa compreenso do processo penal pressupe a superao de
um vcio estrutural que lhe acarreta um grave prejuzo na sua funo: o Cdigo de
Processo Penal, desde sua gnese, especialmente no que diz respeito produo
da prova, refm do paradigma inquisitivo e, via reflexa, do paradigma da
filosofia da conscincia.
Neste contexto, ento, discutir o sistema acusatrio significa falar de
paradigmas. Mais do que isso, implica tratar de rupturas paradigmticas, tanto
no mbito do Direito quanto no campo da filosofia.
Isto porque preciso entender que o sistema inquisitrio est ligado
umbilicalmente ao paradigma da subjetividade. No sistema inquisitrio, o
sujeito senhor dos sentidos. Ele assujeita as coisas. Isto se evidencia, por
exemplo, tanto na produo da prova ex oficio, quanto na clssica noo de livre
convencimento do juiz ou livre apreciao da prova.
De outra banda, entretanto, pode-se afirmar que o sistema acusatrio
o modo pelo qual a aplicao igualitria do direito penal penetra no direito
processual penal. o modo pelo qual se garante que no existe um dono da
prova; o modo pelo qual se tem a garantia de que o Estado trata de modo
igualitrio da aplicao da lei.
Tudo isso para dizer que um processo penal democrtico depende de uma
ampla intersubjetividade; depende da perspectiva acusatria, e no inquisitria;
depende do respeito ao contraditrio5, tudo a partir de uma fundamentao/
justificao detalhada no nvel daquilo que venho denominando de accountability
processual, em oposio ao crescente e preocupante ativismo judicial.
No obstante, surpreendente que, em face do novo art. 212 do CPP,
as prticas judicirias continuam sendo as mesmas de antes da alterao que
deveria produzir. Explicando: a Lei n 11.690/2008 introduziu no art. 212 do
CPP importante inovao que pode(ria) colocar o processo penal brasileiro
nos trilhos de um sistema acusatrio o que, alis, um princpio (no sentido
5

Cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais.
Curitiba: Juru, 2008.
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hermenutico da palavra) que (re)compe nossa histria institucional desde


1988, com a promulgao da Constituio. Todavia, a velha tradio inautntica
do senso comum terico dos juristas insiste em permanecer refratria a essa
medida, insistindo no modelo presidencial-inquisitrio de conduo do
interrogatrio do acusado. Neste caso, a questo toma ares de dramaticidade,
uma vez que, dessa vez, a alterao no se deu pela via do direito constitucional,
mas, sim, includa pelo legislador ordinrio. Dito de outro modo, doutrina e
jurisprudncia esto operando no sentido contrrio do apontado pela prpria
legislao.
Veja-se, nesse sentido, o julgamento proferido pela Sexta Turma do STJ no
HC 121215/DF, DJ 22.02.2010, que referendou, por maioria de votos, as posies
exaradas por Guilherme Nucci, in verbis:
Tal inovao [do art. 212 do CPP], entretanto, no altera
o sistema inicial de inquirio, vale dizer, quem comea
a ouvir a testemunha o juiz, como de praxe e agindo
como presidente dos trabalhos e da colheita da prova.
Nada se alterou nesse sentido. [...] Nota-se, pois, que
absolutamente nenhuma modificao foi introduzida
no tradicional mtodo de inquirio sempre iniciado
pelo Magistrado.6
No mesmo acrdo e no mesmo sentido, citada doutrina de Lus Flvio
Gomes, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, que alertam para o
fato de que:
A leitura apressada deste dispositivo legal pode passar
a impresso de que as partes devem, inicialmente,
formular as perguntas para que, somente a partir
da, possa intervir o juiz, a fim de complementar
a inquirio. No parece se exatamente assim. [...]
Melhor que fiquemos com a frmula tradicional,
arraigada na praxis forense, pela qual o juiz d incio
s suas indagaes para, depois, facultar s partes a
possibilidade de, tambm, inquirirem a testemunha,
6

Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 8. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 479-480 (grifos nossos).

