Mdulo 5: Contrato de COMPRAVENTA

Contrato de COMPRAVENTA. Concepto. Diferencia con la compraventa mercantil. Elementos esenciales.

Derechos y obligaciones de las partes. Forma y prueba: Instrumentos pblicos y privados: concepto y
caracteres de una y otra figura.
COMPRAVENTA DE INMUEBLES: Nocin. Clusulas modales tpicas. Transferencia de dominio:
perfeccionamiento y boleto de compraventa. Escritura Pblica: concepto. Valor probatorio de sus
distintas clusulas.
VENTA EN SUBASTA PBLICA: Perfeccionamiento y particularidades (distintos supuestos de suspensin,
impugnaciones, postor que desiste y postor que incumple).
VENTA EN LOTES Y MENSUALIDADES (Ley 14.005).
TRATADO DE DERECHO CIVIL CONTRATOS - Tomo I
Borda, Guillermo A.

COMPRAVENTA
CAPTULO I - COMPRAVENTA
1. Conceptos generales
CONCEPTO E IMPORTANCIA.
Segn el art. 1323, Cdigo Civil, Habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la
propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.
Aunque ya volveremos sobre el tema, conviene destacar ab initio que este contrato no supone transferencia de la
propiedad ni la entrega efectiva del precio, sino la obligacin de hacerlo. Esta afirmacin es vlida aun en la llamada
compraventa manual o al contado que se consuma y concluye en forma instantnea con la entrega simultnea de la
cosa y el precio. A primera vista parecera que en la hiptesis, las partes no contraen obligacin alguna y que todo se
reduce a un trueque o, ms exactamente, a dos tradiciones simultneas. Pero no es as, porque en ese trueque no se
agotan las obligaciones de las partes. As, por ejemplo, el vendedor tiene que responder por eviccin; y si la moneda
pagada es falsa, el comprador podr ser demandado por cobro de pesos. Las necesidades del trfico tienen su proteccin
adecuada slo cuando se considera que las prestaciones recprocas de la compraventa manual responden al cumplimiento de
la obligacin contrada al contratar.
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones econmicas y jurdicas de los hombres. La
circulacin de bienes obedece en su casi totalidad a este dispositivo legal. Con frecuencia traspasa las fronteras y
adquiere inters internacional, haciendo a la par ms complejo su rgimen legal.
1.

EVOLUCIN; LA CUESTIN DE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD.

En las sociedades primitivas, el trfico comercial se realizaba a travs del trueque. Pero a poco que aument la
riqueza, que se intensific el intercambio, aquel instrumento jurdico result insuficiente. Surgi naturalmente la
necesidad de adoptar una medida de valores, un bien que permitiera comprar cualquier otro bien. Y desde que la
moneda fue creada, la compraventa sustituy al trueque como base esencial del comercio entre los hombres.
En su primera etapa, la compraventa fue simplemente manual o al contado; es decir, se cambiaba en el mismo acto la
cosa y el dinero y en ese mismo instante quedaba transferida la propiedad de ambos. Ms tarde no bast con esta forma
elemental.
- A veces, el vendedor no obstante entregar la cosa al comprador le daba un plazo para el pago del precio;
- otras veces, era el vendedor quien reciba el precio en el acto y entregaba la cosa ms tarde;
- otras veces, en fin, eran ambas partes las que disponan de un plazo para cumplir su prestacin.
En esta etapa, que naturalmente exiga una cultura jurdica ms afinada, est ya neta (pura, clara) la distincin entre el
contrato de compraventa en s mismo y la transferencia del dominio de la cosa.
En el derecho romano esta idea adquiri la plenitud de su desarrollo; la compraventa no es otra cosa que el
compromiso de transferir la propiedad de una cosa contra el compromiso de entregar el precio.
Esta distincin entre el contrato y la transferencia de la propiedad es vlida inclusive en la compraventa manual,
como lo hemos puesto de manifiesto en el nmero anterior.
En el derecho francs e italiano se ha llegado a lo que puede considerarse la ltima etapa de esta evolucin: la
transferencia del dominio se produce en el acto mismo de la compraventa, por ms que el vendedor no haga la tradicin de
la cosa en ese instante (Cd. Civ. francs, art. 1583; italiano, art. 1470). Es tambin la solucin del common law ingls,
aunque slo respecto de los muebles.
Pero el resto de las legislaciones han seguido fiel al sistema romano. Mientras ms intenso es el trfico jurdico,
mientras ms densos son los conglomerados humanos, resalta con mayor nitidez la necesidad de rodear la
transferencia de la propiedad de ciertos medios de publicidad que protejan suficientemente los intereses de terceros.
Resulta peligroso hacerlo depender del simple consentimiento. La tradicin para las cosas muebles, la inscripcin en
el Registro para los inmuebles, son los requisitos exigidos hoy por casi todas las legislaciones para hacer efectiva la
transferencia del dominio. Pero el contrato de compraventa, es decir, el compromiso de transferir el dominio, queda
perfeccionado por el solo consentimiento. Es ste el sistema seguido por los cdigos alemn, art. 433; suizo de las
obligaciones, art. 184; espaol, art. 1445; austraco, art. 1053; sovitico, art. 180; brasileo, art. 1122; uruguayo, art. 1661;
peruano, art. 1529; mexicano, art. 2248; venezolano, art. 1474; chileno, art. 1793; colombiano, art. 1849; etc.
2.

Es tambin el sistema de nuestro Cdigo. La compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la
propiedad; pero sta no se transmite sino por la tradicin de la cosa (art. 577). Respecto de los inmuebles se exige,
adems, la escritura pblica y, despus de la sancin de la ley 17.711 <>, la inscripcin en el Registro de la Propiedad.
Un rgimen similar ha sido creado para los automotores (decreto 6582/58) y para las naves y aeronaves (art. 50 <>,
Cd. Aeronutico). El estudio de esta materia corresponde a la parte de Derechos Reales. Aqu slo hemos querido sealar
cmo en nuestra legislacin es neta la distincin entre el contrato de compraventa y la transferencia del dominio.
3.

CARACTERES.
El contrato de compraventa tiene los siguientes caracteres:
a) Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes;
b) es consensual porque produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega de
la cosa o del precio;
c) no es formal; aun en el caso de que tenga por objeto la transmisin de inmuebles, la escritura pblica exigida por el
art. 1184, inc. 1 es un requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en s que puede ser vlidamente
celebrado en instrumento privado, y aun verbalmente (v. nms. 454 y 458);
d) es oneroso;
e) es conmutativo porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente
equivalentes; slo por excepcin suele ser aleatorio lo que ocurre cuando se compra una cosa que puede o no existir.
COMPRAVENTA CIVIL Y COMERCIAL.
Desde el punto de vista de su estructura jurdica, la compraventa civil y comercial son contratos idnticos. Sin
embargo, por razn de la distinta funcin econmica que ambos desempean, hay alguna diferencia en su regulacin
legal; pero como hemos de verlo, se trata de diferencias que no tienen mayor importancia y es el caso preguntarse si en
verdad se justifica una distinta regulacin para ambos.
Como base para la distincin debemos sentar el siguiente principio: es compraventa civil toda aquella a la cual el
Cdigo de Comercio no le haya atribuido naturaleza comercial. Para expresarnos con mayor precisin: todo contrato
de compraventa est regido por el Cdigo Civil a menos que lo contrario est dispuesto en el de Comercio. Nuestra
tarea debe, por tanto, orientarse a precisar qu es una compraventa comercial.
Segn el art. 450 Cd. Com., hay compraventa comercial cuando alguien compra una cosa para revenderla o
alquilar su uso. En otras palabras, es necesario un propsito de lucro. Pero basta con que este propsito de lucrar
exista en el vendedor o en el comprador, aunque la otra parte de la relacin jurdica no lo tenga. As por ejemplo,
quien adquiere comestibles en un almacn para su propio consumo, no tiene desde luego intencin de lucrar, no
obstante lo cual el acto es de comercio, porque el vendedor s la ha tenido. No se concebir, en efecto, que el mismo
acto fuere comercial para una de las partes y civil para la otra, que pudieran escindirse (dividirse) la competencia,
las normas sobre prescripcin, etc. Desde el momento que la ley comercial dispone que por un motivo cualquiera
un acto es comercial, esta calificacin tiene efectos jurdicos en todo lo relativo a ese acto y con atinencia a ambas
partes. Es la solucin consagrada expresamente por el art. 7 del Cd. Com. segn el cual: si un acto es comercial
para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil.
4.

5.

En el art. 452 , el Cdigo de Comercio precisa y a veces limita el concepto de compraventa comercial enunciado
en el art. 450 . Segn la disposicin que comentamos, no se consideran mercantiles:
a) Las compras de bienes races y muebles accesorios; sin embargo, sern comerciales las compras de cosas
accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz.
Esta regla por la cual la compraventa de inmuebles tiene siempre carcter civil obedece a una tradicin
histrica fundada en el deseo de proteger la propiedad inmobiliaria; se deseaba que estas enajenaciones
estuviesen rodeadas de formalidades que no se avienen con la agilidad y fluidez propias del comercio.
Estas razones no han parecido suficientes a la doctrina moderna para negar el carcter comercial a
operaciones que tienen un evidente propsito de lucro (por ejemplo, la compra de un inmueble para levantar un
edificio de propiedad horizontal o para lotearlo), tanto ms cuanto que la circunstancia de tratarse de una
compraventa comercial no excluira el cumplimiento de las formalidades que se estimen necesarias para la
proteccin de esta propiedad. Se explica pues que en las legislaciones modernas se advierta una definida
tendencia a atribuir carcter comercial a toda compraventa realizada con propsito de lucro, trtese de cosas
muebles o inmuebles (Cd. Com. italiano, art. 4, inc. 6; alemn, art. 346; mexicano, art. 7, etc.).
b) Las de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisicin.
Siempre, claro est, que el vendedor no hubiere hecho la venta con nimo especulativo (vase n 4 anterior).
c) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Aunque aqu hay
propsito de ganancia no est configurada esa actividad tpicamente comercial que es comprar para revender.
Naturalmente,
si la venta se hubiese hecho a un cerealista o acopiador de granos o frutos, el acto ser comercial porque el
comprador lo hace con nimo de lucrar;
pero no habr acto comercial si los frutos se venden directamente al consumidor o al Estado.
Tambin es comercial la actividad de quien compra ganado para revenderlo en otra plaza o para faenarlo y
vender la carne.
d) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de personas, de los frutos y efectos que perciban por razn de su
renta, donacin, salario, emolumento o cualquier otro ttulo remuneratorio o gratuito.
e) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo,
si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo
de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.
6.

Es necesario puntualizar que lo que confiere carcter de comercial al acto es el nimo de lucro, la intencin de
especular con la cosa, de beneficiarse con la reventa o la locacin. Por consiguiente, no importa que luego no se
consume ese propsito; es decir, que por un motivo posterior a la compra el comprador decida no revender o no

locar. Es claro que al Derecho no le interesan los puros estados de nimo, las intenciones que no se han exteriorizado
de manera alguna. El propsito de revender o locar de que la ley habla es aquel que puede inferirse de la propia
declaracin de la voluntad del que otorg el acto o de su conducta. As, por ejemplo, se presumen actos de comercio
todos los realizados por los comerciantes, salvo prueba en contrario (art. 5, Cd. Com.). Pero esa presuncin se limita a la
rbita de las actividades del comerciante. Si, por ejemplo, un farmacutico compra muebles para su casa particular, el acto
no tendr por qu presumirse comercial.
7.

Las consecuencias jurdicas de la distincin entre compraventa civil y comercial son las siguientes:
a) En lo que atae a la competencia, depender del carcter de la compraventa que entiendan los tribunales
civiles o comerciales.
b) En lo que atae a la prescripcin, la compraventa mercantil tiene algunos plazos especiales:
1) Se prescribe por dos(2) aos la accin para demandar el pago de mercaderas fiadas, sin documento
escrito (art. 849).
2) Se prescriben por cuatro(4) aos las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que
se presumen liquidadas (art. 847, inc. 1, Cd. Com.).
A nuestro juicio, estas disposiciones derogan el art. 4035, inc. 4, Cd. Civ., segn el cual: se prescribe por un(1)
ao la obligacin de pagar a los mercaderes, tenderos o almaceneros el precio de los efectos que venden a otros
que no lo son o que aun sindolo, no hacen el mismo trfico. Pues ya se ha dicho que siendo el acto comercial para
una de las partes, lo es para las dos; por tanto, la hiptesis del art. 4035, inc. 4, debe ser regulada por las normas
especficas y posteriores del Cdigo de Comercio. Cabe agregar que en la compraventa civil comn, el plazo de
prescripcin es el de 10 aos (art. 4023), trtese de exigir el precio o la entrega de la cosa.
3) Se prescriben por cuatro(4) aos las acciones de nulidad o rescisin de la compraventa comercial (art.
847, inc. 3, Cd. Com.), en tanto que dichas acciones civiles tienen el plazo comn de prescripcin salvo
las que derivan de violencia, dolo o falsa causa, que prescriben a los dos(2) aos (art. 4030, Cd. Civ.).
c) Segn el art. 1329 Cd. Civ., las cosas ajenas no pueden venderse en tanto que el Cdigo de Comercio dispone
precisamente lo contrario (art. 453). Pero esta diferencia es puramente aparente, segn hemos de verlo al tratar
este tema (n 72).

8.

De lo dicho se desprende que la regulacin jurdica de ambas especies de compraventa no presenta sustanciales
diferencias. Sera, pues, ms prctico y simple someterlas a un rgimen idntico. Un paso en ese sentido se ha dado al
regular el pacto comisorio. La ley 17.711<> de reformas al Cdigo Civil reprodujo textualmente la redaccin del art. 216
del Cdigo de Comercio (ref. por decreto-ley 4777/63). Adems se advierte una clara tendencia en la jurisprudencia a
reducir en lo posible las diferencias.
9.

COMPARACIN CON OTROS CONTRATOS.

Para perfilar con mayor rigor la nocin de la compraventa, conviene compararla con otros contratos con los cuales tiene
puntos de contacto.
10.

a) Con la permuta.
Mientras la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero, la permuta supone el trueque de una cosa
por otra. La distincin es clara, salvo en los casos de permuta con saldo en dinero. As, por ejemplo, una persona cambia
su coche viejo por uno de ltimo modelo y entrega adems una suma en dinero. Hay compraventa o permuta? Nuestro
Cdigo resuelve este problema con una norma simple: habr permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el saldo en
dinero (en el ejemplo dado, si el coche viejo vala $ 8.000 y el saldo en dinero era de $ 10.000) y compraventa si el saldo en
dinero es superior al valor de la cosa entregada (por ej., si el automvil usado vala $ 8.000 y se entreg adems $ 10.000
en efectivo). Si ambos valores fueran iguales, el contrato se considera permuta (vase art. 1356 y nota al art. 1485). Por
nuestra parte estimamos que en tales casos no hay estrictamente ni venta ni permuta, sino un contrato innominado,
que tiene elementos de ambos.
Por lo dems, esta cuestin tiene en nuestro Derecho un inters puramente terico, desde que las reglas de la
compraventa se aplican tambin a la permuta (art. 1492). No ocurre lo mismo en el derecho francs, en el cual la lesin
enorme slo puede invocarse en la compraventa y no en la permuta (art. 1706), lo que explica el inters con que los autores
han tratado el punto.
11.

b) Con la cesin de crditos.

La cesin de crditos puede hacerse por un precio en dinero, a cambio de otro crdito o gratuitamente.
- En estos dos ltimos casos, la distincin con la compraventa es neta, pues falta el precio que es caracterstica de
sta.
- Pero la distincin es mucho ms sutil en el primer caso, pues en ambos contratos hay la enajenacin de un
derecho por un precio en dinero.
En nuestra legislacin positiva, la palabra compraventa est reservada para el contrato cuyo objeto es la transmisin
del dominio sobre una cosa (art. 1323). En verdad, lo que se promete transferir es la cosa misma, con la cual est
identificado el derecho de propiedad. En todos los dems casos de transmisin de derechos, sean reales (usufructo,
servidumbres, hipotecas, etc.) o personales, hay solamente cesin.
Cumplido el contrato de compraventa, el comprador adquiere un derecho absoluto sobre la cosa, derecho que puede
hacer valer por s mismo, sin intermediarios; en la cesin, el cesionario tendr derecho a exigir del deudor lo que ste
deba al cedente. Esta afirmacin es vlida inclusive en el caso de derechos reales de usufructo, servidumbres o uso y
habitacin, porque el cesionario deber hacer valer su derecho contra el propietario.
La distincin tiene empero un valor ms terico que prctico, puesto que el art. 1435 dispone que: si la cesin de
derechos se hiciere por un precio en dinero, el contrato se regir por las reglas de la compraventa.
Ello explica la tendencia reflejada en algunos cdigos modernos a considerar compraventa toda enajenacin de derechos,
cualquiera sea su naturaleza, hecha por un precio en dinero (Cd. Civ. alemn, art. 433; italiano, art. 1490; francs, art.
1598; mexicano, art. 2248; sovitico, art. 181). As lo propuso tambin entre nosotros el Proyecto de 1936 (art. 902). En
cambio los Anteproyectos de Bibiloni (art. 1428) y de 1954 (art. 1093) mantuvieron el concepto tradicional, acogido por

nuestro Cdigo y predominante an hoy en la legislacin comparada segn el cual slo hay compraventa cuando se
promete la entrega de una cosa.
12.

c) Con la locacin de cosas.

Puesto que la locacin supone tan slo un compromiso de entregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad, la
distincin entre ambos contratos se presenta ordinariamente con toda nitidez. Hay, empero, algunas situaciones dudosas:
1) A veces los contratantes estipulan el pago del precio en mensualidades y establecen una clusula segn la cual, si el
comprador se atrasare en el pago de cierto nmero de ellas, el contrato se resolver y las mensualidades ya pagadas
quedarn en poder del vendedor a ttulo de alquiler y como compensacin del uso y goce de la cosa durante ese
tiempo. O bien se suscribe entre ambas partes un contrato de locacin, estipulndose en una clusula final que,
pagadas tantas mensualidades, la cosa pasar a ser propiedad del locatario.
Estas dificultades deben resolverse as: habr compraventa siempre que las partes hayan pactado la transmisin de la
propiedad de la cosa, sea que sta se lleve a cabo inmediatamente o despus de cierto tiempo y de cumplidas ciertas
condiciones; los jueces deben indagar la verdadera naturaleza del contrato con independencia de la calificacin que le
hayan dado las partes. As pues, en los dos ejemplos anteriores habr compraventa;
- en el primero, ocurrida la resolucin del contrato, el vendedor conservar las mensualidades que se le hubieran
pagado a ttulo de indemnizacin y no como alquileres;
- en el segundo, las mensualidades tampoco sern alquileres sino pagos parciales del precio. Para un desarrollo
ms amplio del tema, vase n 387.
2) Tambin se presta a dudas la venta de frutos o de cosechas en pie, cuando el comprador toma posesin del inmueble
para recolectarlas. La cuestin ha sido especialmente debatida en la doctrina francesa, en la que se han seguido
principalmente estos dos criterios:
a) Si el adquirente de los frutos tiene derecho a percibir todos los que se produjeren durante el tiempo que tiene la
posesin de la cosa, hay locacin; si slo puede percibir algunos frutos, hay venta.
b) Para otros, lo esencial es indagar si el contrato concede o no el disfrute de la cosa; en el primer caso, habr
locacin, aunque el dueo se hubiere reservado para s algunos frutos, tales como la caza, la pesca, etc. Por
nuestra parte, adherimos a este ltimo criterio, sin dejar de advertir que la reserva de ciertos frutos por el
propietario, pone en duda la cuestin y requerir muchas veces la apreciacin judicial. En tal caso habr que
pronunciarse en el sentido de que hay locacin y no venta cuando el disfrute concedido excede de lo
indispensable para recoger la cosecha.
3) Igual solucin debe admitirse cuando se trata de la venta de productos. Debe desecharse en nuestro Derecho la
opinin segn la cual la enajenacin de productos (a diferencia de la relativa a frutos) importa siempre un contrato de
compraventa. Segn el art. 1495, en el contrato de locacin estn comprendidos los productos ordinarios de la cosa;
y refirmando este concepto, el art. 1569 dispone que: el locatario no incurre en culpa por la prdida o deterioro de la
cosa arrendada cuando ella est destinada a extinguirse progresivamente por la extraccin de sus productos. Por tanto,
la circunstancia de que la cosa disminuya su valor por la extraccin de sus productos, no hace perder al contrato su
naturaleza de locacin.
13.

Digamos desde ya que la distincin rigurosa de ambos contratos tiene la mayor importancia prctica:
a) el comprador puede usar de la cosa libremente, mientras que el locatario debe hacerlo de acuerdo con lo convenido
o segn la naturaleza o destino de la cosa y devolverla en buen estado;
b) de acuerdo con la regla res perit domine (las cosas perecen para su dueo), los riesgos de la cosa corren desde el momento de
la tradicin por cuenta del comprador; en cambio, en la locacin, son sufridos por el propietario-locador;
c) ciertas cosas fuera del comercio pueden ser objeto de locacin, pero no de venta; tal ocurre, por ejemplo, con las
playas, parques o plazas, etc.;
d) el privilegio del vendedor se rige por disposiciones distintas (arts. 3893-3896 y 3924-3926 ) a las del locador (arts.
3883-3885 );
e) los impuestos que gravan a unos y otros contratos son diferentes.

14.

d) Con la locacin de obra.

La distincin entre ambos contratos es neta cuando quien encarga la obra suministra los materiales, pero no ocurre
lo mismo cuando quien los provee es el empresario. Encargo un traje a mi sastre, quien pone la tela; contrato un
busto con un escultor. Hay venta o locacin de obra?
1) Segn el punto de vista predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina, hay siempre locacin de obra, cualquiera
sea la importancia relativa de la materia y del trabajo ejecutado sobre ella. Esta opinin se funda principalmente en el
art. 1629, segn el cual puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra, conviniendo en que el que la ejecute
ponga slo su trabajo o su industria o que tambin provea la materia principal.
2) Segn otro criterio, el contrato ser compraventa, pues en definitiva lo que principalmente se tiene en mira al
contratar es la cosa definitivamente concluida; salvo, empero, que la materia sea de escasa importancia en relacin al
trabajo realizado (por ej., la tela o el mrmol con relacin al trabajo del artista), en cuyo caso ser locacin de obra.
3) Para otros, se trata de un contrato de naturaleza mixta; calificarlo como venta o como locacin de obra es impropio,
porque lo cierto es que rene los caracteres de ambos.
En nuestra opinin, y considerando el problema desde un punto de vista terico, con independencia de los textos
legales en vigor, no cabe duda de que se trata de un contrato mixto. Clasificarlo como venta o locacin de obra pura es
arbitrario y no se compagina con la verdadera voluntad de los contratantes, que por una parte han entendido comprar (o
vender) y por otra encargar un trabajo (o suministrarlo). Empero, siendo tan importantes las consecuencias que resultan de
encuadrar el contenido dentro de la compraventa o la locacin de obra, conviene, desde el punto de vista legislativo,
atribuirle uno u otro carcter. Se resuelven as dificultades prcticas que de lo contrario quedaran pendientes. Nuestra ley
ha preferido considerarlo como locacin de obra (art. 1629); y ste es, por lo tanto, el criterio que en principio debe
adoptarse para resolver el problema. Pero a nuestro juicio, no se trata de una regla absoluta. Cuando la importancia
del trabajo es desdeable en relacin con el valor de la cosa, habr que decidir que es compraventa y no locacin de
obra. As ocurrir, por ejemplo,
- si contrato la compra de 5 kg. de oro a entregarse en barras de tal volumen o dimensin;
- si compro un traje hecho con la condicin de que se le hagan arreglos para adaptarlo a mi cuerpo;

- si compro un solitario con la condicin de que se cambie de engarce de acuerdo con mi gusto.
Y sin llegar a hiptesis tan extremas, el juez deber reputar que existe compraventa y no locacin de obra cuando la
desproporcin de valores haga chocante hacer prevalecer el elemento de trabajo sobre la cosa. Tambin se ha declarado
que existe compraventa si el proceso interno de fabricacin es indiferente para el contratante y sea claro que la
voluntad comn es obligarse a transmitir el dominio de una cosa y a pagar por ella un precio en dinero.
El problema adquiere perfiles peculiares en el caso de que se venda un edificio o departamento en construccin; la
transferencia del dominio del inmueble adquiere singular relevancia, como que ella se produce o puede producirse antes de
que la obra est terminada. Nos inclinamos a pensar que en este supuesto predomina el elemento compraventa y esta
conclusin es tanto ms clara cuanto ms avanzada est la construccin.
15.

El inters de ubicar con precisin este tipo de convenciones como compraventa o locacin de obra, reside en las
siguientes consecuencias jurdicas:
1) la responsabilidad del vendedor es ms amplia que la del empresario, pues el primero responde por eviccin y
redhibicin, en tanto que el segundo slo responde por la ruina total o parcial de la cosa (art. 1646);
2) los privilegios son diferentes: los del vendedor estn regidos por los arts. 3893-3896 y 3924-3926, en tanto que los
del empresario lo estn por los arts. 3891, 3932 y 3933.
16.

e) Con la dacin en pago.

Segn el art. 779, la dacin en pago se opera cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa
que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar o del hecho que se le deba prestar. Cuando la deuda tuvo
origen en la entrega de una suma de dinero al deudor, la analoga con la compraventa es evidente: de una parte, hay
entrega de una suma de dinero; de la otra, la de una cosa. La semejanza es tan notoria que el art. 781 dispone que: si se
determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las
reglas del contrato de compraventa.
Esta semejanza no excluye, sin embargo, la existencia de una diferencia radical: la dacin en pago supone una obligacin
preexistente, que queda extinguida por ese acto; la compraventa constituye de por s la fuente de las obligaciones
recprocas de comprador y vendedor. Esto tiene la mayor importancia, porque si la cosa se hubiere entregado en pago de lo
que no se debe, la cosa puede ser repetida por el pagador, no solamente de la persona que la recibi, sino tambin de
terceros de buena fe a quien aqul la hubiere transmitido aun a ttulo oneroso (art. 787). As lo dispone expresamente el art.
1325 (que completa y aclara el art. 781), segn el cual: el que da en pago una cosa est sujeto a las consecuencias de la
eviccin, de los vicios redhibitorios y de las cargas reales no declaradas; mas la deuda que se paga ser juzgada por las
disposiciones del ttulo Del pago.
17.

f) Con la donacin con cargo.

El cargo que con alguna frecuencia imponen los donantes a los beneficiarios no modifica por lo comn el carcter
liberal del acto. Pero ocurre a veces que el cargo resulta econmicamente equivalente a los bienes donados.
Si el beneficiario del cargo es un tercero, todava la distincin con la compraventa es sencilla; y el acto, por ms que
resulte gravoso, ser siempre una donacin, bien sea que el verdadero destinatario de la liberalidad sea el donatario o el
beneficiario del cargo.
Mucho ms difcil es la distincin cuando el beneficiario es el propio donante. En tal caso, parece atinado decidir, como
regla general, que cuando el cargo consiste en una prestacin en dinero ms o menos equivalente a la cosa, hay
compraventa oculta tras una apariencia de donacin. Pero sta no es una regla absoluta, pues las circunstancias del
caso pueden demostrar que la intencin del transmitente de la cosa fue realmente liberal. Esto suele ocurrir cuando factores
no previstos en el momento de hacerse la donacin han desvalorizado la cosa o hecho ms gravoso el cargo. En suma, los
jueces deben tener en cuenta las circunstancias que rodearon el caso para juzgar si ha mediado o no intencin liberal.
18.

g) Con el depsito.
Aunque la confusin de ambos contratos parece de todo punto de vista imposible, la duda puede presentarse en cierto
tipo de contratos en los que una persona remite a otra ciertas cosas para ser vendidas. As por ejemplo, un fabricante
de joyas remite algunas al joyero minorista para que las exhiba y venda, fijndole el precio al cual le facturar cada una de
ellas y dejando libertad al minorista para que a su vez, cobre lo que crea conveniente. Se plantea la cuestin de si durante
el tiempo que el minorista conserva las joyas en su poder, es depositario o comprador. Los tribunales franceses la han
resuelto en el sentido de que es una compraventa, pues el depsito exige necesariamente la restitucin de la cosa
misma; por ello, la alternativa entre restituir la cosa o venderla convierte la operacin en una compraventa
condicional.
19.

ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA.
En la compraventa existen
- algunos elementos que son comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento)
- y otros elementos que le son propios o peculiares esenciales (la cosa y el precio).
Ellos sern objeto de estudio en las pginas que siguen.

2. Capacidad
20.

PRINCIPIO GENERAL.
El art. 1357 sienta el principio general de que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender y toda persona
capaz de obligarse puede comprar. Es, en rigor, un precepto intil; bastaba con aplicar las reglas generales sobre
capacidad (arts. 52 y sigs.) y establecer, eso s, las incapacidades, como lo hace el Cdigo en los arts. 1358 y sigs.
Lo que interesa pues, no es el principio, sino las excepciones. Nos ocuparemos de ellas a continuacin, distinguiendo
entre las incapacidades de hecho e incapacidades de derecho.

A. INCAPACIDADES DE HECHO
21.

ENUMERACIN DE LOS INCAPACES.

Por aplicacin de los principios generales sobre capacidad, no pueden comprar o vender por s (aunque pueden
hacerlo por medio de sus representantes legales)
- las personas por nacer,
- los menores de edad, sean impberes o adultos,
- los dementes,
- los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (arts. 54 y 55)
- y los condenados con pena de prisin o reclusin mayor de tres(3) aos (art. 12, Cd. Pen.).
En cuanto a los menores que hubieran cumplido 18 aos, pueden comprar y vender los bienes que hubieran
adquirido con su trabajo personal (art. 128).
Cabe notar que la ley 17.711 <> ha derogado el inc. 5 del art. 54, sentando as implcitamente la buena doctrina de que los
ausentes con presuncin de fallecimiento no son incapaces.
22.

MENORES EMANCIPADOS.
La ley 17.711 <> ha ampliado notablemente la capacidad de los menores emancipados. En el rgimen anterior no podan
vender sus bienes races sin autorizacin del juez. Actualmente tienen amplias atribuciones para disponer de sus bienes
cualquiera sea su naturaleza, a menos que los hayan recibido a ttulo gratuito antes o despus del matrimonio, en
cuyo caso, trtese de muebles o inmuebles, necesitan autorizacin judicial salvo que mediare acuerdo de ambos
cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad (art. 135, nueva redaccin).
El juez slo podr conceder la autorizacin en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente para el menor y la
venta ser hecha en pblica subasta (remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. I, n 509 y 510).
23.

Cabe agregar que el art. 1360 dispone que: tampoco podrn vender los menores emancipados, sin autorizacin
judicial, los bienes races de sus mujeres o hijos. El alcance de esta disposicin qued modificado por la ley 11.357 y luego
por la ley 17.711 <>. Actualmente ninguno de los cnyuges puede disponer de los bienes del otro sin un mandato
expreso o tcito otorgado por ste. Ha desaparecido el mandato legal en favor del marido (art. 1276).
En cuanto a la venta de bienes de los hijos, ella requiere siempre autorizacin judicial, trtese de bienes muebles o
inmuebles y de padres menores o mayores de edad (art. 297, Cd. Civ.; vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. II, n
893 y 898).
24.

CARCTER DE LA NULIDAD.
La nulidad derivada de la omisin de la venta judicial tiene carcter manifiesto (art. 1042) y relativo, pues
habindose establecido en beneficio de los emancipados, slo por ellos puede ser invocada (arts. 1040, 1041, 1048 y
1049; vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 1242, 1246 y sigs.).

B. INCAPACIDADES DE DERECHO
25.

ENUMERACIN.
Adems de las incapacidades de hecho mencionadas en los nmeros anteriores, el Cdigo establece incapacidades de
derecho. La distincin es importante, porque
- en el primer caso no existe una imposibilidad absoluta de comprar y vender, desde que los incapaces pueden hacerlo
por medio de sus representantes legales o en el caso de los menores emancipados, con autorizacin judicial.
- En cambio, en la hiptesis de incapacidad de derecho no hay medio de celebrar el acto por s o por
representante legal o convencional.
a) Los esposos entre s (art. 1358).
La prohibicin de que los esposos puedan celebrar entre ellos un contrato de compraventa se funda en una razn
evidente: de lo contrario sera fcil burlar el rgimen patrimonial del matrimonio, que es inmodificable por voluntad de los
cnyuges; se evitan as transferencias de bienes destinadas a dejar sin garanta a los terceros que han contratado con alguno
de los esposos.
Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado, a nuestro juicio con razn, que esta prohibicin deja de ser aplicable
cuando se trata de una venta hecha en remate pblico como consecuencia de un mandato judicial, sea que se trate de
la ejecucin de uno de los cnyuges por el otro o por un tercero de la subasta de los bienes con motivo de la
disolucin de la sociedad conyugal o de la liquidacin de la comunidad hereditaria. En estos casos, en efecto, no hay
peligro de colusin entre los cnyuges que es precisamente el fundamento de la prohibicin contenida en el art. 1358 y,
en cambio, se permite a uno de ellos conservar un bien que hasta ese momento le haba pertenecido por lo menos en parte.
Tampoco hay inconveniente en que uno de los cnyuges venda un bien a una sociedad de la cual forma parte el otro
cnyuge, porque en este caso el contrato se ha formalizado con una persona jurdica distinta del esposo.
Ms discutible es si debe admitirse un contrato de compraventa entre esposos separados de personas. En nuestro
derecho positivo pensamos que la cuestin debe resolverse en sentido negativo, pues el art. 1358 dice expresamente que
la prohibicin se mantiene aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. Es, nos parece, una restriccin
excesiva; despus que la separacin de bienes se ha consumado, no resulta razonable ya mantener la prohibicin legal. Se

explica, pues, que en el Anteproyecto de 1954 slo se la mantenga mientras subsista la sociedad conyugal (art. 1098); en
cambio, el Proyecto de 1936 (art. 906) propone un texto similar al actual art. 1358.
La prohibicin no rige, desde luego, cuando el matrimonio ha quedado disuelto por divorcio vincular o por
declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento y subsiguiente matrimonio del cnyuge presente. En esta
ltima hiptesis la cuestin podra plantearse si el ausente reaparece y celebra con su ex cnyuge un contrato de
compraventa.
26.

El contrato celebrado en contra de la prohibicin del art. 1358 adolece de nulidad absoluta y manifiesta. La
nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, salvo por los propios cnyuges, pues stos lo celebraron sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047).
Sin embargo, pedida la nulidad por uno de los esposos, el juez debe decretarla, no porque aqul lo pide, sino porque l
tiene el deber de hacerlo de oficio, desde que se trata no slo de una nulidad absoluta, sino tambin manifiesta (sobre
este punto, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 1248).
27.

b) Padres, tutores y curadores.

Los padres, tutores y curadores no pueden vender sus propios bienes a sus hijos, pupilos o curados (art. 1359) ni
comprar los de stos (art. 1361, incs. 1 y 2). Es una consecuencia del principio ms general segn el cual est prohibido
celebrar entre ellos cualquier clase de contratos (art. 279). La ley ha querido evitar que haya conflicto de intereses entre
el representante legal y el menor que est bajo su guarda y, sobre todo, que el primero pueda beneficiarse injustamente en
desmedro de los intereses del menor.
La prohibicin rige aun para las ventas efectuadas en subasta pblica (arts. 297 y 1359). Si bien en este caso parece
eliminado el peligro de que el padre, tutor o curador se valga de su condicin de tal para obtener un precio menor, en
cambio existe el de que provoque injustificadamente la venta para adquirir el bien que desea.
Sin embargo, se ha decidido con razn que si el representante legal y el incapaz fueran condminos, el primero
puede adquirir el bien vendido en pblica subasta.
La prohibicin legal es absoluta y no puede ser salvada con autorizacin judicial.
28.

Se discute el carcter de la nulidad derivada de la celebracin de una compraventa en violacin de estas

normas. Segn la opinin de algunos autores, la nulidad sera absoluta, porque ha sido dispuesta por la ley por razones de
orden moral y se funda en una incapacidad de derecho.
Disentimos de tal opinin, que nos parece fundada en un anlisis superficial del problema. Para juzgar si una nulidad es
absoluta o relativa, es necesario considerar
- si el propsito perseguido por la ley ha sido proteger a una de las partes que lo celebr (en cuyo caso ser
nulidad relativa)
- o si, por el contrario, existe una razn de inters general, fundada en un vicio intrnseco del acto que obligue al
juez a declararlo nulo, cualquiera sea el inters de las partes en sostener su validez. As por ejemplo: una
sociedad constituida para hacer contrabando debe ser declarada nula por ms que a los socios les convenga su
continuacin (sobre el punto remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 1246 y sigs.).
En nuestro caso es obvio que el inters perseguido ha sido la proteccin del menor; por tanto, si llegado ste a la
mayora de edad, considera que la compra o venta ha sido conveniente a sus intereses, no sera razonable impedir la
confirmacin del acto. De lo contrario, podra llegarse a este resultado absurdo: que el tutor le venda un bien a su pupilo,
procediendo dolosamente y por un precio excesivo; aos ms tarde, cuando por efecto de la valorizacin de la propiedad,
no le conviene ya la venta, se presenta reclamando la nulidad y el juez debe declararla, no ya porque lo pide el que celebr
el acto conociendo el vicio que lo invalidaba, sino porque como se trata de una nulidad manifiesta, debe declararla de oficio
(art. 1047).
No basta con decir que la nulidad ha sido establecida por una razn de orden moral; tambin se funda en un motivo de este
tipo la invalidez de un acto viciado de violencia o dolo; y, sin embargo, se trata de tpicas nulidades relativas y
confirmables. Tampoco es decisiva la circunstancia de que se trate de nulidades fundadas en incapacidades de derecho,
porque muchas veces stas tienen por consecuencia nulidades solamente relativas (vase Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. II, n 1254).
29.

c) Albaceas.
Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testamenteras que estn a su cargo (art. 1361, inc. 3). Aqu
tambin se procura evitar que ellos puedan valerse de sus funciones para perjudicar a los herederos, legatarios y acreedores.
Sin embargo, opinamos como MACHADO que esta prohibicin no debera comprender a las ventas realizadas en
pblica subasta, pues con este procedimiento quedan suficientemente protegidos los intereses de aqullos.
Cabe destacar un fallo de la Cmara de Apelaciones de Mendoza que resolvi que la prohibicin del art. 1361, inc. 3, slo
se refiere a los bienes afectados al pago de legados y deudas y no a los destinados a cubrir la porcin legtima de los
herederos, pues habiendo herederos la funcin del albacea se limita al pago de deudas y legados.
Por las razones que hemos dado en otro lugar (n 25), pensamos que la prohibicin no rige cuando el albacea es
coheredero; no se aplica tampoco a los administradores de la sucesin, sobre quienes no pesa ninguna incapacidad para
comprar.
30.

La compraventa celebrada en violacin de lo dispuesto por esta norma adolece de nulidad manifiesta, pero
solamente relativa. Reproducimos aqu lo dicho anteriormente sobre este problema (n 28).
31.

d) Mandatarios.
Los mandatarios no pueden comprar los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes
(art. 1361, inc. 4). La prohibicin comprende toda clase de mandato, sea convencional, legal o judicial, tal como
sera: el de los curadores de una herencia vacante o de un ausente, o el que ejercen los sndicos de los concursos o
quiebras, etc.; para expresarnos con mayor rigor, diremos que la prohibicin legal se extiende a todos los que actan
como rganos investidos del poder de disposicin de una cosa ajena. Por ello, el heredero beneficiario no est afectado
por la prohibicin, desde que l vende bienes propios, no ajenos.
La razn de esta prohibicin es la siguiente: la ley desea evitar un conflicto de intereses entre el mandante y el
mandatario, que habra de redundar muy probablemente en perjuicio del primero.

Por ello mismo, se admite sin discrepancias que si el mandante autoriza de modo expreso al mandatario a
comprar el bien que se le encarga vender, el acto es vlido; puesto que si en definitiva de lo que se trata es de
proteger al mandante, cuando ste autoriza expresamente al mandatario o comprar para s es porque habr tomado las
precauciones del caso para evitarse perjuicios.
Por igual motivo pensamos que no habra lugar a la nulidad cuando en el mandato se fijaran con precisin las
condiciones de venta y particularmente el precio, de tal modo que al comprador no le quede otra alternativa que
aceptar o rechazar la oferta. En tal hiptesis, en efecto, no se ve inconveniente alguno en que el mandatario adquiera
para s. Es sta la solucin del Cdigo italiano (art. 1395).
Un problema similar se presenta cuando una sola persona ha recibido del dueo mandato para vender y de un
tercero para comprar. En principio, la compraventa debe anularse, pues faltar el juego de voluntades que es de la
esencia del contrato, que en suma no es otra cosa que el resultado de la lucha, del antagonismo de varias fuerzas, de todo lo
cual surge un cierto equilibrio y una cierta justicia. Nada de eso se encontrar en este caso, pues el contrato ser entonces el
fruto de una sola voluntad, lo cual resulta peligroso para los mandantes. Pero si el vendedor y comprador lo hubieran
autorizado especficamente a concluir el contrato de ese modo o hubieran fijado con precisin las condiciones de
venta y el precio, de manera que resultara imposible un conflicto de intereses pues slo queda por prestar el
consentimiento, el acto es vlido.
32.

La prohibicin legal slo afecta a los que tienen mandato para vender la cosa sobre la cual versa el contrato;
sera indiferente si lo tuvieran para vender otra. En consecuencia, los que son simples administradores de los bienes
de otros, pueden comprarlos. Por esta razn se ha decidido que el administrador de una sucesin puede adquirir los
bienes de ella.
33.

Naturalmente, la prohibicin subsiste por ms que el mandatario haya sustituido su poder en favor de un
tercero. Sera peligroso, en efecto, que por medio de un rodeo y nombrando una persona de su confianza, el mandatario
pueda hacer precisamente lo que la ley quiere impedirle.
Distinto es el caso de que el mandatario haya vendido a un tercero y luego compre el bien de manos de ste. Esta
operacin debe reputarse vlida siempre que el acto primero sea serio y no se revele como una simple simulacin
destinada a evitar la aplicacin de la prohibicin legal.
34.

El contrato celebrado en violacin del art. 1361 , inc. 4, adolecer de nulidad manifiesta y simplemente relativa
puesto que ha sido dispuesta en beneficio del mandante. Esta solucin resulta indiscutible desde que el mandante puede
autorizar al mandatario a contratar consigo mismo (vase n 31); con tanta mayor razn podr confirmar el contrato nulo, si
le conviene.
35.

e) Empleados pblicos.
A los empleados pblicos les est prohibido comprar los bienes del Estado o de las Municipalidades de cuya
administracin o venta estuviesen encargados (art. 1361, inc. 5). Una razn de moral en el desempeo de los empleos
pblicos y de defensa de los intereses del Estado, justifica sobradamente esta disposicin.
La prohibicin se refiere estrictamente a las personas que tienen a su cargo la administracin o venta de los bienes;
nada impedira, por ejemplo, que un empleado de la administracin de justicia compre un bien que vende el Poder
Ejecutivo; o que un diputado adquiera uno que pone en venta el intendente.
36.

Indiscutiblemente se est en presencia de un acto nulo. Ms dudoso es si esta nulidad tiene carcter relativo o
absoluto. Nos inclinamos en favor de la nulidad absoluta. Cuando la persona en cuyo beneficio se ha otorgado la nulidad
es el Estado, el problema adquiere por s mismo un carcter pblico y el inters que media en la invalidez es un inters
de orden pblico. Adems, una razn de moral exige que tales actos no puedan convalidarse: basta que el funcionario
encargado de vender un bien del Estado lo compre para s, para que la operacin est envuelta en una atmsfera de
sospechas y de indelicadeza. Si tales actos pudieran ser confirmados por los funcionarios que suceden al que los realiz, so
color (con pretexto) de que convienen al Estado, no podra impedirse la sospecha de una colusin en perjuicio de los intereses
pblicos. La nulidad debe por tanto tener carcter absoluto y por ello inconfirmable e imprescriptible, y debe ser
declarada por el juez de oficio (art. 1047). El rigor de las normas ticas sobre las cuales debe asentarse el procedimiento
de enajenacin del patrimonio estatal impone esa solucin, aun a riesgo de que en algn caso particular la anulacin pueda
resultar inconveniente para el Estado desde el punto de vista econmico.
37.

f) Jueces y empleados en la administracin de justicia.

Los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores no pueden comprar los
bienes que estn en litigio en el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio
(art. 1361, inc. 6). Tales compras permitiran poner en duda la ecuanimidad de las personas encargadas de administrar
justicia o de sus auxiliares. La prohibicin se funda, pues, en una razn de orden moral.
La prohibicin abarca:
1) A los jueces respecto de los bienes que estn en litigio en su juzgado, pero ningn impedimento hay en que
compren los vendidos en pleitos que tramitan ante otro juez, sea de la misma jurisdiccin o de otra;
- desde luego, la prohibicin comprende tambin a los jueces exhortados, ante quienes se hiciera la venta por
delegacin de otro juez.
- En cuanto a los jueces de Cmara, la prohibicin slo comprende, a nuestro juicio, los bienes vendidos en
pleitos que tramitan ante la Sala de que ellos forman parte o en los que han tenido alguna intervencin
en el procedimiento, aunque sea ocasional. Tanto en el caso de jueces de Primera Instancia como de
Cmara, la prohibicin subsiste aunque hubieren dejado de entender en el litigio por recusacin, excusacin
o cualquier otro motivo; basta que hubieren ejercido en algn momento su ministerio en ese pleito, para que el
acto sea nulo (art. 1361 , inc. 6).
- Y puesto que los fundamentos de orden moral son idnticos, pensamos que la prohibicin comprende
tambin a los rbitros o amigables componedores designados por las partes.
2) A los fiscales, asesores y defensores de menores e incapaces, que tengan intervencin en ese juicio.

3) A los secretarios de juzgados o de Cmara, ante los cuales tramite el juicio; cabe notar que el Cdigo habla de
escribanos, porque en la poca de su sancin las secretaras eran desempeadas por secretarios actuarios. Pero si el
juicio se tramit ante otra secretara del mismo juzgado, el acto es vlido.
4) A los abogados y procuradores de las partes. Naturalmente, la prohibicin no comprende al procurador a quien
se ha otorgado poder general si no interviene en el juicio en el que se realiz la venta y no se trata de bienes de
sus mandantes.
5) A los tasadores.
La Cmara Federal de La Plata ha resuelto que el depositario judicial no se encuentra comprendido en la prohibicin del art.
1361, inc. 6. Ms dudoso es si lo estn los escribanos inventariadores. No se ve, en efecto, de qu modo podran ellos
prevalerse de su funcin para perjudicar a las partes. Parece razonable, por tanto, excluirlos de la prohibicin.
En los Proyectos de Reforma la prohibicin se extiende a los peritos de toda clase, designados en juicio (Proyecto de 1936,
art. 906, inc. 5; Anteproyecto de 1954, art. 1097, inc. 3).
38.

Segn la norma que comentamos, la prohibicin rige en caso de bienes que estuviesen en litigio. Significa esto
que cuando se trata de un proceso en el que no hay litigio propiamente dicho sucesiones, insanias, tutelas, etc. no
rige la prohibicin?
La cuestin est controvertida. Algunos tribunales han resuelto que los trminos del art. 1361, inc. 6, son de
interpretacin estricta y que, por tanto, dicha norma slo rige cuando hay litigio propiamente dicho. Otros fallos, en cambio,
decidieron que la prohibicin se refiere a toda clase de juicios en los que intervenga la administracin de justicia, sean o no
de carcter litigioso. Por nuestra parte compartimos la opinin de MACHADO y SALVAT, quienes sostienen la necesidad
de hacer la siguiente distincin:
a) para los funcionarios pblicos que intervienen en la administracin de justicia (jueces, fiscales, asesores,
defensores, secretarios) la prohibicin debe comprender cualquier clase de juicio que est sometido a su
autoridad; pues no menos sospechosa resulta la compra de bienes de un menor por parte del asesor o del juez que
deben velar por sus intereses, que la compra hecha en un pleito entre personas capaces;
b) en cuanto a los abogados, procuradores, inventariadores y tasadores, la prohibicin debe limitarse al caso de
que haya litigio propiamente dicho. Pero si en una sucesin recibieren ellos mandato de hacer vender un bien,
no podrn adquirirlo por efecto de lo dispuesto en el art. 1361, inc. 4.
39.

La prohibicin subsiste mientras dure el pleito. Cesado ste, concluye tambin la incapacidad establecida en el
art. 1361, inc. 6.
40.

Queda todava por dilucidar el carcter de la nulidad. Ninguna duda cabe de que se trata de actos nulos (art.
1042); pero cabe preguntarse si se trata de una nulidad absoluta o relativa. Prevalece en la jurisprudencia el criterio de
que es absoluta. Por nuestra parte, pensamos que debe hacerse esta distincin:
a) tratndose de los funcionarios pblicos encargados o auxiliares de la administracin de justicia (jueces,
fiscales, asesores, defensores, secretarios) la nulidad debe ser absoluta. Son aplicables a su caso las
consideraciones que formulamos respecto de los bienes adquiridos por funcionarios pblicos (vase n 36). Igual
carcter debe tener la nulidad del acto si la compra ha sido hecha por el tasador designado de oficio, porque el
juez es responsable de su designacin;
b) en cambio, tratndose de los abogados y procuradores o de peritos designados a propuesta de parte, pensamos
que la nulidad debe ser simplemente relativa. No hay ya en este caso, como en el anterior, un motivo de orden
pblico, vinculado con la seriedad de la administracin de justicia, que obligue a invalidar el acto, aunque ste
resultara luego conveniente para los vendedores; aqu no juega otra cosa que intereses privados. Y una vez que est a
salvo la garanta para las partes que supone la accin de nulidad, no se ve razn suficiente para impedir que las partes
interesadas confirmen el acto si ste resultara conveniente a sus intereses.
41.

g) Ministros nacionales y provinciales.

Los ministros nacionales no pueden comprar los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico o
corporacin civil o religiosa, ni los ministros de provincia los bienes provinciales o municipales o de las
corporaciones civiles o religiosas de las provincias (art. 1361, inc. 7).
Esta prohibicin resulta muy razonable en lo que se refiere a la compra de bienes nacionales (o provinciales, si se
tratare de ministros de provincia), pues existe el peligro de que la venta sea provocada por la influencia del ministro que
desea adquirirlos; no se requiere que la venta haya sido dispuesta por el Ministerio al cual aqul pertenece, pues aunque lo
fuera por otro, la venta es igualmente nula, desde que tambin en este caso es posible que haya pesado su influencia. Cabe
anotar que este inciso habla solamente de los ministros y no del presidente o gobernador, porque el caso de stos caera
dentro de lo dispuesto por el inc. 5, aunque se tratare de un bien perteneciente a una entidad autrquica.
Pero la interdiccin legal no parece tan razonable cuando se trata de la venta de bienes pertenecientes a
corporaciones civiles o religiosas. El peligro de que los ministros puedan hacer valer su posicin poltica para obligarlas a
vender, parece muy remoto. Se explica pues que en el Anteproyecto de 1954 (art. 1097) se haya eliminado esta prohibicin
que, empero, haba sido mantenida en el Proyecto de 1936 (art. 906, inc. 6).
42.

El acto realizado contra la prohibicin del art. 1361 , inc. 7, sera nulo de nulidad absoluta si se tratara de
bienes del Estado nacional o provincial. Son aqu aplicables las consideraciones que hicimos en otro lugar para una
situacin evidentemente anloga (n 36). En cambio slo sera relativa si se tratara de bienes pertenecientes a personas
jurdicas privadas, pues no se ven razones de orden moral que obliguen a declarar la nulidad de un acto que resulta
conveniente a la persona a quien se desea proteger.
43.

h) Religiosos profesos.
Los religiosos no pueden comprar ni vender, salvo cuando comprasen cosas muebles por dinero al contado o cuando
contratasen por sus conventos (art. 1160). Sobre el concepto de religioso profeso, remitimos a nuestro Tratado de Derecho
Civil, Parte General, t. I, nros. 603 y sigs. Basta aqu con decir que en nuestro derecho positivo se llama as a los que han
profesado votos solemnes de obediencia, pobreza y castidad.
Se trata de una incapacidad de derecho, puesto que tales actos no pueden ser celebrados ni siquiera por intermedio de
representantes legales o convencionales.

Esta prohibicin parece tener un doble fundamento:

a) por una parte convalidar legalmente el voto solemne de pobreza, impidiendo al religioso que lo ha formulado, todo
acto de contenido econmico;
b) proteger al religioso que ha prometido obediencia, contra el peligro de que sus superiores puedan presionarlo para
que se desprenda de sus bienes. Se trata de una norma anacrnica. Las incapacidades de los religiosos profesos han
desaparecido de los Cdigos modernos y tambin se las ha eliminado en nuestros Proyectos de Reformas. La forma
como se cumplen los votos religiosos es una cuestin de conciencia, que en ltima instancia slo debe estar sujeta a la
jurisdiccin eclesistica y no a la civil.
44.

Advirtase que los religiosos profesos pueden comprar bienes muebles por dinero al contado. Pueden tambin
venderlos? La ley no lo dice, pero como se trata de una situacin de evidente analoga puesto que la compraventa, en
definitiva, no es sino el intercambio de dos valores econmicos aproximadamente parejos creemos que tambin estn
capacitados para ello. Esta solucin tiene adems la ventaja de que limita la extensin de una incapacidad de derecho que
no se justifica.
Pueden tambin comprar y vender toda clase de bienes muebles o inmuebles, cuando contratan en representacin de
sus conventos. Aqu ya no juega la situacin personal de quien ha hecho votos de pobreza y obediencia, sino la de una
persona jurdica que slo puede contratar por medio de sus representantes. Es lgico, pues, que no haya en este punto
ninguna restriccin.
45.

Puesto que fundamentalmente esta incapacidad se propone proteger a los religiosos profesos, pensamos que la
nulidad tiene carcter simplemente relativo. Esta solucin permite asimismo atenuar los efectos de una prohibicin legal
injustificada. Por consiguiente, slo puede ser invocada por el propio interesado, quien podra confirmar el acto una
vez cesado en su estado sacerdotal o en su calidad de religioso profeso; y tambin podran hacerlo sus herederos.

3. El consentimiento
46.

APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES; REMISIN.

Como todo contrato (art. 1137) la compraventa necesita un acuerdo de voluntades, debidamente declaradas (vase
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 816 y sigs.). Para que se repute concluido y obligue a las partes,
basta que el acuerdo haya recado sobre la cosa y el precio, que son los elementos esenciales de este contrato. As por
ejemplo, no bastara una declaracin de voluntad comn por la cual una persona se compromete a vender a otra un
automvil, si no se ha fijado el precio. Tal acto sera nulo y el comprador carecera de derecho a reclamar que el precio se
fijara judicialmente (vase, sin embargo, lo que se dice ms adelante sobre la fijacin del precio, n 101 y s.). En cambio,
no tiene ninguna trascendencia la omisin en el contrato de estipulaciones no esenciales, tales como: el escribano ante
el cual se otorgar la escritura, el plazo de entrega, etc. En tales casos se aplicarn las normas legales supletorias*. Es
claro que si una de las partes ha manifestado su voluntad de que la venta est sujeta a tales o cuales condiciones, no habr
contrato en tanto no exista acuerdo sobre todos los puntos que integran la declaracin de voluntad.
Cabe preguntarse: qu ocurre si las partes se han puesto de acuerdo sobre la cosa y el precio, pero no sobre otras
clusulas del contrato, no obstante lo cual lo suscriben, dejando constancia de que el punto en discusin (por
ejemplo: el plazo para el pago del precio o para la entrega de la cosa) ser objeto de posteriores tratativas. Creemos que
el contrato es nulo; la misma circunstancia de que el punto haya sido objeto de discusiones infructuosas y de que se lo
reserve para un ulterior acuerdo, revela que las partes hacen de l una condicin esencial y que ella no puede ser resuelta
por reglas supletorias del derecho comn, ya que la reserva formulada significa precisamente que las partes no entendan
dejar librado el problema a la solucin legal. Parece, pues, evidente, que no hay acuerdo completo, tal como lo requiere el
art. 1137 y que no resulta exigible el cumplimiento de la convencin.
Naturalmente, el consentimiento debe recaer tambin sobre la naturaleza del contrato; si en efecto, una de las partes
entiende vender y la otra recibir en depsito oneroso, no hay consentimiento sino disenso. El contrato ser reputado
inexistente (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 1132).
* Leyes supletorias o interpretativas: son las que las partes de comn acuerdo pueden modificar o dejar sin efecto. Slo tienen efecto en la hiptesis de
que los interesados nada hayan dispuesto sobre el particular. Por eso se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad de las partes inexpresada en
los contratos. Es por ello que el legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes y por esto se llaman tambin interpretativas.
Adems, si las partes no estn de acuerdo con la solucin legal pueden, de comn acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra regulacin de
sus relaciones jurdicas.

47.

COMPRAVENTA ENTRE AUSENTES.

Cuando el contrato se celebra entre presentes, el acuerdo se perfecciona en el mismo momento en que la proposicin
de una de las partes es aceptada por la otra. Pero la cuestin se complica cuando se trata de contratos entre ausentes:
en qu momento queda perfeccionada la compraventa?
Sobre el punto se han sostenido diversos sistemas:
a) segn la teora de la declaracin, el contrato queda concluido desde que el recipiente de la oferta ha manifestado su
voluntad de aceptarla;
b) segn la teora de la expedicin, es indispensable, adems, que la aceptacin haya sido enviada al ofertante;
c) segn la teora de la recepcin es necesario que el ofertante haya recibido la aceptacin;
d) finalmente, para la teora de la cognicin el contrato slo queda perfeccionado en el momento en que el ofertante ha
tenido conocimiento de la aceptacin.
El sistema seguido por nuestro Cdigo sobre este punto no resulta claro; mientras el art. 1154 dispone que la aceptacin
slo hace perfecto el contrato desde que ella se hubiera mandado al proponente, el art. 1155 establece que el aceptante de la
oferta puede retractar su aceptacin hasta que ella haya llegado al conocimiento del proponente; es decir,
- que mientras el art. 1154 adopta el sistema de la expedicin,
- el art. 1154 parece adoptar el sistema de la cognicin.
Varias son las teoras sostenidas en nuestra doctrina para compaginar estas disposiciones:

10

a) Para LLERENA, el contrato queda perfeccionado para el proponente desde el momento en que se expide la aceptacin
y para el aceptante desde que ella llega a conocimiento del proponente; teora inaceptable, pues el contrato, por su
propia naturaleza, debe quedar perfeccionado en un solo momento para todas las partes intervinientes.
b) Segn SALVAT, el contrato no est definitivamente concluido hasta el momento en que la aceptacin llega a
conocimiento del proponente y es por eso que hasta entonces el aceptante puede retractarse de ella; pero una vez que
esa condicin se cumple, es decir, conocida por el proponente la aceptacin, dicha condicin funciona
retroactivamente de modo que el contrato se supone concluido, a todos sus efectos, desde el momento de la emisin
de la aceptacin. A nuestro juicio, esta tesis se presta a dos objeciones serias: en primer lugar, contrara el texto
expreso del art. 1154 segn el cual el contrato se hace perfecto desde que la aceptacin se hubiese remitido; en
segundo lugar, ella permitira la revocacin no slo de la aceptacin, sino tambin de la oferta, hasta el momento en
que la aceptacin llegara a conocimiento del ofertante, solucin a todas luces contraria al sistema de los arts. 1154 y
1155.
c) Para MACHADO, el contrato queda perfecto desde el momento de la emisin de la aceptacin, segn la regla del
art. 1154 (teora de la expedicin); lo que no impide que se autorice al aceptante a retractarse hasta el
momento en que el ofertante tuvo conocimiento de la aceptacin. Por nuestra parte, adherimos a esta solucin
que no slo resulta simple y lgica, sino que permite hacer concordar sin ninguna dificultad los textos que parecan
contradictorios. El contrato queda perfecto, con todos sus efectos, desde el momento del envo de la aceptacin;
no obstante lo cual se le reconoce al aceptante el privilegio de rescindirlo sin derecho de indemnizacin alguna
para la otra parte. Esta solucin se explica sin dificultad, pues hasta que el ofertante no tuvo conocimiento de la
aceptacin no pudo tener por perfeccionado el contrato ni ha podido fincar esperanzas en l; en suma, la retractacin
anterior al conocimiento de la aceptacin, no le produce ningn perjuicio. Sin contar con que de esa manera se pone
en un pie de igualdad a ofertante y aceptante; pues as como el primero ha podido retirar su oferta hasta que ella
estuviera en conocimiento de la otra parte y, ms an, hasta que sta le enviara su aceptacin, as tambin es
equitativo que el aceptante pueda retractarse hasta que el ofertante haya conocido su aceptacin.
48.

LAS LLAMADAS VENTAS FORZOSAS: SU NATURALEZA JURDICA.

Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a la razn hablar de ventas
forzosas. Sin embargo, la realidad jurdica pone de manifiesto ese hecho: que algunas veces los dueos son obligados
a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo en cambio su valor en dinero. Pero puede este hecho jurdico
calificarse de contrato de compraventa?
La cuestin est controvertida. Por nuestra parte, pensamos que no es posible dar a esta cuestin una repuesta
general, sin distinguir las distintas hiptesis de ventas forzosas. Veamos, pues, cules son los casos en que, segn el
art. 1324, una persona puede ser obligada a vender:
49.

a) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa de utilidad pblica (inc.
1).
En esta hiptesis, la solucin nos parece muy clara; no hay venta sino expropiacin. Es decir, el Estado, por un motivo
de utilidad pblica, se apodera de un bien privado indemnizando al dueo por la prdida sufrida. En esta accin del Estado
no hay ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder pblico; no discute con el dueo, no negocia
condiciones. Impone una solucin y luego, por razones de equidad y de respeto a la propiedad privada, indemniza al dueo;
vale decir, no paga un precio, sino una reparacin.
Algunos autores han pretendido defender la tesis contractualista afirmando que hay un consentimiento presunto o
anticipado del dueo: quien adquiere una propiedad acepta desde ese momento someterse a las leyes del Estado que lo
obligan a vender en caso de necesidad o conveniencia pblica. Es un razonamiento que no resiste la crtica. Todo ciudadano
est sometido a las leyes del Estado, las acepte o no, puesto que la vigencia de aqullas no depende en absoluto del
consentimiento de los sbditos. Decir que quien adquiere una propiedad acepta que el Estado se la expropie, es expresar
una idea falsa e intil. Por lo dems, todo contrato supone un consentimiento actual, expresado en una declaracin de
voluntad que ha tenido por fin inmediato (art. 944) producir el efecto jurdico querido. Nada de esto hay en la conducta del
expropiado.
La calificacin de compraventa contenida en el art. 1324, inc. 1, Cd. Civ. es, pues, notoriamente inapropiada; con
mucho mayor acierto la Constitucin no habla de compra sino de expropiacin, no dice precio, sino indemnizacin (art.
17).
50.

b) Cuando por una convencin o por un testamento se imponga al propietario la obligacin de vender una cosa a
persona determinada (inc. 2).
La obligacin de vender, impuesta en un testamento al heredero o legatario, importa un cargo o manda que
naturalmente slo ser vlido en tanto no afecte la legtima*. No cabe duda de que en este caso est obligado a
vender; pero advirtase que el dueo acept e hizo suyo el compromiso de vender en el acto mismo de adquisicin del
dominio, es decir, cuando acept la herencia o el legado. Por tanto, no puede decirse que falte consentimiento.
- Si el testamento fijase todas las condiciones de venta, incluso el precio, no hay problemas desde el punto de vista
del heredero;
- si el precio no estuviese fijado, a falta de acuerdo de las partes, su fijacin debe ser sometida a decisin judicial.
* La legtima es la parte del patrimonio del causante de la cual no pueden ser privados sin justa causa ciertos parientes prximos por actos a ttulo gratuito. Conviene
aclarar que si bien el Cdigo se refiere a la legtima como parte de la herencia, en rigor de verdad, el concepto es ms amplio, ya que no slo estn comprendidos los
bienes dejados por el de cujus, es decir el patrimonio o herencia, sino que adems se deben incluir los bienes donados por el causante en vida. De manera tal que los
herederos no slo pueden atacar el testamento que ha afectado su legtima, sino tambin las donaciones. Este privilegio no corresponde a todos los parientes, sino a
aquellos que tienen con el causante un vnculo muy estrecho, esto es, los herederos forzosos, que no son otros que los ascendientes, descendientes y el cnyuge. La
legtima resulta variable segn el orden del parentesco: es mayor para los descendientes que para los ascendientes, y stos a su vez la tienen mayor que el cnyuge.
La porcin disponible, es la parte de la cual el testador puede disponer libremente, ya sea repartirla por partes iguales entre los herederos forzosos, asignarla toda a uno
solo de ellos, o bien entregarla a un extrao.
51.

El 1er prr. de este inciso ha dado lugar a dificultades interpretativas. La mayor parte de los comentaristas
piensan que la ley se refiere al caso de que el mismo dueo hubiere prometido la venta. Pero ste es precisamente el caso de
venta voluntaria; el propietario vende porque le conviene, discute el precio y dems condiciones del negocio. La
subsiguiente obligacin de hacer efectivo el traspaso de la propiedad, no es sino la consecuencia natural de todo contrato

11

que da accin a las partes para exigir su cumplimiento de la otra. Pensamos pues que la ley no se ha referido a esta
hiptesis, sino al caso de que el adquirente de un bien se ha comprometido en ese mismo acto a venderlo a terceros o
al mismo enajenante; tal ocurre: en la venta con pacto de retroventa o cuando por un contradocumento el comprador
se compromete a revender el bien al vendedor o a un tercero. En la mayor parte de los casos, tal compromiso tendr por
objeto ocultar al verdadero titular de los derechos de propiedad. Tampoco en estos casos hay venta forzosa, pues el
comprador se comprometi voluntariamente a vender en el mismo acto de compra o de adquisicin del dominio.
Por ltimo puede darse la situacin prevista en esta norma cuando el dueo hace una donacin con cargo de vender a un
tercero. Es una hiptesis sumamente improbable, que no se presenta nunca en la prctica. En cuanto al carcter que tendra
esta venta, es aplicable al caso lo que dijimos del cargo similar establecido en una disposicin testamentaria.
52.

c) Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate
(inc. 3).
Basta que uno de los condminos quiera liquidar el condominio, para que los restantes deban aceptar su exigencia,
cualquiera sea la porcin que el primero tenga en la cosa comn. Pero advirtase bien que ste no es un caso de
venta forzosa, porque los otros condminos tienen la opcin entre vender su parte o conservarla comprando la del que
exige la liquidacin. Lo forzoso no es la venta sino la liquidacin del condominio.
53.

d) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecucin judicial
(inc. 4).
Es el caso de la ejecucin de los bienes del deudor por pedido de sus acreedores. Mucho se ha discutido la naturaleza
de este acto. Las teoras ms importantes son las siguientes:
1) Para algunos autores, es una venta realizada por el rgano pblico (el martillero como delegado del juez) en
representacin del dueo de la cosa. Saliendo al encuentro de la objecin evidente de que si no hay consentimiento
del deudor no puede haber contrato de compraventa, los autores que sostienen este punto de vista afirman que ese
consentimiento ha sido dado tcitamente de antemano por el dueo al contraer una obligacin, por cuyo
cumplimiento l sabe que ha de responder con todos sus bienes. Pero ya hemos dicho anteriormente que el
consentimiento que la ley requiere como elemento sustancial de los contratos, es una declaracin de voluntad actual y
especficamente encaminada a crear obligaciones y derechos entre las partes (vase n 49). Cuando una persona se ve
privada de sus bienes contra su voluntad expresa y, ms an, contra su resistencia manifestada en su oposicin para
que prospere la ejecucin, no puede decirse que da su consentimiento para la venta, si es que la palabra
consentimiento ha de conservar algn significado en el lxico jurdico.
En nuestro Derecho, esta teora cuenta, adems, con un obstculo insalvable en el art. 2122 segn el cual en estos
casos el ejecutado no est obligado por eviccin.
2) Segn otros, el rgano pblico vende en representacin de los acreedores, quienes seran los obligados por la
eviccin. La teora es ingeniosa y sin duda ms convincente que la anterior; sin embargo, en nuestro derecho positivo
los ejecutantes no responden por eviccin.
3) Sostiene CHIOVENDA que en este caso hay una expropiacin parcial: no se expropia el derecho de dominio sino la
facultad de vender; y luego el Estado ejercita esta facultad a nombre propio.
4) Finalmente, otros autores, cuyo punto de vista es sin duda vecino al anterior, sostienen que el rgano pblico es
quien vende y lo hace no en representacin del comprador o del propietario, sino a nombre propio.
Por nuestra parte, pensamos que esta ltima teora es la que explica ms verazmente la naturaleza de esta venta. Y
en nuestro derecho positivo tiene a su favor la circunstancia de que ni el propietario ni los acreedores responden por
eviccin, lo que indica que ninguno de ellos es reputado vendedor.
Pero hay que advertir que desde que se acepta que el propietario no vende, no se puede ya hablar con propiedad de
venta forzosa; cuanto ms, podr hablarse de ejecucin o expropiacin inevitable para el deudor.
54.

e) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligacin de realizar todo o parte de las cosas que
estn bajo su administracin (inc. 5).
Tal es el caso de la obligacin impuesta al tutor o curador de vender prontamente los bienes muebles del incapaz (art.
440) (sobre la extensin de esta obligacin vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. II, n 1116, f). Algunos autores citan
tambin como hiptesis comprendida en este inciso la de los sndicos de quiebras o concursos; pero, a nuestro juicio, ste es
un supuesto comprendido en el inc. 4.
55.

FORMA Y PRUEBA.
La compraventa es un contrato consensual, puesto que, salvo el caso que veremos en seguida, la ley no ha establecido
ninguna exigencia formal; queda perfeccionado por el mero consentimiento de las partes (art. 974).
En lo que atae a la compraventa de inmuebles, el art. 1184, inc. 1, dispone que debe hacerse por escritura pblica. Pero
desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto privado
- puede no solamente reclamar la escrituracin del deudor tal como lo autoriza el art. 1185,
- sino que tambin puede pedir que la escrituracin sea suscripta por el juez en caso de negativa de aqul (vase
n 461)
la escritura pblica ha dejado en nuestro derecho positivo de ser una exigencia formal del contrato de compraventa
de inmuebles, para convertirse solamente en una formalidad indispensable para la transmisin del dominio, problema
muy diferente.
Pues el contrato de compraventa de inmuebles hecho por boleto privado obliga en definitiva al vendedor a
transmitir el dominio, tanto como la escritura misma. Lo que en la prctica ocurre actualmente es que: el contrato
en s se suscribe siempre en forma privada; luego se otorga la escritura, simultneamente con la transmisin del
dominio.
Aun a los efectos de la transmisin del dominio, la escritura pblica es innecesaria cuando la venta se ha hecho en
subasta judicial (art. 1184), bastando entonces para que dicha transmisin quede perfecta con:
- la aprobacin del remate por el juez,
- el pago del precio
- la entrega de la posesin de la cosa

12

- (y, a partir de la modificacin del art. 2505, la inscripcin en el Registro).

Empero, en la prctica se otorga siempre la escritura pblica, porque ello permite el estudio de los ttulos por el
escribano, la acumulacin en un solo acto de los antecedentes del dominio y la inscripcin en el Registro, previa
certificacin de que no hay gravmenes, impuestos, embargos o inhibiciones que afecten la libre disposicin del bien.
Por ello es que los tribunales han declarado reiteradamente que el vendedor carece de la libre disposicin del precio
hasta tanto no se haya otorgado la escritura pblica; doctrina que, desde luego, no es aplicable cuando la demora en
escriturar se debe a culpa del adquirente, pues no sera justo que esa culpa perjudicase al vendedor.
56.

En cuanto a la prueba del contrato, siendo ste consensual y no formal, puede ser acreditado por cualquier
medio siempre que su valor no exceda de diez mil pesos; en este caso, ser indispensable
- al menos un principio de prueba por escrito
- o bien que el contrato hubiera tenido principio de ejecucin (arts. 1191 y 1193 , ref. por ley 17.711 <>).
Cualquiera de estas circunstancias hace admisible todo gnero de pruebas, incluso la de testigos.

CAPTULO II - ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA

1. La cosa
A. PRINCIPIOS GENERALES
57.

CONDICIONES PARA QUE LA COSA PUEDA SER VENDIDA.

El principio general es que todas las cosas pueden ser vendidas (art. 1327). Esta regla requiere empero ser precisada; en
otras palabras, es menester determinar cules son las condiciones que debe reunir la cosa para ser objeto del contrato
de compraventa:
58.

a) Debe ser una cosa en sentido propio, es decir, debe tratarse de un objeto material susceptible de apreciacin
econmica (art. 2311).
Por el contrario, si lo que se enajena es un derecho incorporal, habr cesin de derechos pero no compraventa.
En el derecho moderno, empero, se advierte una importante tendencia a considerar compraventa a la enajenacin
onerosa de cualquier cosa o derecho susceptible de apreciacin econmica (remitimos a lo dicho anteriormente sobre
este punto, n 11).
59.

Las energas, tales como la electricidad, la atraccin magntica, la energa atmica, pueden ser objeto de un
contrato de compraventa? Esta cuestin, que estaba controvertida en nuestro Derecho, depende de esta otra: si tales
energas deben considerarse como cosas.
Hasta no hace muchos aos, prevaleca el criterio negativo, fundado en que aqullas no son un objeto corpreo. Pero
actualmente, tal tesis est superada. Como lo hace notar ROTONDI, las categoras jurdicas no presuponen identidad con las
categoras y conceptos de otras ciencias y se inspiran ms bien en conceptos vulgares; tiene la energa un contenido
econmico de goce y disposicin que la asimila a las cosas. Entre el gas y la electricidad que se consumen en una casa
es difcil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurdico; ambos sirven de energa calrica o
lumnica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor econmico, son susceptibles de
apropiacin. Una distincin entre ellas sera arbitraria desde el punto de vista jurdico; resulta muy difcil comprender que
el gas (que es un cuerpo fluido y, por lo tanto, indiscutiblemente una cosa) y no tenga igual tratamiento jurdico la
electricidad. Por lo dems, si se analiza el problema desde el punto de vista de la ciencia fsica, los conocimientos
modernos permiten hoy afirmar que la electricidad o la energa atmica son tan materia como un gas, un lquido o
un cuerpo slido. Por todo ello, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan decididamente a considerarlas como cosas
y como tales pueden ser objeto del contrato de compraventa.
Esta solucin ha quedado legalmente consagrada en nuestro Derecho por la ley 17.711 <>, que agreg al art. 2311 un
apartado que dice: Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiacin.
60.

b) Debe tratarse de una cosa cuya venta no est prohibida por la ley (art. 1327).
Las cosas, en efecto, pueden ser absoluta o relativamente inenajenables (arts. 2337 y 2338); sobre el sentido y alcance
de estas prohibiciones legales remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 797 y sigs.
Entre las cosas cuya venta est prohibida por la ley recordaremos
- los bienes pblicos del Estado (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 803),
- la hacienda enferma de aftosa u otras enfermedades contagiosas,
- las muestras gratis de productos farmacuticos, etc.
Otras veces la prohibicin resulta de un contrato; as, por ejemplo, es lcita
- la prohibicin de vender a determinada persona (art. 1364)
- o la prohibicin de vender los bienes donados o legados por un trmino no mayor de 10 aos (art. 2513). Una
prohibicin por ms tiempo resultara lesiva del derecho de propiedad; por ello la ley ha limitado la obligatoriedad de
tales clusulas al plazo indicado. Se vincula tambin con este problema: la prohibicin de pedir la divisin de la
cosa comn establecida por acuerdo de los condminos y que es vlida siempre que no exceda de un plazo de 5
aos (art. 2693), as como la hiptesis de indivisin forzosa de la herencia, de las cuales nos hemos ocupado en otro
lugar (Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. I, nms. 550 y sigs.).
Las cosas embargadas pueden venderse (art. 1174); la venta no es invlida sino inoponible al embargante.
Repetimos aqu, que en principio, todas las cosas pueden venderse (art. 1327) y que slo no podrn serlo cuando la ley
expresamente disponga lo contrario.

13

61.

c) Debe ser determinada o determinable.

En este sentido dispone el art. 1333 (repitiendo un concepto antes expresado en el art. 1170) que: No habr cosa vendida
cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla.
Y agrega que: La cosa es determinada cuando es cosa cierta y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad
hubiesen sido determinadas. En esta ltima hiptesis se alude a las cosas fungibles; en tal caso, ellas se determinarn
siempre por su especie, peso, calidad, cantidad y medida; as por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro o semiduro
procedente de tal semillero; o bien 100 quintales de trigo de tal peso especfico y con tanto margen de cuerpos extraos; o
bien 100 hectolitros de vino tinto comn de mesa; etc.
62.

Puede ocurrir, que tratndose de cosa fungibles, se hubiere determinado la cosa, pero no su cantidad. En tal
caso, establece el art. 1171 que: la cantidad se reputa determinable cuando ella se deja al arbitrio de un tercero; pero
si el tercero no pudiere o no quisiere determinarla, lo har el juez. Aunque este artculo slo se refiere a las cosas
fungibles y a la indeterminacin de las cantidades, los principios en que se basa la solucin legal son aplicables aun a las
cosas ciertas que pueden no estar determinadas con precisin en el contrato, no obstante lo cual ste ser vlido si se
establece el medio o procedimiento por el cual esa cosa puede determinarse. Lo que en definitiva interesa es que la
cantidad o la calidad o la cosa misma puedan ser determinados sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes.
La ley ha previsto el caso de que el tercero designado en el contrato no pueda o no quiera fijar la cantidad y lo ha resuelto
prudentemente remitindolo a la decisin judicial. Pero cabe preguntarse qu ocurre si el tercero designado por las
partes indica una cantidad notoriamente excesiva o insuficiente en relacin al precio. Pensamos que salvo el caso de
mala fe del tercero, las partes deben aceptar su decisin; es claro que esa mala fe puede resultar de la misma grosera
desproporcin entre la cantidad y el precio.
63.

Qu ocurre si las partes no hubiesen determinado la cantidad ni previsto el procedimiento para hacerlo?
Pensamos que si se trata de cosas fungibles que tienen una cotizacin en el mercado, tal como ocurre: con los cereales,
el vino comn, etc., el contrato es vlido puesto que el precio fijado permitir determinar la cantidad; habr que tener en
cuenta la cotizacin en plaza a la fecha de cumplimiento del contrato.
Es claro que si tampoco se ha fijado el precio, el contrato es invlido.
Y tratndose de cosas fungibles que no tienen cotizacin, el contrato ser nulo, haya o no precio establecido, puesto
que las partes no han previsto la forma de determinar la cantidad.
64.

Se juzgar indeterminable la cosa, cuando se vendiesen todos los bienes presentes o futuros de una persona o
una parte de ellos (art. 1334). El Cdigo ha juzgado, con prudencia, que es imposible determinar a ciencia cierta cules
son todos los bienes de una persona. Tales convenciones se prestaran a chicaneos y fraudes que es bueno evitar.
Pero si los bienes se han determinado, la venta ser vlida, aunque comprenda a todos los que una persona posea
(art. 1335).
65.

d) Debe tener existencia real o posible.

Puede venderse las existentes y aun las cosas futuras,
pero no las que, vendidas como existentes, no han existido nunca o han dejado de existir en el momento de
formarse el contrato; en este caso, el acto es nulo (art. 1328).
66.

Puede ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente; en tal caso, el comprador tendr derecho a
dejar sin efecto el contrato o a demandar la entrega de la parte que existiese con reduccin proporcional del precio
(art. 1328). Es una aplicacin de la regla ms general sentada en materia de obligaciones por el art. 580. En ese caso, los
gastos de valuacin de lo que resta de la cosa, son a cargo del comprador, que es quien tiene inters en llevar adelante el
contrato en sus actuales condiciones. Salvo, desde luego, que la prdida sea debida a culpa del vendedor, en cuyo caso
ste tendr a su cargo dichos gastos as como los restantes daos y perjuicios (art. 581).
Es necesario dejar sentado, sin embargo, que no basta cualquier prdida, por insignificante que sea, para dar lugar a
la accin de resolucin del contrato por el comprador. As por ejemplo, si se hubieran prometido en venta 1.000
toneladas de trigo y se perdieron 10 kilogramos, sera contrario a la buena fe y a la lealtad que deben presidir los negocios
jurdicos, pretender la rescisin de la venta. Tal actitud importara un verdadero abuso del derecho que no puede ser
amparado por los jueces.
Pero desde que la prdida sea apreciable aunque pequea, el comprador tiene derecho a rescindir el contrato.
El ejercicio de este derecho de opcin no hace perder al comprador el derecho de exigir el pago de daos y
perjuicios, si la prdida hubiera ocurrido por culpa del vendedor (arts. 579 y 581).
67.

Puede ocurrir que varias cosas se hayan vendido en el mismo contrato y una de ellas se pierda. Conserva aun
en este caso el comprador su derecho a rescindir el contrato?
Algunos autores opinan que cuando se ha fijado un precio global para todas las cosas, el comprador conserva su derecho a
rescindir la operacin, porque aquella circunstancia confiere una unidad al objeto del acto. El argumento no resulta
convincente. A nuestro juicio, el juez debe indagar
- si el contrato nico no era otra cosa que la unin formal y externa de varias compraventas (en cuyo caso
evidentemente la prdida de una de las cosas vendidas no da derecho a la rescisin de las restantes ventas)
- o si por el contrario, en la intencin del comprador todas estas ventas estaban correlacionadas, de tal modo
que la prdida de una poda disminuir o quitar su inters en las restantes.
El precio nico ser solamente uno de los elementos de juicio para indagar la voluntad del comprador; es ciertamente un
indicio de que toda la adquisicin formaba una unidad, pero las restantes circunstancias del caso pueden demostrar otra
cosa. As por ejemplo: si un acopiador o cerealista compra 1.000 toneladas de trigo duro y 1.000 de trigo semiduro por un
precio nico, y luego se pierden las primeras, no podr pretender la rescisin de toda la operacin puesto que la prdida de
una parte del cereal no le impide negociar el resto y nada hace pensar que la compra del trigo perdido era condicin para la
del restante.
Por iguales razones, no juzgamos decisivo el hecho de que se haya fijado un precio distinto para cada cosa, pues las
circunstancias del caso pueden indicar que todas ellas estaban correlacionadas en la intencin y en el inters del comprador.
As por ejemplo, una persona compra a otra por el mismo contrato, un chasis de automvil y una carrocera, fijando precios

14

distintos a ambos; si luego se pierde el chasis, es obvio el inters de dejar sin efecto la operacin, pues su intencin era
armar el vehculo. Empero, y salvo que las circunstancias del caso indiquen lo contrario, es indudable que la fijacin de
precios distintos a las diferentes cosas vendidas hace pensar que se trata de operaciones autnomas y que, por consiguiente,
la prdida de una no hace nacer en favor del comprador el derecho a reclamar la rescisin de la compra de las restantes.
1. Campo de aplicacin del art. 1329
68.

EL PROBLEMA.
El art. 1329 sienta el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Es una solucin que parece impuesta por
una lgica elemental, pues cmo podra venderse algo que no pertenece al vendedor? Sin embargo, a poco que se
examine el problema, se advertir que el principio no es tan razonable como pareca. Cuando una persona se obliga
a vender algo que no le pertenece, es obvio que toma el compromiso de adquirirlo primero y luego enajenarlo al
comprador. No hay razn para prohibir tal contrato.
No es extrao, por consiguiente, que el derecho romano admitiera como vlida la venta de cosa ajena, solucin que
imper sin discusiones hasta la sancin del Cdigo Napolen. Hemos dicho anteriormente (n 2) que esta legislacin
import una innovacin sustancial en lo que atae a la naturaleza y efectos del contrato de compraventa.
- Mientras en el derecho romano este contrato no significa otra cosa que una obligacin de transmitir la
propiedad,
- en el Cdigo Civil francs es traslativo por s mismo de la propiedad. Parecera natural, por consiguiente, que las
cosas ajenas no pudieran venderse, puesto que en tal caso era imposible que se produjera aquel efecto.
Pero VLEZ, que sigui con indudable acierto el sistema romano en lo relativo a los efectos del contrato de
compraventa, adhiri a la solucin francesa en este punto, lo que constituye una incongruencia notoria.
Cuando la compraventa no supone otra cosa que la obligacin de transmitir el dominio, no se ve qu motivo hay
para impedir que una persona pueda contraer dicho compromiso respecto de bienes que pertenecen a otro. Ms
an: la nulidad de la venta de cosa ajena se ha revelado inconveniente aun en el derecho francs. En efecto,
si bien es verdad que en Francia la venta provoca ipso iure (de pleno derecho) la transmisin del dominio, hay
numerosas hiptesis en que no es as, y en las cuales el contrato no tiene otro efecto que comprometerse a
transmitirlo. No hay, por tanto, ningn inconveniente en considerar la venta de cosa ajena como un mero
compromiso de esa naturaleza. Por ello es que la jurisprudencia y la doctrina de aquel pas han admitido
importantes limitaciones a la aplicacin de esta regla.
Y el nuevo Cdigo italiano (que sigue al francs en el sistema de transmisin del dominio por el solo contrato de
compraventa) ha derogado la disposicin que prohiba la venta de cosa ajena (antiguo art. 1459) y establece muy simple y
claramente que si en el momento del contrato la cosa vendida no era de propiedad del vendedor, ste debe procurarla y
entregarla al comprador (art. 1478). Anlogo sistema siguen el Cdigo chileno (arts. 1815 y 1818), colombiano (art. 1871),
paraguayo (art. 743), peruano (art. 1537) y uruguayo (arts. 1643 y 1655) y, aunque el tema no ha sido especialmente
legislado, es el sistema adoptado en Alemania, Brasil y Espaa. Otras legislaciones, en cambio, han sufrido la influencia
francesa (Cd. portugus, art. 1555; venezolano, art. 1483; mexicano, arts. 2269 y 2270; holands, art. 1507), bien que
hayan debido admitirse muy importantes limitaciones, anlogas a las aceptadas en nuestro Derecho.
69.

