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aspects, different opinions emerge from jurists who clearly influenced by British and American doctrine, conceive the necessity of adopting legal precedents to bind certain issues of law.
Certain is that the incidence of these doctrinal currents arising from the common Law still
quite occurs restricted in the national courts , since there is no,in the Brazilian legal system,
cogent instrument able to link the activity of jurisprudence. However, it must be pointed out
the presence of Binding Precedents, first Brazilian concrete cry about traces of Law Jurisprudence. Again, despite the importance of this institution, it is observed that its effects are still
limited, since consolidation is in the exclusive Brazilian Supreme Court. The Project of the
New Code of Civil Procedure allow it to overcome decades of existence of cases in which
final differing decisions were made from similar cases, to consecrate the Incident of Resolution of Repetitive Demands instrument of uniformity
KEYWORDS: Civil Procedure. New Code. Incident of Resolution of Repetitive Demands.
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na luta contra o monarca. Desta maneira, no houve a necessidade de se reafirmar a prevalncia da lei sobre a atividade judicante, de maneira de fazer
dos juzes meros aplicadores dos textos legislativos. Neste raciocnio, no
havia a manifesta inteno de submeter o juiz literalidade da lei, como mero
produto do Legislativo. Existia, por conseguinte, espao para os magistrados
interpretarem os textos legais ao caso concreto, com mais liberdade do que
ocorria no Direito Francs.2
Assim, na Inglaterra tanto as Leis quanto o Rei estavam submetidos ao
Common Law, tendo em vista que os juzes ingleses poderiam anular as leis
que estivessem em conflito com o direito dominante. Abria-se a possibilidade de o magistrado criar o direito com a observao do caso concreto.
A autoridade da lei em relao ao common law foi posteriormente
contestada; pretendeu-se demonstrar que uma lei apenas teria observncia
obrigatria se o juiz a considerasse conforme ao common law. Neste sistema,
um nico julgado j pode-se considerar como precedente obrigatrio, na
medida em que se afirma a norma jurdica a ser aplicada em futuras situaes.
O precedente judicirio, desde sua gnese, na Inglaterra, no , no
entanto, uma verdadeira fonte de direito, tendo em vista que o juiz que
proferiu a primeira deciso acerca de uma dada matria teve de se basear em
algumas fontes para obter sua soluo, sobretudo no domnio das regras de
fundo, chamadas substantive law. Tinha-se o precedente como a deciso obtida a partir de um caso concreto, podendo sua essncia servir para resoluo
de casos posteriores. Sobre o tema disserta o processualista Freddie Didier
Jr: Precedente a deciso judicial tomada luz de um caso concreto, cujo
ncleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de
casos anlogos3.
Assim, apenas uma deciso judicial poderia ser considerada fonte do
direito.
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MARINONI, Luiz Guilherme. In Precedentes Obrigatrios. So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2012, 2. Edio. Pg. 480.
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constitucionalidade. Em virtude da eficcia interpartes das decises, no operando efeitos erga omnes, emerge a possibilidade de prolao de julgados
diferentes sobre questes jurdicas idnticas ou fticas similares, culminando
em uma incerteza e insegurana jurdica para todo o sistema jurdico.
Aps realizados recentes estudos desenvolvidos pela Faculdade de Direito da FGV Rio, I Relatrio Supremo em nmeros revelam que dos
mais de 30 mil processos que chegam a ser julgados por ano no STF, 92%
por cento so recursos, sendo que os processos eminentemente constitucionais representam menos de 0,5% dos casos julgados. 5
Os dados supracitados corroboram para o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, hodiernamente, atua com maior vigor como um Tribunal Recursal de ltima instncia do que como uma Corte Constitucional.
Mesmo aps as reformas em nossa Carta Magna de 1988 que introduziram a
repercusso geral e a smula vinculante, o nmero de processos julgados
pela nossa Corte Suprema ainda bastante considervel.
No que concerne s decises tomadas em sede de recurso extraordinrio, por exemplo, quando se fala em lhes conferir eficcia vinculante, no se
objetiva tornar imutvel uma deciso acerca de sua inconstitucionalidade,
mas impedir que os demais rgos do Poder Judicirio neguem seus motivos
determinantes.
Em observncia unidade e uniformidade do Sistema Jurdico Brasileiro, no se vislumbra dissociar a atribuio de poder aos juzos de piso sem
a vinculao s decises da Suprema Corte. Torna-se deveras necessria
obrigatoriedade dos precedentes da Suprema Corte referentes aplicao do
controle difuso de constitucionalidade. A no observncia das decises da
nossa Suprema Corte contribui para a fragilidade da fora normativa da
Constituio.