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desta feita diretamente, sem a necessidade de passar,


antes pelo filtro judicial.7
Onde reside a perplexidade? Vejamos: o art. 212, alterado em 2008, passou
a conter a determinao de que as perguntas sero formuladas pelas partes,
diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a
resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j
respondida. No pargrafo nico, fica claro que, sobre pontos no esclarecidos,
lcito ao Magistrado complementar a inquirio. Consequentemente, parece
evidente que, respeitados os limites semnticos do que quer dizer cada expresso
jurdica posta pelo legislador, houve uma alterao substancial no modo de
produo da prova testemunhal. Repito: isso at nem decorre somente do texto
em si, mas de toda a histria institucional que o envolve, marcada pela opo
do constituinte pelo modelo acusatrio. Por isso, extremamente preocupante
que setores da comunidade jurdica de terrae brasilis, por vezes to arraigados aos
textos legais, neste caso especfico, ignorem at mesmo a semanticidade mnima
que sustenta a alterao. Da a minha indagao: em nome de que e com base
em que possvel ignorar ou passar por cima de uma inovao legislativa
aprovada democraticamente? possvel fazer isso sem lanar mo da jurisdio
constitucional?
Parece que, no Brasil, compreendemos de forma inadequada o sentido da
produo democrtica do direito e o papel da jurisdio constitucional. Tenho
ouvido, em palestras e seminrios, que hoje possumos dois tipos de juzes:
aquele que se apega letra fria (sic) da lei (e este deve desaparecer, segundo
alguns juristas) e aquele que julga conforme os princpios (esse o juiz que
traduziria os valores sic da sociedade, que estariam por baixo da letra
fria da lei). Pergunto: cumprir princpios significa descumprir a lei? Cumprir
a lei significa descumprir princpios? Existem regras (leis ou dispositivos
legais) desindexados de princpios? Cumprir a letra da lei dar mostras de
positivismo? Mas o que ser um positivista?
Examinando o art. 212 do CPP, chega-se concluso de que se est diante
simplesmente do dever inerente ao Estado Democrtico de Direito de cumprir
a lei (constitucional), pois este, como se sabe, um dos preos impostos pelo
direito e, sobretudo, pela democracia! E, permito-me insistir: por vezes, cumprir
7

Cf. GOMES, Lus Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentrios s reformas
do Cdigo de Processo Penal e da lei de trnsito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 302 (grifos
nossos).
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a letra da lei um avano considervel. Lutamos tanto pela democracia e por


leis mais democrticas...! Quando elas so aprovadas, segui-las nosso dever.
O texto jurdico tem de ser levado a srio. Por isso, no possvel concordar
com as consideraes de Nucci e Gomes sobre a desconsiderao da alterao
introduzida pelo legislador democrtico no art. 212 do CPP. Causa espanto que
Gomes faa uma ode tradio (ultrapassada) que coloca a produo da prova
a cargo do presidencialismo judicial.
importante salientar que a literalidade do art. 212 do CPP da qual
estamos falando, hoje, uma outra legalidade, uma legalidade constituda a
partir dos princpios que so o marco da histria institucional do direito. Trata-se
de uma legalidade que se forma no horizonte daquilo que foi, prospectivamente,
estabelecido pelo texto constitucional (no esqueamos que o direito deve ser
visto a partir da revoluo copernicana que o atravessou depois do segundo
ps-guerra).
Assim, deve haver um cuidado com o manejo da teoria do direito e da
hermenutica jurdica. Olhando para a deciso do Superior Tribunal de Justia
antes referida, de se pensar em que momento o direito legislado deve ser
obedecido e quais as razes pelas quais fica to fcil afastar at mesmo quando
interessa a assim denominada literalidade da lei, mormente quando isso
feito com base em mtodos de interpretao elaborados por Savigny ainda no
sculo XIX e para o direito privado.
Neste caso, o Poder Judicirio estar se sobrepondo legislao produzida
de acordo com a democracia representativa. No parece que a nova redao do
art. 212 do CPP seja inconstitucional. Logo, se no for inconstitucional ou no
estiver em antinomia com outro dispositivo que o afaste, parece razovel que se
possa no apenas requerer, mas, sim, exigir que o Judicirio aplique a lei
processual, uma vez que o cidado tem um direito fundamental a uma resposta
adequada Constituio. Como se viu, necessrio compreender os limites
e os compromissos hermenuticos que exsurgem do paradigma do Estado
Democrtico de Direito.