EL PRINCIPIO Y SUS LIMITACIONES.

El art. 1329, lo hemos dicho ya, sienta enfticamente el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse.
Pero, en verdad, la regla no tiene la extensin ni la importancia que parece desprenderse de sus trminos. Muchas
veces tales ventas son vlidas; conviene precisar cundo ocurre as, pues ello nos permitir reducir a sus verdaderos
alcances esta infortunada norma.
70.

CASOS EN QUE LA VENTA DE COSA AJENA ES VLIDA.

La venta de cosa ajena es vlida, no obstante lo dispuesto en el art. 1329, en los siguientes casos:
a) Cuando se trata de cosas fungibles; el art. 1329 slo juega cuando se trata de cosas ciertas y determinadas,
pues las cosas que slo se designan por su gnero no son susceptibles de determinacin sino en el momento de la
entrega, de tal modo que es irrelevante la propiedad al firmarse el contrato.
b) Cuando comprador y vendedor contratan sobre la cosa que pertenece a un tercero, teniendo pleno
conocimiento de tal circunstancia; pues siendo as, el contrato debe interpretarse como un compromiso
contrado por el vendedor de procurar al comprador la cosa objeto del contrato. Bien entendido, sin embargo,
que este contrato es vlido en cuanto compromiso de adquirir legtimamente la cosa de su dueo para
transferir su dominio al comprador y no como un compromiso liso y llano de transferirla a ste. La diferencia es
importante. En efecto, si el vendedor estuviera en posesin de la cosa a ttulo de depositario, locatario, etc., l no
tiene derecho a entregarla al comprador sin antes haberla adquirido de su dueo; de tal modo que
- si el vendedor pretendiera consignarla reclamando del comprador el precio, ste podra negarse a recibirla en
tanto no se le demostrara haberla adquirido legtimamente del dueo, puesto que l no puede convertirse en el
cmplice de un hecho ilcito;
- y a la inversa, si el comprador demandare su entrega, el vendedor puede oponerse a hacerlo en tanto no haya
adquirido el dominio. Lo contrario sera tanto como pretender obligar al vendedor a cometer un hecho ilcito.
La venta hecha para el caso de que el propietario resulte comprador del inmueble, no es una venta de cosa
ajena sino una venta condicional y por lo tanto vlida. Tampoco lo es el contrato por el cual se vende una cosa
sobre la cual se tiene un derecho de propiedad sujeto a condicin suspensiva o resolutoria.
c) Cuando el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa mueble al comprador, siempre que la cosa
no haya sido robada o perdida. En efecto, en tal caso entra a jugar la regla del art. 2412, segn el cual: La
posesin de buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella y el
poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no hubiere sido robada o perdida.
d) Cuando se trate de la venta hecha por el heredero aparente en favor de un comprador de buena fe (art. 3430).

15

71.

REQUISITOS DE APLICACIN DEL ART. 1329.

De lo dicho en el prrafo anterior, se desprende que para que la venta de una cosa ajena origine su nulidad es preciso
que se renan las siguientes condiciones:
a) que comprador y vendedor hayan tratado sobre la cosa como perteneciente a ste; es claro que no importa que
el vendedor supiera que la cosa era ajena, si lo ignoraba el comprador; en suma, lo que la ley no quiere es que las
cosas ajenas se vendan como propias (vase art. 1178);
b) que se trate de una cosa cierta y determinada;
c) que el comprador no est amparado en los arts. 2412 y 3430*;
d) que no se trate de una compraventa mercantil.
* Art. 2412.- La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea, a favor del poseedor, la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de
repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.
Art. 3430.- Los actos de disposicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son
igualmente vlidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobacin judicial de un
testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe slo
restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado.
Ser considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban
judicialmente controvertidos.

72.

COMPARACIN CON LA VENTA MERCANTIL DE LA COSA AJENA.

El Cdigo de Comercio trata del problema de la venta de cosa ajena en un artculo confuso producto de una
amalgama imposible de sistemas opuestos como bien lo dice SEGOVIA. No es extrao pues que su interpretacin haya
provocado una verdadera anarqua en sus comentaristas. Dice as: "La compraventa de cosa ajena es vlida. El
vendedor est obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar los daos y perjuicios, siempre que el comprador ignorase
que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa ser nula. La
promesa de venta de cosa ajena ser vlida. El vendedor estar obligado a adquirirla y a entregarla al comprador so pena
de daos y perjuicios" (art. 453).
Como puede apreciarse, en este artculo se distingue entre la venta y la promesa de venta de cosa ajena (aunque, en
definitiva, ambos contratos se reputan vlidos). Tal distincin es imposible en nuestro Derecho y muy particularmente
cuando el contrato versa sobre cosas muebles, nico objeto posible de la compraventa mercantil porque la compraventa no
es otra cosa que la obligacin, compromiso o promesa de entregar una cosa a cambio de un precio en dinero. Entre este
contrato y el de promesa de venta no se acierta a comprender qu diferencia puede haber. Por nuestra parte, entendemos que
el ltimo inciso de este artculo se refiere al caso de que se prometa la venta de una cosa que ambas partes saben que es
ajena. Es claro que entonces resulta incomprensible el prrafo 3 segn el cual la venta es nula si el comprador saba que la
cosa era ajena. Nos parece obvio que este artculo slo se aplica al caso de que el vendedor ignore que la cosa no le
perteneca y que el comprador aproveche dolosamente su error para inducirlo a vender.
De cualquier modo y no obstante la anarqua interpretativa que ha originado esta norma, el problema ha dado lugar
a pocas dificultades prcticas, pues en la mayor parte de los casos la nulidad posible de la venta queda cubierta por
aplicacin del art. 2412, Cd. Civ.
73.

As entendido el rgimen del Cdigo de Comercio, resulta imposible establecer ninguna diferencia con el Civil:
a) Tanto en un sistema como en otro son vlidas las compraventas de cosas ajenas cuando ambas partes, sabiendo
que lo eran, contrataron de buena fe en esa inteligencia; bien entendido que tal contrato vale slo como
compromiso de adquirir regularmente la cosa y entregarla al comprador.
b) En ambos casos es vlida la venta de cosas ajenas designadas slo por su gnero.
c) En cualquier caso la eventual nulidad queda compurgada si fuera aplicable
- el art. 2412, Cd. Civ. (posesin de buena fe de una cosa mueble no robada o perdida)
- o el art. 2340, Cd. Civ. (venta hecha por el heredero aparente).

74.

COMPRAVENTA DE COSA PERTENECIENTE AL COMPRADOR.

Finalmente, puede ocurrir que la compraventa tenga por objeto una cosa que pertenece al comprador. La hiptesis
difcilmente se concibe si no media ignorancia del comprador acerca de sus derechos. Es natural que este contrato es
nulo de nulidad absoluta, porque la obligacin contrada por el comprador (pagar el precio) carece de causa. En efecto, el
fin determinante del contrato fue para l la adquisicin del dominio de la cosa; pero si ste le pertenece, su consentimiento
carece de causa. Todava puede agregarse que la prestacin a que se oblig el vendedor es de cumplimiento imposible, lo
que anula el acto.
Excepcionalmente podra convalidarse este tipo de contratos si se celebrare para mejorar el ttulo al dominio. As
por ejemplo, puede ocurrir
- que una persona que ha adquirido un inmueble por posesin veinteal (20 aos), lo compre, no obstante ello, al titular
del dominio para perfeccionar su ttulo;
- o por el contrario, que el titular del dominio, no obstante poder demostrar su mejor derecho respecto de quien ostenta
otro ttulo o invoca la usucapin, lo compre para evitarse las demoras, gastos y riesgos de un juicio reivindicatorio.
Tal contrato sera vlido y el propietario no podra impugnarlo posteriormente so color de que l era el verdadero
titular del dominio y que, por lo tanto, compr lo suyo.
Casi siempre, estas ventas ocultarn una transaccin sobre la propiedad en litigio.
2. Efectos entre las partes
75.

DISTINTAS HIPTESIS.
El problema de los efectos de la venta de cosa ajena debe ser estudiado con relacin a estas hiptesis:

16

a) Ambas partes saban que la cosa era ajena.

Hemos dicho ya que, en tal caso, el contrato es vlido pero slo como compromiso de adquisicin de la cosa y no como
compromiso de entregar la cosa antes de haberla adquirido regularmente de su dueo. Por consiguiente,
- ni el vendedor puede, antes de haberla adquirido de su dueo, consignar la cosa y reclamar el precio del
comprador,
- ni el comprador puede reclamar la entrega de la cosa.
Es claro que si el vendedor no cumple con su obligacin de adquirir legtimamente la cosa, el comprador podr
demandar la restitucin del precio, si ya lo hubiese pagado, y los daos y perjuicios consiguientes al incumplimiento.
No se opone a esa solucin el ltimo prrafo del art. 1329 segn el cual: el comprador que saba que la cosa era ajena no
podr pedir la restitucin del precio. Este apartado se refiere nicamente al caso de que el comprador haya actuado
de mala fe, consciente de que est realizando un acto en perjuicio del dueo; slo as se explica la sancin legal, puesto
que nadie puede invocar su propia torpeza para accionar en Derecho. Nada de esto ocurre, desde luego, cuando el
comprador slo reclama que el vendedor adquiera legtimamente la cosa de su dueo antes de transferrsela. El
vendedor no podr aducir imposibilidad de comprarla por negativa del dueo, pues este tipo de contrato hace presumir que
el vendedor ha tomado sobre s este riesgo.
76.

Qu ocurre si, no obstante saber el vendedor que la cosa no le pertenece, la entrega al comprador?
El Cdigo resuelve expresamente el punto estableciendo que: despus de que hubiese entregado la cosa el vendedor no
puede demandar la nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa (art. 1329). La solucin es lgica. Antes de la entrega,
es natural que se permita al vendedor excepcionarse para no entregarla, puesto que, segn ya lo dije, l no puede ser
obligado a cometer un hecho ilcito; pero, despus de consumado ste, ya no tendra razn de ser su reclamacin de nulidad.
En tal caso, su intervencin en el negocio est terminada; en adelante quien debe reclamar la restitucin de la cosa es
el dueo.
Supongamos ahora que el comprador que saba que la cosa no era de propiedad del vendedor, no obstante ello la
recibe. Puede luego reclamar la nulidad de la venta, consignando la cosa y reclamando el precio?
Es evidente que no, pues nadie puede invocar su propia torpeza; si, arrepentido, quiere volver sobre sus pasos, no le
queda otro camino que restituir la cosa a su dueo; pero no podr ya reclamar el precio (art. 1329 in fine). Tanto
menos podra reclamar daos y perjuicios.
77.

b) Ambas partes ignoraban que la cosa era ajena.

El acto es anulable y la nulidad puede ser pedida por el vendedor hasta el momento de la entrega de la cosa (no
despus) y por el comprador en cualquier momento (art. 1329).
El Cdigo niega al vendedor el derecho de exigir la restitucin de la cosa despus de haber hecho entrega de
ella al comprador (art. 1329).
En cambio, el comprador puede pedir en cualquier momento la anulacin, antes o despus de la entrega. Es
lgico que as sea, pues de lo contrario tendra siempre pendiente la amenaza de la reivindicacin del propietario.
No slo puede reclamar la nulidad, sino tambin la restitucin del precio y los daos y perjuicios, todo lo cual debe
ser abonado por el vendedor aunque sea de buena fe (art. 1329). Es una consecuencia del deber de garanta que pesa
sobre el vendedor. Sobre los alcances de esta obligacin de reparar los daos y perjuicios, vase n 178 y sigs.
78.

c) Slo el vendedor saba que la cosa era ajena.

El vendedor no podr reclamar la nulidad de la venta ni aun antes de la entrega; sin embargo, hasta ese momento
podr excepcionarse oponindose a ella, por las razones que hemos visto anteriormente (n 76). Luego de la entrega no
podr demandar la nulidad ni pedir la restitucin (art. 1329). En cualquier caso, deber restituir el precio y pagar los
daos y perjuicios, solucin obvia, pues incluso el vendedor de buena fe est obligado a ello (vase prr. anterior).
En cuanto al comprador, l est en condiciones de pedir la nulidad en los mismos casos y con la misma extensin que
hemos visto en el ejemplo anterior. Pero podemos agregar aqu la consideracin de un supuesto importante: Puede el
comprador de buena fe reclamar la anulacin del contrato contra el vendedor de mala fe, no obstante hallarse
protegido contra una posible accin de reivindicacin del dueo (o para hablar con mayor rigor, del anterior dueo)
por lo dispuesto en el art. 2412?
En un caso decidido por la Cmara de Paz de la Capital la cuestin se resolvi en contra de la nulidad; el tribunal sostuvo la
teora de que el comprador slo tiene dicha accin cuando no se encuentra en condiciones de repeler la accin
reivindicatoria del comprador, pues de lo contrario carece de inters jurdico en la cuestin, desde que l podr conservar el
dominio de la cosa. Pero esta solucin no es convincente. Como bien dice LUZZATTO, el Derecho no tutela solamente
intereses patrimoniales y el inters de naturaleza tica del comprador de buena fe de no adquirir una cosa usurpada
a otro es muy apreciable tambin desde el punto de vista jurdico y suficiente para justificar una accin de nulidad
del contrato que permita al comprador leal la restitucin de la cosa a su verdadero dueo y le d derecho de
reclamar del vendedor el resarcimiento.
La solucin que admitimos requiere algunas precisiones:
1) En primer lugar, es obvio que ella tiene su principal campo de aplicacin en materia de muebles, respecto de los
cuales el art. 2412 permite al comprador de buena fe adquirir el dominio de la cosa no obstante haberle sido
transmitido por un vendedor no propietario de mala fe (por ej., un depositario infiel, un usurpador). Bien
entendido que para que haya accin de nulidad por parte del comprador es necesario que el vendedor sea
poseedor de mala fe, porque si tambin l era de buena fe, habra ya adquirido el dominio con anterioridad a la
venta; lo que implica que no vendi una cosa ajena. Ejemplo: un depositario infiel vende la cosa a un comprador de
buena fe y ste, a su vez, a un tercero. Esta ltima carecera ya de accin de nulidad.
2) En materia de inmuebles, el problema se puede presentar en algunos casos excepcionales.
Tal sera el del propietario simulado que lo vende a un tercero, aprovechando la circunstancia de que el
inmueble est inscripto a su nombre. Y aunque ese acto es vlido respecto del comprador de buena fe (vase
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 1195), debe reconocerse a ste el derecho de demandar la
nulidad contra el vendedor.
Y no vemos ninguna razn para no admitir igual solucin cuando se trata de una enajenacin, sea de muebles
o inmuebles, hecha por un heredero aparente de mala fe. El problema moral es idntico, y por ello creemos que

17

tambin en este caso debe reconocerse al comprador de buena fe el derecho a reclamar la nulidad y la
reparacin de los daos contra el vendedor.
79.

d) Slo el comprador saba que la cosa era ajena.

En tal caso no tendr derecho a reclamar daos y perjuicios ni a que se le restituya el precio (art. 1329 in fine). Sin
embargo, si la cosa an no le hubiere sido entregada, podr excepcionarse, negndose a recibirla y a pagar el precio,
pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho ilcito (vase nms. 75 y 76).
Bien entendido que cuando se niega al comprador el derecho a reclamar la devolucin del precio, se entiende que slo
se alude al caso de que l haya obrado de mala fe, con el propsito de perjudicar al verdadero dueo (vase n 75). Si
en cambio no existi este propsito doloso, el comprador podr reclamar la restitucin del precio por va de una
condictio sine causa (ya que el vendedor carece de ttulo para retener el pago de una cosa que no era suya) pero no los
daos e intereses (vase nms. 178 y sigs.).
80.

CARCTER DE LA NULIDAD.
Ninguna duda hay de que se trata de un acto anulable, pues aunque recae sobre un objeto prohibido, la comprobacin
de si el objeto es o no ajeno depende de una investigacin de hecho. Ms dudosa es la cuestin de si se trata de una
nulidad relativa o absoluta.
a) Para algunos autores se tratara de una nulidad absoluta, por falta de objeto lcito. Podra oponerla cualquier
interesado y aun declararla el juez de oficio. Pero tal conclusin no se aviene con la naturaleza de esta invalidez. Si se
trata de una nulidad absoluta, en la que est implcito un inters de orden social cmo se explica que el propietario
pueda ratificar el acto y que los mismos otorgantes puedan convalidarlo despus de haber adquirido la propiedad?
b) La opinin predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina es que se trata de una nulidad simplemente
relativa. No se opone a esta conclusin la circunstancia de que no slo el comprador, sino tambin el vendedor, en
ciertos casos, pueden pedir la nulidad, porque puede muy bien ocurrir que una nulidad relativa sea otorgada en
beneficio de ambos contratantes. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, con los contratos celebrados entre dos menores.
sta es, a nuestro juicio, la tesis que mejor se conforma con la naturaleza de esta invalidez, que puede ser
compurgada* por el propietario y aun por el vendedor (una vez adquirido el dominio), lo que no se concilia con
la idea de una nulidad absoluta.
* Compurgar: pasar el acusado por una prueba de compurgacin para demostrar su inocencia.
Compurgacin: purgacin o refutacin de cargos. Accin de librarse de los cargos o sospechas vertidos contra una persona en causa criminal donde no caba probar
plenamente la inocencia. En lo civil sola realizarse mediante pruebas como las del agua hirviendo, el fuego y otras (v. Ordalas); mientras en lo cannico se recurra al
juramento del acusado y al de otras personas. Se denominaba compurgacin cuando era colectivo el juramento; y slo purgacin cuando ese testimonio negativo era de
uno. Uno de los orgenes sealados a la institucin del jurado es la de los compurgadores; aun cuando exista la diferencia de que stos comprometan al menos su
conciencia, y los jurados resuelven a su antojo, sin responsabilidad alguna.
81.

Se discute, asimismo, cul es el fundamento de la nulidad. Mientras algunos autores sostienen que ella radica en
que el acto carece de objeto o tiene un objeto ilcito, otros sostienen que la invalidez se funda en el error, como lo
demostrara la circunstancia de que cuando las partes contratan deliberadamente sobre una cosa ajena, el contrato es vlido.
Pero esta ltima opinin es inadmisible. Prescindimos aqu de las objeciones fundamentales que nos merece la teora del
error como causa de nulidad de los actos jurdicos (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 1130 y sigs.). Para
rechazar esta tesis basta pensar que la venta celebrada con conocimiento por ambas partes de que la cosa pertenecera a un
tercero es invlida en cuanto compromiso actual de transferir el dominio y slo merece proteccin jurdica como
compromiso de adquirir el dominio para transferirlo al comprador (vase n 75); esa invalidez se opera no obstante que las
partes no sufran error alguno sobre la titularidad del dominio; adems, si la causal de nulidad fue el error, el vendedor que
crea de buena fe que la cosa era suya podra demandar la nulidad del contrato y la restitucin de la cosa aun despus de
entregada al comprador, lo que le est expresamente prohibido (art. 1329).
Por nuestra parte, pensamos que la nulidad se funda en una prohibicin de la ley enderezada a asegurar el traspaso
regular de la propiedad; ordinaria y normalmente, ese fin se lograr protegiendo al dueo contra todo acto por el cual
terceras personas pretendan disponer de su propiedad; a veces, sin embargo, el inters social comprometido en el
rgimen de transmisin del dominio estar mejor servido protegiendo al comprador contra la accin reivindicatoria
del dueo. Tales son las hiptesis de los arts. 2412 y 3430. Y porque tambin es bueno definir derechos dudosos,
porque lo que en definitiva interesa es asegurar la regular transmisin del dominio, nada se opone a que el propietario
pueda ratificar una venta que de lo contrario sera nula o a que la operacin quede convalidada cuando el vendedor
ha adquirido su dominio con posterioridad a la celebracin del contrato (vase n 86).
Subsidiariamente, la ley protege al comprador de buena fe, asegurndole una accin de restitucin del precio y
daos y perjuicios contra el vendedor, sea de buena o mala fe.
ACCIN QUE TIENE EL COMPRADOR.
Aunque al tiempo de iniciar su demanda, el comprador sepa que el vendedor no es el dueo, puede accionar por
escrituracin y en ese caso, la sentencia debe condenar a escriturar bajo apercibimiento de pagar daos y perjuicios.
Esta solucin se explica porque el comprador tiene derecho a reclamar lo que se le promete y el vendedor tiene la
posibilidad jurdica de adquirir la cosa de su dueo para cumplir con su obligacin.
81 bis.

82.

RESTITUCIN DEL PRECIO Y DAOS Y PERJUICIOS.

En los prrafos anteriores hemos visto en qu casos procede la restitucin del precio y el pago de los daos y
perjuicios. Ahora veremos los alcances y lmites de esa obligacin.
En primer trmino, es necesario dejar sentado el principio de que la restitucin del precio no se debe en concepto de
resarcimiento de los daos, sino a ttulo de un lucro realizado sine causa, y por tanto independiente de la culpa, de la
buena o mala fe del comprador.
En efecto, el vendedor no podra alegar ningn ttulo para retener ese precio de una cosa que no le perteneca.
De ah se deriva esta consecuencia: que en caso de eviccin el vendedor deber restituir el precio al comprador
aunque la cosa se le devuelva deteriorada y aun en el caso de que nada pueda serle devuelto por haberse

18

destruido la cosa, sea por el hecho fortuito o por culpa del comprador (art. 2118). En este ltimo caso, el
verdadero dueo tendr accin para la reparacin de los daos y perjuicios que le ha ocasionado el deterioro o
prdida de la cosa por culpa del comprador; pero a todo ello es ajeno el vendedor, que siempre estar obligado a
devolver el precio.
Sin embargo, si de la disminucin, deterioro o desaparicin de la cosa ha resultado alguna utilidad al comprador,
deber detraerse esa suma del precio, pues de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa en su favor.
La Sala I de la Cmara Civil de la Capital resolvi el siguiente caso: el vendedor y el comprador de un automvil tenan
pleno conocimiento de que perteneca a un tercero; el primero se lo entreg al comprador, cuya posesin era, por tanto, de
mala fe, y a quien, al cabo de un ao, le fue robado en la calle. El comprador accion contra el vendedor por restitucin del
precio, sosteniendo que su accin es procedente de conformidad con los principios que acabamos de sostener en el prrafo
anterior; el tribunal rechaz la demanda basndose en que cuando ambas partes saban que la cosa era de un tercero y el
vendedor la ha entregado al comprador, ste no puede pedir la nulidad pues nadie puede invocar su propia torpeza; y si no
puede pedir la nulidad restituyendo la cosa, tanto menos puede hacerlo cuando la cosa se ha perdido estando bajo su
custodia. Se juzg que su pretensin era abusiva. En apoyo de lo resuelto, cabe agregar que el art. 2118 antes citado se
refiere al caso de eviccin y aqu no se trataba de una accin de eviccin, sino de la demanda intentada por el comprador
contra el vendedor en razn de haber ocurrido un hecho ilcito (el robo), estando la cosa bajo su custodia.
83.

En lo que atae a la reparacin de los daos y perjuicios, el vendedor de buena fe slo est obligado a
indemnizar los que sean una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento del contrato (art. 520); as por
ejemplo, el mayor valor obtenido por la cosa en el momento en que el comprador la restituye.
En cambio, el vendedor de mala fe es autor de un hecho ilcito que eventualmente puede llegar a constituir un delito
del derecho criminal; as por ejemplo, si ha mediado una usurpacin, una venta hecha por el depositario infiel. En esta
materia prevalece el principio de la reparacin integral.
3. Efectos respecto del dueo
84.

EL PRINCIPIO DE LA INOPONIBILIDAD Y SUS EXCEPCIONES.

El dueo de la cosa est al margen de las transacciones por las cuales terceras personas compren o vendan sus bienes
de buena o mala fe. Tales actos le son, al menos en principio, inoponibles. Es una conclusin que surge muy claramente
de la naturaleza del derecho de propiedad. Slo el dueo puede enajenar una cosa. Por tanto,
- si l estuviera en posesin de la cosa, podr rechazar la accin del comprador que pretenda reclamarla;
- y si no tuviere la cosa en su poder podr reivindicarla de quien la detente*, sea el vendedor o el comprador.
Este principio de la inoponibilidad del acto sufre algunas excepciones en favor del adquirente de buena fe:
a) En primer trmino, el comprador de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, y que ha entrado en
posesin de ella, puede rechazar la accin reivindicatoria del dueo (art. 2412);
igual derecho tiene el comprador que adquiri una cosa mueble o inmueble del heredero aparente (art. 3430)
o el que la adquiri de buena fe basado en un ttulo nulo o anulable (art. 1051).
b) El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos antes de descubrir el vicio de su ttulo (art. 2423).
c) El adquirente de buena fe de un inmueble tiene derecho a invocar la usucapin breve (art. 3999).
De ms est decir que en todos estos casos, el propietario tiene abierta contra el vendedor de mala fe la consiguiente
accin de daos y perjuicios.
Ms delicada es la hiptesis del vendedor de buena fe. Ninguna duda cabe de que est obligado a entregar el precio
recibido al verdadero dueo; a esto se limita, a nuestro juicio, su responsabilidad en caso de que ste no pueda dirigir
su accin reivindicatoria contra el comprador.
En lo que atae al perjuicio sufrido por el dueo por los frutos que el comprador ha hecho suyos o por haberse
operado la prescripcin breve, ninguna responsabilidad incumbe al vendedor de buena fe, desde que l tambin
hubiera hecho suyos tales frutos y hubiera adquirido la propiedad por esa va.
* Detentar: retener y ejercer ilegtimamente algn poder o cargo pblico.
4. Consolidacin de la venta
85.

DISTINTOS MODOS DE CONSOLIDACIN.

No obstante la nulidad de la venta de cosa ajena, el acto puede quedar convalidado o consolidado por los modos
previstos en el art. 1330:
a) Por ratificacin del propietario (art. 1330, 1er. ap.).
Si el propio dueo ratifica el acto, la nulidad no tendra justificativo razonable. Esa ratificacin puede ser expresa o
tcita; la ratificacin tcita resultar de la transmisin ulterior del dominio al vendedor y aun de la inaccin durante el
tiempo necesario para que el comprador la adquiera por prescripcin.
La ratificacin produce efectos desde el momento en que ella ha sido dada; de tal modo que los derechos reales
regularmente adquiridos por terceros del propietario despus de la venta y antes de la ratificacin, se mantienen en
pleno vigor.
86.

b) Por adquisicin del dominio por el vendedor con posterioridad a la venta (art. 1330, 2 ap.).
Esta adquisicin puede hacerse
- por sucesin universal (lo que ocurre cuando el vendedor ha heredado al dueo)
- o por sucesin particular (cuando ha adquirido el dominio como comprador, donatario, legatario, etc.).
Igual efecto se produce si el propietario ha sucedido al vendedor como sucesor universal, pues tambin en este caso
las calidades de vendedor y de propietario se renen en una misma persona; y por lo dems, si el propietario sucede al
causante en todas sus obligaciones, es lgico que cumpla tambin con sta, tanto ms cuanto que l, como dueo, no tiene

19

ningn impedimento legal para transmitir el dominio. Puede, sin embargo, liberarse de esta obligacin si la aceptacin
de la herencia es beneficiaria, pues el art. 3375 confiere al heredero beneficiario el derecho de reivindicar del tercer
adquirente las cosas suyas que el difunto hubiese enajenado.
87.

Se discute si es vlida la convalidacin operada despus de que el comprador haya demandado la nulidad de la
venta. La opinin negativa se funda en que desde el momento de la traba de la litis, el comprador ha adquirido ya un
derecho a hacer declarar la nulidad y en que, adems, la sentencia debe pronunciarse con arreglo a la litis contestatio.
Por nuestra parte, adherimos a quienes sostienen que la convalidacin se opera siempre que se haya efectuado antes
de la sentencia definitiva, sea antes o despus de la demanda. En efecto, si el comprador tiene derecho a demandar la
nulidad es porque el dominio no puede serle transmitido; pero desde el momento en que la convalidacin ha dejado firme
su derecho de propiedad, no tiene inters jurdico en la accin.
5. Venta de cosa parcialmente ajena
88.

CARCTER Y EXTENSIN DE LA NULIDAD.

Dispone el art. 1331 que: La venta hecha por uno de los copropietarios de la cosa indivisa, es de ningn efecto aun
respecto de la porcin del vendedor.
En la doctrina francesa se discuta si tal venta deba o no reputarse vlida sobre la porcin que corresponda al vendedor, y
para impedir que la misma duda se plantease en nuestro Derecho, VLEZ la resolvi de modo expreso, inclinndose por la
mala solucin. No vemos motivo para que este contrato no deba obligar al condmino vendedor en lo que toca a su
parte; si su propsito era desprenderse de la propiedad, no hay perjuicio para l en obligarlo a cumplir con los
compromisos contrados, en la medida que puede cumplirlos; es decir, en compelerlo a aceptar las consecuencias
propias de toda obligacin.
Es claro que la situacin del comprador es diferente; si l compr el todo, no puede ser obligado a aceptar una parte.
Pero debe admitirse su derecho a adquirir la parte correspondiente al vendedor, con reduccin proporcional del
precio. sta es la solucin propuesta por el Anteproyecto de 1954 (art. 1100, ltimo ap.).
La nulidad se opera por mnimo que sea el inters del condmino no vendedor en la cosa comn.
89.

La nulidad afecta a toda venta de cosa comn, cualquiera sea el origen del condominio. En la prctica, la
cuestin suele presentarse con mayor frecuencia cuando el cnyuge suprstite (que sobrevive) vende un bien ganancial que por
efecto de la muerte de la esposa, ha quedado en condominio entre l y sus hijos, consecuencia que se produce desde el
mismo momento del fallecimiento, por efecto de la transmisin ipso iure de los derechos hereditarios. Sobre los efectos de
la ulterior muerte del cnyuge suprstite, vase n 93.
Es igualmente nulo el remate de la cosa que el deudor tiene en condominio, como consecuencia de la ejecucin
judicial seguida por sus acreedores; stos deben pedir la venta de la porcin indivisa pero no del todo.
En materia de bienes gananciales, el principio es que el cnyuge administrador tiene la libre disposicin de los
bienes; pero la venta ser nula si tratndose de los bienes a que alude el art. 1277, se hubiera prescindido del
consentimiento del otro cnyuge.
90.

La nulidad puede ser pedida por el propio vendedor, antes de la entrega de la cosa, pero no despus (art. 1329).
El comprador puede pedirla antes o despus, segn las reglas que hemos visto en otro lugar (nms. 76 y sigs.).
En un interesante caso se resolvi que el vendedor de una casa parcialmente ajena est obligado a escriturar su parte al
comprador si haba hecho entrega de la casa. El tribunal se fund en que no teniendo accin de nulidad el vendedor por
haber entregado la cosa, debe cumplir en la medida que le sea posible. La solucin, sin duda bien inspirada, conduce a
conclusiones inarmnicas: si la nulidad es demandada por el propietario no vendedor, la venta es indudablemente nula en su
totalidad (art. 1331); en tanto que si el comprador toma la iniciativa y demanda la escrituracin, conforme con la doctrina
del tribunal habra que hacer lugar a la demanda, es decir, la venta sera parcialmente vlida. Estas soluciones no tienen
congruencia y no parecen ajustarse al sistema de nuestro Cdigo.
91.

INDEMNIZACIN DE DAOS.
De acuerdo con el art. 1331, el vendedor debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era comn con otros,
los daos y perjuicios que le resulten de la anulacin del contrato.
A contrario sensu (en sentido contrario), esta norma parecera indicar que: si el comprador saba que la cosa tena otros
copropietarios, no hay lugar a indemnizacin. Pero esta solucin slo es admisible en el caso de mala fe del
comprador, es decir,
- cuando ste se aprovech a designio de la ignorancia del vendedor acerca de la verdadera condicin de la cosa
para inducirlo a vendrsela;
- o cuando de comn acuerdo con el vendedor decidieron hacer efectiva la venta en perjuicio de los condminos.
Pero si ambos trataron sobre la cosa en condominio en la inteligencia de que el vendedor contraa el compromiso de
adquirir las otras partes de sus verdaderos dueos, el vendedor debe responder por los daos y perjuicios
resultantes de su incumplimiento. Aqu tambin deben aplicarse las reglas generales sobre la venta de la cosa ajena
(nms. 82 y 83).
92.

CONSOLIDACIN DE LA VENTA.
La venta de la cosa comn hecha por uno de los copropietarios queda convalidada:
a) Por la ratificacin hecha por los otros condminos (arg. art. 1330); pero basta que uno solo no la ratifique, por
pequea que sea su parte en la cosa, para que la venta no quede convalidada. Segn lo dijimos anteriormente,
esta ratificacin puede ser expresa o tcita (n 85). La Cmara Civil de la Capital ha resuelto que la inactividad del
coheredero que durante largos aos toler la ocupacin del inmueble por quien lo haba adquirido de otro coheredero,
y no reclam el pago de alquileres durante ese tiempo, importa una ratificacin tcita de la venta. En cambio, otro

20

tribunal ha decidido que la ratificacin tcita por el condmino no vendedor que ha guardado silencio, normalmente
slo puede sobrevenir por inaccin durante el tiempo necesario para que se consuma la usucapin.
b) Por haber adquirido el vendedor las restantes partes de la cosa. Este efecto puede ocurrir
- ya sea porque el vendedor las haya comprado o recibido en donacin o legado;
- ya sea porque ha heredado a los condminos o, por el contrario, los condminos hayan heredado al
vendedor;
- ya sea en fin, porque en la divisin o particin de los bienes comunes, le ha sido adjudicada al vendedor la
cosa vendida (art. 2683).
93.

Interesa la dilucidacin de un caso que suele presentarse con relativa frecuencia.

Muerto uno de los cnyuges, el suprstite (el que sobrevive) vende un bien ganancial que a partir del instante del
fallecimiento le pertenece en condominio con sus hijos. La venta es indudablemente nula. Pero luego fallece el padre
y los hijos vienen a heredarlo tambin a l. La aceptacin de la herencia supone la confusin de las personas del
vendedor y los dueos, de tal modo que el acto queda convalidado, a menos que hubieren aceptado la herencia bajo
beneficio de inventario, pues en este ltimo caso el art. 3375 reconoce expresamente al beneficiario el derecho de
reivindicar del tercer adquirente las cosas suyas que el difunto hubiere enajenado.
Opina SALVAT que tampoco habra convalidacin de la venta cuando el comprador era de mala fe, es decir, cuando al
tiempo de la compra conoca la muerte de la esposa de su vendedor. En apoyo de tal interpretacin invoca el art. 2106,
segn el cual, el comprador que conoca el peligro de la eviccin nada puede reclamar del enajenante. Pero esta norma se
refiere a la accin de daos y perjuicios y no al cumplimiento del contrato, que es lo que est aqu en juego. Por lo dems,
hemos dicho ya que el conocimiento de que hay otros condminos no hace presumir la mala fe del comprador, pues el
contrato de venta debe interpretarse como un compromiso contrado por el vendedor de adquirir las otras porciones para
transferir el todo al comprador; y naturalmente, esta obligacin debe ser cumplida por los sucesores universales del
vendedor. Slo en caso de que se pruebe la existencia de una maquinacin dolosa destinada a perjudicar a los
copropietarios, el acto ser nulo. Pero en la mayor parte de los casos esta prueba ser muy difcil, si no imposible.

C. VENTA DE COSA FUTURA

94.

DISTINTOS CASOS.
En principio, la compraventa debe tener un objeto actual; no se pueden vender cosas que nunca han existido, que no
existirn o que habiendo existido han perecido. El acto carecera de objeto. Sin embargo, la venta de cosa futura es,
dentro de ciertos lmites, posible (art. 1327). Para que ello sea as es preciso que las partes que celebran el contrato
sepan que la cosa an no existe (aunque, desde luego, esperan que existir); si por el contrario, contratan en la
inteligencia de que existe actualmente, el contrato ser nulo.
Bajo la denominacin comn de venta de cosa futura se comprenden dos hiptesis diferentes:
a) La venta de una cosa para el supuesto de que llegue a existir, en cuyo caso estamos en presencia de una
venta condicional, en la que la obligacin de pagar el precio est sujeta a la eventualidad de que la cosa llegue a
existir; es la llamada emptio rei speratae. Se trata de un contrato sujeto al rgimen de las obligaciones
condicionales, cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 1044 y
sigs.); nada nos queda aqu por agregar.
b) La venta de una cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue o no a existir. Es la
llamada venta de esperanza o emptio spei, de la cual nos ocuparemos en los prrafos que siguen.
Aunque conceptualmente la distincin entre ambas hiptesis es muy clara, puede ocurrir que los trminos del
contrato sean dudosos y se presente el problema de saber si se trata de una venta condicional o de una venta de cosa
futura propiamente dicha. La cuestin ha de ser resuelta por el juez atendiendo a las circunstancias del caso; por lo
comn, ser un elemento de juicio decisivo la proporcin que guarde el precio con el valor de la cosa.
- En efecto, si se paga 10 por lo que vale 50, no parece dudoso de que se trata de un contrato aleatorio: el
comprador paga menos porque asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir.
- En cambio, si el precio guarda una relacin muy estrecha con el valor de la cosa, habr que inclinarse ms bien
por considerar que es una venta condicional; porque no es normal que el comprador tome sobre s el riesgo de que
la cosa no llegue a existir y pague el mismo precio por el que podra adquirir cosas actuales.
Y si las circunstancias del caso no dieran elementos claros de juicio, habr que inclinarse por considerar que se trata
de una venta condicional pues la compraventa es por su naturaleza un contrato conmutativo y en principio no es razonable
obligar al comprador a pagar el precio a cambio de nada. Pero consideramos excesiva la opinin de quienes piensan que
para que exista venta aleatoria es indispensable que el comprador haya tomado expresamente sobre s el riesgo. No hay
norma alguna que exija tal declaracin expresa; y por tanto, el juez puede interpretar libremente el sentido de la
manifestacin de voluntad contenida en el contrato.
Se comprende fcilmente la importancia de precisar la distincin, pues
- mientras en la venta condicional el precio no se debe sino en el caso de que la cosa llegue a existir,
- en la venta aleatoria de cosa futura el precio se debe aunque la cosa no llegue nunca a tener existencia.
95.

NATURALEZA JURDICA DE LA VENTA DE ESPERANZA.

Ordinariamente se concibe a la emptio spei como una venta en sentido propio; se afirma que puesto que la esperanza es
tambin algo actual y real, tambin puede venderse. Tal punto de vista nos parece a todas luces falso. La compraventa
debe tener por objeto una cosa; y una esperanza no es cosa sino un elemento de orden psicolgico, una previsin, un
clculo de probabilidades. Se trata, pues, de un contrato innominado, de carcter aleatorio.
96.

La venta aleatoria queda concluida como contrato perfecto desde que se produce el acuerdo de voluntades. El
precio se debe de inmediato, sin estar supeditado a la existencia o entrega de la cosa, a menos que el vendedor haya
garantizado el hecho de que llegue a existir aunque sea en mnima extensin (v. n siguiente). Nada se opone a que se
fije un plazo dentro del cual la cosa debe cobrar existencia.

21

97.

A veces, la emptio spei supone alguna actividad del que promete la cosa; por ejemplo, la venta de los peces que un
pescador lograr en su prxima salida; la venta de la cosecha que el agricultor recoger. En este caso, el contrato toma un
punto de contacto con la locacin de obra, aunque la diferencia es todava neta: el contrato de locacin de obra es
conmutativo, la emptio spei aleatoria; en la locacin de obra no slo se asegura una cierta actividad sino tambin su
resultado, en la emptio spei no se garantiza ste.
Pero si el vendedor que ha tomado sobre s una obligacin de hacer no la cumple, el contrato puede ser resuelto a
pedido del comprador.
98.

En principio, son aplicables a la emptio spei las reglas relativas a la compraventa, en tanto sean compatibles con
su propia naturaleza. Por ser aleatorio, no se concibe que este contrato sea resuelto por vicio de lesin ni hay
responsabilidad por eviccin ni por vicios redhibitorios. Es claro que si los defectos de la cosa resultan del deficiente
cumplimiento de la obligacin preparatoria asumida por el vendedor, habr responsabilidad de su parte.
99.

EXTENSIN DE LOS RIESGOS TOMADOS POR EL COMPRADOR.

Puede ocurrir que el comprador tome sobre s dos riesgos distintos:
a) el de que la cosa exista o no;
b) y el de que la cosa exista en mayor o menor extensin.
En el primer caso, el vendedor tendr derecho a todo el precio aunque la cosa no llegue a existir, salvo desde luego
que ello haya ocurrido por culpa o dolo del vendedor (art. 1404), supuesto en cuyo caso no slo deber el precio, sino
que tendr derecho a reclamar los daos y perjuicios consiguientes (art. 581).
En el segundo caso, tambin el vendedor tendr derecho a todo el precio, pero slo cuando la cosa llegue a existir por
lo menos parcialmente (art. 1405); as por ejemplo, si se ha vendido con esta clusula la prxima cosecha de trigo, no
importa que el rendimiento haya sido menor o mayor, ni que ella se haya perdido parcialmente por sequa, granizo, etc.
En cualquier caso el comprador deber la totalidad del precio; pero si la prdida ha sido total, el comprador no debe
el precio y si ya lo hubiera pagado, tiene derecho a repetirlo (art. 1405).
Tambin en este caso es menester dejar a salvo la hiptesis de culpa o dolo del vendedor: si a ella se debiera la
prdida parcial de la cosa, el comprador tendr derecho
- a exigir una cantidad equivalente a la que hubiera resultado de no mediar la prdida y, adems, el pago de
los daos y perjuicios resultantes (art. 581);
- o bien a recibir la cosa como se encuentra, con reduccin proporcional del precio y el pago de los daos y
perjuicios (art. 581).
Qu ocurre si tomado por el comprador slo el riesgo de la cantidad, la cosa llega a existir pero en proporcin
mnima? En principio, basta que la cosa exista, en alguna medida, por pequea que sea, para obligar al comprador a
pagar el precio ntegramente. Slo debe hacerse la excepcin de que la cantidad fuera despreciable o
econmicamente inaprovechable. Tal ocurrira, por ejemplo, si en el momento de cosecharse, un trigal fuera daado en
tal forma por un granizo que aunque todava fuese posible recolectar alguna pequea cantidad, no sea ya aprovechable
porque los gastos de trilla excedan el posible rendimiento de la cosecha.
D. COSAS EXISTENTES SUJETAS A RIESGOS
100.

CONDICIONES DE VALIDEZ DE ESTA VENTA.

No hay inconveniente en vender cosas actualmente existentes, pero que estn sujetas a algn riesgo que las ponga en
peligro de prdida parcial o total. El comprador puede tomar sobre s el riesgo, en cuyo caso deber pagar el precio
convenido aunque la cosa pereciere (art. 1406). Bien entendido que para que este resultado se produzca es
indispensable que el comprador tenga conocimiento del riesgo y lo asuma;
si por el contrario solamente el vendedor lo conoca, su ocultamiento configura dolo y es suficiente para demandar la
nulidad del contrato.
Y si el riesgo dependiera de un vicio oculto que tampoco el vendedor conoca, el comprador tendr derecho a las
acciones derivadas de los vicios redhibitorios.
No es indispensable que el comprador asuma expresamente el riesgo; basta que se pruebe que compr la cosa con
pleno conocimiento del peligro y que pag el precio sin ninguna observacin sobre el punto, para tenerlo por
asumido tcitamente.
Para que tales contratos se reputen vlidos, es preciso que el riesgo asumido por el comprador no haya acaecido
todava o que habiendo acaecido, sea ignorado por las partes. En cambio, si el vendedor saba que lo que se menciona
como riesgo eventual ha ocurrido ya antes de celebrarse el contrato, ste ser anulable a pedido del comprador, pues
ya no habra contrato aleatorio sino dolo (art. 1407).

2. El precio
101.

CONDICIONES QUE DEBE REUNIR.

Para que el contrato de compraventa quede legalmente configurado, es preciso que el precio rena las siguientes
condiciones:
a) debe ser en dinero;
b) debe ser determinado o determinable;
c) debe ser serio.
Nos ocuparemos de ellas en los nmeros siguientes.

22

102.

PRECIO EN DINERO.
El precio debe ser en dinero; de lo contrario no hay compraventa. Si lo que se da en cambio de una cosa es un servicio
o trabajo, habr dacin en pago; si se cambia una cosa por otra, habr permuta.
Alguna duda puede presentarse respecto de la naturaleza del contrato, cuando se paga parte en dinero y parte con
otra cosa; nuestro Cdigo resuelve la cuestin en sentido que es compraventa si el precio es de mayor valor que la
cosa y que es permuta en caso contrario; si el precio y la cosa dados en pago son de valor equivalente, el contrato se
considera permuta (art. 1356 y nota al art. 1485). Hemos tratado el punto en el n 10 al que remitimos.
La exigencia del precio se refiere al momento de la celebracin del contrato; si ms tarde las partes convienen en
sustituir el precio acordado por otra cosa o prestacin que se da en pago, no por ello el contrato pierde su carcter
de compraventa.
Siendo en dinero, no importa que sea moneda nacional o extranjera, que se pague al contado o quede un saldo
pendiente; inclusive puede consistir en una renta vitalicia que se obliga a pagar el comprador. Es un caso de venta
aleatoria.
103.

PRECIO DETERMINADO O DETERMINABLE.

El precio debe ser cierto (art. 1349), es decir, determinado o determinable. Si, en cambio, el contrato no diese el
procedimiento para la fijacin del precio o lo dejase al arbitrio de una de las partes, el contrato ser nulo (art. 1355).
Tampoco basta que se estipule que se pagar el justo precio (art. 1355). La ley ha considerado que una clusula de este
tipo, que obligara a la fijacin judicial del precio, deja en la incertidumbre los derechos de las partes y es, por tanto,
inconveniente. Pero la solucin es discutible; y no parece que existan razones realmente decisivas para fulminar de nulidad
el acto cuando las partes estn de acuerdo en la cosa vendida y en que se pague por ella su justo precio. De cualquier
modo, esta disposicin tiene una importante limitacin en el art. 1354, segn el cual: si la cosa mueble se hubiere
entregado sin determinacin del precio o hubiese duda sobre el precio, se presume que las partes se sujetaron al
corriente del da en el lugar de la entrega de la cosa. Esta disposicin es aplicable solamente a las mercaderas que
tienen un valor de plaza o mercado.
Normalmente el precio es fijado por las mismas partes, pero tambin puede serlo por un tercero (art. 1349).
104.

a) Precio fijado por las partes.

Las partes pueden fijar el precio de distintos modos:
1) determinando precisamente la cantidad a pagar ($ 100, 1.000, 10.000, etc.) que es lo ms frecuente;
2) refirindolo al precio de otra cosa cierta (art. 1349); por ejemplo, se vende un toro importado por el mismo precio
que se pague por el toro Campen de Palermo;
3) remitindolo al valor de plaza en cierto da o lugar (art. 1353);
4) cuando por cualquier procedimiento, resulte determinable el precio; as por ejemplo,
- cuando se indica el precio de costo, o lo que produzca la mquina vendida trabajando tantas horas diarias
durante tanto tiempo;
- o finalmente cuando se lo fija en tantos dineros cuantos el comprador tuviere en alguna arca, saco, o maleta y
otra cosa cualquiera (ley 10, tt. 5, Partida 5). Las indicadas en las leyes de Partidas son hiptesis que muy
difcilmente se darn en la prctica, pero con ellas se quiere expresar que cualquiera sea el procedimiento fijado
por las partes para determinar el precio, ser suficiente para convalidar la venta.
Hay una hiptesis en que no importa que no se haya fijado precio ni se haya establecido procedimiento para fijarlo:
cuando el vendedor ha entregado una cosa mueble que tiene precio corriente de plaza, se entiende que las partes se
sujetaron al precio del da en el lugar de la entrega de la cosa (art. 1354). Como puede apreciarse, el Cdigo habla
solamente de la hiptesis de que la cosa se hubiera entregado al comprador; cabe pues preguntarse si la misma solucin
debe aplicarse al caso de un contrato de compraventa en el que todava no se ha hecho la tradicin. El comprador
puede exigir el cumplimiento y por tanto la entrega de la cosa o ha de decidirse que no hay contrato por falta de
precio? Por nuestra parte pensamos que no hay ninguna razn para distinguir ambos supuestos, cuya analoga es
evidente; y por tanto, la venta debe considerarse perfecta y hecha al precio corriente en el da y lugar en que la cosa
debi entregarse.
105.

Supongamos ahora que debe pagarse el precio de plaza, sea porque as lo estipularon las partes o porque stas
no fijaron el precio de mercaderas que tienen un valor corriente. El precio ser entonces determinado sobre la base
de los certificados de los corredores de bolsa y, no habindolos en el lugar, por testigos (art. 1353).
Si son varios los precios de ese da, se tomar el trmino medio. As lo resuelve el Cdigo de Comercio (art. 83) y la
solucin es aplicable tambin en el mbito civil.
106.

Qu ocurre cuando las partes han resuelto ajustarse al precio de plaza y no se indica la fecha que ha de
tomarse en consideracin? Debe estarse al precio del da de la celebracin del contrato o de la entrega?
Nos parece indudable que debe aceptarse el precio del da de la entrega, porque se es el criterio seguido en la hiptesis
evidentemente anloga del art. 1354.
Si en el lugar del contrato no hay bolsa o mercado, debe aceptarse el precio del mercado ms prximo.
106 bis.

Supongamos ahora que se promete en venta una cosa, establecindose que el precio se fijar en el momento
de la entrega. Es un tipo de contrato que ha tenido alguna divulgacin en pocas de inflacin. Se ha sostenido que si
bien no hay compraventa, pues falta un elemento esencial de ese contrato, el precio, en cambio hay un contrato preliminar o
antecontrato o acto de contrahendo, que obliga a las partes a deferir la fijacin del precio a la sentencia judicial. No estamos
de acuerdo con tal opinin. Si el contrato no establece un procedimiento para fijar el precio, es nulo. Esta conclusin
parece imponerse en nuestro Derecho desde que el art. 1350 establece para el supuesto de que la fijacin del precio
fuese deferida a un tercero, que si ste se negara a hacerlo, la venta queda sin efecto. Lo que quiere decir que si aun en
ese caso el contrato carece de validez, con tanta mayor razn debe acontecer lo propio si no hay ningn procedimiento
establecido para la fijacin del precio.
La Cmara de Comercio de la Capital resolvi que si la cosa mueble vendida no ha sido entregada, el precio debe ser cierto
determinado o determinable pues de lo contrario es nulo; pero si la cosa ha sido entregada, el contrato es vlido pues el

23

precio debe ser determinado a travs del precio corriente en plaza o por peritos; el tribunal justific la deferencia poniendo
de manifiesto que en el segundo caso hubo principio de cumplimiento.
107.

Hemos dicho que el precio puede fijarse en moneda nacional o extranjera. En este ltimo caso, el pago puede
hacerse en la moneda indicada en el contrato o en el equivalente en pesos nacionales segn el cambio al da del pago.
108.

b) Precio fijado por un tercero.

No hay inconveniente en que se sujete el precio al arbitrio de un tercero (art. 1349). En tal caso, ste acta como
mandatario de las partes.
Ahora bien: si la persona designada no quisiere o no llegare a determinar el precio, la venta quedar sin efecto (art.
1350). La solucin tiene su lgica, pues el contrato carecer entonces de uno de sus elementos esenciales; en el fondo, se
tratara de una venta hecha bajo la condicin de que el tercero fije el precio. Pero a nuestro juicio, el Cdigo italiano
ha resuelto este problema con mejor criterio prctico: si el tercero no pudiere o no quisiere fijar el precio, lo har el juez
(art. 1473). Entendemos que as se contempla mejor la voluntad de las partes, que en definitiva ha sido comprar y vender.
A veces el cumplimiento del encargo ser imposible por incapacidad, muerte o cualquier otro impedimento
sobreviniente del tercero o por desacuerdo entre las personas encargadas de fijarlo, si fueran varias.
Tambin puede ocurrir que el tercero se niegue a fijar el precio y no por ello incurrir en responsabilidad alguna, a
menos que hubiera aceptado el encargo que se le confiri, y no tuviera luego justos motivos para negarse a hacerlo;
en esta ltima hiptesis podrn, tanto comprador como vendedor, reclamarle la indemnizacin de los daos y
perjuicios que han sufrido como consecuencia del fracaso de la operacin, de conformidad con las reglas que rigen la
responsabilidad del mandatario por inejecucin del mandato (art. 1904).
109.

Supongamos que en vez de designar el tercero que ha de fijar el precio, las partes se comprometen a
nombrarlo ms adelante. Si ms tarde una de ellas se niega a hacerlo, el juez no podr suplir su omisin designando
al tercero, pero la parte agraviada puede pedir la indemnizacin de los daos y perjuicios que la negativa le ha
producido.
Supongamos, en cambio, que las partes cumplen luego su compromiso y designan al tercero. Cabe preguntarse desde
cundo hay contrato de compraventa: si desde el momento del contrato originario o desde que el tercero se design.
Parece preferible esta ltima solucin, pues hasta entonces no hay precio ni las partes han dado todava mandato para
fijarlo; es decir, falta un elemento esencial del contrato. La cuestin es importante, porque la fecha del ttulo de adquisicin
tiene a veces consecuencias trascendentes (vase n 114).
110.

Ningn inconveniente hay en que las partes convengan en que el precio sea fijado por un tercero designado
por las personas que en el contrato se indican. ste es un procedimiento bastante frecuente y prctico, cuando las partes
nombran cada una de ellas una persona y autorizan a stas a designar un tercero para decidir la cuestin en caso de
desacuerdo entre ellas. Con tanta mayor razn no hay inconveniente en que las partes convengan en que el juez ser
quien designe al tercero.
111.

EFECTOS DE LA FIJACIN POR EL TERCERO.

Segn el art. 1351, la estimacin que hiciere la persona designada es irrevocable y no hay recurso alguno para
variarla. No obstante los trminos enfticos en que la norma est redactada, la interpretacin ha dado lugar a
controversias:
a) Para algunos autores, el art. 1351 debe aplicarse rigurosamente; por desproporcionado que sea el precio con relacin
al valor de la cosa, las partes deben aceptarlo a menos que puedan probar que el tercero obr bajo manifiesto error o
que fue vctima de dolo o violencia; o bien que el tercero se apart de las bases de estimacin fijadas por las partes en
el contrato.
b) SEGOVIA, por el contrario, entiende que basta que la estimacin del valor fuese exagerada y abusiva para hacer
nacer una accin de impugnacin en favor del damnificado. Por nuestra parte, adherimos sin vacilaciones a
este criterio. Est bien el principio de que la decisin del tercero se repute definitiva, porque as se evitan enojosas
cuestiones y dificultades que precisamente se quisieron evitar al designar al tercero. Pero una cosa muy distinta es
aceptar cualquier precio, cualquiera sea la desproporcin con el valor de la cosa. Para remediar las consecuencias
de una fijacin de precio tan groseramente injusta, no debe exigirse como requisito ineludible la prueba del dolo o
la violencia, o de la existencia de una connivencia dolosa entre el tercero y la otra parte, porque es bien sabida la
dificultad de producir tales pruebas. Debe considerarse suficiente la demostracin de la desproporcin grosera
entre el precio y la cosa. Tanto ms cuanto que aun el precio fijado por las partes en un contrato puede ser
impugnado por lesin; carecera de toda lgica no aplicar igual solucin al precio fijado por un tercero. En vano se
argir que el perjudicado por un precio injusto debe soportar las consecuencias de un exceso de confianza, de su
error en la eleccin del tercero. Todo ello est muy bien dentro de ciertos lmites. Porque el que contrata de buena fe,
tiene derecho a esperar que las dems personas con las que se vincula contractualmente tambin acten del mismo
modo. l ha aceptado un riesgo normal: que el tercero vale la cosa en algo ms o algo menos de lo que vale, pero
siempre dentro de lmites razonables.
Los trminos del art. 1351 no son tan absolutos como se pretende y como parece desprenderse de una primera
lectura. En definitiva, slo dispone que es irrevocable el precio fijado por el tercero, es decir que ste no podra ms
tarde volver sobre su juicio y fijar otro precio; y agrega que las partes no tienen recurso alguno para variarlo; bien
entendido que ello no pude significar dar una carta en blanco al tercero para que proceda a capricho y aun de mala
fe. No tendrn las partes accin para variarlo mientras slo se trate de diferencias ms o menos razonables. Pero
cuando hay evidente desproporcin y abuso, el damnificado puede pedir de los tribunales el reajuste del precio.
Este criterio fue adoptado por el Proyecto de 1936, que permite impugnar la estimacin del tercero si fuere notoriamente
desproporcionada (art. 923). En sentido concordante dispone el art. 319, Cdigo Civil alemn, que cuando la determinacin
de una prestacin deba ser hecha por un tercero segn criterio de equidad, su determinacin deja de ser obligatoria para las
partes cuando ella es notoriamente contraria a la equidad. Es tambin el criterio predominante en la doctrina italiana, no
obstante que el Cdigo no resuelve expresamente el punto.

24

112.

Si el contrato establece que el precio ser fijado por un tercero sobre la base de los precios de plaza, debe
entenderse que el tercero no puede apartarse de ellos.
113.

Fijado el precio por el tercero, los efectos del contrato se retrotraen al tiempo en que se celebr (art. 1352).
La cuestin haba sido debatida en el derecho francs por su incidencia en el problema de los riesgos y aumentos de
la cosa, sucedidos entre el momento del contrato y el de la fijacin del precio. De existir en el Cdigo Napolen una
disposicin similar a nuestro art. 1352 era indudable que toda duda acerca de quin cargaba con los riesgos y se beneficiaba
con los aumentos quedaba eliminada, pues en aquel derecho la propiedad se transmite por el solo contrato de venta. Y sin
duda, el propsito de VLEZ fue evitar en nuestro pas las controversias que la falta de tal texto haba provocado en Francia;
pero olvid que en nuestro derecho positivo la transmisin del dominio no se opera por el contrato de venta, sino por la
tradicin, de modo que el problema de los riesgos y aumentos qued en pie. LLERENA sostiene que por efecto de lo
dispuesto en el art. 1352, la cosa debe entregarse con todos los aumentos que por s haya tenido y el vendedor no
responder de los deterioros sufridos, si no ocurrieren por su culpa. MACHADO, REZZNICO y WAYAR, en cambio, piensan
que mientras la cosa no haya sido entregada al comprador, el vendedor sigue siendo dueo y por tanto suyos son los
acrecimientos y los riesgos. No dudamos que sta es la opinin que mejor se ajusta a nuestro rgimen de transmisin
del dominio.
114.

Ello no significa que el art. 1352 est desprovisto de significado. Por el contrario, tiene importancia decisiva
para resolver los siguientes problemas:
a) Cuando la cosa ha sido prometida en venta a varias personas pero an no se ha hecho la tradicin en favor de
ninguna, tiene derecho a ella el comprador cuyo ttulo sea de fecha anterior (arts. 593 y 596). Supongamos que
una persona ha comprado la cosa dejando supeditado el precio a la fijacin de un tercero; antes de que ste se
pronuncie, el vendedor la vuelve a enajenar estableciendo esta vez el precio en el contrato mismo. Fijado el valor por
el tercero, tiene derecho a la cosa el primer comprador.
b) Cuando se ha producido la quiebra del vendedor entre el momento de la firma del contrato y la fijacin del
precio por el tercero. No obstante que a este momento el contrato no est perfecto como venta, el efecto retroactivo
dispuesto por el art. 1352 permitir al comprador reclamar de la masa el cumplimiento del contrato y, por
consiguiente, la entrega de la cosa.
115-116.

PRECIO SERIO Y PRECIO VIL.

El precio debe ser serio. No llena esta calidad el precio ficticio o simulado; si por ejemplo: se simula pagar un precio
que en verdad no se paga no obstante la transmisin real y seria del dominio, no habr compraventa sino donacin.
Tampoco la llena el precio irrisorio, como por ejemplo, si se vende una estancia en un peso; tambin es obvio que en este
caso estaremos en presencia de una donacin y no de una venta.
Diferente es el caso del precio vil, es decir: el precio notoriamente inferior al real o de mercado. Aqu no puede
decirse ya que no se trata de un precio serio, pues tanto el comprador como el vendedor se han propuesto seriamente
hacer la venta sobre esa base. Por tanto, el precio vil no altera la naturaleza del acto ni impide la formacin del
contrato de compraventa. Lo que no significa, sin embargo, que el contrato no pueda impugnarse y eventualmente
obtenerse una declaracin de nulidad por el vicio de lesin enorme, aunque el comprador puede salvar la nulidad del
acto ofreciendo un reajuste equitativo del precio (art. 954).

CAPTULO III - OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

117.

ENUMERACIN.
Las principales obligaciones del vendedor son dos:
- entregar la cosa vendida
- y garantizarla para el caso de eviccin y de vicios ocultos. Implcitas en la garanta de eviccin se encuentran las
obligaciones de conservar la cosa hasta el momento de la entrega y de correr con los gastos que sta demande.
- Por ltimo, tiene la obligacin de recibir el precio.

1. Obligacin de entrega
A. CONSERVACIN Y CUSTODIA DE LA COSA
118.

CONTENIDO DE ESTA OBLIGACIN.

Puesto que el vendedor debe entregar la cosa, va de suyo que tambin est obligado a conservarla sin cambiar su
estado, hasta el momento en que haga efectiva la tradicin (art. 1408). Como lo hace notar GORLA, ms que una
obligacin en s misma ste es un cargo inherente a la obligacin de entrega. Forma parte de la actividad
preparatoria que pondr al vendedor en condiciones de cumplir su promesa. La custodia no es por tanto una
prestacin en sentido tcnico ni puede ser objeto del reclamo del comprador por s misma. Lo que a ste le interesa es
solamente el resultado; es decir, que la cosa se le entregue. No hay, pues, una custodia-deber, como la del depositario, sino
solamente la carga propia de todo deudor de preparar y hacer posible el cumplimiento de la prestacin.
Naturalmente, el deber de custodia slo se concibe cuando se trata de la venta de cosas ciertas (arts. 574 y sigs.) o de
cosas de gnero limitado (art. 893); siendo de gnero ilimitado no hay problema de conservacin, porque el vendedor
cumple entregando cualquier cosa perteneciente al gnero (arts. 602, 606 y 607). En este caso, la actividad
preparatoria del cumplimiento consistir en procurarse la cosa para entregarla en el tiempo debido.

25

119.

Los gastos de conservacin de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues eso es lo que est dispuesto respecto
de los gastos de entrega (art. 1415) y ya se ha dicho que la custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay
inconveniente en que las partes estipulen lo contrario (art. 1415).
Desde el momento en que el comprador ha sido puesto en mora, estos gastos corren por su cuenta, puesto que el
vendedor no habra incurrido en ellos de haber recibido aqul la cosa en tiempo propio.
Entre los gastos de custodia se incluyen los impuestos de contribucin directa; frente al Fisco, el nico obligado es el
dueo, de modo que hasta el momento de la tradicin es responsable el vendedor por tales cargas;
sin perjuicio de que si el comprador ha sido moroso, deber indemnizar al vendedor por los daos que le han
ocasionado pagar impuestos que no le hubieran correspondido de haber cumplido el contrato en su debido
tiempo.
En las relaciones entre comprador y vendedor, el impuesto de contribucin territorial corre por cuenta del primero
desde la fecha en que fue puesto en posesin de la cosa, aunque el vendedor se encuentre en mora para escriturar.
Respecto de las contribuciones por mejoras, vase n 123.
120.

RIESGOS Y AUMENTOS.
Mientras el vendedor no hiciere tradicin de la cosa se aplicarn las disposiciones relativas a las obligaciones de dar
(arts. 578 y sigs.), trtese de cosas ciertas o inciertas (art. 1416).
Sabido es que en nuestra materia, el Cdigo ha seguido la regla tradicional res perit et crescit domine (las cosas perecen o
acrecen para su dueo); y como hasta el momento de la tradicin no hay transferencia del dominio, ello significa que hasta
entonces el vendedor carga con los riesgos y se beneficia con los aumentos y frutos. Aunque esta materia debe ser
tratada en la parte de obligaciones, recordaremos las disposiciones generales sobre el tema:
121.

a) Riesgos.
Si la cosa perece sin culpa del vendedor, la venta queda resuelta; el vendedor no podr reclamar el pago del precio y si lo
hubiere recibido, deber devolverlo (arts. 578 y 895).
Si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor, el comprador tendr derecho a tener por resuelta la venta o a pedir una
disminucin proporcional del precio (art. 580).
Sin embargo, si la cosa se hubiera perdido o deteriorado sin culpa del vendedor pero despus de haber sido puesto
en mora, est obligado a pagar los daos y perjuicios, a menos que demuestre que la cosa se habra deteriorado o perdido
tambin en poder del comprador (art. 892).
122.

Si la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendr derecho a exigir una cosa equivalente
y el pago de los daos y perjuicios, si no prefiere, en caso de deterioro, recibir la cosa en el estado en que se encuentra y la
reparacin del perjuicio (arts. 579 y 581).
123.

b) Acrecimientos y mejoras.
El acrecimiento ocurrido entre la celebracin del contrato y la entrega de la cosa tambin favorece al dueo, es decir,
al vendedor. Por consiguiente, podr reclamar un suplemento de precio proporcional al aumento y si el comprador se
niega, la venta quedar disuelta (art. 582).
Sin embargo, desde que el vendedor se encuentra en mora, los acrecimientos pertenecen al comprador y el
vendedor no podra exigir un mayor precio por ellos; esta solucin se desprende naturalmente del principio segn el
cual el deudor que est en mora debe satisfacer todos los daos y perjuicios que por tal motivo ocasione a la otra parte
(art. 508); y por cierto, si la cosa se hubiera entregado en tiempo, el acrecimiento correspondera indudablemente
a su nuevo dueo, el comprador.
En cuanto a las mejoras, cualquiera sea su carcter, a nuestro juicio el nico derecho que le cabe al vendedor es
llevarlas, si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa (art. 2441).
Pero no podr pretender se le paguen las mejoras necesarias porque se trata de gastos de conservacin de la cosa,
que estn legalmente a su cargo (arg. art. 1415; vase n 119).
A fortiori (con mayor fuerza o razn) tampoco podr exigir el pago de las mejoras tiles, tanto ms cuanto que hacer obras
que luego se han de traducir en obligaciones ms onerosas para el comprador, sera contrario a los trminos del
contrato, en el que se ha fijado ya el precio en dinero, que no es susceptible de alteraciones fundadas en actos
unilaterales del vendedor.
Las contribuciones por mejoras hechas por la autoridad pblica antes de la entrega son, en principio, a cargo del
vendedor y tanto ms si la venta se hizo libre de todo gravamen.
124.

c) Frutos.
Todos los frutos percibidos antes de la tradicin de la cosa pertenecen al vendedor; pero los frutos pendientes
corresponden al comprador (art. 583).
Un caso singular y muy frecuente en los negocios de campo, es la venta de animales preados. Supongamos que entre
el momento de la venta y el de la entrega, nacen algunas cras. La aplicacin del art. 583 obligara a reconocer que ellas
pertenecen al vendedor. Pero tal conclusin parece contraria a la intencin tcita de los contratantes, que cuando venden
animales preados fijan un sobreprecio por esta circunstancia. Pensamos, pues, que el problema debe resolverse en el
sentido de reconocer al comprador el derecho sobre las cras y tal es, en efecto, la costumbre invariable en este tipo de
operaciones.
Sobre el problema de si los alquileres no cobrados son o no frutos pendientes, vase Tratado de Derecho Civil,
Obligaciones, n 436.
125.

Dijimos ya que los frutos pendientes corresponden al comprador. Pero cabe preguntarse si el vendedor no tiene
derecho a que se le devuelvan los gastos hechos para producirlos.
En principio, la respuesta debe ser negativa. Cuando se compra un campo con una cosecha sembrada, es natural que las
partes tengan en cuenta esa circunstancia para fijar el precio. Pero esta regla no es absoluta. Bien puede ocurrir que las
condiciones especiales en que se realiz la operacin demuestren la equidad de una solucin distinta. As, por ejemplo

26

cuando el comprador acabe de pagar el precio, cuando un tercero le entrega al vendedor un campo que ste a su vez ha
comprado, cuando el comprador regrese de un viaje de Europa, etc.;
^ o bien, se lo vende con plazo determinado pero ste no puede cumplirse por causas ajenas a la voluntad de las partes.
En tales casos, no es lgico obligar al vendedor a tener improductivo el campo, con el consiguiente perjuicio social, pues no
otra conducta podra seguir si estuviese amenazado de entregarlo en cualquier momento y no pudiere reclamar del
comprador, que se beneficiar con la cosecha, por lo menos los gastos realizados para producirla.
^

126.

d) Productos.
Los productos forman parte de la cosa y su extraccin la disminuye. Est pues fuera de discusin, que el vendedor no
tiene derecho a seguir extrayendo productos desde el instante mismo en que se realiz la venta, pues ello sera
contrario a su obligacin de conservacin y custodia (art. 1408).
127.

RIESGOS Y AUMENTOS EN CASO DE MORA DEL COMPRADOR.

En los nmeros anteriores nos hemos ocupado de la influencia de la mora del vendedor sobre los riesgos y aumentos. Ahora
trataremos de la mora del comprador. Qu ocurre cuando la cosa se ha perdido o deteriorado, sin culpa del
vendedor, despus de haber incurrido en mora el comprador? Aun en este caso se mantiene el principio de que las
cosas perecen y acrecen para su dueo. A primera vista, la aplicacin de aquella regla resulta aqu injusta. Pero en la
prctica, el vendedor tiene siempre a su disposicin el procedimiento para evitar que el perjuicio recaiga sobre l.
- En primer lugar, producida la mora del comprador, puede consignar la cosa, con lo cual se librar de los riesgos
- en segundo lugar, el vendedor siempre podr reclamar del comprador el pago de los daos y perjuicios que su
mora le ha significado.
De donde resulta que, en definitiva, la prdida o deterioro vendr a incidir sobre el comprador moroso.
Tambin en lo que atae a los acrecimientos y frutos es aplicable la regla res perit et crescit domine; porque si cuando
el comprador an no est en mora, los acrecimientos benefician al vendedor, no hay motivo para resolver lo
contrario cuando lo est, pues si no, la mora vendra a beneficiar al que incurre en ella. Tanto ms justa resulta esta
solucin en lo que atae a los frutos, que siempre o casi siempre son en alguna medida el resultado del esfuerzo del
dueo, en nuestro caso, el vendedor.
B. LA ENTREGA
128.

FORMA Y MODO.
La entrega es la transferencia de la posesin de la cosa por el vendedor al comprador; tiene por objeto poner al
comprador en condiciones de obtener de la cosa el provecho que corresponde al propietario. Segn el art. 1417,
es aplicable a la tradicin de las cosas vendidas lo que se dispone respecto de la tradicin en general. Remite pues, a
los arts. 2377 y 2391, a los cuales nos referiremos brevemente, pues su estudio pertenece a la parte de Derechos Reales.
Habr tradicin cuando una de las partes entregare voluntariamente la cosa y la otra voluntariamente la recibiere
(art. 2377); esta entrega exige una tradicin material, pues la sola declaracin del tradente de darse por desposedo o
de dar al adquirente la posesin de la cosa no basta para transferir la posesin (art. 2378).
Cuando se alude a la entrega efectiva de la posesin, se habla de ella en sentido tcnico; as por ejemplo, si se vende
un inmueble alquilado, el comprador no podr entrar a la casa a vivir ni realizar sobre la cosa actos de tenencia efectiva;
pero desde ese momento, el inquilino no detentar ya la cosa a nombre del vendedor sino del comprador (art. 2387). Con
esto basta para que se cumpla el requisito de que la cosa se entregue libre de toda otra posesin (art. 1409).
La tradicin de inmuebles al comprador debe hacerse por actos materiales del vendedor con asentimiento del
comprador o viceversa (art. 2379); o bien desistiendo el vendedor de la posesin que tena y ejerciendo el adquirente
actos posesorios en presencia del vendedor y sin oposicin alguna (art. 2380).
La tradicin de cosas muebles exige, en principio, la entrega material de la cosa. Pero hay tambin tradicin en los
siguientes casos:
a) Si la cosa estuviese en caja, almacn o edificio cerrado, bastar con la entrega de la llave del lugar en que la cosa
se halla guardada (art. 2385).
b) Si las cosas no estn presentes, basta con la entrega de los conocimientos, factura, etc., en los trminos en que lo
dispone el Cdigo de Comercio; o cuando se remiten por cuenta y orden de otros, es suficiente que la persona que
las enva las entregue al agente que deba transportarlas, con tal que el comprador hubiera determinado o aprobado el
modo de la remisin (art. 2388).
c) La tradicin de rentas nacionales o provinciales se juzgar hecha por la transferencia de ellas, segn la legislacin
que las rija; la tradicin de acciones nominativas de compaas o sociedades, cuando lo fuese conforme a los
estatutos de la sociedad o de los contratos sociales; la tradicin de acciones endosables se har por el solo endoso,
sin ser necesaria la notificacin al deudor; para la acciones al portador ser necesaria la tradicin efectiva de los
ttulos (art. 2390).
Tambin se considera hecha la tradicin cuando, no estando presente el comprador, el vendedor la remite a un
tercero designado por el adquirente o la pone en un lugar en que est a la disposicin exclusiva del comprador (art.
2386).
129.

Hemos dicho ya que la existencia de un inquilino no obsta para que el comprador pueda tomar la posesin de la
cosa. Sin embargo, si la cosa hubiera sido vendida libre de ocupantes, el comprador tiene derecho a exigir:
a) que el vendedor le desocupe la cosa;
b) si ello no es posible, puede optar entre
- el cumplimiento del contrato de venta y el pago de los daos y perjuicios que la ocupacin le significa;
- o bien la resolucin del contrato y el pago de los daos y perjuicios.
130.

EXTENSIN DE LA OBLIGACIN DE ENTREGA.

27

El vendedor debe entregar la cosa tal como se encontraba en el momento del contrato de venta (art. 1408); dentro de
esa obligacin se encuentran los accesorios (art. 1409). Para lo que debe entenderse por accesorios, vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 790 y sigs*. En lo que atae a los deterioros, aumentos, frutos, vase n 121 y s.
Puesto que la cosa debe entregarse con accesorios, con tanta mayor razn debe entregarse toda. Esto significa que el
comprador puede negarse a recibir una parte de la cosa, lo cual no es sino consecuencia del principio de que el
acreedor no puede ser obligado a recibir un pago parcial (art. 742); la regla se aplica tanto a las ventas de cosas
ciertas como a las de cantidades de cosas.
Parecera equitativo, sin embargo, admitir una excepcin: si en un contrato se venden varios objetos distintos,
sin ninguna relacin entre ellos y con un precio distinto para cada uno, el comprador
- no puede rehusarse a recibir uno de ellos, aduciendo que los desea todos,
- ni tiene derecho a pedir la resolucin de la totalidad de la venta,
porque, en verdad, no se tratara ya de un solo contrato de compraventa, sino de varios contratos celebrados
simultneamente y unidos por un instrumento comn. Pero deber reconocerse que la negativa a recibir una de
las cosas se ajusta a derecho cuando las circunstancias del caso indiquen que todas ellas estaban correlacionadas
con la intencin y el inters del comprador. Son de aplicacin al caso las soluciones relativas a la prdida de una de
las cosas comprendidas en un contrato (vase n 67).
* 6. Cosas principales y accesorias
790. CONCEPTO E INTERS PRCTICO.

Para que esta divisin sea posible, es necesario, ante todo, que nos encontremos en presencia de dos o ms cosas unidas con el mismo fin. En tal
caso debe haber una relacin de dependencia o subordinacin de la una para con la otra, de tal modo que sta siga la suerte de la primera, o
viceversa.
La divisin tiene lugar en cuanto a las cosas compuestas, no en las simples, aunque formadas por diversas partes, como, por ejemplo, el cuerpo
humano. Deben incluirse, sin embargo, aquellas susceptibles de producir otras, como ser los frutos, que son accesorios de la cosa principal
mientras permanecen adheridos a sta (art. 2329, Cd. Civ.).
- Las cosas principales pueden definirse como aquellas que tienen una existencia propia, determinada por ellas mismas y con
prescindencia de las dems (vase art. 2327, Cd. Civ.).
- Las cosas accesorias, en cambio, son las que tienen su existencia y naturaleza determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual
estn adheridas (art. 2328). Tal es el caso: del engarce de una piedra preciosa, el marco de un cuadro, etc.
La condicin y naturaleza jurdica de las cosas accesorias se determina por la de la principal: accesorium sequitur principale; principio ste
acogido expresamente en nuestra ley (art. 2328).
791. FRUTOS Y PRODUCTOS.

Se llama frutos a las cosas que provienen peridicamente de otra, sin alterar su substancia. Tal es el caso: de la fruta de un rbol, el grano
de los cereales, etctera.
- Los productos, en cambio, provienen tambin de una cosa, pero una vez extrados, no se renuevan en ella y la dejan as disminuida en su
substancia; por ejemplo, el mineral de un yacimiento. Un caso que ofrece algunas dificultades es el de la madera de un bosque. Si el bosque se
tala con el propsito de no renovarlo, como ocurrira si se deseara cultivar la tierra, los cortes de madera son productos; pero si se trata de cortes
regulares y perodicos y se permite o se favorece la reproduccin de los rboles, son frutos.
Mientras estn agregados a la cosa principal, los frutos y productos son accesorios de ella, con la cual forman un todo (art. 2329, Cd. Civ.).
792. La distincin entre frutos y productos tiene particular importancia en cuanto a los efectos de la posesin, pues el poseedor de buena fe

hace suyos los frutos, si los hubiere percibido, pero en cambio debe restituir los productos (arts. 2423 a 2425, Cd. Civ.).
Tambin la tiene en materia de usufructo, porque el usufructuario debe servirse de la cosa sin alterar la substancia (art. 2807), con lo que est
dicho que no puede apropiarse de los productos que, como hemos visto, la disminuyen;
y con relacin a la sociedad conyugal, porque los frutos de los bienes propios son gananciales, no as los productos, que conservan la calidad de
propios (art. 1272, Cd. Civ.).
793. CLASES DE FRUTOS.

Segn nuestro Cdigo, los frutos pueden ser naturales, industriales y civiles.
a) Son frutos naturales las producciones espontneas de la naturaleza (art. 2424, 1 parte), es decir, los que se producen sin la intervencin
de la mano del hombre. Ejemplo: la cra de los animales, la leche.
b) Son frutos industriales los que resultan de la industria del hombre o del cultivo de la tierra (art. 2424, 2 parte), como los cereales, las
verduras, las flores obtenidas por el floricultor.
c) Finalmente, son frutos civiles los que provienen del uso y goce de la cosa concedida a otro, como: el alquiler de una finca, el inters del
dinero, el precio del usufructo; o los que provienen de la privacin del uso de ella, como: las indemnizaciones que la ley acuerda al
propietario por el despojo o la destruccin de la cosa que le pertenece; y, por fin, los salarios u honorarios derivados del trabajo material o
intelectual (art. 2330, Cd. Civ.).
El Cdigo reputa accesorios a los frutos civiles. No los produce la cosa, como los naturales o industriales; no se relacionan con ella en un sentido
material. Pero la ley los vincula estrechamente, bien con la cosa, bien con el trabajo del hombre, en los cuales han tenido origen.
794. COSAS ADHERIDAS AL SUELO.

Las cosas que natural o artificialmente estn adheridas al suelo, son accesorias de l (art. 2331), tales: los rboles, los edificios. Agrega el Cdigo
en el art. 2332 que: las cosas adheridas a las cosas adherentes al suelo, son accesorias de los predios. Era innecesario decirlo, pues esta disposicin
queda implcita en el artculo anterior.
La aplicacin prctica de estos artculos se hallar en los derechos reales, al tratar los problemas que plantea la edificacin y la plantacin
(arts. 2587 a 2593).
795. COSAS MUEBLES ADHERIDAS A OTRAS MUEBLES.

Los arts. 2333 a 2335 establecen varias reglas prcticas para resolver los casos dudosos acerca de cul es la cosa principal y cul la accesoria.
a) Cuando las cosas muebles se adhieren a otras cosas muebles sin que se altere su sustancia, sern cosas principales aquellas a que las
otras no se hubiesen unido sino con el fin de uso, ornato, complemento o conservacin (art. 2333). Tal ocurre: con la malla de un reloj, el
engarce de un anillo, el marco de una tela. Es indiferente, en este caso, el valor de una u otra cosa; desde que el destino de una de ellas es servir
a la conservacin, lucimiento, etc. de la otra, es accesoria de sta. Pero bien entendido que la adhesin o unin no debe alterar la sustancia de
ninguna de ellas, como ocurrira: en la fusin de varios muebles, porque entonces habra una sola cosa.
b) Si las unas se han adherido a las otras, para formar un todo, sin poderse distinguir la accesoria de la principal, se tendr por principal
la de mayor valor. Si los valores fueren iguales, ser la principal la de mayor volumen. Si los valores y volmenes fueren iguales, no
habr cosa principal ni cosa accesoria (art. 2334).
c) Las pinturas, esculturas, escritos e impresos, sern siempre reputados como principales cuando el arte tenga mayor valor e importancia
que la materia en que se ha ejercido, y como accesorios la tabla, lienzo, papel, pergamino o piedra a que se hallasen adheridos (art. 2335).

28

El respeto por el trabajo humano ha inspirado esta regla, dndole prevalencia sobre la materia que le ha servido para realizar la obra. Pero la norma no
poda ser absoluta. Sobre todo, cuando se trata de cincelado de metales o piedras preciosas, es frecuente que stas tengan un valor econmico
muy superior al trabajo del artista o artesano; en tal caso, la materia es la cosa principal.
796. Estas reglas contenidas en los arts. 2333 a 2335 se aplican, sobre todo, en materia de adjuncin (arts. 2594 a 2600).

131.

TIEMPO DE LA ENTREGA.
La cosa debe entregarse en el tiempo convenido en el contrato y, si no lo hubiere, cuando el comprador lo exija (art.
1409). En otras palabras, a menos que el contrato fije plazo, la entrega de la cosa es inmediatamente exigible por el
comprador. Por entrega inmediata debe entenderse la que se realiza dentro de las 24 horas siguientes al contrato (art.
464, Cd. Com.). Pero la regla del art. 1409 tiene dos limitaciones:
a) En primer trmino, la facultad del comprador no debe ser ejercida perentoria y abusivamente, sino de buena fe.
b) Asimismo, debe admitirse un plazo cuando ste se halla implcito en el contrato o cuando las costumbres del
lugar lo imponen (art. 1427). As, por ejemplo, si se trata de venta de mercaderas que el vendedor debe transportar
de Mendoza a Buenos Aires, no es posible exigir que la entrega se haga en el da.
Por ltimo, debe advertirse que la obligacin de cumplir inmediatamente con la tradicin no pesa solamente sobre el
vendedor, sino tambin sobre el comprador, que debe recibirla tambin de inmediato, y si no lo hiciera, el vendedor
podr consignar la cosa.
132.

LUGAR DE LA ENTREGA.
La entrega debe hacerse en el lugar designado en el contrato y, a falta de estipulacin, en el que se encontraba la
cosa en el momento de la celebracin (art. 1410).
La ltima parte de esta disposicin slo es aplicable a las cosas ciertas, pues respecto de las cosas de gnero (1000
ovejas, 100 quintales de trigo, etc.) no puede decirse que estn en un lugar ya que el gnero es ilimitado y las especies que
lo componen estn en diversos sitios. Para resolver el problema que se plantea respecto de las cosas de gnero se han
propuesto dos soluciones:
a) La cosa debe entregarse en el domicilio del vendedor al tiempo de verificarse la entrega, de acuerdo con la
regla del art. 747 relativo al plazo.
b) Debe entregarse en el lugar que fijare el juez, de acuerdo con lo establecido en el art. 576.
Nos inclinamos decididamente por la primera solucin, que es la ms prctica y simple, pues permite resolver el
problema sin necesidad de intervencin judicial, fijando con precisin el lugar de cumplimiento.
133.