A despeito de os precedentes no direito brasileiro no terem o devido
respeito que recebem nos pases que adotam o Common Law, h casos em
que observa-se resqucios de observncia aos precedentes no Direito Brasileiro.
ORTOLAN, Marcelo Augusto Biehl. Common Law, Judicial Reviel e Stare Decisis: Uma
Abordagem Histrica do Sistema de Controle de Constitucionalidade Anglo Americano em
Perspectiva Comparada com o Sistema Brasileiro. Pp. 39. In A Fora dos Precedentes, Org.
Luiz Gulherme Marinoni. Ed. Jus Podivm, 2012.
Em nosso Cdigo de Processo Civil, por exemplo, verifica-se, em alguns dispositivos, a existncia de respeito aos precedentes, a exemplo, da
inexigibilidade do reexame necessrio (art. 475, 3), da possibilidade de julgamento liminar do mrito da ao em processos repetitivos (art. 285- A), do
julgamento da impugnao e dos embargos execuo com fundamento na
inexigibilidade do ttulo (art. 475-L, 1 e art. 741, pargrafo nico), do incidente da uniformizao da jurisprudncia (art. 479), da declarao incidental de inconstitucionalidade (art. 481), da smula impeditiva de recurso (art.
518, 1), do julgamento monocrtico do recurso com fundamento em jurisprudncia dominante (art. 557 e art. 544, 3 e 4).
Nos tribunais superiores, por exemplo, com a insero do art. 543-B no
Cdigo de Processo Civil pela Lei n 11.418/2006, autorizou-se o julgamento
de Recurso Extraordinrio pelo recurso da amostragem. Este procedimento
funciona da seguinte maneira: analisa-se a repercusso geral em alguns processos em andamento, para que o entendimento alcanado em tais paradigmas acerca da repercusso geral possa ser aplicado em todos os demais idnticos casos. J o art. 543-C, inserido atravs da Lei n 11.672/2008, estendeu
ao Superior Tribunal de Justia a possibilidade de julgar recursos repetitivos
atravs da escolha alguns recursos paradigmticos, que serviro de paradigma para os demais casos similares.
4 DA NECESSRIA PROTEO AOS PRECEDENTES JUDICIAIS
Bastante louvvel a iniciativa do legislador ordinrio ao primar pela criao de um instrumento de uniformizao jurisprudencial, ato que por si s
j demonstra a preocupao com a atual existncia de decises absurdamente
contraditrias em pontos jurdicos idnticos. Ocorre que entre alguns tribunais e ainda internamente, a partir do estudo do posicionamento de seus juzes, possvel se evidenciar tratamento jurdico divergente para questes de
direito iguais.
Acredita-se que esta situao possivelmente fora provocada por dois fatores principais. A um primeiro momento, emerge a inafastvel subjetividade
do julgador quando a considerar os elementos violadores ou no do direito.
Piero Calamandrei cuidou de ilustrar sua preocupao com a imprevisibilidade das decises judiciais com um caso concreto que vivenciara de perto.
Discutia-se sobre a existncia de vcio redibitrio em cavalo mordedor que
fora objeto de uma compra e venda. Se em primeira instncia houvera julgamento pela total improcedncia do pleito, bastante surpreso quedou o douto
R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 35, n. 1, p. 121-145, jan./jun. 2014
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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. Pp. 337. Apud CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Anotaes sobre o Incidente de Resolues de demandas repetitivas previsto no Projeto do Novo CPC. In O Projeto
do Novo Cdigo de Processo Civil. Org. Fredie Didier Jr., Jos Henrique Mouta e Rodrigo
Klippel. Jus Podivm, 2011.
Art. 989. A instaurao e o julgamento do incidente sero sucedidos da mais ampla e especfica divulgao e publicidade, por meio de registro eletrnico no Conselho Nacional de Justia.
1. Os tribunais mantero banco eletrnico de dados atualizados com informaes especficas sobre questes de direito submetidas ao incidente, comunicando, imediatamente, ao Conselho Nacional de Justia, para incluso no cadastro.
2 Para possibilitar a identificao das causas abrangidas pela deciso do incidente, o registro
eletrnico das teses jurdicas constantes do cadastro conter, no mnimo, os fundamentos determinantes da deciso e os dispositivos normativos a ela relacionados.
3 Este artigo aplica-se tambm ao julgamento dos recursos repetitivos e da repercusso geral
em recurso extraordinrio.
9 Art. 988. [...] 9 O incidente pode ser instaurado tambm quando houver decises conflitantes em torno de uma mesma questo de fato.