2 LIMITES SEMNTICOS E DEMOCRACIA: UMA IMBRICAO


NECESSRIA
A partir da Constituio de 1988, tivemos a necessidade de buscar novos
modos de anlise: no mnimo, uma nova teoria das fontes, uma nova teoria da
norma, uma nova teoria interpretativa e, fundamentalmente, uma teoria da
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deciso. Todavia, de que modo pode(ra)mos olhar o novo com os olhos do


novo? Afinal, nossa tradio jurdica est (estava) assentada em um modelo
liberal-individualista (que opera com os conceitos oriundos das experincias da
formao do direito privado francs e alemo), em que no havia lugar para
direitos de segunda e terceira dimenses, tampouco as discusses hodiernas sobre
direitos humanos. Do mesmo modo, no h (havia) uma teoria constitucional
adequada s demandas de um novo paradigma jurdico.
No intento de desenvolver uma teoria jurdica apropriada a essa nova
realidade, temos pensado, ao longo das ltimas dcadas, a Crtica Hermenutica
do Direito8 (CHD). Uma de nossas maiores preocupaes que a deciso jurdica
esteja em consonncia com as exigncias democrticas e constitucionais, donde
radica sua legitimidade. Neste horizonte, a resposta jurdica apresenta-se como
uma deciso, que pressupe responsabilidade poltica, e no como uma (livre)
escolha de sentidos a serem acoplados nas palavras da lei. Deste modo, h uma
necessria imbricao entre os limites semnticos e a democracia.
Os cidados, ao procurarem o Judicirio, acreditam que suas causas sero
apreciadas e julgadas luz do Direito previamente estabelecido. Ou seja, no
um direito criado ex post facto, mas aquele que tem razes na histria institucional
de sua comunidade. No estamos a dizer que (pre)existe um direito j pronto
para ser aplicado; que existe uma tradio, uma narrativa que precisa ser
reconstruda e que esta tarefa possui lindes e parmetros.
Nesse sentido, afirmamos que h um direito fundamental de obter uma
resposta adequada Constituio, que no a nica e nem a melhor. Cada juiz
tem suas convices pessoais e sua ideologia prpria, mas isso no significa que a
deciso possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentao
8