EL LLAMADO DERECHO DE RETENCIN DEL VENDEDOR.

En las compraventas al contado, el vendedor puede negarse a entregar la cosa, mientras el precio no le sea pagado
ntegramente (arts. 1418 y 1419). Esta facultad ha sido llamada derecho de retencin por la doctrina francesa, lo que
se justifica en aquel pas en el cual la propiedad de la cosa se transmite ipso iure (de pleno derecho) por el contrato de modo que
no hay inexactitud en afirmar que el vendedor retiene una cosa que ya no le pertenece. Nada de ello ocurre en nuestro
Derecho, en donde tal calificacin, usada por algunos autores, es evidentemente impropia, puesto que hasta el
momento de la tradicin, el vendedor sigue siendo dueo; l no retiene una cosa ajena sino que conserva en su poder
la propia. No se trata de un derecho de retencin, sino de una simple aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus
(excepcin de contrato no cumplido) , segn la cual: una de las partes no puede ser obligada a cumplir, mientras la accionante
no haya cumplido con sus propias obligaciones.
El derecho a negarse a entregar la cosa mientras no se haya pagado ntegramente el precio, slo se refiere a las
compraventas al contado.
En cambio, si el vendedor ha concedido un plazo para pagar, no puede ya invocar la exceptio non adimpleti
contractus y est obligado a entregar la cosa inmediatamente, si no se hubiera estipulado plazo tambin para la
entrega. Sin embargo, cuando despus de la venta el comprador ha cado en estado de insolvencia, el vendedor
puede negarse a entregarla, aunque hubiera concedido plazo para el pago del precio (art. 1419). Es una solucin
coherente con el principio de que la insolvencia del deudor provoca la caducidad del plazo de su obligacin (arts.
572 y 753).
El art. 1419 prev el caso de que la insolvencia fuere posterior a la venta, pero no alude a la insolvencia anterior.
Si sta era conocida por el vendedor no hay problema, puesto que, si no obstante saber la situacin patrimonial
del deudor ha concedido el plazo, es obvio que ste mantiene su vigor. Pero supongamos que el deudor lo ignora.
Se han sostenido sobre el punto tres criterios distintos:
a)Para algunos autores, slo la insolvencia posterior al contrato provoca la caducidad del plazo, pues slo a ella se
refiere el art. 1419; el vendedor no podra nunca invocar una insolvencia anterior al acto.
b) Otros autores opinan que el vendedor podra negarse a entregar la cosa cuando el estado de insolvencia del
comprador le ha sido ocultado dolosamente.
c) Finalmente, hay autores piensan que el vendedor puede negarse a la entrega siempre que hubiera ignorado
la insolvencia en el momento de contratar. Adherimos sin vacilaciones a la ltima solucin. Hemos dicho ya
que el principio general es que la insolvencia provoca la caducidad de los plazos; esta regla no debe tener
lgicamente otra excepcin que aquella fundada en la intencin expresa o implcita de las partes, como ocurre
cuando el acreedor concede el plazo conociendo la insolvencia. De lo contrario, el principio mantiene su vigor.
Pensamos, por consiguiente, que quien pretenda que el vendedor ha perdido su derecho de conservar la cosa en su
poder no obstante la insolvencia del comprador, debe probar que aqul la conoca. Y no cabe duda de que
adems del fundamento jurdico expuesto, esta solucin tiene en su apoyo la equidad. No es razonable
entender que el vendedor ha consentido en entregar la cosa y en ser pagado en dinero de quiebra; la circunstancia
de haber vendido a un insolvente y haberle concedido un plazo, es la mejor prueba de que no conoca tal
situacin del deudor y de que fue engaado por el comprador, que call dolosamente sobre cuestin tan
importante.

29

134.

Pero el vendedor no podr negarse a entregar la cosa aunque el comprador hubiera cado en insolvencia si ste
afianzase el pago del precio pendiente (art. 1419). Es natural que as sea, pues, siendo suficiente la fianza, el vendedor no
podra ya invocar ningn inters legtimo para demorar la entrega de la cosa.
135.

Por estado de insolvencia debe entenderse no solamente el concurso o quiebra, sino tambin la presentacin
del comprador en convocatoria de acreedores. No basta, en cambio, la existencia de documentos protestados o de
inhibiciones.
136.

GASTOS DE LA ENTREGA.
Salvo pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa son a cargo del vendedor (art. 1415). Es natural que as sea,
pues l se ha comprometido a entregar y debe asumir las cargas que tal obligacin importa.
Dentro de los gastos de entrega estn comprendidos
- los que demande el traslado de la cosa al lugar en que la tradicin debe efectuarse;
- los gastos que requiera contarla, pesarla o medirla;
- los derechos de Aduana si se trata de una mercadera que debe ser entregada en el pas;
- los gastos de cancelacin de una hipoteca para entregar el inmueble libre de gravamen;
- los que demanda el diligenciamiento de los certificados necesarios para escriturar.
En cambio, no se consideran gastos de entrega y, por tanto, estn a cargo del comprador,
- los honorarios del escribano que otorga la escritura;
- lo propio se ha decidido respecto de los sellos de la escritura matriz y del testimonio y de los gastos de anotacin
en el Registro de la Propiedad, porque no son gastos de entrega sino simultneos o posteriores a ella y hechos en
beneficio del comprador.
En cuanto al estudio de ttulos, la prctica notarial lo pona a cargo del vendedor, no obstante que la doctrina y
jurisprudencia dominante los imputaba al comprador; pero la prctica notarial qued legalizada por el art. 96, del decreto
23.046/956.
Los gastos de diligenciamiento del exhorto para hacer efectiva la entrega han dado lugar a jurisprudencia
contradictoria. Algunos fallos los ponen a cargo del vendedor, otros del comprador, otros, en fin, los hacen pesar sobre
ambos por partes iguales.
Estas soluciones se aplican en defecto de estipulacin de las partes, que pueden reglar el pago de los gastos como lo
estimen conveniente (art. 1415).
1. Consecuencias de la falta de entrega
137.

DERECHOS DEL COMPRADOR.

Cuando el vendedor no entrega la cosa en el tiempo convenido, el comprador puede optar entre dos acciones:
- una de cumplimiento del contrato y entrega de la cosa
- y otra de resolucin de la venta (arts. 1204 y 1412).
En ambos casos tendr derecho adems a reclamar daos y perjuicios, que
^ en el primer caso derivan de la mora
^ y en el segundo derivan del incumplimiento.
Al conferir al comprador este derecho de optar por la resolucin de la venta, el Cdigo se apart del principio general
imperante en los contratos civiles, segn el cual las partes, salvo estipulacin expresa, slo podan pedir su cumplimiento
(art. 1204 ), regla que hoy ha quedado derogada por la ley 17.711 <> (art. 1204 , nueva redaccin).
La facultad de pedir la resolucin de la venta juega tanto en el caso de muebles como de inmuebles. Es necesario decir
sin embargo, que esta cuestin, ha dado origen a vacilaciones. Algunos autores, fundados en el texto del art. 1422,
pretendieron que, tratndose de bienes races, slo poda pedirse el cumplimiento; y hay que reconocer que una primera
lectura del mencionado artculo, parece darles la razn. Dice que si la cosa vendida fuese inmueble, comprada a crdito sin
plazo, o estando ya vencido el plazo para el pago, el comprador slo tendr derecho para demandar la entrega del inmueble,
haciendo depsito judicial del precio. Pero si bien se mira, esta disposicin slo establece lo siguiente: que para el caso de
venta sin plazo o de plazo vencido, el comprador no podr reclamar la cosa si no hace depsito del precio. Eso nada tiene
que ver con el derecho de resolucin que con carcter general y sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles, reconoce el
art. 1412. sta es la interpretacin por la que se ha inclinado decididamente la jurisprudencia y la totalidad de la doctrina
moderna. Sobre el momento en que debe hacerse el depsito del precio, vase prrafo siguiente.
138.

EL COMPRADOR OPTA POR EL CUMPLIMIENTO.

Supongamos que el comprador demanda el cumplimiento del contrato, es decir, la entrega de la cosa. Una
interpretacin rigurosa de la exceptio non adimpleti contractus haba conducido a sostener que el comprador no poda
demandar el cumplimiento sin demostrar que haba pagado la totalidad del precio o, en su defecto, que depositara su
importe al demandar. Hoy los tribunales son mucho ms flexibles: basta ofrecer que se pagar cuando el vendedor cumpla;
y aun esto es innecesario, pues se ha declarado que: quien demanda el cumplimiento de un contrato tcitamente est
ofreciendo ejecutar sus propias obligaciones en el momento debido (vase Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. II,
n 1292).
Ahora bien: demandado el cumplimiento, pueden presentarse varias situaciones:
a) Que el demandado entregue la cosa; el cumplimiento no lo exime de pagar los daos y perjuicios ocasionados
por la mora (art. 508).
b) Que el demandado se resista a entregar la cosa. Ser entonces necesario distinguir la venta de cosas ciertas y la
de genricas.
- En el caso de cosas ciertas, el comprador tiene derecho a pedir el uso de la fuerza pblica para obligar al
vendedor a entregar (art. 505, inc. 1); y si se tratare de un inmueble y el vendedor se negare a escriturar,
el juez debe otorgar la escritura a su nombre (vase n 461).

30

Es claro que si la aprehensin de la cosa y la escrituracin se hicieran imposibles por haber salido aqulla
del patrimonio del vendedor, la obligacin se resolver en el pago de daos y perjuicios. stos proceden,
asimismo, en el supuesto de que la entrega forzosa se haya hecho efectiva, pero en tal caso slo
comprenden los daos ocasionados por la mora (art. 508).
Si se trata de cosas genricas o fungibles (y conviene destacar que las cosas estndares tambin forman
parte de esta categora; vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 782) el comprador podr
pedir al juez autorizacin para adquirir otras anlogas; asimismo, y luego de hallarse en mora el
vendedor, puede comprar por s y sin autorizacin judicial, mercaderas similares y si las ha pagado ms
caras, podr reclamar del vendedor la diferencia de precio a ttulo de indemnizacin de daos; bien
entendido que al fijar el monto de la indemnizacin el tribunal podr examinar la seriedad y correccin
del precio pagado y no reconocer lo que exceda del corriente en plaza.

139.

EL COMPRADOR OPTA POR LA RESOLUCIN.

En caso de que el comprador opte por la resolucin, hay que distinguir dos supuestos:
a) que el pacto comisorio no haya sido estipulado por la partes, en cuyo caso el comprador deber requerir la
entrega en un plazo no menor de quince(15) das, vencido el cual el contrato queda resuelto;
b) que el pacto comisorio haya sido previsto en el contrato, en cuyo caso ste queda resuelto por el solo
vencimiento del plazo y sin necesidad de requerimiento (art. 1204, nueva redaccin, vase n 298 y sigs.).
140.

El derecho de pedir la resolucin del contrato por incumplimiento no est supeditado a que ste sea imputable
al vendedor, pues la razn de la resolucin est en el hecho mismo del incumplimiento, con independencia de sus
motivos.
Sostiene LUZZATTO que este sistema es demasiado riguroso y contrario al sentimiento jurdico-social; es injusto, agrega,
que un vendedor que ha debido retrasar por algunos das el envo de las mercaderas por una huelga en el transporte, vea
resuelto el contrato despus de haber hecho sacrificios y gastos para su ejecucin; la resolucin slo ser equitativa cuando
el retardo se prolongue ms all de la medida o cuando el trmino sea esencial para el acreedor. Sin desconocer el sentido
de justicia que inspira esta solucin, nos parece inconveniente, porque deja en la incertidumbre los derechos de comprador
y vendedor. Hasta cundo deber esperar el comprador para demandar la resolucin? Hasta qu momento se ver privado
de adquirir otras mercaderas que necesita?
Pensamos, pues, que basta el incumplimiento, sea imputable o no al vendedor. Sin perjuicio de que los jueces
sancionen la conducta del comprador, que sin inters legtimo razonable ha ejercido abusivamente su derecho de
resolucin.
Es innecesario agregar que si la imposibilidad ha resultado de un motivo de fuerza mayor, el comprador slo tendr
derecho a la resolucin y a la devolucin del precio, pero no a los daos y perjuicios.
141.

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIN.

Una cuestin largamente debatida en nuestro Derecho era la de si el comprador poda variar su opcin, una vez
declarada su voluntad. El debate ha sido resuelto por el nuevo texto del art. 1204, segn el cual: la resolucin podr
pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento
cuando se hubiese demandado por resolucin. Sobre el punto remitimos al n 308-8.
142.

IMPOSIBILIDAD DE ENTREGAR LA COSA.

Cuando el vendedor se encuentre en la imposibilidad de entregar la cosa, se aplicarn las reglas generales relativas a
las obligaciones de dar:
a) Si se trata de una imposibilidad que le es imputable (por ej., haberla vendido a terceros) deber indemnizar los
daos y perjuicios, sin menoscabo del derecho que tiene el comprador de cosas fungibles o de cantidades de
cosas, de exigir otras de la misma especie y calidad, adems de la indemnizacin de los daos ocasionados por
el incumplimiento (art. 1421).
b) Si se trata de una imposibilidad derivada de fuerza mayor, el comprador no podr reclamar el pago de los
daos y perjuicios, a menos que el evento que hace imposible el cumplimiento haya sobrevenido despus de la
mora del vendedor; y aun en este caso puede eximirse de reponsabilidad si probase que la cosa se hubiere
perdido igualmente en poder del comprador (art. 892).
El derecho de pedir la resolucin resultante de la imposibilidad de cumplir, no depende de que sta tenga carcter
absoluto y definitivo; basta con que el vendedor no pueda cumplir en el plazo fijado (arg. art. 1413).
Cualquiera sea el motivo por el cual el vendedor se encuentra en la imposibilidad de cumplir, el comprador puede
exigir que inmediatamente se le devuelva el precio que hubiese pagado, sin estar obligado a esperar que cese la
imposibilidad (art. 1413). Esta accin no lo priva del derecho de reclamar daos y perjuicios, si la imposibilidad es
imputable al vendedor.
La devolucin del precio procede aunque el comprador haya tenido conocimiento al contratar, del peligro de que la
cosa pudiera no serle entregada; slo perdera ese derecho si expresamente hubiera asumido el riesgo de la prdida.
El precio que el vendedor debe devolver no devenga intereses sino a partir de la fecha en que el comprador demanda
la resolucin del contrato.
143.

Demostrada la imposibilidad de entregar la cosa vendida no es indispensable constituir en mora al deudor

para pedir la resolucin del contrato y la devolucin del precio.

2. Obligacin de garanta
144.

CONCEPTO.

31

Las obligaciones del vendedor no terminan con la entrega de la cosa. El vendedor debe, adems, garantizar al
comprador que podr gozar de ella conforme con su destino y la naturaleza del derecho de propiedad que le ha
transmitido. Es una consecuencia de la buena fe y de la lealtad que debe exigirse siempre a los contratantes.
Esta obligacin de garanta comprende tres aspectos:
a) en primer trmino, el vendedor debe abstenerse de todo acto que implique una turbacin del derecho que ha
transmitido (HECHOS PROPIOS DEL VENDEDOR);
b) en segundo lugar, debe procurar que el comprador no sea turbado por un tercero que invoque para hacerlo un
derecho anterior a la transmisin; y si el tercero triunfa en sus pretensiones, tiene la obligacin de indemnizar
al comprador por los daos y perjuicios (GARANTA DE EVICCIN);
c) finalmente, debe garantizar al comprador respecto de los vicios de la cosa (VICIOS REDHIBITORIOS).
Nos ocuparemos a continuacin de estos tres aspectos de la obligacin de garanta.

A. GARANTA CONTRA LOS HECHOS PROPIOS DEL VENDEDOR

145.

CONCEPTO Y ALCANCE.
La primera obligacin que la lealtad en los negocios impone al vendedor, es abstenerse de todo acto que perturbe al
comprador en el goce del derecho que le ha transmitido. Advirtase bien que no se trata del deber general, que pesa
sobre todos los integrantes de una comunidad de abstenerse de perturbar la propiedad ajena, y que, naturalmente, tambin
pesa sobre el vendedor, sino de abstenciones que le corresponden a l en su carcter de contratante. En el primer caso,
la violacin del derecho ajeno har nacer una obligacin ex delicto (derivado de la comisin de un delito o falta); en el segundo da
origen a una reponsabilidad ex contractu (contractual, derivado de un contrato).
Esa turbacin puede ser de hecho o de derecho.
- La turbacin de hecho ocurrir cuando el vendedor perturbe al comprador con sus hechos o sus actos
jurdicos. La jurisprudencia francesa registra un interesante caso. Una persona haba vendido las partes bajas de sus
tierras en las que haba un molino, y haba conservado las ms altas. Posteriormente, gestion ante la administracin
pblica una modificacin de la altura del agua, que habra beneficiado sus tierras pero perjudicado al molino. El
vendedor fue obligado a desistir de su gestin.
- La perturbacin de derecho tendr lugar cuando el vendedor pretenda derechos sobre la cosa vendida en
virtud de un ttulo posterior a la venta. As por ejemplo, puede ocurrir que luego de transferida la propiedad, haya
heredado a una persona que a su vez aduca un mejor ttulo al dominio. Aunque as fuera en estricto derecho, el
vendedor no podra ya reivindicar la cosa del comprador (art. 1330).
Esta obligacin del vendedor de abstenerse de toda perturbacin de derecho no le impide, claro est, ejercer las
acciones que la propia ley le confiere en algunos casos; as, por ejemplo, las acciones de nulidad fundadas en un vicio
del acto o una accin resolutoria fundada en el incumplimiento del comprador.
Tampoco le impide oponer la prescripcin extintiva de la obligacin de transferir el dominio, si el comprador dejase
vencer los trminos legales; ni adquirir el dominio por usucapin si luego de haber hecho tradicin de la cosa,
recupera la posesin. En estos casos, el fundamento de orden pblico en que se sustenta la prescripcin debe prevalecer
sobre la obligacin de garanta contra los hechos personales.
146.

Aunque algunos autores tratan de esta garanta como si fuera un aspecto de la eviccin, es obvio que hay entre
ambas diferencias sustanciales:
a) la eviccin es, por origen y tradicin jurdica, una defensa contra la perturbacin del derecho transmitido por un
tercero; esta garanta contra los hechos personales se trata del propio vendedor;
b) la eviccin se refiere a las turbaciones de derecho que sufra el comprador, mientras que esta garanta contra los
hechos personales se da contra las turbaciones de hecho o de derecho;
c) en la donacin no juega la eviccin, pero s la garanta contra los hechos personales del transmitente de la cosa.
147.

PERSONAS OBLIGADAS A LA GARANTA PERSONAL.

No slo el vendedor est obligado por la garanta personal, sino tambin todos los anteriores transmitentes del
derecho, contra cada uno de los cuales el comprador tiene una accin directa y personal (sin perjuicio de la accin
por eviccin contra el vendedor, si se llenaren los requisitos para que ella proceda).
Adems, la obligacin recae tambin sobre todos los sucesores a ttulo universal del enajenante. De donde deriva esta
importante consecuencia:
los herederos puros y simples del vendedor y los legatarios de cuota no pueden ejercer accin reivindicatoria
contra el comprador, si el vendedor enajen indebidamente una cosa que les perteneca (vase n 86);
en cambio, el heredero que acept con beneficio de inventario s puede ejercerla (vase n 86).
148.

INDIVISIBILIDAD DE LA GARANTA PERSONAL.

Se admite generalmente que la obligacin de garanta contra los hechos personales es en principio indivisible, porque
el objeto de la obligacin es asegurar al comprador la posesin pacfica de la cosa vendida y esa posesin pacfica es
indivisible, aun cuando la cosa sea susceptible de divisin. De este principio surgen importantes consecuencias:
a) Si varias personas venden en conjunto una cosa que ellos crean les perteneca en condominio, cuando en
verdad el dueo era uno solo de ellos, ste pierde el derecho de reivindicar ulteriormente la totalidad de la cosa.
b) Si el causante vendi una cosa que perteneca a uno de los herederos y stos aceptan la herencia pura y
simplemente, el heredero propietario carecer del derecho de reivindicar la cosa no slo en su parte, sino tambin en
la que correspondi a los otros herederos.
Pero no creemos que las consecuencias de esta indivisibilidad deban llevarse a todos sus extremos. As por ejemplo, si
he vendido la mitad indivisa de un inmueble del que yo era nico propietario y luego un tercero le vende al mismo
comprador la otra mitad que me perteneca y que yo quera conservar, habr que admitir la accin reivindicatoria por esa

32

mitad, pues lo contrario permitira maniobras dolosas en perjuicio del dueo que podra verse despojado de su propiedad,
sin otro recurso que una muy problemtica prueba del concierto doloso entre el tercero y el comprador.
149.

SANCIONES DE LA OBLIGACIN DE GARANTA.

La obligacin de garanta hace surgir distintas acciones y excepciones en favor del comprador:
a) En primer trmino, tiene una accin por los daos y perjuicios que la turbacin le haya significado.
b) Asimismo tiene una accin para que se le prohba seguir turbando su posesin.
c) Puede hacer declarar la ineficacia, en lo que le atae, de ciertos actos jurdicos realizados por el vendedor.
d) Finalmente, el comprador tiene la excepcin de garanta, que es la defensa que la ley otorga al comprador a
quien el vendedor pretende turbarlo con una accin judicial; el ejemplo tpico ser: la accin de reivindicacin,
intentada por el vendedor que ha heredado al verdadero dueo de la cosa con posterioridad a la venta; su accin
quedar paralizada por esa excepcin.
150.

INVALIDEZ DE LA CLUSULA DE NO GARANTA CONTRA LOS HECHOS PERSONALES.

Toda clusula que exima al vendedor de su obligacin de garantizar al comprador contra sus hechos personales debe
tenerse por nula, pues importara autorizarlo a perturbar dolosamente la posesin pacfica del derecho que ha transmitido.
Se tratara de una clusula contraria a la buena fe que debe privar en los negocios jurdicos (art. 2102).
Ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de que el vendedor se reserve el derecho de realizar tal o cual acto que
eventualmente podra ser considerado como de turbacin; tal sera: el caso de una compaa de minas que al vender los
terrenos que la circundan excluyese en el contrato de venta la responsabilidad eventual por los peligros de la explotacin.
Pero tales clusulas slo son vlidas si se refieren a hechos determinados y aun as no eximiran al vendedor de su
dolo.
B. EVICCIN
(Vase Contratos parte general: CAPTULO V - RESOLUCIN Y EXTINCIN DE LOS CONTRATOS, punto 5, nros. 1554 a 1623)
C. VICIOS REDHIBITORIOS
(Vase Contratos parte general; CAPTULO V - RESOLUCIN Y EXTINCIN DE LOS CONTRATOS, punto 5, nros. 300 a 317)

3. Obligacin de recibir el precio

260.

NORMA LEGAL.
El vendedor est obligado a recibir el precio en el lugar convenido (art. 1424). Si no hubiere lugar convenido y la
venta fuese al contado, debe recibirlo en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa (arts. 1411 y 1424); si la venta fuese
a crdito o si el uso del pas concede un trmino para el pago, el precio debe abonarse en el domicilio del comprador
(art. 1424).
Se trata de normas innecesarias, pues hubiera bastado con las reglas generales relativas al lugar en que debe hacerse
el pago de las obligaciones (art. 747).

CAPTULO IV - OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

261.

ENUMERACIN.
Las obligaciones del comprador son las siguientes:
a) pagar el precio;
b) recibir la cosa;
c) pagar el instrumento del contrato y los gastos de recepcin de la cosa (arts. 1424 y sigs.).

1. Obligacin de pagar el precio

A. REGLAS GENERALES
262.

MOMENTO EN QUE DEBE PAGARSE.

El precio debe pagarse en el momento establecido en el contrato; y si ste nada dijere, en el de la entrega de la cosa
(art. 1424). En otras palabras, la ley presume que cuando el contrato nada dice sobre el punto, la venta es al contado,
salvo que las costumbres del lugar concediesen un plazo (art. 1424).
Por su parte, el Cdigo de Comercio, en una diferencia ms aparente que real, dispone que: el comprador goza de
diez(10) das para pagar el precio sin poder exigir la entrega de las cosa; si la exigiere, deber pagar en el mismo acto
(art. 464).
- Esta regla es de aplicacin estricta a las cosas muebles, porque respecto de ellas, la entrega perfecciona el
dominio del comprador;

33

en cambio, respecto de los inmuebles, la transferencia del dominio exige, adems de la tradicin, la escritura
(y despus de la sancin de la ley 17.711 <>, tambin la inscripcin en el registro); es, pues, la escritura (si es
simultnea con la tradicin) la que marca el momento en que puede exigirse el pago del precio. Y debe ser as
porque si se aplicara estrictamente a los inmuebles la regla del art. 1424, el comprador que ha recibido la posesin
pero no ha escriturado, resultar obligado a pagar totalmente el precio de un bien que el vendedor puede enajenar a
terceros, hipotecar, etc. Claro est que tratndose de inmuebles, la aplicacin de estos principios es muy
excepcional, porque es poco menos que invariable que el boleto fije el momento del pago del precio.
La clusula segn la cual el comprador pagar el precio cuando quiera o lo ms pronto posible debe entenderse
como una obligacin de plazo incierto cuyo cumplimiento no ser exigible antes de que el juez fije el plazo (arts. 62 y
725). En cuanto a la clusula de que el precio ser pagado cuando el comprador mejore de fortuna, remitimos a lo
dicho en el Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 1104.
1104. Ciertas clusulas usadas frecuentemente en los contratos, han suscitado dudas acerca de si deben reputarse plazo indeterminado

o condicin. Lo que ha dado lugar a mayores dificultades es aquella por la cual una persona se compromete a pagar una obligacin
cuando mejore de fortuna.
a) Para algunos fallos y autores, se trata de un trmino indeterminado; se aduce que el propsito del acreedor no ha sido crear una
incertidumbre sobre sus derechos, sino simplemente otorgar al deudor una facilidad de pago. En consecuencia, a pedido del acreedor, el
juez debe sealar el plazo en que debe cumplirse la obligacin, aunque no se pruebe el mejoramiento de fortuna .

b)

Segn otra opinin se tratara de una condicin tpica: el mejoramiento de fortuna al que est subordinado el pago puede o no ocurrir; y
para exigir el cobro de su crdito el acreedor debe demostrar que aquel hecho se ha producido efectivamente; de lo contrario, no tiene
ningn derecho.

c)

SALAS ha sostenido una opinin singular, a la que por nuestra parte adherimos. Hace notar que la solucin segn la cual el juez

debe fijar el plazo aunque no se pruebe el mejoramiento de la fortuna del deudor, es arbitraria y no consulta la verdadera
intencin de las partes, tal como fue expresada en el ttulo de la obligacin. En principio, pues, el acreedor no podr reclamar la
fijacin judicial del plazo, sino demostrando que el mejoramiento de fortuna se ha producido. No obstante ello, no es una condicin
sino un plazo indeterminado. Esto queda demostrado en las siguientes situaciones:
1) Si el deudor fallece, la obligacin debe considerarse inmediatamente exigible, porque la clusula del mejoramiento de
fortuna es siempre intuitae personae; es una ventaja que se concede a la persona del deudor, pero que no tiene por qu
reconocerse a los herederos.
2) Si el deudor se concursa o quiebra, la obligacin es tambin inmediatamente exigible, por iguales razones; sera de todo
injusto que el acreedor que tuvo la generosidad de incluir esta clusula, no pudiese concurrir con los otros acreedores a participar
de la liquidacin del patrimonio del deudor. De donde resulta que en este caso, la obligacin se hace exigible cuando, en lugar de
un mejoramiento de la fortuna del deudor, ha habido un empeoramiento.
En suma, la clusula a mejor fortuna importa un trmino indeterminado que debe fijarse judicialmente previa prueba del mejoramiento
de la fortuna o cuando el deudor fallece o cuando cae en falencia.
263.

Qu ocurre si varias cosas han sido vendidas por un precio nico y la entrega se hace en distintas pocas?
y SAIGNAT creen indispensable formular este distingo:
- si la entrega en distintos momentos se hace en virtud de lo estipulado en el contrato, el precio deber dividirse
en proporcin al valor de las cosas que se van entregando y pagarse en el momento de cada entrega;
- si el contrato no prev la entrega escalonada, debe considerarse que el comprador no est obligado a pagar el
precio sino contra entrega de la ltima.
La solucin propuesta respecto de la primera hiptesis, nos parece inobjetable cuando el precio es fcilmente divisible; por
ejemplo, si se venden mil litros de vino a $ 1000 o cien quintales de trigo a $ 5000; pero si se ha vendido en conjunto un
juego de comedor acordndose que primero se entregar la mesa y las sillas y luego el aparador cmo dividir el precio
conjunto? En este caso pensamos que el precio slo ser exigible en el momento de la ltima entrega.
BAUDRY LACANTINERIE

264.

No menos delicada es la hiptesis de que se haya convenido que el precio se pagar a un tercero.
Algunos autores opinan que esta clusula importa desligar el pago del precio de la entrega de la cosa y que por ello, no
habiendo convencin en contrario, el precio es inmediatamente exigible, cualquiera sea el momento de la entrega. Nos
parece una conclusin excesiva. A nuestro entender, la regla del art. 1424 mantiene su vigencia y el precio slo se har
exigible desde el momento en que la cosa haya sido entregada.
265.

LUGAR DEL PAGO.

El precio debe pagarse en el lugar convenido; a falta de estipulacin, en las ventas al contado debe pagarse en el
lugar de la entrega y en las ventas a plazo, sea ste derivado del contrato o del uso local, debe hacerse en el domicilio
del comprador (art. 1424).
En la venta al contado, la entrega de la cosa y el precio estn tan ntimamente ligados que resulta de evidente
conveniencia y lgica establecer un mismo lugar de pago;
pero en la venta a crdito esas obligaciones recprocas aparecen en cierta forma desligadas y es natural que recupere su
vigencia la regla general de que las obligaciones deben pagarse en el domicilio del deudor (art. 747).
Si el precio debe ser pagado a un tercero, el pago debe efectuarse en el domicilio del comprador, aunque se trate de
una venta al contado, pues las obligaciones recprocas se han desligado entre s y no hay motivo para mantener el
principio de que el precio sea pagado en el lugar de la entrega de la cosa.
266.

INTERESES.
En principio, el comprador no debe los intereses del precio por el tiempo transcurrido entre el momento del contrato
y el del pago, a menos que se trate de las siguientes hiptesis:
a) Que el contrato fije intereses, lo cual es muy comn en las ventas a plazos.
b) Que el comprador haya incurrido en mora, en cuyo caso debe los intereses aunque el vendedor haya conservado la
posesin de la cosa vendida. Ellos corren desde el momento de la mora.
Quizs hubiera sido conveniente establecer una disposicin como la contenida en algunos cdigos extranjeros (francs, art.
1652; italiano, art. 1499; espaol, art. 1501; etc.) segn la cual tambin se deben intereses desde el momento en que el
vendedor ha entregado una cosa fructfera; pero en defecto de tal disposicin especial, es necesario admitir el principio de
que los intereses slo corren en caso de haberse pactado en contrato o de que el comprador haya sido puesto en mora

34

B. DERECHO DE RETENER EL PRECIO

267.

DISTINTOS CASOS.
El comprador tiene derecho a suspender el pago del precio en los siguientes casos:
1) Si tiene temor fundado de ser molestado por una accin real, a menos que el vendedor le afiance su restitucin
(art. 1425).
2) Si el vendedor no le entrega la cosa en las condiciones debidas (art. 1426).
1. Temor fundado de ser molestado por una accin real
268.

CONCEPTO DE TEMOR FUNDADO.

Segn el art. 1425, si el comprador tuviere motivos fundados de ser molestado por reivindicacin de la cosa o por
cualquier accin real, puede suspender el pago del precio a menos que el vendedor le afiance su restitucin.
Esta solucin tiene un fundamento de equidad, pues no es justo obligar al comprador a pagar el precio, si un serio
peligro se cierne sobre su derecho; es adems una consecuencia de la obligacin de eviccin que pesa sobre el
vendedor. Si el comprador sufre la eviccin, el vendedor debe restituirle el precio; es lgico por tanto que no est obligado
a pagarlo cuando est amenazado por la eviccin.
Qu debe entenderse por temor fundado?
- Debe tratarse de motivos serios, fundados en hechos objetivos, y no en simples suposiciones o en temores
quimricos. Es sta una cuestin de apreciacin judicial.
- Debe referirse, adems, al peligro de una accin reivindicatoria u otra de carcter real, como la confesoria o
negatoria; y aun en ciertos casos, la hipotecaria. Sobre este punto, el art. 1433 dispone que: "El comprador no
puede negarse a pagar el precio del inmueble comprado por aparecer hipotecado, siempre que la hipoteca pueda ser
redimida* inmediatamente por l o por el vendedor". Lo que a contrario sensu significa que si la hipoteca no puede
redimirse, el comprador puede ejercer el derecho de retencin.
Las amenazas de hecho no autorizan a suspender el pago, pues para ellas existen vas de solucin distintas, como las
simples medidas policiales o los interdictos posesorios.
* Redimir: sacar de esclavitud al cautivo mediante precio.
269.

TTULOS PERFECTOS; ANTECEDENTES QUE DEBILITAN EL TTULO.

El motivo ms frecuente de invocacin de este derecho de retencin por el comprador, es la falta de ttulos perfectos,
con lo cual el adquirente queda expuesto a la accin reivindicatoria de un tercero. Ordinariamente los contratos de
compraventa incluyen una clusula segn la cual los ttulos de dominio deben ser perfectos; pero aunque no la
hubiere, igualmente el comprador puede hacer uso del derecho de retencin que le confiere el art. 1425, a menos que
hubiere tenido conocimiento del defecto del ttulo en el momento de comprar la cosa (vase n 272).
El problema ms frecuente y delicado lo plantean los ttulos fundados en informaciones posesorias. La
jurisprudencia ha sido vacilante, cuando no contradictoria.
- En algunos fallos se admiti lisa y llanamente la calidad de perfectos que revisten tales ttulos a los efectos del
cumplimiento del contrato de compraventa;
- otros decidieron que tales ttulos slo son perfectos luego de transcurridos 10 aos entre presentes y 20 entre
ausentes, de la fecha de la aprobacin judicial de la informacin. En este caso, una prescripcin a justo ttulo y buena
fe viene a sumarse a la anterior, con lo cual la seguridad brindada por el ttulo es casi completa.
Actualmente parece predominar la tesis de que tales ttulos deben considerarse perfectos, sin otro requisito que la
aprobacin judicial de la informacin, a menos que se demuestren los motivos concretos que se tienen para dudar de
su bondad y para temer la eviccin; pero los tribunales no parecen estar muy seguros del acierto de tal solucin pues casi
siempre se apoyan en otros antecedentes que vienen a reforzar la bondad del ttulo; as se ha dicho que la informacin es
suficiente:
- sobre todo si se ha probado plenamente que el vendedor y sus antecesores han posedo el inmueble durante ms de
treinta(30) aos,
- o si las personas a cuyo nombre figura el dominio han tolerado durante 60 aos la posesin del vendedor,
- o si la objecin se refiere a un excedente de un ttulo de dominio inobjetable.
Advertimos que toda esta jurisprudencia se refiere a las informaciones producidas antes de la sancin de la ley 14.159 (Ley
de Catastro Nacional Ejecucin de catastro gomtrico parcelario en todo el territorio nacional) y que es respecto de ellas
que formularemos nuestra apreciacin crtica. El argumento fundamental esgrimido por quienes sostienen la suficiencia de
la informacin posesoria es que la posesin veinteal (20 aos) es un ttulo suficiente para adquirir el dominio y por tanto
no es posible cuestionar una posesin que ha sido probada en legal forma. Es a nuestro juicio un planteo errneo del asunto.
No se trata de poner en cuestin el valor jurdico de un ttulo de dominio adquirido por prescripcin, sino de la prueba
fehaciente de que la posesin ha sido real e ininterrumpida durante el trmino legal. Hasta la sancin de la ley 14.159, las
informaciones no ofrecan ni siquiera una mnima garanta de seriedad, pues bastaba con acreditar la posesin con dos o
tres testigos complacientes, para lograr un pronunciamiento judicial que no tena ningn valor respecto de los titulares del
derecho, que no haban intervenido en el proceso.
Se trata, por tanto, de ttulos de una extrema debilidad; y cuando un comprador exige en el contrato que los ttulos sean
perfectos, es precisamente para ponerse al abrigo de sorpresas como sta, que lo exponen a peligros notorios. Pensamos,
por consiguiente, que estas informaciones no deben considerarse ttulos perfectos a menos que las circunstancias del caso
revelen que el peligro de una reivindicacin es un extremo remoto; y desde luego, el transcurso de 10 aos desde la fecha
de la aprobacin de la informacin (art. 4023 del Cd. Civ., ref. ley 17.711 <>) es una seguridad que debe admitirse como
suficiente, porque si bien es verdad que ella no supone una garanta completa contra la eventualidad de que la prescripcin

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haya sido suspendida por la minoridad de uno de los titulares del dominio que careciere de representante (art. 3966 Cd.
Civ., ref. ley 17.711 <>) ni aun contra la manifiesta mala fe del autor de la informacin, que ha aprobado una posesin
inexistente, lo cierto es que el margen de seguridad es ya muy grande y que es necesario arbitrar un procedimiento que
permita perfeccionar los ttulos surgidos de una posesin veinteal (20 aos).
Despus de la sancin de la ley 14.159 (Ley de Catastro Nacional - Ejecucin de catastro gomtrico parcelario en
todo el territorio nacional), el problema es distinto. La nueva ley ha establecido el juicio contradictorio y ha rodeado
el proceso de garantas que aseguran su seriedad. Es verdad que no por ello han desaparecido los peligros de fraude,
pero aquellas garantas de seriedad justifican respecto de estas informaciones no respecto de las aprobadas antes de
la nueva ley la jurisprudencia segn la cual: ellas deben considerarse como ttulos perfectos, a menos que se
demuestren los motivos concretos que se tienen para dudar de su bondad.
270.

La circunstancia de que entre los antecedentes del dominio exista una donacin no es por s sola razn
suficiente para considerar que el ttulo es imperfecto; incumbe al comprador la prueba de que existe un temor fundado
de que esa donacin pueda ser impugnada y, por tanto, de que su posesin pueda ser turbada por acciones de terceros.
Con tanta mayor razn no ser objetable el ttulo si ha transcurrido un largo lapso desde que la donacin se efectu,
si no existan herederos forzosos al tiempo del fallecimiento del donante, o si se trata de una donacin onerosa y los
cargos insuman su valor.
271.

Tampoco perjudica el ttulo la existencia de una dacin en pago entre los antecedentes del dominio, tanto ms si
se prueba la existencia de la deuda; ni la existencia de una ejecucin contra propietario desconocido o de domicilio
desconocido, si en su oportunidad se demostr la imposibilidad de averiguar el nombre o el domicilio y se observ el
procedimiento legal fijado para tales casos.
Las irregularidades de las escrituras pblicas que sirven de antecedentes al ttulo, no lo hacen imperfecto si de las
circunstancias del caso resulta infundado el temor del comprador de ser molestado por acciones de terceros; tal
como ocurre: en el caso de una escritura con una entrelnea, no escrita ni salvada de puo y letra del escribano, en la que se
expresa que por no saber firmar lo hace otra persona a nombre de sta, si la accin para obtener su anulacin se encuentra
prescripta. En cambio, se ha declarado que la escritura traslativa de dominio en la que no se hace constar el nombre de los
herederos de la sucesin vendedora es defectuosa y aunque tal omisin no puede originar acciones reales, el adquirente
puede negarse a escriturar mientras no se subsane tal defecto que puede crearle dificultades en el comercio con respecto a
futuros actos jurdicos a los que la propiedad puede prestarse.
Se ha declarado imperfecto el ttulo en cuyos antecedentes figura una venta efectuada por una mujer casada que
compr sin manifestar el origen del dinero y luego vendi sin autorizacin marital o judicial. Estamos en desacuerdo
con esta solucin, por los motivos que hemos expresado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Familia, 3 ed., t. I, n
394). Claro est que el problema slo se presenta con relacin a los antecedentes anteriores a la ley 17.711 <>.
Despus de la vigencia de sta, el consentimiento del cnyuge es indispensable en la venta de inmuebles gananciales.
272.

CONOCIMIENTO DEL VICIO POR EL COMPRADOR.

Si al tiempo de celebrar el contrato de compraventa, el comprador tena conocimiento de vicio del ttulo o de la
amenaza que se cerna sobre la cosa, no puede ejercer el derecho de retencin, pues se presume que ese defecto ha sido
tenido en cuenta al contratar y probablemente el adquirente ha conseguido condiciones ms ventajosas precisamente por esa
circunstancia.
273.

OPORTUNIDAD PARA HACER VALER EL DERECHO DE RETENCIN.

`Retener significa conservar algo que se tiene; desde el instante que el comprador ha pagado el precio pierde este
privilegio y no podra ya accionar por devolucin.
Algunos casos pueden originar dudas sobre si debe o no considerarse hecho el pago a los efectos del ejercicio de este
derecho.
No importa que haya sido hecho efectivo a la parte o al escribano; pero si la entrega a ste lo fuere en calidad de
depsito, el comprador podr hacer la retencin. Si el precio ha sido consignado, no producir los efectos del pago
sino desde el momento en que ha sido aceptado por el vendedor o admitido por sentencia firme: hasta ese instante, el
deudor puede retirar la cosa consignada (art. 761).
Ms dudosa es la solucin cuando el pago se ha efectuado con un pagar u otro documento. Nos parece atinada la
distincin que propone MACHADO:
- si el documento menciona el origen de la deuda, el comprador podra ejercer el derecho de retencin hasta el
momento de levantar el documento;
- pero si no menciona dicho origen, el pago debe considerarse hecho al entregar el documento y el comprador no
podra ya ejercer su derecho de retencin del precio. En este ltimo caso, al tratarse de un documento
incausado el vendedor podr ejercer el derecho literal, autnomo y abstracto del documento, sin que el
comprador pueda oponerse.
274.

En un caso se resolvi que el comprador debe realizar las observaciones que le merezca el ttulo antes de ser
constituido en mora; pasada esta oportunidad, el comprador habra perdido el derecho de suspender el pago del
precio. Estamos en desacuerdo con esta solucin. Ninguna disposicin legal obliga al comprador a formular sus
observaciones antes del momento de la escrituracin, ni menos a documentarlas fehacientemente, como sera indispensable
hacer si aquella jurisprudencia prevaleciera, para evitar el riesgo de que el vendedor le haga perder su derecho de retencin
ponindolo en mora. Su conducta es pasiva; se reduce a no pagar mientras existan fundados temores de sufrir las
consecuencias de la accin real de un tercero. Si este supuesto se da, l tiene derecho a retener el precio.
274 bis.

Otros fallos han resuelto que el derecho de retencin del precio slo puede ejercerse antes de la entrega de la
cosa. Creemos que estos fallos han sido dictados por razones circunstanciales y estn inspirados en el propsito de impedir
que el comprador mantenga en sus manos la cosa y el precio. Pero por buena que sea la intencin de estos
pronunciamientos, no podemos compartir su doctrina. Advirtase que la ley habla de que debe existir un temor fundado,
es decir, debe cernirse una seria amenaza sobre el bien que se ha adquirido. Si es as, no es irrazonable la actitud del

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comprador que retiene el precio, porque si lo paga, corre el riesgo serio (pues su temor no es quimrico, sino fundado) de
quedarse sin la cosa y sin el precio. Y puesto que la ley le reconoce el derecho de retener el precio sin distinguir entre las
hiptesis de que se hubiera o no entregado la cosa, pensamos que es innegable el derecho del comprador de ejercerlo. Tanto
ms cuanto que el vendedor tiene siempre el recurso de afianzar la restitucin del precio para el caso de que el comprador
sea perturbado en su derecho (art. 1425).
275.

EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIN.

El comprador puede suspender el pago del precio mientras dura la amenaza contra su derecho; desde que el
vendedor ha subsanado el vicio del ttulo o hecho cesar la amenaza, el comprador est obligado a entregar el precio
sin dilacin alguna.
Mientras ejerce su derecho, el comprador puede retener consigo el precio y el vendedor no podra obligarlo a que lo
consignara a la espera de la subsanacin del vicio ni aun en caso de que ya hubiera entregado la cosa.
En cuanto a los intereses, se admite que el comprador slo los debe cuando estuviere en posesin de la cosa no
interesando que sea o no fructfera, porque de cualquier modo est gozando de ella; es claro que si hubiese sido privado
de la posesin o perturbado en su goce por un tercero, cesa su obligacin de pagar intereses. De cualquier modo,
podr liberarse de ella consignando el precio.
276.

RENUNCIA AL DERECHO DE RETENCIN.

El derecho de retencin puede ser renunciado por el comprador, sea en el acto de la compraventa, sea
posteriormente; esa renuncia puede ser expresa o tcita, puesto que no hay ningn motivo para apartarse de la regla
general del art. 873. Y, desde luego, el conocimiento del vicio del ttulo o de la amenaza que se cierne sobre la cosa en el
momento de celebrar el contrato, importa una renuncia tcita del derecho de retencin (vase n 272), a menos que
se haga una salvedad expresa en contrario.
277.

CLUSULA SOLVE ET REPETE.

Es frecuente en los contratos de compraventa una clusula segn la cual
- se prohbe ejercitar al comprador cualquier accin o excepcin fundadas en el incumplimiento del vendedor
antes del pago
- o se establece que no ser admitida ninguna reclamacin antes del pago de la mercadera.
Esta clusula que implica una renuncia clara del derecho de retencin, ha suscitado una viva polmica; no son pocos
los autores que han sostenido su nulidad, pero la opinin contraria ha terminado por prevalecer. Por nuestra parte, no
dudamos de su licitud,
- no slo porque se funda en el principio de la autonoma contractual,
- sino tambin porque responde a la necesidad de hacer, en ciertos tipos de contratos de venta, ms eficaz la
tutela del vendedor.
Esta regla no es empero absoluta; la clusula solve et repete (pague y reclame o repita) no podra hacerse valer
^ cuando se pone en cuestin la validez del contrato, puesto que esta clusula afecta el momento de la ejecucin del
contrato y no el de su constitucin;
^ ni cuando se trate de la inejecucin total del vendedor, ya que, como dice DEGNI, el incumplimiento total no puede
merecer ninguna tutela ni es posible imaginar que el comprador est obligado a pagar el precio cuando el vendedor es
manifiesto o totalmente incumplidor;
^ por ltimo, si el vendedor hace valer esta clusula con evidente mala fe, el juez debe negarle la tutela en virtud del
principio general de que los contratos deben cumplirse de buena fe.
278.

RECURSOS QUE LA LEY RECONOCE AL VENDEDOR.

Para hacer cesar el derecho de retencin, el vendedor tiene los siguientes recursos:
a) poner fin a la causa de la turbacin o la amenaza que se cierne sobre el derecho del comprador;
b) afianzar al comprador la restitucin del precio para el caso de ser perturbado en su derecho (art. 1425 in fine).
En este caso, en efecto, el comprador est suficientemente garantizado respecto del riesgo que para l supone
pagar el precio. Advirtase que aqu nos referimos exclusivamente al derecho de retencin; ese afianzamiento
no afecta los dems derechos que eventualmente pudiera tener el acreedor como consecuencia de la amenaza
que se cierne sobre su derecho. As por ejemplo, si en el contrato se hubieren estipulado ttulos perfectos y stos no
lo fuesen, el comprador puede negarse a escriturar el inmueble y como consecuencia de ello, a pagar el saldo del
precio; pero entonces no est en juego ya tan slo el momento en que el precio debe pagarse, sino la existencia misma
de la obligacin.
El afianzamiento es un recurso que la ley le reconoce si la amenaza se cerniera sobre toda la cosa; si slo la
afectara parcialmente, puede limitarse al valor de esa parte; el comprador no podr exigir de ningn modo que el
afianzamiento se extienda a los daos y perjuicios que podran derivarle de la privacin de la cosa; lo que est en
juego aqu es solamente el precio.
El afianzamiento es un recurso que la ley le reconoce al vendedor para hacerse pagar; por lo tanto, el
comprador no puede obligarlo a afianzar el pago del precio.
279.

Este recurso cesa:

a) Cuando el vendedor ha renunciado expresa o tcitamente al derecho de ofrecer fianza; como ocurre: en el caso
de que se haya obligado a subsanar el vicio antes de requerir el pago.
b) Cuando el comprador ha decidido purgar por s las hipotecas que gravan el inmueble, solucin sta que se
desprende claramente del texto del art. 1433. Es lgico, en efecto, que si el comprador ha decidido pagar a los
acreedores hipotecarios, el vendedor no pueda reclamarle la entrega total del precio, ni aun afianzado.

37

2. Falta de entrega de la cosa en las condiciones debidas

280.

EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIN.

Dispone el art. 1426 que: el comprador puede rehusar el pago del precio:
a) Si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el contrato; aunque la norma dice exactamente, una
diferencia mnima o sin valor apreciable no permite retener el precio, pues ello importara un ejercicio abusivo de
ese derecho.
b) Si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios; tambin aqu deben
descartarse las faltas mnimas o despreciables.
c) Si quisiese entregar cosas de especie o calidad diversa de la del contrato.
d) Si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes y no por junto, como se hubiese contratado;
as por ejemplo, si un almacenero hubiera comprado del mayorista una tonelada de azcar a entregar en determinada
fecha, y el proveedor quisiera entregar slo la mitad, el almacenero est autorizado a negarse a recibir la entrega
parcial y por consiguiente a pagar la parte correspondiente a dicha mitad.
281.

En estos casos, el comprador no slo tiene el derecho a suspender el pago del precio, sino que adems puede
resolver el contrato, puesto que se trata de una hiptesis de incumplimiento (art. 1412). Es decir, que frente a esta
situacin, el comprador tiene una doble posibilidad:
a) o bien mantiene en vigencia el contrato, pero se rehsa a pagar el precio;
b) o bien hace uso de los derechos que le confiere el art. 1204 (resolver el contrato siguiendo el procedimiento fijado
por esa norma).
282.

Este derecho de suspender el pago del precio slo puede ejercerse antes de la entrega de la cosa al comprador.
De lo contrario podra darse la hiptesis de que el vendedor que se encontrare en la imposibilidad de cumplir ntegramente
lo pactado, pero que ha entregado la cosa, se vea privado de sta y al propio tiempo en la imposibilidad de reclamar el
precio o una parte de l proporcional a lo entregado.

C. GARANTA DEL VENDEDOR NO PAGADO

283.

ENUMERACIN.
El precio es la prestacin principalmente tenida en mira por el vendedor; es por ello que el derecho a recibirlo ha
sido rodeado de garantas, destinadas unas a asegurarle que se har efectivo y otras a permitirle recuperar la cosa si
no logra el pago. Estas garantas son las siguientes:
a) Tiene, desde luego, derecho a demandar el pago del precio, una vez constituido en mora el comprador.
b) Puede retener la cosa mientras no se le paga el precio. Hemos estudiado en otro lugar este derecho (n 133),
correlativo a la facultad similar que tiene el comprador.
c) Puede pedir la resolucin de la venta en el caso de que no se le haya pagado el precio.
d) Puede reivindicar la cosa inmueble del comprador o de terceros poseedores, si la venta se ha hecho al contado
(art. 3923). Esta disposicin no parece tener otra posibilidad de aplicacin prctica que esta: el contrato se ha
celebrado por boleto en el que se ha pactado que el precio se pagar totalmente en el momento de escriturar,
no obstante lo cual se ha entregado la posesin antes de la escrituracin. Decimos que no hay otra posibilidad
prctica de aplicar esta norma, porque si la escritura se ha otorgado, y la venta es al contado, forzosamente se ha
pagado el precio en esa oportunidad. Y si la venta no es al contado, el art. 3923 deja de ser aplicable.
e) Finalmente, tiene un privilegio sobre la cosa y aun sobre el precio, si ella ha sido revendida (arts. 3893 y 3924).
Sobre este tema, vase Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, n 332 y sigs.

2. Obligacin de recibir la cosa

284.

TIEMPO Y LUGAR.
El comprador est obligado a recibir la cosa en el trmino fijado en el contrato o en el que fuese de uso local, a falta
de un trmino convenido o de uso, inmediatamente despus de la compra (art. 1427). Es la obligacin correlativa a la
que tiene el vendedor de entregar la cosa.
La cosa debe recibirse en el lugar designado en el contrato y a falta de estipulacin, en el que se encontraba la cosa
en el momento de la celebracin (art. 1410). Para el caso de que se trate de una cosa slo designada por su gnero, vase
n 132.
Desde luego que la obligacin de recepcin slo existe en el caso de que la cosa carezca de vicios aparentes, pues la
recepcin sin reservas de la cosa en este caso, libera de toda obligacin al vendedor, aun cuando no se hubiera
otorgado la escritura traslativa del dominio.
285.

SANCIONES PARA EL SUPUESTO DE QUE NO SE RECIBA LA COSA.

La ley garantiza el cumplimiento de esta obligacin, poniendo a disposicin del vendedor diversos recursos, cuyo
ejercicio requiere la previa constitucin en mora (art. 1430). El Cdigo distingue segn se trate de cosas muebles o
inmuebles.
Tratndose de cosas muebles, el vendedor puede:
a) Cobrar al comprador los costos de la conservacin y las prdidas e intereses (art. 1430). En otras palabras, todos
los gastos, daos y perjuicios que resulten al vendedor por efecto de la tenencia de la cosa son por cuenta del

38

comprador. Cabe agregar que a partir de la mora todos los deterioros que aqulla sufra, no debidos a culpa o
dolo del vendedor, son soportados por el comprador.
b) Consignar judicialmente la cosa (art. 1430).
c) Demandar el pago del precio, siempre, claro est, que haya hecho entrega de la cosa o la ponga a disposicin
del comprador consignndola judicialmente (art. 1430). Debe recordarse que se presume que la venta es al
contado (art. 474, Cd. Com.) salvo que las facturas expresen lo contrario.
d) Pedir la resolucin de la venta si no se le pagara el precio (art. 1430). Bien entendido que sta no es una
consecuencia de la negativa a recibir la cosa, sino del incumplimiento de la obligacin de pagar el precio (vase n
sig.). Sobre el ejercicio de este derecho, vase n 298 y sigs.
286.

Con respecto a la venta de inmuebles, dispone el art. 1431 que: "Si el vendedor hubiese recibido el todo o parte
del precio, o si la venta se hubiese hecho a crdito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se
negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservacin e indemnizacin de
perjuicios y a poner la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador."
La primera parte de esta disposicin es confusa y debi suprimirse; lo que el codificador ha querido decir es que el
vendedor tiene esos derechos siempre que l a su vez no est tambin en mora en su obligacin de recibir el precio, lo
que es obvio.
La negativa del comprador a recibir la cosa no da derecho al vendedor a pedir la resolucin del contrato, si aqul ha
pagado el precio; pues su inters est suficientemente resguardado con la facultad de consignar y no se advierte qu
sentido ni qu inters jurdico se resguardara con la resolucin. Es claro que podr pedirla en el caso de que el
comprador no pague el precio, pero entonces ese derecho no se funda en la resistencia del comprador a recibir la cosa,
sino a pagar el precio.

3. Obligacin de pagar el instrumento del contrato y los gastos de recibo

287.

DISPOSICIN LEGAL.
Establece el art. 1424 in fine que: el comprador debe pagar el instrumento de venta y los costos del recibo de la cosa.
Incluso debe pagar los gastos de transporte (art. 460, Cd. Com.). Claro est que esta disposicin rige slo en caso de
que las partes no hubieran acordado otra cosa.
Esta reglamentacin ha quedado completada por el decreto 23046/56. Conforme a estas normas,
- el comprador paga: el sello matriz, el testimonio de la escritura y el 50% del impuesto fiscal.
- El vendedor paga todo lo necesario para poder otorgar el acto o sea: el estudio de los ttulos (art. 96, decreto
23.046/56), la confeccin y diligenciamiento de los certificados para otorgar la escritura (art. 95, decreto citado),
y el 50% del impuesto fiscal.
En cuanto a los gastos de recibo que son a cargo del comprador, hay que distinguirlos cuidadosamente de los de
entrega, que corresponden al vendedor (art. 1415; vase n 136). Debe entenderse por tales todos aquellos que se
devenguen a partir del instante de la entrega; tales, por ejemplo,
^ los de transporte de la cosa al domicilio del comprador, los de embalaje para facilitar el transporte posterior a la
entrega; etc.;
^ asimismo, se consideran gastos de recepcin los que demanda la anotacin en el Registro de la Propiedad.
^ Los gastos del diligenciamiento del exhorto para hacer efectiva la entrega de la posesin han dado lugar a una
jurisprudencia incierta y contradictoria (vase n 136).
^ Corren tambin por cuenta del comprador los impuestos y tasas sobre el inmueble a partir de la fecha de la entrega
de la posesin, aunque no se haya escriturado; esto se refiere, claro est, a las relaciones entre las partes, pues
frente al Estado el responsable es siempre el titular del dominio.

CAPTULO V - MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA

288.

REGLA GENERAL.
Puesto que en el mbito contractual impera el principio de la libertad (art. 1197), las partes pueden pactar las
clusulas y modalidades que estimen convenientes (art. 1363).
En toda esta materia, las disposiciones del Cdigo, salvo contadas excepcionales, slo tienen carcter supletorio y
rigen en caso de que las partes no hayan acordado expresamente otra cosa. El Cdigo se ha limitado a reglamentar
las clusulas ms frecuentes; adems de stas, estudiaremos otras no reglamentadas que tienen tambin importancia
prctica.

1. Compraventa condicional
289.

OBSERVACIN GENERAL Y REMISIN.

El Cdigo ha dedicado a la compraventa celebrada bajo condicin los arts. 1370 y sigs. En rigor, estas disposiciones son
innecesarias y hubiera bastado con referirse a los principios generales relativos a las obligaciones condicionales. Remitimos
pues a lo que tenemos dicho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 1044 y sigs.); aqu nos
limitaremos a hacer una breve glosa de las disposiciones especiales contenidas en el Ttulo de la Compraventa.

39

290.

CONDICIN SUSPENSIVA.
Segn el art. 1370, la compraventa condicional tendr los siguientes efectos cuando la condicin fuese suspensiva:
a) Mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene obligacin de entregar la cosa vendida, ni el comprador de
pagar el precio, y slo tendr derecho para exigir las medidas conservatorias (inc. 1).
Es el efecto propio de las obligaciones contradas bajo condicin suspensiva. En cuanto a las medidas
conservatorias que tiene a su disposicin el comprador, v. Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 1080 y sig
b) Si antes de cumplida la condicin, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, ste no
adquiere el dominio de ella y ser considerado como administrador de cosa ajena (inc. 2). Esta disposicin es
importante porque corrige un grave error en que haba incurrido el codificador en el art. 548. Segn este artculo,
cuando la condicin no se cumple y el acreedor hubiera entrado en posesin de la cosa, debe restituirla con los
aumentos, pero no los frutos. Es una disposicin ilgica, pues no se advierte a qu ttulo puede el acreedor retener los
frutos. El art. 1370, inc. 2, por el contrario, establece que: el comprador ser considerado como administrador;
ello significa que deber restituir la cosa con sus frutos, teniendo por su parte el derecho a exigir la retribucin
correspondiente a la administracin de la cosa.
Si la cosa se perdiese o deteriorase, se aplicar lo dispuesto en los arts. 584 y sigs.
c) Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condicin no se cumpliese, se har restitucin
recproca de la cosa y del precio, compensndose los intereses de ste con los frutos de aqulla (inc. 3).
La compensacin de los frutos de la cosa con los intereses del precio es una solucin prctica, que evita entrar en la
prueba a veces bastante compleja, del monto exacto de los frutos. De ms est decir que si slo se ha pagado el
precio o si slo se ha entregado la cosa, no hay compensacin posible. El que ha recibido la cosa debe
devolverla con sus frutos y el que ha recibido el precio debe restituirlo con sus intereses.
291.

CONDICIN RESOLUTORIA.
Dispone el art. 1371 que: cuando la condicin es resolutoria, la compra y venta tendr los siguientes efectos:
a) El vendedor y el comprador quedarn obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiere
entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condicin, slo tendr derecho a pedir las medidas
conservatorias de la cosa (inc. 1). Se trata de una simple aplicacin de los principios relativos a las obligaciones
bajo condicin resolutoria (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 1090 y sigs.).
b) Si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueos;
mas el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella
(inc. 2). La 1 parte de este inciso resuelve un problema que podra dar lugar a dudas; cumplida la condicin
resolutoria deben aplicarse las disposiciones relativas a las obligaciones de restituir cosas a sus dueos o a las
de dar cosas para constituir o transferir derechos reales?
Esta ltima solucin parece ms rigurosamente lgica, porque el comprador condicional ha comprado la cosa y ha
adquirido sobre ella el derecho de propiedad; sin embargo, por efecto del principio de la retroactividad de la
condicin, la venta condicional se tiene por no celebrada (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms.
1091 y sigs.); y el comprador deber devolver el inmueble libre de cargas, servidumbres o hipotecas. La regla
sufre una excepcin respecto de los muebles, en cuyo caso quedan firmes los derechos de propiedad, usufructo
o prenda que pudieran haber adquirido los terceros que ignoraban la condicionalidad del derecho del
comprador (sobre toda esta materia, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 1092). El codificador ha
sido fiel, por tanto, al sistema general de las obligaciones condicionales.
Dijimos que en las relaciones entre las partes, una vez cumplida la condicin, el comprador est sujeto a las
obligaciones propias de quien debe restituir las cosas a su dueo. Se aplican, por tanto, los arts. 555, 557 y 584
a 591.
En los proyectos de reforma se propone un sistema distinto: pendiente la condicin resolutoria no hay transmisin del
dominio aunque se haya hecho la entrega de la cosa (Anteproyecto, art. 1464; Proyecto de 1936, art. 929, inc. 1). Si
bien se mira, los efectos prcticos de este sistema no difieren de los del Cdigo, atento el efecto retroactivo que ste
asigna al cumplimiento de la condicin; slo que a nuestro juicio, la solucin del Cdigo se ajusta mejor con la
naturaleza de la transmisin del dominio bajo condicin resolutoria. Es claro que tanto BIBILONI como los autores del
Proyecto de 1936 se vieron forzados a establecer esta regla segn la cual pendiente la condicin no hay transmisin
del dominio, porque ninguno de ellos admite la retroactividad de la condicin (Anteproyecto, art. 332 y Proyecto de
1936, art. 169). En otras palabras, como los efectos prcticos del sistema de la retroactividad se revelaban en este
punto superiores a los del sistema opuesto, los autores de los proyectos de reformas se vieron obligados, para llegar al
mismo resultado, a disponer que la venta condicional no produce la transmisin del dominio aunque se haga tradicin
de la cosa, solucin incongruente con la naturaleza de la condicin resolutoria. Es ste un buen argumento en favor
del principio de la retroactividad de la condicin, que en la ms moderna doctrina est adquiriendo un renovado
prestigio (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 1072 y sigs.).
292.

CASO DE DUDA.
Segn el art. 1372, en caso de dudar si la condicin fuese suspensiva o resolutoria, se juzgar que es resolutoria
siempre que, pendiente la condicin, el vendedor hubiese hecho entrega de la cosa al comprador. Es lgico que as
sea, porque el vendedor bajo condicin suspensiva no tiene obligacin alguna de entregar la cosa y s la tiene quien ha
vendido bajo condicin resolutoria. En este caso, la conducta de las partes es un elemento interpretativo de primer orden. Es
claro que este artculo slo juega en caso de duda; porque si de los trminos del contrato resulta claramente
establecido que la condicin es suspensiva, este carcter no se altera por la circunstancia de la entrega de la cosa.
2. Compraventa a trmino
293.

DISTINTOS CASOS Y REMISIN.

40

La compraventa puede estar sujeta a trmino, sea suspensivo o resolutorio. El trmino puede referirse a la entrega
de la cosa y al pago del precio. Una especie notable de esta modalidad es la llamada venta a plazos, de que nos
ocuparemos ms adelante (nms. 424 y sigs.).
La aplicacin de los principios generales relativos a las obligaciones bajo trmino no ofrece en nuestro caso ninguna
particularidad digna de mencin; basta, pues, con referirse a las reglas generales (Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. II, nms. 1097 y sigs.).

3. Clusula de no enajenar
294.

RGIMEN LEGAL.
El art. 1364 prohbe la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, pero autoriza la prohibicin
referida a persona determinada. Se comprende fcilmente que una restriccin general e ilimitada al derecho de
transmitir la propiedad sera contraria a la libre circulacin de la riqueza, con grave perjuicio social como que
importara poner la cosa fuera del comercio.
A diferencia de lo que ocurre con los actos de disposicin a ttulo gratuito, en que se autoriza una limitacin
temporaria al derecho de enajenar la cosa (art. 2513, Cd. Civ. y art. 51, ley 14.394), en la compraventa tal clusula no
est autorizada. Estudiaremos a continuacin los dos casos de prohibicin absoluta y temporaria.
295.

a) Prohibicin absoluta.
Tal clusula, ya lo dijimos, est expresamente prohibida por el art. 1364. Es solucin universalmente admitida que
ella no anula el contrato, sino que simplemente debe tenerse por no escrita, conservando el resto del acuerdo toda su
validez.
Algunos autores han sostenido que: esta clusula es nula respecto de los terceros adquirentes de derechos reales
sobre la cosa; pero que entre las partes conserva su validez, de tal modo que el comprador que enajen la cosa debe
pagar al vendedor los daos y perjuicios consiguientes. Esta opinin se funda en que el principio de la libre circulacin
de los bienes que se quiere dejar a salvo, est suficientemente protegido con la validez del acto de enajenacin hecho por el
comprador; resguardado ese inters social, no hay inconvenientes en que el pacto produzca entre las partes sus efectos
normales. En modo alguno compartimos este punto de vista. El art. 1364 dice muy claramente que es prohibida tal
clusula, lo que significa que las partes no pueden incluirla en sus contratos y si lo hacen debe tenerse por no escrita,
no slo con relacin a terceros, sino tambin entre las partes, como que la ley no formula ninguna distincin ni
salvedad. Y es lgico que as sea, porque si el comprador que ms tarde enajena la cosa estuviera obligado a pagar daos y
perjuicios al vendedor, ello significara un serio obstculo a la libre disponibilidad, tanto ms cuanto que podra pactarse
una clusula tan onerosa que impidiera en la prctica la ulterior enajenacin del bien.
296.

b) Prohibicin respecto de persona determinada.

Condicin de la validez de tales clusulas es que la persona sea determinada.
- No necesita, desde luego, ser designada por nombre y apellido, bastando su individualizacin.
- Tampoco hay inconveniente en que la determinacin se haga en forma relativamente genrica; por ejemplo, si
se prohbe vender el bien a todo descendiente de Juan Prez. Sin embargo, a veces esta determinacin genrica,
aunque limitada, puede tener una amplitud tal que importe una seria e injustificada limitacin al derecho de
libre disposicin, como por ejemplo, si se prohbe vender un bien, a cualquier persona domiciliada en Buenos Aires,
a cualquier argentino, etc. Tales clusulas caeran sin duda dentro de las prescripciones del art. 1364. A veces la
cuestin ser dudosa; los jueces debern resolverla segn su prudente arbitrio, tomando muy en consideracin
la legitimidad del inters del vendedor en la prohibicin.
297.

Supuesto que el comprador haya enajenado el bien precisamente a la persona que le est prohibido cules
son los derechos del vendedor?
- Si la prohibicin ha sido puesta con el carcter expreso de condicin resolutoria, ninguna duda cabe de que el
vendedor puede demandar la nulidad y reivindicar la cosa del tercero (vase n 291).
- Si la prohibicin se estipul bajo pena de multa, la enajenacin ser vlida y el vendedor slo tendr derecho a
reclamar el pago de la multa pactada.
Pero lo ms frecuente ser que la clusula se limite a establecer la prohibicin, sin darle carcter expreso de condicin ni
fijar una multa. MACHADO sostiene que: en tal caso la enajenacin hecha por el comprador ser vlida; el nico derecho del
vendedor sera exigir los daos y perjuicios. Por nuestra parte, pensamos que la violacin de la prohibicin debe dar
derecho al vendedor a perseguir la devolucin de la cosa del tercero que la adquiri sabiendo la prohibicin. Esta
solucin, en la prctica, slo jugar en materia de inmuebles, puesto que en el ttulo de adquisicin figura la prohibicin,
de tal modo que el tercero comprador no puede ignorarla; si la adquiere no obstante la prohibicin, lo hace a su cuenta y
riesgo, y no tendr justos motivos de queja si luego el vendedor reclama la devolucin. En cambio, en materia de
muebles, la regla de que la posesin vale ttulo paralizar la accin reivindicatoria del vendedor contra el tercero.
4. Pacto comisorio
(Vase Contratos parte general: CAPTULO V - RESOLUCIN Y EXTINCIN DE LOS CONTRATOS, punto 2; nros. 194 a 199-15)

5. Sea o arras
200.

CONCEPTO.

41

En la prctica de los negocios es frecuente que los contratantes exijan una garanta de la seriedad de las intenciones
de la otra parte. Un recurso muy empleado es la entrega de una suma de dinero en concepto de sea; es verdad que
no hay inconveniente legal en que la sea consista en otra cosa que no sea dinero (art. 1202), pero en la prctica esto es
muy poco frecuente.
La sea desempea un doble papel:
- por una parte, es una garanta de la seriedad del acto y tiene el carcter de un adelanto del pago del precio
(SEA CONFIRMATORIA );
- por otra, importa acordar a los contratantes el derecho de arrepentirse, perdiendo la sea el que la ha
entregado y devolvindola doblada el que la ha recibido (SEA PENITENCIAL) (art. 1202).
Empero, no hay inconveniente en que las partes atribuyan a la sea tan slo el carcter de garanta del acto, negando
la posibilidad de arrepentimiento.
Se trata de una clusula que puede insertarse en todo contrato en el que queden pendientes de cumplimiento ciertas
obligaciones; pero es sobre todo en la compraventa en donde desempea un papel de primera importancia.
ASENA CONFIRMATORIA
201.

CONCEPTO Y CASOS.
La sea confirmatoria consiste en un adelanto de una parte del precio, como garanta del cumplimiento de un
contrato. A la inversa de la sea penitencial, que abre un derecho de arrepentimiento, la sea confirmatoria implica la
renuncia al derecho de arrepentimiento.
Hay que agregar que la palabra sea, usada sin calificativos, tiene normalmente significado de penitencial y as debe
entenderse a menos que lo contrario resulte muy claramente de los trminos del contrato, por ejemplo: cuando el
contrato
- dice expresamente que las partes renuncian al derecho de arrepentimiento,
- o si dice que el comprador entrega una suma de dinero en concepto de sea, a cuenta de precio y como principio de
cumplimiento, puesto que el derecho a arrepentirse se pierde desde que hay principio de ejecucin del contrato;
finalmente la sea no da derecho a arrepentirse si por la naturaleza del contrato es evidente que las partes no
entendieron reconocer esa facultad. As ocurrira:
- en el caso de una persona que encarga un traje a su sastre y le entrega una sea; no puede entenderse que tiene
derecho de arrepentirse y no pagar el saldo de precio, pues es obvio que el perjuicio que sufra el sastre que ha
cortado la tela y hecho el traje no se satisface con aquella cantidad.
- Por motivos similares, se ha declarado que la sea entregada al martillero en una subasta judicial tiene carcter
confirmatorio y no permite el arrepentimiento, ya que ese proceso procura la liquidacin definitiva del bien y no
se concibe otorgar al comprador una facultad que obligara a llevar adelante un nuevo proceso, con prdida de tiempo
y gastos que las partes tienen el mayor inters de evitar. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe recordar que, en el
procedimiento nacional, si la venta no se formalizare por culpa del postor cuya oferta hubiese sido aceptada como
definitiva en el acto de remate, se ordenar otro nuevo. El postor ser responsable:
^ de la disminucin real del precio que se obtuviere en la nueva subasta,
^ de los intereses acrecidos,
^ de los gastos ocasionados
^ y de las costas causadas (art. 584, CPCCN).
En el derecho comercial el rgimen es diferente. Se presume que la sea o arras es confirmatoria; slo ser lcito
arrepentirse cuando comprador y vendedor as lo hayan pactado expresamente (art. 475, Cd. Com.).
B SENA PENITENCIAL
202.

DERECHO DE ARREPENTIMIENTO.
El efecto tpico de la sea salvo que las partes hayan estipulado lo contrario es el derecho de arrepentimiento que
confiere a las partes.
Este derecho de arrepentimiento debe distinguirse cuidadosamente del derecho que tiene la parte no culpable de pedir
la resolucin del contrato por incumplimiento de la otra, quedndose con la sea en concepto de indemnizacin de
daos.
- El primero es un derecho reconocido a quien no quiere cumplir el contrato;
- el segundo, es una facultad que tiene solamente quien ha cumplido sus obligaciones.
La distincin es obvia, no obstante lo cual es til insistir en ella, porque ha sido motivo de frecuentes confusiones en los
fallos de nuestros tribunales.
Cabe agregar que la parte que cumpli tiene derecho ante el incumplimiento de la contraria:
a) a quedarse con la sea o en su caso, reclamar la devolucin de la sea doblada; si la contraria ha manifestado
oportunamente su arrepentimiento, sta ser la nica solucin viable;
b) a reclamar los daos y perjuicios mayores que la sea que se le hayan producido. Sobre este delicado problema
tratamos en el n 467.
Es necesario agregar, sin perjuicio de lo dicho supra (n 200), que en la venta de inmuebles en subasta judicial, ninguna
de las partes puede arrepentirse por ms que el boleto firmado por el martillero hable de sea y no de suma
recibida a cuenta de precio. La razn es obvia. En este caso, la venta no es un contrato cuyas modalidades puedan
establecer las partes, sino un procedimiento judicial de ejecucin en el cual los efectos de la subasta estn fijados por
la ley y la sentencia que la ha dispuesto.
203.

FORMA DE MANIFESTAR EL ARREPENTIMIENTO.

42

La parte que ha entregado la sea (comprador) puede manifestar su arrepentimiento en forma expresa o tcita,
puesto que la ley no exige trminos formales. Empero, el vendedor frente a una conducta poco clara o dudosa,
podr exigir un pronunciamiento expreso para saber a qu atenerse.
- La parte que ha recibido la sea (vendedor) debe, en cambio, no slo manifestar expresamente su
arrepentimiento, sino acompaarlo de la devolucin doblada de la sea; y si la otra parte interesada en
mantener el contrato se negara a recibirla deber consignar judicialmente dicha suma; la jurisprudencia, luego
de alguna vacilacin, tiene decidido, con razn, que no basta ofrecer la devolucin o manifestar que la sea doblada
est a disposicin del comprador, pues en verdad la nica forma de ponerla realmente a su disposicin es
consignndola. La mera manifestacin verbal es insuficiente porque no pasa de ser una promesa de devolver una
suma de dinero, lo que es muy diferente a devolverla realmente. Esta solucin tiene particular importancia en los
juicios en que el actor demanda el cumplimiento y el vendedor contesta haciendo uso del derecho de
arrepentirse y poniendo a disposicin del actor la sea doblada; si no ha hecho simultneamente el depsito
judicial de esa cantidad, su pretensin debe ser desestimada. Excepcionalmente se admiti que era suficiente:
el depsito hecho en una escribana a disposicin del comprador y con comunicacin del escribano a ste de
que tiene el dinero a su disposicin. La solucin excepcional se justifica siempre que la conducta del arrepentido
revele un comportamiento serio, sin posibilidad de perjuicio alguno para la otra parte en punto a la efectividad y
oportunidad del cobro de la sea. No es necesario hacer valer el arrepentimiento por va de reconvencin, siendo
suficiente la consignacin al contestar la demanda.
El arrepentimiento, adems, debe ser actual e incondicional; es decir no se lo puede hacer depender de un
acontecimiento futuro e incierto ajeno a las defensas planteadas en la litis, tal como: si el vendedor manifiesta
arrepentirse para el caso de que no se le conceda el prstamo bancario que est gestionando. Lo que no excluye la
posibilidad de que el demandado alegue no estar ligado por la obligacin emergente del contrato (sea porque ste es
nulo o ha quedado rescindido o resuelto); y para el caso de que tal defensa no prospere, haga uso de su derecho de
arrepentimiento, para lo cual deber depositar la sea doblada en el mismo escrito en que haga valer su derecho.
OPORTUNIDAD DEL ARREPENTIMIENTO; CONCEPTO DE PRINCIPIO DE EJECUCIN DEL CONTRATO.
Si el contrato ha fijado trmino para el ejercicio del arrepentimiento, no podr hacerse valer despus de vencido;
si no hay trmino para el arrepentimiento pero s para el cumplimiento de las obligaciones, aquel derecho puede
ser ejercido hasta la constitucin en mora del deudor;
- finalmente, si una de las partes hubiera demandado judicialmente el cumplimiento del contrato, el demandado
puede arrepentirse hasta el momento de contestar la demanda, si previamente no medi constitucin en mora, pues en
tal caso habra perdido ya la facultad de arrepentimiento;
de cualquier modo, es requisito ineludible depositar el importe de la sea doblada (vase n anterior).
El derecho de arrepentimiento se pierde desde que la parte que pretende hacerlo valer ha comenzado a ejecutar el
contrato. Por principio de ejecucin debe entenderse todo acto que demuestra inequvocamente la voluntad de cumplir
con las obligaciones contradas.
Se ha declarado asimismo que constituye principio de ejecucin que impide el arrepentimiento:
la entrega de la posesin al comprador,
la entrega de una nueva suma a cuenta de precio posterior al boleto,
el levantamiento de la hipoteca que impeda la escrituracin en la forma convenida,
la promocin del juicio de reivindicacin previsto en el boleto para hacer posible la tradicin,
la demanda por escrituracin aunque sea desistida antes de la traba de la litis,
la autorizacin conferida al comprador para que realice por cuenta propia refacciones en el edificio, para construir un
placard en el departamento y para guardar muebles en el depsito comn de los copropietarios,
el levantamiento del embargo que impeda la escrituracin,
los trmites administrativos para la subdivisin del inmueble para su venta en propiedad horizontal, si son posteriores
al boleto,
la autorizacin pedida en el sucesorio para firmar la escritura,
la iniciacin del juicio sucesorio a que se subordin la firma de la escritura traslativa del dominio, pero no si esa
iniciacin puede haber obedecido a otras razones,
la inscripcin de la declaratoria de herederos conjuntamente con el pedido formulado por el cnyuge suprstite para
que se lo autorice a suscribir la escritura traslativa de dominio a nombre de su hijo menor;
el pago por el comprador de los intereses sobre el saldo de precio y la aceptacin y recepcin por el vendedor.
En cambio, no constituye principio de ejecucin
concurrir a la escribana para informarse sobre la marcha de la escrituracin, pagar los impuestos que gravaban la
finca, conceder una prrroga para escriturar, autorizar al comprador a ceder el boleto;
la simple circunstancia de mantenerse el comprador en la ocupacin de la finca por l alquilada;
204.

el hecho de que el vendedor dueo de una casa vendida en propiedad horizontal, cumpla sus compromisos con los
otros adquirentes, si respecto del demandante no ha cumplido ningn acto que implique principio de ejecucin;
la obtencin por el escribano de los certificados correspondientes, ya que esa gestin no puede atribuirse a las partes.
En suma, es necesario resaltar que como regla general interpretativa se acepta que: puesto que el comienzo de
ejecucin importa una renuncia al derecho de arrepentirse, debe interpretarse restrictivamente. Pero por otra parte
se ha decidido con acertado criterio que el principio de ejecucin, ms que una renuncia, es una causa de caducidad
del derecho de arrepentirse y por consiguiente, opera sus efectos con independencia del conocimiento o
consentimiento de la otra parte.
205.

CLUSULA "COMO SEA Y A CUENTA DE PRECIO".

43

En los boletos de compraventa es muy frecuente la constancia de que el comprador entrega una suma `como sea y a
cuenta de precio. Significa esto que la sea tiene carcter estrictamente confirmatorio y que las partes carecen del
derecho de arrepentirse?
La cuestin dio lugar a una jurisprudencia vacilante que motiv un plenario de la Cmara Civil de la Capital, en el que se
sent la siguiente doctrina: la clusula `como sea y a cuenta de precio tiene una doble funcin sucesiva:
- `como sea si el contrato no se cumple y como tal permite el arrepentimiento;
- `a cuenta de precio en caso de cumplimiento.
Igual solucin ha sido seguida por otros tribunales. En otras palabras, esta clusula no importa ninguna diferencia con la
estipulacin lisa y llana de una sea.
Nos parece un criterio acertado. Al expresar que `la suma se entrega tambin a cuenta de precio, no se hace sino
mencionar uno de los efectos normales de la sea; en el fondo, no es sino redundancia, pero de ella no se podra extraer la
conclusin de que se ha renunciado al derecho de arrepentimiento. En cambio, si el contrato dijera solamente que `la suma
de dinero se entrega a cuenta de precio, el arrepentimiento sera imposible, porque no hay sea.
206.

EFECTOS DE LA SEA.
Pactada la sea, puede ocurrir que las partes opten por cumplir el contrato o por arrepentirse o que una de ellas
incurra en incumplimiento.
a) Optan por cumplir el contrato.
La sea tiene entonces el carcter de pago parcial del precio estipulado (art. 1202). Si la sea fuera de diferente
especie de la prestacin prometida (lo que en la prctica es desusado), cumplida la obligacin, la sea debe
devolverse en el estado en que se encuentre (art. 1202). As, por ejemplo, si en garanta de una venta se entregare una
alhaja. En tan excepcional supuesto, la obligacin del que recibi la sea est regida por las disposiciones relativas a la
obligacin de restituir cosas a sus dueos (arts. 555, 557 y 584 y sigs.).
b) Cualquiera de las partes, opta unilateralmente por arrepentirse.
- Si quien se arrepiente es quien entreg la sea, pierde sta;
- si quien lo hace es el que la recibi, debe restituirla doblada (art. 1202).
La sea juega aqu a modo de clusula penal: seala la medida de la indemnizacin y los contratantes no podran
demostrar que los daos sufridos por la parte no culpable
- han sido menores para pretender una reduccin de la pena,
- ni que han sido mayores para reclamar una cantidad superior.
En consonancia con ese principio, se ha resuelto que: el arrepentido no est obligado a resarcir a la otra parte lo
que sta pag al intermediario, ni los gastos y honorarios originados por la escritura anulada, ni los intereses
sobre el monto de la sea que el vendedor debe devolver doblada. Va de suyo que las parte podran pactar en el
contrato una sancin o clusula penal adicional, mientras el monto de ella, sumado a la sea perdida, no resulte
contrario a la moral.
c) Ambas partes, de comn acuerdo, resuelven rescindir el contrato.
Aqu tambin media arrepentimiento, pero es bilateral. No juegan ya los principios propios de la sea, sino de la
rescisin; en consecuencia, ni el comprador pierde la sea, que debe serle devuelta, ni el vendedor tiene otra
obligacin que devolverla simplemente, no doblada.
d) Una de las partes, sin hacer valer el derecho de arrepentirse, incurre en incumplimiento.
La otra parte tiene entonces dos acciones,
- una para reclamar el cumplimiento del contrato;
- la otra para pedir la resolucin. En esta ltima hiptesis, cabe preguntarse si la sea funciona como clusula
penal o si, por el contrario, la parte no culpable puede exigir el pago de todos los daos efectivamente
sufridos. Este ltimo criterio es el que prevalece en la jurisprudencia; se funda en que la sea slo acta como
clusula penal en caso de arrepentimiento y aqu se trata de incumplimiento de las obligaciones, por lo que
corresponde aplicar los principios relativos a su resarcimiento. Pero si la parte interesada no reclama o no
prueba perjuicios mayores, la sea funciona como clusula penal y fija el monto de los daos (v. n 466).

6. Venta con pacto de retroventa

325.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA.

Hay venta con pacto de retroventa cuando el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida
devolviendo el precio o una cantidad mayor o menor estipulada en el mismo contrato (art. 1366).
Art. 1366.- "Venta con pacto de retroventa", es la que se hace con la clusula, de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al
comprador, restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin.
Art. 1373.- La venta con clusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condicin resolutoria, aunque el
vendedor no hubiese hecho tradicin de la cosa al comprador. Habiendo habido tradicin, o habindose pagado el precio de la cosa vendida, la
clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta bajo pacto de "retroventa", si fuese estipulada en favor del vendedor, o tendr los
efectos del pacto de "reventa", si fuese estipulada en favor del comprador.