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dvidas de que deve haver legitimidade, com pertinncia temtica relativamente questo jurdica a ser examinada pelo tribunal. Assim, no qualquer
um que pode suscitar o mencionado incidente. Para poder suscit-lo, preciso
ser parte numa demanda que verse sobre tema que repercuta para diversas
outras causas repetitivas. Deve, enfim, haver pertinncia subjetiva da parte
com a tese jurdica a ser fixada pelo tribunal.10
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Anotaes sobre o Incidente de Resolues de demandas repetitivas previsto no Projeto do Novo CPC. In. O Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, Jus Podivm, 2011.
11 Art. 129, III, CF/88.
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Portanto, dirimido impasse doutrinrio acerca da legitimidade do Ministrio Pblico para representar direitos individuais homogneos, alm dos
difusos e coletivos, em ao civil pblica, presume-se que, por analogia, o
ajuizamento de Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas em proteo daquela espcie de direitos transindividuais estar condicionado premncia de relevante interesse social.
Nos demais casos envolvendo direitos individuais homogneos (isto ,
quando ausente relevante interesse nacional), certamente careceria de legitimidade o Incidente proposto pelo Ministrio Pblico. Urge frisar que o prprio Projeto de Novo CPC, provavelmente antecipando controvrsias interpretativas, elencou como legitimados pessoa jurdica de direito pblico ou
pela associao civil, o que confere legitimidade a diversos outros interessados.
Pelo que se observa a partir do histrico jurisprudencial brasileiro, esta
redao acolhe o entendimento atualmente firmado pela Suprema Corte, de
forma que, nos casos de ilegitimidade do MP, outras instituies gozaro da
prerrogativa pela interposio do incidente. luz da legislao ptria, podese enumerar como exemplos as demais entidades legitimadas nos Art. 82,
CDC e Art. 5 da Lei 7.347/8513, o que faz presumir que as associaes civis
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a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
14 GIDI, Antonio. A representao adequada nas aes coletivas brasileiras: uma proposta.
Revista de Processo. So Paulo: RT, out-dez. 2002, v.108, p.68.
15 Vide Art. 988, 5 e 6, Projeto Novo CPC.
cimento dos debates em torno do Incidente, uma vez que possibilita a interveno de interessados e de amicus curiae, para cooperar com a formao da
tese jurdica a ser adotada.
Ao passo da divulgao da tramitao de um Incidente de Resoluo de
Demandas Repetitivas, impe o Projeto alguns efeitos decorrentes da admisso do processamento do feito. Tratam-se de medidas relacionadas suspenso de processos pendentes do Estado ou Regio, versando sobre o tema a
ser discutido, suspenso da prescrio de pretenses semelhantes e instruo do incidente, mediante a requisio de informaes ao juzo de primeiro grau e a intimao do Ministrio Pblico para se manifestar16.
A respeito da suspenso dos processos nos juzos de primeira instncia,
o Projeto mencionava a irrecorribilidade desta deciso, com intuito de se preservar a durao razovel do processamento do Incidente. Entretanto, ao presente momento, a verso final do Novo Cdigo de Processo Civil silencia a
respeito disso, razo pela qual se infere que a deciso que determina a suspenso dos processos pendentes poder ser impugnada por agravo de instrumento, tendo em vista sua natureza eminentemente interlocutria aliada
urgncia no possvel provimento do tribunal.
Ressalva-se, porm, que qualquer das partes interessadas dos processos
suspensos podem requerer o prosseguimento do feito, a partir da demonstrao, ao juzo de origem, das peculidades de seu caso que o diferem da questo jurdica tratada no Incidente17.
Ademais, imperioso mencionar que o processamento do Incidente dever se finalizar em at um ano. Exaurido este prazo, cessa a suspenso dos
processos que versem sobre a matria discutida, ressalvada a possibilidade
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Art. 996. O incidente ser julgado no prazo de um ano e ter preferncia sobre os demais
feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus.
1 Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspenso dos processos prevista no art. 990,
salvo deciso fundamentada do relator em sentido contrrio.
2 O disposto no 1 aplica-se, no que couber, hiptese do art. 997. [...]
19 Art. 991. O julgamento do incidente caber ao rgo do tribunal que o regimento interno
indicar.
1 O rgo competente deve ter, dentre as suas atribuies, a competncia de uniformizar a
jurisprudncia.
2 Sempre que possvel, o rgo competente dever ser integrado, em sua maioria, por desembargadores que componham rgos fracionrios com competncia para o julgamento da
matria discutida no incidente.
3 Quando, no julgamento do incidente, ocorrer a hiptese do art. 960, a competncia ser
do plenrio ou do rgo especial do tribunal.