Em sntese, a Crtica Hermenutica do Direito (CDH) apresenta-se com uma matriz terica de anlise
do fenmeno jurdico. Fundamentalmente, move-se nas guas da fenomenologia hermenutica, pela
qual o horizonte do sentido dado pela compreenso (Heidegger) e ser que pode ser compreendido
linguagem (Gadamer), em que a linguagem no simplesmente objeto, e sim horizonte aberto e
estruturado, e a interpretao faz surgir o sentido. Juntamente com esses pressupostos incorporamse aportes da teoria jurdica de Ronald Dworkin. Isto explicitado, amide, em obras como
Hermenutica jurdica e(m) crise, Verdade e consenso, Jurisdio constitucional e deciso jurdica e Lies de
crtica hermenutica do direito. A tarefa da Crtica Hermenutica do Direito CHD a de desenraizar
aquilo que tendencialmente encobrimos (Heidegger-Stein). Trata-se de fazer desleituras, retirando as
camadas de sentido que cobrem os fenmenos. Com a CHD, revolve-se o cho lingustico em que est
assentada a tradio (determinado fenmeno), reconstruindo a sua histria institucional. Cf. Streck,
Lenio Luiz. Lies de crtica hermenutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
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que demonstre que a sentena se deu por argumentos de princpio (no sentido
dworkiniano), e no de poltica, de moral ou outro qualquer.
A institucionalizao da moral no direito, a partir do direito gerado demo
craticamente (Constituies compromissrio-sociais), mostra a especificidade
do Estado Democrtico de Direito. O direito incorporou um contedo moral,
passando a ter um carter de transformao da sociedade. Esse ideal de vida
boa deve ser compreendido como dirigido e pertencente a toda a sociedade
(esse o sentido da moral), sendo a Constituio o modo para alcan-lo.
Com desideratos semelhantes, em Habermas o direito a Constituio
garante abertura para que a justia social venha a ser construda ao longo do
tempo da a nfase em uma democracia procedimental; na hermenutica na
leitura feita no espao destas reflexes , a aplicao da Constituio representa
a concretizao do contedo substancial e dirigente do texto; a hermenutica no
prescinde do procedimento, mas aposta na realizao dos direitos substantivos,
que tem carter cogente, decorrendo, assim, uma maior valorizao da jurisdio
constitucional.
Afastando-se do relativismo, a CHD entende ser possvel dizer,
sim, que uma interpretao correta e a outra incorreta (ou, adequada ou
inadequada em relao Constituio). Movemo-nos no mundo exatamente
porque podemos fazer afirmaes dessa ordem. E disso nem nos damos conta.
Ou seja, na compreenso, os conceitos interpretativos no resultam temticos
enquanto tais, como bem lembra Gadamer; ao contrrio, determinam-se pelo
fato de que desaparecem atrs daquilo que eles fizeram falar/aparecer na/e
pela interpretao. Aquilo que as teorias da argumentao ou qualquer outra
concepo teortico-filosfica (ainda) chamam de raciocnio subsuntivo ou
raciocnio dedutivo nada mais do que esse paradoxo hermenutico, que
se d exatamente porque a compreenso um existencial (ou seja, por ele eu no
me pergunto por que compreendi, pela simples razo de que j compreendi, o
que faz com que minha pergunta sempre chegue tarde).
Ao contrrio do que se diz, no interpretamos para, depois, compreender.
Na verdade, compreendemos para interpretar, sendo a interpretao a
explicitao do compreendido, para usar as palavras de Gadamer. Essa
explicitao no prescinde de uma estruturao no plano argumentativo ( o
que se pode denominar de o como apofntico). A explicitao da resposta
de cada caso dever estar sustentada em consistente justificao, contendo a
reconstruo do direito, doutrinria e jurisprudencialmente, confrontando
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tradies, enfim, colocando a lume a fundamentao jurdica que, ao fim e ao


cabo, legitimar a deciso no plano do que se entende por responsabilidade
poltica do intrprete no paradigma do Estado Democrtico de Direito.
Mutatis, mutandis, trata-se de justificar a deciso (deciso no sentido de que
todo ato aplicativo e sempre aplicamos uma deciso). Toda a interpretao
comea com um texto, at porque, como diz Gadamer, se queres dizer algo sobre
um texto, deixe primeiro que o texto te diga algo. O sentido exsurgir de acordo
com as possibilidades do intrprete em diz-lo, de onde pr-juzos inautnticos
acarretaro graves prejuzos hermenuticos.
Assim, quando falamos de limites semnticos, no estamos num
paradigma lingustico que acredita que as palavras guardam sentidos em si
mesmo e/ou que espelham a essncia das coisas, cabendo a ns apenas uma
reproduo. Tampouco comungamos com um argumento ctico, que negaria
qualquer possibilidade de conhecimento, tornando o direito um mero exerccio
retrico de convencimento. Diferentemente disto, somos seres lanados num
mundo de significaes, num contexto intersubjetivo em que os sentidos se do
dialogicamente numa fuso de horizontes.
Junto com essa advertncia, soma-se tambm o fato de que a CHD
uma teoria jurdica, com isto pensa a interpretao dentro das especificidades
do Direito. Dito de outro modo, apesar das diversas intersees e interfaces
do direito com as artes, sobretudo com a literatura, o jurdico no se confunde
com elas. Enquanto que, numa obra literria ou numa poesia, as possibilidades
interpretativas so mais abertas, e j so escritos muitas vezes com este intento,
o texto jurdico procura transitar num espao mais limitado. E isto necessrio,
pois estamos falando dos direitos das pessoas, que no podem/devem estar
disposio de arbitrariedades. Se no texto potico o sim pode significar o no e o
homem pode ser a mulher, no direito o sim continua sendo sim, e o no continua
sendo no, e homem e mulher continuam sendo seres biologicamente distintos.
Por isso, entendemos que se o art. 212 do CPP diz que as perguntas
sero formuladas pelas partes, diretamente testemunha [...], no mais cabe
ao juiz presidir inquisitorialmente a produo de provas. No mesmo sentido, se
a Constituio afirma que a unio estvel entre homem e mulher, no cabem
aqui unies homoafetivas. o nus da democracia.
Ademais, a velha histria de que cumprir a letra fria da lei assumir
uma postura positivista deve ser vista como passado. Afinal, o que seria essa
letra fria da lei? Haveria um sentido em si-mesmo da lei? Na verdade, h
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uma confuso de conceitos. As diversas formas de positivismo no podem ser