En el sistema de nuestro Cdigo, para que haya venta con pacto de retroventa es necesario que el contrato haya sido
seguido de la transferencia del dominio. En efecto, los arts. 1366 y 1373 exigen la tradicin; y como el art. 1184, inc. 1,
establece que la venta de inmuebles debe hacerse por escritura pblica, es obvio que con la exigencia de los arts. 1366 y
1373 quedan llenados los requisitos que en el Cdigo bastan para la transferencia del dominio: escritura pblica
(con la subsiguiente inscripcin en el Registro) y tradicin. Por lo dems, la reglamentacin del instituto hace ver
muy a las claras que la transferencia del dominio est sobreentendida (arts. 1382 y sigs.).
La clusula de rescate pactada en un boleto de compraventa es estrictamente una venta con derecho de poder
arrepentirse el vendedor (art. 1373); a nuestro juicio, no podra hablarse con propiedad de retroventa ni aun en el caso de
que el vendedor hubiera entregado la posesin de la cosa, porque no hay transferencia del dominio. Pero esta cuestin
terminolgica es un poco bizantina. Lo cierto es que en ambos casos el vendedor tiene derecho a resolver la operacin

44

devolviendo el precio. Ello explica que en la prctica jurdica se llame pacto de retroventa tambin al que se estipula
en los boletos privados.
326.

La naturaleza de este pacto ha sido controvertida:

a) En sus orgenes romnicos era un compromiso adquirido por el comprador de volver a vender la cosa al primitivo
enajenante, idea que hoy se rechaza, porque la retroventa funciona automticamente y sin necesidad del concurso de
la voluntad del comprador; el vendedor no recupera la cosa por causa de un nuevo acuerdo, sino por disposicin del
mismo contrato originario.
b) Algunos autores lo conciben como una oferta de retroventa hecha por el comprador al vendedor, que ste acepta por
la declaracin de retracto.
c) Para GORLA el derecho de rescate es un poder jurdico de poner fin a la propiedad ajena.
d) Para ENNECCERUS, es una retroventa con condicin suspensiva.
e) Pero en la opinin predominante, que nuestro Cdigo ha adoptado (art. 1373), es una venta hecha bajo
condicin resolutoria.
La adopcin de esta ltima teora tiene importantes consecuencias:
a) El rescate se opera retroactivamente; se reputa que la propiedad nunca ha salido del patrimonio del
vendedor y quedan sin efecto los actos de disposicin sobre la cosa hechos por el comprador.
b) Estrictamente no sera indispensable una nueva escritura traslativa de dominio; sin embargo, ya veremos
que en la prctica sta se otorga siempre.
c) El rescate no paga impuesto a la transmisin de bienes.

327.

INTERS ECONMICO DE ESTE PACTO; SUS PELIGROS.

Aunque tericamente se puede concebir un contrato de venta sincero, en el que el vendedor se reserva la facultad de
recuperar el dominio, en la realidad econmica estos pactos encubren siempre o casi siempre un prstamo de dinero;
la venta funciona como garanta de que la suma ser devuelta. Es un arma poderosa en manos de prestamistas
inescrupulosos, que imponen al deudor condiciones leoninas y que tienen, en estos contratos un procedimiento que
muchas veces les permite quedarse con bienes importantes por un precio mnimo. No es de extraar, por tanto, que
tales pactos fueran combatidos por el derecho cannico y que la cuestin de su licitud haya sido planteada con frecuencia.
Cuando se proyectaron el Cdigo Napolen y el Cdigo Civil italiano de 1865 se discuti ardorosamente la conveniencia
de admitirlos; y aunque termin predominando la opinin favorable al pacto de retroventa, hay que decir que ello se ha
debido ms que todo a un respeto por la tradicin jurdica y no a consideraciones fundadas en la realidad econmica actual.
Lo cierto es que hoy esta clusula slo favorece las actividades de los usureros. No es extrao, por tanto, que algunas
legislaciones la hayan prohibido (Cd. Civ. mexicano, art. 2302; Cd. portugus, art. 1587; ley rumana del 2 de abril de
1931 contra la usura).
Sin llegar a tanto, nuestro Cdigo ha limitado sustancialmente su mbito de aplicacin, al prohibirla con relacin a
las cosas muebles (art. 1380). Y los jueces, que la miran con indisimulada desconfianza, han reducido an ms su
esfera de legitimidad. Muchos fallos han declarado que el pacto de retroventa es la forma tpica de encubrir pactos
con intereses usurarios; basta con algn otro ligero indicio para que se declare comprobada la simulacin invalidando el
acto en tanto compraventa (aunque, claro est, subsiste como mutuo).
Se comprende el valioso significado econmico social de esta jurisprudencia, muy particularmente en pocas de
inflacin en las cuales el pacto de retroventa permite al prestamista quedarse con un inmueble que ha aumentado
sustancialmente su valor desde la fecha del contrato a cambio de muy poco dinero.
Cabe agregar que en nuestro medio, la venta de inmuebles con pacto de retroventa, en su significado jurdico
estricto, es decir, con transferencia de la propiedad, es absolutamente excepcional. El acto debe hacerse por escritura
pblica, lo que supone el pago de impuestos, sellados y honorarios del escribano; para la anotacin del rescate en el
Registro de la Propiedad tambin habr que otorgar escritura pblica, todo lo cual supone muy elevados gastos, adems del
cumplimiento de trmites engorrosos y prolongados. Si las partes estn dispuestas a cumplirlos y a pagar los gastos
consiguientes, la solucin lgica y normal es el prstamo con garanta hipotecaria. El pacto de retroventa se utiliza
cuando el deudor no quiere incurrir en gastos o no puede esperar el tiempo que demanda la escrituracin. El
prestamista exige entonces, como garanta de la operacin, la suscripcin de un boleto de venta con pacto de
retroventa (o si se quiere, para hablar con mayor propiedad, con pacto de poder arrepentirse el vendedor). Y desde
luego, como esta instrumentacin del prstamo ofrece menos garantas que la hipoteca, porque nterin el vendedor
puede escriturar a nombre de un tercero, las condiciones que impone el prestamista son ms gravosas.
A. CONDICIONES DE VALIDEZ
328.

ENUMERACIN.
Para que el pacto de retroventa sea vlido debe reunir las condiciones siguientes:
a) Debe recaer sobre bienes inmuebles.
b) Su plazo no puede exceder de tres aos.
c) Debe estipularse en el mismo acto de la venta.
329.

a) Slo es lcito en relacin a bienes inmuebles.

Hemos dicho ya que VLEZ SARSFIELD limit sustancialmente la esfera de la aplicacin del pacto de retroventa,
prohibindolo respecto de los muebles (art. 1380).
El pacto de retroventa referido a una cosa mueble importa la nulidad total del acto o, por el contrario, slo debe
considerarse nulo el pacto, subsistiendo la venta? Se ha sostenido esta ltima opinin, afirmndose que se trata de una
clusula separable, cuya nulidad no acarrea la invalidez de todo el acto. Es una tesis inadmisible. Hemos dicho ya que el
pacto de retroventa funciona como condicin resolutoria (n 326) y es sabido que la condicin ilcita invalida todo el acto
(arts. 525 y 530). Por lo dems, es a todas luces evidente que no puede considerarse como separable una clusula que para
el vendedor ha sido fundamental, a punto tal que es presumible que sin ella no hubiera vendido la cosa. Finalmente, esa

45

solucin favorece la usura, porque al invalidar el pacto dejando subsistente la venta, el prestamista se favorece con la
adquisicin de la cosa. No es extrao, pues, que hoy predomine decididamente la opinin de que la nulidad afecta a todo
el contrato.
La nulidad del contrato tiene carcter absoluto y manifiesto y debe ser declarada de oficio.
330.

b) Plazo no superior a tres(3) aos.

Los inconvenientes de la incertidumbre que pesa sobre el dominio hacen necesario limitar el trmino durante el cual
el derecho de rescate puede ser ejercido. Nuestro Cdigo establece el plazo de tres(3) aos a partir de la fecha del
contrato (art. 1381) o sea del boleto de compraventa; es irrelevante la fecha de la tradicin.
Si las partes hubieran estipulado un trmino mayor, el plazo debe considerarse reducido al lmite legal, siendo ineficaz
en lo que lo excede.
Si la clusula se limita a establecer la retroventa sin estipular plazo debe considerarse que se ha referido al trmino
legal de tres(3) aos.
331.

Supongamos que vencido el plazo fijado en el contrato, las partes estipulen por acuerdo posterior uno nuevo.
En qu medida es vlido este nuevo convenio?
Si el primer plazo fue inferior a tres(3) aos y unido al nuevo no excede este lapso, la prrroga es vlida, pero slo
entre las partes y no respecto de terceros (vase n 333).
Pero si el nuevo plazo excede de tres(3) aos, es nulo el exceso aun entre las partes,
^ porque la norma del art. 1381 es de orden pblico
^ y porque si las partes no pueden pactar un trmino mayor en el contrato original, no deben tampoco poder hacerlo en un
acuerdo posterior, a menos que se admita que la ley ha establecido una prohibicin y al mismo tiempo legalizado la va
para burlarla. Lo que no impide que este contrato valga como promesa de venta hecha por el comprador al vendedor;
pero la primera venta habr quedado firme y el nuevo contrato operar una nueva transferencia de dominio (cumplidos,
claro est, los requisitos pertinentes) y no la resolucin retroactiva del contrato anterior.
332.

El vencimiento del plazo se opera ipso iure (de pleno derecho), sin necesidad de constitucin en mora, pues se trata
de un trmino de caducidad. Por ello mismo, el art. 1382 establece que: este trmino corre contra toda clase de
personas, inclusive los incapaces, ya que no se trata de una prescripcin. Y desde luego, queda desde ese momento
extinguido el derecho del vendedor a rescatar la cosa e irrevocable el derecho de propiedad del comprador (art.
1382). Esta doctrina, incontrovertible aun en el rgimen originario del Cdigo Civil, ha quedado ratificada an ms desde
que la reforma al art. 509 estableci la mora automtica en las obligaciones con plazo determinado.
333.

c) La retroventa debe estipularse en el mismo acto de la venta.

Para que el pacto funcione como condicin resolutoria, es indispensable que se haya pactado en el mismo contrato
de venta. Si el rescate se hubiera pactado por contrato separado, no se estar ya en presencia de una condicin
resolutoria, que deja sin efecto el contrato anterior retroactivamente, sino de un nuevo contrato que supone dos
transferencias de dominio independientes, etc. Por otra parte, este nuevo contrato no tendr efectos respecto de
terceros a quienes el comprador hubiera transmitido el dominio u otro derecho real sobre la cosa, puesto que no
figurando el compromiso de retracto en el ttulo original no tienen por qu ser afectados por las obligaciones contradas por
el comprador.
334.

La clusula de retroventa normalmente fija el precio que deber pagar el comprador para rescatar la cosa, el
que puede ser menor, igual o mayor que el de la venta (art. 1366).
Si nada se dijera sobre el punto, debe interpretarse que las partes entendieron ajustar el mismo precio de la venta.
B. EL DERECHO DE RESCATE
335.

FORMA DE HACER VALER LA RETROVENTA.

El Cdigo no ha reglamentado la forma de ejercicio del derecho de rescate, lo que plantea problemas delicados.
Por lo menos en un punto hay acuerdo general: puesto que la ley no establece formalidad alguna, la declaracin de
la voluntad por la cual se hace valer el derecho de rescate es informal. Esta conclusin es irreprochable en lo que
atae a las relaciones de las partes entre s. Por consiguiente, dicho derecho puede ejercerse por instrumento pblico o
privado, y aun verbalmente, siempre que esta declaracin verbal pudiera probarse fehacientemente.
Pero cabe preguntarse: esta declaracin debe ir unida al depsito del precio pactado y de las prestaciones
accesorias? La cuestin ha dado lugar a las ms variadas opiniones:
1) Algunos autores sostienen que a los efectos de la resolucin del contrato, basta con la declaracin de voluntad; pero si
el vendedor primitivo no deposita el precio, el comprador tendra derecho a solicitar al juez que declare caduco el
derecho de recuperar la cosa. Esta solucin parece inadmisible, porque si la simple declaracin basta para operar la
resolucin de la venta originaria, no se ve cmo el juez podra hacer revivir una venta que est ya extinguida.
2) Con mayor lgica, la jurisprudencia francesa ha resuelto que la declaracin del vendedor basta para mantener vivo su
derecho a reclamar la resolucin, pero sta no se opera hasta el momento en que se han depositado el precio y los
accesorios.
3) Finalmente, otros autores sostienen que la declaracin, para ser vlida, debe ir acompaada de la entrega
efectiva del precio y accesorios; si el comprador la acepta, la resolucin queda consumada; de lo contrario, el
vendedor debe consignar judicialmente esa suma. Por nuestra parte, adherimos a esta solucin. El ejercicio del
derecho de retroventa est naturalmente condicionado a la devolucin del precio; aunque la ley no lo diga
expresamente, es obvio que el vendedor no puede recuperar la propiedad si no paga. Y no es lo mismo ofrecer la
devolucin que hacerla efectiva, porque ya se sabe lo que va de la promesa a los hechos. Es necesario que la
situacin de incertidumbre que pesa sobre el dominio se resuelva dentro del plazo fijado por la ley. Si en ese
momento el precio y los accesorios no han sido devueltos, la venta debe quedar irrevocable.

46

336.

No menos delicadas son las cuestiones que se presentan respecto de terceros. Una declaracin del retracto no
formal y no inscripta en el Registro de la Propiedad, basta para producir la resolucin de la venta, con efectos
incluso respecto de ellos?
Algunos autores contestan afirmativamente, fundndose en que la ley no establece formalidad alguna, si bien se lamentan
de que tal solucin pueda conducir a resultados tan injustos como el siguiente: el comprador que conserva el dominio a su
nombre, no obstante haber recibido ya la declaracin de retracto y el pago del precio, la vende a un tercero, luego de
vencido el plazo legal. Puesto que ste ha vencido, el tercero tiene derecho a considerar que su propiedad es ya irrevocable:
adquiere el bien, paga el precio, escritura la propiedad, la inscribe a su nombre en el Registro. Luego resultar que la venta
originaria ha quedado resuelta, que su derecho de propiedad ha caducado y se ver despojado de su propiedad y de su
dinero. Inclusive, no es difcil imaginar que esta sencilla maniobra haya sido hecha de comn acuerdo entre el vendedor y
el comprador, aunque, naturalmente, tal connivencia dolosa ser imposible de probar en la prctica.
Por nuestra parte, juzgamos que una vez vencido el plazo legal, la resolucin de la venta no produce efectos respecto
de terceros si no ha sido inscripta en el Registro de la Propiedad. La creacin de este Registro tuvo por objeto,
precisamente, evitar los desplazamientos ocultos de la propiedad, con el consiguiente perjuicio para los terceros y para la
seguridad de los derechos que se adquieren sobre una cosa. Admitir que una resolucin no inscripta en el Registro pueda
tener efectos respecto de terceros significara una definitiva inseguridad para cualquier ttulo de dominio en cuyos
antecedentes figurase una venta con pacto de retroventa.
Por todo esto y porque el vendedor que ha readquirido el dominio necesita tenerlo inscripto a su nombre en el
Registro para poder disponer de su propiedad, gravarla, etctera, la resolucin de la venta deber siempre
documentarse en escritura pblica e inscribirse en el Registro.
337.

QUIN PUEDE EJERCERLO.

Titular del derecho de rescate es desde luego el vendedor; pero tambin puede ser ejercido:
a) Por sus cesionarios (art. 1386). Nada se opone, en efecto, a la cesin de un derecho que es estrictamente patrimonial,
a menos que lo contrario hubiere sido expresamente estipulado en el contrato.
b) Por los herederos del vendedor (art. 1386); en caso de que stos sean varios, el ejercicio del derecho est sujeto al
acuerdo de todos ellos (vase n 338).
c) Por los acreedores del vendedor (art. 1386) en el ejercicio de la accin subrogatoria.
338.

PLURALIDAD DE VENDEDORES.
Si los titulares del derecho de rescate fueran varios sea porque la venta hubiera sido hecha por dos o ms
copropietarios de la cosa vendida o porque hubieran sucedido al vendedor varios herederos ser necesario el
consentimiento de todos ellos para recuperarla (art. 1387).
Esta disposicin no impide, naturalmente, que el comprador se ponga de acuerdo con los vendedores o herederos
que quieran recuperar la cosa y les restituya una parte de ella; pero no se tratar ya de la resolucin del contrato
original, ni los derechos del vendedor surgirn de ste, sino de un nuevo contrato de venta.
Es claro que si cada uno de los condminos hubiera vendido su parte indivisa, puede ejercer su accin, con la misma
separacin, por su porcin respectiva (art. 1389). En la realidad de los negocios, es imposible imaginar que el comprador
adquiera en un solo acto, de todos los copropietarios, la parte indivisa de cada uno de ellos y no la totalidad de la cosa. Pero
puede ocurrir muy bien que algunos de los propietarios vendan a un tercero la parte que les corresponde en una
cosa comn; aqu s tiene aplicacin prctica lo dispuesto en el art. 1389.
338 bis.

CONTRA QUINES SE EJERCE.

La obligacin de sufrir el rescate pesa sobre:
a) El comprador o los compradores que la hubieran adquirido conjuntamente, no importa que sean capaces o
incapaces (art. 1388) pues la resolucin opera ipso iure y sin el concurso de la voluntad del obligado a restituir.
b) Los herederos del comprador (art. 1388). Si stos son varios, la accin del vendedor debe ejercerse contra cada
uno de ellos por su parte respectiva, sea que la cosa se halle todava indivisa, sea que se hubiera ya distribuido
entre los herederos (art. 1390); en otras palabras, la accin se divide en proporcin al haber de cada uno de los
herederos, de tal modo que la demanda dirigida contra uno de ellos dentro del trmino legal, slo tiene efectos
respecto del demandado: si el vendedor dejase transcurrir el plazo para ejercer el rescate sin demandar a los dems, el
dominio de stos deviene irrevocable. Pero si se ha dividido la herencia y la cosa vendida se ha adjudicado a uno
de los herederos, "la accin del vendedor puede intentarse contra l por la cosa entera" (art. 1390 in fine).
Hubiera sido ms propio decir debe, pues en verdad, una vez hecha la participacin y adjudicada toda la cosa a un
heredero, el vendedor no puede dirigir la accin sino contra l, ya que en virtud del efecto declarativo de la particin,
se juzga que esa cosa la ha recibido directamente del causante, de tal modo que el rescate no afecta en lo ms mnimo
el derecho de los restantes herederos, quienes carecen de todo inters en el problema; y si ellos fuesen demandados,
podran oponer la excepcin de falta de accin.
El art. 1388 establece que: la obligacin de sufrir la retroventa pasa a los herederos del comprador, aunque fueran
menores de edad. Es una disposicin superflua, pues como ya se ha dicho, la resolucin de la venta se produce ipso
iure y sin necesidad del acuerdo de voluntad del comprador.
c) Sobre los terceros adquirentes de la cosa (art. 1388). Es obvio que los terceros que han adquirido la cosa
sabiendo que estaba sujeta a una condicin resolutoria, deban resignarse a la restitucin de la cosa, a cambio,
claro est, de la devolucin del precio. Pero el ltimo prrafo de este art. 1388 contiene una disposicin
sorprendente, dice que: los terceros debern sufrir el retracto aunque en la venta que se les hubiese hecho no se
hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. En nuestro Derecho no se concibe que
esto pueda ocurrir porque, segn se ha dicho, el pacto de retroventa debe figurar en el mismo contrato de venta
(vase n 333), de tal modo que al estudiar los antecedentes del dominio forzosamente surgir la existencia del pacto.
Y si la venta fue hecha por boleto privado en el que no se mencion aquella circunstancia, al escriturar surgir
forzosamente el vicio del ttulo y el comprador tendr derecho a retener el precio. De tal modo esta disposicin final

47

del art. 1388 es prcticamente inaplicable; afortunadamente es as, pues resulta de todo punto de vista contraria a la
equidad y a la seguridad de las transacciones esta solucin de que los terceros puedan ser despojados de su propiedad
en virtud de una clusula contractual que ellos no conocieron y que se les ocult maliciosamente.
339.

CAPACIDAD PARA EJERCER EL DERECHO DE RESCATE.

Se trata de un acto de disposicin de bienes como que el rescatante deber devolver el precio; por tanto, la
declaracin de voluntad slo ser vlida cuando sea hecha por una persona capaz, o por los representantes legales de
un incapaz de hecho, munidos de la correspondiente autorizacin judicial.
340.

EXTINCIN DEL DERECHO DE RESCATE.

El derecho de rescate se extingue:
a) por expiracin del trmino; la extincin se produce ipso iure sin necesidad de constitucin en mora (vase n 332);
b) por renuncia del vendedor a ejercerlo;
c) por prdida de la cosa, sea que ella se deba a una causa natural o que haya sido puesta fuera del comercio o
expropiada. En esta ltima hiptesis no habr rescate propiamente dicho, pero es indudable que el vendedor
conserva el derecho a reclamar la indemnizacin pagada por el Estado, que ocupa el lugar de la cosa.
C. EFECTOS DEL PACTO
1. Efectos anteriores al vencimiento del plazo
341.

CON RELACIN AL COMPRADOR.

El comprador se encuentra en la situacin de un propietario que tiene el dominio afectado a una condicin
resolutoria. De ah se desprenden los siguientes efectos:
a) Puede realizar toda clase de actos de disposicin (venta, hipoteca, constitucin de usufructos y servidumbres,
etc.), pero estos derechos quedarn extinguidos si el vendedor rescata la cosa (art. 2670).
b) Con tanta mayor razn podr realizar actos de administracin y stos debern ser respetados por el vendedor
que haga valer su derecho de rescate (art. 2670); esta disposicin ejemplifica aludiendo a los alquileres o
arrendamientos que, efectivamente, configuraban en el rgimen del Cdigo un acto tpico de administracin; pero
despus de dictadas las leyes de prrroga de las locaciones estimamos que todo contrato de locacin afectado
por dicha prrroga importa un acto de disposicin (vase n 613) y por tanto debe quedar extinguido de
conformidad al art. 2670, 1 parte. Adems, el rescatante puede impugnar como doloso e invalidar aquellos
contratos que pusieran de manifiesto una connivencia entre el comprador y el locatario para perjudicarlo o
impedir el ejercicio del rescate; tal como ocurrira: si la locacin se ha ajustado a vil precio o por una duracin
excesivamente prolongada.
c) Puesto que las cosas se deterioran o pierden para su dueo, al vendedor le basta con no ejercer su derecho de
rescate para hacerlas pesar sobre el comprador; pero si a pesar de los deterioros el vendedor siguiera teniendo
inters en la cosa, el comprador no responde de los que hayan ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor, pero
s por los que hubieran sucedido por su culpa o dolo (art. 1385).
d) Puede, como dueo, ejercer todas las acciones reales emergentes del dominio.
342.

CON RELACIN AL VENDEDOR.

Cul es la condicin jurdica en que se encuentra el vendedor que todava no ha ejercido su derecho de rescate?
Sobre esta cuestin se han sostenido dos puntos de vista distintos:
a) Para algunos autores el vendedor tiene sobre la cosa un derecho de propiedad bajo condicin suspensiva; ste vendra
a corresponder exactamente al mismo derecho que tiene el comprador bajo condicin resolutoria, como el anverso y
reverso de una medalla. Como consecuencia de ello, seran vlidos los actos de disposicin (enajenacin,
gravmenes, servidumbres, etc.) que hubiera llevado a cabo el vendedor, todos ellos sujetos, claro est, al
cumplimiento de la condicin.
b) Para otros, no hay tal propiedad bajo condicin suspensiva, sino simplemente un derecho personal a readquirir la
propiedad; de tal modo que las enajenaciones o gravmenes contratados por el vendedor no tendran otro carcter que
el de un compromiso personal.
La cuestin tiene desde luego una gran importancia en el derecho francs y en el italiano, en donde la transmisin de
la propiedad se opera por el mero contrato de venta. Ello no ocurre entre nosotros, en que ser indispensable la
escritura pblica y la tradicin. Est de ms decir que el vendedor, que ha entregado la posesin de la cosa al
comprador, quien la tiene inscripta a su nombre en el Registro, no podr disponer del dominio de la cosa ni gravarla
en favor de terceros. En nuestro pas, la trascendencia prctica de la cuestin es mnima.
2. Efectos del ejercicio del rescate
343.

PRINCIPIO GENERAL.
El principio general es que el ejercicio del derecho de rescate provoca la resolucin retroactiva de la venta. Esto tiene
efectos respecto de las partes y de terceros, efectos que han de estudiarse en los prrafos que siguen.
344.

OBLIGACIONES DEL RESCATANTE.

48

Las obligaciones a cargo del vendedor rescatante son las siguientes:

a) Ante todo, debe restituir el precio, con lo ms o menos que se hubiera pactado (art. 1366).
b) Debe reembolsar las sumas que hubiere gastado el comprador en la entrega de la cosa y en el pago de los
honorarios y sellado del contrato (art. 1384), solucin justa, pues si la venta queda sin efecto por voluntad del
vendedor, no es admisible que el comprador cargue con esos gastos.
c) Igualmente debe reembolsar las mejoras necesarias o tiles que el comprador haya hecho en la cosa, no as las
voluntarias (art. 1384), respecto de las cuales el derecho del comprador se reduce a retirarlas si al hacerlo no
causa perjuicio a la cosa (art. 2441).
A los efectos del reembolso de las mejoras necesarias o tiles se tienen en cuenta los gastos efectuados por el
comprador (art. 2427) y no el mayor valor resultante para la cosa, de tal modo que: si la mejora se hubiere
perdido o deteriorado por caso fortuito o fuerza mayor, lo mismo debe el vendedor su importe; la valuacin de
los gastos hechos se har al tiempo de la restitucin (art. 589). En otras palabras: se toma en cuenta lo que ahora
vale hacer la mejora que entonces se llev a cabo, sin considerar su subsistencia o prdida o deterioro.
Sin embargo, si las mejoras tiles fueran de tal monto que resultase evidente que el comprador las ha hecho
para impedir el ejercicio del rescate, el tribunal puede eximir al vendedor de estas restituciones, pues lo
contrario significara proteger el dolo del comprador.
345. Agrega

el art. 1384 que: el rescatante no puede entrar en posesin de la cosa sino despus de haber satisfecho
estas obligaciones. A nuestro juicio, el satisfacerlas es condicin no slo para poder entrar en posesin, sino para el
ejercicio mismo del derecho de rescate (vase n 335).
Es claro que si el comprador se aviene a devolver la cosa sin recibir el pago del precio y sus accesorios, debe reputarse
que ha concedido un plazo para el pago, conservando un simple derecho personal por aquellas sumas.
346.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

Por su parte el comprador est obligado:
a) A devolver la cosa con todos sus accesorios (art. 1385). Entre estos accesorios se incluyen:
1) las mejoras, sean necesarias, tiles o voluntarias;
- las mejoras necesarias y las tiles deben serle pagadas por el rescatante;
- en cuanto a las mejoras voluntarias, el rescatante no est obligado a pagarlas y en tal caso el
comprador puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa; pero si el rescatante quisiera
conservarlas, el comprador no las puede retirar, pues forman un accesorio de la cosa y caen por
tanto dentro del precepto del art. 1385;
2) los aumentos que hubiera experimentado el inmueble, sea por accesin o aluvin;
3) los tesoros que se hubieran descubierto, en la parte que ellos corresponden al dueo del suelo.
b) En cuanto a los frutos hay que formular las siguientes distinciones:
1) Los frutos percibidos por el comprador hasta el momento de la resolucin son suyos;
2) los frutos naturales pendientes de percepcin deben distribuirse entre rescatante y comprador a prorrata
del tiempo de produccin; as, si entre el momento de la siembra y el de la cosecha transcurren seis meses y el
rescate se efecta al terminar el quinto mes al comprador le corresponder 5/6 y al vendedor 1/6 de la cosecha.
De esta manera se evita una posible maniobra del vendedor, que ejerciendo el rescate en vsperas de la
percepcin, intente privar al comprador del fruto de su trabajo, beneficindose en cambio con los intereses del
precio hasta el momento de la restitucin.
3) Finalmente, el art. 1383 dice que: "Recuperando el vendedor la cosa vendida, los frutos de sta sern
compensados con los intereses del precio de la venta." Difcil es imaginar cul puede ser el mbito de
aplicacin de esta norma. Segn la mayor parte de la doctrina nacional, el art. 1383 se aplica al perodo que
corre entre la declaracin de rescate y la restitucin recproca de la cosa y el precio; pero como la resolucin no
se opera sino en el momento de la devolucin del precio (vase n 335), no se ve por qu motivo puede
admitirse tal compensacin. Y desde el momento en que el precio se ha pagado o depositado judicialmente,
tampoco cabe hablar de compensacin, puesto que el rescatante no recibe ya la venta de ese capital. Tampoco
puede hablarse de compensacin si el comprador restituye la cosa y da plazo para la devolucin del precio,
pues durante ese lapso el rescatante goza de ambos bienes. A nuestro juicio el art. 1383 slo es aplicable
cuando por acuerdo de las partes se tiene por resuelta la venta, reconocindose ambas un plazo para la
restitucin de la cosa y el precio.
347.

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS.

Puesto que el pacto de retroventa funciona como condicin resolutoria, todos los derechos que hayan adquirido
terceras personas sobre la cosa por acto de disposicin del comprador (dominio, hipoteca, servidumbre, etc.) quedan
sin efecto.
Segn el art. 1388 este efecto tendr lugar aunque en la venta que se les hubiese hecho a los terceros no se hubiere
expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. Felizmente, esta disposicin tan contraria a la
equidad y a la seguridad de las transacciones inmobiliarias, no tiene aplicacin posible en nuestro derecho positivo
(vase n 338 bis); para que el pacto comisorio produzca sus efectos resolutivos respecto de terceros, debe figurar en el
instrumento de la transmisin del dominio y, por tanto, puede ser conocido por los terceros que adquieren sobre la cosa un
derecho real.
De igual modo se resuelven los derechos que los terceros hayan podido adquirir sobre la cosa como consecuencia de la
ejecucin forzada del comprador por sus acreedores.
Con respecto a los actos de administracin celebrados por el comprador con terceros, la resolucin no afecta el derecho de
stos, que queda subsistente. Sobre este punto, vase n 341.
3. Los actos posesorios del comprador

49

348.

PRESCRIPCIN.
El vendedor que fuera objeto de una accin de reivindicacin por quien apareciere ostentando un mejor ttulo al
dominio, puede unir al tiempo de su posesin el tiempo que la cosa estuvo en poder del comprador, a los efectos de
oponer la excepcin de prescripcin adquisitiva.
En vano se aducir (se presentarn o alegarn pruebas o razones) que el comprador no ha sido sucesor del vendedor, porque despus de
consumado el rescate la cosa retorna al patrimonio del rescatante como si nunca hubiera salido de l; pues si se admite que
la cosa vuelve al patrimonio del vendedor como si nunca hubiera salido de l, habr que reconocer que durante el tiempo
que el comprador la tuvo en su poder la posey a nombre del vendedor. Sea pues por esta razn o por la otra ms realista de
que ha habido sucesin efectiva en la posesin de la cosa (por ms que la transmisin del dominio haya quedado
retroactivamente resuelta), no se discute hoy que el rescatante puede unir a su posesin la del comprador, a los efectos
de usucapir.

7. Pacto de reventa
349-350.

CONCEPTO Y RGIMEN LEGAL.

El art. 1367 define el pacto de reventa como la estipulacin de poder el comprador restituir al vendedor la cosa
comprada, recibiendo de l el precio que hubiese pagado, con exceso o disminucin.
Se trata, pues, de una clusula que, como la retroventa, permite dejar sin efecto la enajenacin, slo que en este caso
dicha facultad se concede al comprador y no al vendedor. La cuestin se presenta como el anverso y reverso de una
medalla y prima facie parece natural que el rgimen legal de la retroventa se aplique a la reventa y, en efecto, as lo dispone
el art. 1391. Pero a poco que se examine la cuestin se advertir que existen entre ambos pactos diferencias profundas
y que el rgimen legal de la retroventa no puede aplicarse en nuestro caso sino con sumo cuidado.
351.

a) Ante todo, el principio de la resolucin del contrato, esencial para apreciar los efectos de la retroventa, no
juega aqu el menor papel con relacin a terceros. En el pacto de reventa, es el adquirente de la cosa el que toma la
iniciativa; por tanto, l deber devolver la cosa libre de gravmenes, en el estado en que la compr. La declaracin de
rescate, hecha por el comprador, no tiene ningn efecto sobre los derechos que l mismo haya transmitido a terceros sobre
la cosa. Si el comprador quiere exigir del vendedor la devolucin del precio, tendr que acordar con esos terceros la
extincin de los derechos por ellos adquiridos. No se trata, pues, de la resolucin de estos derechos, sino de un acuerdo
entre el comprador y los terceros que permita al primero devolver la cosa en el estado en que la recibi.
En cuanto al precio en dinero, puesto que es una cosa fungible y consumible, no hay cuestin de que alguien pueda haber
adquirido derechos reales sobre l. Ejercido el derecho de reventa y depositada la cosa, el comprador podr hacer ejecucin
de los bienes del vendedor que no se allanase a devolverlo.
352.

b) En cuanto a las mejoras necesarias y tiles, cabe preguntarse si el comprador puede exigir su reintegro del
vendedor. La remisin que el art. 1391 hace al rgimen de la retroventa parecera sugerir la respuesta afirmativa, en virtud
de lo dispuesto en el art. 1384. Pero esta solucin es a nuestro juicio inadmisible. Cuando en la retroventa el vendedor
decide recuperar la cosa, es justo que pague los gastos necesarios y aun las mejoras tiles introducidas en ese tiempo por el
comprador. Muy distinta es la situacin del comprador que resuelve dejar sin efecto el contrato. l est obligado a devolver
la cosa en el estado en que la recibi; las mejoras necesarias, indispensables para la conservacin de aqulla, deben estar
naturalmente a su cargo, pues si no hubiera conservado la cosa en buen estado no tendra derecho al reintegro del precio.
Idntica conclusin debe admitirse respecto de las mejoras tiles, pues de lo contrario el vendedor podra verse abocado a
reintegrar varias veces la suma que l recibi. Su obligacin se limita al reintegro del precio estipulado. Por lo tanto, el
derecho del comprador que desiste de la venta se limita a llevarse las mejoras, cuando as pudiera hacerlo sin dao de la
cosa.
353.

c) En cuanto a los deterioros ocasionales por caso fortuito o fuerza mayor, deben indudablemente ser
soportados por el vendedor, una vez que el comprador ha desistido de la operacin. El ejercicio del pacto de reventa
entre las partes resuelve retroactivamente la enajenacin; debe juzgarse que la cosa no ha salido nunca del patrimonio del
vendedor y por lo tanto es l quien sufre las consecuencias del caso fortuito. Pero si la prdida es total, pensamos que el
comprador no puede ya ejercer el derecho de reventa, simplemente porque este derecho est condicionado a la restitucin
de la cosa y sta no puede ser restituida. La misma solucin debe aplicarse a nuestro juicio al caso de que los deterioros de
la cosa sean tan graves, que desde el punto de vista de su valor econmico deba considerrsela perdida.
354.

d) Si la cosa hubiera sido expropiada, el comprador expropiado podr rescatar el precio entregando la
indemnizacin recibida, que viene a ocupar el lugar de la cosa.
355.

e) En cuanto al trmino para ejercer el rescate, es de total aplicacin el rgimen de la retroventa: en

consecuencia, no podr exceder de tres(3) aos y se opera ipso iure, sin necesidad de constitucin en mora (v. n 332).
356.

Por fortuna, los inconvenientes de la falta de reglamentacin legal no se hacen sentir en la prctica, porque
este pacto es poco menos que desconocido. Quiz pudiera tener algn inters en materia de muebles, pero justamente all
est prohibido (arts. 1380 y 1391). En materia mobiliaria no se lo usa jams.

8. Venta con clusula de arrepentimiento

357.

CONCEPTO Y RGIMEN LEGAL.

50

La clusula de arrepentimiento es una facultad que se reservan el vendedor o el comprador o ambos a la vez, de
dejar sin efecto el contrato restituyndose recprocamente lo que hubieran recibido o lo ms o menos que se
estipulase.
Esta clusula tiene carcter resolutorio del contrato, haya o no mediado la tradicin de la cosa al comprador (art. 1373)
De lo dicho se desprende que,
- mediando tradicin de la cosa, no hay la ms mnima diferencia
^ entre este pacto y el de retroventa si ha sido estipulado en favor del vendedor
^ o entre este pacto y la reventa, cuando ha sido convenido en beneficio del comprador.
Por ello el art. 1373 dice que: la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta bajo pacto de
retroventa en el primer caso y los efectos del pacto de reventa en el segundo. Remitimos, pues, a lo dicho
anteriormente sobre el rgimen legal de estos pactos.
La nica diferencia reside en que tanto la retroventa como la reventa, en su concepto estricto, presuponen la
tradicin de la cosa y, si se trata de inmuebles, la escritura.
- Cuando la tradicin no se ha operado la facultad de las partes de dejar sin efecto el contrato se ha estipulado
por boleto privado, se llama clusula de arrepentimiento. Naturalmente, el problema legal es mucho ms
sencillo, pues no habiendo mediado tradicin, el comprador no ha podido transmitir derechos reales sobre el
caso, ni existe el problema de las mejoras.
Esta clusula de arrepentimiento es diferente del derecho de arrepentimiento que tienen tanto el comprador como el
vendedor cuando el boleto de compraventa incluya sea, derecho del cual nos ocupamos en otro lugar (n 315 y sigs.).

9. Pacto de preferencia
A. CONCEPTOS GENERALES
358.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA.

El pacto de preferencia es la clusula en virtud de la cual el vendedor se reserva el derecho de recomprar la cosa, si el
comprador decide revenderla o darla en pago a terceros, ofreciendo las mismas condiciones que stos.
Se lo llama tambin derecho de tanteo.
- El vendedor no tiene la obligacin sino slo el derecho de recomprar la cosa;
- por su parte el comprador no est obligado a revenderla, pero si lo hace, debe dar preferencia a la persona de
quien l adquiri la cosa.
Para que este derecho de preferencia cobre vida, es indispensable que el comprador se haya decidido a revender la
cosa o a darla en pago (art. 1392); no funciona, por tanto, cuando el comprador la aporta a una sociedad, o cuando la
dona o transmite a terceros como consecuencia de un contrato de renta vitalicia y mucho menos cuando constituye
sobre ella derechos reales de hipoteca, prenda, usufructo, servidumbre, etc. (art. 1392). La venta de una parte de la
cosa obliga a reconocer tambin la preferencia.
Es condicin ineludible que el vendedor ofrezca las mismas condiciones que el tercero; no se trata solamente del
precio, sino tambin del plazo y de cualquier otra ventaja ofrecida por el tercero (art. 1393).
359.

El pacto de preferencia no concede al vendedor un derecho real sobre la cosa, ni el ejercicio del derecho de recompra
provoca una resolucin de la enajenacin que el comprador haya podido ejercer en favor de terceros, ni stos pueden ser
objeto de una accin reipersecutoria* por parte del vendedor originario. Nada hay aqu de los efectos propios de la
retroventa. El vendedor slo tiene una accin personal contra el comprador; se trata de una promesa de venta hecha
por el comprador al vendedor, sujeta a la condicin suspensiva de que ms tarde decida vender o dar la cosa en pago
a un tercero. Nuestro Cdigo ha adherido claramente a este sistema al decidir que: si el comprador vendiese la cosa a un
tercero sin dar aviso al vendedor originario, la venta ser vlida, y el vendedor slo tendr derecho a reclamar los
daos y perjuicios (art. 1394).
De ello se desprende que, a diferencia de lo que ocurre con la retroventa, el nuevo contrato de reventa hecho en favor
del vendedor originario es un acto independiente del primero y paga los derechos fiscales correspondientes a la
transmisin de bienes. No se trata ya de una venta anterior que queda retroactivamente sin efecto, sino de dos
transmisiones de dominio distintas.
El pacto de preferencia, puesto que no tiene efectos resolutivos ni afecta a terceros, puede estipularse en el contrato
originario o en acto posterior.
* accin reispersecutoria: accin jurisdiccional que persigue la devolucin de una cosa de la que hemos sido privados, o la reparacin de un dao que se nos ha causado.
Su funcin es, pues, la de indemnizar al afectado.
360.

EL DERECHO DE PREFERENCIA ES INTRANSMISIBLE.

Dispone el art. 1396 que: el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede ser cedido ni pasa a los herederos
del vendedor. Este pacto suele fundarse en razones puramente sentimentales; el dueo de una cosa se aviene a desprenderse
de ella a condicin de que la posea quien sepa valorarla o cuidarla, pero desea evitar que caiga en manos de extraos. Se
trata, por tanto, de motivaciones ntimas, que no valen para sus sucesores o cesionarios. Por ello y porque conviene
evitar las normas que traban la libre disposicin de los bienes, la ley le otorga un carcter eminentemente personal.
Por similares motivos, debe admitirse que este derecho no puede ser ejercido por los acreedores del vendedor en
ejercicio de la accin subrogatoria.
361.

ES INDIVISIBLE.
El derecho de preferencia es indivisible; por tanto si la cosa hubiera sido vendida originariamente por varios
condminos,
- cada uno de ellos podr exigir se le venda toda la cosa, si los otros covendedores no quisieran recomprarla;

51

- pero ninguno de ellos podra pretender que se le revendiera slo la parte que l tena en la cosa.
Empero, si el contrato lo hubiera autorizado expresamente a reclamar su parte, habr que estar a lo convenido.
362.

PLAZO PARA EJERCER LA PREFERENCIA.

El vendedor est obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de los tres(3) das de serle notificada la oferta
que tenga por ella, si se tratare de una cosa mueble, y dentro de los diez(10) das, si fuera inmueble (art. 1393). Pero
mientras el comprador no se decida a revender la cosa, el derecho del vendedor a que se le otorgue la preferencia se
mantiene vivo, cualquiera que sea el tiempo transcurrido.
Segn algunos autores, si bien los plazos del art. 1393 son en principio estrictos, no deben serlo tanto que priven de
considerar situaciones excepcionales que hayan impedido hacer uso de ese derecho; cuando tales circunstancias obedecen a
razones extraas a la voluntad del vendedor debe reputarse que ste conserva su derecho. No compartimos este punto de
vista. Se trata de un trmino de caducidad y el Cdigo establece la prdida del derecho por su mero vencimiento (art.
1393, ap. 1); slo admitimos una excepcin: que el comprador que revende haya notificado con mala fe la oferta en
momentos en que le constaba que el vendedor estara en dificultades para contestarla en trmino; como, por ejemplo,
si sabiendo que se halla viajando por Europa, le hace la notificacin en su domicilio en Buenos Aires. En tal caso, es justo
que pague los daos y perjuicios que resultaren de su dolo. De lo contrario, el vencimiento estricto del plazo se impone:
si el comprador notifica de buena fe al vendedor la oferta que ha recibido y luego de vencido el plazo legal vende la
cosa a terceros, es obvio que
- ni el tercero estar obligado a devolverla (vase n 365)
- ni el comprador que la revendi deber pagar los daos y perjuicios desde que sta es una sancin derivada de la
culpa en el incumplimiento y l estaba autorizado a considerar que ya no lo ligaba con promesa alguna.
B. EFECTOS
363.

OBLIGACIN DE AVISAR.
La primera obligacin contrada por el comprador es la de avisar al vendedor las condiciones que le son ofrecidas
por el tercero. Esa obligacin debe ser ejecutada lealmente y sin reticencias (reservas, desconfianza). No basta por cierto con
la mera indicacin del precio si tambin se han dado facilidades de pago. El comprador debe comunicar todas las
condiciones de la operacin propuesta.
La ley no establece ningn requisito formal para la notificacin limitndose a decir que sta puede ser judicial (art.
1394); puede por tanto ser hecha en cualquier forma fehaciente y aun bastara la verbal, siempre que se la pueda
probar de modo inequvoco. Una razn de seguridad jurdica y de seriedad obligara a nuestro juicio a desestimar la
prueba de testigos a menos que hubiera principio de prueba por escrito.
364.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR QUE HACE USO DE LA PREFERENCIA.

El vendedor est obligado a reconocer al comprador todas las condiciones que el tercero le hubiere ofrecido, en
cuanto a precio, plazo para el pago y entrega y cuantas otras ventajas resultasen para el comprador-vendedor del
contrato que se le ha propuesto (art. 1393). No podr pretender que se compensen ciertas condiciones ms
favorables, con otras menos favorables con relacin a la oferta del tercero; su oferta debe ser por lo menos igual a
cada una de las condiciones propuestas por el tercero; de esta manera se evitan dudas y cuestiones que en definitiva slo
podran ser resueltas por el juez creando un estado de incertidumbre en los derechos de los interesados durante todo el
transcurso del pleito. Y si el tercero, junto con su oferta, hubiera entregado al dueo el precio o una parte de l, la
declaracin por la cual se hace uso del derecho de preferencia debe ser acompaada de la entrega o depsito de
aquellas sumas.
El Cdigo admite tambin que en el contrato originario, el pacto de preferencia haya quedado subordinado a la
condicin de que el precio sea mayor o menor al ofrecido por el tercero (art. 1393); y aunque esta clusula es una
consecuencia del principio de la libertad de las transacciones, fuerza es reconocer que desvirta un tanto la esencia del
derecho de tanteo; sin contar con que es casi imposible concebir que el comprador se avenga a aceptar una clusula
que lo obligue a revender la cosa al vendedor originario por un precio menor que el que pueda conseguir de un
tercero.
365.

CASO DE QUE EL COMPRADOR NO HAYA DADO AVISO.

No obstante haber contrado el compromiso de avisar al vendedor de toda oferta que recibiere, es posible que el
comprador enajene la cosa a un tercero sin dar cumplimiento a aquella obligacin.
Como la cuestin haba dado lugar a dificultades, el Cdigo la ha resuelto con un precepto expreso: la venta hecha al
tercero es vlida y el vendedor originario slo podr exigir del comprador el pago de los daos y perjuicios sufridos
(art. 1394).
No obstante ser tan clara la solucin legal, hay autores que opinan que si el tercero ha sido de mala fe, es decir, si tena
conocimiento del pacto, el vendedor originario puede reclamar la nulidad de esa enajenacin y luego obligar al comprador a
que concierte con l la operacin de reventa. Tal opinin nos parece inadmisible:
1) El conocimiento de la existencia del pacto no quiere decir que el tercero sea de mala fe, ya que puede creer que el
comprador originario ha hecho la notificacin debida; no hay por qu obligarlo a que exija del comprador-vendedor
la prueba de que ha hecho la notificacin, ya que sta es una obligacin que a l no le concierne; adems, no bastara
con la prueba de la notificacin sino que tambin sera menester la prueba negativa, y por tanto imposible, de que no
se ha recibido contestacin y aceptacin del vendedor originario.
2) La promesa de venta realizada por el comprador al vendedor es res inter alios acta para el tercero.
3) La ley establece categricamente que la operacin ser vlida, sin hacer distincin alguna, adoptando as el sistema
ms congruente con la naturaleza del derecho del vendedor, que no es otro que la facultad de aceptar una promesa de

52

venta hecha bajo condicin suspensiva; es decir, que crea una relacin estrictamente personal entre vendedor y
comprador.
4) Finalmente, el art. 594, que se invoca para apoyar el punto de vista contrario, se refiere como lo seala MACHADO, a
ventas perfectas y concluidas, en que las partes se han obligado a entregar la cosa y pagar el precio, faltando
nicamente las consecuencias. La mala fe del tercero ni siquiera permitira exigirle el pago de daos y perjuicios,
porque el responsable del incumplimiento de sus obligaciones es el comprador y no el tercero; por ello, el art. 1394
slo abre la accin de daos contra el comprador.
366.

En cuanto a la indemnizacin de daos, ningn problema surgir si en el contrato originario se ha fijado una
clusula penal.
Pero, en caso contrario, el problema no es simple. La nueva venta se supone que fija el valor actual de la cosa; por
tanto, si para recuperarla el vendedor originario hubiera tenido que pagar precisamente ese precio, no se advierte en
qu pueden consistir los daos econmicos sufridos. Salvo el caso bastante problemtico de que se demuestre que la
segunda venta se hizo por un precio inferior a su valor real, el comprador no sufre sino un dao moral. Consideramos
que ste es un caso tpico de aplicacin del nuevo art. 522 que autoriza al juez a fijar la indemnizacin del dao
moral en supuestos de responsabilidad contractual, si as lo aconsejan la ndole del hecho generador de la
responsabilidad y las circunstancias del caso. La mala fe con que en nuestro supuesto ha procedido el comprador y la
circunstancia de que normalmente no habr para el vendedor otro resarcimiento posible que el del dao moral, hacen
procedente su indemnizacin.
367.

CASO DE QUE EL COMPRADOR HAYA CUMPLIDO FRENTE AL TERCERO.

Puede todava ocurrir que aun habiendo dado aviso al vendedor, el comprador, que contrajo compromiso de venta
con un tercero, haya cumplido con este ltimo.
Las consecuencias son idnticas al caso anterior. La venta hecha a ste queda firme y el vendedor no tiene sino una
accin de daos y perjuicios contra el comprador originario.
368.

RESPONSABILIDAD DEL COMPRADOR FRENTE AL TERCERO.

Si no ha habido otra cosa que una promesa de compra hecha por el tercero al comprador, la situacin es sencilla: el
comprador revende la cosa al vendedor originario con lo cual queda libre de toda responsabilidad, ya que frente al
tercero no lo liga ningn compromiso.
Pero si media un contrato de venta (en la prctica todas las operaciones inmobiliarias se cierran sobre la base de
boletos privados), el comprador habr asumido frente al tercero la obligacin de vender y deber indemnizarlo de
los daos y perjuicios que le resultaren del incumplimiento. No podr excusarse alegando su compromiso anterior, a
menos de haberlo puesto en conocimiento del tercero y haber sujetado la nueva venta a la condicin de que el vendedor
originario no haga uso de su derecho de preferencia.
369.

VENTA HECHA EN PBLICA SUBASTA.

El funcionamiento del pacto de preferencia origina problemas peculiares cuando la segunda venta se hace en remate
pblico. Digamos desde ya que la ley no distingue entre el remate pblico hecho por iniciativa del propietario y la
subasta judicial originada en una ejecucin de terceros. Lo que se dir en seguida se aplica a ambas hiptesis.
El sistema legal difiere segn se trate de muebles o inmuebles.
370.

a) Cosas muebles.
En este caso, el vendedor originario pierde todo derecho (art. 1395). No se justifica esta distincin establecida entre
los muebles y los inmuebles. SALVAT pretende explicarla afirmando que: si el pacto de preferencia pudiera hacerse valer
respecto de las cosas muebles vendidas en remate pblico, nadie estara dispuesto a comprar, ante el riesgo de que su
operacin quede sin efecto; pero no es as, porque el nico derecho que tiene el vendedor originario avisado del remate es a
hacer posturas y no a quedarse con la cosa por un precio igual al ms alto ofrecido por terceros (vase n 372). No slo la
distincin no se justifica sino que puede dar lugar a una maniobra del comprador que no desea revender la cosa al vendedor
originario y a quien le basta provocar una venta en remate pblico para eximirse de toda responsabilidad. Con razn los
proyectos de reformas han eliminado toda distincin entre cosas muebles e inmuebles en caso de pblica subasta
(Anteproyecto de Bibiloni, art. 1483 y su nota; Proyecto de 1936, art. 937, inc. 3; Anteproyecto de 1954, art. 1126).
371.

b) Bienes inmuebles.
Si la cosa fuere inmueble, el vendedor tendr derecho a ser notificado sobre el da y lugar en que ha de hacerse el
remate (art. 1395). El Cdigo no dice sobre quin pesa esta obligacin, pero como la responsabilidad por los daos
recae sobre el comprador-vendedor, es obvio que ste es quien tiene que hacerla. Naturalmente bastara con que la
notificacin fuera hecha por el rematador u otro cualquiera que actuase por el obligado; pues en definitiva lo que interesa es
que el vendedor originario est enterado del remate y tenga la oportunidad de ejercer su derecho. Pensamos que esta
obligacin pesa sobre el comprador-vendedor aunque se trate de un remate pblico originado en una ejecucin
forzosa de sus bienes; aunque l no hubiese tomado la iniciativa de la venta, la buena fe con que deben cumplirse los
compromisos lo obliga a poner en conocimiento del vendedor originario la fecha del remate. Est bien, por tanto, que la ley
no haya formulado ninguna distincin sobre este punto, ni eximido de responsabilidad al obligado en caso de ejecucin
forzosa.
372.

Notificado del remate en qu consiste el derecho del vendedor originario?

Una aplicacin rigurosa de los principios que rigen el pacto de preferencia hara pensar que, adjudicada la cosa al mejor
postor, el vendedor originario tendra el derecho de ser preferido ofreciendo un precio igual. Pero esta solucin debe
indudablemente rechazarse. Quien concurre a un remate y hace posturas, no puede estar expuesto a no resultar
adjudicatario, no obstante haber ofrecido ms que todos sus competidores, porque otra persona invoca un derecho de
preferencia; es muy probable que ese mejor postor hubiera estado dispuesto a dar ms y a superar el ltimo precio que a su

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vez el vendedor originario hubiera estado dispuesto a pagar. Ordenado el remate, el titular del derecho de preferencia
debe entrar en leal y franca competencia con los dems interesados. En suma, su derecho se reduce a participar de la
puja.
373.

Omitida la notificacin del remate, el comprador-vendedor debe pagar los daos y perjuicios consiguientes
(art. 1395).

10. Venta con pacto de mejor comprador

A. DISPOSICIONES GENERALES
374.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA.

Pacto de mejor comprador, dice el art. 1369, es la estipulacin de quedar desecha la venta si se presentase otro
comprador que ofreciese un precio ms ventajoso.
A menos que las partes dispusiesen expresamente lo contrario, este pacto funciona como condicin resolutoria
(art. 1398); es decir, la nueva oferta ms ventajosa resuelve la venta ulterior, pero entretanto tiene carcter de
contrato definitivo y exigible por parte del comprador.
Sin embargo las partes pueden disponer que el pacto funcione como condicin suspensiva (art. 1390); vale decir,
celebrado el contrato su cumplimiento no ser exigible en tanto no venza el plazo dentro del cual se pueda hacer
valer el pacto.
375.

ES TRANSMISIBLE.
A diferencia del derecho de preferencia, el derecho surgido del pacto de mejor comprador no tiene carcter
estrictamente personal;
- puede ser cedido, pasa a los herederos del vendedor
- y puede ser ejercido por los acreedores del vendedor por va de la accin oblicua (art. 1397).
Es conveniente aclarar que el art. 1397, cuando se refiere a este ltimo punto, slo alude al ejercicio de este
derecho por los acreedores del vendedor en caso de concurso. Sin embargo, es obvio que idnticos motivos
existen para concederlo a los acreedores individualmente considerados; la circunstancia de que stos hayan sido
omitidos por la disposicin que comentamos no impide reconocerles ese derecho que surge de la aplicacin de los
principios generales relativos a la accin subrogatoria.
376.

CONDICIONES DE EJERCICIO.
Para que el derecho reconocido por la clusula de mejor comprador pueda ejercerse es preciso:
a) Que se trate de un bien inmueble; respecto de los muebles, el pacto de mejor comprador est prohibido
(art. 1400), pues sera incompatible con el principio de que la posesin de buena fe de una cosa mueble implica una
presuncin de propiedad que no admite prueba en contrario (art. 2412).
Supuesto que, contrariando la prohibicin legal, la venta de cosa mueble se haga con pacto de mejor
comprador es nula solamente la clusula que contiene el pacto o toda la venta? Prima facie la nulidad total
parece evidente, puesto que este pacto es una condicin (art. 1398) y las condiciones ilcitas anulan la obligacin
principal (art. 530). Pero un anlisis ms profundo de la cuestin nos conduce a la conclusin contraria. Si se
admitiera la nulidad, el vendedor tendra en sus manos el instrumento para dejar sin efecto la venta, que es
precisamente lo que la ley no quiere; se introducira un factor de inseguridad en las transacciones mobiliarias, que es
lo que se ha deseado evitar. Y no es posible interpretar la ley en el sentido que importe la frustracin de sus
propsitos. Concluimos, pues, en que slo es nula la clusula.
b) Que el plazo pactado no exceda de tres(3) meses (art. 1400). Se justifica que el plazo sea muy breve porque este
pacto crea una situacin de incertidumbre respecto del dominio, que conviene evitar. Si se hubiera estipulado un
plazo mayor, debe reputrselo limitado al que indica la ley. Se trata de un trmino de caducidad que corre
desde la fecha del contrato y que produce sus efectos ipso iure.
c) Que el nuevo comprador sea ajeno al contrato originario (art. 1402). La hiptesis legal es que la venta haya
sido hecha conjuntamente por los condminos de la cosa o a varios compradores que la adquieren en conjunto;
en tal caso, ninguno de los vendedores o compradores puede ser el ofertante (art. citado). La disposicin, fundada
en la lealtad que se deben los que participan de un negocio comn, es razonable y moralizadora.
B. EFECTOS
377.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

Las obligaciones que para el vendedor resultan de este pacto son las siguientes:
a) Hacer saber al comprador quin sea el mejor comprador (art. 1401); es necesario que el comprador sepa quin
ofrece las mejores ventajas, porque puede tratarse de un caso de incompatibilidad previsto en el art. 1402 y porque
esta individualizacin del ofertante permitir al comprador verificar la seriedad de la oferta. Aunque la ley no lo
dice, es preferible que la comunicacin contenga tambin la indicacin del domicilio, para facilitar la
identificacin. El Cdigo no establece ninguna formalidad especial para esta notificacin, que puede hacerse
incluso verbalmente, siempre que pueda ser probada de modo fehaciente. Por una razn de seguridad y seriedad,
debe desestimarse la prueba de testigos, a menos que exista principio de prueba por escrito.
b) Hacerle saber, asimismo, en qu consisten las mayores ventajas (art. 1401). Ordinariamente stas se traducirn
en un aumento del precio; pero pueden consistir asimismo en plazos ms breves o en mejores garantas del pago

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del saldo. Tericamente se concibe, incluso, que una operacin propuesta por un precio menor fuera ms ventajosa si
las otras condiciones (plazo, garanta, etc.) fueran notablemente superiores. Es claro que se entra aqu en un plano de
duda, en el cual la apreciacin de las mayores ventajas puede depender de criterios personales; las divergencias de
criterios crearn conflictos que en definitiva habr que someter a decisin judicial. Para una mayor simplicidad en el
funcionamiento del pacto y una mayor seguridad en los derechos de las partes hubiera sido preferible que el derecho
del vendedor a dejar sin efecto la venta slo pudiera hacerse valer cuando se le ofrece un mejor precio o cuando,
siendo igual, se le ofrecen plazos ms breves.
Naturalmente que el mayor precio o la mejora ofrecida deben ser por la cosa como estaba cuando se vendi,
sin los aumentos o mejoras ulteriores (art. 1399). Si la cosa hubiera aumentado por avulsin (extirpacin) o aluvin
o se hubieren hecho en ella mejoras, habr que tasar el valor de stas para poder apreciar si hay o no ventajas
respecto del precio del contrato originario. Por fortuna, es poco probable que en el breve lapso de tres(3) meses
haya habido acrecimiento o mejoras de importancia.
378.

DERECHO DE PREFERENCIA DEL COMPRADOR.

Notificado de la mejor oferta hecha por un tercero, el comprador tiene derecho a proponer iguales ventajas, en cuyo
caso ser preferido; pero si no las ofreciere, el vendedor puede disponer de la cosa en favor del nuevo comprador
(art. 1401).
El Cdigo no ha establecido en qu trmino debe comunicarse la aceptacin de iguales condiciones a las propuestas
por el nuevo oferente; por consiguiente, el vendedor que quiera tener la seguridad de que la nueva venta al tercero no
ha de ocasionarle ninguna dificultad, tendr que pedir la fijacin judicial del plazo (arts. 620 y 752), procedimiento
engorroso y poco gil. Con razn el Anteproyecto de 1954 propone la caducidad del derecho del comprador si no se hubiere
expedido en el plazo de 10 das contados a partir de la notificacin.
379.

CASO DE QUE EL COMPRADOR HAGA USO DE SU DERECHO DE PREFERENCIA.

En tal hiptesis hay que distinguir si el pacto tiene carcter de condicin resolutoria o suspensiva:
a) El pacto funciona como condicin resolutoria.
Es la hiptesis normal, puesto que la ley le atribuye este carcter, salvo estipulacin expresa en contrario (art.
1398). La compraventa originaria queda resuelta y sin efecto los derechos reales (dominio, hipotecas, servidumbres,
etc.) que el comprador hubiera transmitido a terceros (art. 2670). En cuanto a los actos de administracin, debern
ser respetados por el nuevo adquirente (art. 2670; tngase presente, sin embargo, lo que se dice en el n 341 respecto
de la locacin). En lo que atae a aumentos y mejoras, reputamos de entera aplicacin lo dispuesto por el Cdigo en
materia de retroventa (art. 1384), pues en ambos casos se trata de clusulas que funcionan como condicin
resolutoria. Remitimos, por tanto, a los n 344 y sigs.
b) El pacto funciona como condicin suspensiva.
El problema es mucho ms simple. Puesto que el vendedor no ha entregado la cosa, puede disponer de ella en
favor del tercero, sin ninguna responsabilidad frente al comprador originario.
380.

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE NOTIFICAR AL COMPRADOR.

Hasta aqu hemos supuesto que el vendedor ha notificado al comprador la mejor oferta. Consideraremos ahora el
caso de que venda la cosa a un tercero sin notificar al primer comprador. Tambin aqu hay que distinguir si el pacto
funciona como condicin resolutoria o suspensiva:
a) Si el pacto funciona como condicin resolutoria, el comprador es propietario pleno de la cosa; el contrato hecho
en favor de terceros por el vendedor originario carecer de validez respecto de l, pues se tratara de una venta
hecha por quien ya ha dejado de ser propietario.
b) Si el pacto funciona como condicin suspensiva, hay que distinguir todava tres hiptesis posibles:
1) la cosa no ha sido entregada a ninguno de los compradores: debe ser preferido aquel cuyo instrumento
pblico sea de fecha anterior (art. 596);
2) la cosa ha sido entregada al segundo comprador:
- si ste tena conocimiento de la venta anterior, el comprador originario tiene accin contra l para
recuperarla (art. 594);
- pero si el segundo comprador era de buena fe, su derecho es firme y el primer comprador slo tendr una
accin de daos y perjuicios contra el vendedor (art. 595);
3) la cosa ha sido entregada al primer comprador, no obstante tratarse de una condicin suspensiva; en tal
caso pensamos con MACHADO que: la entrega de la cosa da derecho al primer comprador a retenerla en su
poder hasta que se cumpla o sea cierto que no se cumplir la condicin; por tanto ni el vendedor ni el segundo
comprador tendrn contra l accin reivindicatoria si no se le ha dado el aviso de ley notificndole las mejores
condiciones.

11. Venta con reserva de dominio

381.

CONCEPTO.
A veces el vendedor, con el objeto de asegurarse el pago total de la cosa vendida, se reserva el dominio hasta que el
precio haya sido pagado totalmente.
Se trata de un poderoso medio de garanta y, por tanto, facilita el crdito; en la prctica de los negocios sin embargo no
deja de tener sus inconvenientes, porque estimulados los compradores por las facilidades de pago, suelen contraer
obligaciones superiores a sus recursos y ms tarde se ven en la circunstancia de perder la cosa y la parte del precio que han
pagado, pues en los contratos es habitual estipular que este pago parcial ser retenido por el vendedor a ttulo de daos y
perjuicios o de compensacin por el uso de la cosa. Esto ha motivado no pocas impugnaciones; pero actualmente el pacto

55

de reserva de dominio ha terminado por imponerse y es admitido en casi todas las legislaciones por sus notorias
ventajas como estimulante del trfico comercial.
En cuanto a los abusos en que pueden incurrir los vendedores, basta a nuestro juicio para ponerles coto con aplicar
la jurisprudencia segn la cual el pacto comisorio no juega cuando se ha pagado ya una parte sustancial del precio
(vase n 309).
382.

NATURALEZA JURDICA Y RGIMEN LEGAL.

En la doctrina nacional y extranjera domina netamente la idea de que el pacto de reserva de dominio importa una venta
hecha bajo condicin suspensiva. Y no cabe duda de que esta teora se conforma rigurosamente con los trminos en que el
pacto es estipulado: segn ellos, el comprador slo deviene propietario cuando ha pagado la totalidad del precio. Pero
nuestro codificador, siguiendo a FREITAS (art. 2074), ha adherido al sistema opuesto: el art. 1376 dice que: este pacto
equivale al pacto comisorio y como ste importa una condicin resolutoria (vase n 298), forzoso es concluir que
tambin tiene este carcter la reserva de dominio.
A primera vista, este sistema parece contener una irremediable contradiccin lgica pues el vendedor se reserva el dominio,
cuya adquisicin por el comprador queda suspendida hasta el pago del precio; pero si bien se mira, no hay tal contradiccin.
En verdad, por ms que las partes hayan formalizado la operacin en trminos de una condicin suspensiva, lo cierto
es que su verdadera intencin ha sido transmitir el dominio en el acto del contrato y supeditar ese dominio a la
condicin resolutoria de que se pague la totalidad del precio. La prueba es que la cosa se entrega al comprador y que
si la tradicin no se ha operado, el comprador puede exigirla judicialmente, lo que no se compagina con la idea de
una venta hecha bajo condicin suspensiva. En otras palabras: el codificador ha tomado el toro por las astas y ha
penetrado en la realidad econmica escondida bajo tales estipulaciones, sin dejarse engaar por las palabras del contrato. La
solucin nos parece realista y perfectamente jurdica; y, por lo pronto, ella permite resolver con mejor lgica el problema de
los riesgos (vase n 384).
Hay que tener en cuenta sin embargo, que el criterio predominante en la legislacin extranjera es considerarlo como
condicin suspensiva; por consiguiente, no pueden aplicarse en nuestro Derecho las consecuencias que resultan de tal
concepcin en orden a los efectos de este pacto. Conviene puntualizarlo, pues algunos autores argentinos han seguido las
opiniones de tratadistas extranjeros sin advertir la profunda diferencia con el rgimen de nuestro Cdigo.
383.

PUEDEN VENDERSE LAS COSAS MUEBLES BAJO RESERVA DE DOMINIO?

En nuestro Derecho se ha planteado la cuestin de si es posible incluir el pacto de reserva de dominio en la venta de
cosas muebles. La opinin negativa se sustenta en el art. 1374 que prohbe el pacto comisorio en la venta de este gnero de
cosas; por el juego de lo dispuesto en el art. 1376 tambin debera juzgrselo ilcito en nuestro caso. Pero ya hemos dicho
en otro lugar cul es el verdadero alcance del ltimo apartado del art. 1376: el pacto comisorio es perfectamente vlido
respecto de las cosas muebles, pero cuando recae sobre stas no puede ser opuesto a terceros de buena fe que
hubieran adquirido derechos sobre ellas (vase n 305). No tendra sentido prohibir el pacto de reserva de dominio
respecto de los muebles, que es justamente donde desempea un papel econmico importante.
384.

EFECTOS: PRINCIPIOS GENERALES Y REMISIN.

Puesto que la venta con reserva de dominio se reputa hecha bajo condicin resolutoria (arts. 1374 y 1376), los riesgos
de la cosa (aumentos y deterioros o prdidas) corren por cuenta del propietario, que es el comprador.
No est de ms agregar que esta solucin es admitida inclusive en las legislaciones que conciben este pacto como condicin
suspensiva, lo que importa una inconsecuencia pues no habindose transmitido la propiedad, los riesgos deberan estar a
cargo del vendedor, de acuerdo con la regla res perit et crescit domine (las cosas perecen o acrecen para su dueo). Aqu los
sostenedores de esta concepcin han debido rendirse ante la realidad econmica y atribuir al pacto un efecto que no se
aviene con la idea de condicin suspensiva. Lo que constituye un buen argumento en favor del sistema de nuestro Cdigo
(vase n 382).
385.

En presencia del incumplimiento del comprador, que no paga el saldo de precio en el trmino fijado, el
vendedor tiene un doble camino:
- o bien demanda el cumplimiento del contrato y el pago del saldo;
- o bien pide la resolucin de la venta (art. 1375);
pero si eligiese la primera va, no podr ya demandar la resolucin (art. citado). Tampoco podr pedirse la resolucin
del contrato luego de haber recibido una cantidad sustancial del precio: en esta materia son de plena aplicacin las
soluciones relativas al pacto comisorio (vase n 309). En el Cdigo italiano el problema es resuelto con un precepto
prudente: cuando en el contrato se establece que el vendedor podr retener la parte del precio pagado a ttulo de
indemnizacin, el juez, segn las circunstancias, puede reducir la indemnizacin convenida (art. 1526).
386.

Pedida la resolucin del contrato por el vendedor, los efectos, sea con relacin a las partes o a terceros, son
idnticos a los del pacto comisorio (art. 1376); remitimos en consecuencia a todo cuanto hemos dicho sobre este ltimo
(n 310 y sigs.).
12. Venta-locacin
387.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA.

Estrechamente vinculado con el problema de las ventas con reserva de dominio, se encuentra el que plantea la
venta-locacin. Para reforzar sus derechos sobre la cosa hasta que el precio haya sido totalmente pagado, el
vendedor suele dar al contrato la forma de arrendamiento, estipulando que, en caso de pagar cierto nmero de
mensualidades, el locatario adquirir la plena propiedad de la cosa.
La naturaleza jurdica de este contrato ha dado lugar a controversias que hoy pueden considerarse superadas. No
faltaron fallos y autores que vieron en l un arrendamiento con promesa de venta, pero hoy domina en forma poco menos

56

que unnime la opinin de que se trata simplemente de una venta con reserva de dominio disimulada tras la
apariencia de un arrendamiento. Que sta es la verdadera naturaleza del contrato, es un aserto que no admite
contradiccin. Si lo que interesa es la verdadera intencin de las partes y el significado econmico del contrato, no cabe
duda alguna de que las partes se han propuesto vender. Porque si se acepta que las mensualidades han tenido carcter de
alquileres y no de pago parcial del precio, hay que reconocer que la transferencia final de la propiedad se hace a ttulo de
donacin y que no tiene carcter oneroso. Ello comporta desfigurar groseramente la naturaleza del acuerdo celebrado.
Todava puede aadirse una aguda observacin de GORLA: si el contrato funciona normalmente, como las partes se lo
propusieron, concluir en la transferencia de la propiedad a cambio de las cuotas pagadas; el problema de si esas cuotas
tienen carcter de arrendamiento surge slo en caso de incumplimiento del comprador; esta consecuencia anormal del
contrato no puede alterar su naturaleza. En suma, si es verdad que los contratos deben calificarse segn su verdadero
contenido y no por la denominacin que las partes le han dado, hay que reconocer que estamos ante un caso tpico de
venta con reserva de dominio y en consecuencia es de plena aplicacin su rgimen legal, al que remitimos (n 381 y s.).
388.

Es necesario aadir que nuestra jurisprudencia predominante ha considerado siempre que en estos contratos
con reserva de dominio haba una venta disimulada tras la apariencia de un contrato de locacin; si en algn fallo se
sostuvo la idea contraria, admitiendo la calificacin que le haban dado las partes, fue para sortear el problema de la
invalidez de tales contratos cuando recaen sobre cosas muebles, invalidez que a juicio de la Cmara Comercial de la
Capital resultara de la aplicacin de los arts. 1374 y 1376. Es evidente que el tribunal se vio impulsado a deformar la
verdadera naturaleza del acto para no fulminar de nulidad una modalidad de venta cuya utilidad comercial es evidente. Pero
ya se ha dicho que esta interpretacin del art. 1374 es errnea y que el pacto comisorio (y por ende la clusula de
reserva de dominio) es lcito aun respecto de la venta de cosas muebles (vase n 305).
389.

En lo que atae al pago del impuesto de sellado, la Cmara Comercial ha declarado que debe estarse a la
forma externa del contrato y a la calificacin hecha por las partes, porque el pago del impuesto no es la ocasin
oportuna para debatir si se est o no en presencia de una simulacin.
390.

A veces, empero, el contrato asume modalidades que hacen ms dudosa la solucin. As, por ejemplo, luego de
estipular que la cosa se entrega en arrendamiento, se agrega que el locatario, al finalizar el contrato, tendr derecho
a adquirir la cosa pagando una cierta suma de dinero, mayor que la que correspondera a la ltima cuota. Creemos
que el planteo del problema no vara sustancialmente, aunque las circunstancias del caso pueden hacer dudosa la
solucin:
a) si la ltima cantidad es el equivalente del valor total de la cosa, evidentemente estamos en presencia de dos
contratos sucesivos, uno de locacin y otro de venta; o para decirlo con trminos ms precisos, media un contrato
de locacin con promesa de venta;
b) si la ltima cantidad es sustancialmente inferior a ese precio justo y total, estamos en presencia de una venta con
reserva de dominio.
13. Venta ad gustum
391.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA.

Se llama venta ad gustum (que se degusta o se prueba) aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o
probarla y de rechazar la cosa si no le satisficiera. Es una estipulacin frecuente en el comercio, cuando se trata de
mercaderas cuya compra est influida decisivamente por el gusto del comprador.
Se discute la naturaleza jurdica de este contrato:
a) Para algunos autores, no hay en este caso una compraventa en sentido propio pues no existe consentimiento del
comprador respecto de uno de los elementos esenciales del contrato, como es la cosa vendida; todo lo que hay es una
promesa unilateral de venta, en virtud de la cual el vendedor est obligado a poner a disposicin del comprador la
cosa ofrecida para que la pruebe y a vendrsela si ste la acepta.
b) Para otros hay una venta condicional; el contrato est sujeto a la condicin suspensiva de que la cosa resulte de su
agrado. Por nuestra parte, y planteado el problema en un plano terico, no dudamos de que la primera teora es la que
ha penetrado ms certeramente en la verdadera naturaleza de este contrato; pero en nuestro derecho positivo, el
Cdigo ha admitido de modo expreso la segunda teora. Segn el art. 1336 tanto la venta a ensayo como la
venta ad gustum deben considerarse hechas bajo condicin suspensiva.
No es ste un problema meramente terico, pues la adopcin de uno u otro punto de vista tiene importantes
consecuencias en orden a los derechos del comprador.
- Si se admite la teora de que no hay venta sino solamente un ofrecimiento unilateral, cuando el vendedor cae en
quiebra o concurso antes de la degustacin y aceptacin del comprador, la cosa entra a formar parte de la masa;
- en cambio, si se admite que hay compra y que sta tiene efectos retroactivos al da del contrato, el comprador
puede retener la cosa que se encuentra en su poder y reclamarla de la quiebra si no le ha sido entregada. De igual
modo, en el primer caso el comprador no podra impedir que los acreedores del vendedor ejecutasen el bien vendido,
pero s puede hacerlo en el sistema seguido por nuestro Cdigo.
La venta ad gustum no da derecho al vendedor a exigir el pago del precio, sino solamente a reclamar que la cosa sea
probada.
392.

La clusula de que la compraventa queda sujeta a la degustacin del comprador es innecesaria cuando esta
modalidad est incorporada a las costumbres del comercio con relacin a la mercadera vendida. Segn el art. 1336
basta que sea costumbre gustar antes de recibirla. Pero si no hubiera tal costumbre, el comprador slo se puede
reservar esta facultad por clusula expresa.
393.

ALCANCE DE LA FACULTAD DE PROBAR.

La facultad de degustar la cosa y eventualmente rechazarla es un derecho absoluto del comprador del cual puede
hacer uso a su libre arbitrio, cualquiera sea la bondad de la mercadera ofrecida?

57

Algunos autores proponen esta distincin:

- si la cosa se adquiere para el uso personal del comprador, el derecho de apreciacin es absoluto;
- en cambio, si la cosa est destinada a ser revendida, como ocurre con los productos adquiridos por un comerciante, la
facultad del comprador deja de ser absoluta y est obligado a recibir la cosa si, segn el dictamen de peritos, aqulla
llena todas las exigencias de calidad requeridas en el contrato.
Pero tal distincin ha sido repudiada por la mayor parte de la doctrina, como contraria a la naturaleza misma del derecho
que el comprador se ha reservado. Es precisamente respecto de los comerciantes que esta modalidad de la venta tiene una
peculiar importancia. Dice BAUDRY LACANTINERIE , con razn, que muchos comerciantes deben su reputacin y su clientela
a la fineza de su propio gusto, que les permite procurar una mercadera de una calidad excepcional. Ellos son los que
conocen las preferencias de sus clientes y, por lo tanto, ellos deben ser los jueces exclusivos de la bondad de la mercadera
que compran. No se trata de que las cosas tengan o no las calidades habituales, segn dictamen de peritos, sino de que
tengan exactamente aquellas que slo el comprador puede apreciar. Y en cuanto al peligro de que el comprador rechace de
mala fe una mercadera manifestando no gustarle lo que en realidad le place (por ej., porque ya ha sido suplido por otro
proveedor de una mercadera anloga), el vendedor ha aceptado voluntariamente correr ese riesgo y de nada puede quejarse.
En suma, el derecho del comprador es absoluto, trtese de mercaderas adquiridas para su uso personal o para
revender a su clientela; y el vendedor no podra alegar que el rechazo sea abusivo. Esta es la opinin predominante,
que en nuestro Cdigo tiene un fuerte apoyo en el art. 1336 segn el cual: tales ventas estn sujetas a la condicin de
que fuesen del gusto personal del comprador, lo que excluye la posibilidad de que tal poder de apreciacin pueda ser
sustituido por el de expertos.
394.

SITUACIN DEL COMPRADOR QUE TIENE LA COSA EN SU PODER ANTES DE LA ACEPTACIN.

Si la cosa se halla en poder del comprador, mientras ste no haya notificado a la otra parte que la cosa le agrada, se
encuentra en la condicin del comodatario (art. 1377). En consecuencia, ser responsable de la prdida o deterioro de
la cosa en la medida dispuesta por la ley para ese contrato (arts. 2226, 2269 y 2270).
395.

PLAZO PARA HACER LA DEGUSTACIN; ACEPTACIN TCITA.

Si bien el comprador tiene un derecho absoluto para adquirir o rechazar la cosa, en cambio, no puede tener
indefinidamente en la incertidumbre al vendedor; el comprador tiene por tanto la obligacin de pronunciarse sobre
si la cosa es o no de su agrado.
- Si el contrato fija un plazo dentro del cual debe hacerse la degustacin y dicho plazo se venciere, la cosa se
tendr por aceptada y el contrato queda perfeccionado (arts. 1337 y 1378). El comprador slo podr
excepcionarse probando que el vendedor no puso la cosa a su disposicin para realizar la degustacin, bien
entendido que para ello no es indispensable que sea entregada al adquirente (ver n 398). La manifestacin
tcita de voluntad resultar del nuevo vencimiento del plazo convencional, sin necesidad de requerimiento
judicial o extrajudicial.
- Si el contrato no fijase plazo, el vendedor podr pedir que se lo fije judicialmente, bajo apercibimiento de
tenerse por firme el contrato si el comprador guardare silencio (art. 1379). Pensamos que la fijacin del plazo
debe ser hecha por el juez ante el simple pedido del comprador y sin audiencia del vendedor; tal decisin no tiene
otro significado que establecer el plazo de degustacin para el caso de que el contrato invocado sea autntico. Todas
las cuestiones relativas a su validez o nulidad y a las obligaciones que puedan resultar de l para las partes sern
objeto de ulterior consideracin en juicio contradictorio. Pero si se diese traslado del pedido de fijacin de plazo al
comprador y se le permitiere plantear con ese motivo la validez o nulidad del acto o el contenido de sus obligaciones
se dilatara interminablemente la fijacin del plazo para degustar, con grave perjuicio del vendedor cuyos derechos se
mantienen entre tanto en la incertidumbre.
Ms prctica es la solucin de los Proyectos de Reformas, que disponen que no habiendo plazo fijado en el contrato,
la prueba deber hacerse en un trmino de noventa(90) das (Anteproyecto de Bibiloni, art. 1458; Proyecto de 1936,
art. 914; Anteproyecto de 1954, art. 1102). El Cdigo de Comercio ha establecido un sistema distinto: ante la
demora del comprador, el vendedor tiene derecho a interpelarlo directamente y la venta quedara sin efecto si
aqul guardara silencio por ms de tres(3) das de notificada la interpelacin (art. 455).
396.

Cuando el comprador paga el precio de la cosa recibida a prueba y lo hace sin reserva alguna, debe entenderse
que la cosa ha sido aceptada y el contrato queda firme (art. 1378). Advirtase que se trata de una disposicin
meramente interpretativa de la voluntad de las partes; por consiguiente, el juez podr no darle ese significado al
pago, si de las circunstancias del acto resultare que tal interpretacin es inadmisible. As ocurrira, por ejemplo: si el
precio se pagare ntegramente en el acto mismo del contrato, en el cual se establece, no obstante, el derecho del comprador
de gustar la cosa. En un interesante caso resuelto por la Cmara 2 de Apelaciones de La Plata se decidi que los pagos
parciales hechos por el comprador no significan una declaracin tcita de que la cosa le agrada, si fueron hechos antes de
que la cosa hubiera podido ser probada por l.
No tiene significado de aceptacin tcita la mera recepcin de la cosa por el comprador, pues debe suponerse
que la ha recibido para probarla.
Tampoco la prueba o degustacin tiene significado de tal, mientras no se haya notificado la aceptacin al
vendedor.
Es claro que si a la degustacin siguen otros actos que indiquen inequvocamente la aceptacin, sta deber
tenerse por hecha, segn los principios generales relativos a la declaracin de voluntad (vase Tratado de Derecho
Civil, Parte General, t. I, n 819 y sigs.). Tal ocurrira por ejemplo: si el comprador ha consumido o vendido la cosa.
397.

El comprador no puede renunciar a su derecho de prueba, con lo que el contrato queda perfeccionado. Pero,
naturalmente, ello no lo obliga a aceptar cualquier mercadera; el vendedor estar siempre obligado a cumplir de
buena fe y el comprador podra rechazar las mercaderas que no fueren de la calidad pactada.
El acuerdo posterior al contrato de venta ad gustum, segn el cual la calidad de las mercaderas ser apreciada por
peritos, importa renuncia al derecho de degustacin.

58

LUGAR DE LA PRUEBA.
Salvo estipulacin en contrario, la cosa debe ser probada en el lugar de pago o entrega, esto es, el lugar en donde
estaba la cosa al tiempo de contraerse la obligacin (arts. 747 y 1410).
Por excepcin la prueba se har en el domicilio del comprador, si por la naturaleza de la cosa resultare necesario que
ella se entregue al comprador para que ste pueda hacer la prueba eficazmente.
398.

399.

RECHAZO DE LA COSA GUSTADA.

Hemos dicho ya que el derecho de rechazar la cosa gustada es absoluto y no puede dar origen a una reclamacin del
vendedor por ejercicio abusivo (vase n 391 y nota 774). Y puesto que esa decisin est sujeta al libre arbitrio del
comprador, ste puede rechazar la cosa aun antes de hacer la prueba.
En caso de rechazo por el comprador, no podr exigir al vendedor la entrega de otros productos, ni podr tampoco
el vendedor imponerle una nueva degustacin de productos anlogos. Mucho menos podrn demandarse
recprocamente daos y perjuicios,
- sea que ellos sean pretendidos por el comprador porque la mercadera no le ha placido,
- sea por el vendedor porque la mercadera ha sido rechazada.

14. Venta a ensayo o prueba

400.

CONCEPTO Y DIFERENCIA CON LA VENTA AD GUSTUM.

Muy similar a la venta ad gustum, es la venta a prueba o ensayo, clusula que generalmente se expresa con la
frmula a satisfaccin del comprador. La semejanza con la venta ad gustum es tan notoria que no faltan quienes
sostienen que se trata de modalidades de idntica significacin jurdica. Pero no es sta la opinin que ha prevalecido. Hoy
se admite sin discrepancias que hay entre ambas hiptesis la siguiente diferencia fundamental:
- mientras la venta ad gustum confiere al comprador un derecho de aceptacin o rechazo absoluto, que puede ser
ejercido a su libre arbitrio sin ningn gnero de restricciones,
- la venta a prueba o ensayo (a satisfaccin del comprador) slo confiere al adquirente una facultad sin duda
muy amplia de apreciacin, pero que debe ser ejercida dentro de lmites razonables y de buena fe; de tal modo
que si el vendedor prueba que la cosa tena todas las cualidades prometidas, el comprador no puede rechazarla
Mientras en el primer caso no se concibe el abuso en el ejercicio del derecho de repudiar la cosa,
en el segundo no puede ejercerse abusivamente.
Esto deriva de una diferencia en la verdadera naturaleza del contrato; pues
- mientras la venta ad gustum es, en rigor, nada ms que una oferta unilateral de venta,
- la venta a prueba es perfecta desde que se celebra el contrato.
Dentro de la venta a prueba, algunos autores todava postulan esta distincin:
^ si el comprador ha querido comprar una cosa en atencin a ciertas cualidades muy peculiares que slo l puede apreciar
(por ej., cuando se compra un caballo de silla), su facultad de apreciacin es libre y no est sujeta al contralor de los
tribunales;
^ si, en cambio, slo se ha procurado asegurarse de que tiene tal o cual cualidad, entonces su poder no es arbitrario y el
vendedor podra demostrar que la cosa tiene las calidades tenidas en mira al contratar. As, por ejemplo, si se vende un
automvil usado a satisfaccin del comprador, ste no podra rechazarlo si aqul estuviera en perfecto estado de
conservacin y funcionamiento.
Pensamos con GORLA, que tal distincin no se justifica, porque si del contrato surge que se han tenido en mira algunas
condiciones que slo el comprador puede apreciar, estaremos en presencia de una venta ad gustum y no de una especie del
gnero de las ventas a prueba. Pues precisamente lo que distingue conceptualmente ambas categoras jurdicas, es la
discrecionalidad del comprador en el ejercicio de su derecho de rechazar la cosa.
401.