Feito isso, realizada ou no audincia pblica com escopo de ouvir especialistas na matria controversa, atuando na figura de amicus curiae, ser
designada data de julgamento do Incidente. Nesta ocasio, sero ouvidos autor e ru do processo originrio, bem como o Ministrio Pblico, no prazo
de trinta minutos. Respeitado este procedimento, podero manifestar-se os
interessados inscritos com at dois dias de antecedncia, pelo mesmo tempo
de trinta minutos, prazo que poder estendido a critrio do relator.
Ao final, o acrdo dever ser prolatado com a anlise e fundamento em
todas questes jurdicas suscitadas, contrrias ou favorveis tese jurdica
discutida.
6 EFEITOS DO JULGAMENTO DO INCIDENTE DE RESOLUO
DE DEMANDAS REPETITIVAS
Ao inaugurar novo instrumento processual, imperioso que se promova
sua internalizao no ordenamento jurdico nacional de maneira a evitar dvidas quanto sua aplicabilidade emprica. A existncia de imprecises em
sua forma de realizao provavelmente dificultaria ou mesmo inviabilizaria
seu bom aproveitamento pela sociedade.
Por estas razes, no se omitiu o legislador em discorrer sobre as implicaes imediatas do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas no Direito Processual Brasileiro.
Finalizado o julgamento do Incidente e transitado este em julgado, a
aplicao da tese jurdica consolidada se sujeita a duas condies: o processo
versar sobre idntica questo de direito e estar sujeito jurisdio do tribunal
prolator do acrdo20. Assinala, outrossim, o Art. 995 da verso final do Projeto o cabimento da aplicao da tese aos processos futuros, possivelmente
deflagrados aps o julgamento do Incidente e cessada a suspenso do prazo
prescricional das pretenses, disposta no Art. 990, 5.
De forma simtrica, nos casos em que o incidente for julgado pelo Superior Tribunal de Justia ou Supremo Tribunal Federal, originariamente ou
em sede de recurso especial ou extraordinrio, certo que, segundo a dico
do art. 995, 5, a tese jurdica firmada ser aplicada a todos os processos
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Art. 995. Julgado o incidente, a tese jurdica ser aplicada a todos os processos que versem
idntica questo de direito e que tramitem na rea de jurisdio do respectivo tribunal.
1 A tese jurdica ser aplicada, tambm, aos casos futuros que versem idntica questo de
direito e que venham a tramitar no territrio de competncia do respectivo tribunal, at que
esse mesmo tribunal a revise. [...]
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o posicionamento adotado pelo STJ ou STF, quando do julgamento do Incidente, ser aplicvel a todos os processos que disponham da mesma questo
jurdica solucionada.
Por derradeiro, assinala-se que eventual julgado em inobservncia da
tese adotada pela deciso que resolve o Incidente ser passvel de Reclamao ao tribunal competente, sendo este aquele que por ltimo conheceu da
matria do incidente.
Inarredvel suscitar a hiptese de superao total ou parcial da deciso
do Incidente, configurando overruling ou overriding, respectivamente. Sobre
o assunto, dispe o Projeto que os legitimados para oferecer o Incidente podero pedir sua reviso24, o que dever ser requerido tambm Corte que
prolatou a deciso final.
7 CONSIDERAES FINAIS
Aps explanaes acerca da utilizao dos precedentes, alm de traado
um paralelo com a utilizao das smulas vinculantes, busca-se analisar
como ser a utilizao dos precedentes judiciais na resoluo de demandas
repetitivas.
Salienta-se, ademais, que o Incidente De Resoluo De Demandas Repetitivas, includo no Projeto de Lei (PL) do Senado n. 166/2010, e PL n.
8.046/2010 da Cmara dos Deputados, tem o fito de minorar as possveis
controvrsias das decises judiciais com grande potencial de ocasionar o aumento de processos que tratam de iguais questes de direito. Utiliza-se, portanto, um mecanismo similar ao da utilizao dos precedentes no sistema do
Common Law.
Em observncia inaugurao do supracitado incidente, busca-se atribuir nico entendimento jurdico idnticas questes de direito ou de fato,
cuja controvrsia possa gerar uma multiplicidade de processos. Inegavelmente, este instituto apresenta uma tentativa de diminuir a insegurana jurdica causada por decises divergentes.
Art. 999. Na hiptese prevista no art. 998, interposto o recurso, os autos sero remetidos ao
tribunal competente, independentemente da realizao de juzo de admissibilidade na origem.
24 Art. 995. [...]
3 O tribunal, de ofcio, e os legitimados mencionados no inciso II do 3 do art. 988 podero pleitear a reviso da tese jurdica, observando-se, no que couber, o disposto no art. 508,
1 e 2.
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