colocadas no mesmo patamar e tampouco podemos confundir uma delas (ou as
duas mais conhecidas) com a sua superao pelo e no interior do paradigma da
linguagem. Tentarei explicar isso melhor: positivismo exegtico (que era a forma
do positivismo primitivo) separava direito e moral, alm de confundir texto e
norma, lei e direito, ou seja, tratava-se da velha crena ainda muito presente
no imaginrio dos juristas em torno da proibio de interpretar, corolrio da
separao entre fato e direito, algo que nos remete ao perodo ps-Revoluo
Francesa e todas as consequncias polticas que dali se seguiram. Depois veio
o positivismo normativista, seguido das mais variadas formas e frmulas
que identificando (arbitrariamente) a impossibilidade de um fechamento
semntico do direito relegou o problema da interpretao jurdica a uma
questo menor Atente-se: nessa nova formulao do positivismo, o problema
do direito no est (estava) no modo como os juzes decidem, mas, simplesmente,
nas condies lgico-denticas de validade das normas jurdicas.
No podemos admitir que, ainda nessa quadra da histria, sejamos
levados por argumentos que afastam o contedo de uma lei democraticamente
legitimada com base numa suposta superao da literalidade do texto legal
e sob o argumento do exegetismo. necessrio insistir que a literalidade e
a ambiguidade so conceitos intercambiveis que no so esclarecidos numa
dimenso simplesmente abstrata de anlise dos signos que compem um
enunciado. Tais questes sempre remetem a um plano de profundidade que
carrega consigo o contexto no qual a enunciao tem sua origem. Esse o
problema hermenutico que deve ser enfrentado. Problema esse que, argumentos
ilusrios como o mencionado, s fazem esconder e, o que mais grave, com
riscos de macular o pacto democrtico.
Portanto, no devemos confundir alhos com bugalhos. Obedecer
risca o texto da lei democraticamente construdo (j superada a questo da
distino entre direito e moral) no tem nada a ver com a exegese moda
antiga (positivismo primitivo). No primeiro caso, a moral ficava de fora; agora,
no Estado Democrtico de Direito, ela co-originria.
Portanto, como j dito anteriormente, cumprir a letra [sic] da lei
significa, sim, nos marcos de um regime democrtico como o nosso, um avano
considervel. A isso se deve agregar a seguinte consequncia: positivista tanto
aquele que diz que texto e norma (ou vigncia e validade) so a mesma coisa,
como aquele que diz que texto e norma esto descolados (no caso, as posturas
axiologistas, realistas, pragmaticistas etc.). Para ser mais simples: Kelsen, Hart e
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Ross foram todos positivistas. E disso todos sabemos as consequncias. Ou seja:


apegar-se letra da lei pode ser uma atitude positivista ou pode no ser.