De lo dicho en el prrafo anterior se desprenden las siguientes consecuencias:

a) que el comprador a ensayo o prueba no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba, como, por
el contrario, puede hacerlo el comprador ad gustum (vase n 399);
b) que si el comprador a prueba rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decidir
que la cosa tena las calidades prometidas sin olvidar, empero, que esta clusula supone reconocer al
comprador un apreciable margen de discrecionalidad y que slo puede ser obligado a cumplir el contrato
cuando hay abuso en la actitud de rechazar la mercadera. En consecuencia, podr ser obligado bien a
comprar la cosa, bien a pagar los daos y perjuicios consiguientes. Haciendo aplicacin de estos principios, la
antigua Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que cuando se ha encargado a un artista una obra a satisfaccin del
comprador, carece de fundamento legal la resistencia a aceptar la cosa cuyos mritos artsticos estn probados.

402.

LA PRUEBA.
La prueba puede consistir
- en un experimento nico
- o en una serie de experimentos y puede significar, sobre todo en el ltimo caso, la necesidad de que la cosa
quede algn tiempo en poder del comprador.
Puede realizarse en presencia del vendedor o de un tercero o aun en ausencia de todo testigo, segn se convenga en el
contrato; pero a defecto de estipulacin, debe admitirse el derecho del vendedor de asistir a la prueba.
Correlativa a la obligacin del vendedor de poner a disposicin del comprador la cosa para ser sometida a la prueba,
existe obligacin del comprador de cumplirla; sta es, ya lo dijimos, una de las diferencias sustanciales con la venta
ad gustum.

59

No hay inconveniente en que el comprador renuncie a la prueba; el contrato deviene puro y simple como si la
prueba hubiera dado resultado positivo. La renuncia puede inclusive ser tcita, lo que ocurrir si el comprador
dispone de la cosa, la vende, consume, etc. (vase n 396).
Si el contrato no especifica cules son las calidades pactadas o aseguradas, debe entenderse que son aquellas propias
del uso al que la cosa est destinada, es decir, lo que es normal y tpico para las cosas de ese gnero.
Si la prueba da resultado negativo, el contrato queda sin efecto; el vendedor carece de toda responsabilidad a menos
- que haya garantizado la existencia de ciertas cualidades faltantes
- o que sin haber asumido garanta expresa haya afirmado su existencia sabiendo que faltaban.
403.

REMISIN.
Salvo las diferencias que resultan de los nmeros precedentes, el rgimen legal de las ventas ad gustum y a prueba es
idntico. Remitimos pues a lo dicho anteriormente sobre aceptacin tcita de la cosa, modo de obligar al comprador
a pronunciarse, lugar y tiempo de la prueba, y condicin del comprador que tiene la cosa en su poder antes de la
aceptacin.

15. Venta de cosas de calidad determinada

404.

CONCEPTO.
A veces se fija en el contrato la calidad de la cosa vendida; as por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro, 100
vaquillonas Aberdeen Angus de pedigree. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la
prometida y el comprador no podr rehusarse a recibirlas (art. 1338).
Esta clusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensayo: el vendedor tiene derecho a demostrar que
la cosa entregada tiene las calidades prometidas y, como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del
contrato. Pero las diferencias son sustanciales:
a) en la venta a prueba, el comprador tiene una facultad, en cierta medida discrecional, de apreciacin de las calidades
o mritos de la cosa y el juez no podr obligarlo a adquirirla si l ha manifestado no ser de su agrado, salvo en el caso
de que su actitud sea evidentemente injusta o abusiva. En la venta de la cosa de calidad determinada, el criterio de
apreciacin del mrito de ella es estrictamente objetivo;
b) en la venta a prueba, al comprador que no le satisface la cosa le basta con rechazarla; y si el vendedor pretende que
su conducta ha sido abusiva, ser a l a quien le corresponda tomar la iniciativa para demostrarlo; en cambio,
cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa que se le ha entregado no la
tiene, es l quien debe accionar;
c) en la venta a prueba, si la cosa no satisface al comprador, el contrato queda sin efecto, sin lugar a indemnizacin
entre las partes y sin que el comprador pueda exigir la entrega de otras que le satisfagan; muy distintas son las
consecuencias de la venta de cosa determinada, segn hemos de verlo en seguida.
Es que mientras la venta a prueba es un acto sujeto a una condicin suspensiva (que la cosa resulte del agrado del
comprador, art. 1336), la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebracin.
405.

EFECTOS.
Las ventas realizadas con esta clusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa:
- obligacin del vendedor de entregar la cosa convenida,
- obligacin del comprador de pagar el precio.
La discusin sobre si la cosa tiene o no las calidades prometidas, debe resolverse de acuerdo a dictamen de expertos,
que se expedirn teniendo en consideracin los usos del comercio.
Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposicin varias acciones:
a) puede pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego, los daos y
perjuicios consiguientes;
b) o bien puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderas que renan las calidades prometidas;
c) finalmente, puede aceptar las mercaderas ofrecidas con reduccin de precio y daos y perjuicios.
406.

VENTA SEGN MUESTRA.

sta es una especie de venta de calidad determinada, pero aqu no se considera ya una calidad genrica, apreciada
segn la buena fe y de acuerdo con los usos del comercio, sino de la precisa calidad que tiene la muestra. No se cumple
por tanto con la entrega de una calidad anloga, ni de valor similar; es necesario que sea igual. Lo que no impide
que puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas por las costumbres comerciales.
Es claro que las partes pueden convenir
- que la cosa vendida tenga algunos otros requisitos o calidades que no tiene la muestra
- o, por el contrario, que no se exijan todas las calidades reunidas por la muestra, sino slo algunas de ellas.
La muestra tanto puede ser presentada por el vendedor (que es lo usual) como por el comprador. Debe quedar en
manos del comprador o de un tercero como testimonio de la calidad de la mercadera vendida; por ello, no es venta
sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y que, por tanto, no se entregan
al comprador en garanta de la operacin. La razn es muy simple: cuando el comprador consiente en que quede en manos
del vendedor se desprende voluntariamente del nico medio de probar cul era la calidad acordada, pues es obvio que
llamado a juicio y obligado a presentar la muestra, el vendedor podra sustituir una cosa por otra.
La clusula de venta sobre muestra puede ser expresa o resultar tcitamente del depsito de una muestra en manos
del comprador o de un tercero o, finalmente, de los usos del comercio (arg. art. 1336).

60

407.

Si la muestra se pierde, el contrato conserva su validez, puesto que ha quedado perfeccionado por el solo
consentimiento. El problema consiste en tal caso en la dificultad prctica de probar las calidades pactadas; pero si
esto es posible, la venta permanece vlida y eficaz.
408.

EFECTOS.
Como toda venta de calidad determinada, sta no es una venta condicionada, sino firme desde el mismo momento de
celebrado el acto (vase n 404).
Si la mercadera entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendr a su disposicin las acciones que surgen
de la venta de calidad determinada (vase n 405).
La circunstancia de que las cosas entregadas se ajusten a la muestra no excluye la responsabilidad por los vicios
redhibitorios.
Si la muestra era viciosa, el comprador slo tendr a su disposicin la accin derivada de los vicios redhibitorios;
pero si la muestra no lo es, pero s la cosa vendida, el comprador tendr a su eleccin la redhibitoria o bien las
fundadas en que la cosa vendida no se ajusta a la muestra.
409.

VENTA SOBRE MUESTRA TIPO.

A veces la muestra se entrega no con el propsito de indicar precisamente la calidad propia, especfica, de la mercadera,
sino solamente su tipo o calidades genricas. En tal hiptesis, no es indispensable la igualdad o identidad de las cosas
entregadas con la muestra, sino solamente la similitud de calidades. Los peritos llamados a dictaminar sobre la
cuestin, debern apreciarla con un criterio ms elstico.
En suma, no estamos ya en presencia de una venta sobre muestra, propiamente dicha, sino de una venta de cosa de
calidad determinada, slo que la determinacin no se ha hecho descriptivamente en el contrato, sino con referencia a
una cosa-tipo. Remitimos, por tanto, en todo lo referente a esta clusula, a lo dicho sobre la venta de cosa de calidad
determinada (vase n 405 y sigs.).

16. Venta por junto, o por cuenta, peso o medida

410.

CONCEPTO.
Segn el art. 1339 la venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida.
a) La venta es por junto cuando la cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio (art. 1339);
b) Es a peso, cuenta o medida,
- cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio;
- o aunque el precio sea uno no hubiese unidad en el objeto;
- o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (art. 1340).
El ejemplo tpico de esta operacin es: la venta de cereales, a tanto el quintal.
411.

Segn el art. 1341, la venta por junto es perfecta desde que las partes estn convenidas en el precio y la cosa;
en tanto que, segn el art. 1342, la venta hecha al peso, cuenta, o medida slo es perfecta cuando las cosas estn
contadas, pesadas o medidas. Se trata de disposiciones tomadas irreflexivamente del Cdigo francs (arts. 1585 y
1586), en cuyo sistema legal se explica muy bien que el contrato de venta no se perfeccione en este ltimo caso sino cuando
las cosas estn contadas, pesadas o medidas, ya que la venta opera la transferencia de la propiedad y no se concibe que sta
pueda transmitirse sino sobre objetos ciertos y determinados. En nuestro sistema, en cambio, la compraventa constituye
simplemente una promesa de transferir el dominio y el contrato queda perfecto desde que hay acuerdo sobre la cosa y el
precio. Felizmente, esta inconsulta disposicin del art. 1342 queda desvirtuada por el artculo siguiente, segn el cual el
comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendida; y el vendedor
puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella. Esto significa que,
no obstante lo dispuesto en el art. 1342, la venta ha quedado perfecta, como que las partes tienen derecho a exigirse
recprocamente el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos. Cabe agregar que el art. 1342 tampoco
tiene influencia alguna sobre los riesgos, que en nuestro sistema jurdico no se vinculan con el perfeccionamiento del
contrato sino con la tradicin de la cosa (art. 1416), que necesariamente es posterior al peso, cuenta o medida.
En suma, estos arts. 1339 a 1343 carecen de toda significacin en nuestro Derecho y por ello han sido suprimidos en
los proyectos de reformas, con la aprobacin unnime de la doctrina.

17. Modalidades de la venta de inmuebles

La compraventa de inmueble se perfecciona mediante un acuerdo de voluntades en que vendedor y comprador se
comprometen a la transferencia de la propiedad a cambio de un precio cierto en dinero. Diferente es
- el perfeccionamiento del contrato
- al perfeccionamiento de la propiedad sobre la cosa objeto del contrato.
A. LOS CASOS DEL ART. 1344
412.

EL ART. 1344.
Dispone el art. 1344 que: la venta de un inmueble determinado puede hacerse:
1) Sin indicacin de su rea y por un solo precio;

61

2)
3)
4)
5)
6)

Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida;

Con indicacin del rea, pero bajo un cierto nmero de medidas, que se tomarn en un terreno ms grande;
Con indicacin del rea por un precio cada medida, haya o no indicacin del precio total;
Con indicacin del rea, pero por un precio nico y no a tanto la medida;
O de muchos inmuebles, con indicacin del rea, pero bajo la convencin de que no se garantiza el contenido y
que la diferencia, sea ms, sea menos, no producir en el contrato efecto alguno.
Examinaremos a continuacin las distintas hiptesis legales.
413.

VENTA AD CORPUS.
En el inc. 1 del art. 1344 se contempla la llamada venta ad corpus, es decir, la que se hace sin indicacin del rea.
Es relativamente frecuente en las operaciones sobre terrenos urbanos, que se individualizan slo por su ubicacin.
Ejemplo: la casa ubicada en Montevideo 471, Santa Fe 2786, etc. En tal caso, las medidas no juegan ningn papel en la
operacin.
En la prctica de los negocios es frecuente que luego de individualizar el inmueble por su ubicacin, se den tambin
las medidas, agregndose o lo que ms o menos resulte entre muros. La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente
que este agregado u otro equivalente significa que las partes han entendido vender ad corpus y que, por tanto, no
pueden formularse reclamaciones recprocas fundadas en que el inmueble tiene mayor o menor superficie que la indicada, a
la cual debe atribuirse un alcance simplemente ilustrativo. Estamos de acuerdo con esta solucin pero pensamos que si
la clusula reza o lo poco ms o menos que resulte, no hay venta ad corpus y resulta de aplicacin el art. 1345, pues
es evidente que en este caso las partes han tomado en consideracin las medidas y superficies como elemento importante
del contrato.
En un caso se resolvi que la venta no es ad corpus a pesar de que las partes la hayan calificado de este modo, si
luego de enunciar con precisin las medidas y la superficie no se agregan las palabras o lo ms o menos que
resulte. Nos parece una conclusin discutible; no cabe duda de que la calificacin dada por las partes no es decisiva y
que los jueces estn autorizados a interpretar el contrato de acuerdo con la intencin verdadera, sin atenerse a palabras
empleadas errneamente; pero tampoco hay que olvidar que el juez debe partir de la base de que las palabras usadas
traducen realmente la voluntad de los contratantes, a menos que lo contrario resulte evidente del contexto del documento. Y
no cabe duda de que cuando las partes manifiestan que la operacin se hace ad corpus estn expresando tan clara y
vigorosamente su voluntad como cuando aaden a las medidas o lo que en ms o menos resulte. En suma, entendemos,
salvo que medien en el caso algunos otros elementos ilustrativos de una voluntad contraria, que la mencin de que la
venta se hace ad corpus es suficiente para atribuirle ese carcter, aunque despus de enunciar las medidas no se
agregue ninguna otra declaracin.
Destacamos que la consecuencia fundamental de la venta hecha con esta clusula es que no pueden formularse
reclamaciones fundadas en la diferencia de superficie, aunque ellas excedan del 20%; en esta hiptesis no es
aplicable el art. 1345. Sin embargo, pensamos que debera reconocerse al comprador el derecho a dejar sin efecto la
operacin, si las medidas resultaran tan paqueas que el inmueble no fuera apto para su destino; as por ejemplo, si
no alcanzaran las dimensiones mnimas para construir, de acuerdo con las ordenanzas municipales.
Art. 1345.- Si la venta del inmueble se ha hecho con indicacin de la superficie que contiene, fijndose el precio por la
medida, el vendedor debe dar la cantidad indicada. Si resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a
tomar el exceso, abonando su valor al precio estipulado. Si resultare menor, tiene derecho a que se le devuelva la parte
proporcional al precio. En ambos casos, si el exceso o la diferencia fuese de un vigsimo(20%) del rea total
designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato.
414.

VENTA SIN INDICACIN DE REA, A UN PRECIO POR MEDIDA.

La venta sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida es lo que se llama venta ad mensuram; por
ejemplo, se vende una estancia a $ 2.000 la hectrea; un terreno a $ 200 el metro. El precio resultar de la mensura y
evidentemente no se concibe reclamo fundado en la mayor o menor extensin, pues lo que se tuvo en cuenta fue el
valor de la unidad de medida. Como en el caso anterior, pensamos que el comprador podra dejar sin efecto la
operacin si la extensin o medidas del inmueble lo hicieran inapto para su destino.
415.

VENTA CON INDICACIN DE REA QUE SE TOMAR DE OTRA MAYOR.

Otra modalidad, es la venta con indicacin de rea que se tomar de otra mayor. En este caso se indica el precio, la
extensin vendida y el inmueble del que esa extensin ha de deducirse. As, por ejemplo, vendo 1.000 hectreas a tomar
de mi campo que tiene 5.000.
En la prctica, siempre se fija en el contrato la ubicacin de la parte vendida con relacin al total; pero en el caso
harto improbable de que as no se hubiera hecho, pensamos que la eleccin corresponde al vendedor (art. 601);
esta eleccin, sin embargo, debe hacerse de buena fe y
- el vendedor no podra elegir el campo de peor calidad, si la diferencia fuere notoria (arg. art. 602);
- tampoco podra elegir fracciones separadas entre s, a menos que el contrato lo autorizase expresamente.
Es claro que este problema slo puede presentarse en el boleto privado, pues la escritura, por exigencias del
Registro, debe contener indicacin precisa de ubicacin, superficie y linderos.
416.

VENTA CON INDICACIN DE REA Y PRECIO POR MEDIDA.

En la hiptesis de venta con indicacin del rea por un precio cada medida, si el campo tiene la superficie indicada
en el contrato, no hay problema; pero qu ocurre si es ms o menos extenso? As, por ejemplo, vendo mi estancia
Santa Marta de 1.000 hectreas, a $ 2.000 la hectrea; luego la mensura revela que la verdadera superficie es distinta.
El art. 1345 fija las siguientes reglas:
a) Si resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso, abonando su valor al precio
estipulado;
b) Si resultare superficie menor, el comprador tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional al precio;

62

c) En ambos casos, si el exceso o la diferencia fuere de un vigsimo (20%) del rea total designada por el
vendedor puede el comprador dejar sin efecto el contrato.
Estas reglas exigen algunas aclaraciones.
a) Supongamos en primer trmino, que el inmueble tenga una superficie mayor que la indicada en el contrato;
segn el art. 1345 el comprador tiene derecho a tomar el exceso abonando su precio a tanto la hectrea; y si el
exceso fuere de un vigsimo (20%) o ms, puede optar entre tomar el exceso o dejar sin efecto el contrato.
La norma dice que el comprador tiene derecho a tomar el resto; pero cabe preguntarse si tiene tambin la
obligacin de hacerlo. Nuestro Cdigo no resuelve el problema, pero hay consenso prcticamente unnime en
sentido afirmativo:
- si el exceso es mayor del vigsimo (20%), podr optar entre comprar todo o dejar sin efecto el
contrato;
- pero si es menor no tiene opcin y estar obligado a comprar todo.
Es justo que as sea porque de lo contrario el vendedor estara obligado a quedarse con la propiedad de una
extensin quizs intil desde el punto de vista de su aprovechamiento econmico.
Advirtase que el derecho de dejar sin efecto el contrato slo corresponde al comprador y no al vendedor,
cualquiera sea la diferencia resultante; las atribuciones del vendedor se limitan a exigir el pago de la totalidad,
incluido el exceso a tanto la medida. Y si despus de escriturado el inmueble y pagado el precio que resultara
de los ttulos, se comprobara que tiene una extensin mayor, el derecho del vendedor se reduce a reclamar la
diferencia de precio y no a reivindicar el sobrante.
Desde luego, estas normas tienen carcter simplemente supletorio; nada obsta a que las partes convengan otra
cosa; por ejemplo, que el vendedor conserve la propiedad del exceso.
b) La segunda hiptesis es que el inmueble tenga una superficie menor que la estipulada en el contrato;
el comprador tendr derecho a exigir una reduccin proporcional del precio y aun a pedir su devolucin, si ya
no lo hubiera pagado; y si esa diferencia fuere del vigsimo (20%), puede tambin dejar sin efecto el contrato
(art. 1345). Aunque el Cdigo no lo prev, habr que reconocer tambin este derecho de resolucin aunque la
diferencia sea menor del 20% si la extensin real del inmueble lo hiciera insuficiente para su destino; tal por
ejemplo, si no tiene las medidas mnimas exigidas por la Municipalidad para permitir la edificacin.
417.

VENTA CON INDICACIN DE REA POR UN PRECIO NICO.

Cuando la venta se ha hecho por un precio nico y no a tanto la medida, la indicacin de sta "no da lugar a
suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del rea, ni a su disminucin respecto del comprador por
resultar menor el rea, sino cuando la diferencia entre el rea real y la expresada en el contrato fuere de un vigsimo
(20%) con relacin al rea total de la cosa vendida" (art. 1346).
Las hiptesis posibles son las siguientes:
a) Que el exceso o faltante no alcance el vigsimo (20%) de la superficie. En tal caso, no hay lugar a reclamaciones
recprocas. La ley supone que las partes no se han preocupado tanto de las medidas cuanto de la cosa en su conjunto;
estas pequeas diferencias no influyen sobre el precio ni mucho menos sobre la validez del acto.
Sin embargo, una diferencia menor del vigsimo (20%) podra autorizar una accin de nulidad cuando la cosa
resultara impropia para su destino (vase n 416).
b) Que el exceso o disminucin iguale o supere el vigsimo (20%) de la superficie. En tal supuesto:
1) el comprador tiene derecho a que se disminuya proporcionalmente el precio, si la diferencia fuera en
menos; y si la diferencia fuera en ms, puede optar entre mantener la validez de la operacin, pagando el
exceso, o dejar sin efecto el contrato (art. 1347);
la diferencia en menos no le da derecho a pedir la resolucin del contrato, sino cuando la cosa resultare
impropia para su destino;
2) el vendedor tiene derecho a exigir el pago del excedente, pero no a reclamar la nulidad.
Se ha resuelto que el comprador de un fundo ribereo no puede pretender que disminuya el precio por la existencia de la
franja destinada a camino de sirga*. En caso de que el precio deba pagarse en cuotas, la disminucin debe prorratearse
(repartirse proporcionalmente) entre ellas.
* Sirga: soga grueza que sirve para tirar redes, para llevar embarcaciones desde tierra y para otros usos.
418.

De lo dicho hasta aqu resulta que: la determinacin precisa del vigsimo (20%) tiene la mayor importancia,
pues segn la diferencia sea mayor o menor varan fundamentalmente los derechos de las partes. Cabe preguntarse
si ese vigsimo (20%) debe calcularse en relacin a la superficie real del inmueble o a la indicada en el contrato.
La redaccin del art. 1346 in fine, parecera apoyar la primera solucin, pues habla del vigsimo con relacin al rea total
de la cosa vendida. Pero esta solucin sera contraria a toda lgica. Lo que las partes han considerado al contratar y al fijar
el precio es el rea que ellas suponan que tena el inmueble, y que fue indicada en el contrato. sa es pues la nica base
razonable para considerar si ha habido o no perjuicio y es con relacin a ello que debe calcularse el 20%. Ante el texto no
muy claro de la ley (que habla de rea total, pero no real) hay que admitir la nica base lgica, que no es otra que el
rea indicada en el contrato.
419.

Cmo se determina el valor del exceso o disminucin que supere el vigsimo (20%)?
Cuando el terreno es baldo o el campo parejo y sin mejoras, no hay problemas, pues es obvio que el aumento o
disminucin del precio debe ser proporcional al precio fijado en el contrato. As, por ejemplo, si por un campo de 1.000
hectreas se pact $ 400.000 y luego resulta que el campo tiene 1.100, el precio ser de $ 440.000. Pero frecuentemente
los campos tienen mejoras, a veces importantes, que influyen notoriamente en el precio fijado. As, supongamos una
estancia de 300 hectreas ubicada en una zona en donde el campo puede estimarse en $ 2.000 la hectrea, y que tiene,
adems, un casco cuyo valor es de $ 10.000; el precio se fija globalmente en $ 610.000, sin discriminar el valor del campo y
de las mejoras. Ms tarde ocurre que en realidad son 400 hectreas. El vendedor no podra pretender que se le pague las 100
hectreas de excedente a razn de lo que resulta por unidad dividiendo el precio por 300, porque as resultara un precio por
hectrea mayor que el que se tuvo en mira al contratar; habr que tasar las mejoras y el campo y fijar el precio del
excedente en relacin con los valores as determinados.

63

420.

Una observacin final. El art. 1346, cuyas disposiciones acabamos de estudiar, comienza diciendo: "En todos
los dems casos..." Ello parecera indicar que, salvo la hiptesis del art. 1345 (venta con indicacin de superficie y
precio por medida), en todos los dems casos enumerados en el art. 1344 se aplica el rgimen legal que el art. 1346
establece. Sin embargo, slo tiene aplicacin en la hiptesis considerada en los incs. 5 y 6, del art. 1344. En efecto,
no puede aplicarse a los casos previstos en los incs. 1 y 2, porque stos aluden a ventas sin indicacin de rea y el
art. 1346 supone que el contrato tiene indicacin expresa de ella;
tampoco puede aplicarse a la hiptesis del inc. 3, porque ste supone que el rea vendida puede tomarse de una
superficie mayor, de modo que no se plantea ninguno de los problemas que resuelve el art. 1346;
y, finalmente la hiptesis del inc. 4 (que es tambin la del art. 1344) queda excluida por el propio art. 1346.
421.

VENTA DE VARIOS INMUEBLES POR UN SOLO PRECIO.

Si la venta de varios inmuebles, aunque hecha en el mismo contrato, se ha hecho sealando el precio de cada uno de
ellos, se aplican a cada caso por separado las reglas que hemos estudiado en los nmeros precedentes, pues se trata
de operaciones diferentes. Pero si la venta se ha hecho en conjunto, por un solo precio, y con indicacin del rea de
cada uno de ellos, y se encuentra menos rea en uno y ms en otro, se compensarn las diferencias hasta la cantidad
concurrente; hecha esta compensacin, tendrn lugar las reglas establecidas en los arts. 1345 a 1347 (art. 1348).
Una primera lectura de este artculo parecera sugerir que lo que hay que compensar son las superficies y no los valores y,
en efecto tal opinin ha sido sostenida por algunos autores. Pero un anlisis ms prolijo de la cuestin revela que lo que
deben compensarse son los valores:
a) si lo que debiera tomarse en cuenta fuera la superficie, la ley no hablara de compensacin sino de suma de las reas
de los inmuebles, pues sera sta la que permitira establecer si hay falta o exceso respecto de las medidas indicadas
en el contrato;
b) la compensacin de las superficies sin tener en cuenta los valores es contraria a la razn. Si se han vendido dos
campos, uno ubicado en la provincia de Buenos Aires que vale $ 4.000 la hectrea y otro en la Patagonia, que vale $
200 la hectrea, no es posible compensar 100 hectreas de faltante en el primero con 100 de sobrante en el segundo;
c) nuestro art. 1348 es copia literal del art. 1623 del Cdigo Civil francs, cuyo significado fue claramente precisado por
uno de sus redactores, TRONCHET, quien en la discusin habida en el Consejo de Estado dijo que la diferencia debe
ser medida sobre los valores y no sobre la extensin; no es extrao, pues, que la doctrina francesa acepte sin
vacilaciones este criterio. Los proyectos de reformas se refieren expresamente a los valores, para concluir con toda
duda (Anteproyecto de Bibiloni, art. 1444; Proyecto de 1936, art. 920; Anteproyecto de 1954, art. 1105).
422.

DESISTIMIENTO DEL COMPRADOR.

Supongamos que haciendo uso del derecho que la ley le confiere cuando la diferencia alcanza al vigsimo (20%), el
comprador de uno o de varios inmuebles desiste de la operacin. A diferencia de su modelo, el Cdigo Napolen, el
nuestro guarda silencio sobre el punto. Pero los principios que inspiran la solucin del art. 1621, Cdigo Civil francs, son a
nuestro juicio aplicables al derecho argentino.
El vendedor deba saber la superficie verdadera del inmueble; es suya la culpa si la operacin queda sin efecto
porque se comprueba una diferencia mayor del vigsimo (20%); por tanto,
- deber restituir, adems del precio, los gastos del contrato y los intereses del precio, siempre que el comprador
no hubiere percibido frutos de la cosa;
- tambin est obligado a pagar los daos y perjuicios resultantes de la resolucin del contrato, pero como lo
hace notar BAUDRY LACANTINERIE , es dudoso que ese perjuicio sea apreciable porque desde el momento en que el
comprador demanda la resolucin pudiendo mantener la operacin con pagar un suplemento de precio, ello parece
indicar que el desistimiento no le causa mucho perjuicio.
423.

PRESCRIPCIN.
Tampoco se fija en nuestro Cdigo el plazo de prescripcin de las acciones por suplemento o disminucin del precio
o para dejar sin efecto la venta. Algunos autores opinan que ese plazo es el de tres(3) meses fijado para las acciones
redhibitorias y quanti minoris; pero nos parece que siendo las prescripciones cortas de interpretacin restrictiva, no es
posible aplicar esa disposicin a nuestro caso; habr pues que aplicar la prescripcin decenal (10 aos) del art. 4023.

B. COMPRAVENTA DE INMUEBLES POR CUOTAS PERIDICAS

424.

EL PROBLEMA.
En la prctica de los negocios inmobiliarios se ha difundido la modalidad de la venta de lotes por mensualidades. En
estos contratos es usual estipular que el precio se pagar en 60, 80, 100 120 mensualidades, con derecho para el
comprador de exigir la escrituracin luego de abonadas 20 25 cuotas; y si el comprador se atrasa en cierto nmero de
mensualidades, se resuelve el contrato sin necesidad de constitucin en mora, recuperando el vendedor el inmueble con las
mejoras introducidas y conservando en su poder las cuotas ya pagadas a ttulo de indemnizacin de daos y de
compensacin por el uso de la cosa.
Estos planes de venta han tenido notorias ventajas, pues han facilitado el acceso a la propiedad privada a numerosas
personas de modestos recursos, que no hubieran podido desembolsar al contado el precio del terreno; han sido pues, un
factor valioso de progreso. Pero al propio tiempo se prestaron a abusos, cuando no a verdaderas defraudaciones. Ya la
jurisprudencia haba puesto coto (lmite) a algunos de ellos, resolviendo que el pacto comisorio no poda hacerse valer
despus que se hubieran pagado cierto nmero de mensualidades (por lo comn las que se requeran para
escriturar) (vase n 309 y jurisprudencia all citada); pero esto no bastaba. El comprador estaba expuesto a que el
vendedor, con quien slo haba firmado un boleto privado, escriturara el terreno a nombre de un tercero o lo

64

hipotecara o a que los acreedores del vendedor ejecutaran sus bienes y vendieran el terreno en el cual quiz haba
edificado su propia casa.
Era necesario poner remedio a estos peligros; con ese fin se dict en 1950 la ley 14.005, que reglament la venta de
inmuebles fraccionados en lotes y vendidos en cuotas peridicas; ley que sufri algunas modificaciones en 1985 (ley
23.266 <>). Es preciso agregar que la Cmara Civil de la Capital Federal, reunida en Tribunal Plenario, resolvi que la ley
14.005 rige tambin para el supuesto en el cual se hubiera indicado que la venta en mensualidades era de una
unidad funcional que el adquirente deba construir a su cargo bajo el rgimen de la ley 13.512 de propiedad
horizontal.
1. La ley 14.005
425.

FORMA Y ANOTACIN EN EL REGISTRO.

El propietario que desea vender un inmueble en lotes y por cuotas peridicas debe anotar en el Registro de la
Propiedad su declaracin de voluntad de proceder a la venta en esa forma, acompaando
- un certificado emanado de escribano de Registro sobre la legitimidad extrnseca del ttulo*
- y un plano de subdivisin con los recaudos que establezcan las reglamentaciones locales.
Si comenzada la venta en lotes el vendedor no hubiera cumplido con la anotacin, luego de ser constituido en mora
por cualquiera de los interesados, podrn estos solicitarla directamente, soportando el incumplidor los gastos de la
gestin (art. 2).
La anotacin en el Registro slo se har si el inmueble estuviere libre de todo gravamen y el propietario en
condiciones para disponer (art. 3). Si el bien estuviere hipotecado, la anotacin podr efectuarse solamente
^ si el acreedor acepta la divisin de la deuda en los diferentes lotes
^ o si es judicialmente condenado a aceptarla;
la divisin de la deuda extingue el derecho del acreedor a perseguir el pago del crdito contra la totalidad del
inmueble (art. 3).
* Cabe preguntarse qu debe entenderse por legitimidad extrnseca del ttulo. En su sentido estricto, esta expresin
alude a las formas externas; pero as entendido, el certificado del escribano carece de sentido, pues si el instrumento
que se invoca no es, formalmente, un ttulo de dominio, el Registro no lo insertar. Por ello pensamos que el
certificado del escribano debe referirse a la legitimidad sin calificativo del ttulo.
426.

Realizada esta anotacin previa, recin el propietario est en condiciones de formalizar los contratos con cada
uno de los compradores. Esos contratos pueden hacerse en instrumento privado, pero dentro de los seis(6) das de su
fecha debe procederse a su anotacin en el Registro (art. 4).
El contrato debe contener:
a) Nombre y apellido de los contratantes, nacionalidad, estado civil, domicilio, edad, fecha y lugar en que se otorga;
b) Individualizacin del bien con referencia al plano de loteo, su ubicacin superficie, lmites y mejoras existentes;
c) Precio de venta, que debe ser fijo e inamovible, forma de pago e intereses convenidos;
d) Correlacin del ttulo del vendedor y el de su antecesor en el dominio;
e) Especificacin de los gravmenes que afecten el inmueble, con mencin de los informes oficiales que los certifiquen
f) La competencia de la justicia ordinaria con jurisdiccin en el lugar en que se encuentra el objeto del contrato (art. 4).
Con relacin a este ltimo recaudo, hay que tener presente que el inmueble gravado con hipoteca slo puede ser
objeto de estos contratos si la hipoteca se hubiera dividido entre los distintos lotes (art. 3).
La ley aprobada por el Congreso estableca que el precio fijado poda ser actualizado de acuerdo con un ndice que no
superara el del aumento del salario real. El Poder Ejecutivo vet esta clusula, de tal modo que el precio originario no
puede actualizarse.
427.

Todos estos requisitos tienen el carcter de forma esencial para la validez de los contratos relativos a la venta
de inmuebles por lotes y pagaderos en cuotas peridicas en todos los casos en que la escritura traslativa de dominio
no se otorgue de inmediato* (art. 1). En esta ltima hiptesis, el comprador queda ya suficientemente resguardado
contra todo peligro con la escritura de la propiedad, de modo que sera intil someter el acto a las prescripciones de
la ley.
* Cabe preguntarse qu debe entenderse por otorgamiento inmediato de la escritura. No hay cuestin acerca de los
contratos que se celebran directamente en esa forma, por esto es excepcional en las operaciones inmobiliarias;
generalmente se suscribe en el momento mismo de lograrse el acuerdo sobre las condiciones un boleto de
compraventa, obligndose las partes a escriturar dentro del plazo de 60 o 90 das. A nuestro entender, este plazo, que
en la prctica resulta indispensable para llevar a cabo la escrituracin, no le quita el carcter inmediato que exige la
ley y por consiguiente el boleto sera vlido y de cumplimiento obligatorio. El comprador de un lote estara en ese
caso en la misma situacin que cualquier otro comprador de inmuebles y no se justificara un rgimen de privilegio.
428.

El art. 1 establece que los requisitos de los arts. 3 y 4 tienen el carcter de forma esencial para la validez del
acto. Ello significa que el contrato que no se ha ajustado a ellos es nulo y no permite demandar la escrituracin. Pero
hay que tener presente que se trata de una nulidad simplemente relativa, invocable slo por el comprador, puesto
que esas formalidades han sido establecidas en su beneficio, como se desprende de todo el articulado de la ley y lo dice
explcitamente el mensaje del Poder Ejecutivo con que se elev al Congreso el proyecto de la ley.
429.

Aunque la ley no formula distincin alguna, pensamos que no todas las exigencias de los arts. 2 a 4 tienen el
carcter de requisitos formales esenciales. As por ejemplo, la omisin en el boleto de compraventa de un dato tan poco
significativo como la edad o el estado civil de algunos de los contratantes, no autoriza al comprador a pretender que el acto
sea nulo. En la prctica ser difcil que tales omisiones ocurran, porque el Registro de la Propiedad no anotar los
contratos en los que falten cualquiera de esos datos. Pero no es imposible que alguna omisin escape al funcionario
encargado de la anotacin. Por nuestra parte, pensamos que slo tienen carcter esencial:
la anotacin establecida en el art. 2,

65

 la inscripcin del boleto de compraventa dentro del plazo indicado por la ley, y la constancia en este boleto de la
fecha (que permite acreditar que la inscripcin se ha hecho en el plazo legal);

la determinacin de la cosa vendida, para lo cual ser indispensable su ubicacin en el plano del loteo;
el precio y su forma de pago,
la constancia de los gravmenes que afectan el inmueble
y, desde luego, la firma de las partes.
En cambio no creemos que tenga carcter sustancial
la indicacin del lugar del contrato;

ni tampoco el nombre, nacionalidad y estado civil de las partes;

ni la indicacin de la superficie, lmites o linderos, si el lote puede individualizarse con precisin con los datos
contenidos en el contrato;
ni la indicacin de las mejoras;

ni la correlacin del ttulo del vendedor y el de su antecesor en el dominio, pues sta es una exigencia que se viene a
superponer con la que establece el art. 2 en el sentido de que el vendedor debe acompaar un certificado de
escribano de registro sobre la legitimidad extrnseca del ttulo.
Todas stas son constancias que administrativamente tienen inters para la mayor perfeccin y utilidad de los
asientos de los Registros Pblicos; se justifica, por tanto, la exigencia legal a la que los funcionarios del Registro
deberan ajustarse, negndose a anotar los contratos que las omitan; pero en las relaciones de las partes no tienen
relevancia alguna. La pretensin del comprador que arrepentido de la operacin demanda la nulidad fundada en la
omisin de un detalle formal irrelevante importara una actitud injusta e irrazonable. Pues no hay que olvidar que
como lo ensea DANZ, tambin la ley debe interpretarse de buena fe. La ley 14.005, concebida como un instrumento de
defensa de los compradores, no debe convertirse en una trampa que proteja tambin la mala fe y permita desconocer la
palabra empeada.
430.

EFECTOS DE LA ANOTACIN DEL CONTRATO EN EL REGISTRO.

Estos efectos hemos de considerarlos con relacin a las partes y a terceros.
a) Con relacin a las partes.
Desde que el propietario ha hecho la anotacin del inmueble que prescribe el art. 2, queda inhibido de enajenarlo de
modo distinto al previsto en la ley, salvo el caso de desistimiento (renuncia) expresado por escrito ante el Registro
Pblico Inmobiliario (art. 5).
Se sobreentiende que el desistimiento slo puede referirse a los lotes no vendidos; desde la anotacin del contrato
realizada de conformidad con el art. 4 el desistimiento ser imposible.
431.

El comprador podr reclamar la escrituracin despus de haber satisfecho el 25% del precio, siendo esta
facultad irrenunciable y nula toda clusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garanta hipotecaria sobre el
saldo del precio. La escritura deber otorgarse dentro de los 30 das de recibida la intimacin (art. 7). Desde luego
que esta clusula no impide que las partes convengan que la escrituracin se otorgue con anterioridad al pago del
referido porcentaje.
El pacto comisorio por falta de pago no podr hacerse valer despus de que el adquirente haya abonado la parte del
precio que se establece en el artculo anterior o haya realizado construcciones equivalentes al 50% del precio de
compra (art. 8). Se da as fuerza de ley a la jurisprudencia que haba reputado inmoral la aplicacin del pacto comisorio,
luego de pagada una parte sustancial del precio o de realizadas mejoras importantes (vase n 309), con la ventaja de
precisar hasta cundo se goza del derecho de resolucin, eliminando todo motivo de inseguridad.
Para aplicar esta norma, el precio de compra debe llevarse a valores actualizados al momento de la pericia
que estableci el valor de las mejoras. No se trata de fijar una base distinta de la que fija la ley (precio de compra),
sino de tomar en cuenta ese precio traducido en signo monetario actual o contemporneo al tiempo de la valuacin de
las mejoras.
432.

El comprador podr abonar toda la deuda o pagar cuotas con anticipacin al vencimiento de los plazos
convenidos, beneficindose en este caso con la reduccin proporcional de los intereses (art. 9).
El plazo se presume establecido en favor del comprador exclusivamente. A diferencia de lo que ocurre con los artculos
anteriores, el que ahora consideramos guarda silencio acerca de si esta disposicin es modificable por pacto en contrario.
Pensamos, por consiguiente, que se trata de una disposicin supletoria y que nada obsta a que las partes acuerden lo
contrario.
433.

El comprador que transfiere el contrato, deber anotar la transferencia en el Registro Pblico Inmobiliario
pudiendo hacerlo tambin el nuevo adquirente (art. 10).
- En cuanto a la validez de tal transferencia, se haya o no hecho la anotacin que prescribe este artculo, ella se
rige por las reglas relativas a la cesin de boletos de compraventa, que estudiamos en otro lugar (n 456). Pero
desde el momento en que la transferencia se ha anotado, el cesionario tiene personera para oponerse a las
pretensiones de terceros sobre el bien.
Por lo dems, esta disposicin deja de ser aplicable despus que el vendedor ha otorgado la escritura en favor
del comprador; ste puede a su vez, vender el inmueble a terceros, sin que tal contrato deba ser inscripto,
puesto que la escritura traslativa de dominio cumple el propsito tuitivo que inspira la ley.
- En cuanto al saldo de precio, mientras el propietario no haya dado su conformidad para el traspaso de deuda,
seguir como obligado principal el comprador originario, sin perjuicio de que el vendedor haga valer su
derecho hipotecario contra quien sea el actual poseedor o propietario del bien.
434.

b) Respecto de terceros.

66

En caso de conflicto entre adquirentes de lotes y terceros acreedores del enajenante, se observarn los siguientes
principios:
1) El comprador que tuviere instrumento inscripto ser preferido a cualquier acreedor para la escrituracin de la
fraccin adquirida;
2) Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del instrumento
prenotado, slo podrn hacerse efectivos sobre las cuotas impagas (art. 6).
En el inc. 1 de este artculo se contempla el caso de que varias personas hayan comprado el mismo lote; en tal caso,
tiene derecho a la escrituracin el que haya anotado primero el contrato, aunque la fecha de ste sea posterior a la
del otro; en otros trminos, lo que cuenta es la fecha de la inscripcin y no la del contrato.
El inc. 2 impide que los acreedores del vendedor, que hayan anotado sus embargos e inhibiciones con posterioridad
a la fecha del contrato prenotado, puedan hacer ejecucin del lote; su derecho se reduce al embargo de las cuotas
impagas. Advirtase que en este caso la ley toma en cuenta la fecha del contrato y no la de su anotacin en el
Registro, lo que nos parece una inconsecuencia con el principio sentado en el inciso anterior. Sin contar con que puede
dar lugar a la siguiente maniobra: en conocimiento del embargo que le ha sido trabado, el deudor vende real o
simuladamente los lotes, antedatando la fecha del contrato, con lo que priva al acreedor de la posibilidad de ejecutar el bien.
Es claro que este peligro se ve considerablemente reducido por la circunstancia de que para que pueda oponerse a los
terceros ese contrato de venta, debe haber sido inscripto en el Registro dentro de los treinta(30) das de su fecha.
En cuanto a los embargos e inhibiciones trabados entre la fecha de la anotacin del ttulo prevista en el art. 2 y la
fecha del contrato, tienen prioridad sobre los compradores y permiten ejecutar el inmueble.
434 bis.

En una disposicin inslita el nuevo art. 12 establece que en los contratos que se celebren sobre lotes para vivienda
nica, los mandatarios sern solidariamente responsables por el cumplimiento de la ley. Esta norma ataca lo sustancial del
contrato de mandato, esto es, que el mandatario no se obliga por s sino por el mandante.

C. COMPRA DE UN INMUEBLE PARA TERCEROS

434 ter.

NATURALEZA Y EFECTOS.
Es frecuente en la prctica de los negocios, la compra de un inmueble para un tercero. Interesa establecer
claramente la naturaleza del tal acto.
Ante todo, es necesario precisar que no se trata de una compra por terceros, en cuyo caso el comprador est actuando a
nombre y representacin de la persona para la cual compra. En ese caso, el que verdaderamente compra es el tercero
representado. Distinto es el supuesto de la compra para otro. Aqu, quien compra es realmente el estipulante; slo que
no compra para l, sino para un tercero, al cual deber ms tarde transferir el dominio. Est claro as que no se
trata de un caso de representacin, sino de una tpica estipulacin por terceros.
De ah surgen las siguientes consecuencias:
a) Se aplican a este tipo de compras los principios de la estipulacin a favor de terceros, que hemos estudiado en
otro lugar (vase Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. II, nms. 1272 y sigs.).
b) En tanto la compra no haya sido aceptada por la persona para la cual se compr, la estipulacin es revocable
por el comprador, quien como consecuencia, tambin puede sustituir hasta ese momento al beneficiario. La
aceptacin hace irrevocable el beneficio.
c) El inmueble debe anotarse en el Registro de la Propiedad a nombre del estipulante hasta tanto se suscriba la
escritura por la cual, previa aceptacin del beneficiario, se transfiere el dominio a ste. De donde se desprende
que hasta que el tercero para quien se compr no haya aceptado el contrato, el dominio permanece en poder
del estipulante, por lo cual sus acreedores pueden agredir al bien.

18. Venta en comisin

435.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA.

En los contratos de compraventa, particularmente de inmuebles, es frecuente la manifestacin hecha por el
comprador de que adquiere en comisin. Esto significa que: aunque hace el negocio a nombre propio, se propone
transferir a un tercero los derechos y obligaciones derivados del contrato.
Esta forma de compra se emplea
- a veces para dejar oculto el nombre del verdadero comprador, que por cualquier motivo no quiere aparecer
como tal
- y otras veces con el fin de gozar de amplia libertad para transferir los derechos y obligaciones emergentes del
contrato, para lo cual se cuenta con el consentimiento anticipado del vendedor.
En este ltimo caso, esta clusula envuelve un propsito de especulacin: el comprador que ha firmado el boleto
de compraventa espera transferirlo antes de la escritura, haciendo una ganancia que quedar oculta. Es
necesario agregar que el comprador en comisin debe revelar antes del momento de la escrituracin (o del plazo
que se hubiere estipulado en el contrato) el nombre de la persona que ha de asumir la calidad de comprador; si
as no lo hiciera queda l como nico responsable. Ms an: quien compra en comisin tiene derecho a comprar
definitivamente para s, sin que el vendedor pueda oponerse a escriturar a su nombre so pretexto de que
compr para otro.
436.

Se ha discutido la naturaleza de este contrato. Cuando la compra se ha hecho por orden de un tercero que desea
reservar su nombre, el caso parecera configurar exactamente un mandato oculto (art. 1929); pero no es as, por que cuando
el mandatario oculto contrata a nombre propio, no puede luego desligarse de sus obligaciones ni aun probando la existencia
del mandato; en tanto que en la venta en comisin, el comisionista queda desligado de toda obligacin desde el momento en

67

que revela el nombre de la persona para quien ha comprado. Y en el caso tan frecuente de que el comisionista acte sin
orden de tercero y con el propsito de negociar la transferencia del contrato, no hay semejanza posible con el mandato.
Pensamos, con COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, que se trata de una venta afectada de una alternativa en
cuanto a la persona del comprador, y en la que uno de los compradores eventuales est determinado, mientras el
otro queda todava ignorado.
437.

CONDICIONES DE VALIDEZ.
Para que esta clusula pueda hacerse valer y produzca todos sus efectos es preciso:
a) Que haya sido pactada en el contrato de venta; respecto del vendedor, no producira ningn efecto la declaracin
hecha por el comprador con posterioridad al momento del contrato, de que ha comprado en comisin. Es razonable
que as sea, porque la admisin de esta clusula en el contrato supone una autorizacin anticipada del vendedor
para que el comprador transfiera todos los derechos y obligaciones emergentes del contrato, quedando l
desobligado; hay pues una cesin de deuda que no puede hacerse sin el consentimiento del acreedor.
b) Que la transferencia se haya hecho antes del plazo fijado para la escrituracin o del estipulado en el contrato.
Si llega el momento de la escrituracin sin que el comprador haya dado a conocer el nombre de la persona
dispuesta a asumir la calidad de comprador, l queda como nico obligado. Ms an, el comitente debe ser
dado a conocer con tiempo suficiente como para poder escriturar a su nombre. De lo contrario, el comprador
en comisin habra incurrido en culpa suficiente para hacer pesar sobre l la obligacin de reparar los daos y
perjuicios.
Si la venta se ha hecho en pblica subasta, el comprador debe indicar dentro de los cinco(5) das de aprobado
el remate, el nombre de su comitente, en escrito firmado por ambos; en su defecto, se lo tendr por
adjudicatario definitivo (art. 584, Cd. Proc.).
c) Que la transferencia en favor del tercero se haya hecho en las mismas condiciones de la venta; de lo contrario,
no habra compra en comisin sino reventa. Es claro que aun en esta ltima hiptesis, el vendedor no podra ya
negarse a que las obligaciones del comprador, emergentes del contrato, sean transferidas a otro deudor; la
aceptacin de la venta en comisin supone una aceptacin anticipada de la cesin de la deuda contrada con l.
La exigencia de que las condiciones de la segunda operacin sean iguales a las de la primera no impide al
intermediario beneficiarse con el pago de la comisin correspondiente. Tampoco se altera la naturaleza de la
venta en comisin por la circunstancia de que el comprador divida la operacin entre varios adquirentes,
siempre que el precio total sea igual al pactado en el contrato de venta.
438.

EFECTOS.
Los principales efectos de la venta en comisin son los siguientes:
a) El comprador queda autorizado a transferir los derechos y obligaciones del contrato de compraventa; hecha
esa transferencia, queda desobligado respecto del vendedor.
Desde luego, esto envuelve el peligro de que el comisionista, deseando desembarazarse de un negocio que no le
conviene, transfiera el boleto a un insolvente; pero si el vendedor teme tal maniobra, no debe dar su
consentimiento para que la compra se haga en comisin. Por otra parte, los perjuicios que pueden resultar de tal
maniobra no son demasiado graves, ya que el vendedor, hasta el momento de la escrituracin conserva la propiedad
del bien y slo se desprender de ella cuando se le pague lo convenido en el contrato y se garantice con hipoteca el
saldo. La prctica de los negocios revela que este peligro no es muy grave.
Es claro que el comisionista slo quedar desobligado si comunica el nombre del verdadero comprador con
tiempo suficiente como para extender la escritura a nombre de l; de lo contrario, deber los daos y
perjuicios (vase n 437 b).
b) Si el comprador no transfiere los derechos en trmino queda como obligado personal. Igual consecuencia se
produce si la persona para la cual manifiesta haber comprado, no asume la obligacin.
Es decir, que para que el comprador en comisin quede desobligado es preciso no slo dar a conocer oportunamente
el nombre del comitente, sino tambin que ste ratifique la operacin.
c) La transferencia de la calidad de comprador en favor de un tercero no importa un nuevo contrato de venta,
sino el cumplimiento de la ltima etapa de un solo negocio jurdico; en consecuencia, no hay dos ventas sino un
solo acto a los efectos impositivos.
19. Otras clusulas usuales
439.

VENTAS SOBRE DOCUMENTOS.

En el comercio martimo y especialmente transocenico son frecuentes las ventas sobre documentos, que suelen
incluir
- la clusula CIF (cost, insurance, freight), en la cual el precio de venta incluye el costo de la mercadera, el seguro y el
flete;
- la clusula FOB (free on board) en cuyo caso se incluyen todos los gastos hasta poner la mercadera a bordo;
- la clusula FAS (free alongside ship) en cuyo supuesto slo se incluyen los gastos de transporte hasta el costado del
buque.
El estudio de estas clusulas corresponde al derecho comercial.
440.

VENTAS CON PROHIBICIN DE ESTABLECERSE.

En las ventas de fondos de comercio es usual la clusula por la cual se prohbe al vendedor establecerse en un radio
cercano con un comercio similar. El propsito es evitar que el vendedor, establecindose nuevamente, pueda sustraer
al nuevo propietario la clientela, ya que sta es una de las ventajas que ha considerado el comprador para concertar
el negocio y para fijar el precio.

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Ninguna duda cabe de la licitud de esta clusula, cuando ella es limitada en el tiempo y en el espacio; ms an,
una importante corriente doctrinaria y jurisprudencial, prevaleciente en el derecho moderno, considera que est
implcita en todo contrato de venta de un fondo de comercio.
Tampoco es dudosa su ilicitud si importa una prohibicin absoluta, cualquiera sea el tiempo transcurrido y el
lugar en que el vendedor quiera establecerse, porque habra una lesin al principio de la libertad de comercio
consagrado en la Constitucin Nacional (art. 14).
Los casos ms dudosos se presentan cuando, bajo la apariencia de una limitacin en el tiempo o en el espacio, se
sancionan prohibiciones prcticamente ilimitadas, como si la prohibicin fuera por 100 aos o se refiriera a todo
el territorio del pas. Sobre este punto no parece posible fijar reglas absolutas;
- tratndose de un comercio minorista de barrio, resultar excesiva e ilegtima la prohibicin de establecerse
ms all de la esfera de influencia de ese barrio;
- si lo que se vende es una fbrica de automviles, ser lcito extender la prohibicin a todo el pas, puesto que el
mercado de consumo se extiende a todo su territorio.
Es sta una cuestin de apreciacin judicial. En lo que atae al tiempo, en principio debe estarse a lo pactado,
salvo que la extensin fijada sea abusiva.
Conviene agregar que una prohibicin absoluta de establecerse es slo invlida en cuanto no fija lmites; pero un
comerciante de barrio que ha vendido su comercio con esta clusula no podra establecerse al da siguiente con un
negocio similar aduciendo que tal clusula es ilcita. En estos casos, los jueces deben reducir los alcances de la
prohibicin a sus justos lmites. En un caso en que la prohibicin era ilimitada en el tiempo, la Cmara Comercial resolvi
que la obligacin contrada por el vendedor conclua a los diez(10) aos; en otro la extendi hasta quince(15). Como lo dijo
el vocal que llev la palabra del tribunal en este ltimo caso, se trata de criterios circunstanciales, aplicados con prudente
arbitrio. Habr casos en que tales trminos pueden resultar breves, como podra ocurrir en negocios de gran volumen.
Por iguales razones, slo sera lcita la clusula que prohba un negocio similar al vendedor, ya que de lo contrario no
habra competencia posible ni perjuicio para el comprador. La cuestin de si el nuevo negocio es o no similar al anterior
presenta a veces problemas de solucin dudosa, que deben ser resueltos por los jueces de acuerdo con las
circunstancias del caso. As, por ejemplo, se ha decidido que no viola el pacto interdictorio el vendedor de un almacn de
comestibles y despacho de bebidas alcohlicas que se establece con un restaurante y venta de vinos y cerveza. En otro
caso, la Cmara Comercial de la Capital decidi que el vendedor de una farmacia que se comprometi a no establecerse no
puede alquilar a un tercero un local para que ponga la misma clase de negocio, solucin que nos parece excesiva, pues el
vendedor no ha violado su deber de no establecerse.
441.

La clusula de no volver a establecerse importa no slo la obligacin de no instalar un nuevo negocio, sino
tambin la de no asociarse con un tercero en el negocio que ste tena ya establecido o regentearlo. Es una
consecuencia elemental del principio de que los contratos deben cumplirse de buena fe.
Pero no impide emplearse como simple dependiente de otro comercio.
442.

La clusula no puede ser invocada por el comprador si la apertura del nuevo negocio ha tenido lugar despus
que el antiguo fue vendido a un tercero, sin que en esta transferencia figurase la ventaja que el contrato originario
haba atribuido al comprador.
442 bis.

La clusula no slo puede ser invocada por el comprador que contrat con el primitivo dueo, sino tambin
por los subadquirentes a quienes el comprador enajen el fondo de comercio. Ellos tienen accin directa contra el
primer enajenante.
443.

Cabe preguntarse cul es la sancin aplicable al que viola su obligacin contractual. Desde luego, deber pagar
los daos y perjuicios que su incumplimiento ocasiona al comprador; sera empero ms eficaz aplicarle una multa
diaria o astreintes. Algunos autores propugnan inclusive el cierre por la fuerza pblica del nuevo establecimiento y as
lo han decidido los tribunales en algunos casos.
444.

CLUSULA DE CONSTRUIR O NO DE DETERMINADA MANERA.

En las ventas de inmuebles por lotes, es frecuente el compromiso impuesto al comprador de construir sujetndose a
ciertas normas que tienen por objeto darle un carcter especial al barrio; as por ejemplo, no levantar ms de tantos
pisos, hacer los techos de tejas rojas, dejar un jardn de tantos metros al frente, etc. Nuestros tribunales han declarado la
legitimidad de tales pactos y obligado a demoler las construcciones hechas en contravencin de lo acordado.

CAPTULO VI - PROMESAS DE COMPRA Y DE VENTA. BOLETOS DE COMPRAVENTA

1. Promesas unilaterales de venta
445.

CONCEPTO.
Bajo la denominacin de promesas de venta quedan comprendidas dos situaciones jurdicas distintas:
a) la simple promesa u oferta, hecha a persona determinada o indeterminada; se trata de una hiptesis simple que
no ofrece dificultades desde el punto de vista jurdico: mientras no es aceptada, carece de todo fuerza obligatoria y es
esencialmente revocable; luego de aceptada se transforma en un contrato de compraventa, produciendo todos los
efectos de ste;
b) la promesa de venta aceptada como promesa, por la persona a quien va dirigida. sta no acepta el contrato, sino
solamente se compromete a considerar la oferta y a aceptarla o rechazarla dentro de cierto plazo. Vencido ste,
la oferta queda sin efecto. De esta promesa unilateral de venta hemos de ocuparnos en los nros. que siguen.
Se trata de una modalidad relativamente frecuente en la concertacin de la compraventa. Las situaciones ms
comunes son las siguientes:

69

el vendedor de un bien se reserva el llamado pacto de preferencia que no es otra cosa que un compromiso
asumido por el comprador de revender al enajenante la cosa si, puesta en venta, aqul ofrece iguales
condiciones que cualquier otro interesado (vase n 358 y sigs.);
el arrendatario de un inmueble se reserva el derecho a adquirirlo por un cierto precio al trmino del
arrendamiento;
el especulador o comisionista se hace suscribir una promesa irrevocable de venta con la esperanza de
encontrar un interesado que est dispuesto a ofrecer un precio mayor, beneficindose con la diferencia o la
comisin.

446.

CONDICIONES DE VALIDEZ.
La promesa unilateral de venta debe reunir los requisitos esenciales exigidos para el contrato definitivo (salvo
naturalmente el consentimiento): determinacin de la cosa y del precio.
El promitente debe tener capacidad para disponer; en cuanto al aceptante le basta con la de administrar; as por
ejemplo, el padre, tutor o curador podran aceptar la oferta como tal sin necesidad de autorizacin judicial que, en cambio,
sera indispensable para la aceptacin definitiva de la compra cuando no se trate de muebles necesarios para los alimentos y
educacin del menor (vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. II, n 897 y 1106).
La incapacidad sobreviniente o la muerte del proponente no afectan la invalidez de la promesa.
447.

DURACIN DE LA PROMESA.
Normalmente la promesa fija en forma expresa el plazo durante el cual es vlida; si no lo tuviere, el promitente
deber pedir su fijacin judicial, para no mantenerse ligado indefinidamente por ella (arts. 620 y 752).
Excepcionalmente se ha reconocido a los jueces la facultad de tener por vencida la promesa, aunque no hubiera
plazo expreso o implcito, si de las circunstancias del caso resultara evidente que el promitente slo entenda
mantenerla por un cierto plazo ampliamente cumplido. Para evitar las dificultades nacidas de la falta de estipulacin de
plazo, BIBILONI propuso la fijacin de un trmino legal de tres(3) aos (art. 1429), solucin que fue seguida por el Proyecto
de 1936 (art. 903) y el Anteproyecto de 1954 (que lo redujo a dos (2) aos).
El vencimiento del plazo produce la extincin ipso iure de la oferta.
448.

FORMA DE LA ACEPTACIN.
Puesto que la ley no establece forma alguna para la aceptacin definitiva, debe entenderse que no est sujeta a
formalidad y que, inclusive, puede ser tcita. Partiendo de esta premisa, que es exacta, algunos autores mencionan como
ejemplo tpico de aceptacin la venta de la cosa hecha por el aceptante a un tercero. Por nuestra parte pensamos que la
aceptacin tcita slo puede tener efectos respecto del promitente cuando ha sido puesta en su conocimiento (como
ocurrira, por ejemplo, si se le ha pagado el precio o una parte de l); pero la venta hecha a un tercero sin conocimiento
del proponente no lo obliga.
Puede ocurrir, en efecto, que el dueo, visto el silencio de la otra parte a pesar de haber vencido el plazo, venda
la cosa a otro interesado. Su actitud es perfectamente lcita. Cabe preguntarse en ese supuesto quin tiene
derecho a la cosa; si el que la adquiri del propietario promitente o el que la compr al aceptante. Puesto que la
aceptacin tcita no produce efectos respecto del promitente hasta su notificacin o toma de conocimiento, hay
que admitir que tiene derecho a la cosa quien la adquiri de l.
La aceptacin, para producir efectos, debe ser lisa y llana; cualquier reserva o condicin impide el pleno acuerdo
que exige todo contrato y la hace ineficaz.
449.

CESIN DE LA PROMESA.
Puede la persona que recibi la oferta cederla a terceros?
Prevalece la opinin afirmativa, a la que nosotros adherimos por razones anlogas a las que nos inducen a pensar que es
cesible el boleto de compraventa (vase n 456). Pero el beneficiario de la oferta contina como deudor del precio, en
virtud del principio de que las deudas no pueden cederse sin el asentimiento del acreedor.
Empero, debe reputarse vlida la clusula que prohba la cesin. sta slo puede hacerse en defecto de estipulacin
contraria.
450.

EFECTOS ANTERIORES A LA ADHESIN DEL COMPRADOR.

Mientras el comprador no acepta definitivamente el ofrecimiento de venta, el promitente est obligado a mantener
su oferta hasta el vencimiento del plazo. Si enajena la cosa o la grava con derechos reales, deber indemnizar los
daos y perjuicios consiguientes, pero esos actos conservan plena validez. Sin embargo, en la jurisprudencia francesa se
advierte una sealada tendencia a admitir que el beneficiario de la oferta tiene accin contra el tercero de mala fe, que ha
comprado o constituido una hipoteca sabiendo la existencia de la promesa de venta; se le reconoce una accin pauliana para
dejar sin efecto el acto realizado en su perjuicio. JOSSERAND seala con razn que se trata de una solucin que hay que
renunciar a justificar en el terreno del derecho positivo, pues faltan requisitos esenciales de la accin pauliana, tal como la
insolvencia del deudor. En verdad los tribunales de aquel pas han hecho una aplicacin demasiado lata del principio fraus
omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe); a nuestro entender, la consecuencia no debe ser otra que la indemnizacin de los
daos impuesta al promitente, ya que faltando los requisitos del art. 962 no es posible promover la revocacin del acto.
451.

Si la cosa se pierde antes de la aceptacin definitiva sin culpa del promitente el contrato queda sin efecto y es,
por tanto, ineficaz. Por prdida de la cosa no slo se entiende su destruccin material, sino tambin su prdida
jurdica; por tanto, si ella ha sido expropiada, la indemnizacin pertenece al promitente y no al beneficiario de la
oferta.

70

452.

EFECTOS POSTERIORES A LA ADHESIN DEL COMPRADOR.

Una vez aceptada la oferta, queda formalizado el contrato de compraventa, con todos sus efectos propios. La
aceptacin carece de efectos retroactivos y el contrato se tiene por concertado el da de la aceptacin.
Si el vendedor, luego de aceptada su oferta, se niega a cumplir su promesa, el comprador puede obligarlo inclusive
en forma compulsiva; de esto trataremos al aludir a los boletos de compraventa (vase n 461).
2. Promesa de compra
453.

CONCEPTO.
La promesa de compra es el reverso de la medalla. Tiene poca aplicacin prctica y apenas se podra citar como
ejemplo la hiptesis de la venta hecha a nombre del dueo y cuya validez se deja supeditada a su rectificacin,
- sea porque quien obr por l no tena mandato suficiente,
- sea porque, aun tenindolo, quiere dejar a salvo la posibilidad de que el poderdante considere personalmente la
operacin.
Es una obligacin contrada por el comprador de mantener su oferta durante el plazo convenido. Producida la
aceptacin definitiva, hay un contrato de compraventa perfecto. En ninguna de las dos situaciones se generan
problemas jurdicos peculiares que sean dignos de mencin.

3. Boletos de compraventa
454.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA.

En la prctica de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta siempre, salvo casos muy excepcionales,
por medio de boletos privados. Ello se explica porque el otorgamiento de la escritura pblica importa un trmite bastante
engorroso y largo; y las partes, una vez logrado el acuerdo sobre las condiciones de venta, tienen necesidad de procurarse
un instrumento en el que consten las obligaciones asumidas; adems, el vendedor encuentra ocasin de exigir la entrega de
una sea que asegura la seriedad del compromiso contrado por el comprador.
En nuestro Derecho es corriente la opinin de que el boleto de compraventa de inmuebles es slo un antecontrato,
una promesa bilateral de compraventa. A decir verdad, esa tesis tiene un fundamento bastante slido en los arts. 1184 y
1185.
- El art. 1184 establece que deben ser hechos por escritura pblica, los contratos que tuviesen por objeto la transmisin
de bienes inmuebles en propiedad o usufructo;
- y el art. 1185 que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica lo fuesen por instrumento privado no
quedan concluidos como tales mientras no se otorgue la escritura pblica; pero quedarn concluidos como contratos
en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica.
Pero esta distincin entre contrato definitivo y promesa bilateral de compraventa se explica slo en las legislaciones que,
como la francesa y la italiana, confieren a la compraventa efecto traslativo de la propiedad. All es lgico distinguir entre la
venta propiamente dicha, en que se opera la transmisin del derecho, y la simple promesa, en la cual este efecto no se
produce. Pero no en nuestro Derecho en que la compraventa no es ms que la promesa de transferir a otro la
propiedad de una cosa a cambio de la promesa de pagarla (art. 1323). Y es necesario agregar que aun en Francia, donde
se justificara, ha parecido artificiosa la distincin entre promesa bilateral y contrato de compraventa, a tal punto que el art.
1589 establece categricamente el principio de que la promesa de venta vale venta.
Desde que los tribunales han resuelto que el comprador por boleto privado tiene derecho a exigir el cumplimiento
del contrato de venta, debiendo otorgar el juez la escritura en caso de resistencia del vendedor (vase n 461), carece
de sentido considerar al boleto privado como una simple promesa y no como un contrato definitivo y perfecto de
compraventa. En nuestro derecho positivo y pese a lo dispuesto en el art. 1184, inc. 1, la escritura no es ya un requisito
formal del contrato de compraventa, sino que es solamente uno de los requisitos de la transmisin de la propiedad. El
comprador por boleto privado demanda la escrituracin no para luego poder demandar la transmisin del dominio, sino
porque la escrituracin lleva implcita esa transmisin. Cumplida la escrituracin, sea por el dueo, sea por el juez,
el dominio queda transferido, de tal modo que no es necesaria una nueva demanda de cumplimiento de contrato
como lo sera si la escritura fuera slo un requisito formal para tener por concluido el contrato.
Cabe aadir que la concepcin del boleto como simple promesa, implica escindir (dividir) el proceso del consentimiento en
dos etapas;
- en la primera se consentira slo en escriturar;
- en la segunda, se consentir en vender.
Pero sta es una escisin artificiosa, que no responde a la realidad ni a la verdadera intencin de las partes. Cuando dos
personas suscriben un boleto privado entienden la una vender, la otra comprar. No tienen en mira la escritura, sino
la cosa y el precio. Asumen actualmente el compromiso de hacerse la entrega de las prestaciones recprocas. La
escritura no es para ellas el paso previo que les permitir exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas, sino
el cumplimiento mismo, como que a partir de su otorgamiento se habr operado la transferencia del dominio.
El Boleto de Compraventa, a ms de situar al comprador en la facultad de exigir del vendedor la transferencia del
dominio, tiene los siguientes efectos:
a) convierte la posesin en legtima (art.2355);
b) permite al comprador oponer al concurso del vendedor la compra del inmueble cuando ha pagado el 25% del
precio y pedir la escrituracin (art.1185 bis), quedando obligado a constituir hipoteca de primer grado sobre el
bien, en garanta del saldo de precio (art.146, Ley 24.522).
455.

PODER PARA SUSCRIBIR EL BOLETO; FORMA.

71

La ley no establece ningn requisito formal para el poder en el cual se puede suscribir a nombre de otro un boleto de
compraventa; por tanto, puede otorgarse por instrumento privado o pblico y aun verbalmente.
Alguna vez se ha puesto en duda la cuestin, pues el art. 1184, inc. 7, dice que deben redactarse en escritura pblica todos
los poderes que tengan por objeto un acto que deba redactarse en escritura pblica; y como el contrato de compraventa de
inmuebles debe ser redactado en esta forma (art. 1184, inc. 1), parecera requerirse la escritura tambin para el poder.
Pero aqu no se trata de la escritura traslativa de dominio (para suscribir la cual se requiere a no dudar poder otorgado por
escritura pblica) sino solamente del boleto, que es un instrumento privado; por tanto, no rige en este caso esa exigencia
formal. Es bueno agregar que casi todas las operaciones inmobiliarias concertadas a nombre de otro se hacen sobre
la base de las llamadas autorizaciones, otorgadas por el dueo en instrumento privado. Se trata de una antigua y
slida costumbre jurdica.
456.

CESIN DEL BOLETO.

Puede el comprador ceder el boleto de compraventa?
Prima facie, la cuestin puede presentarse como dudosa, teniendo en cuenta que la venta importa para ambas partes
derechos y obligaciones recprocas.
- Para el comprador supone el derecho de exigir la escritura y subsiguientemente la tradicin; y la obligacin de pagar
el precio.
^ En su aspecto crediticio, es evidente que el derecho del comprador puede ser cedido (art. 1144), sin que el
deudor (en nuestro caso el vendedor) pueda oponerse a tal traspaso.
^ En cuanto deuda (obligacin de pagar el precio) la compraventa no puede cederse en principio, sin la
conformidad del acreedor (vendedor); pero advirtase que el inters se reduce simplemente a no desobligar a su
deudor primitivo (cedente).
Resulta claro, por tanto, que la cesin o transferencia del boleto es perfectamente lcita y produce plenos efectos
entre cedente y cesionario;
- en cuanto al vendedor, su inters se limita a que el primitivo deudor (cedente) no quede desobligado y efectivamente
esto no podra ocurrir sin la conformidad expresa del vendedor (art. 814). Por tanto, mientras el vendedor no haya
dado su conformidad para la transferencia del boleto, su situacin jurdica ser la siguiente: desde que fuere
notificado de la cesin estar obligado a escriturar a nombre del cesionario (art. 1467); pero conserva su derecho
creditorio por el precio tanto contra el cedente como contra el cesionario.
^ Contra el cedente, porque ste no ha sido desobligado por su acreedor;
^ contra el cesionario, porque ste ha asumido voluntariamente la deuda de otro.
Cabe preguntarse qu efectos tiene una clusula que prohibiera la transferencia del boleto sin consentimiento del
vendedor. Un fallo de la Cmara Civil de la Capital, Sala B, decidi que tal clusula carece de eficacia si el precio fue
pagado en su totalidad, con lo que el vendedor queda privado de inters jurdico para oponerse. Por nuestra parte,
pensamos que carece de inters jurdico aunque no se hubiera pagado todo el precio, porque la cesin sin la conformidad
del vendedor no libera al comprador cedente, de tal modo que aqul tendr entonces dos deudores. Creemos que la
clusula contractual que prohbe la transferencia del boleto es nula, salvo que se refiera a determinadas personas,
pues en este caso puede el vendedor tener un inters, siquiera sea sentimental, en que el dominio no pase de esas
personas.
La aceptacin de la transferencia por el vendedor importa a nuestro criterio la exoneracin (descarga de peso u obligacin) del
cedente y, por tanto, slo podr reclamar el precio del cesionario. La venta en comisin supone una aceptacin
anticipada de la cesin del boleto y, por tanto, el comprador que lo ha transferido a un tercero queda liberado de
toda responsabilidad (vase n 435).
CONSECUENCIAS PROCESALES DE LA CESIN.
Supuesto que la cesin se haga durante el juicio por cumplimiento o resolucin del contrato, y el vendedor niegue
legitimacin procesal al cesionario, el juicio continuar con el cedente, pudiendo el cesionario intervenir en el
proceso como tercero coadyuvante (arts. 90 y 91 del Cd. Proc.). En efecto, la condicin de parte subsiste en el proceso
mientras la contraria no acepta la sustitucin.
Pero el vendedor puede aceptar en calidad de parte al cesionario, siguindose el juicio entre ambos; esta aceptacin
puede hacerse con la salvedad de que el vendedor no exonera de sus obligaciones al cedente.
456 bis.

457.

FORMA DE LA CESIN.
No requiere escritura pblica; puede hacerse en forma privada. Habitualmente se la hace por endoso del boleto, en la
cual consta la fecha, el nombre del cesionario y la firma del cedente.
458.

ACUERDO DE VOLUNTADES NO FORMULADO EN BOLETO DE COMPRAVENTA.

El boleto de compraventa, obvio parece decirlo, no es esencial para la perfeccin del contrato de compraventa, puesto
que los contratos consensuales quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes se hubieren
manifestado recprocamente su consentimiento (art. 1140). Bastara pues, un acuerdo puramente verbal, siempre que
se produjera una prueba fehaciente. En tal caso son de aplicacin los arts. 1191 y 1193 (vase n 56).
Art. 1191.- Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarn probados, si no estuvieren en la forma prescripta, a no
ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los
contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin, o
falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato.
En estos casos son admisibles los medios de prueba designados.
Art. 1193.- Los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por
testigos.

A. EFECTOS

72

459.

PRINCIPIO GENERAL.
Hemos dicho ya que el boleto de compraventa, refirase a muebles o inmuebles, importa un contrato de compraventa
perfecto, desde que estn reunidos los elementos esenciales de ste: determinacin de la cosa y el precio. Sus efectos se
rigen, por tanto, por reglas que hemos estudiado anteriormente (n 46 y sigs.).
Despus de dictada la ley 17.711 <>, el boleto de compraventa
- confiere a la posesin de buena fe, el carcter de posesin legtima (art. 2355), regla de importantes proyecciones
que estudiamos en el Tratado de Derechos Reales.
- Permite adems al comprador oponer la compra al concurso del vendedor cuando se ha pagado el 25% del
precio (art. 1185 bis, Cd. Civ.) cualquiera sea el destino del inmueble. Sobre si el mismo derecho lo tiene el
comprador que ha recibido la posesin aunque no hubiera pagado el 25% del precio, vase n 469 ter.
460.

LA ESCRITURACIN.
Las obligaciones esenciales impuestas al vendedor de un inmueble son las de otorgar la escrituracin y hacer la
tradicin del bien. Los problemas prcticos necesarios giran en torno a la obligacin de escriturar y de ello nos
ocuparemos en los nmeros siguientes.
461.

a) Puede la escritura ser otorgada por el juez?

Con gran frecuencia, sobre todo en pocas de inflacin, el vendedor condenado a cumplir el contrato se niega a
otorgar la escritura. Ante tal actitud, cabe preguntarse
- si el juez puede suplirlo, otorgndola a su nombre
- o si, por el contrario, esto escapa a los poderes del juez, debiendo resolverse la cuestin en el pago de los daos
y perjuicios.
El problema fue discutidsimo en nuestra doctrina y jurisprudencia y dio lugar a un fallo plenario de la Cmara Civil de
la Capital que ha puesto fin a la controversia declarando que: la escritura puede ser otorgada por el juez si no lo
hace el demandado.
A) La tesis segn la cual el juez no tiene tal atribucin se apoya en los siguientes argumentos:
1) en nuestro Cdigo, la promesa bilateral y el contrato de compraventa constituyen dos momentos distintos en la
formacin del acuerdo definitivo; por consiguiente, la firma de la escritura no es solamente el acto material (que el
juez podra hacer sin violencia personal del vendedor) sino la expresin del consentimiento para la formacin del
contrato mismo; y esto ya no puede hacerlo el juez sin violentar al vendedor;
2) la obligacin contrada por el vendedor es otorgar el contrato definitivo; la escritura por el juez importa obligarlo a
dar, cosa que no ha prometido;
3) el art. 1187 dispone que la obligacin de otorgar la escritura es una obligacin de hacer y la parte que la resistiere
podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica bajo pena de resolverse la obligacin en el
pago de prdidas e intereses; es decir, la ley establece como nica sancin para esa negativa la reparacin del dao.
B) La tesis que atribuye al juez la facultad de escriturar se apoya en las siguientes razones:
1) el art. 1187 no tiene otro sentido que reconocer el derecho a cobrar daos y perjuicios, si la escritura no se otorga;
pero no significa en modo alguno autorizar al deudor a no cumplir con las obligaciones contradas;
2) las obligaciones de hacer deben resolverse en el pago de daos cuando el deudor se niega a cumplirlas solamente si
el cumplimiento forzoso implicara la necesidad de hacer violencia sobre su persona; pero cuando no hay tal
violencia, el deudor debe ser forzado a cumplir en especie: pacta sunt servanda; el acreedor no ha contratado daos
e intereses sino una prestacin dada y no puede ser obligado a recibir la indemnizacin en lugar del cumplimiento
de la obligacin;
3) de admitirse la solucin opuesta, habra que reconocer que el Cdigo habra creado otra nueva oportunidad de
arrepentimiento para el vendedor, esta vez, despus del juicio en el cual ha sido vencido; y se privara a la sentencia
de su eficacia formal y material, tornando casi estril y vano el esfuerzo desarrollado durante el proceso;
4) es falso separar dos etapas distintas en la formacin del proceso del contrato de compraventa: una, la simple
promesa de contratar; la otra, el consentimiento para vender; nadie piensa al suscribir el boleto de compraventa que
simplemente prometa contratar formalmente a posteriori, escindiendo mentalmente el consentimiento en dos
etapas; lo que se quiere es comprar o vender.
Por nuestra parte, adherimos sin vacilaciones a la opinin prevaleciente en el plenario. Ya hemos dicho anteriormente
que, en nuestro sentir, el boleto de compraventa es un contrato perfecto y definitivo y que la escritura pblica es una
formalidad de la transmisin del dominio y no de la concertacin del contrato en s mismo.
- A ello y a los argumentos anteriormente sealados podran aadirse todava consideraciones fundadas en la
dinmica jurdica y en las consecuencias econmico-sociales. Desde este punto de vista, es evidente la ventaja de
que los pactos se cumplan en especie. Puesto que el contrato es un acto de previsin, es bueno que las partes puedan
confiar en lo que se les prometi; y que al cabo de aos de pleito no resulte que, a pesar de ganarlo, no puedan contar
con la propiedad del bien. Esto destruye sus previsiones y les causa daos que por lo general no se cubren con el pago
de una suma en dinero.
- Finalmente, desde el punto de vista de la buena fe, la solucin que impugnamos favorece la conducta de quienes no
tienen escrpulos en faltar a la palabra empeada porque la inflacin (u otro motivo) hacen ahora inconveniente una
operacin que en su momento les interesaba.
No es extrao, por tanto que esta tesis haya triunfado prcticamente en todo el pas; y finalmente haya sido acogida
por la legislacin procesal (art. 512, Cd. Proc.).
La sentencia que condena a escriturar el inmueble vendido lleva implcito el apercibimiento de que lo har el juez si
la parte no cumple.
462.

Para el otorgamiento de la escritura por el juez no es esencial que antes se haya hecho la tradicin al
comprador; nada se opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego el adquirente gestione el
correspondiente mandamiento de posesin.

73

462 bis.

b) Supuesto de que el bien cuya escrituracin se demanda haya sido enajenado a un tercero.
Suele ocurrir que de la prueba producida resulta que el bien vendido por boleto de compraventa ha sido enajenado
en favor de un tercero antes o durante el trmite del juicio.
Podra pensarse que en tal caso no procede la condena a escriturar desde que la sentencia parece de cumplimiento
imposible.
Sin embargo un anlisis ms profundo de la cuestin lleva a la conclusin contraria. Es inexacto que la sentencia sea
de cumplimiento imposible, ya que eventualmente el demandado puede recuperar el dominio y transmitirlo a quien
corresponde. Es verdad que para ello se requiere la conformidad del adquirente y que es muy improbable que ste la
otorgue; pero tambin es verdad que en muchos casos la recuperacin del bien depende del precio que se ofrezca por l. De
cualquier modo, basta que exista la posibilidad de recuperar el dominio para que el juez no admita sin ms que la
escrituracin pedida se ha hecho de cumplimiento imposible.
En consecuencia, si la parte pide la escrituracin, el juez debe acoger tal pedido sin perjuicio de resolver la
obligacin en el pago de daos si el demandado no cumple la condena. Pero nada obsta, por cierto, a que
probada la enajenacin a un tercero, el comprador se limite a reclamar los daos y perjuicios. Ms an: puede
ocurrir que el actor en su demanda se haya limitado a pedir la escrituracin y no los daos y perjuicios: aun as,
demostrado que la escrituracin se ha hecho imposible por culpa del deudor, la sentencia debe condenar a la
reparacin de los daos; ello no importa fallar ultra petita (ms all de lo pedido), pues la indemnizacin es la consecuente
natural de no poder cumplirse una obligacin de hacer por culpa del deudor.
c) Supuesto de colisin de dos boletos suscriptos a favor de distintas personas.
Si existen dos boletos de venta sucesivos sin que se haya entregado a nadie la posesin, se dar preferencia a quien
tenga un ttulo anterior;
pero si se hizo tradicin posesoria en favor de uno de ellos tal circunstancia decide la prelacin aunque el otro boleto sea
de fecha anterior siempre que el receptor de la cosa ignorara la existencia del boleto anterior.
462 ter.

d) Colisin entre el adquirente por boleto con entrega de la posesin y un tercero a quien se ha escriturado el
inmueble.
El comprador por boleto de compraventa a quien se le ha hecho tradicin del inmueble, prevalece sobre el
comprador a quien se le ha escriturado el inmueble, salvo que el comprador por boleto tuviere conocimiento en el
momento de firmarlo que se haba otorgado ya la escritura (sin entrega de la posesin) a un tercero.
462 quater.

463.

e) Colisin entre el adquirente por boleto de compraventa y el embargante.

El art. 1185 bis dispone que los boletos de compraventa de inmuebles sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor,
si se hubiera pagado el 25% del precio. La derogada ley 19.551 exiga adems, que el inmueble estuviera destinado a
vivienda (art. 150), disposicin que dio lugar a mltiples cuestiones interpretativas, a las que puso punto final la ley 24.522,
cuyo art. 146 <> ha eliminado esta exigencia y establece que la norma es aplicable cualquiera sea el destino del inmueble.
Aunque las referidas normas aluden slo al caso de concurso o quiebra del deudor, hoy es doctrina y jurisprudencia
prcticamente unnime, que tambin es aplicable a las ejecuciones individuales y, por lo tanto, que en caso de colisin
entre el boleto de compraventa y el embargante, debe darse preferencia al primero, porque si el adquirente por
boleto puede oponer su derecho al conjunto de los acreedores en la quiebra, tanto ms podr hacerlo frente a un
acreedor individual.
Para que el adquirente por boleto pueda oponer su derecho al embargante, es preciso:
1) que el boleto sea de fecha anterior al embargo; no es indispensable que tenga fecha cierta, bastando que pueda
ser probada por cualquier medio fehaciente, siendo suficiente la fecha de la entrega de la posesin, en el caso de que
hubiera mediado tradicin;
2) que el adquirente haya pagado el 25% del precio, tenga o no posesin;
3) que sea de buena fe (art. 1185).
Supongamos ahora que se hayan reunido todas estas condiciones, pero no se haya pagado an el 25% del precio. Una
importante corriente doctrinaria sostiene que aun en este caso debe prevalecer el comprador por boleto, pues siendo un
poseedor legtimo (art. 2355), los acreedores carecen de accin para privarlo de la posesin. Nos inclinamos empero por la
solucin contraria, puesto que el pago de un 25% es una exigencia expresa de la ley.
f) Colisin entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario.
La colisin entre ambos derechos ha suscitado una importante controversia:
1) De acuerdo con una primera opinin, debe prevalecer el acreedor hipotecario, a menos que el boleto est inscripto
registralmente. Es distinto el caso del acreedor comn embargante. ste tiene un crdito que no est vinculado al
dominio del inmueble y slo a posteriori lo embarga. El crdito del acreedor hipotecario, nace porque confa en el
derecho real que grava el inmueble; la solucin contraria significa poner en peligro esa fundamental fuente de crdito
que es la hipoteca.
2) No obstante la indiscutible fuerza de tales argumentos, est prevaleciendo hoy en nuestra jurisprudencia la tesis
de que: el derecho del comprador por boleto prevalece sobre el del hipotecario, siempre que haya mediado
entrega de la posesin anterior a la constitucin de la hipoteca. Esta solucin se funda en que el poseedor por
boleto adquiere sobre el inmueble un derecho real de posesin legtima (vase Tratado de Derecho Civil, Reales,
t. I, n 272), el que por ello es oponible al acreedor hipotecario. Y dado que existe ese derecho real del poseedor
por boleto, quien otorga un crdito hipotecario debe asegurarse previamente no slo de las constancias
registrales, sino que debe tener una mayor diligencia y asegurarse, tambin de la realidad fctica, es decir, que el
inmueble sobre el que se constituye la hipoteca no est gravado por una posesin legtima en favor de terceros,
pues la tradicin es tambin una forma de publicidad que nuestro derecho reconoce, no obstante la creacin de
los Registros de la Propiedad.
463 bis.

463 ter.

g) Designacin del escribano.

Una jurisprudencia reiterada tiene decidido que: corresponde al comprador el derecho de designar el escribano que
ha de otorgar la escritura traslativa de dominio. Esa solucin se funda en razones decisivas.

74

Por una parte, el art. 1424 impone al comprador el pago de los gastos del acto y es lgico por consiguiente que
sea l quien designe al escribano cuyos honorarios estn a su cargo.
- Adems, es indudable que l tiene inters en que sea un escribano de su confianza el que examine la bondad de
los ttulos que tiene el vendedor sobre la cosa.
Los tribunales de la capital han mantenido enrgicamente esta jurisprudencia sosteniendo el derecho del comprador
a designar el escribano aun en contra de lo expresado en el boleto o en los avisos en que se anunci el remate
mientras el vendedor no demuestre que tena un motivo legtimo para imponer como condicin de venta la
designacin por l del escribano. Ese motivo legtimo existe cuando se trata de venta en lotes, o en propiedad
horizontal, pues sera altamente perturbadora la intervencin de distintos escribanos en el otorgamiento de las escrituras
relativas al mismo inmueble; tambin procede la designacin por el vendedor cuando el comprador no paga al
contado todo el precio constituyendo hipoteca por el saldo de precio. No obstante ser designado el escribano en el
boleto, el comprador puede cambiarlo unilateralmente si no se demuestra que la designacin corresponda al vendedor por
tratarse de alguna de las hiptesis de excepcin en que tiene ese derecho. Y de ms est decirlo, si se tratara de alguno de
esos supuestos, es el vendedor quien puede cambiarlo.
464.

h) El plazo para escriturar.

El plazo fijado para escriturar corre para las dos partes y ambas tienen la obligacin de ponerse en condiciones de
cumplir dentro de l; es, en suma, la definicin clara y precisa del perodo durante el cual ninguna de las partes
podr reclamar el cumplimiento del contrato.
Antes de que la ley 17.711 <> reformara el art. 509, Cd. Civ., la interpelacin para constituir en mora era indispensable
para poder iniciar accin por incumplimiento. Luego de la reforma aludida, la interpelacin es innecesaria en las
obligaciones con plazo determinado para accionar por incumplimiento. Pero la escrituracin es una obligacin
peculiar, cuyo cumplimiento depende no slo de las partes, sino tambin de la actividad de un tercero, el escribano
otorgante del acto. Por consiguiente, las partes no pueden considerarse en mora mientras no hayan sido citadas por
el escribano, aunque el plazo est vencido. Ms an: la citacin no puede ser anterior al vencimiento del plazo,
porque como hemos dicho, en ese perodo ninguna de las partes puede exigir a la otra el cumplimiento.
Estos principios generales exigen aclaraciones en algunos casos concretos:
1) Es posible que la parte obligada a escriturar, no designe el escribano o no suministre en tiempo debido al
escribano los ttulos y antecedentes indispensables para otorgar la escritura.
Siendo as, el culpable queda en mora por el vencimiento del plazo, puesto que no ha cumplido dentro de l
algunas obligaciones que haba asumido. En otras palabras, fracasada la escrituracin en la fecha sealada,
hay que analizar la conducta previa de las partes para determinar su culpabilidad; si al vencimiento del
plazo se agrega una conducta culpable, hay mora.
2) Puede ocurrir que habindose entregado todos los documentos necesarios al escribano, ste en colusin con
una de las partes dilate indefinidamente la preparacin de la escritura y la citacin para firmarla.
En tal caso es evidente el derecho de la parte interesada de pedir la remocin judicial del escribano, sin
perjuicio de la accin de daos y perjuicios contra l y, si se probara la colusin (pacto ilcito en dao de tercero),
tambin contra la otra parte.
3) Que las partes hayan atribuido al plazo el carcter de condicin resolutoria, en cuyo caso el mero vencimiento
del trmino provoca la extincin del contrato, a menos que se pruebe que la culpa de la demora en escriturar
es del escribano.
4) Si la obligacin tiene un plazo tcito, la interpelacin es indispensable (art. 509).
Advirtase que en este caso no es indispensable pedir la fijacin judicial del plazo; cuando el acreedor
considera que el plazo est cumplido debe interpelar al deudor y luego demandarlo por cumplimiento sin
pedir la fijacin del plazo. Claro est que se expone al rechazo de la demanda si el juez considera que la
interpelacin ha sido prematura.
Segn veremos en seguida, en las obligaciones con plazo indeterminado puede demandarse
simultneamente la fijacin del plazo y el cumplimiento. Parecera que no hay diferencia sustancial con el
plazo tcito y ms an, que ste requiere un procedimiento ms complicado al exigir la interpelacin previa. Pero
en el supuesto del plazo tcito, el acreedor tiene dos importantes ventajas:
- cumplido el plazo puede pedir la resolucin del contrato
- y desde la interpelacin corren intereses.
Ninguno de estos efectos se produce si el plazo es incierto, mientras el juez no haya dictado sentencia
fijndolo.
5) Si el plazo es incierto o indeterminado, debe pedirse su fijacin judicial; mejor dicho, no es posible el
requerimiento, desde que no se puede exigir el cumplimiento de una obligacin antes de que haya vencido el
plazo. Una aplicacin rigurosa de estos principios exigira un juicio previo para la fijacin del plazo y otro posterior
para demandar la escrituracin. Pero la jurisprudencia, con razn, ha seguido una solucin distinta, que abrevia
plazos y hace innecesario el doble pleito: puede demandarse simultneamente la fijacin del plazo y la
escrituracin. Ms an, se ha decidido que la demanda por escrituracin en los supuestos de plazo incierto,
lleva implcito el pedido de fijacin de plazo. Como se ve, los tribunales han procurado hacer una justicia
sustancial, impidiendo que tropiezos puramente formales puedan obstaculizarla.
La clusula que dispone que la escritura se otorgar tan pronto sea posible importa no una condicin, sino
un plazo incierto, de modo que corresponde la fijacin prudencial por el juez.
Asimismo se ha declarado que corresponde la fijacin de un trmino prudencial cuando el boleto dispone que la escritura
se otorgar cuando se despachen los certificados administrativos o cuando lo permita la tramitacin ante la
Direccin Impositiva y el Banco Hipotecario y la demora resulte excesiva. A nuestro entender estos ltimos casos no
son supuestos de plazo incierto sino que son supuestos de plazo tcito, por lo que no corresponde la fijacin por el juez
sino su declaracin de que el plazo tcitamente convenido (que es el tiempo que normalmente requieren aquellas
diligencias) est cumplido. Segn ya lo hemos dicho, esta diferencia
no tiene inters si el actor slo pretende el cumplimiento;
pero s lo tiene si pretende interesarse o hacer jugar el pacto comisorio.

75

465.

La notificacin de la fecha designada para escriturar, en cuanto importa constitucin en mora, debe ser hecha
con antelacin prudente, porque los contratos deben cumplirse de buena fe; es ineficaz si fue hecha sorpresiva o
extemporneamente.
466.

i) Modo de estimar los daos.

Ante la negativa del vendedor a escriturar, el comprador tiene dos caminos:
- exigir la reparacin de los daos
- o pedir que la escritura sea otorgada por el juez.
Aun en esta ltima hiptesis, la obligacin se resolver en el pago de los daos, cuando la escrituracin se haya
hecho imposible. No hay desde luego cuestin acerca de que el culpable debe pagar todo el dao emergente
propiamente dicho, o sea, gastos de preparacin de la escritura frustrada, honorarios debidos al escribano,
comisin del intermediario, etc. El problema se hace ms delicado en lo que atae al lucro cesante. Sobre qu
bases se determina su monto?
^ Si lo que se demanda es la resolucin del contrato, los daos estn determinados por la diferencia entre el
precio fijado en el contrato y el valor que tena la cosa en el momento en que debi entregarse, adems de
las utilidades que pudo percibir el comprador en ese lapso, puesto que esa es la prdida sufrida por la
inejecucin de la obligacin a su debido tiempo (art. 519).
^ Si se opta por el cumplimiento y luego resulta imposible la escrituracin, la indemnizacin debe cubrir la
suma que se necesita para adquirir otra cosa igual, en el momento del vencimiento del plazo acordado en
la sentencia que orden escriturar, adems de la compensacin de las utilidades. Esta solucin se muestra
particularmente justa en pocas de inflacin crnica, como la que actualmente aqueja a la economa mundial,
porque efectivamente, ese es el perjuicio sufrido por el comprador, que empeado en un juicio por escrituracin
ha debido reservar el dinero necesario para hacer frente al precio; es decir, no puede invertirlo en otros valores
que sigan el curso de la inflacin y por tanto al terminar el juicio, necesitar ms dinero para comprar otra
propiedad equivalente.
Naturalmente, se trata de principios generales que no deben aplicarse en forma rgida, pues como ha dicho un
tribunal, siempre habr que tomar en cuenta las circunstancias del caso y particularmente los hechos comprobados,
el derecho que gobierna cada negocio jurdico y la buena o mala fe de las partes, pues en definitiva son los hechos los
que dan la ley a los contratantes y su ms ligera mutacin puede cambiar el derecho. stas son, en efecto, las
circunstancias que en la prctica tienen siempre en cuenta los tribunales.
Si el comprador ha revendido el bien y luego no consigue la escrituracin (por lo que, a su vez, no puede
cumplir), la indemnizacin de daos debe cubrir la diferencia de precios perdida, adems de la reparacin de
daos que deba pagar a su comprador en razn del incumplimiento.
Si se ha demandado por escrituracin y daos y perjuicios y la sentencia acoge la escrituracin, no constituye
dao indemnizable la demora en escriturar si no se prueba que efectivamente algn dao ha surgido de esa
demora; en otras palabras, la nueva demora no es de por s dao ni permite exigir intereses por ese perodo, sin
perjuicio de probar que ocasion reales daos.
Es claro que si la demora en iniciar la demanda es imputable al comprador, no puede beneficiarse ste con dicha
demora.
467.

Si estas soluciones no ofrecen dificultades cuando no se ha pactado sea, no ocurre lo mismo cuando la hay. Se
ha sostenido que en este caso, el lmite de la indemnizacin est fijado por el monto de la sea: tal sera la solucin
impuesta por el art. 1202. No compartimos ese punto de vista. Pensamos que la sea marca el monto de la
indemnizacin en caso de arrepentimiento de cualquiera de las partes; pero en el caso que tratamos, no ha mediado
arrepentimiento: el vendedor no ha manifestado su voluntad de dejar sin efecto el contrato, ni ha devuelto la sea
doblada. Por el contrario, ha resistido la accin, sosteniendo que no est obligado a escriturar. En este caso no juega
ya el lmite fijado por el monto de la sea:
a) porque no se trata de arrepentimiento;
b) porque cuando el vendedor se arrepiente, las relaciones entre las partes quedan fijadas claramente y desde el
principio; en cambio, si el vendedor resiste la accin del comprador sin devolver la sea doblada y pleitea tres(3) o
cuatro(4) aos, durante los cuales el comprador tiene que mantener inmovilizado su capital para hacer frente a la
compra en cualquier momento que el demandado se allane o se dicte sentencia obligando a hacerlo, el perjuicio que
se sufre no est ni con mucho compensado con la devolucin de la sea doblada;
c) porque la jurisprudencia tiene resuelto que el vendedor slo puede arrepentirse hasta el momento de la contestacin
de la demanda (vase n 317); y si se admitiera que durante el trmite del juicio (y aun despus de fallado, pero antes
del momento en que el juez cumple su sentencia que ordena la escrituracin) pudiera el vendedor venderlo a un
tercero sin otra responsabilidad frente al comprador primitivo que la devolucin de la sea doblada, se habra
reconocido implcitamente la posibilidad de arrepentirse despus de contestada la demanda.
Si esta solucin no ofrece, a nuestro criterio, dudas cuando se ha reclamado la escrituracin y la sentencia que la
ordena no puede cumplirse, en cambio es algo ms discutible cuando el comprador demanda derechamente los daos
y perjuicios sin reclamar escrituracin. Pensamos, empero, que tampoco aqu la sea doblada marca el lmite de la
indemnizacin. Si el vendedor quisiera limitar a ese monto su responsabilidad, todava podra, al contestar la demanda,
manifestarse arrepentido, depositando aquella suma. Pero si sigue el juicio adelante sin arrepentirse y sosteniendo que no
est obligado ni a escriturar ni a pagar daos, entonces debe fijarse el monto de stos de acuerdo con los principios que
hemos sealado anteriormente. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio del derecho del comprador a reclamar la sea
doblada, si optare por esa va.
468.

En caso de que la venta se resuelva por culpa de los compradores, los vendedores tendrn derecho, adems de
la sea, a la utilidad frustrada que se calcular teniendo en cuenta la ganancia que durante todo el tiempo perdido se
hubiera podido lograr alquilando la cosa (alquileres menos impuestos y otros gastos).
468 bis.

Bien entendido que la sea juega cuando no se prueba un perjuicio mayor; en otras palabras, la parte que
reclama la indemnizacin puede optar entre la sea o los daos mayores que pueda probar.
469.

j) Concurso o quiebra del vendedor antes de la escritura.

76

Una cuestin que haba dividido a nuestra jurisprudencia era: la de si cayendo en concurso o quiebra el vendedor
despus de firmar el boleto y antes de la escritura, la masa est obligada o no a otorgar la ltima.
La cuestin tena particular relevancia en relacin a la propiedad horizontal; el mecanismo administrativo para
obtener los certificados previos a la escrituracin es moroso y suelen pasar meses y a veces aos para que el
escribano pueda ponerse en condiciones de redactar la escritura; en ese tiempo, el comprador ha pagado buena
parte del precio o quiz la totalidad y con frecuencia ha sido puesto en posesin de su departamento. Si durante ese
lapso, el vendedor cae en falencia, en qu situacin queda el comprador?
La Cmara Comercial de la Capital haba resuelto la cuestin en el sentido de que el comprador no tena derecho a
reclamar la escrituracin, porque l no es sino un acreedor del concurso, de modo que para no afectar la igualdad de
tratamiento de todos los acreedores, la obligacin debe transformarse en su equivalente de dar suma de dinero y entrar a
concurrir con los dems acreedores en un pie de igualdad.
En cambio, la Cmara Civil de la Capital haba resuelto el problema en sentido de que el comprador tena derecho a
reclamar del concurso la escrituracin. Ante todo, porque las obligaciones de hacer deben cumplirse en especie y el
concurso no puede estar en condiciones distintas del deudor, que debe cumplir en esa forma. Pero por encima de esta
consideracin de lgica jurdica, est la evidente conveniencia prctica y econmica de esta solucin. La crisis de la
vivienda dio lugar a que especuladores dotados de poco capital y mucha audacia, se lanzaran a construir grandes edificios,
contando con el dinero de los futuros propietarios. A veces, la prevista presentacin en concurso o quiebra ha sido la ltima
etapa de la maniobra y el modo de no pagar deudas; entre tanto, los adquirentes quedaban despojados de su dinero y, lo que
es peor, de su vivienda. En vano se objetar que los acreedores deben procurarse las informaciones y seguridades del caso
para evitar contratos con promotores irresponsables. La crisis de la vivienda obliga a comprar lo que haya y en las
condiciones que se exijan. Los contratos de compraventa en propiedad horizontal eran verdaderos contratos de adhesin en
los que hasta la sancin de la ley 19.724 (llamada de prehorizontalidad), todas las garantas son previstas en favor del
vendedor.
Aun dentro de los fallos que sostenan esta tendencia, algunos consideraban oponible el boleto de compraventa al concurso
slo en caso de que se hubiera entregado la posesin al comprador, en tanto que otros no exigan este requisito.
La ley 17.711 <> ha concluido con la polmica al disponer en el nuevo art. 1185 bis que: "Los boletos de
compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, sern oponibles al concurso o quiebra del
vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se
otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio."
Es la buena solucin. La nica exigencia legal es que se haya pagado el 25% del precio, lo que resulta razonable. En
cambio, no se exige que el comprador haya entrado en posesin del inmueble.
469 bis.

Advirtase que el art. 1185 bis exige buena fe en el comprador. En nuestro caso, la mala fe consiste no
solamente en la connivencia con el vendedor para defraudar a sus acreedores, sino tambin en el simple
conocimiento de que el vendedor se encuentra en estado de cesacin de pagos (art. 119 <>, ley 24.522).
La oponibilidad del boleto a la masa del concurso civil o comercial del deudor, plantea un problema importante:
es necesario que el boleto de compraventa tenga fecha cierta anterior a la quiebra (o al perodo de sospecha, si se
prueba que el comprador conoca la cesacin de pagos)?
La cuestin est discutida. Conforme con una primera opinin, debe exigirse la fecha cierta porque ste es un requisito de
carcter general, indispensable para que un documento privado pueda oponerse a terceros. Pero prevalece la opinin de
que la fecha cierta no es necesaria en este supuesto.
- En primer lugar, porque el art. 1185 bis establece los requisitos para que el boleto de compraventa pueda hacerse
valer contra la masa y entre esos requisitos no figura la fecha cierta;
- en segundo trmino, porque de exigirle el requisito de la fecha cierta se perdera en buena medida el propsito tuitivo
de la norma.
Pero para poner coto a las maniobras destinadas a burlar los derechos de los restantes acreedores, debe, a nuestro
juicio, servir como presuncin de mala fe del adquirente, la circunstancia de que el contrato no haya sido sellado
antes del perodo de sospecha. De esta manera, las dos posiciones contrarias se acercan mucho, pues no hay que olvidar
que una jurisprudencia (es verdad, no pacfica) ha decidido que el sello puesto sobre el estampillado del contrato por la
Direccin General Impositiva le confiere fecha cierta (vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 943
y jurisprudencia all citada). De cualquier manera, es indudable que si se hubiera entregado la posesin del inmueble antes
de la quiebra (o, en su caso, del perodo de sospecha, si se prueba que ste era conocido por el comprador), no cabe duda de
que la exigencia de la fecha cierta carecera de todo sentido. Porque en definitiva, de lo que se trata no es de probar la
existencia de un boleto sino de un contrato de compraventa. La entrega de la posesin brinda un elemento de prueba de la
buena fe de importancia decisiva.
469 ter.

Qu ocurre si el vendedor fallido ha entregado la posesin pero el comprador todava no ha satisfecho el

25% del precio? Una aplicacin literal del art. 1185 bis conducira a considerar inoponible el boleto a la masa y, en efecto,
en este sentido se han pronunciado algunos tribunales. Pero la ley 17.711 <> ha agregado al art. 2355 un prrafo segn el
cual se considera legtima la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa, la derogacin de la ley
19.551 y su sustitucin por la ley 24.522 <> no alcanza al agregado al art. 2355 incorporado definitivamente al Cdigo
Civil. Si, pues, el adquirente es poseedor legtimo, es claro que la masa carece de accin para privarlo de la posesin.
En suma, pensamos que el adquirente por boleto de compraventa tiene derecho a oponerlo a la masa y, por
consiguiente, a exigir la escrituracin si ha recibido la posesin del inmueble, o si, la haya o no recibido, ha pagado
el 25% del precio.
Reiteramos que siempre ser necesaria la buena fe del comprador y que esa buena fe se presume, segn un sano
principio jurdico.
469 quater.

Se ha sostenido que el derecho del comprador por boleto es incluso oponible al acreedor hipotecario posterior al
boleto. Por ms que simpaticemos con la situacin del comprador de una vivienda, no creemos que pueda llegarse a tal
conclusin sin arrojar incertidumbre sobre el derecho y la preferencia del acreedor hipotecario y con ello poner en peligro la
confianza en una de las ms importantes fuentes de crdito. Slo sera posible tal solucin si el boleto se inscribe en el
Registro de la Propiedad.
470.

k) La citacin por el escribano para escriturar, importa constitucin en mora?

77

Hasta la sancin de la ley 17.711 <>, sta era una de las cuestiones clsicas que dividan nuestra jurisprudencia. Hoy ha
perdido casi todo su inters porque el nuevo art. 509 establece la mora automtica en las obligaciones a plazo. Ya no es
dudoso que basta la citacin del escribano para colocar en mora al incumplidor desde que la interpelacin de la
parte contratante es innecesaria.
Art. 509.- En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber
interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de
fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligacin.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.

Slo quedara como campo en el que mantiene su vigencia aquella polmica, el caso de plazo tcito, en el cual la
interpelacin es imprescindible. Pero hay que decir que este supuesto es excepcional: en los boletos de compraventa
es de rigor fijar el plazo de escrituracin, as es que apenas se concibe que pueda haberse incurrido en tal omisin.
No obstante ello, puesto que la posibilidad existe, conviene recordar los trminos en que la polmica se plante.
- Algunos fallos decidieron que la citacin por el escribano no importa interpelacin, porque l no es mandatario de las
partes y, por lo tanto, no puede llevar a cabo en su nombre el requerimiento, que es un acto propio de los contratantes.
- Otros fallos se decidieron por la solucin contraria, argumentando que si el escribano ha recibido de las partes el
encargo de hacer la escritura, si est procediendo por su orden y siguiendo sus instrucciones, no cabe duda de
que se encuentra en ejercicio de un mandato tcito para citar para la celebracin del acto. sta es, sin duda, la
solucin preferible. Entre personas de buena fe, no es habitual la interpelacin directa: basta con la citacin del
escribano para que comprador y vendedor concurran a celebrar el acto. Slo los contratantes maliciosos echan mano
del argumento leguleyo (que aplica el derecho sin rigor, desenfrenadamente) de que la citacin del escribano no importa
requerimiento. Tal conducta no debe merecer la aprobacin de los tribunales. Y, desde luego, ninguna duda puede
caber si en el boleto las partes se han obligado a concurrir a la citacin del escribano, pues en tal caso hay un
otorgamiento de mandato para que ste interpele a nombre de los contratantes.
471.

l) Prescripcin.
La accin para reclamar la escritura prescribe en el plazo general (de 10 aos) establecido en el art. 4023.
Constituyen actos interruptivos de la prescripcin
- la entrega de la posesin al comprador
- y el pago por ste de los impuestos ya que al admitirlo el vendedor est reconociendo el derecho del comprador.
Y por ello mismo, la posesin tomada unilateralmente por el comprador, sin que el vendedor le hubiera hecho entrega de
ella, no interrumpe la prescripcin.
La accin por escrituracin es imprescriptible cuando se trata de una venta en remate judicial y media pago total del
precio y entrega de la posesin. Como con el cumplimiento de esos recaudos basta para la transferencia del dominio, la
escritura no es otra cosa que una mera formalidad que en cualquier tiempo puede ser exigida por el comprador.
Se ha resuelto que tambin es imprescriptible la accin de escrituracin en las ventas particulares cuando ha
mediado pago total del precio y entrega de la posesin. En realidad debe bastar la entrega de la posesin, porque
este hecho obra como reconocimiento tcito del derecho del comprador y por tanto, como hecho continuamente
interruptivo de la prescripcin.
La entrega de la posesin debe ser efectiva; no basta que el boleto diga que se entrega la posesin si de la prueba
resulta que no fue as.
471 bis.

m) Para demandar por escrituracin no es necesario consignar judicialmente el saldo del precio.
Es improcedente la exceptio non adimpleti contractus (excepcin de contrato no cumplido) contra el comprador que demanda
por escrituracin, pues el solo hecho de exigir de la otra parte el cumplimiento de sus obligaciones (en el caso, de
escriturar) significa que est dispuesto y ofrece cumplir con las propias (v. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. II, n
1292).
472.

CLUSULAS USUALES: COMO SEA Y A CUENTA DE PRECIO, TTULOS PERFECTOS.

Es casi invariable la costumbre de que el comprador entregue al vendedor, en el momento de firmar el boleto, una
suma de dinero, ya sea `como sea, o `como sea y a cuenta de precio o simplemente `a cuenta de precio. Hemos
estudiado en otro lugar el significado de estas estipulaciones (vase n 320).
Tambin es usual la clusula por la cual se prometen ttulos perfectos; remitimos sobre el punto a lo dicho en los nros.
269 a 271.
473.

BOLETOS OTORGADOS POR EL HEREDERO APARENTE.

El boleto de venta de un inmueble suscripto por el heredero aparente, no obliga al heredero real a otorgar la
escritura traslativa de dominio. Remitimos al estudio que sobre esta cuestin hacemos en otro lugar (Tratado de Derecho
Civil, Sucesiones, t. I, n 497).
DOBLES BOLETOS.
A veces las partes firman dos boletos referidos al mismo inmueble. El principio es que el posterior deja sin efecto el
anterior en todo lo que lo contradice. En efecto, el supuesto se da cuando las partes quieren modificar lo antes
acordado.
Pero hay un caso bastante frecuente en que no siempre se da esa intencin.
El Instituto Nacional de Previsin para dar sus prstamos para la adquisicin de vivienda, exige que el boleto se
haga en formularios impresos del Instituto. Suscripto el 1er boleto, el vendedor, para facilitarle al comprador la
operacin, admite firmar el 2 en el formulario del Instituto. Si ste contiene clusulas que contradicen el
anterior, habr que reconocer que ha mediado modificacin, no obstante
- que ella est inspirada en favorecer los intereses del comprador
473 bis.

78

- y que no siempre se haya tenido verdadera intencin de modificar lo pactado.

Pero si los dos boletos se han otorgado en la misma fecha, uno en formulario impreso del Instituto y otro a
mquina o manuscrito, deben prevalecer las constancias de ste ltimo, pues aqu la partes no se han limitado a
firmar un formulario, sino a redactar conscientemente todo el instrumento, lo que indica que es ste el que expresa su
verdadera voluntad.

B. BOLETOS PROVISORIOS DE COMPRAVENTA

474.

NATURALEZA Y EFECTOS.
Es frecuente que la compraventa se instrumente en un boleto que las partes llaman provisorio, agregndose que el
definitivo se otorgar en un plazo generalmente no mayor de 10 o 15 das. Tiene este acuerdo el mismo carcter
jurdico que el boleto definitivo? Cules son los derechos de las partes?
Son stas las cuestiones que han dado lugar a soluciones divergentes en los pocos casos resueltos por los tribunales:
a) Segn una primera opinin, estos boletos provisorios seran un simple proyecto de contrato, que hasta la firma del
boleto definitivo permiten a cualquiera de las partes arrepentirse sin lugar a indemnizacin alguna, salvo que lo
contrario resultare de los trminos claros del contrato; cuando ms podra dar lugar dicho arrepentimiento a una
responsabilidad extracontractual derivada de la negativa sin motivo valedero a la conclusin del contrato y que se
limitar al inters negativo.
b) De acuerdo con una segunda tesis, el boleto provisorio slo da lugar a una accin para reclamar el otorgamiento del
definitivo y recin entonces podr demandarse la escrituracin.
Dentro de este orden de ideas se ha sostenido que el boleto provisorio slo brinda accin si es ejercida dentro del
plazo fijado en l; este plazo tendra carcter esencial, es decir, lleva consigo la advertencia de que la obligacin debe
cumplirse en la poca indicada, excluyndose la posibilidad de que pueda realizarse despus, a no ser que luego las
partes convengan, no obstante el vencimiento del plazo, realizar el negocio jurdico proyectado; en definitiva se
tratara de un contrato en virtud del cual el interesado en adquirir un bien, entrega como sea cierta suma de dinero a
otro que pretende vender ese bien a cambio de que el ltimo lo mantenga a disposicin del primero durante un lapso
determinado.
c) Finalmente, se sostiene que la calificacin de provisorio contenida en el boleto no obsta (impide) a que la
compraventa deba considerarse concluida y definitiva, siempre que estn reunidos los requisitos de precio y
cosa determinada.
Por nuestra parte adherimos a esta ltima solucin. Puesto que el acuerdo se ha prestado en los trminos del art.
1137 y desde que estn reunidos los elementos esenciales de la compraventa (precio, cosa y consenso), la
compraventa est concluida.
Art. 1137.- Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus
derechos.

La tesis que obliga al comprador a demandar primero el otorgamiento del boleto definitivo para luego demandar la
escrituracin, implica un doble juicio intil y antieconmico. Tampoco creemos posible interpretar la calificacin de
provisorio como el reconocimiento recproco del derecho de arrepentirse antes de la firma del boleto definitivo; lo cierto es
que cuando tales boletos se suscriben, las partes entienden obligarse definitivamente, entienden comprar y vender, como
que estn de acuerdo sobre todas las condiciones del contrato. PUIG BRUTAU llama la atencin sobre las dificultades de la
calificacin de ciertas situaciones jurdicas por medio de conceptos inadecuados; en verdad las partes no pretenden
diferenciar figuras jurdicas sino que tratan de referirse a ciertos resultados prcticos que les interesan y la misin del juez
es calificar la materia litigiosa en atencin a los resultados prcticos verdaderamente queridos por las partes. Pensamos,
por tanto, que el boleto provisorio permite exigir directamente la escrituracin, a menos que las partes hayan
atribuido expresamente a esa clusula el carcter de condicin resolutoria; puede haber para ello serias razones, tal
como sera, por ejemplo, la lgica exigencia del vendedor de obtener un refuerzo de sea, cuando en el momento de
suscribir el acuerdo, el comprador no haya estado en condiciones de satisfacer la cantidad habitual en estas operaciones. En
tal caso, habr que estar, naturalmente, a lo que resulta de la voluntad as manifestada. En la prctica, sin embargo, es poco
usual atribuirle ese carcter y los boletos provisorios se suelen limitar a expresar que el definitivo se otorgar en un plazo
dado.

ESCRITURA PBLICA
1254.

CONCEPTO

a) Introduccin
Hasta ahora hemos referido nuestro anlisis a los elementos generales propios de todos, o la gran mayora de instrumentos
pblicos. En muchos casos hemos dado como ejemplos situaciones propias de las escrituras pblicas. Esto es as porque
esta categora las escrituras pblicas constituye la especie ms difundida y reglada del gnero "instrumento
pblico".
En cuanto especie de un gnero, adems de los requisitos propios que trataremos en los apartados siguientes, las
escrituras pblicas deben cumplir con los requisitos exigidos para el gnero "instrumento pblico".
b) Metodologa de la exposicin
De aqu en ms, habremos de circunscribir nuestro estudio a la especie escrituras pblicas; para concluir el captulo con el
anlisis del rgimen legal del notariado.
c) Concepto

79

Escritura pblica es aquella especie de instrumento pblico labrado generalmente por un escribano, u otro
funcionario autorizado para ello (Juez de Paz del lugar, diplomticos y cnsules del pas en el extranjero), en su libro
de protocolo, cumpliendo los requisitos que exigen los arts. 998 y subs. del Cd. Civ.
No es entonces su contenido lo que diferencia a las escrituras pblicas del resto de los instrumentos de similar
naturaleza, sino el estar labradas por un escribano.
1255.

ESCRIBANO O FUNCIONARIO AUTORIZADO

a) Escribano
Escribano pblico, notario o fedatario es aquel profesional del Derecho que, adems de poseer su ttulo universitario
de escribano, ha sido designado por el Estado como oficial pblico, confirindole la titularidad de un registro.
- Si l es directamente responsable ante el Estado de la conservacin y utilizacin del registro, se lo conoce como
escribano "de registro" o "con registro".
- Por el contrario, si slo est autorizado a utilizar un registro del que es directamente responsable otro escribano,
se lo denomina "escribano adscripto".
Sin embargo, el art. 997 reza: "Las escrituras pblicas slo pueden ser hechas por escribanos pblicos, o por los
funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones". Ello requiere una explicacin.
b) Otros funcionarios
Quines son estos "otros funcionarios"?
Si entendemos que "las mismas funciones" es un concepto referido a la actividad fedante es decir, de dar fe consignando lo
instrumentado en un protocolo deben mencionarse a los jueces de paz.
No ha de confundirse a estos funcionarios con los jueces miembros del Poder Judicial, nacional o provincial. Los jueces de
paz a que aludimos no tienen facultad decisoria, ni imperium, es decir, el poder de imponer sus decisiones acudiendo a la
fuerza pblica. Son, en sntesis, funcionarios que pueden autorizar este tipo de documentos en los supuestos que no existan
escribanos en el lugar. A ellos se refieren los arts. 1223 y 3655. No obstante, debe admitirse que hoy resulta sumamente
improbable que en algn lugar o pueblo existan jueces de paz y no haya escribano,
- sea que tenga su registro en esa localidad
- o que est autorizado para desempear all su funcin;
por eso es que la ley 17.711, cuando reform el art. 1810 del Cdigo Civil, elimin de su texto la referencia a estos
funcionarios.
Otros funcionarios de los comprendidos en el art. 997 son los del Servicio Exterior de la Nacin (art. 20, incs. c y d,
ley 20.597).
1256.

EL PROTOCOLO

a) Texto legal
Una formalidad especfica de las escrituras pblicas incumplida la cual son invlidas consiste en que sean hechas
en el libro de protocolo, o de registro.
El art. 998, reformado por la ley 9151, expresa: "Las escrituras pblicas deben ser hechas en el libro de registros que
estar numerado, rubricado o sellado, segn las leyes en vigor. Las escrituras que no estn en el protocolo no tienen
valor alguno".
La misma norma, en su redaccin anterior a la ley mencionada, exiga lo que ahora resulta un anacronismo: que fuera el
mismo escribano quien redactara de su puo y letra las escrituras, que hoy son escritas en mquinas de escribir y por
personal de la escribana.
Pese a la sancin de nulidad para los instrumentos notariales que no estn agregados al protocolo, existen otros
expedidos por los escribanos que no necesitan ser protocolizados. Es el caso de las certificaciones de firma, de los que
se toma razn en el denominado "libro de requerimientos".
b) Qu es el "libro de registro" o "protocolo"
Sintticamente, el libro de registro, o protocolo, es un conjunto de folios de papel de tamao oficio, timbrados, o
timbrados y rubricados, que, en cuadernillos de diez(10) ejemplares, el notario adquiere en el Colegio de Escribanos,
y sobre los cuales redactar las escrituras matrices.
c) Reglas sobre ese libro
Las disposiciones sobre el protocolo surgen de la ley 12.990 (Rgimen del notariado) y del decreto 26.655/51 (Reglamento
notarial). Debe destacarse que estas disposiciones son locales, es decir, que tienen vigencia exclusiva en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires; a su vez cada provincia tiene normas reguladoras de la profesin notarial. De todos
modos, los principios que informan a la legislacin local son similares; por ello aqu se har el anlisis sobre la base de la
ley 12.990 (Rgimen del notariado C.A.B.A) y otras normas nacionales.
De la ley sealada resulta que:
- los escribanos deben adquirir en el Colegio de Escribanos pliegos de papel sellado denominados "sellos notariales
de protocolo" (Res. DGI 1146/1952) en cuadernillos de a cinco(5) folios, los que deben estar numerados (con letras
y nmeros) en forma correlativa (Acordada CNCiv. 1/6/1913) y estar rubricados por el Colegio referido (art. 56, dec.
26.655/51).
- La rbrica en los folios notariales es el estampado de una firma reproducida por medios mecnicos. En la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, se cumple con este requisito indicando junto al nmero del folio el estar rubricado,
aunque en realidad no est impresa firma alguna.
- A medida que el escribano va utilizando el papel sellado los va foliando en la parte superior derecha, es decir, los va
numerando en forma correlativa. Estas hojas luego sern las pginas del protocolo. Vale decir que cada ao se
comienza una nueva foliatura. A su vez las escrituras no slo los folios se numeran en forma correlativa (Acordada
CCiv. de la Cap. 1/6/1931).

80

Las escrituras matrices que forman el protocolo pueden estar escritas en forma manuscrita o a mquina, como lo
autoriz para la Capital Federal el Tribunal de Superintendencia del Notariado en su resolucin del 2/8/1950. Se
utiliza tinta negra (proviene del derogado art. 204, ley 1893) para el texto y las firmas, estando prohibido en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires la suscripcin por medio de bolgrafo.
- Cuando se inaugura el ao se labra un acta o nota de apertura, y el 31 de diciembre una de cierre en la que consta
las fojas utilizadas, y la cantidad de escrituras, incorporndosele un ndice. Tambin se cierra el protocolo adems
del cierre anual cuando renuncia el escribano titular de ese registro, fallece, es suspendido o declarado incapaz.
Como se advierte, el libro de protocolo no es en verdad un "libro", sino un conjunto de folios ordenados en forma
correlativa. Sin embargo, al concluir el ao, se hace encuadernar en media pasta.
El escribano slo es custodio del libro de protocolo, ya que su propiedad pertenece al Estado (art. 17, ley 12.990). Ese
deber de custodiar el protocolo se extiende al trmino de ocho(8) aos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, durante los
cuales est en poder del notario. Este plazo vara segn la jurisdiccin. Vencido el mismo, en el mbito de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, los protocolos son trasladados al Colegio de Escribanos, donde funciona el Archivo de
Protocolos Notariales. Es, entonces, el Colegio quien expide testimonios o certificados de lo existente en los protocolos que
all estn archivados.
1257.

LA ESCRITURA MATRIZ

a) Concepto
Se denomina escritura matriz a la escritura original, es decir, aquella con la que se va formando el protocolo.
b) Denominacin
La denominacin de matriz se utiliza para diferenciarla de las copias y para significar que de su existencia y validez
dependen la existencia y validez de esas copias.
c) Requisitos. Clasificacin
Adems de los requisitos de validez propios de los instrumentos pblicos como ya hemos sealado esta especie tiene
otras exigencias propias. Algunas son necesarias para su validez; otras, por el contrario, slo para evitar la
responsabilidad del escribano.
A los recaudos de validez se refieren los arts. 998, 1001, 1004 y 1005.
Los segundos son considerados por la ltima parte del art. 1004, que en lo pertinente expresa: "[] La inobservancia de
las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios pblicos, pueden ser penados por sus
omisiones con una multa que no pase de pesos 300". Debe sealarse que el monto data de la fecha de sancin de la ley
15.875, y no ha sido modificado.
1258.

REQUISITOS. ANLISIS
Pasamos a enunciar someramente los principales requisitos exigidos en forma especifica para las escrituras
pblicas, indicando en cada caso si su omisin acarrea o no la nulidad del instrumento. Los restantes ya los hemos
visto en el punto anterior (en particular, lo referido a los sellos de actuacin notarial y a la tinta).
a) Deben efectuarse en el protocolo
Este requisito, al que ya nos hemos referido, resulta del art. 998. Esta norma establece que las escrituras que no estn en
el protocolo no tienen valor alguno.
b) Deben estar ordenadas en forma cronolgica
El art. 1005 establece que: "Es nula la escritura que no se halle en la pgina del protocolo donde segn el orden
cronolgico deba ser hecha". Este precepto tiende a evitar que puedan intercalarse escrituras. Recurdese que adems de
las escrituras tambin los folios estn numerados.
En algunos supuestos, como en los protestos de pagars o letras de cambio, o en los testamentos, suele consignarse la
hora, lo que tambin debe ser tenido en cuenta a efectos de ordenar las escrituras por orden cronolgico.
La incorporacin en orden no cronolgico acarrea la nulidad. As, sera nula la escritura nmero cuarenta y cinco (45)
de fecha 19 de octubre, que est glosada (incorporada) al protocolo despus de la escritura nmero cuarenta y seis (46) del da
25 del mismo mes.
c) Deben estar escritas en idioma nacional
Segn lo requiere el art. 999, lo que trataremos especialmente infra, n 1259 de este captulo.
d) Deben consignar el lugar y fecha de su otorgamiento
El art. 1001 establece que: deben mencionar el lugar, da, mes y ao en que fuesen firmadas.
- En cuanto al lugar basta con sealar la ciudad o localidad que determine la jurisdiccin del escribano: "En la
ciudad de Crdoba [...]". Puede consignarse tambin si el acto se celebra en la escribana o en otro lugar
incluso en el domicilio del otorgante, lo cual es frecuente en el caso de testamentos, pero es innecesario. No
seria invlida la escritura que exprese que se otorg en el domicilio del otorgante, aunque en realidad, se haya
celebrado en la escribana, porque la exigencia de citar el lugar de celebracin es al solo efecto de establecer la
jurisdiccin del escribano y, en todo caso, la ley aplicable (por ej., por razones tributarias), lo que no vara dentro de
la misma jurisdiccin.
- Como el mismo artculo lo indica, las escrituras pblicas pueden firmarse en cualquier da, aun en los feriados.
Este principio se excepciona tratndose de escrituras de protesto de letras de cambio y pagars, que deben
realizarse en das hbiles (art. 48, dec.-ley 5965/1963).
El art. 1004 sanciona con nulidad a la escritura que no contiene estos datos, lo cual se justifica plenamente en razn de
que sin ellos no puede verificarse:
- ni la competencia en razn del territorio del escribano actuante (art. 980);

81

ni establecerse la ley aplicable;

ni la capacidad del notario ya que podra constatarse si l estaba habilitado para hacerlo, verbigracia, por no haber
sido designado todava, o por estar suspendido o removido;
- ni se podra glosar la escritura matriz en el lugar en que cronolgicamente le correspondiese en el protocolo (por
carecer de fecha);
- ni establecerse la capacidad de los otorgantes, o su estado civil, o lisa y llanamente si eran o no titulares del
derecho del que disponen.
Si la fecha es incompleta, debe estudiarse cada caso en particular.
Muy difcilmente pueda admitirse una escritura carente de indicacin del ao en que fue otorgada.
Por el contrario, no habra mayor inconveniente en mantener la validez de otra escritura glosada entre dos que
tienen igual fecha, de lo que puede inferirse que la que est en el medio tambin la tiene.
e) Nombre de las partes
Si bien slo se exige bajo pena de nulidad que se exprese el nombre de las partes (art. 1004), el art. 1001 requiere
que los otorgantes del acto sean individualizados no slo por su nombre y apellido, sino tambin, por su mayora de
edad, estado civil, domicilio y vecindad.
El nombre debe consignarse completo, es decir, con todos los que figura el otorgante en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas, sin usar abreviaturas. No es suficiente el uso de un seudnimo, por ms
difundido que sea, ya que no sustituye al nombre, ni tiene aplicacin en todos los mbitos de la vida de relacin de un
sujeto, sino nicamente en aquel para el cual fue creado, el ambiente artstico (v. supra, n 665).
Si en la mencin del nombre y el apellido se cometi algn error, debe subsanarse por va judicial o notarial,
siempre que la persona no obstante el error resulte individualizada ya que de lo contrario la escritura sera
nula. La nueva escritura que se denomina escritura rectificatoria, debe ser concordada con la escritura matriz, de
suerte que si se consulta sta, se advierta que existe la rectificatoria.
Si es por va judicial se realiza por medio de una informacin sumaria, o sea, un procedimiento no contencioso.
En todos los casos sea por va notarial o judicial en que se pretenda rectificar una escritura que contenga actos
de disposicin sobre un inmueble debe solicitarse un informe de dominio al Registro de la Propiedad Inmueble, y
de inhibiciones del disponente (Acordada CCiv. de la Cap., 7/12/1932).
f) Capacidad de los otorgantes
La exigencia de mencionar si el otorgante del acto jurdico de que se trate es mayor de edad o no, se justifica desde
que, en algunos supuestos, los menores emancipados se encuentran limitados en su capacidad (arts. 134 y 135). Este
recaudo se conoce como "juicio de capacidad", que es aquel que realiza el notario al utilizar como frmulas las
expresiones "capaces", o "hbiles". En realidad slo es una verificacin de legalidad meramente formal referida tanto a la
capacidad de hecho, cuanto a la de derecho.
En caso de existir error, no responde el escribano, ya que ste slo se limita a consignar lo que las partes le
manifiestan sobre su capacidad.
g) Estado civil
El estado civil, es decir, la calidad de soltero, casado, divorciado o viudo, debe expresarse en aquellas escrituras que
instrumenten actos jurdicos en los que se disponga de derechos patrimoniales cuya existencia o alcance se vea
condicionada por el vnculo matrimonial. En algunos supuestos, tambin se consigna con quin es el vnculo, es decir,
el nombre del cnyuge, o de quien lo fue. Debe sealarse que si bien el escribano da "fe de conocimiento", ella no se
extiende al estado civil de los otorgantes, pues es declarado por stos (v. infra, n 1262).
La profesin, oficio u ocupacin del titular del acto no configura un dato que est comprendido dentro del estado civil.
Es relativamente frecuente que por pudor social en algunas situaciones se tergiverse por los otorgantes el estado
civil, lo cual puede subsanarse sencillamente por medio de una escritura rectificatoria en los trminos referidos para el
requisito del nombre.
h) Domicilio
El requisito del domicilio se satisface indicando la localidad del domicilio real o legal, aunque tambin pueden
consignarse la calle y el nmero. Este recaudo, as como el de vecindad, se vincula con la necesidad de que el escribano
otorgue la fe de conocimiento, o en su caso requiera la presencia de testigos que conozcan al otorgante, conforme a lo que
prev el art. 1002.
Debe recordarse que nada impide que una persona domiciliada en una jurisdiccin celebre una escritura pblica en
otra diferente, disponiendo de un bien ubicado en una de ellas o en una tercera.
i) Debe darse fe de conocimiento de los otorgantes
El art. 1001 establece que: el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes del acto. Si no los conoce, el notario
puede requerir la presencia de dos testigos que l conozca y que justifiquen la identidad de las partes. Recae sobre
los otorgantes el proporcionar los testigos si fueren requeridos por el escribano.
Este requisito se suele satisfacer con la utilizacin de la frmula "de mi conocimiento", o en su defecto, por el uso de
testigos como se mencion (v. sobre la fe de conocimiento infra, n 1262).
j) Debe consignar el objeto del acto instrumentado
Tal como lo dispone el art. 1001, esta exigencia no requiere mayor explicacin. Basta con sealar que el objeto
constituye la razn de ser del acto (hacer una donacin o concluir una compraventa).
k) Concluido el acto debe leerse la escritura a las partes
Est as previsto en el art. 1001; en caso de omitirse no es causal de nulidad, excepcin hecha del otorgamiento de
testamento por acto notarial (art. 3658). En los dems supuestos, no est comprometida la validez del acto, sino
meramente la responsabilidad profesional del escribano.

82

Este requisito viene a revestir manifiesta importancia en el caso de que alguno de los celebrantes fuese ciego. Si
alguna de las partes fuese sorda, deber leerla por sus propios medios.
Aunque el Cdigo se refiere a la lectura por el escribano, debe entenderse satisfecha la norma si se procede a la lectura
por un dependiente suyo.
l) Todas las cantidades deben escribirse con letras y no con nmeros
El art. 1001 se refiere exclusivamente a las cantidades que se entreguen en presencia del escribano, pero la costumbre ha
impuesto que toda cifra se consigne en letras para evitar los riesgos de adulteraciones y errores.
La omisin de este uso no acarrea la nulidad del acto, toda vez que no est mencionado en el art. 1004.
m) Deben salvarse los errores de escritura
Es decir, las enmendaduras, testaduras, interlineados y sobrerraspados. Siempre antes de las firmas y de puo y letra
del escribano, como lo exige el art. 1001 a partir de la modificacin de la ley 9151, como un medio de asegurar la
efectiva participacin del notario en el acto.
Si existe algn error material que no ha sido debidamente salvado, la escritura no es nula, pero s anulable conforme
resulta del art. 989.
n) Debe firmarse por todos los intervinientes y el escribano
La expresin "interesados", que utiliza el art. 1001, debe comprenderse como referida a todos los intervinientes en la
escritura, o si se quiere, a todos los interesados en el acto notarial, no en el acto jurdico, ya que no estaran interesados
en el acto jurdico los testigos si los hubiere y sin embargo, deben firmar las escrituras.
Es una aplicacin del principio general establecido para los instrumentos pblicos por el art. 988.
No es necesario firmar todas las fojas, ya que la unidad est dada por la actividad del escribano.
1259.

IDIOMA

a) Regla general
Cualquier extranjero habitante o no de la Repblica (marinero, turista, inmigrante) puede otorgar actos por instrumento
pblico. La dificultad se presenta cuando ambos otorgantes, o uno de ellos, no entiende el castellano.
El art. 999 del Cdigo exige que las escrituras sean redactadas en idioma nacional, es decir, en castellano, por ser
ste el idioma oficial, aunque nuestro texto constitucional no lo indique expresamente.
No obsta a ello la utilizacin de vocablos indgenas, argentinismos, o palabras extranjeras no aceptadas por la
R.A.E., siempre que sean de comprensin unvoca y generalizada. En este supuesto la escritura no es nula.
b) Escritura redactada en idioma extranjero
Si toda la escritura o partes relevantes de sta son redactadas en idioma extranjero se presenta el problema de su
validez. Siempre que los otorgantes conozcan el idioma utilizado la escritura mantendr su validez, ya que esta
sancin no est prevista expresamente para este supuesto en la 1 parte del art. 1004 (conf. Machado, Spota, Borda).
Quienes afirman la nulidad de la escritura, en este supuesto, lo hacen a partir de la norma general del art. 986 referido a los
instrumentos pblicos.
Nos inclinamos por la primera postura desde que la concurrencia de la sancin de nulidad siempre debe interpretarse
restrictivamente, a la par que deben aplicarse con carcter prioritario las normas especficas de la especie, antes que las
comunes del gnero. Debe entenderse que esto es sin perjuicio de responsabilizar profesionalmente al escribano.
c) Otorgantes que no conocen el idioma nacional
Si las partes formales (los otorgantes) no hablan el idioma nacional, es decir, si no lo entienden, debe redactarse una
"minuta" en el idioma que conociesen, que debern firmar ante el notario, o si fue redactada con anterioridad,
reconocer su firma ante el mismo.
"Minuta" es un documento privado que contiene slo la sntesis o resumen del acto que se pretende celebrar.
Puede ocurrir que slo una de las partes no hable castellano, en cuyo caso slo sta es la que deber firmar la
minuta.
Luego de redactada y firmada la minuta o reconocida su firma, el escribano la har traducir por un traductor
pblico. La carga de encontrar y contratar a este profesional es de las partes, no del escribano.
Si no existiese traductor pblico en el lugar, el juez competente es aqul del lugar donde se pretende celebrar la
escritura deber designar a una persona para que la traduzca.
Efectuada la traduccin, que deber estar firmada por el traductor, el notario deber confeccionar la escritura
conforme a la minuta traducida, la que se agregar al protocolo junto con la escritura matriz.
Si existiesen diferencias conceptuales entre la minuta y su traduccin al castellano, nos encontramos en un
supuesto de colisin entre la voluntad real y la declarada (v. supra, n 1094 y sigs.).
De acuerdo con lo que ya hemos expuesto, la interpretacin del negocio jurdico debe hacerse partiendo de la
declaracin (v. n 1097), pero si la diferencia entre la voluntad real y la declarada (en este caso, traducida) es
fundamental, el negocio podr ser anulado por error; si se trata de actos mortis causae, deber darse prelacin a la
voluntad real por sobre la declarada, como ya lo hemos visto.
En ambos supuestos, desde luego, no est exento de responsabilidad el traductor pblico, si actu con culpa o dolo.
1260.

OTORGAMIENTO POR MUDOS Y SORDOMUDOS

El art. 1000 prev el supuesto de otorgamiento de una escritura pblica por mudos o sordomudos que sepan darse a
entender por escrito.
- Si se trata de sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, son conforme al art. 54, inc. 4 incapaces
absolutos de hecho, y ms all de lo injusto y desactualizado de este precepto, la escritura que otorguen ser
anulable.

83

Otro caso es el del mudo, que por no estar comprendido en el art. 54, es capaz aunque no sepa darse a entender
por escrito. Puede interrogarse cmo har el mudo que no sepa darse a entender por escrito para redactar la
minuta y entenderla. A nuestro entender, el tema es simple, ya que el Cdigo no requiere que la minuta sea
redactada por el otorgante de su puo y letra, de modo que puede hacerla un tercero a quien el mudo le haya
transmitido su voluntad mediante el lenguaje gestual. Una vez redactada le ser leda y, si estuviese de acuerdo
con su contenido, el mudo la firmar.
El precepto contenido en el art. 1000 no contempla los supuestos de sordos y ciegos. Sin embargo, el art. 3651 prohbe
el otorgamiento de testamento por acto pblico por parte de los sordomudos, sordos o mudos, lo que no es extensivo
al caso del ciego (art. 3652).
El concepto de "darse a entender por escrito" no significa slo poder realizar el acto material de escribir dibujando
letras y palabras, sino que es necesario que lo as escrito refleje un pensamiento coherente que demuestre la
comprensin de la realidad.
El procedimiento que prev el art. 1000 es similar al que establece el art. 999 para el supuesto de escrituras otorgadas por
quienes no entiendan el idioma nacional. Vale entonces lo expresado respecto a la redaccin y firma de la minuta, su
protocolizacin y la discordancia entre la voluntad real y la declarada. Debe destacarse que aqu como en el caso de
quienes no entienden el idioma nacional, aunque no se cumpla con el procedimiento previsto en el Cdigo, la escritura
no es nula, sino anulable.
Otro punto es el atinente a la lectura de la escritura otorgada por un sordomudo que sepa darse a entender por escrito,
en cuyo caso, el escribano tendr que facilitarle al otorgante el instrumento para que l mismo lo lea.

VI. LAS PARTES DE LA ESCRITURA

1261.

EL ENCABEZAMIENTO
La primera parte que puede leerse en una escritura es su encabezamiento, o cabeza. En ella el escribano expresa el
nmero de la escritura, el lugar de su suscripcin y fecha de otorgamiento, el nombre, estado civil y vecindad de las
partes, da fe de conocerlas, o menciona a los testigos de conocimiento. Seala el carcter que invocan las partes para
actuar si no lo hiciesen por derecho propio.
A la mayora de estos requisitos ya los hemos tratado en el n 1258.
1262.

LA FE DE CONOCIMIENTO

a) Nocin
La fe de conocimiento hace a la identificacin de los otorgantes, tras un serio proceso investigativo, para su
constancia en el documento (Bollini- Gardey; Bueres).
b) Denominacin
Dado que el Cdigo Civil alude en el art. 1001 a que el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes,
tradicionalmente se hace referencia a la "fe de conocimiento", denominacin que hemos dado a este pargrafo.
Pero algunos autores hablan hoy de "fe de identificacin" (Bueres) o de "fe de individualizacin" (Pond). Esta ltima ha
sido la recomendada por las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991).
c) Fuente legal
Como decamos recin, la fuente normativa es el art. 1001 en cuanto expresa "[...] El escribano debe dar fe de que
conoce a los otorgantes [...]"
d) Testigos de conocimiento
Para el supuesto que el escribano no conozca a los otorgantes, o a algunos de ellos, el art. 1002 autoriza a las partes a
justificar su identidad con dos testigos que el escribano conozca (y, por supuesto, las conozcan a ellas) poniendo en la
escritura su nombre y residencia.
Estos testigos, conocidos como "testigos de conocimiento" deben ser hbiles como tales, es decir, que no deben estar
comprendidos en ninguno de los supuestos del art. 990. Son el nico medio supletorio de la fe de conocimiento. Nada
obsta a que a la vez sean testigos instrumentales.
e) Finalidad
Como qued dicho en el apartado a) de este mismo nmero, la fe de conocimiento o individualizacin o identicacin,
tiende a dejar constancia en el documento pblico que el escribano ha individualizado o identificado a todos los
otorgantes. Esto es que: ellos son quienes dicen ser.
Por ello, el despacho 5-A) de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil afirm que: la identidad del compareciente,
sobre la que se expide el notario, queda amparada por la fe pblica (art. 993, Cd. Civ.).
En cambio, la fe de conocimiento no se extiende a otros datos que no sean la pura individualizacin del sujeto en el
sentido antes expresado. As el escribano no da fe de que sea capaz, varn o mujer, casado, soltero, viudo o divorciado
Con relacin al juicio de capacidad que hace el notario, expresado en la frmula "hbiles para este acto", las XIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil han dicho que "[...] cuando el notario juzga no produce fe pblica [...]" (recomendacin 7).
f) Carencia de justificacin actual
Bien dice Borda que la fe de individualizacin constituye un anacronismo proveniente del siglo XIX, en el que no
existan todos los medios de identificacin de las personas que aplicamos hoy en da, con ella se impide que un sujeto
celebre un acto hacindose pasar por otro, que es la finalidad de la fe de conocimiento.
g) Proyectos de reforma

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La realidad ha llevado a que los proyectos de reforma del Cdigo Civil la eliminen, sustituyndose el conocimiento directo
hoy exigido, por la mera acreditacin de la identidad con cdula, libreta de enrolamiento o en ltimo caso, la manifestacin
de dos testigos (Proyecto de 1936, art. 257, y Anteproyecto de 1954, art. 266).
h) Aplicacin prctica
En la prctica, el notario consigna el tipo y nmero de documento (DNI) de las partes, pero adems agrega la
frmula "todos de mi conocimiento de lo que doy fe", con lo cual, en realidad, por un lado falsea la fe de
conocimiento, pero por otro se asegura de la identidad de los otorgantes, y, por esta va, pretende excluir su
responsabilidad profesional.
Debe quedar en claro que resulta imperativo que sea acreditada en forma indubitable la identidad de los otorgantes,
mas de ello no se sigue que deba efectuarse por va del conocimiento personal, mxime habiendo instrumentos
pblicos que para todos los otros actos de la vida civil resultan suficientes para tener por acreditada la identidad de
una persona.
Por ello las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil han dicho sobre el punto que: "la interpretacin de los arts. 1001
y 1002 no puede hoy limitarse a su letra, y menos todava a la intencin del legislador que los redact. Y es que ellos
han sufrido la incidencia de las normas que se han venido incorporando al ordenamiento jurdico, acompaando la
evolucin social operada en la materia (as, la ley 17.671, que dispuso que la identidad de las personas se pruebe con
el Documento Nacional de Identidad). Aquellos artculos, en definitiva, no pueden hoy ser interpretados como
originariamente lo fueron, y por eso es que la identificacin de los comparecientes, con quienes el notario no ha
tenido trato, no est ya limitada a los testigos de conocimiento, pudiendo valerse entre otros elementos, de los
documentos de identidad que aqullos le presenten, para juzgar su identidad notoria con la prudencia que su
investidura exige" (recomendacin 6).
i) Efecto del incumplimiento
Pese a la importancia que tiene para la autenticidad del acto que se acredite la identidad de las partes, la omisin de la fe de
conocimiento o, en su caso, del procedimiento sealado en el art. 1002 no acarrea la nulidad del acto, en razn de no
estar expresamente mencionada la circunstancia en la primera parte del art. 1004, por lo que slo sera anulable.
1262-bis.

CUERPO DE LA ESCRITURA
La exposicin junto con la estipulacin constituyen el cuerpo de la escritura.
1263.

LA EXPOSICIN

a) Contenido
En sa, que es la 2 parte de la escritura, las partes no el notario explican el acto jurdico que se proponen realizar,
describen los bienes objeto del negocio, o refieren los antecedentes del dominio si se trata de constitucin o
transmisin de derechos reales sobre inmuebles.
Muchas veces no es necesaria la exposicin (tambin conocida como exposicin de antecedentes) como ocurre: en
materia de otorgamiento de poder, cesin de derechos hereditarios o cancelaciones de prstamos.
Otras veces se confunde con la estipulacin o declaracin de voluntad.
b) El "le corresponde"
En materia de constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, la enunciacin de los antecedentes del
dominio se identifica como "le corresponde", en razn de que el escribano suele enunciarlos diciendo que al vendedor
"le corresponde el dominio en razn de haberlo obtenido como heredero de [...]" o "por compra que hizo de [...]",
etc.
Esta exigencia no proviene del Cdigo Civil, sino de las leyes registrales que la contemplan como una garanta de
seguridad en las transmisiones inmobiliarias.
1264.

LA DECLARACIN DE VOLUNTAD O ESTIPULACIN

La estipulacin contiene la declaracin de voluntad que los otorgantes del acto efectan con la finalidad de producir
una adquisicin, modificacin, o extincin de efectos jurdicos.
Es en sntesis el conjunto de clusulas contractuales o disposiciones testamentarias, o facultades del apoderado,
etc. A ello es a lo que se refiere el art. 1001 al mencionar la naturaleza y el objeto del acto.
1265.

EL PIE O CIERRE

a) Contenido
sta es la ltima parte de la escritura. En ella se asientan tres constancias:
- que el notario efectu la lectura del instrumento,
- las enmiendas de su puo y letra si las hubiere,
- y las firmas de todos los participantes en el acto.
b) La firma
Ms adelante trataremos el concepto de firma (v. Cap. XXIX). Sealaremos ahora que deben firmar todos los
intervinientes en el acto, cualquiera sea la funcin que en l hayan cumplido. El ltimo en firmar es siempre el
escribano que con tal acto "autoriza" la escritura.
Si no firma alguno de los comparecientes, todo el acto es nulo conforme a lo que prev el art. 1004.
Igualmente invlido aunque anulable sera el acto en el supuesto en que uno de los comparecientes, que no sepa
firmar, sea ayudado a hacerlo por otra parte o un tercero. Advirtase que no se trata de saber escribir, sino
nicamente firmar, lo cual es frecuente aun en los supuestos de analfabetos.

85

c) Firma por otro

Podra ocurrir que alguno de los que debiesen firmar no supiese o no pudiese hacerlo, en cuyo caso el art. 1001
estipula que: "debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento", es decir, que no
puede ser testigo instrumental; pero s puede hacerlo un testigo de conocimiento. La prohibicin tiene por fin
mantener en todo momento la imparcialidad del testigo instrumental.
Si la escritura instrumenta un testamento por acto pblico, no se prohibe que el firmante a ruego sea un testigo
instrumental (art. 3661).
No es necesario que el tercero firmante a ruego sea conocido por el escribano, es decir, que el escribano no tiene
necesidad de otorgar a su respecto fe de conocimiento.
Tampoco es requerible justificar que no se sabe firmar lo que sera casi imposible por ser un hecho negativo, ni
indicar cul es la causa por la cual una persona no puede firmar, salvo esto ltimo en materia testamentaria donde
lo exige el art. 3662.
Si hay ms de una persona que no sepa firmar, nada obsta a que un tercero firme a ruego de ambas partes (conf.
Arauz Castex, Machado, Llambas y Spota; comp. Lpez Olaciregui) o un tercero a ruego de un testigo, o un testigo a
ruego de otro testigo, con la nica limitacin en materia testamentaria en la que se exige que, por lo menos, dos de los
testigos puedan firmar (art. 3662 que expresa "sepan" firmar).
El instituto de firma a ruego que ya explicamos tambin ha sido receptado en materia judicial en el art. 119 del Cdigo
Procesal Nacional.
La impresin digital no indica voluntad sino nicamente identidad. Basta con recordar que tambin la tienen los
cadveres. Sin embargo, en la provincia de Buenos Aires, lo autoriz la Ley Notarial, 3957, del ao 1927, y la ley 5015 en
su art. 51 (conf. Spota, Salvar), as como la ley 6191, en su art. 39.
1266.

LOS TESTIGOS FACULTATIVOS

En el ao 1961 se dict la ley 15.875, que modific el art. 1001. La reforma consisti en suprimir la exigencia de
testigos instrumentales, como ya lo propiciaba el Anteproyecto de 1954, en su art. 268.
Esto no significa que no haya testigos instrumentales, pero ya no son obligatorios sino facultativos, a criterio del
escribano, salvo cuando se lo pidan las partes, en cuyo caso est obligado a aceptarlos.
Subsisten, no obstante, supuestos en los que el Cdigo requiere la presencia de testigos instrumentales. Ello ocurre
en materia sucesoria, en la que el art. 3654 exige tres testigos para el otorgamiento de testamento por acto pblico,
- para el testamento militar en campaa (art. 3655),
- para el testamento cerrado (art. 3666),
- para el otorgado en tiempo de guerra (art. 3679).
Otro tanto para dar fecha cierta a un instrumento privado (art. 1035, inc. 2).
El nmero de testigos para el caso en que se requiriesen no puede ser inferior a dos. Nada impide que puedan
coincidir con los testigos de conocimiento.
Si no concurren en aquellos casos en los que la ley lo exige, la escritura es nula (art. 1004).
Las inhabilidades son las mismas que tratamos para los instrumentos pblicos en general (art. 990) (v. supra, n 1240).
1267.

PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACTO

El derogado art. 210 de la ley 1893 (slo parcialmente vigente) estableca que el otorgamiento de la escritura deba
hacerse en un solo acto, es decir, deba contar con las firmas de las partes, la presencia de testigos y de escribano,
etc., para la unidad del acto. Es decir, sin solucin de continuidad. Ocupando un mismo espacio temporal todo lo
actuado.
Se sigue exigiendo expresamente en los arts. 3658 y 3667, para el testamento por acto pblico y para el cerrado.
Pero aun derogado el art. 210 de la ley 1893, el principio conserva validez por la sencilla razn de que si as no fuera, la
escritura en la mayora de los casos sera falsa, ya que el escribano relata lo actuado y odo como si fuese en un mismo
momento. El principio de unidad de acto slo sera en este supuesto una mera exigencia de veracidad de lo actuado, lo
cual, por lo obvio, no merece una enunciacin propia (Llambas).
En la prctica la escritura generalmente no se redacta en presencia de las partes, sino que ya est redactada cuando
concurren a la escribana, pero esto no viola el principio referido, sino que se satisface con que la lectura y firma de
los otorgantes, testigos y escribano sea coincidente en el tiempo.
Si por las caractersticas del acto instrumentado no es posible concluirlo en el momento, por ejemplo, por ser necesario
trasladarse a otro sitio, debe cerrarse el acto y luego abrirlo nuevamente. Cada una de estas "partes" constituye un
instrumento pblico, y todas juntas, la escritura.
De constatarse que un acto escriturario no cumple el principio de unidad de acto, si ello no altera lo sustancial de lo
instrumentado, el acto mantiene su validez, sin perjuicio de la responsabilidad profesional del notario.
1268.

PROCURACIONES Y DOCUMENTOS HABILITANTES

a) Nocin
Se trata aqu de los documentos que acreditan la representacin que invoca la parte formal, otorgante del acto, de
quin es la parte sustancial o dueo del negocio jurdico.
- El concepto de procuracin debe ser referido a la representacin voluntaria,
- y los documentos habilitantes a los supuestos de representacin legal o necesaria.
En la procuracin se comprende
^ la escritura de otorgamiento de poder, para el supuesto de mandato.
Entre los documentos habilitantes, cabe mencionar
^ el testimonio de la designacin judicial y la aceptacin en el supuesto de la tutela y la curatela;
^ el contrato social y el libro de actas del que resulte su designacin como presidente o vicepresidente
del directorio, para el representante de una sociedad annima; etc.

86

b) Supuestos en que no son necesarios

El padre, para actuar en representacin de su hijo, ha de acreditar el vnculo, siendo ello suficiente siempre que el acto
que vaya a otorgar en su nombre no requiera autorizacin judicial.
Tampoco se requiere documento habilitante para aquellas representaciones que estn conferidas por actos del poder
pblico, como: los gobernadores de provincia, intendentes, ministros del Poder Ejecutivo, interventores, etc., cuyas
designaciones resultan de leyes, decretos y actas publicadas en los respectivos boletines oficiales.
c) Forma
A su vez cada uno de estos documentos procuraciones o documentos habilitantes debe reunir las formas necesarias
para su validez; as el poder debe estar otorgado en escritura pblica (art. 1184, inc. 7).
d) Exposicin en la escritura
De acuerdo con el texto actual del art. 1003, no es necesario transcribir en el texto de la escritura el poder que
presenta el apoderado de una de las partes, o el documento habilitante que acredite su representacin legal y
necesaria de la misma, con lo que se soluciona el inconveniente prctico que representaba la transcripcin de extensos
documentos.
Siempre que se invoque un poder o un documento habilitante, el notario deber expresar que le fue exhibido.
Pueden darse tres supuestos:
que el otorgante del acto exhiba un poder que no necesite que le sea devuelto (por servir slo para otorgar ese
acto). En este caso el escribano luego de individualizar el testimonio de escritura de poder en debida forma (indicar
nmero de registro, escribano y nmero de escritura, su fecha, y poderdante), proceder a protocolizarlo, es decir, a
incorporarlo en su protocolo junto con la escritura matriz para celebrar, la cual se acompa;
que el poderdante o representante necesite que se le devuelva su procura, por ejemplo, por ser un poder general
que le servir para realizar otros actos en nombre de su poderdante. En ese caso se procede igual que en el anterior,
pero en vez de incorporarse al protocolo el testimonio de escritura de otorgamiento de poder, se protocoliza una
fotocopia cuya autenticidad previamente certificara el mismo escribano;
por fin, puede ocurrir que la procuracin o el documento habilitante haya sido instrumentado ante el mismo
registro del escribano ante el cual ahora se necesita exhibir. Bastar en este supuesto que el escribano refiera en la
escritura que otorga, que el poder o en su caso el instrumento habilitante se encuentra protocolizado en el mismo
registro, debiendo indicar el folio y ao. Igual deber procederse si en anterior oportunidad se utiliz el poder o el
documento habilitante ante el mismo registro, ya que bastara en este caso con citar el folio al que est glosado el
original, o la fotocopia autenticada por el escribano.
e) Incumplimiento
Si el escribano no cumple con el precepto legal agregando al protocolo los documentos habilitantes que se le hayan
exhibido, la escritura no es nula en razn de no estar especialmente contemplado el supuesto en el art. 1004.
1269.

CONCEPTO DE PROTOCOLIZACIN
Protocolizar un instrumento es incorporarlo materialmente al protocolo, es decir, glosarlo en el lugar que le
corresponda junto con la escritura que se refiere al mismo (llamada escritura de protocolizacin).
Como se advierte, no se trata entonces de "transcribirlo" en una escritura pblica.
En la escritura de protocolizacin, que slo se realiza para glosar el documento, no hay entonces fe de conocimiento,
ni juicio de capacidad.
Los documentos sean pblicos o privados pueden ser protocolizados
a) por voluntad de las partes,
b) o porque lo exige la ley en cuyo caso el procedimiento est reglado por el art. 1003, 2 parte.
a) Protocolizacin a pedido de parte
Est prevista la protocolizacin a pedido de parte, cuando se trata de dar fecha cierta a un instrumento privado (art.
1035, inc. 3), para lo cual se requiere tambin la intervencin de dos testigos; y en el caso del testamento otorgado
ante un juez de paz o funcionario municipal (art. 3690).
En estos dos supuestos, el instrumento protocolizado no se transforma en instrumento pblico, sino que el efecto de la
protocolizacin se limita a darle fecha cierta o en el caso del testamento seguridad formal.
Tambin puede protocolizarse el instrumento en cualquier otro caso en que se lo solicite al escribano. No es necesario que
lo peticione la parte que otorg el instrumento privado, sino cualquier otra persona, interesada o no.
b) Supuestos en que la ley exige protocolizar
El ordenamiento se refiere a varios casos:
los instrumentos pblicos hechos en el extranjero que se presenten legalizados y en los que se transfieran
derechos reales sobre inmuebles ubicados en la Repblica (arts. 1211 y 3129);
los testamentos olgrafos y los cerrados (arts. 3691 a 3695, y arts. 704 a 706, Cd. Proc);
los instrumentos privados cuando lo ordene el juez conforme a lo que dispone el art. 984.
En los casos de protocolizacin exigida por ley, conforme a lo que disponen los arts. 984 y 1003. Este ltimo artculo
luego de su reforma por la ley 11.846 expresa en su parte pertinente: "La protocolizacin de documentos exigida por
ley, se har por resolucin judicial previa. El documento a protocolizarse ser entregado al escribano pblico que
haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los datos
necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano pblico que haya ejectuado la
protocolizacin, dar a los interesados los testimonios que se le pidieren".
c) Requisito del reconocimiento de firma
En este supuesto protocolizacin por disposicin de la ley de instrumento privado adems de la orden judicial
(art. 1003), se requiere que se haya reconocido la firma o se haya dado por reconocida, lo cual es lgico porque, de
lo contrario, se estara otorgando plena fuerza probatoria a un instrumento cuya autenticidad no consta.

87

Si el instrumento privado es un testamento olgrafo como no es posible reconocer la firma pues el causante ha
fallecido la autenticidad de la firma se verifica por testigos (art. 3694 y art. 704, Cd. Proc.) o por cotejo (art.
3695) de la firma que suscribe el testamento con otras indubitadas (v.gr., con las que el causante firm otros
instrumentos pblicos).
d) Efectos de la protocolizacin impuesta legalmente
El instrumento protocolizado por decisin judicial, adems de adquirir fecha cierta, se convierte en instrumento
pblico, con sus consiguientes ventajas probatorias, a las que nos referiremos seguidamente.
En caso de tratarse de la protocolizacin de un instrumento privado por orden judicial (art. 984), no todas las
partes del nuevo instrumento pblico tienen el mismo valor probatorio ya que se aplican aqu los principios
generales referidos (v. supra, nros. 1243 y sigs.) de suerte que los hechos pasados ante el oficial pblico harn
plena fe (por ej., el reconocimiento de las firmas efectuado ante el juez y presenciado por el notario, la entrega hecha al
escribano, y el lugar y fecha de la protocolizacin), pero el cuerpo del instrumento no tendr mayor valor
probatorio que el de las clusulas enunciativas o dispositivas, segn sea el caso.
1270.

COPIAS Y SEGUNDAS COPIAS

a) Primer testimonio (Copia)

Lo que usualmente se suele denominar escritura no es la escritura matriz, sino una copia. La escritura matriz queda
glosada en el protocolo encuadernado y no suele siquiera consultarse, por resultar dificultoso e imprctico (ya que pasado
cierto tiempo el protocolo queda archivado en el Colegio de Escribanos), salvo cuando es necesario efectuar un estudio de
ttulos.
"Copia" y "primer testimonio" son trminos sinnimos.
Lo que las partes tienen en su poder, entonces, no es la escritura matriz, sino un primer testimonio. As, la escritura de
compraventa tambin conocida como ttulo de propiedad de un inmueble no es ms que un instrumento pblico
asimilable a la escritura en sus efectos probatorios, que se denomina "primer testimonio". El testimonio, en cuanto
instrumento pblico, debe reunir todos los requisitos de validez de los mismos.
b) Entrega del primer testimonio
Concluido el acto escriturario, el notario suele entregar a las partes copias de la escritura, vale decir, un primer
testimonio a cada parte. Advirtase que cada una de las copias entregadas a las partes se denomina primer testimonio.
El art. 1006 expresa: "El escribano debe dar a las partes que lo pidiesen, copia autorizada de la escritura que
hubiese otorgado". Aqu debe entenderse por parte a cada centro de inters, cualquiera sea la cantidad de
personas que lo integren. Los sucesores universales o singulares de las partes se asimilan a ellas.
Si el acto es unilateral, existe una sola parte; as, en el otorgamiento de un poder, el escribano debe dar una copia
primer testimonio al poderdante, que es quien concurri a la escribana, otorg el poder y firm la escritura. Luego el
poderdante entregar el testimonio que le d el escribano a su apoderado para que ste lo esgrima ante terceros.
Los solicitantes no deben justificar su inters al pedirle copias al escribano, pero ste slo est obligado en
principio a entregar una copia a cada parte.
c) Forma
El primer testimonio debe hacerse en papel timbrado en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires basta con el papel de
actuacin notarial, bien que ahora est autorizada su expedicin en forma impresa (v.gr., cuando se necesitan
muchas copias, como ocurre en el caso de otorgamiento de poder a muchos apoderados, lo cual es frecuente en el caso
de grandes empresas u organismos estatales) y fotogrfica (hoy fotocopiada), aunque no carbnica.
Tambin deber contener la fecha, la firma y el sello del escribano. No tienen que firmarlo las partes, ya que
basta con que el notario transcriba al pie del primer testimonio las firmas que suscriben la escritura matriz.
Si la escritura matriz tuvo enmiendas salvadas no es necesario transcribirlas en el primer testimonio. Vale decir
que el primer testimonio no reproduce los errores materiales en los que incurri en oportunidad de realizar la escritura
matriz, pero si en su redaccin se cometen errores propios del testimonio, debern salvarse de puo y letra del
escribano, igual que si fuese una escritura matriz.
d) El "concuerda"
El primer testimonio es fcilmente reconocible por cuanto empieza con la expresin "Primer testimonio [...]".
Luego se transcribe la escritura matriz y a su pie se escribe una frmula conocida como "concuerda" que suele
decir "Concuerda con su original que pas ante m al folio nmero [...] del Registro nmero [...] a mi cargo. Para
el comprador (o el vendedor, o el poderdante) expido el presente en los sellos nmeros [...] en San Miguel de
Tucumn, a los cuatro das del mes de abril de 1920" (o, si se expide el mismo da que la escritura matriz, "en el
lugar y fecha de su otorgamiento").
e) Copia simple
Otra cosa diferente es la copia "simple", que es aquella que los escribanos suelen entregar a las partes al solo efecto
de que tengan el texto del acto celebrado, pero que no slo no rene los requisitos formales de un instrumento
pblico (Spota, Arauz Castex; comp. Orelle), sino que tampoco tiene sus efectos, ya que no sirve para reconstruir el
protocolo.
f) Segunda copia
Puede ocurrir que alguna parte, luego de otorgrsele el primer testimonio, necesite otra copia por haberlo perdido.
Esa nueva copia que se le otorgue y todas las ulteriores se denominan "segundas copias". Para obtenerla deber
solicitarla al escribano, que, sin embargo, no en todos los casos est habilitado a otorgarla.
En efecto, el art. 1007 expresa que: "Siempre que se pidieren otras copias por haberse perdido la primera, el escribano
deber darlas; pero si en la escritura, alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda
copia no podr darse sin autorizacin expresa del juez".
Corresponde entonces distinguir entre las escrituras que contengan o no obligaciones de dar o hacer.

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Si no instrumentan obligaciones de dar o hacer, la nueva copia puede expedirse por el escribano a mera solicitud
de la parte interesada. Otro tanto sucede si puede constatarse mediante informes, que la obligacin est satisfecha y
por ende extinguida.
Si, por el contrario, contienen obligaciones de ese tipo, pese a la rigidez del texto, se suele distinguir
^ entre aquellas cuyo cumplimiento no puede llegar a exigirse nuevamente una vez satisfechas,
^ de aquellos otros supuestos en los que podra llegar a exigirse un nuevo cumplimiento en forma ilcita (v.gr.,
obligaciones de dar sumas de dinero).
En el primer caso no existe inconveniente en que el escribano otorgue segunda copia sin autorizacin judicial.
Pese a ello, para deslindar responsabilidad profesional, los notarios suelen ser sumamente rigurosos y restrictivos en
la interpretacin de este precepto.
En la segunda hiptesis, se requiere que, a peticin del interesado, el juez autorice al escribano a otorgar un segundo
testimonio. Esta autorizacin no puede soslayarse, aunque ambas partes estn acordes sobre el punto (comf. Salvat).

g) Procedimiento para la obtencin de segunda copia

Autorizado un primer testimonio o uno segundo no una copia simple tiene el mismo valor probatorio que la
escritura matriz segn lo prescribe el art. 1010, salvo que contenga alguna diferencia con la misma, en cuyo caso
se tiene a la matriz por texto autntico. En esta hiptesis,
- quien sostenga la validez de la matriz no tendr necesidad de redargir de falsedad al testimonio,
- pero quien sostenga la validez del testimonio, necesariamente, deber querellar de falsedad a la matriz.
h) Destruccin de la escritura matriz
Por ltimo, entre las vicisitudes previstas en el Cdigo, podra ocurrir
- que se destruyese la matriz, en forma total o parcial,
- o que se perdiese, y que haya que valerse del primer testimonio sea
^ para obtener otra copia (supuesto de "renovacin")
^ o para incorporarlo al protocolo en sustitucin de la matriz destruida (supuesto conocido como
"reposicin", o reconstruccin).
Para esta hiptesis, es necesario que el testimonio que se pretende utilizar no est borrado en lugar sospechoso
(es decir, nombres, cantidades y fechas) y pueda leerse claramente.
Para ello, como lo prescribe el art. 1011 (concordante con el art. 779, Cd. Proc.) deber citarse a los interesados a los
mismos efectos que los previstos para el otorgamiento de segundos testimonios, vale decir, para constatar la
autenticidad del nuevo instrumento cotejndolo con los que obran en poder de los mismos. No nos parece que en este
caso pueda invocarse como fundamento de la citacin de todos los otorgantes el evitar una nueva ejecucin ilcita, ya que
ese riesgo no se sigue necesariamente de la reconstruccin del protocolo.
Por fin, podra ocurrir que sin protocolo, por haberse destruido, deteriorado o perdido, concurran en su
reconstruccin dos testimonios diferentes, lo que debe resolverse segn las circunstancias de cada caso.
1271.

NULIDAD DE LA ESCRITURA POR VICIO DE FORMA

a) Introduccin
Las escrituras, como especie dentro del gnero de instrumentos pblicos, deben cumplir los mismos requisitos sustanciales
que stos, y si no los satisfacen siguen similar suerte.
Seran por ello nulas las escrituras en las que el escribano haya actuado fuera de su jurisdiccin o fuese inhbil
para otorgar el acto de que se trate (incompetencia en razn de la materia).
Para los casos de inobservancia de los requisitos formales (formas legales) el Cdigo ha prescripto dos tipos de
sanciones, la nulidad del acto y las multas al notario interviniente.
b) Texto legal
El art. 1004 dice: "Son nulas las escrituras que no tuvieren la designacin del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el
nombre de los otorgantes, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir, y la
firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerida. La inobservancia de las otras formalidades no
anula las escrituras, pero los escrbanos o funcionarios pblicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa
que no pase de pesos 300".
c) Defectos que causa la nulidad
El art. 1004, entonces, slo contempla como supuestos de nulidad: la omisin de la fecha, la del lugar de
otorgamiento, la del nombre de las partes, su falta de firma o de firma a ruego si correspondiese, y la ausencia de
firma de los dos testigos cuando su presencia fuese requerida.
A ello cabe agregar la ausencia de los requisitos fundamentales exigidos:
por las normas relativas a los instrumentos pblicos en general en los arts. 980, 983, 985, 988, 989 y 990;
verbigracia, que no se hayan salvado las erratas materiales, enmendaduras, interlineados, etc. (art. 989, 2 parte)
por el art. 998 que la escritura no est incorporada al protocolo y el art. 1005 escritura matriz que no est
glosada al protocolo al folio que le corresponda segn el orden cronolgico , que constituyen normas
especficas de las escrituras pblicas junto con el 1004 ya transcripto;
por el Cdigo, en forma tcita, como la utilizacin de papel timbrado, o la firma del oficial pblico (art. 1001
infine). A este respecto, Llambas sostiene que la falta de firma del autorizante no es requisito cuya ausencia cause la
nulidad del acto, ya que por ser un elemento caracterstico del instrumento pblico, si faltase no habra escritura
pblica viciada de nulidad, sino un instrumento inexistente. Explica as que este caso no figure enunciado
expresamente por el codificador. Por nuestra parte preferimos considerar a este supuesto como uno de nulidad del
acto escriturario en razn de las crticas que despierta la teora que sostiene la categora de actos inexistentes (v. infra,
Cap. XXXIV).
1272.

RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO POR LA NULIDAD

89

Slo ocasionan una imposicin de multa cuyo monto est expresado en pesos moneda nacional, ya que data de la fecha
de sancin de la ley 15.875, y no se ha reajustado, las siguientes omisiones:
falta de lectura de lo actuado por el notario;
omisin de consignar el nombre de los testigos siempre que estn sus firmas;
falta de agregacin de la minuta en idioma extranjero para el caso previsto en el art. 999, y para el supuesto de
otorgamiento por un sordomudo, segn lo exige el art. 1000;
falta de unidad del acto;
omisin de la fe de conocimiento;
falta de correlatividad que no altere el orden cronolgico;
omisin de protocolizar las procuraciones y documentos habilitantes;
ausencia de mencin de estado civil, mayora de edad, o domicilio de las partes;
falta de consentimiento por el cnyuge en los supuestos que lo requiere el art. 1277.
Del manual de estudio
Las obligaciones esenciales impuestas al vendedor de un inmueble son las de otorgar la escrituracin y hacer la tradicin
del bien. Ahora nos ocuparemos de la primera de esas obligaciones.
La Escritura Pblica es una de las clases de instrumentos pblicos ms importante pues no slo permiten dar plena fuerza
probatoria a gran nmero de actos, sino que la ley en diversas disposiciones exige dichas escrituras como formalidad
exclusiva o como formalidad relativa.
Normalmente las escrituras pblicas se otorgan ante los escribanos de registro, nombrados para ser depositarios de la fe
pblica y poder dar autenticidad a los instrumentos otorgados ante ellos y redactados en los protocolos.
El Protocolo es el documento notarial original en que se asientan las escrituras por los escribanos. Esos protocolos quedan
luego encuadernados en libros, que son los registros notariales de las escrituras: Las hojas sueltas o folios sern, por tanto,
encuadernados hasta constituir volmenes y tomos. Los protocolos son las hojas y no los libros.
La escritura matriz es la asentada en el protocolo, mientras que las copias autenticadas de esos protocolos, sus testimonios
y certificaciones derivadas de l, no son dichas escrituras matrices, aunque tambin tengan el valor de instrumentos
pblicos (art.1010). En caso que hubiere diferencias sustanciales o formales entre la matriz y estas ltimas, prevalecen las
primeras sobre las segundas y a ellas hay que atenerse (art.1009).
La Escritura Pblica tiene distinta composicin o contenido. (La escritura como medio formal; su valor instrumental)
- Posee un contenido que pasa en presencia del escribano quien como fedatario confiere plena prueba entre
partes y frente a terceros de lo que acontece en su presencia (de visus et auditus, art.1193) y para desvirtuar su
contenido habr que logar exitosamente la querella de falsedad a intentar en contra del escribano autorizante e
interviniente.
- Pero tambin existen clusulas que integran el acto escriturario, cuya eficacia probatoria es ms endeble y que
podemos distinguir:
a) Dispositivas son las que enmarcan el contenido sustancial del acto, es decir, se refieren al objeto del acto que
se interpreta (por ej. en una compraventa, las clusulas que tratan de la obligacin de entrega y pago de precio,
etc.); Las clusulas dispositivas hacen plena prueba pero para impugnar su contenido habr que demostrar la
insinceridad de su contenido (mediante juicio de simulacin, por ejemplo), pero en este caso, el escribano
depositario de la fe pblica solo da fe que las partes manifestaron comprar y vender pero no que ello sea
cierto
b) Enunciativas, son aquellas indirectamente relacionadas con el objeto principal del acto (por ej. que el precio
de venta se abon mediante un prstamos conferido por determinada institucin bancaria). Se refieren a
manifestaciones accesorias, que siendo suprimidas no se modifica el objeto del acto.

INSTRUMENTOS PBLICOS
I. INTRODUCCIN
1226. CONCEPTO

a) Nocin introductoria
En los arts. que van del 979 al 1011, el Cdigo Civil regula lo atinente a los instrumentos pblicos; el art. 979 hace
una mera enunciacin de algunos de los diversos tipos de instrumentos pblicos, sin dar un concepto o nocin
general abarcativa de los supuestos enunciados y no enunciados.
De all que en la doctrina se hayan sustentado dos posiciones sobre qu debe entenderse por instrumento pblico.
- La tesis amplia sostiene que para que exista slo es requerible la intervencin de un oficial pblico, agente o
funcionario (Spota).
- La tesis restringida afirma que adems debe haberse conferido al oficial pblico, por ley, la facultad de otorgarlo.
En nuestra concepcin, son instrumentos pblicos: los otorgados con las formalidades que la ley establece, en
presencia de un oficial pblico (agente administrativo o funcionario), a quien la ley confiere la facultad de autorizar,
y a los que otorga plena fe sin necesidad de posteriores pruebas o verificaciones.
b) Quid de la "presencia" del oficial pblico
Cabe aclarar que la presencia de un oficial pblico no es exigible en todos los casos, ni lo es en sentido estricto.
Entre los supuestos enumerados en el art. 979 que no son todos los existentes, no requieren la presencia de un
oficial pblico los contemplados en los incisos
- 3: "Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio";
- 8: "Las acciones de las compaas autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos";
- y 9: "Los billetes, libretas y toda cdula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones".
En estos casos la ley considera que determinadas personas desempean funciones que, aun sin ser pblicas, se les
asimilan.

90

Tampoco el requisito de presencia puede ser referido en sentido estricto a los "funcionarios pblicos", ya que existen
supuestos en los que como se ver ms adelante el derecho admite que determinadas personas que no son
funcionarios pblicos porque todava no lo son, o porque dejaron de serlo actuando como tales otorguen estos
instrumentos. Es el caso de los "funcionarios de facto" (v. infra, n 1232).
c) Finalidad
Los instrumentos pblicos pueden tener por finalidad:
- acreditar la existencia de un hecho o acto, que constituye el supuesto ms frecuente;
- o constituir la forma de ejercicio de un poder pblico. En este ltimo supuesto no tienen por finalidad
demostrar que se realiz tal acto, sino ordenar, como lo hace una sentencia judicial o un decreto del Poder
Ejecutivo.
El acpite del art. 979 expresa que: "Son instrumentos pblicos respecto de los actos jurdicos". Esta ltima expresin
puede dar a pensar que esta categora de instrumentos slo acreditan la existencia de actos jurdicos (sta es la postura de
Toms Jofre). Es decir, no de meros hechos, hechos jurdicos, o hechos humanos voluntarios lcitos (tambin conocidos
como simples actos). La distincin adquiere gran importancia cuando en derecho penal es necesario determinar si el
falsificado es un instrumento pblico o no.
Pero no es as. Los instrumentos pblicos pueden acreditar todo tipo de hechos o actos.
Por ello lo testimoniado puede consistir en;
- un acto jurdico (v.gr., la escritura pblica que instrumenta un contrato de compraventa de inmuebles),
- un hecho jurdico (por ej., la escritura que,a peticin de un granjero, acredita que graniz en determinada
localidad, a efectos de reclamar el pago de un seguro),
- o un mero hecho humano voluntario y lcito (v.gr., la certificacin del escribano de haber colocado una
determinada carta en el correo, funcin a que lo autoriza el art. 12, inc. J, de la ley 12.990).
d) Diferencias con el instrumento privado y el instrumento particular
Relativizada entonces la exigencia de la presencia de un oficial pblico, no puede darse una mejor aproximacin al
concepto que afirmar que; el instrumento pblico es aquel al que la ley confiere autenticidad por s mismo, sin requerir
comprobaciones posteriores a su otorgamiento.
Si bien el instrumento privado: una vez que ha sido reconocido por su otorgante, tambin es autntico, tal autenticidad
surge a consecuencia de un acto posterior el reconocimiento de la firma por quien lo suscribi pero aun as, no da fe en lo
relativo a la fecha.
Desde otro punto de vista, quien invoque el contenido de un instrumento privado deber demostrar su autenticidad,
mientras que quien sostenga el contenido de un instrumento pblico est exento de tal prueba.
Como se advierte, stas son las diferencias fundamentales del instrumento pblico con el privado o el instrumento
particular (sobre la diferencia entre instrumento privado y particular, v. supra, n 1224).

1227.

FE PBLICA Y AUTENTICIDAD

a) Nocin de fe pblica
Como se advierte, el instrumento pblico tiene una fuerza convictiva muy particular. Ese poder de conviccin se
denomina "fe pblica".
Por cumplir con los recaudos formales comunes a todo instrumento pblico v.gr., papel especial en el caso de las
escrituras pblicas, estampillas, sellos, etc. se presume que el instrumento emana de un oficial pblico (Lpez
Olaciregui); a esto denominamos "autenticidad" (v. infra, n 1242).
La exigencia de estos recaudos formales va dirigida a verificar que emana de un oficial pblico, puesto que la firma
y el sello del funcionario son fcilmente verificables y comparables con el dubitado. Y por considerarlo emanado de
un funcionario pblico, se presume veraz su contenido.
Expresado de otra manera, el instrumento que rene una apariencia regular (Josserand expresa que "va vestido de
uniforme"), se supone emanado de un oficial pblico. Luego la presuncin se hace extensiva al contenido: supuesto que
emana de un oficial pblico, se presume veraz.
b) Importancia
La fe pblica es concebida como un bien social porque es necesario para la seguridad jurdica que haya un
instrumento que merezca tal fe por s mismo, sin necesidad de verificacin posterior alguna. De all que el derecho
penal sancione severamente a quien adultera un instrumento pblico, mxime si es el funcionario encargado de
otorgarlo.
c) Clases
La fe pblica puede clasificarse, segn sea el poder pblico en el que recaiga, en:
administrativa, cuando est dada por la actividad de un funcionario dependiente del Poder Ejecutivo sea nacional,
provincial o municipal (v.gr., certificado de nacimiento, matrimonio o defuncin);
judicial, cuando es otorgada por magistrados o funcionarios del Poder Judicial (nacional, provincial o municipal),
Ej: toda sentencia y providencia, o los testimonios o certificados expedidos por el secretario del juzgado;
notarial, cuando emana de lo actuado por un escribano pblico, tambin llamado notario o fedatario.
d) Plena Fe
El de "plena fe" es un concepto vinculado a la fuerza probatoria del instrumento pblico.
Relacionando ambos conceptos fe pblica y plena fe podemos afirmar que la fe pblica se deposita en el
instrumento que, por su uniformidad o formas regulares, se presume otorgado por un oficial pblico.
Por necesidad social atinente a la seguridad jurdica se presume veraz el contenido volcado al instrumento por el
funcionario. Es decir, se presume autntico. Por serlo no es requerible otra prueba para tener por verificada la
realidad de su contenido. Por lo tanto, el instrumento pblico hace "plena fe" por s mismo.

91

1228.

ENUMERACIN LEGAL

a) Su carcter
Como sealramos anteriormente, el Cdigo Civil no define el concepto de instrumento pblico, sino que se limita a
efectuar una mera enunciacin de algunos supuestos en los diez incisos del art. 979.
Adelantamos que tal enumeracin es meramente enunciativa, es decir, que existen otros supuestos adems de los all
enumerados, a los que puede arribarse por va de interpretacin analgica, (v. infra, n 1230).
Tambin algunos de los casos mencionados son objetables.
ANLISIS DEL TEXTO LEGAL
Art. 979: Son instrumentos pblicos respecto de los actos jurdicos;
1229.

a) Inciso 1
"Las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las
mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley".
Este item, las escrituras pblicas, constituye uno de los ms trascendentes en la prctica jurdica, por lo que habremos de
tratarlo en particular en el prrafo V del presente captulo.
No obstante, debemos sealar que los otros funcionarios a los que se refiere el inciso son los cnsules argentinos en el
extranjero, y los ministros diplomticos en el exterior. Para las provincias que lo cuentan en su organizacin judicial,
tambin los jueces de paz.
b) Inciso 2
"Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las leyes
hubieren determinado".
sta es una norma residual, tomada del Esboco de Freitas, que resulta comprensiva de casi todos los supuestos del
resto del artculo.
Como se advierte, a partir de la misma se autoriza la inclusin con el carcter de instrumento pblico de cualquier
documento que satisfaga las formalidades legales y sea extendido por un funcionario pblico competente para
otorgarlo.
Los casos comprendidos en este inciso se diferencian del supuesto anterior en que el inc. 1 slo se refiere a las escrituras
otorgadas por los escribanos en sus libros de protocolo, vale decir, que no contempla a los otros actos celebrados por un
escribano que no se asientan en el protocolo, ni a los actos asentados en un protocolo que no sea notarial.
Tambin debe destacarse que el inc. 1 slo se refiere a la actividad de los escribanos, mientras que el inc. 2 abarca a otros
funcionarios, quedando comprendidos los del Poder Ejecutivo, Judicial o Legislativo en cualquiera de las tres
jurisdicciones, la nacional, provincial o municipal.
La mayora de los casos de instrumentos pblicos no enunciados que analizaremos en el n 1230, encuentran fundamento
legal en este inc. 1.
c) Inciso 3
"Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio".
Los corredores mercantiles no son funcionarios pblicos, ni el Cdigo de Comercio prevea otro instrumento pblico que la
pliza de fletamento hecha ante corredor martimo (art. 1201 del Cd. Com., derogado por el art. 628 de la Ley General de
Navegacin, 20.094).
De all que este precepto ahora carece de contenido.
d) Inciso 4
"Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos
y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del
juez ante quien pasaron".
Este inciso no se refiere a los "actos" procesales sino a las "actas". Los "actos" estn comprendidos en el inc 2.
La referencia a los escribanos es un anacronismo que encuentra su razn de ser en que en la poca en que el codificador
concibi el precepto, el cargo de secretario del tribunal o juzgado, estaba desempeado por notarios. Hoy en el mbito de
la justicia nacional y en la mayor parte de las provincias los secretarios de juzgado, de Cmara o de la Corte
Suprema, deben ser abogados.
La exigencia de que "hayan sido hechas [...]" debe comprenderse como que han sido firmadas o refrendadas por el
secretario, aunque materialmente las levante un empleado.
Tambin el requisito de la firma de las partes debe ser entendido como que si comparecieron deben haberla firmado.
Por lo tanto, no deja de ser instrumento pblico el acta de una audiencia firmada slo por el secretario si las partes no
comparecieron a ella.
Por aplicacin de este inciso se ha resuelto que constituyen instrumento pblico:
- el cargo puesto al pie de los escritos judiciales,
- las declaraciones de los testigos obrantes en el expediente (solucin correcta, pues estn extendidas en actas),
- la fotocopia certificada por el secretario del juzgado aun cuando no medie orden del juez pues entre sus
facultades figura la de suscribir certificaciones y testimonios.
Algunos fallos asignan el carcter de instrumento pblico a los escritos judiciales por el solo hecho de la presentacin en el
juzgado (conf. Salvat, Spota); pero esta solucin es muy discutible, pues no se trata de un acto celebrado por un oficial
pblico o ante l (con lo que no queda comprendido en el art. 979, inc. 2) (en el mismo sentido Lpez Olaciregui), ni goza
de autenticidad por s mismo (tanto es as que puede probarse por simple prueba en contrario que la firma no pertenece a
quien aparezca suscribiendo el escrito). Por lo dems el inciso al que estamos aludiendo se refiere a las actas y no a los
actos.
Por ello se ha resuelto con buen criterio que los instrumentos privados agregados por las partes a un expediente judicial no
adquieren, por ese solo hecho, el carcter de instrumentos pblicos, ni tampoco los convierten en autnticos la expedicin
de un testimonio de los mismos por el actuario.

92

e) Inciso 5
"Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier ttulo de crdito emitido por el tesoro
pblico, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas".
Este inciso comprende los siguientes supuestos:
Las letras aceptadas por los gobiernos nacional o provincial conocidas como letras de tesorera. Las letras
libradas por estos gobiernos tambin son instrumentos pblicos, pero por lo normado en el 2 inc. de este artculo.
Los billetes o cualquier titulo de crdito emitido por el tesoro pblico, sea nacional o provincial (papel moneda,
la moneda metlica, bonos de la deuda pblica, nacional o provincial, como: los Bonex, Vana, Tacam, Barra, Bagn).
Los certificados de la deuda pblica expedidos por funcionarios competentes nacionales o provinciales sobre
los registros fiscales de la Nacin. Estas deudas son cobradas por el fisco a los particulares mediante el proceso
ejecutivo denominado "apremio".
Pero no son instrumentos pblicos las certificaciones de deudas por pavimentacin extendidas por empresas particulares
contratadas por las municipalidades para efectuar esas tareas; lo que no obsta a que tales certificados constituyan ttulo
ejecutivo a los efectos de su percepcin.
f) Inciso 6
"Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresin o con la anotacin correspondiente de que
pertenecen al tesoro pblico".
Como el Estado slo acepta el pago de contado, este inciso ha cado en desuso.
g) Inciso 7
"Las inscripciones de la deuda pblica, tanto nacionales como provinciales".
Es decir; los ttulos de la deuda pblica, incluso los municipales. En realidad este inciso es una repeticin del concepto
del inc. 5, en cuanto se refiere a los "billetes o cualquier ttulo de crdito".
h) Inciso 8
"Las acciones de las compaas autorizadas especialmente emitidas en conformidad a sus estatutos".
Se refiere a las acciones de las sociedades annimas, en comandita por acciones y de economa mixta, que deben emitir
sus acciones conforme a lo prescripto en el art. 211 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550.
Como se advierte, en este caso no hay actividad de funcionario pblico. Pero el inciso seguramente encuentra su
fundamento en que las sociedades annimas eran segn el Cdigo Civil, personas jurdicas sometidas a autorizacin
estatal, segn la redaccin original del Cdigo (art. 33).
i) Inciso 9
"Los billetes, libretas y toda cdula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones".
Quedan comprendidos
- los billetes emitidos por la Casa de la Moneda bajo supervisin del Banco Central,
- las monedas acuadas por la misma (en esto existe superposicin con el inc. 5),
- las libretas de caja de ahorro de los bancos.
j) Inciso 10
"Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de
esos libros o registros".
Este inciso se encuentra desactualizado. Hoy los actos vinculados al estado civil se registran y se llevan a cabo ante el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y el carcter de instrumento pblico de estas constancias
resulta de las disposiciones contenidas en el decreto ley 8204/1963, y en particular del art. 24 del mismo reformado
por la ley 18.327 (v. supra, n 588).
1230.

OTROS INSTRUMENTOS PBLICOS NO ENUMERADOS

Recordando el carcter meramente enunciativo del art. 979 en particular podemos destacar los siguientes:
a) Enumeracin de casos vanos
Los testamentos especiales otorgados ante los oficiales del ejrcito, comandantes de buques, etc. (arts. 3672,
3673 y 3679).
Las actas de las sesiones parlamentarias y las resoluciones administrativas dictadas por las autoridades de
cada Cmara parlamentaria nacional o provincial, y las de los Concejos Deliberantes.
Los decretos, resoluciones o providencias del Presidente de la Repblica, los Ministros del Poder Ejecutivo, los
Gobernadores de Provincias, sus Ministros y Jefes de reparticiones.
Las partidas de nacimiento, defuncin, divorcio, adopcin, reconocimiento de hijos, modificaciones en el
nombre, etc. (v. supra, n 588).
Las sentencias, resoluciones y providencias simples dictadas por los jueces nacionales, provinciales o
municipales, y los secretarios del Poder Judicial.
Las certificaciones sobre la autenticidad de fotocopias que realizan estos ltimos funcionarios.
Los dictmenes de los representantes del Ministerio Pblico (fiscal, asesor de menores, defensores de pobres e
incapaces y ausentes, curador oficial).
Las boletas de depsito judicial.
Los oficios, mandamientos judiciales y las cdulas de notificacin una vez que han sido diligenciados.
Los actos ocurridos ante un magistrado e instrumentados en el proceso son instrumentos pblicos de los
enumerados en el inc. 2 del art. 979.
Tambin lo es el cargo colocado en un escrito judicial.
Los informes y certificaciones expedidos por los registros oficiales (Registro de la Propiedad Inmueble, de la
Propiedad Automotor, de Crditos Prendarios, etc.).

93

 El telegrama colacionado, por haber sido expedido por funcionario pblico en la forma que determinan las
leyes 750 y 19.798; en ellos el funcionario da fe de que el texto invocado por el accionante fue transmitido por la
oficina receptora a la oficina destinataria, y que sta procedi a retransmitirlo, de manera de controlar que no se
hubiesen deslizado errores en la primera operacin; este servicio tiene por fin lograr la mxima fidelidad en la
transmisin telegrfica del texto, pero no significa un tratamiento especial respecto del despacho ordinario en cuanto
al procedimiento de entrega al destinatario.
Las actas de exmenes de los institutos oficiales de enseanza.
Los documentos de identidad, cdulas, libretas de enrolamiento o cvica y documento nacional de identidad.
Los instrumentos notariales que no necesitan ser protocolizados, verbigracia: certificaciones de firmas, y los
protestos de letras de cambio y pagars, etc. (art. 12 de la ley 12.990).
Las certificaciones de firmas hechas por bancos no constituyen instrumento pblico, sin perjuicio de su eficacia en
los casos en que la ley expresamente lo reconoce, como por ejemplo, el art. 239. 2 prr., ley 19.550, que autoriza a
extender poder para actuar en una asamblea de sociedad annima, en instrumento privado cuya firma est certificada
por juez, notario o banco.
Los registros de conductor.
Los billetes de lotera nacional o provincial.
La cdula de notificacin, por lo que no pueden desconocerse sus constancias oficiales (es decir, el original).
Con relacin a las fotocopias certificadas por escribano se ha dicho que constituyen instrumentos pblicos
siempre que el escribano de fe de que ha tenido a la vista los originales y que las copias coinciden con ellos; de
modo que con fotocopias certificadas de partidas expedidas por el Registro Civil se puede acreditar el vnculo para
promover un juicio sucesorio y ser declarado heredero legtimo.
Los documentos certificados por escribano pblico adquieren fuerza de conviccin como instrumentos
pblicos, fundamentalmente en cuanto a la existencia material de los hechos que el oficial pudo haber
comprobado por s. De modo que la certificacin notarial de una firma reviste el carcter de instrumento pblico,
pero no convierte en instrumento pblico al privado, en el cual la firma certificada est estampada.
b) Actas notariales. Remisin
Las actas de constatacin otorgadas por los escribanos son consideradas por algunos fallos como instrumentos pblicos, y
otros niegan tal carcter. Dada la trascendencia del tema lo trataremos de manera particular junto con las escrituras pblicas
(infra, n 1273), a donde remitimos.
c) Actuaciones administrativas
Una cuestin debatida en la doctrina y en la jurisprudencia exista con relacin a las actuaciones y documentos
administrativos (sumarios administrativos, boletas de deuda expedidas por organismos administrativos o empresas
del Estado, actas de infraccin levantadas por empleados pblicos, certificaciones de deuda expedidas por la DGI).
- Una primera corriente consider que en general las actuaciones administrativas son instrumentos pblicos y por ende,
hacen plena fe, la que debe ser rebatida por querella civil o criminal de falsedad (v. infra, n 1247). As se ha
reconocido tal eficacia a las certificaciones aduaneras, a las constancias de sumarios administrativos, al acta labrada
por inspectores fiscales, a las constancias de organismos previsionales, a las boletas de impuestos inmobiliario y
municipal, y a las emanadas del Banco Hipotecario Nacional.
- Pero una nueva tesis, ms cuidadosa en el tratamiento de la cuestin y de los efectos que ella tiene, distingue, a
nuestro juicio, con pleno acierto, entre el carcter pblico de la documentacin administrativa y la
autenticidad y eficacia de la misma, que no necesariamente se asimila a la del instrumento pblico.
En este orden de ideas, HUTCHINSON pone de resalto que los documentos que dan cuenta de la actividad
administrativa, que son expedidos o elaborados por agentes en ejercicio de sus funciones, no son instrumentos
pblicos pero tampoco son instrumentos privados, por no ser privadas las actuaciones. Son documentos
administrativos que se presumen autnticos mientras no se pruebe lo contrario; hacen fe de su otorgamiento,
de la fecha, y de las declaraciones que haga el funcionario que las suscribe. Pero no hace falta la tacha de
falsedad para desvirtuarlos; pueden ser destruidos con cualquier prueba en contrario.
d) Contrato de prenda con registro
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, est planteado el debate si el certificado de prenda con registro inscripto
ante el Registro de Crditos Prendarios constituye o no un instrumento pblico.
Por nuestra parte, nos parece que otorgado en el formulario proporcionado al efecto (lo que da la apariencia externa
de regularidad) y con la intervencin del oficial pblico, se dan las condiciones como para considerarlo instrumento
pblico.
e) Documentos extranjeros
Nuestro pas ha ratificado, por ley 23.458, la Convencin de La Haya del 5 de octubre de 1961, por la que se suprime
el requisito de la legalizacin de los instrumentos pblicos extranjeros. Esa Convencin slo exige un requisito
formal, relativo a la firma del signatario del documento, que debe expedirse de acuerdo con un modelo, hecho en el
idioma del pas que lo expide, y cuyo ttulo o denominacin debe estar en francs. Esa denominacin es apostille y
con ella entonces es suficiente para que el documento expedido en el extranjero goce de fe en la Argentina.

II. REQUISITOS DE VALIDEZ

Para que el instrumento pblico sea vlido y por lo tanto produzca el efecto de plena prueba respecto a su contenido, son
necesarios los siguientes requisitos.
- Que haya sido extendido por un oficial pblico (arg. art. 979), capaz de otorgarlo (arts. 982, 983 y 985 Cd. Civ.)
- Que el oficial pblico sea competente en razn de la materia y del lugar (arts. 980 y 981),
- y que el instrumento pblico satisfaga las formalidades que la ley establece (art. 986).
Nosotros los estudiaremos en este orden.

94

INTERVENCIN DE UN OFICIAL PBLICO

1231.

a) Regla general
La intervencin de un oficial pblico, en la terminologa de los arts. 980 y subsgs., o de un funcionario pblico como lo
denomina el art. 985 del mismo Cdigo, resulta inexcusable; salvo que la ley asigne expresamente carcter de
instrumento pblico a un documento que no lo requiera.
b) Quines son
Estos oficiales pblicos son los escribanos pblicos, y en general, los funcionarios;
- del Poder Ejecutivo funcionarios administrativos, v.gr., jefe del Registro Civil;
- del Poder Legislativo v.gr., presidentes de ambas cmaras;
- o del Poder Judicial
^ magistrados con poder decisorio, como los jueces de las tres instancias
^ y funcionarios con facultades legales pero sin poder decisorio, como los secretarios,
fiscales, asesores de menores, etc.
c) Designacin
Lgicamente, lo que convierte a una persona en funcionario pblico es su designacin como tal. Este nombramiento
debe reunir diversos requisitos comunes y otros particulares de cada cargo.
d) Requisitos comunes
Entre stos, estn;
- el origen legal de la designacin;
- la competencia de la autoridad que efecta el nombramiento
- y la autenticidad de la designacin.
- Desde luego que adems, es necesario el consentimiento del designado, el que puede manifestarse en forma
expresa o tcita (v. arts. 917 y 919).
Que se requiera su conformidad no implica necesariamente que el acto de designacin sea bilateral (es
decir, que requiera el acuerdo de dos voluntades) como lo sostiene parte de la doctrina, ya que tambin puede
ser unilateral sometido a la condicin suspensiva de la aceptacin por el designado.
Nuestra Constitucin garantiza en su art. 16 la igualdad ante la ley (ante igualdad de circunstancias) y la
admisibilidad a los empleos pblicos sin ms condiciones que la idoneidad.
Este recaudo, "la idoneidad", se conforma con requisitos:
^ generales y uniformes, como: lo atinente a la ciudadana, edad, condiciones fsicas y morales;
^ y generales, aunque determinados en forma especfica para cada funcin en particular, tales como: un ttulo
habilitante, haber ganado un concurso, o aprobado un examen de admisin.
e) Requisitos particulares para cada cargo
Entre stos, tambin conocidos como requisitos para el ejercicio, debe mencionarse al juramento o toma de
posesin del cargo. Esto es lo que ocurre
- con los magistrados jueces quienes antes de poder ejercer acto alguno de su funcin, adems de su
designacin efectuada por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, deben prestar juramento. A partir de ste,
recin pueden hacerse cargo de sus tareas.
- Otro tanto ocurre con otro magistrado, el Presidente de la Nacin. Aun luego de ganadas las elecciones, no
puede desarrollar su cometido antes de jurar.
- Tambin sucede lo mismo en el Parlamento, donde los diputados y senadores electos deben obtener el
reconocimiento de la validez de su ttulo por la Cmara respectiva.
Genricamente se conoce a este juramento como; puesta en posesin del cargo, y tiene por finalidad hacer
pblica la designacin, es decir, hacerla conocida por la comunidad.
La designacin o nombramiento as obtenido cumpliendo requisitos comunes y particulares del cargo de que se
trate se conoce como "investidura", que es lo que configura la capacidad del funcionario pblico. Vale decir que
un funcionario pblico es "capaz" cuando est investido de las funciones por una designacin vlida integrada
por la toma de posesin del cargo, en cuanto fuera necesario.
Como se advierte con claridad, la capacidad a la que estamos haciendo referencia no es la que se estudia entre
los atributos de las personas en los arts. 52 y subs. del Cdigo Civil. Bien podra ocurrir como situacin
excepcional que se designe en forma vlida y se ponga en funciones a una persona que carezca de capacidad civil, lo
cual, en principio, no obstara a su investidura.
Por ello, el art. 982 expresa: "La falta en la persona del oficial pblico, de las cualidades o condiciones necesarias
para el nombramiento a las funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el carcter de
instrumentos pblicos".
Es decir que en realidad no importa si la persona que fue designada oficial pblico reuna las condiciones necesarias
para su designacin, ya que si fue nombrado, si se le otorg investidura, se protege la validez de sus actos en razn de
que no puede exigirse a los administrados investigar en cada caso si la persona que est otorgando el instrumento
pblico rene o no las condiciones necesarias para haber sido designado.
ACTO OTORGADO POR QUIEN NO TIENE DERECHO A LA FUNCIN (CASO DEL FUNCIONARIO DE
HECHO)
La capacidad o investidura a la que nos hemos referido supra cesa en el momento en que se comunica al funcionario
que ha dejado de serlo. Vale decir que no basta con que se lo haya suspendido, destituido o reemplazado, sino que es
necesario que este acto del poder del que depende, le haya sido notificado. Recin a partir de entonces son de ningn
valor los actos que autorice.
1232.

95

A ello se refiere el art. 983, que expresa: "los actos que autorizase un oficial pblico suspendido, destituido o
reemplazado despus que se le haya hecho saber la suspensin, destitucin o reemplazo, sern de ningn valor, pero son
vlidos los actos anteriores a la noticia de la cesacin de sus funciones".
Tal notificacin o comunicacin de su destitucin, suspensin o reemplazo debe efectursele en forma fehaciente, es
decir, inequvoca. No es suficiente el mero aviso informal, ni menos an el conocimiento personal y espontneo que
adquiera el funcionario. Advirtase que si se aceptase que el mero conocimiento personal y espontneo que haya adquirido
el funcionario del hecho de su destitucin, actuase para privar de todo valor a los actos que refrende, la nulidad o validez de
los actos se supeditara al cumplimiento de un recaudo de muy difcil prueba.
Normalmente la notificacin fehaciente se efecta por medio del Boletn Oficial o por medio de comunicacin del
poder y jurisdiccin de que se trate, o de una comunicacin postal de recepcin verificable.
Porque se intenta proteger el derecho de los particulares que advirtieron en el funcionario una investidura plausible,
es que se legitima lo actuado por un funcionario pblico de hecho, cual es el que ya carece de derecho de ejercer la
funcin, pero que, sin embargo por no habrsele notificado su exclusin de la funcin contina ejercindola.
FUNCIONARIO INCOMPETENTE POR RAZN DEL TERRITORIO
Otro supuesto de aplicacin de la proteccin a la "investidura plausible" resulta de lo normado en el art. 981, en cuanto
legitima como vlido el instrumento hecho por un funcionario fuera de su jurisdiccin territorial si el lugar fuere
generalmente tenido por los administrados, en razn de un error de hecho, como perteneciente a la misma (v. infra,
n 1236).
1233.

1234.

OTRAS HIPTESIS
Otros casos generan situaciones similares a las contempladas en el art. 983. No obstante, por la duda que puede
representar el no estar contemplados expresamente por la ley, pasamos a efectuar su anlisis somero.
a) Actos autorizados por un funcioriario designado pero que no acept expresamente su cargo
En esta hiptesis debe considerarse que el otorgamiento de un acto importa la aceptacin tcita del mismo, por lo que
corresponde convalidarlo.
b) Acto autorizado por un funcionario designado, pero que no ha dado cumplimiento a los requisitos particulares del
cargo
Como no puede exigirse a los administrados el conocimiento de la satisfaccin de tales requisitos por el funcionario,
corresponde reconocerle valor.
c) Acto realizado por el funcionario durante su licencia o feria
Aqu subsiste intacta la competencia del oficial pblico, a la par que no puede requerirse de los particulares el conocimiento
de una circunstancia administrativa que ni siquiera se publicita en el Boletn Oficial ni de ninguna otra manera.
d) Acto celebrado por el funcionario que tiene una incompatibilidad temporal entre sus funciones y otras que ejerce
circunstancialmente
En este caso, la incompatibilidad entre las tareas que desarrolla y las propias del cargo para el que se lo design opera la
prdida temporal de su competencia, por lo que los actos autorizados en ese perodo son nulos.
e) Acto refrendado por un funcionario que contina ejerciendo las funciones aun vencido el trmino por el que se lo
design
En este supuesto no es requerble ningn tipo de comunicacin al funcionario, pues el cese de sus tareas es de su
conocimiento al haber fenecido el plazo de la designacin. Por lo dems, el derecho de los terceros particulares se
encuentra protegido por haberse dado a publicidad la designacin con su fecha de conclusin. En consecuencia los actos
que otorgan con posterioridad al vencimiento del trmino son nulos.
f) Acto de funcionario que renunci, aunque todava no se le comunic la aceptacin de su renuncia
Conforme a la doctrina elaborada en torno a lo dispuesto en el art. 875, para que la renuncia produzca efectos debe ser
aceptada, de suerte que el oficial pblico contina en sus funciones hasta que se le comunique la aceptacin de la misma.
g) Acto autorizado por un funcionario que pidi su jubilacin
En esta hiptesis se ha de comunicar en forma fehaciente al oficial pblico la fecha a partir de la cual, cesa en sus tareas; a
partir de la cual los actos que refrende sern nulos.
h) Acto celebrado por funcionario declarado cesante, exonerado o prescindible
Rige aqu el principio de la notificacin fehaciente, a partir de la cual son nulos los instrumentos otorgados por el
funcionario separado de su cargo.
ACTO AUTORIZADO POR QUIEN NO PUEDE EJERCER CON RELACION A DETERMINADAS PERSONAS
El art. 985 regla lo concerniente a la incapacidad relativa, inhabilidad, incompatibilidad o incompetencia, en razn
de las personas, del oficial pblico. Este artculo dispone: "Son de ningn valor los actos autorizados por un
funcionario pblico en asunto en que l o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero
si los interesados lo fueren slo por tener parte en sociedades annimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto ser
vlido".
Se trata de mantener la imparcialidad del funcionario pblico a fin de evitar que, llevado por sus afectos, pierda
ecuanimidad en beneficio de alguna de las partes.
Como la ley no distingue entre tipo alguno de parientes, debe considerarse que comprende a todos, los legtimos,
ilegtimos, consanguneos y afines.
La inhabilidad, que trata el art. 985, slo obsta a la funcin del oficial pblico respecto de las personas referidas,
cuando los parientes actan por sus propios derechos, y no cuando lo hacen en representacin de los intereses de
1235.

96

terceros; lo que ocurrira si, por ejemplo, actan como apoderados de otra persona en el otorgamiento del acto, o como
representantes de una sociedad annima u otra persona jurdica.
FUNCIONARIO COMPETENTE
Para que el acto autorizado por un oficial pblico sea vlido, ste debe ser actuado en el mbito de su competencia.
"Competencia" es la aptitud que la ley reconoce en un oficial pblico. Esta aptitud, que es improrrogable y slo
atribuida por la ley, es referida a:
- la materia que el funcionario puede autorizar
- y al territorio en el cual puede hacerlo.
Esto es lo que establece el art. 980, conforme al cual: "Para la validez del acto, como instrumento pblico, es necesario
que el oficial pblico; obre en los lmites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que ste se extienda
dentro del territorio que se la ha asignado para el ejercicio de sus funciones".
La expresin validez del acto, como instrumento pblico, es utilizada porque existen casos en los que un instrumento
pblico viciado es decir, no vlido como tal puede no obstante, valer como instrumento privado. Tal el supuesto del
art. 987.
1236.

Art. 987.- El acto emanado de un oficial pblico, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado,
si est firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas.
Analizaremos, en el orden mencionado, la competencia en razn de la materia y del territorio .

a) Competencia en razn de la materia

No todo oficial pblico puede autorizar los mismos actos jurdicos. Un agente de polica no puede celebrar una escritura
pblica, ni el jefe del registro civil labrar una infraccin de trnsito, ni el escribano celebrar un matrimonio o extender una
partida de defuncin.
Tales actos slo son vlidos en la medida en que estn autorizados por el oficial o funcionario pblico que
corresponda a esa materia.
^ El escribano ser el competente para otorgar las escrituras pblicas,
^ el agente de polica para labrar la infraccin de trnsito,
^ y el jefe de registro civil para celebrar el matrimonio o expedir la partida de defuncin.
b) Competencia en razn del territorio
El Cdigo exige que los actos otorgados por funcionarios pblicos estn extendidos dentro del territorio que
corresponda a la jurisdiccin de su investidura. Fuera de esa jurisdiccin, el funcionario pblico carece de
atribuciones. As, el agente de la polica de la provincia de Buenos Aires no puede labrar una multa de trnsito en la
provincia de Santa Fe, ni el escribano de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires extender una escritura en la provincia de
Buenos Aires.
De all que sea necesario que en el texto del instrumento pblico conste el lugar de su otorgamiento conforme a lo que
estipula el art. 1001.
^ Es nulo el instrumento pblico que en su texto expresa haber sido otorgado en un lugar diferente a aquel en el
que el funcionario autorizante ejerce su competencia.
^ Tambin es anulable aquel en el que se falsee el lugar de otorgamiento.
En realidad este defecto de los instrumentos pblicos es muy frecuente en el supuesto de escrituras pblicas en las que
los escribanos que tienen su registro notarial en una jurisdiccin, celebran escrituras en otra diferente a aquella en
la que tienen su registro, falseando lo atinente al lugar de otorgamiento. Esto se advierte en forma reiterada en las
jurisdicciones de la provincia de Buenos Aires y en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Los escribanos con registro en
localidades del Gran Buenos Aires, se trasladan a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires donde tienen oficinas y donde est
su clientela y firman all sus escrituras indicando como lugar de su firma la localidad correspondiente a su registro.
Estas escrituras son nulificables.
c) Prrroga de la competencia
Si bien como dijramos la competencia en razn de la materia y en razn del territorio son improrrogables por
voluntad de las partes, existe un caso de prrroga legal en el art. 981. Este artculo expresa: "Son sin embargo vlidos,
los instrumentos hechos por funcionarios fuera del distrito sealado para sus funciones, si el lugar fuese generalmente
tenido como comprendido en el distrito".
Tal precepto encuentra su razn de ser en lo difuso que pueden resultar los lmites jurisdiccionales en el mbito
rural. En esto, el error comn hace derecho.
Por fin, debe sealarse que los lmites de la jurisdiccin slo actan frente al oficial pblico, que fuera de su
competencia territorial no tiene ms facultades que un simple ciudadano, ya que las partes otorgantes del acto, como
puede serlo una escritura pblica, pueden realizarla en cualquier lugar, sin estar vinculadas por el lugar de su
domicilio, ni por el de ubicacin del bien al que se refiera el acto.
Es decir que si se tratase de una compraventa, el inmueble puede estar ubicado en la Capital Federal, el vendedor vivir en
Crdoba, el comprador en Tucumn, y autorizar la escritura un escribano con registro en la ciudad de Mendoza, y sera
plenamente vlida siempre que se firme en Mendoza.
d) Libre circulacin de documentos notariales
Decamos, en el apartado precedente, que el instrumento pblico puede ser otorgado en cualquier jurisdiccin, aun
cuando vaya a tener efectos en otra (as, la escritura pblica de venta de un inmueble sito en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires puede ser extendida en la provincia de Jujuy o en cualquier otro lugar del pas).
Ante esa circunstancia, alguna disposicin provincial ha pretendido establecer recaudos particulares para el reconocimiento
de la eficacia de tales actos. En concreto el decreto 142/1989 de la provincia de Buenos Aires exige que se individualice un
escribano de esa provincia para que proceda a la inscripcin de la escritura.
Disposiciones de esa laya han sido con todo acierto declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.

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REQUISITOS LEGALES. ENUMERACIN

Para la validez del instrumento pblico es necesario, tambin, que se satisfagan las formalidades previstas por la ley.
Si no se cumplen, el instrumento es invlido (art. 986), es decir, segn los casos, nulo o anulable.
Ahora bien, como hay diversos tipos de instrumentos pblicos, regidos por diferentes leyes, tales como:
- las partidas de matrimonio, regidas por la Ley del Registro de Estado Civil (dec.-ley 8204/1963) y por el Cdigo
Civil con las modificaciones de la ley 23.515 de Matrimonio Civil;
- las escrituras pblicas reguladas en los arts. 997 y subsiguientes del Cdigo;
- o los testimonios judiciales regulados por los cdigos procesales de cada jurisdiccin, etc.,
tambin hay diversos requisitos.
Sin embargo, existen tres muy generalizados, aunque no requeridos para todo tipo de instrumentos pblicos.
Estos son;
- la firma,
- la presencia de testigos,
- y el cumplimiento de otras formalidades referidas a los errores materiales en que se pueda haber
incurrido en la redaccin del instrumento.
Pasamos a analizarlas en ese orden.
1237.

1238.

LA FIRMA DE TODOS LOS INTERESADOS Y DEL OFICIAL PBLICO

a) Texto legal
La firma legal es exigida por el art. 988 que expresa: El instrumento pblico requiere esencialmente para su validez,
que est firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en l. Si alguno o algunos de los cointeresados
solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto seria de ningn valor para todos los que hubiesen
firmado".
Entonces, es imprescindible que el instrumento contenga la firma del oficial pblico y la de todos los interesados.
b) Excepciones
La firma del oficial no es requerible en algunos pocos supuestos, como
^ el papel moneda,
^ las acciones de las sociedades annimas,
^ y los ttulos de la deuda pblica estatal.
En estos supuestos, las leyes autorizan el uso de reproducciones facsimilares de la firma, empleando numeracin
para cada ejemplar y otros elementos de seguridad que aseguren su autenticidad.
Para los dems supuestos que constituyen la gran generalidad puede inferirse su exigencia generalizando la regla sentada
para las escrituras pblicas (art. 1001) que constituyen la especie de instrumento pblico ms reglado; y de la nota al art.
987, en la que Vlez Sarsfield afirma que el instrumento que carezca de la firma del oficial pblico, "no tiene ni la
apariencia de un instrumento pblico". No obsta a esta conclusin por lo obvia que el art. 1004 no mencione entre las
causas de nulidad de las escrituras pblicas la falta de firma del escribano.
c) Firma de los interesados
Cuando el Cdigo exige las firmas de todos los interesados que aparezcan como parte en l, se refiere a las partes
formales, no a las partes substanciales.
^ Son partes substanciales los titulares de los derechos que se ejercen en el instrumento: el vendedor, el comprador, el
locatario, el padre que reconoce a su hijo, el contrayente en el matrimonio, etc.
^ Son partes formales aquellas que figuran en el instrumento aunque no sean los titulares de los derechos de que se trate.
As: los apoderados, los padres respecto de los hijos titulares del derecho, el curador del insano, el presidente del
directorio de una sociedad annima, etc.
Por fin, sin ser partes del acto substancial, deben firmar el instrumento los testigos instrumentales, los testigos de
conocimiento, el cnyuge que da su conformidad en los trminos del art. 1277, etc.
En sntesis, se requiere que firmen todos aquellos que aparecen mencionados en el instrumento como comparecientes
al acto de su otorgamiento.
Podra, no obstante, suceder que alguno de ellos no supiese o no pudiese firmar. En tal supuesto resultara de
aplicacin analgica lo establecido en el art. 1001, respecto a las escrituras pblicas. Esta norma prev, como solucin al
problema, que un tercero firme a ruego del que no sabe hacerlo, dejando constancia de esa circunstancia el oficial
pblico. Debe aclararse que el tercero no queda vinculado, sino que la grafa de su propia firma servir para atribuir
el acto instrumentado al que no sabe firmar, ya que sa es la voluntad de ste, de lo que da cuenta la atestacin del
funcionario.
En cambio, es nulo el instrumento pblico al que le falta la firma de uno de los intervinientes, aunque el escribano
diga que estuvo presente y que ha dado su consentimiento.
Sobre los efectos de la ausencia de firma remitimos a lo expuesto infra, n 1272.
LOS TESTIGOS
Entre las formalidades que la ley puede requerir para la validez de los instrumentos pblicos est la presencia de
testigos (art. 973).
La finalidad de tal exigencia opera como un refuerzo de la seriedad que la ley quiere atribuir al acto.
1239.

a) Tipos de testigos
Los testigos en un instrumento pblico pueden serlo de tres tipos:
^ Testigos instrumentales: son aquellos que testimonian la efectiva realizacin del acto, y cuya presencia es exigida en
algunos supuestos por la ley.
^ Testigos de conocimiento: son aquellos que no tienen por finalidad testimoniar los alcances y efectiva realizacin del
acto instrumentado, sino nicamente justificar la identidad de las partes en aquellos supuestos en los que el escribano
no las conociera (art. 1002).

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Los testigos honorarios no son necesarios para la validez del acto, ni para acreditar la identidad de los otorgantes, sino
que nicamente concurren al acto por motivos sociales en honor de los otorgantes.
Esto es lo que sucede en oportunidad de la celebracin del matrimonio con los amigos ntimos de los contrayentes que
concurren en nmero mayor de los que la ley puede exigir.

b) Supuestos en que se exige la presencia del testigo instrumental

La exigencia del testigo instrumental no es necesaria para todo instrumento pblico, sino en particular, para aquellos
supuestos en que se indique expresamente. Vale decir que la comparecencia de testigos configura un elemento posible,
mientras que la actuacin del oficial pblico es un elemento necesario.
^ Ahora bien, aunque lo atinente a la exigencia o no de testigos en un instrumento pblico ha de estar previsto en la
ley que regule el tipo de instrumento de que se trate, una vez que esa norma lo requiera, lo referido a la
capacidad, inhabilidad, forma de actuar de los testigos, etc. se somete a las disposiciones del Cdigo Civil.
^ Por su parte, lo atinente a la prohibicin para ser testigo que trata el art. 990, slo es aplicable en la medida en
que el mismo Cdigo no contemple otras inhabilidades para cada supuesto en particular, como lo hace en los
arts. 3696 y 3709 en materia testamentaria, a las que corresponde estar cuando se trata de extender un testamento por
instrumento pblico.
Art. 990.- No pueden ser testigos en los instrumentos pblicos, los menores de edad no emancipados, los dementes, los ciegos, los que no tengan
domicilio o residencia en el lugar, las mujeres, los que no saben firmar su nombre, los dependientes del oficial pblico, y los dependientes de
otras oficinas que estn autorizadas para formar escrituras pblicas, los parientes del oficial pblico dentro del cuarto grado, los comerciantes
fallidos no rehabilitados, los religiosos y los que por sentencia estn privados de ser testigos en los instrumentos pblicos.

Con anterioridad a la sancin de la ley 15.875, el Cdigo Civil exiga en el art. 1001 la presencia de dos testigos
instrumentales en el otorgamiento de toda "escritura pblica". La ley mencionada suprimi tal requisito que nada aada a la
seriedad del acto que, en sustancia, surge de la actividad notarial.
Hoy el Cdigo exige testigos instrumentales en los arts. 3654, 3655, 3666 y 3672 (testamento por acto pblico,
cerrado y militar). Ha sido suprimido por la ley 17.711 para el otorgamiento de donacin de cosas inmuebles (art. 1810).
En trminos generales se advierte en nuestro pas y en la legislacin extranjera una tendencia a la supresin del
testigo instrumental.
HABILIDAD DEL TESTIGO
Todo testigo cuya presencia sea exigida por el Cdigo para la validez de un acto, sea instrumental o de conocimiento,
debe ser hbil. El art. 990 aplicable en la medida en que no exista en el Cdigo una disposicin expresa para el
instrumento de que se trate contiene una enumeracin de quienes no pueden ser testigos en instrumentos pblicos,
los que pasamos a analizar;
1240.

a) Los menores no emancipados

sta es una aplicacin directa de la incapacidad de hecho que afecta a los menores, sean impberes o menores adultos (arts.
54 y 55).
Por el contrario, s pueden ser testigos en los instrumentos pblicos los menores de edad si estn emancipados, sea por
habilitacin de edad o por el matrimonio (art. 131, modif. por la ley 23.264), y en este ltimo caso, sin distinguir entre
el matrimonio contrado con autorizacin paterna o sin ella (v. supra, n 445).
La habilitacin comercial para ejercer el comercio, sea expresa (art. 11, Cd. Com.) o tcita (art. 12, Cd. Com.) no
capacita para ser testigo, lo cual es lgico si recordamos que esa habilitacin slo autoriza a desempearse en la actividad
mercantil.
b) Los dementes
Se trata aqu de otro supuesto de incapacidad absoluta de hecho (art. 54). Toda vez que la ley no especifica, debe
considerarse que se refiere a los dementes declarados tales en juicio (art. 141).
Para los dementes no declarados si su enfermedad no es manifiesta regira lo dispuesto en el art. 991, que referimos
ms adelante (inc. m). Si, por el contrario, la enfermedad es evidente, no podran ser testigos en razn de su estado de
inconciencia (arg. art. 921; conf. Salvat).
c) Los ciegos
El Cdigo ha considerado que no podran testimoniar lo que no han visto.
d) Los que no tengan domicilio o residencia en el lugar
Por supuesto el lugar al que se refiere es el de otorgamiento del instrumento.
Debe considerarse que se refiere a cualquier supuesto de domicilio general, es decir, real o legal (arts. 89 y 90).
f) Los que no saben firmar su nombre
Esta exigencia debe entenderse simplemente como que puedan firmar; tiende a asegurar en el testigo un mnimo de
comprensin del acto que se otorga, ya que si ni siquiera sabe firmar, difcilmente podra entender qu diferencia existe
entre una compraventa y una donacin.
En materia de testamento por acto pblico basta con que uno de los tres testigos sepa firmar (art. 3658).
g) Los dependientes del oficial pblico
Por estar subordinados laboralmente a su empleador, el oficial pblico, el Cdigo ha considerado que carecen de la
independencia necesaria para actuar como testigos de los actos autorizados por ese funcionario.
Un supuesto dudoso es el caso del escribano adscripto frente al escribano titular del registro (v. infra, n 1275), ya que
si bien aqu no puede hablarse de dependencia laboral, no es menos cierto que el adscripto, que utiliza el registro del
titular, muy probablemente carezca al respecto, de la imparcialidad necesaria (Spota).
h) Los dependientes de otras oficinas que estn autorizadas para formar escrituras pblicas
Esta norma tiene por finalidad evitar que los empleados de un oficial pblico resulten testigos complacientes de lo actuado
ante otro oficial pblico, cuyos empleados, a su vez, atestigen lo celebrado ante el primero.
Como la norma no lo distingue, y aunque ha sido controvertido (Machado), no es requerible para que acte la
prohibicin que los funcionarios tengan oficinas vecinas (Salvat).

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i) Los parientes del oficial pblico dentro del cuarto grado

En este supuesto la inhabilidad comprende hasta el cuarto grado, se trate de parentesco consanguneo o por afinidad.
No alcanza a los parientes de las partes, ni al parentesco de los testigos entre s. Se llega a esa conclusin a travs de la
interpretacin restrictiva que debe efectuarse de todo lo atinente a la capacidad.
En el texto vigente, y por aplicacin del principio referido, no debe extenderse la prohibicin a la cnyuge del escribano.
Sin embargo, este supuesto, que no fue incluido en el Cdigo en razn de que ya estaba comprendida dentro de la
prohibicin genrica a las mujeres, s estaba previsto en los tres proyectos nacionales de reforma del Cdigo Civil.
j) Los comerciantes fallidos no rehabilitados
La situacin del comerciante fallido siempre ha sido vista como demrito de su credibilidad.
El texto legal alude a los "comerciantes" fallidos; ante la unificacin del rgimen concursal, entendemos que la
inhabilidad se extiende a todo fallido, aunque no hubiera sido comerciante (contra Leiva Fernndez).
Por otra parte, no corresponde distinguir a estos efectos entre la falencia fraudulenta de la que no lo es.
La rehabilitacin del fallido hace cesar los efectos personales de la quiebra (art. 253 id. ley); de tal suerte, puede afirmarse
que la referencia a comerciante fallido no rehabilitado es tautolgica, ya que si es rehabilitado, no es fallido.
k) Los religiosos
^ En una interpretacin literal quedan comprendidos todos los religiosos, de cualquier sexo, sean o no profesos
(Salvat), aunque slo de la religin Catlica Apostlica Romana, que es a la que se refiere el Cdigo cuando
utiliza la palabra "religiosos" (arg. art. 3740 que se refiere a "ministro protestante").
^ Desde otra postura (Llambas, Spota, Machado), puede entendrselo nicamente referido a los religiosos profesos
(siempre de la religin catlica), o regulares, es decir, aquellos pertenecientes a rdenes o congregaciones religiosas de
tres votos. No estaran comprendidos en la inhabilidad, entonces, los religiosos de votos simples, ni las hermanas.
La finalidad legal es la misma que la que informa el art. 1160 en cuanto establece la incapacidad de derecho para contratar
salvo el supuesto de hacerlo con dinero de contado o para sus conventos y a la prohibicin de ejercer el comercio que
estipula el art. 22, inc. 22, Cd. de Com., es decir, evitar que el religioso se vea involucrado en situaciones jurdicas en las
que pueda resultar daada su investidura.
Como se advierte, esta finalidad se cumple tanto tratndose de religiosos profesos o no, por lo que, junto con el
principio hemenutico sealado, nos permite inclinarnos por la primera de las posturas sealadas.
Esta incapacidad fue eliminada de los tres proyectos nacionales de reformas del Cdigo Civil.
1) Los que por sentencia estn privados de ser testigos en los instrumentos pblicos
Creemos que el inciso se refiere al supuesto de incapacidad del art. 12 del Cdigo Penal. Abarcara, entonces, a todo
condenado a pena privativa de la libertad por ms de tres(3) aos (Machado, Salvat y Spota).
sta es una de tres tesis que existen a este respecto y es, a nuestro juicio, la que mejor compagina con el sistema de
capacidad del Cdigo Civil, del cual slo es una aplicacin la aptitud necesaria para ser testigo.
ll) Casos no enumerados
Los sordos y los sordomudos (sepan o no darse a entender por escrito) deben incluirse en esta prohibicin legal del
art. 990, porque su discapacidad fsica es, justamente, obstculo a la misin de referir lo percibido por los sentidos
(Llambas). Es que no est en juego aqu su capacidad, sino meramente su inhabilidad para ser testigos, por carecer de
los sentidos necesarios para cumplir su cometido de testimoniar.
m) Error sobre la capacidad de los testigos
El art. 991 establece que: "El error comn sobre la capacidad de los testigos incapaces que hubieren intervenido en los
instrumentos pblicos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto".
Nuevamente aqu puede afirmarse que el error comn hace derecho.
Desde ya que el error de que se trata es el de hecho, no de derecho, y debe ser generalizado y excusable. Tal sera: el
supuesto del menor que es tenido por emancipado en razn de convivir con una mujer a la que da trato pblico de cnyuge
sin estar casado.
El sujeto pasivo del error debe ser el otorgante u otorgantes del acto (Spota), es decir, las partes formales, no el
funcionario pblico, aunque Llerena se refiere a ambos.
OTRAS FORMALIDADES
Por fin, para que el instrumento no sea anulable debe satisfacerse otro recaudo formal, como por ejemplo, salvar
debidamente las enmiendas, borraduras, interlineados, o testaduras, como lo estipula el art. 989. Cuando se altera
una parte esencial, como la fecha, nombres o cantidades, debe salvarse al final, pero antes de la firma.
Cuatro son las posibilidades:
- que se haya testado, en cuyo caso deber indicarse si lo testado vale o no vale
(v.gr., "L/T" que significa "lo testado" "veinticinco" No Vale);
- que se haya enmendado, para lo que debe indicarse si lo enmendado vale o no vale
(v.gr., "Edo" significa "enmendado" "hectreas" Vale):
- que se haya interlineado, debiendo seguirse el mismo procedimiento
(v.gr., "E/L" que significa "entre lneas" "Octavio" Vale);
- o que se haya borrado, en cuyo caso deber transcribirse lo borrado
(v.gr., "S/R" que significa "sobre raspado"ya que anteriormente se raspaba el papel "setecientos" No Vale).
Muy frecuentemente se combinan dos de esas posibilidades, como sucede en el supuesto de que se haya tachado o
testado algo y escrito otra palabra interlineada, en cuyo caso habra que salvar de esta manera: Tdo.: "Pantaln" No
Vale, E/L "Pantalen" Vale.
1241.

III. FUERZA PROBATORIA

100

PRESUNCIN DE AUTENTICIDAD
Cuando un instrumento pblico aparece como regular en cuanto a sus formas, se presume autntico. Por esto es que
los instrumentos pblicos prueban por s mismos, es decir, que acreditan sin necesidad de recurrirse posteriormente
a ningn otro medio probatorio.
Como ya se ha indicado, la regularidad de formas hace presumir que fue autorizado por el oficial pblico que lo
suscribe, y que, por tanto, es autntico.
Como eso es lo que ocurre normalmente, que el instrumento otorgado con formas regulares provenga de un oficial
pblico, y que lo expuesto por ste sea veraz, no debe sorprender la presuncin legal de autenticidad.
Ya se expuso, tambin en el n 1227, lo atinente a la necesidad social de reconocer instrumentos en principio
indubitables.
Pero esa autenticidad no es referida al contenido del instrumento, sino a su paternidad, vale decir, a quien debe
imputarse. Responde a la pregunta: De quin proviene el instrumento? No a: Es verdad lo expuesto en el instrumento?
Puede afirmarse, entonces, que el instrumento pblico considerado en s mismo, goza de una presuncin de
autenticidad proveniente de la regularidad de sus formas. Debe, por tanto, ser tenido por autntico por aquel a quien
le sea presentado; por ejemplo, al apoderado que acredita en un juicio su representacin le basta con acompaar el
testimonio de escritura de otorgamiento de poder, sin que le sea exigible demostrar que el poderdante efectivamente lo
firm.
Otro tema es la autenticidad de su contenido para lo cual efectuaremos una serie de distinciones infra, n 1250.
1242.

PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA PROBATORIA

Toda vez que la ley presume la autenticidad del instrumento considerado en s mismo, releva a la parte que lo
presenta de probar su autenticidad.
Es aquel que sostenga la falta de autenticidad del instrumento quien debe producir la prueba de su aserto (afirmacin de
la certeza de algo).
Como se advierte, es una diferencia fundamental con los instrumentos privados en los que quien los presenta debe cargar
con la prueba de su autenticidad citando al firmante a reconocer su firma.
En cuanto a la fuerza probatoria del contenido del instrumento pblico, debe diferenciarse segn se trate de las
diversas partes del mismo, lo que analizamos en los tres nros. sigs.
1243.

HECHOS CUMPLIDOS POR EL OFICIAL PBLICO O EN SU PRESENCIA

Los actos en los que el oficial pblico tuvo intervencin directa gozan de plena fe mientras que no se interponga
a su respecto, y prospere, una querella de falsedad en sede civil o penal.
A eso se refiere el art. 993 en cuanto expresa: "El instrumento pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso,
por accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial pblico hubiese anunciado como
cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia".
Como se advierte, la ley da el mismo tratamiento a los hechos que el oficial pblico ha realizado por l mismo,
que a aquellos de los que el funcionario sostiene que se realizaron en su presencia. Es decir, aquellos que percibi
a travs de cualquiera de sus sentidos.
- Son ejemplos de los primeros: el lugar y la fecha de otorgamiento, que se ha constituido en el domicilio de una
persona, que ha hecho lectura del instrumento, que ha entregado copias, etc.
- Son ejemplos de los segundos: la presencia de las partes, la de los testigos si los hubiere, que las partes hayan
entregado algo, o dicho algo, o exhibido algo.
Para ambos supuestos, el instrumento hace plena fe tanto entre las partes del instrumento como frente a
terceros. Sin embargo, puede controvertirse su autenticidad, ya que podra ocurrir que no fuese veraz.
Para ello, cualquiera que desee desconocer el contenido as enunciado deber accionar por falsedad en sede civil o
penal. No basta entonces con intentar desvirtuar su contenido confrontando al instrumento con cualquier otro medio de
prueba (v. infra, prr. IV).
La autenticidad slo est referida en estos casos a la verdad material de que as sucedi, no respecto a la realidad
de esa verdad material. As, si el escribano expresa que delante de l el vendedor manifest que haba recibido el
precio antes del acto, slo se hace plena fe de que la parte expres eso, no de la circunstancia de que efectivamente
haya recibido el precio antes del acto escriturario. En otras palabras, la fe pblica no ampara la sinceridad de las
manifestaciones, sino exclusivamente la existencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese enunciado
como cumplidos por l mismo o que han pasado en su presencia.
No estn comprendidos en los supuestos de esta norma los dichos del escribano que slo configuran
apreciaciones personales suyas, como por ejemplo, la sealada por Vlez en la nota al art. 993, cuando el escribano
manifiesta que la parte estaba en su sano juicio, o que estaba libre de toda violencia o con pleno conocimiento de las
cosas, ya que no corresponde a su oficio el determinarlo. Por lo dems, resulta claro que ello no fue percibido por los
sentidos del funcionario sino que constituye un juicio intelectual. Para desvirtuar este tipo de enunciaciones basta la
mera prueba en contrario.
Debe entenderse que en principio (v. infra, n 1249) la expresin del artculo no se satisface con la mera
interposicin de la querella sino que es necesario, para privar de eficacia al instrumento pblico, que se obtenga
sentencia que lo declare invlido.
1244.

1245.

MANIFESTACIONES DE LAS PARTES. CLUSULAS DISPOSITIVAS

a) Texto legal
Un rgimen diferente se sigue respecto de las conocidas como clusulas dispositivas que son aquellas que
constituyen el objeto del instrumento, esto es, las manifestaciones de las partes configurativas de aquello para lo
cual aqul se otorga. Son ejemplos, el contrato de compraventa, el otorgamiento de poder, etc.

101

A este respecto, el art. 994 expresa: "Los instrumentos pblicos hacen plena fe, no slo entre las partes, sino contra
terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos,
reconocimientos, etc., contenidos en ellos".
b) Concepto de "plena fe"
Donde el artculo manifiesta que estas clusulas hacen `plena fe debe interpretarse en el sentido que hacen
"prueba completa".
Prueba completa pese a la redaccin deficiente del artculo, que se habr de repetir en el art. 995 no tiene el mismo
significado que prueba indiscutible. De modo que si por cualquier medio se demuestra la falta de sinceridad de lo
vertido en el instrumento, ste caer. Esta prueba contraria pueden realizarla tanto las partes cuanto los
terceros.
c) Enumeraciones directas
Igual solucin se sigue para las "enunciaciones directas", o enunciaciones directamente relativas al acto jurdico
de que se trate (conf. Salvat, Borda, Arauz Castex, Spota).
El art. 995 que las contempla expresa: "Los instrumentos pblicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o
actos jurdicos directamente relativos al acto jurdico que forma el objeto principal, no slo entre las partes sino
tambin respecto de terceros".
Son ejemplos de estas clusulas: la manifestacin de haber recibido el precio antes de ahora, o de haberse efectuado la
tradicin antes del acto.
Como se advierte no se requiere en estos supuestos que se deduzca y prospere una querella civil o penal de
falsedad, a diferencia de lo sealado en el nmero anterior, ya que aqu, si existe algo inexacto no es "en el
instrumento" sino en lo expresado por las partes que el oficial pblico recoge en el instrumento.
Tampoco se encuentra comprendida aqu la actividad del funcionario, ya que sera autntico que las partes
comparecieron y manifestaron que una le venda a la otra un inmueble determinado. Lo que podra ser falso es que la
compraventa que las partes dicen efectuar sea tal, ya que;
- pueden estar simulndola, permaneciendo en el dominio del vendedor, quien nunca se ha desprendido de la
propiedad simulacin absoluta
- o que exista entre ellas un verdadero acto jurdico, una donacin, que estn encubriendo bajo la fachada de la
compraventa simulacin relativa.
El funcionario no tiene cmo asegurar el grado de veracidad de las manifestaciones de las partes (que donan, que
compran, etc.), ni las enunciaciones directas que stas efecten (que recibi el precio o la tradicin antes del acto).
MERAS ENUNCIACIONES
Tambin conocidas como clusulas enunciativas son las manifestaciones slo incidental o indirectamente
vinculadas con el objeto del acto jurdico instrumentado. Son manifestaciones unilaterales sobre hechos
anteriores al acto instrumentado que en realidad tampoco interesan al resto de las partes celebrantes.
Es ejemplo de esta categora;
- la afirmacin de que se efecta la compra con dinero proveniente de una herencia (por tanto sera propio, no
ganancial, as como el bien que se paga con el mismo);
- o la manifestacin que se suele efectuar cuando el pago se promete en moneda extranjera en el sentido de poseer
los billetes con anterioridad al acto;
- o la enunciacin que efecte en una escritura pblica una mujer que dice ser de estado civil casada, siendo que en
realidad, slo tiene un vnculo fctico con aquel a quien da trato de esposo.
Como se advierte podra prescindirse totalmente de ellas, y el acto instrumentado seguira siendo el mismo, lo que
no ocurre con las enunciaciones directas, que no podran suprimirse sin alterar el significado del acto.
El valor probatorio de estas clusulas es insignificante, pues son meras enunciaciones unilaterales, que slo vinculan
a quien las emite.
1246.

IV. IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO

1247.

LA DENOMINADA REDARGUCIN DE FALSEDAD

La accin de impugnacin de falsedad se denomina querella de falsedad, o argucin, o redargucin de falsedad y es
de consecuencias muy graves por cuanto, en la generalidad de los casos, importa imputar al funcionario
interviniente un delito de accin pblica, como es el de falsedad o falsificacin de instrumento.
La Corte Suprema de la Nacin ha resuelto que: la redargucin de falsedad tiene por objeto destruir la eficacia de un
instrumento pblico ofrecido como elemento probatorio y requiere la impugnacin previa del instrumento pblico,
la que debe ser efectuada al contestar el traslado conferido de la documentacin acompaada o cuando se le exhibe para su
reconocimiento.
1248.

DISTINTOS TIPOS DE FALSEDAD

Dos tipos de falsedades puede tener un instrumento pblico:
a) Falsedad material
Existe falsedad material cuando el instrumento pblico est formalmente adulterado, lo que resulta en los supuestos de
falsificacin, alteracin o supresin del instrumento.
- Un documento es falsificado cuando es una mera imitacin de uno verdadero, y como tal puede ser total o parcial,
como si slo se imita un sello.

102

La adulteracin supone un instrumento autntico que ha sido irregularmente modificado, como ocurre: en los casos
de borraduras, enmendaduras, lavados, etc., no salvados al pie y antes de la firma.
Supresin es un concepto que tambin importa la existencia de un instrumento vlido que se oculta o destruye en
todo o en parte; por ejemplo, la sustraccin de una foja del protocolo del escribano.

b) Falsedad ideolgica
A diferencia de los supuestos anteriores, en los casos de falsedad ideolgica el instrumento es formalmente vlido, pero
no es veraz su contenido; as acontece si el oficial pblico dice haber presenciado algo que en realidad nunca ocurri.
Debe advertirse que no se alude a la sinceridad de las manifestaciones, para cuya desvirtuacin es necesario deducir accin
de simulacin.
1249.

VA PROCESAL
Cuando la querella de falsedad se interpone en sede civil denunciando la existencia de falsedad material o
ideolgica
- puede constituir a modo de accin la pretensin principal del proceso,
- o deducirse por va incidental (arts. 395 y 175 a 187, Cd. Proc.) a modo de defensa de falsedad de instrumento
pblico.
Es claro que en todos los casos debe sustanciarse con todos los intervinientes en el acto, incluso el oficial pblico, y en
el marco de un proceso de conocimiento. Ello en principio excluye que la redargucin de falsedad pueda ser intentada en
juicio ejecutivo, y eso es lo que afirmbamos en la primera edicin de esta obra. Sin embargo, la Corte Suprema de la
Nacin ha admitido, en algn caso, que la falsedad sea sustanciada y resuelta en ese tipo de juicio abreviado que es el
ejecutivo (v. el comentario de Albrecht citado en nota).
- Si se querella en sede penal, la ineficiencia del instrumento es una consecuencia indirecta del hecho de que se
condene al falsificador.
- Si se intenta la accin por las dos vas, se da un supuesto de prejudicialidad de la accin penal (arts. 1101 a 1103).
Esto significa que debe suspenderse el dictado de la sentencia en sede civil hasta que haya pronunciamiento del juez
penal.
Para que caiga el instrumento atacado, no basta con que se interponga la querella civil o penal de falsedad: es
necesario que se dicte sentencia declarndolo. Hasta tanto eso suceda el instrumento conserva toda su fuerza
probatoria, salvo que se le prive de efecto por va cautelar en los supuestos en que la demanda tenga verosimilitud y
concurran los dems requisitos de procedencia de las medidas cautelares (arts. 195 a 208, Cd. Proc).
1250.

DISTINCIONES QUE CORRESPONDE HACER ENTRE LOS DIVERSOS CONTENIDOS DEL INSTRUMENTO
El instrumento pblico hace plena fe entre las partes o tambin ante terceros?
Para responder este interrogante, debe distinguirse nuevamente entre
- los hechos cumplidos por el oficial pblico o pasados en su presencia,
- las manifestaciones de las partes y las enunciaciones directas,
- y las simples enunciaciones.
A poco que se piense, resultara absurdo reconocerle al instrumento pleno valor probatorio ante las partes, por haber
ejecutado un acto el oficial pblico o haber sostenido que se realiz en su presencia, y negrselo frente a terceros.
Vale decir que en lo atinente a esta categora de enunciaciones (v. supra, n 1244) el rgimen es comn a las partes y a los
terceros. Se hace plena fe frente a todos los hombres (erga omnes). Cualquiera que pretenda descalificar el contenido de
alguna de estas clusulas deber necesariamente redargido de falsedad en sede civil o penal.
Lo mismo puede afirmarse en orden a la oponibilidad erga omnes de las enunciaciones directas y las manifestaciones
de las partes (v. supra, n 1245), aunque aqu para desconocer este tipo de clusula no es necesario redargir de falsedad el
instrumento, pudiendo ser desvirtuado su contenido por simple prueba en contrario.
Por el contrario, las meras enunciaciones de las partes (supra, n 1246) no slo no hacen plena fe, sino que nicamente
podran llegar a servir como principio de prueba por escrito esgrimible contra su autor por las otras partes asistentes al acto
y por los terceros, como lo estipula expresamente el art. 1320 del Cdigo Civil francs, y puede inferirse de nuestro art.
1192.
Como se advierte, slo en los supuestos de hechos pasados ante el oficial pblico o cumplidos por ste (supra, n
1244), es necesario redargir de falsedad para recin entonces privar de su fuerza probatoria al instrumento pblico
en ese aspecto de su contenido.
1251.

PROHIBICIN DE DECLARAR CONTRA LA VALIDEZ DEL ACTO

El art. 992 expresa que: "Los testigos de un instrumento y el oficial pblico que lo extendi no pueden contradecir,
variar ni alterar el contenido de l, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que se les hizo, en cuyo
caso el instrumento pblico no valdr".
El codificador que explica el contenido del artculo en la nota al mismo ha querido asegurar que lo establecido en un
instrumento pblico no pretenda luego ser alterado por quienes contribuyeron a su otorgamiento. Lo contrario
llevara a no saber qu es lo verdadero, si lo manifestado por el oficial pblico en el instrumento, o lo que luego se
declarase en juicio.
Advirtase que en este caso, si se autorizase la declaracin, sera el mismo funcionario quien daara la fe pblica.
La declaracin a la que se refiere el Cdigo es aquella prestada en el marco del proceso de redargucin de falsedad;
pero tampoco sera eficaz el testimonio como medio de prueba contra el instrumento en cualquier otro
procedimiento.
Pese a esta prohibicin existen manifestaciones del oficial pblico que son admitidas en juicio. As ocurre: con
aquellas que no tienen por efecto desvirtuar al instrumento pblico, sino aclararlo, o expedirse sobre circunstancias
ajenas al mismo, como su opinin sobre el estado mental del otorgante de un testamento.

103

Tampoco juega la prohibicin de declarar cuando se invocase y demostrase que en la autorizacin del instrumento
pblico medi dolo (vicio de la voluntad) o violencia en el funcionario o los testigos, en cuyo caso el instrumento no
valdr. Sera anulable.
Que en este supuesto se autorice la declaracin contra la validez del instrumento es lgico desde que la actividad
del funcionario, o la de los testigos en su caso, sera de ningn valor.
Ahora bien, que no se considere la declaracin prestada en violacin a lo dispuesto en este artculo, no significa
que no se reciba el testimonio, ya que hasta que ste se produce no se sabe si sostendr la validez o la invalidez del
instrumento.
Esta prohibicin legal protege nicamente a los hechos pasados ante el oficial o ejecutados por ste en el acto de
autorizacin del instrumento pblico, no as a las manifestaciones de las partes. Nada obstara entonces a que un
funcionario pblico autorizante de un acto declarase que escuch a las partes afirmar que no era cierto lo declarado, ya que
ello no slo resulta ajeno a la instrumentacin del acto, sino que adems l debe dar fe del hecho de que las partes lo hayan
declarado, y no de la veracidad de lo expuesto. Por lo dems, la simulacin no necesariamente es ilcita.
1252.

NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL INSTRUMENTO PBLICO

a) Instrumentos nulos
Sern nulos los instrumentos en los que la ausencia o defecto de un requisito legal es manifiesta, evidente, sin ser
susceptible de apreciacin en mayor o menor medida.
Son incluidos en sta categora:
- los otorgados por el oficial pblico incompetente en razn de la materia o el territorio (art. 980),
- o no firmado por el funcionario o las partes (art. 988), o por los testigos que se mencionan en el mismo (art. 990)
- o autorizado por un oficial pblico que ha dejado de serlo o est suspendido (art. 983).
Los instrumentos nulos carecen del efecto buscado por las partes y no gozan en sntesis de presuncin de
autenticidad alguna.
La nulidad poda ser opuesta por va de accin o excepcin.
b) Instrumentos anulables
El art. 989 dispone que: "Son anulables los instrumentos pblicos, cuando algunas de las partes que aparecen firmadas
en ellos, los arguyesen de falsos en el todo o en parte, principal, o cuando tuviesen enmiendas, palabras entre lneas,
borraduras o alteraciones en partes esenciales, como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etctera, no salvadas al fin".
Pero el texto no es taxativo, por lo que son anulables todos aquellos instrumentos en que el defecto no aparece
evidente, sino que para establecerlo es necesario que se realice una investigacin siendo susceptible de apreciacin el
mayor o menor grado en que el defecto puede haber incidido en el contenido del documento. As corresponde
aquilatar si la falsedad es substancial o intrascendente, si fue dolosa o culposa, etc.
De modo que son anulables en los dos supuestos del citado art. 989, cuando redargido de falso en todo o en parte, el
juez se persuade de su falsedad, o cuando contiene alteraciones o testaduras no salvadas, y en otros casos; por
ejemplo, si actuasen testigos ciegos o sordos (arts. 3708 y 1045) (conf. Llambas).
Pero las escrituras pblicas slo son nulas por los defectos de forma previstos expresamente en el art. 1004. Si
existiesen otras falencias formales que las all expresadas, la escritura no es nula, sin perjuicio naturalmente de la
responsabilidad del escribano (v. infra, nros. 1257 y 1258 d).
A diferencia de los actos nulos, los actos anulables producen efecto ilimitado, pues son tenidos por vlidos y en
consecuencia por autnticos hasta que por la sentencia que recaiga en la accin que el interesado interponga a ese
fin, se establezca su invalidez.
1253.

CONVERSIN DEL INSTRUMENTO PBLICO VICIADO

a) Concepto y texto legal

Puede ocurrir que aun siendo nulo un instrumento pblico en cuanto tal, pueda valer como instrumento privado.
Para que opere la "conversin" del instrumento pblico viciado, deben concurrir dos requisitos: que el acto emane
de un oficial pblico, y est firmado por las partes.
Este fenmeno la conversin del instrumento pblico viciado puede ocurrir en cualquiera de los supuestos de
nulidad del instrumento pblico (conf. Llambas), aunque su aplicacin ms frecuente se da frente a los casos de
incompetencia del funcionario y defectos de forma.
A este respecto el art. 987 establece que: "El acto emanado de un oficial pblico, aunque sea incompetente, o que no
tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si est firmado por las partes, aunque no tenga las
condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas".
b) Fundamento
El fundamento del fenmeno de conversin reside en que en lo posible debe respetarse la voluntad de las partes, que ha
sido instrumentar un acto jurdico que no result invlido en s mismo sino en su instrumentacin. Si las partes
otorgantes hubiesen sabido que el instrumento pblico iba a ser nulo, seguramente habran documentado el acto
jurdico bajo forma privada. Es que nadie realiza actos jurdicos sin tener la intencin de que produzcan un efecto
inmediato de esa naturaleza (arg. art. 944). Como se advierte, la conversin del instrumento, o en su caso del negocio
jurdico, es una aplicacin del principio de conservacin de los actos (Cifuentes).
c) Supuestos en que la conversin es posible
Se autoriza la conversin cuando es nulo
- por incompetencia territorial del oficial;
- por su falta de capacidad (por haber actuado luego de notificrsele su suspensin);
- cuando debera haberse inhibido de actuar por tener inters en el acto o tenerlo sus parientes hasta cuarto
grado;
- cuando se omiti consignar el tiempo o lugar del acto;

104

- o falta la firma de los testigos si el acto lo requiere;

- o la escritura no guarda en el protocolo el orden cronolgico que le corresponde, etc.
No obstante, este criterio no es pacfico, pues parte de la doctrina limita el beneficio de la conversin slo al instrumento
viciado por determinados defectos.
d) Supuestos dudosos
Parte de la doctrina nacional considera que no son susceptibles de conversin los instrumentos en los que no haya
participado el oficial pblico, o habiendo estado presente no lo hubiere firmado. Se afirma que en estos supuestos no haba
documentos "emanados" de oficial pblico (en este sentido, Leiva Fernndez).
Sin embargo, parece convincente la opinin de Lpez Olaciregui, segn la cual no es necesaria la firma del oficial pblico
para que el documento valga como instrumento privado.
e) Requisitos de la conversin
La expresin utilizada en el artculo, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos
extendidos bajo formas privadas, debe entenderse referida a que no es necesario el doble ejemplar art.1021, no slo
porque este requisito de los instrumentos privados nicamente es exigible cuando se instrumentan bajo esa forma actos
jurdicos bilaterales (existen actos unilaterales instrumentados bajo forma pblica defectuosa que tambin se hallan
amparados por este artculo), sino tambin porque el doble ejemplar se satisface con el que obra en poder del funcionario
interviniente en el instrumento pblico frustrado.
Esto no significa que cualquier instrumento pblico viciado en cuanto tal no el acto sino su instrumentacin pueda
valer como instrumento privado. Advirtase que, verbigracia, un testamento realizado por acto pblico que haya sido
autorizado por un funcionario incompetente en razn del territorio, no puede valer como instrumento privado testamento
olgrafo porque el instrumento pblico frustrado est escrito a mquina o por medios mecnicos, y el testamento olgrafo
debe estarlo de puo y letra del testador.
Deben satisfacerse entonces adems de los requisitos comunes a todos los instrumentos privados, aquellos propios
del acto de que se trate.
La conversin tampoco opera cuando el instrumento pblico viciado instrumenta un acto jurdico solemne (conf.
Borda, Salvar), es decir, aquel que exige para su validez slo una determinada forma, y no otra, verbigracia el matrimonio.
f) Efectos
Convertido un instrumento pblico viciado a instrumento privado, no se beneficia con la autenticidad de las firmas,
ni con la fecha cierta (Salvat, Borda; conf. Llerena), de suerte que como nuevo instrumento privado deber ser
reconocido en juicio y obtener fecha cierta para su oponibilidad a terceros. Esta solucin es lgica ya que lo atinente a
la autenticidad de las firmas de las partes y a la fecha cierta slo configuran consecuencias que se siguen de la intervencin
regular del oficial pblico, que en esta hiptesis no concurre, desde que el instrumento pblico est viciado.
g) Autonoma del acto con relacin al instrumento
El instrumento es autnomo respecto de la declaracin de voluntad que refleja. De all que aunque sea nulo, el
instrumento conserva en ciertos casos virtualidad suficiente en orden a la demostracin del contenido de la voluntad,
tampoco se ve afectada la validez del acto salvo cuando se tratase de acto sometido a forma solemne absoluta
(v. supra, n 1225).

INSTRUMENTOS PRIVADOS
I. INTRODUCCIN
Documentos o instrumentos privados, son aquellos que son firmados u otorgados por las partes sin intervencin de oficial
pblico alguno.
Los instrumentos privados son elegidos por las partes para realizar sus actos jurdicos importantes, que aceptan la libertad
de formas, pues la forma verbal, an cuando pueda ser autorizada como expresin de voluntad, presenta problemas a la
hora de la prueba.
El instrumento privado es no formal, pues las partes tienen libertad en su confeccin incluso en cuanto al idioma. Solo
requiere la firma de ellas, a modo de consentimiento sobre el contenido del instrumento, sin requerir la intervencin de
ningn oficial pblico.
1279.

CONCEPTO DE INSTRUMENTO

a) Planteo
El concepto de "instrumento" es aplicable tanto a los pblicos como a los privados y a los particulares; pero es respecto de
estos dos ltimos que adquiere mayor relevancia. Ello es as pues al estar los primeros rigurosamente pautados, es sencillo
establecer cundo estamos en presencia de un instrumento pblico.
En este orden de ideas, nadie puede cuestionar que una escritura pblica o una partida de nacimiento son "instrumentos".
Pero pueden surgir dificultades y perplejidades si interrogamos sobre si revisten tal carcter un cospel telefnico o de
subterrneo, una moneda, una tarjeta de crdito, un pasaje de avin, un boleto de colectivo, o de tren, un disquete, una cinta
magnetofnica o un videocasete, etc.
Advirtase que no se trata ahora de establecer si alguno es instrumento pblico (por ejemplo, la moneda, la estampilla y los
cospeles de servicios pblicos), sino de establecer, previo a todo, si son instrumentos.
b) Documento e instrumento
Hemos visto que el documento es una cosa mueble que representa un hecho univoco (v. supra, nros. 1223 y sigs.).

105

De documento a instrumento existe una relacin de gnero a especie; en razn de la cual, el instrumento, por ser
exclusivamente escrito, abarca un mbito ms restringido.
Finalmente cabe destacar que el soporte del instrumento resulta siempre adaptado a la poca; vale decir que la materia con
la cual est realizado no es permanente. As, hubo una poca en que los instrumentos tenan soporte papiro; en otra, tablillas
de arcilla; luego pergaminos, y en los ltimos siglos el papel (Leiva Fernndez).
c) El instrumento en el Cdigo Civil
En el Cdigo de Vlez, los instrumentos estn caracterizados por el soporte en papel por transmitir las ideas por escrito; y
en cuanto instrumento privado, conforme al art. 1012, requieren la firma.
d) Evolucin
Hoy en da el papel ya no es el nico soporte vlido de los instrumentos privados, ni de los particulares; ni la firma
constituye un requisito ineludible, ni la escritura constituye el nico modo de transmitir la voluntad (verdad sta, que resulta
evidente a partir del art. 917).
Sostengamos, finalmente que acompaando los avances tecnolgicos que se advierten en nuestro medio se est
viviendo una etapa de "desmaterializacin" del instrumento, es decir, que se est intentando otorgarle mayor importancia
a la finalidad que el instrumento pretende satisfacer, que a su existencia corprea.

1280.

CLASIFICACIN DE LOS INSTRUMENTOS

a) Criterio tradicional
Tradicionalmente se afirma la existencia de una clasificacin bipartita en orden a los instrumentos: pblicos y privados.
b) Nuestro criterio
Siguiendo en el punto la exposicin de Leiva Fernndez, sealamos que varios son los artculos del Cdigo que establecen
que la divisin es entre instrumentos pblicos e instrumentos "particulares". Los instrumentos particulares firmados se
denominan instrumentos "privados".
As resulta con absoluta claridad de los arts. 978 fundamental para esta afirmacin 1188, 1190, 1181, 1185 y 1186.
As tambin est en el Esboo (arts. 781 a 785), y se sigue de lo elaborado por Llambas, quien los denomina instrumentos
privados en sentido lato (que seran los particulares), y en sentido estricto, que seran los privados (en el mismo sentido:
Borda).
c) Metodologa de la exposicin
No obstante lo expuesto, la doctrina ha hecho mayor hincapi en los instrumentos privados que en los particulares.
De tal suerte, habremos de seguir en estos apartados un desarrollo clsico, efectuando, en cada caso, la salvedad que
corresponda respecto de nuestra concepcin especialmente referida a los instrumentos "particulares".

1281.