CONSIDERAES FINAIS
Os limites semnticos do Direito so uma exigncia da democracia. Os
sentidos jurdicos no podem estar disposio do intrprete/juiz, pois, ao final,
os direitos das pessoas tambm estaro disponveis a esse alvedrio, situao que
regimes democrticos procuram suplantar.
Aplicar um comando legal no ser positivista; , sim, respeitar as balizas
democraticamente institudas do que venha a ser o direito em nossa comunidade.
J no estamos no sculo XIX. Naquele positivismo, a literalidade era uma questo
poltica para sustentar o produto sagrado do legislador, independentemente
de qualquer valorao. No paradigma do Estado Democrtico de Direito j
no pensamos assim. A fora normativa da Constituio transforma-se em um
trunfo. Afinal, a Constituio foi transformada em norma jurdica vinculante. Na
democracia, no h como tergiversar sobre isto. Tanto assim que um juiz ou um
Tribunal somente pode deixar de aplicar uma lei nas seguintes circunstncias:
a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixar
de aplic-la (controle difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a
declarar inconstitucional mediante controle concentrado;
b) quando for o caso de aplicao dos critrios de resoluo de
antinomias (nesse caso, entretanto, h de se ter cuidado com a questo
constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex anterioris,
pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser
relevantes);
c) quando aplicar a interpretao conforme a Constituio (verfassungskonforme
Auslegung), ocasio em que se torna necessria uma adio de sentido
ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma
Constituio (neste caso, o texto de lei entendido na sua literalidade
permanecer intacto; o que muda o seu sentido, alterado por
intermdio de interpretao que o torne adequado a Constituio);
d) quando aplicar a nulidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung
ohne Normtextreduzierung), pela qual permanece a literalidade do
dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidncia, ou seja, ocorre
a expressa excluso, por inconstitucionalidade, de determinada(s)
hiptese(s) de aplicao (Anwendungsflle) do programa normativo
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Doutrina Nacional

sem que se produza alterao expressa do texto legal (observe-se, aqui,


que, enquanto na interpretao conforme h uma adio de sentido, na
nulidade parcial sem reduo de texto ocorre uma abduo de sentido);
e) quando for o caso de declarao de inconstitucionalidade com reduo de
texto, ocasio em que a excluso de uma palavra conduz manuteno
da constitucionalidade do dispositivo;
f) quando uma regra contrariar um princpio, caso em que o princpio se
sobrepe regra.9
Assim, a partir da Crtica Hermenutica do Direito, entendemos que a
jurisdio uma tarefa de deciso, e no de escolha. Enquanto as escolhas esto
relacionadas s preferncias particulares, de modo que a alternativa escolhida no
deve justificativa a terceiros, a deciso jurdica assume uma dimenso pblica, em
que a sentena no pode vir do sentire, mas de uma resposta constitucionalmente
adequada. Evidente que esta no um ato subsuntivo; todavia, tampouco um
ato arbitrrio. Do mesmo modo que o juiz no escravo da lei, tambm no
pode ser seu dono. No afirmamos que o juiz neutro. Ao revs, em Gadamer
j entendemos que estamos inseridos numa tradio, em pr-conceitos, que
nos possibilitam acesso ao mundo. O que sustentamos em nossos escritos10
sobre teoria da deciso que a subjetividade do juiz deve ser constrangida
epistemologicamente (quer dizer, controlada) pela intersubjetividade. Se isto
no acontecer e cada um fizer as escolhas que entendem as melhores, haver,
consequentemente, uma fragmentao do fenmeno jurdico.
O direito dentro de um ambiente democrtico possui limites que precisam
ser respeitados. Mesmo quando nossos sentimentos pessoais tendem a pensar
numa direo (escolha), a apreciao judicial deve guiar-se pelos caminhos
juridicamente possveis dentro de uma histria institucional e das lindes
semnticas dos textos jurdicos (deciso). Deve o juiz conseguir suspender seus
pr-juzos. Ele pode odiar ou amar algo. Mas, na hora da deciso, isto deve ficar
suspenso (numa epoch). Isso se chama de responsabilidade poltica. Este um
nus da democracia.
9

Ver, para tanto, Streck, L. L. Jurisdio constitucional e deciso jurdica. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. Em especial o captulo 6.

10

Entre estes, destacamos as seguintes obras: STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise.
11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013; Streck, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio,
hermenutica e teorias discursivas. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2014; Streck, Lenio Luiz. Jurisdio
constitucional e deciso jurdica. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

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REFERNCIAS
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingusticos da
lei. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson (Org.). Dilogos constitucionais: direito,
neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
GOMES, Lus Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Comentrios s
reformas do Cdigo de Processo Penal e da lei de trnsito. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.
MLLER, Friederich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica
estruturantes. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 8. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008.
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas
processuais. Curitiba: Juru, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
______. Jurisdio constitucional e deciso jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
______. Lies de crtica hermenutica de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
______. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 2014.

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