CONCEPTO DE INSTRUMENTO PRIVADO Y DISTINCIN DEL INSTRUMENTO PBLICO

a) Terminologa
"Instrumentos privados" entonces o "actos bajo forma privada", o "actos bajo firmas privadas", son expresiones
equivalentes.
No obstante utilizaremos la primera, por cuanto la segunda confunde el acto con el instrumento que le otorga forma; y la
tercera pone nfasis en uno de los elementos la firma de exigibilidad relativa (v. infra, n 1289), la que, a su vez, no es
susceptible de clasificarse en pblica y privada.
b) Criterio de distincin
Lo que distingue al instrumento privado (o en su caso, tambin al particular) del pblico es que para el privado no se
requiere la intervencin de oficial pblico, pues las partes lo otorgan por s mismas. De esta distincin desde luego se
siguen grandes diferencias en orden al valor probatorio, lo que estudiaremos infra, n 1318.
En sntesis, es instrumento privado aquel que, reuniendo los caracteres de todo instrumento, no requiere la intervencin de
un oficial pblico.

1282.

EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS

a) Exposicin
Mientras que en los instrumentos pblicos las formas estn reguladas, en los instrumentos privados y en los particulares
rige el principio de libertad de formas.
Este principio autoriza a que la voluntad se manifieste verbalmente, por escrito o por signos inequvocos (art. 917).
Cuando, por aplicacin de tal facultad, las partes optan por la forma escrita en un instrumento privado pueden hacerlo sin
sujetarse a reglamentacin alguna, salvo lo atinente a la firma y a la pluralidad de ejemplares tratndose de actos bilaterales.
b) Textos legales
A ello se refiere el art. 974 al establecer que: "Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para
algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes".
Y en materia de instrumentos privados este principio se reitera en el art. 1020 que dispone: "Para los actos bajo firma
privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen ms
convenientes".
d) Aplicaciones prcticas

106

Como aplicacin prctica de este principio de libertad de formas, podemos sealar que las partes pueden firmarlo
cualquier da, sea hbil o no (art. 1015) y en cualquier hora.
- No es necesario consignar el lugar y fecha de otorgamiento (por excepcin la fecha es imprescindible en el
testamento olgrafo: art. 3639; y en la letra de cambio para valer como tal art. 1, dec. 5965/1963, pero no para
constituir un mero instrumento privado)
- ni el nombre y domicilio de las partes; ni sus calidades personales.
- Las cantidades pueden ser escritas en letras o en nmeros indistintamente.
- Pueden estar redactados en cualquier idioma o dialecto (art. 1020), sea lengua viva o muerta, sobre cualquier soporte
(generalmente papel), y por cualquier persona sea o no el otorgante en forma manuscrita, con lapicera, bolgrafo, o
lpiz, mecanografiado o impreso. Desde ya que cuanto ms imperecedera sea la sustancia con que se firme, ms
satisfar a la necesidad probatoria. Con el mismo criterio no es aconsejable firmar con lpiz, no slo por el riesgo de
que pueda borrarse, sino tambin porque la escritura as lograda obstaculiza su anlisis por peritos calgrafos a efectos
de establecer su autenticidad.
- Tampoco es requerible que cuando se haya incurrido en un error material se salve parte alguna del instrumento,
siempre que sea entendible y la raspadura o enmienda no recaiga sobre una parte esencial (v. sin embargo, lo que
decimos en este mismo n, apartado e).
- Tampoco se requiere formalidad alguna (art. 1020) por lo que pueden utilizarse o no testigos.
Ahora bien, aunque no es necesario ninguno de estos elementos, constituye una buena prctica el incluirlos, desde que, de
ser necesaria la prueba sobre la veracidad de lo all asentado, la mayor disponibilidad de datos facilitar la demostracin.
- La fecha, verbigracia, servir para calcular el plazo de prescripcin;
- la mencin de la escribana ante la cual fue otorgado el poder que se invoca en la redaccin del instrumento privado
servir luego para demostrar que, efectivamente, el apoderado ostentaba la representacin de un tercero; etc.
e) Supuestos especiales
Las reglas anteriormente expresadas no son absolutas.
- En el mbito testamentario, el art. 3639 impone para la validez del testamento olgrafo que el mismo sea escrito,
fechado y firmado, todo de puo y letra del testador.
- En el derecho comercial, se establece que, "No sern admisibles los documentos de contratos de comercio en que
haya blancos, raspaduras o enmiendas que no estn salvadas por los contrayentes bajo su firma" (art. 211, Cd.
Com.).
- Y, por su lado, la jurisprudencia de los tribunales civiles sostiene que a los instrumentos privados con enmiendas y
raspaduras se aplica el art. 989 sobre anomalas en los instrumentos pblicos, y as debe examinarse si recaen sobre
partes esenciales del acto, como fechas, nombres, cantidades, cosas, habindose tambin resuelto que un interlineado
no salvado, y negado por el presunto obligado, debe tenerse por no escrito.
- Pero, en materia testamentaria se ha resuelto que la prueba de que las raspaduras o sobreescritos de un testamento
olgrafo no fueron hechos por el testador, recae sobre quien alega ese hecho.
- Otros documentos privados mercantiles estn sometidos a rgidas formalidades, como lo son la letra de cambio, el
pagar, el cheque y, en general, los ttulos circulatorios.

II. EL SOPORTE DEL INSTRUMENTO

1283.

NOCIN
"Soporte" es la cosa, de cualquier material, sobre la cual est conformado el instrumento.
1284.

EVOLUCIN
Como sostuvimos anteriormente el soporte tenido en miras por el codificador fue el papel, por la sencilla razn de que era
el material ms utilizado en esa etapa de desarrollo tecnolgico. Escribir era en forma coincidente pintar con una pluma
de metal o no caracteres sobre un papel.
Hoy podemos advertir que existen muchos instrumentos privados y particulares que no responden a esas caractersticas.
Verbigracia, la tarjeta de crdito es generalmente de plstico y su escritura suele ser en relieve. Advirtase que aqu ni el
soporte es papel, ni la escritura responde a la idea clsica desarrollada, bien que todava consiste en destacar caracteres.
La eleccin de un soporte determinado constituye un hecho tecnolgico, pues depende de la abundancia del material con el
que est construido, y de su ductilidad. Desde ya que nada exige que el instrumento deba ser directamente extendido por el
intrprete, sin ayuda de maquinaria alguna. De all que no sea menos instrumento un videocasete, o un disquete, o una cinta
magntica (para cuyas lecturas son necesarias las mquinas correspondientes), que un instrumento con soporte en papel,
pues la escritura misma configura un hecho tecnolgico, que no se confunde con el idioma que es esencialmente oral.
Debe sealarse que, en todo caso, la caracterizacin del instrumento no depende del soporte en el cual est fabricado, sino
del contenido que se vuelque en ese soporte; mientras los videocasetes suelen utilizarse slo para reproducir filmes, nada
obstara que por su intermedio se celebre una contratacin, por ejemplo, si el oferente remite su propuesta por ese medio,
indicando al eventual contratante que complete el mismo grabando su voluntad de aceptar. Lo mismo puede expresarse de
los disquetes, cintas magnetofnicas, etc.
Tampoco el soporte guarda vinculacin alguna con el acto instrumentado; un recibo puede estar otorgado en papel, plstico,
en disquete, etc., sin que exista la limitacin probatoria del art. 1193.
1285.

DISTINTOS TIPOS DE SOPORTES

a) Antecedentes
Como decamos para el Cdigo Civil el soporte ordinario de los instrumentos privados es el papel.
Pero ello no deba obstar al reconocimiento de la existencia de documentos con otros soportes distintos. As Escriche daba
noticia acerca de las "tarjas", caas en las que las partes hacan muescas que representaban las entregas de mercaderas que

107

una parte haca a la otra. Ellas estn mencionadas en el art. 1333 del Cdigo Napolen, as como en el Anteproyecto de
Gsperi para el Paraguay (art. 762) y en el Proyecto de Ossorio para Bolivia (art. 834), texto este ltimo tomado del
Cdigo Civil de Venezuela (art. 1383).
b) La cuestin en el presente
Hoy se alude a la "liberacin del papel", con lo que se quiere significar que la civilizacin se independiza de este material
como soporte de sus comunicaciones.
De modo que hoy puede haber instrumentos con soporte plstico (tpicamente la tarjeta de crdito o de compra), con
soporte metlico (los cospeles o fichas de telfono o de subterrneo, y las que se usan para ciertos servicios como los de
lavarropas, etc.). Advirtase que la ficha o cospel no es el objeto del negocio jurdico (no se "compra" el cospel), sino que lo
que se adquiere es el derecho al servicio (de telfono, de transporte o de lavarropas).
c) Clasificacin
Los soportes pueden clasificarse por ahora en informticos, pticos y auditivos.
Son soportes informticos la tarjeta perforada, la cinta de papel perforado, el disquete, la cinta magntica de computacin,
etc.
Son soportes pticos la cinta de video, el microfilm, etc.
Finalmente, son soportes auditivos, el disco fonogrfico, la cinta magntica de audio, etc.
1286.

PRESUPUESTO DE LA ESCRITURA
El art. 917 permite como ya hemos sealado que la voluntad se exprese verbalmente, por escrito o por signos
inequvocos.
Tradicionalmente se considera que en los instrumentos de cualquier tipo pblicos, privados y particulares la voluntad se
expresa por escrito.
No obstante, veremos que esto no es totalmente as, ni lo exige el Cdigo Civil.
Escribir, como concepto clsico, es pintar con grafito, tinta o cinta de mquina con la finalidad de transmitir ideas.
Sin embargo, lo relevante de la escritura que como destacamos anteriormente constituye por s misma un hecho
tecnolgico no consiste en la pintura o dibujo de los caracteres, sino en que sea apta para transmitir ideas, y
consiguientemente que otra persona pueda aprehenderlas por su intermedio.
El Cdigo Civil no prohbe la existencia de instrumentos que comuniquen ideas por un medio distinto a la escritura (arg.
art. 1020).
De acuerdo con los arts. 1191 y 1192, 2 parte, resulta que los actos jurdicos que requiriesen como forma ad probationem
la realizacin de instrumentos privados, podrn probarse por principio de prueba por escrito. Este concepto "principio de
prueba por escrito" requiere para su configuracin que el documento emane del adversario, o de su causante, o de la parte
interesada en el asunto, pero no exige que sea efectuado por escrito. Vale decir, el nomen juris: "principio de prueba por
escrito" no se traduce en una exigencia de forma escrituraria. A esta conclusin arrib tambin parte de la doctrina nacional
(v. Guastavino, Alegra).
Por su lado el art. 1193 en cuanto exige la prueba por escrito para los contratos que superen los $ 200, slo est prohibiendo
la prueba testimonial (conf. Novillo Saravia, Colombo).
En sntesis, en orden a la transmisin de ideas, no slo puede leerse lo escrito, ni orse lo hablado, puesto que sin pintar en
soporte alguno pueden grabarse pulsos en un disquete, que luego aparecern en forma de letras en la pantalla de un monitor,
o al pie de un film en una cinta de video. Y, respecto de la oralidad, no slo se escucha lo hablado por el sujeto emisor, sino
tambin lo que a partir de ste qued grabado en un disco fonogrfico, compacto o cinta de audio o de video.
EL TIEMPO HBIL PARA LA INSTRUMENTACIN BAJO FORMA PRIVADA
El art. 1015 prescribe que: "Los instrumentos privados pueden ser firmados en cualquier da, aunque sea domingo, feriado
o de fiesta religiosa".
Esta previsin, que es una aplicacin del principio de libertad de formas, resulta coincidente con lo previsto en materia de
escrituras pblicas en el art. 1001.
1287.

III. REQUISITOS DE VALIDEZ

ENUMERACIN
El principio de libertad de formas para los instrumentos privados tiene slo dos excepciones:
- la exigencia de estar firmados (art. 1012)
- y el recaudo del doble ejemplar (art. 1021).
Puede anticiparse que lo referido al doble ejemplar no es exigible para todos los instrumentos privados, sino slo para
aquellos que instrumenten actos jurdicos perfectamente bilaterales, es decir que, como veremos, no se aplica a los
instrumentos donde constan actos bilaterales imperfectos o actos unilaterales.
Por fin, tambin excepcionan al principio de libertad de formas aquellos recaudos requeridos por normas particulares, como
las ya mencionadas en materia testamentaria (art. 3639), y respecto de ttulos circulatorios como la letra de cambio, el
pagar, el cheque, etc.
1288.

1289.

LA FIRMA. CONCEPTO

a) Exigencia legal
El art. 1012 dice: "La firma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada.
Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos".
Ms an sin perjuicio de lo que luego expondremos sobre impresin digital y firma a ruego la firma no es obviable en los
instrumentos privados, ni aun en el supuesto de que el texto del instrumento est escrito de puo y letra del sujeto que

108

sin embargo omiti firmarlo.

Por su parte, los denominados instrumentos particulares no requieren ser firmados (v. infra, n 1298).
b) Nocin
Puede sostenerse que la firma est constituida por trazos que constituyen el modo habitual que tiene una persona de escribir
su nombre con la finalidad de manifestar la adhesin de su voluntad al texto a cuyo pie la pone.
Aunque el art. 3633, referido a la firma en los testamentos, estipula que la firma del testador debe escribirse con todas las
letras alfabticas que componen su nombre y su apellido, es la nota al art. 3639 la que con mayor precisin seala que "es
el nombre escrito de una manera particular, segn el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a
esta formalidad. Regularmente la firma lleva el apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hbito constante de la
persona no era firmar de esa manera. Los escritores franceses citan el testamento de un obispo, que se declar vlido
aunque la firma consista nicamente en una cruz seguida de sus iniciales y de la enumeracin de su dignidad".
c) Cuestiones no relevantes
Como se advierte, no es necesario que se trate de escribir el nombre y el apellido completo, ni que sea imprescindible
consignar el nombre, o hacerlo con el apellido.
La falta de conocimiento de este tema lleva a situaciones reiteradas e inconducentes, como aquella en la que las seoras
suelen incurrir al preguntar si deben firmar con firma de soltera o de casada. Inconducente, porque la firma no se altera por
modificaciones en el estado civil.
Tampoco es requerible que se trate estrictamente de escritura, es decir de letras, dibujos que signifiquen sonidos en algn
idioma, sino que basta con que consistan en trazos. Es decir dibujos.
d) Firma ilegible
La firma es tal aunque sea ilegible.
A esto se llega generalmente, por deformacin espontnea de la caligrafa producida por el carcter maquinal y la
frecuencia de uso de la firma. Resulta natural que bajo esas circunstancias tienda a simplificarse.
Tambin puede buscarse degenerar la caligrafa por el afn del firmante de distinguir su personalidad o tornar ms
dificultosa su falsificacin.
Por fin, todo esto que hemos enunciado como un proceso generalmente involuntario y evolutivo, puede generarse en forma
originaria y meditada. Vale decir, que nunca la firma haya consistido en una secuencia de letras sino que desde su origen
consista en trazos que no signifiquen sonido alguno. Sera igualmente firma.
e) Iniciales o signos
Pese a lo expuesto, el art. 1014 dispone que: "Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que est
slo firmado por iniciales o signos; pero si el que as lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente, las iniciales o
signos valen como la verdadera firma" lo que concuerda con la ltima parte del art. 1012 ya transcripto.
El precepto debe entenderse como referido a firmas que slo estn constituidas por iniciales no que las contengan o por
signos. Esto responde a circunstancias existentes en siglos anteriores en los que la cantidad de analfabetos era significativa.
En esa poca era frecuente que utilizaran a modo de firma, cruces, o simples rbricas que en el estado de desarrollo tcnico
de la poca no eran susceptibles de prueba de autenticidad por comparacin, como hoy lo efectan en cualquier caso los
peritos calgrafos judiciales.
En realidad, y conforme a lo expuesto antes, estos signos o iniciales a los que se refieren las normas, en algunos casos,
pueden constituir la verdadera firma, como lo ha aceptado la jurisprudencia en algn caso.
Sin embargo, la prohibicin transcripta se funda en la presuncin de que las iniciales o signos no la constituyen, y por tanto,
no tienen por finalidad demostrar adhesin a texto alguno, sino un mero visado, o demostracin de conocimiento, no de
voluntad.
Pero, si se demuestra que se es el modo habitual de firmar, las iniciales o los signos valdrn por firma.
LA FIRMA. CARACTERES
Son caracteres de la firma:
1290.

a) Ser olgrafa
Es decir que debe estar escrita de puo y letra del firmante a quien se imputa.
No puede haber, por tanto, firmas impresas, sean facsimilares o transcripcin de nombre y apellido, ni copiadas, o calcadas,
por terceros.
No es firma, por ello, la que suscribe el papel moneda, que, de tal suerte, viene a constituirse en un instrumento pblico no
firmado.
Si se diese la curiossima circunstancia de que es el propio autor de la firma original quien la copia o calca en otro
instrumento, a nuestro entender, lo as dibujado vale por firma.
b) Manifestaciones de individualidad
Debe ser expresin de la individualidad de quien la escribe.
Advirtase que no expresamos que deba hacer alusin al nombre del firmante, ya que lo que ste puede querer significar
con la misma puede no ser su nombre, sino su seudnimo, o su sobrenombre, o algn cargo. En todo caso su propia
persona. Su individualidad.
c) Exclusiva
Porque como hemos sealado en el apartado anterior constituye una referencia a su individualidad.
d) Habitual
Es una forma habitual de expresar la voluntad. O lo que es lo mismo, cada firma debe ser semejante a la cronolgicamente
anterior del mismo sujeto. Debe intentarse firmar siempre de la misma manera.

109

sta es la nota ms caracterstica de la firma. Nada importa si es legible o no, si es que constituye la forma habitual en la
que el sujeto expresa su conformidad por escrito.
Desde ya que nunca la firma es idntica a otra del mismo individuo, porque va sufriendo las modificaciones propias de la
evolucin sealada con anterioridad, y las que son producto de la edad particularmente la motricidad del sujeto.
Sin embargo, ello no quiere decir que no pueda alterarse sustancialmente la firma por el sujeto firmante. Puede cambiarla
tantas veces como quiera.
e) Expresin de voluntad
Debe ser puesta con la finalidad de expresar voluntad de adhesin al texto. Por eso es que debe ser puesta al pie del
instrumento, a fin de demostrar su asentimiento con todo el texto que le precede en el papel. No con el que le sigue.
Slo por excepcin que depende de circunstancias fcticas de cada caso en particular puede ponerse al margen. Si estn
ocupados todos los renglones, es decir, si est cubierto con escritura todo el papel, la firma ubicada al margen, tambin debe
considerarse puesta al final del texto.
Otro caso particular est dado por aquellas esquelas en las que su redaccin en tercera persona del singular impone que
estn firmadas al inicio del texto acompaadas por la aclaracin de firma.
f) La cuestin del lugar en que debe firmarse
Es prctica que, si el instrumento tiene varias fojas se ponga la firma ntegra a su pie, y media firma en cada hoja anterior, o
que se mantenga la correlatividad de las mismas firmando en forma tal que los trazos abarquen dos fojas, lo que se logra
superponiendo las hojas de papel.
La jurisprudencia ha dicho en algunas oportunidades que la ley no exige que se firmen todas las hojas del instrumento
privado. Pero, cuestionado el documento suscripto slo en la ltima hoja, no pueden darse reglas a priori, quedando al
arbitrio judicial determinar si el conjunto forma un todo al cual se aplica la firma, o si la aproximacin de las hojas no es
sino accidental.
g) Deformacin voluntaria de la propia firma
Hace unos aos, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, tuvo que resolver un curioso caso, en el que una
persona negaba la habilidad de un recibo que l haba suscripto, sosteniendo que haba deformado voluntariamente su
firma, de modo tal que se poda leer con dificultad que lo que pareca firma deca "nada firmo". El tribunal bonaerense
sostuvo que el documento era hbil, pues quien lo impugnaba era quien haba creado la apariencia de firma y deba
responder por ello.
FUNCIONES DE LA FIRMA
La firma ha servido clsicamente para la obtencin de dos objetivos:
- imputacin de autora del acto
- y demostracin de la voluntad de su autor.
Obtenidos ambos fines, la seguridad sobre la autenticidad del acto es de cualquier manera relativa puesto que el instrumento
deber ser sometido al reconocimiento o desconocimiento de aquel a quien se atribuye.
1291.

1291.1.

LA FIRMA DIGITAL

a) Nocin
Se utiliza la expresin firma digital para individualizar los procedimientos o mtodos destinados a identificar al autor de un
documento transmitido por medios electrnicos, as como que esa persona aprueba su contenido.
En esta orientacin, la ley modelo de comercio electrnico aprobada por la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (conocida por la sigla formada por sus iniciales en ingls, UNCITRAL) dice que:
"Cuando la ley requiere la firma de una persona, ese requisito quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos:
a) si se utiliza un mtodo para identificar a esa persona y para indicar que esa Persona aprueba la informacin que
figura en el mensaje de datos;
b) y si ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se gener o comunic el mensaje de
datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente".

1291.2.

LA LEY DE FIRMA DIGITAL, DOCUMENTO DIGITAL Y FIRMA ELECTRNICA

a) Noticia
El 14 de diciembre de 2001 se public la ley 25.506 de Firma Digital, la que trae una serie de innovaciones relevantes en el
mbito del derecho privado.
b) Contenido
La ley contiene un captulo I que, bajo el extrao acpite de "consideraciones generales", contiene las reglas de fondo. Los
captulos siguientes se refieren a la instrumentacin del sistema de firma digital; los caps. 9 y 10 se refieren a la
responsabilidad de los distintos sujetos que actan en la implementacin del sistema y a las sanciones que pueden serles
impuestas.
c) Firma digital. Definicin legal
El art. 2 de la ley dispone: "Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento
matemtico que requiere de informacin de exclusivo conocimiento del firmante, encontrndose sta bajo su absoluto
control. La firma digital debe ser susceptible de verificacin por terceras partes, tal que dicha verificacin simultneamente
permita identificar al firmante y detectar cualquier alteracin del documento digital posterior a su firma".
d) Documento digital

110

De la definicin transcripta surge que la firma digital se aplica a un documento digital, que es la representacin digital de
actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijacin, almacenamiento o archivo (art. 6).
e) Firma electrnica
Tambin se define la firma electrnica como el conjunto de datos electrnicos integrados, ligados o asociados de manera
lgica a otros datos electrnicos, utilizado por el signatario como su medio de identificacin, que carezca de alguno de los
requisitos legales para ser considerada firma digital (art. 5). As, los certificados digitales emitidos por certificadores no
licenciados son vlidos para producir los efectos de la firma electrnica (art. 2 del decreto reglamentario 2628/2002).
Ahora bien, entre la firma digital y la electrnica media una importante diferencia de efectos.
Es que refirindose a la firma digital, la ley dispone que se presume, salvo prueba en contrario, que ella pertenece al titular
del certificado digital que permite la verificacin de dicha firma (art. 7).
Mientras que si se desconoce la firma electrnica "corresponde a quien la invoca acreditar su validez" (art. 5).
La diferencia se funda en que la firma digital est sujeta a procedimientos que, si bien no son infalibles, tienden a asegurar
que:
slo pudo ser puesta por el titular del certificado digital;
la integridad del documento en el cual esa firma fue puesta. Esto ltimo tambin est establecido legalmente, en tanto
se consagra la presuncin de integridad del documento digital firmado digitalmente; ella consiste en presumir hasta la
prueba en contrario que el documento digital no ha sido modificado desde su firma (art. 8).
f) Funcin de la firma digital
La ley es muy clara en su art. 3 al disponer que "cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia queda tambin
satisfecha por una firma digital". Claro es que un documento en soporte papel no puede ser firmado digitalmente; ello surge
de la misma definicin, en cuanto establece que la firma digital es un procedimiento matemtico aplicado a un documento
digital.
En otras palabras, la firma digital es inseparable de un documento digital.
El principio de equiparacin de la firma digital a la firma manuscrita se aplica, tanto a los casos en que la ley establece la
obligacin de firmar como a los que prescribe consecuencias para su ausencia. De donde un documento digital que no tiene
firma digital, tiene los efectos que la ley atribuye a un texto escrito, pero no firmado o sea, que ingresar a la categora de
instrumento particular no firmado. Mientras que un documento digital con firma digital tendr los efectos del instrumento
particular firmado, denominado tambin instrumento privado (v. supra, n 1224 b).
g) Funcin del documento digital
Decamos que el documento digital puede ser un instrumento particular firmado o no firmado, segn tenga o no firma
digital. Esta idea es sostenible por cuanto la ley 25.506 establece en el ltimo prrafo del art. 6 que "un documento digital
satisface tambin el requerimiento de escritura".
h) Hiptesis excluidas de firma digital
En principio cualquier expresin de voluntad puede exteriorizarse en un documento digital firmado digitalmente, salvo las
exclusiones previstas por la misma ley 25.506.
El art. 4a excepciona: las disposiciones por causa de muerte, los actos jurdicos del derecho de familia, los actos
personalsimos en general y los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la
utilizacin de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o del acuerdo de partes.
De la lectura de este precepto resultan muchas cuestiones.
En principio parece claro que ningn testamento puede ser otorgado en documento digital firmado digitalmente. Pero
disposiciones por causa de muerte comprende mucho ms que el testamento; as, por ejemplo, no podra establecerse por
este medio el destino del cadver o el modo en que habran de realizarse las honras fnebres; ni tampoco la dacin de
rganos para trasplante o del cadver para investigaciones cientficas. Tampoco las donaciones por causa de muerte
autorizadas por el art, 1803 del Cdigo Civil.
La expresin "actos jurdicos del derecho de familia" es un poco vaga, aunque sin duda incluye el matrimonio, el
reconocimiento de hijos, la emancipacin dativa o habilitacin de edad, la designacin de tutor dativo, el discernimiento de
la tutela o cratela. Ms dudoso es si un convenio de disolucin de la sociedad conyugal o un acuerdo de alimentos podra
pasarse con la forma de documento y firma digital, pues si bien estn causados en relaciones familiares tienen un contenido
patrimonial.
Los actos personalsimos esto es aquellos que por regla general no pueden ser otorgados ms que por el titular del derecho
y excluyen por ello la representacin no son muchos. Podemos identificar algunos que ya estn comprendidos en las
prohibiciones vistas antes: reconocimiento de hijos, testamento, disposicin del propio cadver. Tambin quedan incluidos
en esta clase aunque bajo ciertas circunstancias algunos de ellos pueden ser actuados por representante los actos de
disposicin sobre el propio cuerpo, como el consentimiento o no para tratamientos mdicos o intervenciones quirrgicas o
para recibir transfusiones de sangre o la dacin de rganos con finalidad de trasplante. En la misma senda estn los actos de
disposicin de los derechos de la personalidad espiritual, como la imagen o la intimidad, con lo cual valdr tener el cuidado
de exigir una firma olgrafa para el caso de consentimiento para publicaciones, reportajes, fotografas, etc.
Finalmente, el artculo 4 excluye de la firma digital a los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o
formalidades incompatibles con la utilizacin de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o del
acuerdo de partes. El acuerdo de partes es fcilmente explicable, pues se tratara de un caso de forma convenida o
estipulada por las partes, conocida como forma convencional (v. supra n 1216 b).
En cuanto a los actos que tienen exigencia o formalidades incompatibles con la firma digital y que no estn ya incluidos en
los casos de los tres incisos anteriores, parecera que la ley se refiere a las escrituras pblicas en tanto el sistema actual de
escrituras pblicas resulta incompatible con la posibilidad de que sean extendidas y firmadas digitalmente.
Sin embargo, ello no excluye a otros instrumentos pblicos. En el mbito de la administracin pblica, se autoriza la
utilizacin de documentos digitales y firma digital, y es ms, se incentiva un proceso de "despapelizacin".
i) Eficacia del documento digital que contiene un acto excluido
Ahora bien, qu sucede si la expresin de voluntad necesaria para un acto de los incluidos en la enumeracin del art. 4 se
exterioriza en un documento digital firmado digitalmente.

111

Entendemos que si la expresin de voluntad debe exteriorizarse por una forma solemne (verbigracia, el testamento; y vase
la enumeracin de otros actos formales solemnes en el n 1219 f) el acto es nulo por defecto de forma, por lo que no
produce ningn efecto jurdico, aun cuando el documento digital probara indubitablemente la voluntad.
Si se tratase de actos formales no solemnes, el documento digital puede servir de prueba de su celebracin u otorgamiento,
y autorizara a reclamar la satisfaccin de la forma legalmente establecida (v. n 1219 c).
j) Requisitos de eficacia de la firma digital
Para que una firma digital sea eficaz se requiere:
que haya sido creada durante el periodo de vigencia del certificado digital vlido del firmante;
que sea debidamente verificada con la referencia de los datos de comprobacin de firma digital, indicados en dicho
certificado, segn el procedimiento que a esos efectos corresponde;
que dicho certificado haya sido emitido o reconocido por un certificador licenciado.
Los captulos siguientes de la ley se explayan sobre el certificado digital (captulo 2), certificador licenciado (captulo 3),
titular del certificado digital (captulo 4), y luego sobre la organizacin institucional (captulo 5) y la autoridad de
aplicacin (captulo 6).
k) Originales
Conforme al art. 11 "los documentos electrnicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados
digitalmente a partir de originales de primera generacin en cualquier otro soporte, tambin sern considerados
originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, segn los procedimientos que determine la
reglamentacin".
1) Conservacin de documentos
Algunos sujetos tienen la obligacin de conservar documentacin; por ejemplo, el Cdigo de Comercio impone a los
comerciantes la obligacin de conservar los documentos respaldatorios de la contabilidad por diez(10) aos. Sobre hiptesis
como sta, el art. 12, ley 25.506, dispone que la exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, tambin queda
satisfecha con la conservacin de los correspondientes documentos digitales firmados digitalmente, segn los
procedimientos que determine la reglamentacin, siempre que sean accesibles para su posterior consulta y permitan
determinar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generacin, envo y/o recepcin.
m) Presuncin de envo
Ciertos documentos digitales, incluso firmados digitalmente, pueden ser expedidos en forma automtica por una mquina
preparada para ello. Se suele ejemplificar con ordenadores de ciertas empresas que, al recibir la informacin de stock de
cierto producto, automticamente expiden una orden de compra al proveedor del mismo; y en ocasiones el proveedor acepta
ese pedido tambin a partir de un documento digital expedido automticamente. En suma, podra decirse que la operacin
queda consensuada sin la intervencin de una persona.
Esta hiptesis est prevista en el art. 10, ley 25.506, que dice: "Cuando un documento digital sea enviado en forma
automtica por un dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente se presumir, salvo prueba en contrario,
que el documento privado proviene del remitente".
n) Reglamentacin
La ley 25.506 ha sido reglamentada por el decreto 2628/2002.
o) Valoracin
Se ha dicho con justicia que con la sancin de la ley 25.506 se pretende colocar al pas en sintona con los pases ms
avanzados del mundo, facilitando el comercio exterior, la contratacin y, con ello, hacer ms eficiente al pas (Lynch). Es
que, sin duda, el comercio se desarrolla cada vez ms por medios electrnicos que han reducido a la nada las distancias y el
tiempo necesario para la comunicacin. Como hemos dicho antes, la globalizacin se produce porque la tecnologa h a
hecho desaparecer las limitaciones impuestas por la geografa, de modo que todo el mundo est hoy conectado
simultneamente, en tiempo real, cualquiera sea el lugar del planeta en que se encuentre. Y ese comercio exige que el
ordenamiento jurdico responda reconociendo eficacia a los documentos expedidos por mecanismos informticos
apropiados.
Por otro lado, la "despapelizacin" o desmaterializacin es cada vez ms intensa, tanto en el mbito pblico cuanto privado;
y el rgimen del documento digital es una contribucin indispensable para que se concrete.
Y cuando aludimos al mbito pblico nos referimos tambin al Poder Judicial. Seguramente, en no mucho tiempo podremos
enviar a los tribunales los escritos en documentos digitales firmados digitalmente, en cualquier hora del da y desde
cualquier lugar, lo cual contribuir a un servicio de justicia ms eficaz y a una facilitacin mayor del trabajo de los
abogados.
De modo pues, que no cabe sino aplaudir la sancin de esta ley que abre innumerables cuestiones tcnicas, que iremos
resolviendo con el tiempo, pero responde a una necesidad innegable y contribuye a la modernizacin de la Argentina.
1292.

LA IMPRESIN DIGITAL

a) Planteo
Debe dilucidarse si en los instrumentos privados pese a la clara exigencia del art. 1012 puede substituirse la firma por la
impresin digital del sujeto otorgante del acto.
b) Distintas tesis
Tres opiniones se han elaborado al respecto.
Una primera que admite en algunos casos la impresin digital como sucednea de la firma, salvo que se trate de u n
testamento olgrafo. Esta postura fue receptada por el Proyecto de Reformas de 1936, en su art. 275, para el supuesto de
otorgante analfabeto. El Anteproyecto de 1954 establece en su art. 288 que la impresin digital hace presumir, iuris tantum,
la autenticidad.

112

Ms recientemente el art. 59 de la LCT (modificada por la ley 21.297) autoriza la impresin digital para signar instrumentos
por el trabajador que no sepa o no pueda firmar. No obstante, debe sealarse que esta disposicin es particular y est
restringida al mbito de esa ley.
Otra postura sostiene que la impresin digital slo acredita identidad, no voluntad. Y que, al decir de Orgaz, quien no sabe
firmar no puede otorgar un instrumento privado no tanto porque no sepa firmar cuanto porque no sabe leer. De all que se
sostenga que no sustituye a la firma, aunque haya sido estampada frente a testigos.
Una tercera opinin distingue segn el sujeto otorgante sepa leer y no escribir, o sea analfabeto. Si sabe leer aunque no
escribir o no pueda hacerlo, por ejemplo, por tener paralizadas las manos la impresin digital puesta al pie opera a modo
de sucedneo de la firma y el documento es vlido como instrumento privado. No es as si el otorgante es analfabeto.
c) Nuestra opinin
Desde nuestro punto de vista, no cabe duda de que la impresin digital como elemento que atribuye identidad es ms
perfecto que la firma; cada impresin dactilar es diferente a toda otra.
Pero, a diferencia de la firma, sucede que la impresin puede no responder a un acto voluntario, ya que puede haber sido
tomada por un tercero mientras el sujeto se hallaba durmiendo, o en estado de inconsciencia, o incluso despus de su
fallecimiento.
Esto lleva a concluir en que la impresin digital no sirve como elemento que denote voluntad del sujeto que la imprime; de
modo que slo acredita su identidad, no su voluntad, con lo cual no satisface una de las funciones de la firma en los
instrumentos privados.
Por ello puede concluirse en que la impresin digital no sustituye la firma en esta categora de instrumentos, lo cual no
obstar a que se los considere instrumentos particulares y que segn cada caso particular y con la ayuda de elementos
tecnolgicos pueda incluso lograr un mayor grado de certidumbre que los instrumentos privados.
d) Excepcin
Desde luego que no existe inconveniente alguno si el otorgante del instrumento sabe leer y escribir, pero por alguna
circunstancia, no puede firmar (v.gr., por estar enyesado, o tener paralizada la mano, etc.) ya que en este caso la impresin
voluntaria denota asentimiento en quien, por saber leer y escribir, comprendi cabalmente el significado del acto
instrumentado. Pero, aun en este caso, quedar a salvo la posibilidad de invocar y demostrar que, pese a haber mediado
comprensin del acto, la impresin digital no fue puesta voluntariamente, sino verbigracia, mediando el vicio de violencia.
Tambin podra ser reconocido un instrumento signado con impresin digital, jugando en tal caso la presuncin del artculo
1028 (en contra, respecto de la presuncin, Leiva Fernndez).

1293.

LA FIRMA A RUEGO

a) Concepto y mbito de aplicacin

Cuando el otorgante de un instrumento publico no puede o no sabe firmar, opera la firma a ruego (art. 1001), que es la que
un tercero coloca en el documento en nombre de la parte y en prueba de su conformidad, de todo lo cual da fe el oficial
pblico.
Es cuestionable si en materia de instrumentos privados, donde no existe oficial pblico que d fe de tal hecho, es vlida la
firma a ruego.
b) Tesis negativa
Puede sustentarse la negativa con la meid pievisin del art. 1012 que se refiere a firma "de las partes" (en tal sentido
Segovia, Machado, Salvat). De tal suerte, el analfabeto solo tendra la posibilidad de instrumentar bajo forma pblica. Esto
llevara al absurdo consistente en que para otorgar un recibo deba celebrar una escritura pblica.
c) Tesis que la acepta
Quienes sostienen la posicin afirmativa (Llerena, Llambias, Burda y Arauz Castex) recuerdan que la referencia a la firma
de las partes, del art. citado, debe comprenderse como atinente a las partes substanciales, ya que nada empece a que tales
instrumentos se otorguen mediante apoderado, o representante legal, en su caso. Para ello se destaca que el mandato no es
en principio un contrato formal (art. 1873).
En este orden de ideas, se ha dicho por los tribunales que cabe otorgarle a la firma a ruego los efectos de u n mandato y en
consecuencia, por esa va, corresponde asignarle eficacia al instrumento suscripto en esos trminos, siempre que se haya
acreditado la existencia de esta ltima relacin jurdica.
Sin embargo, esta posicin no est exenta de crticas ya que, como seala Orelle, no se tratara aqu, propiamente de un
mandato para el otorgamiento de un acto, pues el que celebra el contrato es la parte, no el apoderado que se limitara a
estampar su firma a nombre del poderdante.
La objecin no nos parece determinante. Ello porque en la misma parece confundirse el objeto del mandato que a nuestro
juicio no sera el otorgamiento del contrato como sostiene la crtica, sino el de ese otro acto jurdico (arts. 944 y 1889)
consistente en la impresin de la propia firma con la virtualidad de imputarse a otro.
Llambas sostiene, en posicin que compartimos, que la solucin que se inclina por la negativa confunde lo atinente a la
validez del instrumento con lo referido a su fuerza probatoria. Siempre el instrumento ser vlido, bien que deber
demostrarse para que tenga fuerza vinculante respecto del poderdante, que medi la relacin de mandato con el firmante.
sta es la tesis predominante en la jurisprudencia.
d) Supuestos en que no es admitida
En ningn caso es vlida la firma a ruego en aquellos supuestos de actos solemnes, como es el testamento olgrafo.
e) La cuestin en el derecho comercial
En materia comercial el art. 208, inc. 39, del Cdigo de Comercio, admite expresamente esta solucin, al disponer que los
contratos comerciales pueden justificarse "[...] por documentos privados, firmados por los contratantes o algn testigo, a
su ruego y en su nombre".

113

f) Conclusin
Como se advierte, entonces, tanto la impresin digital como la firma a ruego pueden operar bajo determinados supuestos,
como sucedneos de la firma.
1294.

VALIDEZ DE LOS INSTRUMENTOS SIN FIRMA

a) Planteo
En apartados anteriores, hemos tratado de la firma y sus sucedneos, la impresin digital y la firma a ruego, ambos para
situaciones o casos limitados.
Ahora se trata de dilucidar el valor que pueden tener en cuanto a instrumentos aquellos carentes de firma. No ya slo los
signados con impresin digital, sino aquellos en los que tampoco sta concurre.
Nuestro razonamiento es el siguiente: la eficacia probatoria no depende de la existencia de firma, pues entonces, careceran
de todo valor los instrumentos pblicos que no la llevan (estampillas, papel moneda, billetes de loteras oficiales, monedas,
cospeles de servicios pblicos, etc.). Por su parte, existen instrumentos privados en los que puede prescindirse de la firma
(el caso ya citado del art. 59, LCT) y otros en que puede ser sustituida por la reproduccin facsimilar (como en las acciones
emitidas por sociedades annimas: art. 212, LS). Por lo dems, sin restar eficacia al art. 1012, si pudiera afirmarse que las
funciones de la firma imputacin de autora y manifestacin de voluntad pueden ser satisfechas con algn otro elemento,
la firma sera prescindible.
Esto es, en realidad, lo que ocurre con los instrumentos particulares no firmados (Leiva Fernndez).
Veamos entonces si puede obtenerse la satisfaccin de las funciones atribuidas a la firma por medio de otros elementos,
porque, si fuese as, habramos demostrado que esa otra categora de instrumentos, los "particulares no firmados", que no la
requieren, no slo tienen similar valor convictivo que los privados, sino que se adaptan mejor al trfico moderno, tal como
lo veremos ms adelante.
b) Sobre la imputacin de autora
Diariamente se celebran cientos de contratos por tlex o por fax, o por medios electrnicos en los que la imputacin de
autora se realiza mediante la identificacin recproca, esto es, quien recibe el mensaje inmediatamente recibe su
confirmacin a aquella terminal que dice haberlo expedido. Si sta lo confirma se imputa su contenido al autor intelectual
del mensaje, no a su autor material que bien puede ser un dependiente.
Cabe sealar que ciertos negocios bancarios (transferencias) se hacen por medios electrnicos, sin que queden registrados
en papel u otro soporte, lo que crea complejos problemas jurdicos.
Por su parte, las claves magnticas, combinadas con claves numricas, brindan mayor seguridad que la mera firma. Ello
ocurre, verbigracia, al efectuar actos jurdicos en cajeros automticos previa insercin de la tarjeta con banda magntica y
alimentacin de la mquina con clave numrica personal del titular (password). En sntesis, entonces, puede afirmarse que
la mquina, el cajero automtico, no puede leer la firma pero s reconocer al titular de la tarjeta cuando se le ofrece la
lectura de la banda magntica de la misma, en combinacin con el password.
c) Sobre la demostracin de voluntad
Este objetivo de la firma se obtiene hoy por otro modo de los sealados en los arts. 917 y 918. No ya por signos
inequvocos escritos, sino por signos que resultan de la realizacin material de actos inequvocos; as, es inequvoco que
quien deposita un cospel en un telfono pblico quiere hablar por telfono, lo es que quien deposita una moneda o una ficha
en una mquina expendedora quiere una unidad del producto en venta, sin que pueda tergiversarse el significado de estos
hechos.
Del mismo modo, quien accede a un cajero automtico, o utiliza una tarjeta de compra magntica que debita
automticamente en una cuenta corriente bancaria, demuestra de manera inequvoca su voluntad.
Queda as demostrado que las funciones que cumple la firma pueden ser satisfechas por otros medios, que otorgan similar o
mayor certeza, y que concurren en los instrumentos particulares no firmados.
A mayor abundamiento, debemos destacar que la utilizacin de instrumentos privados, o particulares no firmados, no
depende del valor econmico en juego, ya que en el caso de los segundos abarca desde el pasaje en colectivo hasta
cualquier contratacin internacional mediante el uso de tlex, fax u otros medios informticos.
d) Reconocimiento jurisprudencial
Nuestros tribunales han afirmado tradicionalmente que la firma es inexorable exigencia para los instrumentos privados. Y
ms an que deben firmar todos los que aparecen en l, y de no ser as, ninguno queda obligado.
Pero tambin se viene afirmando que los instrumentos particulares no firmados no estn desprovistos de todo valor, pues
valen como prueba de los contratos, de donde el principio del art. 1012 admite morigeraciones.
En este orden de ideas, se ha admitido que es instrumento particular una boleta de depsito con el sello del banco impreso
detrs; y que, si se duda de la autenticidad de la impresin mecnica ha de comparrsela con otras estampadas con el
instrumento que est en posesin del banco. Con lo que se ha admitido la prueba de la autenticidad del instrumento no
firmado.

1295.

EL DOBLE EJEMPLAR. CONCEPTO

a) Fundamento legal
El principio de libertad de formas reconoce, adems de la firma, otra excepcin. sta es la del doble ejemplar y encuentra
su fundamento en lo dispuesto en el art. 1021 que reza: "Los actos, sin embargo, que contengan convenciones
perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un inters distinto".
b) Proyectos de reforma
Principio similar se puede leer en el Anteproyecto de Bibiloni, y en el Anteproyecto de 1954 (art. 273), bien que este ltimo
reconoce como principio de prueba por escrito al ejemplar nico, con lo que atena la exigencia. En cambio el Proyecto de

114

Unificacin Legislativa propiciaba la eliminacin del requisito del doble ejemplar. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998
tambin pretende eliminar la exigencia del doble ejemplar.
c) Finalidad
La finalidad tenida en cuenta por el derecho francs, de donde la tom el nuestro, reside en poner a ambas partes en
igualdad de condiciones a los efectos probatorios (Planiol y Baudry-Lacantinerie).
En efecto, mal podra una parte demostrar la existencia y los trminos de un instrumento privado si el nico ejemplar lo
tiene aquella otra contra la cual se intenta hacerlo valer. Advirtase que este problema no concurre en el instrumento
pblico desde que ste queda protocolizado y en poder de un tercero neutral, como es el escribano.
- En la concepcin de Spota, el fundamento sera que ambos celebrantes tengan la posibilidad recproca de probar no
ya la existencia del acto jurdico, sino la del instrumento.
- Desde otra postura, parte de la doctrina francesa que comenta el antecedente de nuestro Cdigo, sostiene que el
fundamento de la exigencia del doble ejemplar reside en una presuncin legal que consistira en que hasta que no se
otorgue, el instrumento se supone provisorio, es decir, un mero Proyecto de instrumento (Aubry y Rau, Zachariae,
Marcado).
sta parece haber sido la concepcin originaria de Vlez Sarsfield, ya que en el art. 1023 hace referencia al acto
concluido de una manera definitiva.
Sobre esta concepcin debe observarse, con Salvat, que no explica por qu la ley presumira que tal acto es
considerado un mero proyecto. La respuesta no sera otra que la dificultad probatoria para aquella parte que no est
en posesin del instrumento, con lo que volvemos al punto inicial.
- Sin embargo, como bien seala Borda, no parece justo que la parte que no tome la previsin de exigir un doble
ejemplar a fin de facilitar la prueba del acto, pueda luego negarse a cumplir la obligacin contrada en el instrumento
que firm.
d) Cantidad de ejemplares
La referencia al "doble" ejemplar proviene de la circunstancia de que, en la generalidad de los casos, son dos las partes
intervinientes con un inters distinto, y por lo tanto, deben ser dos los ejemplares.
Ms correcto es referirse a pluralidad de ejemplares, aunque no es sta la denominacin tradicional dada por nuestra
doctrina.
- Si varios condminos contratan con un tercero sobre la cosa comn ellos constituyen una sola parte, y otra el
tercero, por lo que seran exigibles slo dos ejemplares. Si, por el contrario, son los comuneros quienes acuerdan
entre s sobre la cosa comn, verbigracia, respecto de la periodicidad de uso, o la divisin del condominio, all cada
uno de los sujetos representa un inters distinto y por lo tanto, debe recibir un ejemplar.
- Otro tanto sucede en el contrato de sociedad. El acto de constitucin de la misma tiene tantas partes con un inters
distinto como socios haya, y por ende, cuando se constituye por instrumento privado, deben entregarse tantos
originales como contratantes. Pero cuando esa sociedad ya constituida celebra un contrato con un tercero, todos los
socios tienen un inters nico representado en este caso por la persona jurdica.
e) Carcter del requisito
La exigencia del recaudo del doble ejemplar es de orden pblico, lo que importa que; no puede ser dejada sin efecto por
convencin de las partes, ya que no constituye derecho disponible.
Slo puede suplirse en los trminos previstos en los arts. 1022, 1024 y 1025.
f) Forma
El doble ejemplar puede otorgarse mediante copia carbnica, fotocopia o cualquier otro medio que atribuya a la copia igual
contenido que el original. Desde luego que la firma deber ser autgrafa en cada original, no copiada, fotocopiada o
calcada.
g) Firmas
No es necesario que ambos ejemplares estn firmados por las dos partes. Lo requerido es que tengan las firmas cruzadas*,
como lo prev el art. 1013.
* (Basta con que cada ejemplar que est en poder de una de las partes, lleve la firma de la otra).
h) Expresin de la cantidad de ejemplares
Aunque no es obligatorio como en el Cdigo Civil francs, resulta de prctica mencionar al pie del instrumento privado
la cantidad de ejemplares que se firman, a fin de demostrar el cumplimiento del precepto legal. Si no se hiciese as, se
correra el riesgo de que una parte negase tener un ejemplar firmado por la otra y con eso atacare la validez del instrumento
que sta invoque.
Ante la ausencia de tal constancia puede demostrarse el cumplimiento del recaudo mediante la declaracin de testigos.

1296.

CASOS EN QUE NO ES EXIGIDO EL DOBLE EJEMPLAR

a) Regla general
El mbito de aplicacin de la exigencia sobre pluralidad de ejemplares queda circunscripto a; los instrumentos que
documenten actos perfectamente bilaterales, tambin denominados sinalagmticos perfectos, es decir, aquellos de los que
nacen obligaciones ab initio para ambas partes.
De all que deben excluirse de tal exigencia a los que instrumenten actos bilaterales imperfectos, por ejemplo, contratos de
depsito y prenda, y tambin actos unilaterales, como el otorgamiento de recibo.
Ms an, existen supuestos en que se instrumentan convenciones perfectamente bilaterales, en los que no es necesario tal
requisito, lo que veremos seguidamente.
b) Cumplimiento previo

115

Si una de las partes, coetneamente a la redaccin del instrumento, o antes de la misma, cumpli ntegramente la obligacin
contrada, no se exige doble ejemplar.
En tal supuesto, resultara inconducente que la parte que todava no cumpli exija un doble ejemplar, ya que la parte contra
la que podra esgrimirlo ya ha cumplido totalmente con su prestacin, por lo que aqulla no tendra accin alguna para
reclamarle nada. Basta, entonces, con un ejemplar nico (art. 1022). Adems, desde que una de las partes cumpli
totalmente su obligacin, no podra ya sostenerse que se trata de un mero proyecto de instrumento.
c) Cumplimiento posterior
La ineficacia de un acto por estar hecho con un solo ejemplar queda saneada por la ejecucin ulterior (de la parte de all) de
las obligaciones contradas en l. Pero si es una sola la cumplidora, el defecto del instrumento seguir siendo invocable por
la otra parte (art. 1024).
No es ste en realidad un caso de excepcin al requisito de doble ejemplar; sino de confirmacin de la nulidad relativa del
instrumento privado viciado por la ausencia del doble ejemplar (v. infra. Cap. XXXIV).
Debe entenderse que el precepto se refiere al vicio del instrumento esto es, la carencia de doble ejemplar y no a algn
defecto en el acto como expresa literalmente.
d) Depsito de ejemplar nico
Puede disponerse que; el nico ejemplar se deposite por voluntad de ambos otorgantes en poder de un escribano u otro
tercero encargado de su custodia y conservacin.
Si el depsito no fue hecho por voluntad de ambas partes sino por decisin de una sola, el defecto slo se juzgara
subsanado respecto de sta (art. 1025), de modo que la otra seguir con la posibilidad de invocar el vicio instrumental.
Tampoco es sta una excepcin al requisito de pluralidad de ejemplares, sino una hiptesis de subsanacin o confirmacin
del instrumento viciado por carencia del recaudo legal.
e) Contratos comerciales
Doctrina y jurisprudencia mercantiles afirman que el recaudo del doble ejemplar no se aplica a los contratos comerciales.
1297. EFECTOS

DE LA INEXISTENCIA DE DOBLE EJEMPLAR

Qu ocurre si se incumple con el precepto contenido en el art. 1021 y no se entregan tantos ejemplares como partes haya
con un inters distinto?
a) Principio general
La respuesta es que el instrumento ser nulo de nulidad relativa (arts. 975 y 978) aunque tal consecuencia no est
expresamente establecida por la ley, sino que resulte en forma implcita del Cdigo (conf. Llambias).
b) Autonoma del acto respecto del documento
Advirtase que el vicio no alcanza al acto jurdico instrumentado, ya que la falta de este recaudo formal exigido ad
probationem para la validez del instrumento privado, no puede afectar su eficacia que resulta independiente de la del
instrumento (Salvat, Llambias, Borda), como lo prev el art. 1023.
Slo en los actos de carcter solemne la ausencia de las formas exigidas por la ley acarrea la nulidad del acto.
c) Supuestos de confirmacin
Como supuestos de confirmacin, adems de los mencionados en los apartados b) y c) del nmero anterior, debe aadirse
otro ms, consistente en que la misma parte que pretendiese prevalerse de la ausencia de doble ejemplar, a la vez invocase
en su beneficio el contenido del instrumento. En tal caso estara propiciando la validez y, a la vez, la invalidez del mismo
instrumento, lo cual, adems de contradictorio importa volverse contra sus propios actos, en forma tal que el sistema
jurdico no admite (v. supra, n 281).
Para este supuesto, el ejemplar nico sear como principio de prueba por escrito, lo cual resta en gran medida eficacia a la
exigencia formal (Segovia, Machado, Llambas, Borda, Arauz Castex).

1298.

INSTRUMENTOS PARTICULARES NO FIRMADOS

a) Nocin
Ya hemos tratado sobre la existencia y validez de instrumentos no escritos pero con transmisin de ideas y no firmados
pero con imputacin de autora (v. supra, n 1294). stos son los denominados instrumentos particulares no firmados.
b) Su insercin en el Cdigo Civil
Reiteramos ahora que nuestro ordenamiento civil autoriza la existencia de instrumentos con soporte distinto del papel (arg.
art. 1020), as como que reconoce la eficacia de instrumentos que transmitan ideas por otro medio que la escritura (arts.
1191, 1192 y 1193).
Del mismo modo, de diversos textos del Cdigo surge la posibilidad de que existan instrumentos no firmados, como sucede
con el art. 1190 que los menciona de manera expresa, y con los arts. 1181 y 1185 que aluden a los documentos firmados,
por lo que a contrario sensu (en sentido contrario) reconocen la categora de los no suscriptos.
c) En otras leyes y en la realidad del trfico
Adems en distintas legislaciones especficas se admite la existencia de documentos sin firma. Entre ellas pueden
mencionarse:
la ley 3957, de la provincia de Buenos Aires, que acepta la suscripcin de escrituras pblicas con la impresin digital;
art. 59, de la LCT, que autoriza al trabajador a otorgar instrumentos bajo su impresin digital;
el mismo Cdigo Civil alude a las cartas misivas (art. 1036), que no requieren firma;
la contabilidad regular debe ser llevada en libros rubricados, pero no bajo firma del comerciante, pese a lo cual
constituye prueba en contra de ste;

116

 inclusive la contabilidad regular puede ser llevada por medios mecanizados (informticos) (art. 212, Ley de
Sociedades Comerciales);
los billetes de pasaje aeronutico y de transporte terrestre carecen de firma, y otros numerosos documentos estn en la
misma situacin (tiques expedidos por cajeros automticos, tiques de garajes o estacionamientos de vehculos, etc.).
d) Reconocimiento doctrinario
Amn del reconocimiento doctrinario efectuado en monografas y obras generales, merece apuntarse que las XI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), concluyeron por mayora:
"El Cdigo Civil vigente admite la categora de instrumentos pblicos y particulares. Los instrumentos particulares
firmados son instrumentos privados".
"Los instrumentos particulares pueden tener cualquier tipo de soporte, no siendo indispensable que la manifestacin de la
voluntad se exprese por escrito" (art. 917, Cd. Civ.).
"Los instrumentos particulares no son aptos para realizar actos jurdicos con otra forma impuesta".
"Es autor del negocio jurdico celebrado mediante instrumento electrnico el titular del sistema de computacin".
"El titular de un soporte de computacin debe mantener los sistemas operativos hasta que venza el plazo de prescripcin de
las acciones que nazcan de los negocios realizados por su intermedio".

IV. REQUISITO DE OPONIBILIDAD

1299.

LA FECHA CIERTA

a) Planteo de la cuestin
Ya hemos visto que por regir en materia de instrumentos privados el principio de libertad de formas, las partes pueden o no
datar el instrumento. Es decir que pueden o no ponerle fecha.
En caso de hacerlo, la consignada puede ser aquella en la que realmente se otorg el instrumento, u otra diferente, posterior
o anterior. En este ltimo supuesto, nos encontramos en principio ante un caso de simulacin lcita, salvo que cause
perjuicio a terceros, o contravenga disposiciones legales, en cuyo caso la simulacin sera ilcita.
Como de la fecha que las partes consignen en su instrumento pueden depender derechos de otras personas, el Cdigo exige
que para su oponibilidad a terceros, los instrumentos privados tengan fecha cierta.
Como se advierte, este problema no se presenta en materia de instrumentos pblicos, ya que all se hace plena fe de la fecha
consignada en el instrumento. Esto es, siempre tienen fecha cierta.
Vale decir que, en sntesis, en un instrumento privado pueden concurrir tres tipos de fechas:
- aquella en la que realmente se otorg el instrumento,
- la consignada en el mismo que podra o no coincidir con la real,
- y la fecha cierta.
b) Concepto
Fecha cierta es aquella que otorga certeza de que el instrumento privado ya estaba firmado al momento de su produccin, o
no pudo ser firmado despus de su acaecimiento (Recomendacin de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil).

1300.

UTILIDAD Y EFECTOS

a) Planteo
Esto se vincula fundamentalmente con el principio prior in tempore, potior in iure, aplicable en materia de derechos reales,
y que significa que el primero en el tiempo es mejor en derecho.
Pero tambin tiene trascendencia en materia de derechos personales.
Tal el caso de: colisin del derecho del cesionario de un crdito con el del tercero embargante del cedente, situacin que se
dilucida segn que la fecha cierta de la notificacin de la cesin al deudor cedido sea anterior o posterior a la traba del
embargo.
En este ejemplo se advierte claramente la importancia de la fecha cierta, porque como en materia de instrumentos privados
rige el principio de libertad de formas nada obstara a que el cedente, para intentar burlar la actividad de su acreedor
embargante, antedatase la notificacin que efectu al deudor cedido. De all la necesidad de que esa fecha resulte
indubitable.
b) Texto legal
De modo que la ausencia de fecha cierta no obsta a la plena validez del instrumento privado, pero su contenido no ser
oponible frente a terceros.
Esto es lo que resulta del art. 1034, que expresa: "Los instrumentos privados, an despus de reconocidos, no prueban
contra terceros o contra los sucesores por ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos".
c) Conclusin
Entonces los instrumentos privados que carecen de fecha cierta resultan inoponibles frente a terceros.
La inoponibilidad puede ser invocada por terceros ajenos al instrumento y slo puede alegarse por va de excepcin y en la
oportunidad que alguna de las partes, o ambas, pretendan oponer el contenido del instrumento privado al tercero
excepcionante (conf. Leiva Fernndez).

1301.

MODOS DE ADQUIRIR FECHA CIERTA. ENUMERACIN LEGAL

a) Entre las partes y sucesores universales

117

Entre las partes que firmaron el instrumento, la fecha cierta del documento depende del reconocimiento espontneo o
judicial que del mismo haga el firmante contra el que se lo invoca.
Si, por el contrario, el instrumento no es reconocido no queda probada su existencia, ni su contenido, ni desde luego su
fecha.
Frente a los sucesores universales, no los singulares que a este respecto se asimilan a terceros, los efectos dependen tambin
del reconocimiento por el firmante a quien se oponga, ya que el art. 1026 extiende a tales sucesores los efectos del
reconocimiento.
El mandante no debe reputarse tercero ante lo suscripto por el mandatario (art. 1961). Tampoco el acreedor subrogado,
respecto del instrumento firmado por el deudor en quien se subroga.
b) Frente a terceros
Pero frente a terceros, la fecha consignada en el instrumento carece de valor. Resulta imperativo, al respecto, que se aada
al instrumento privado un acontecimiento distinto al mismo.
La fecha en que este hecho distinto sucede es la que se considera como fecha cierta del instrumento.
El art. 1035 contempla cuatro supuestos en los que adquiere fecha cierta un instrumento privado, los que sern examinados
luego de la transcripcin del texto legal.
TEXTO LEGAL
El mencionado art. 1035 dispone: "Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relacin a los
sucesores singulares de las partes o a terceros, ser:
1 La de su exhibicin enjuicio o en cualquier reparticin pblica para cualquier fin, si all quedase archivado;
2 La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
3 La de su transcripcin en cualquier registro pblico;
4 La del fallecimiento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o del que firm como testigo".
1302.

ANLISIS EN GENERAL
Todos los supuestos contemplados en el texto antes transcripto, tienden a configurar prueba indirecta. Vale decir, que en
ningn caso se intenta demostrar cul fue realmente la fecha en que se suscribi el documento, sino que; todos los casos
enumerados, y los dems admitidos por la doctrina y la jurisprudencia, permiten deducir que el instrumento no pudo
firmarse despus del hecho considerado, o ya estaba firmado al momento de acontecer.
La solucin se justifica por lo dificultoso de producir la prueba directa demostrar que se firm en determinada fecha, y es
la adoptada por la legislacin comparada (Cdigo Civil francs, de Uruguay, Chile, Espaa, Costa Rica, Brasil, Paraguay,
Italia, etc.).
1303.

1304.

ANLISIS EN PARTICULAR

a) Exhibicin enjuicio o en una reparticin pblica para cualquier fin, si all quedase archivado
El Cdigo exige que el documento quede archivado, vale decir, que no bastara su exhibicin. Pese a ello no existira
impedimento en considerar que el instrumento adquiri fecha cierta si fue presentado en la oficina pblica o tribunal,
quedando archivada su fotocopia. En tal hiptesis, la fecha cierta sera la del archivo de la copia.
b) Reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren
Bastar con que uno solo de los otorgantes del instrumento efecte su reconocimiento ante el notario.
La fecha sera aqu la del acto notarial. Su realizacin no atribuye carcter pblico al instrumento, pero s es instrumento
pblico la certificacin notarial (art. 979, inc. 2).
Otro punto es si dicho acto notarial debe ser efectuado mediante escritura pblica, lo que importara que el escribano deba
ser de registro o adscripto. En este sentido inclinaron sus opiniones Borda y Salvat, mientras que desde una posicin ms
amplia puede sostenerse como lo hacemos que tal exigencia no encuentra apoyo legal (conf. Spota, Lagomarsino, Arauz
Castex, Llambas).
Esta interpretacin, por lo dems, conjuga mejor con lo dispuesto en el art. 10 de la ley 12.990 que no requiere que se
efecten mediante escritura los actos de autenticacin de documentos.
La certificacin de firma efectuada ante un escribano que deja constancia de tal hecho en el libro de requerimientos, debe
considerarse tambin que otorga fecha cierta al instrumento, naturalmente en el da en que el escribano extendi el acta en
el libro respectivo.
c) Transcripcin en un registro pblico
Se requiere aqu que el instrumento sea ntegramente transcripto en un registro pblico para que adquiera como fecha cierta
la de ese acto.
Este supuesto no debe confundirse con lo dispuesto en leyes especiales, particularmente la Ley Nacional Registral, 17.801,
que recepta en sus artculos 1 y 39 el principio de "inscripcin" esto es sntesis, no "transcripcin" para tener por
oponible a terceros la constitucin de derechos reales sobre inmuebles.
Afirmamos que no debe confundirse, porque para que el Registro proceda a esa inscripcin debe tratarse de derechos reales
constituidos por instrumento pblico, o a todo evento, instrumentos privados con firma certificada por escribano pblico,
juez de paz o funcionario competente. Advirtase que esta ltima aseveracin importa tcitamente exigir la fecha cierta,
puesto que para que el escribano, juez de paz o funcionario competente, puedan certificar la autenticidad de las firmas que
suscriben el instrumento privado, ste debe estar firmado.
La fecha cierta, en este ltimo caso, sera la de la certificacin de la firma.
d) Fallecimiento de la parte que lo firm, o de la que lo escribi, o del que firm como testigo
En este caso el razonamiento del Cdigo es que nunca pudo firmarse el documento luego de fallecido alguno de sus
firmantes o quien lo escribi. La pauta es extensiva respecto de quien lo firm a ruego de una de las partes.

118

Resulta, por el contrario, objetable que se atribuya dicho efecto al fallecimiento de quien escribi el documento ya que nada
obstara a que el instrumento privado sea firmado luego del fallecimiento de su redactor (Lpez Olaciregui, Lagomarsino,
Spota; comp. Salvat, que se inclina por la literalidad del Cdigo).
Por lo dems, el supuesto de fallecimiento del redactor carece de toda importancia prctica, en virtud de que los
instrumentos privados no son escritos por terceros cuya calidad de redactor figure en el instrumento y no lo firmen. El caso
ms frecuente es el de boletos de compraventa redactados por martilleros, quienes firman el instrumento a fin de
acreditar su participacin y consiguiente derecho a percibir comisin.
Por analoga debemos incluir aqu la imposibilidad fsica de escribir de alguno de los firmantes del acto, supuesto que
admiten Llerena, Llambas y Borda, contra la opinin de Salvat.

1305.

CARCTER DE LA ENUMERACIN

a) Planteo de la cuestin
El tema es si la enumeracin de casos del art. 1035 es taxativa o simplemente enunciativa. Cuestin que de todos modos no
concluye all, pues de admitirse esta ltima postura, ha de resolverse cules medios de prueba seran aceptados para
acreditar esos otros hechos que daran fecha cierta a un documento privado.
e) La cuestin en el derecho comercial
Una parte de la doctrina comercialista considera que los arts. 1034 y 1035 no se aplican al derecho mercantil (Segovia,
Castillo, Zavala Rodrguez).
Pero la opinin mayoritaria es que s se aplican esos preceptos, siendo posible la acreditacin de los hechos que dan fecha
cierta por cualquiera de los medios establecidos en el art. 208, del Cdigo de Comercio, con las limitaciones previstas en
los arts. 209 a 211 del mismo cuerpo legal (Siburu, Clorbo, Malagarriga, Fontanarrosa). La jurisprudencia mercantil ha
sido vacilante; pese a lo cual en uno de los ltimos precedentes sobre la materia, se ha recogido la doctrina que
consideramos correcta, esto es que:
en materia comercial es exigible como principio la fecha cierta para que el documento tenga eficacia frente a
terceros;
la fecha cierta puede probarse por cualquier medio;
pero siempre debe ser objeto de esa prueba un hecho extrnseco al documento.
Con lo cual el rgimen viene a coincidir con el del derecho comn.
g) Conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron: "La enumeracin de supuestos de otorgamiento de fecha
cierta a los instrumentos privados, del art. 1035 del Cdigo Civil; no es taxativa, pudiendo admitirse mediante valoracin
rigurosa de la prueba otros que los all enunciados".
1306.

PAUTAS JURISPRUDENCIALES
La jurisprudencia ha fijado algunos criterios interpretativos.
Es criterio virtualmente unnime que la enumeracin del art. 1035 es enunciativa, pero la acreditacin de otros hechos
distintos a los del art. 1035 debe ser apreciada de manera rigurosa, siendo axiomtico que ella no debe dejar lugar a dudas,
de modo que ante la mnima duda se tiene por no probada.
De all que se deseche la prueba de testigos. Bajo este mismo argumento se destestim la eficacia de la certificacin de la
firma hecha ante un escribano si no firman tambin dos testigos; pero esta jurisprudencia no es aceptable hoy en da:
prcticamente la totalidad de la doctrina notarial condice con el criterio que exponemos, esto es, que la certificacin notarial
da fecha cierta al instrumento en la fecha en que tal certificacin es expedida por el escribano.
Entre los hechos indirectos, se admite la eficacia de la constancia del pago del impuesto de sellos, que es fijada en los
instrumentos privados mediante una obliteracin del mismo o algn mecanismo estampador automtico y en principio
inalterable.

V. INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS EN BLANCO

1307.

FUERZA PROBATORIA

a) Concepto de firma en blanco

Normalmente los instrumentos privados primero se redactan y luego se firman. De tal suerte, el firmante tiene certeza sobre
el contenido de lo que suscribe.
No obstante, por aplicacin del principio de libertad de formas no est prohibido que primero se firme un instrumento en
blancoy luego se llene el texto.
Lo dicho es igualmente aplicable a los supuestos en los que el instrumento es slo parcialmente firmado en blanco,
hiptesis conocida como firmar un instrumento dejando "claros" que luego llenar otra persona, lo que es relativamente ms
frecuente (en las compraventas comerciales con garanta documentada mediante prenda con registro, al crearse pagars o
letras de cambio, e incluso, cheques en los que se suele no indicar el beneficiario lo que lo hace un ttulo "al portador" y
aun la fecha).
b) Documento suscripto por un ciego
Es un supuesto asimilable, la firma de un instrumento privado por un ciego, ya que en tal caso si bien el instrumento est
lleno, su subscripcin es "a ciegas", es decir, sin que el firmante tenga la posibilidad de ver lo que firma.
En este caso, se ha considerado que adems de la autenticidad de la firma, quien pretenda esgrimir el instrumento debe
probar que el ciego conoci el texto del instrumento al momento de firmar. Esta solucin, receptada por el Cdigo Suizo de
las Obligaciones (art. 14) es sostenida en nuestro pas por Busso, Orgaz y Lpez Olaciregui. Pero en nuestros tribunales se

119

ha resuelto que el ciego debe tener precauciones antes de suscribir un instrumento, no bastndole con probar su ceguera,
pues su situacin es anloga a la de quien invoca abuso de firma en blanco.
c) Hiptesis excluida
Por el contrario, no configura "firma en blanco" si el tenedor de un instrumento firmado por otro llena el espacio vaco que
media entre el texto y la firma (conf. Lagomarsino).
1308.

NATURALEZA JURDICA DEL OTORGAMIENTO DE FIRMA EN BLANCO

Las relaciones entre el firmante y la persona a quien se entrega el instrumento para que lo llene se rigen por las reglas del
contrato de mandato, pues se ha considerado que firmar un instrumento sin texto (en blanco) importa la celebracin tcita
de tal contrato (art. 1873), bien que, en el caso, las facultades resultan ilimitadas.
Mas, difiere del mandato en orden a la posibilidad del mandante de controlar al mandatario, pues mientras en el mandato
basta con revocarlo, en el caso de haberse dado una firma en blanco slo se podra evitar el otorgamiento del acto
recuperando el instrumento.
Para la hiptesis en que quien recibi el instrumento firmado en blanco o con claros lo llenase, desvirtuando las
instrucciones dadas por el firmante, el Cdigo Civil prev la posibilidad de impugnar su contenido (v. injra, ne 1311).
1309.

HASTA CUNDO PUEDE LLENARSE EL INSTRUMENTO

Toda vez que la firma en blanco es considerada una suerte de mandato tcito, igual que todo mandato se extingue con la
muerte o incapacidad del mandatario o del mandante (art. 1963, incs. 3 y 4). Con posterioridad a alguno de esos hechos,
entonces, no podra llenarse vlidamente el texto del instrumento o el claro: salvo que hubiese sido otorgado en el inters
conjunto del mandante y mandatario, o de un tercero (art. 1982).
VALOR PROBATORIO
Para su eficacia igual que en cualquier instrumento privado lo nico relevante es que la firma sea autntica, haya sido
puesta antes o despus del texto siempre que por estar ubicada a su pie (tal el significado del "subscripto", es decir, el que
escribe abajo) permita inferir la conformidad del firmante.
No es exigible en el derecho argentino que el firmante, adems de reconocer su firma, reconozca es decir, admita el texto
con que ha sido llenado por la persona a la que se lo dio, como lo requera el Esboco.
sta es la circunstancia a la que nos referiremos en estos apartados y que est prevista en el art. 1016 en cuanto expresa
que: "La firma Puede ser dada en blanco antes de la redaccin por escrito. Despus de llenado el acto por la parte a la
cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma".
1310.

1311.

IMPUGNACIN POR HABERSE LLENADO CON ABUSO DE CONFIANZA. PRUEBA

a) Planteo
Normalmente la persona a la que se entrega el instrumento firmado en blanco, para que previo a su utilizacin llene el texto
o el claro, lo hace siguiendo la voluntad manifestada por el firmante.
Pero puede ocurrir que el tenedor del instrumento firmado en blanco mandatario lo llene con un contenido diferente al
previsto por el firmante. Sea porque lo substituya totalmente por otro (v.gr., si se dio la firma en blanco para que presente un
escrito judicial y el mandatario lo llena con un reconocimiento de deuda a su favor), sea porque se extralimite en el
cumplimiento de sus instrucciones (v.gr., si vende a un precio inferior a aquel por el que se le instruy vender).
En el primer supuesto la impugnacin estar encaminada a desvirtuar la totalidad del acto.
En el segundo, como est interesado el derecho de un tercero, la accin de impugnacin slo puede tener por finalidad el
responsabilizar al mandatario por la diferencia de precio (arg. arts. 1904 y 55; conf. Lpez Olaciregui).
b) Texto legal
El firmante siempre tiene la posibilidad de impugnar el contenido del instrumento como lo autoriza el art. 1017: "El
signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que se
encuentran en l, no son las que ha tenido intencin de hacer o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos".
c) Objeto de la prueba
El firmante defraudado en su confianza deber demostrar dos hechos: que el instrumento fue firmado en blanco; y que fue
llenado por su tenedor con un contenido distinto al indicado.
d) Medios de prueba
Ambas circunstancias pueden acreditarse por cualquier medio de prueba a excepcin de la testimonial. En verdad no
corresponde entender que la prueba testimonial est vedada, sino que la impugnacin no puede probarse exclusivamente
con prueba testimonial, ni con presunciones.
Esta exclusin la de prueba testimonial guarda coherencia con la nota del codificador al art. 992, en la que citando dos
leyes del Corpus Juris Civilis y a Mourlon, expresa"[...] la prueba testimonial no puede ser admitida aunque los testigos no
sean los del instrumento, contra el contenido de los actos escritos, ni sobre lo que no est contenido en ellos".
Sin embargo, se admite la testimonial si hay principio de prueba por escrito (art. 1192), es decir, cualquier documento
pblico o privado (o particular) que emane del adversario, de su causante, o de parte interesada o que tuviera inters si
viviese, y que haga verosmil el hecho litigioso. Esta excepcin es atendible en razn de que la misma solucin se aplica a
los casos de simulacin.
Llambas aade a la excepcin del art. 1192 las siguientes circunstancias que, a su criterio, tambin autorizan la prueba
testimonial: si media la imposibilidad de obtener otra prueba; si por caso fortuito o fuerza mayor se extravi la prueba
apropiada; si media confesin del mandatario que llen el instrumento; si el instrumento se obtuvo mediante dolo o

120

violencia, bien que para esta ltima circunstancia efecta la salvedad de que no se trata ms que de u n supuesto de nulidad
del instrumento por haberse obtenido con un vicio de la voluntad.
A la limitacin probatoria que representa la prohibicin legal de acreditar por testigos regla que reconoce como excepcin
lo normado en el art. 1019 debe sumrsele la que limita la prueba testimonial a los contratos que no excedan la suma de $
m / n 10.000.
1312.

INOPONIBILIDAD DE LA IMPUGNACIN FRENTE A TERCEROS DE BUENA FE

a) Distincin previa. La norma

El enfoque es totalmente diferente frente a los terceros de buena fe que contrataron con el mandatario infiel basndose en el
instrumento firmado en blanco.
En este caso, los terceros de buena fe han adquirido un derecho a partir de un instrumento formalmente vlido, sin que les
resulte oponible que el tenedor haya extralimitado o tergiversado las instrucciones recibidas del firmante.
En este sentido, el art. 1018 dispone: "La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez
decretare en virtud de las pruebas dadas, no tendr efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado
de buena fe con la otra parte".
Aqu se hace primar la apariencia en beneficio de la seguridad jurdica.
b) La buena fe como requisito. Su prueba
La buena fe se presume (arg. art. 4008) incumbiendo la prueba de la mala fe a quien la invoque.
El conocimiento por los terceros de las instrucciones dadas al mandatario por el firmante excluye su buena fe, y por tanto,
no es aplicable lo expuesto en este apartado sino que sera un caso de nulidad por dolo (conf. Lpez Olaciregui, Arauz
Castex, como Llambas, quien sostiene que se trata de un supuesto de inexistencia).
La ignorancia culposa resulta equiparable al conocimiento y tambin excluye la buena fe.
c) La inoponibilidad como efecto
Distintos son los efectos segn que el mandatario infiel aproveche en forma directa el instrumento firmado en blanco (v.gr.,
redactando un reconocimiento de deuda a su favor), que si contrata con terceros de buena fe, aun desvirtuando las
instrucciones recibidas del firmante.
En el primer caso, si el contenido del instrumento es impugnado por el firmante, quien demuestra que haba sido firmado y
entregado en blanco y que el tenedor viol las instrucciones recibidas, el reconocimiento de deuda ser nulo. Vale decir que
se anula el acto jurdico, aunque el instrumento en cuanto tal ser vlido.
En el segundo caso, a un probndose lo mismo, el instrumento ser vlido, y el vicio originado en la conducta del
mandatario infiel resultar inoponible a los terceros de buena fe.
Tal inoponibilidad no obsta a que el signatario demande al mandatario el resarcimiento de los perjuicios que le origin su
conducta (art. 1957).
Esta solucin guarda coherencia con lo dispuesto en el art. 1934 para el supuesto del mandatario que se extralimita en el
ejercicio de su mandato.
1313.

SUSTRACCIN DEL INSTRUMENTO FIRMADO EN LA VOLUNTAD DEL FIRMANTE

a) La norma y los supuestos que contempla

Para la situacin del epgrafe el art. 1019 dispone: "Las disposiciones de los dos artculos anteriores no se aplican al caso
en que el papel que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sustrado a la persona a quien se hubiese
confiado, y llenndose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la sustraccin y del abuso de la firma en
blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al
signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe".
Como se advierte la disposicin legal es diferente a la de los arts. 1017 y 1018, toda vez que en ellos se consider la
existencia de una relacin jurdica de mandato tcito, del que no puede hablarse en caso de substraccin.
En esta hiptesis, el instrumento firmado en blanco es sustrado de la guarda del tenedor (mandatario) y llenado por un
tercero que puede, o no, ser el ladrn.
No cabe distinguir en la especie entre hurto y robo, como lo hace el derecho penal. Ambos supuestos quedan comprendidos,
as como las maniobras dolosas para apoderarse del instrumento (conf. Borda).
La solucin del art. 1019 se aplica tambin a la hiptesis de prdida del instrumento y llenado por el hallante, pues el art.
2539, prescribe que comete hurto quien hallando una cosa ajena la que se presume perdida y no abandonada, si es de algn
valor (art. 2530) no acta conforme a lo que disponen los arts. 2531 y subsigs.; esto es, dar inmediato aviso al dueo, o
entregarla al juez ms inmediato o polica del lugar, si no supiese quien era el dueo.
b) Prueba y hechos a probar
El signatario deber demostrar que el instrumento fue firmado en blanco, que fue sustrado del poder del firmante o de la
persona a la que se lo entreg, y que sta lo llen contra la voluntad del signatario o del mandatario.
Ninguna de estas tres circunstancias configuran actos jurdicos. Son meros hechos que, por tanto, no tienen limitacin
probatoria; de all que puedan probarse incluso, mediante prueba testimonial.
c) Efecto de la impugnacin frente a terceros de buena fe
A diferencia de lo previsto en nuestro nmero anterior, en este caso los terceros de buena fe que adquirieron derechos por
haber contratado con el ladrn no quedan protegidos frente a la impugnacin del signatario.
Para nosotros, el trato diferente dispensado por el legislador a ambas circunstancias (la del art. 1018 y la del art. 1019) se
funda en que proceder de otra manera importara tanto como asegurar el xito del delito cometido por el sustractor,
consolidando los frutos de su accionar.
Nada obsta a que los terceros de buena fe demanden del mandatario el resarcimiento de daos y perjuicios si es que ste fue
despojado del instrumento mediando culpa de su parte (conf. Arauz Castex, op. cit).

121

DIFERENCIAS ENTRE INSTRUMENTOS PBLICOS Y PRIVADOS

INSTRUMENTOS PBLICOS

INSTRUMENTOS PRIVADOS

El instrumento pblico nace bajo la intervencin o

autorizacin de un funcionario pblico facultado por
la ley para dar fe pblica,

- en tanto que el instrumento privado no nace bajo la

intervencin o autoridad de un funcionario pblico sino
que nace bajo la intervencin y autorizacin de
las partes quienes lo suscriben.

El instrumento pblico tiene una fuerza probatoria de

plena prueba entre las partes y oponible frente a terceros;

- mientras que el instrumento privado hasta tanto no sea

reconocido tiene eficacia y fuerza probatoria nicamente
entre las partes.

La oportunidad procesal para presentar o promover el

instrumento pblico es en cualquier grado y estado de la
causa hasta informes, tanto en primera como en segunda
instancia;

La tercera diferencia tiene que ver con la carga de la

prueba, el instrumento privado, si es desconocido en firma
y contenido por la parte a quien se le opone,
la parte promovente tiene la carga de demostrar su
autenticidad a travs de la experticia caligrfica y el cotejo.
- en tanto que el instrumento privado puede ser promovido
nicamente en el lapso de promocin de medios de prueba.

VENTA EN SUBASTA PBLICA

(La siguiente informacin corresponde a los apuntes de la clase satelital N 3758.
Para un estudio ms profundo de esta materia remitirse al libro: La Subasta judicial de Oscar H. Venica.)
CONCEPTO.
Nuestro Cdigo Civil adopta los trminos; Remate y Subasta indistintamente (arts. 136, 1184), cuando se refiere a la
hipoteca, o cuando se refiere a la ejecucin prendaria, etc.
Puede decirse que formalmente el remate es la ltima parte de la subasta. El remate es el acto de aceptacin de la propuesta
y con ello se consolida el acto de remate.
SUBASTA, es la venta pblica de bienes al mejor postor, hecha por mandato judicial. Lo es entonces toda venta
ordenada y autorizada por el juez en un proceso: para dividir bienes comunes, realizar la particin de una herencia, etc.
Pero si se efecta como medio de ejecucin procesal forzada, aparece una figura con caracteres propios, cuya nota
distintiva es la coactividad, que se verifica con prescindencia de la voluntad del dueo de los bienes, sujeta a las normas
legales que le ataen y a las reglas fijadas por el JUEZ. Se lleva a cabo entonces, en ejercicio de la funcin jurisdiccional, de
all que no es un acto comercial o civil, sino JUDICIAL, en el que el martillero procede como delegado del juez.
- Podetti.SUBASTA JUDICIAL y COMPRAVENTA FORZOSA. (apuntes de clase - placa)
La Subasta se encuentra dentro de las prohibiciones de nuestro Cdigo Civil (art. 1324 inc. 4) como uno de los supuestos
de EJECUCIN FORZADA y se gua bajo los mismos parmetros de la compraventa.
Ante todo, la SUBASTA no tiene el consentimiento (acuerdo de voluntades) entre el ejecutado y adjudicatario. Pero previo al
acto de la subasta existe la conformidad ipso facto (en el acto) al contraer la deuda, ya que; el DEUDOR da por anticipado
el consentimiento de que cuando contrae la deuda con su ACREEDOR, su bien pudiera ser ejecutado (art. 1324 inc.4 Cd.
Civ. consentimiento implcito-). Por lo que; el patrimonio del DEUDOR es susceptible de ser ejecutado en cumplimiento a la
obligacin previamente contrada.
En tal sentido puede decirse que; el PATRIMONIO del DEUDOR es la prenda comn de sus ACREEDORES.
Cabe resaltar que este acto de EJECUCIN FORZADA (venta forzosa por ejecucin) es una coaccin jurdica (conforme al
derecho) que no afecta al deudor en su libertad (elemento interno de su voluntad). [art. 939 CC, art. 19 C.N., art. 1324 CC
necesidad judicial-]
Comentario;
Si bien la subasta es un acto compulsivo, en referencia a que es una venta forzada, no afecta a la voluntad. La voluntad
tiene un elemento interno; la trinidad:

*discernimiento
* intencin
* libertad
Y aqu no est afectada la
libertad aunque parezca o genere alguna confusin ya que en realidad el acto de ejecucin forzada es una coaccin
jurdica.

122

Es una coaccin conforme a derecho por lo que dicha coaccin no es contraria al derecho sino que es en ejercicio de un
derecho.
Cuando el acreedor requiere que el deudor le pague la deuda le advierte que sino paga podr embargar sus bienes y
ejecutarlos. En tal supuesto el ACREEDOR no est coaccionando al DEUDOR a que pague su deuda, sino que est
reclamando, invocando o ejercitando un derecho regular. Por consiguiente no existe en el DEUDOR constriccin alguna de su
voluntad. (art. 939 C.C.)

NATURALEZA JURDICA. (de placa en clase)

Antes de la siguiente interpretacin de lo que puede entenderse por SUBASTA JUDICIAL, cabe aclarar que existen
diferentes interpretaciones de ello en doctrina y recogidas en la jurisprudencia.
La SUBASTA JUDICIAL es una venta forzada (ejecucin forzada coaccin jurdica) en la que el rgano
Judicial (Tribunal) sustituye al DEUDOR para vender en su nombre, pues ste anticipadamente se ha puesto en la
situacin de tener que vender de este modo. El acto de la venta es de derecho procesal (porque se realiza en un proceso)
pero tiene EFECTOS del contrato de compraventa.
CLASIFICACIN.
El acto de subasta se puede manifestar de diversas formas. Puede ser judicial (cuando la ley lo prev) o extrajudicial
(cuando lo requiere un particular).
Gnero: Remate, -> Remate JUDICIAL
-> Remate EXTRAJUDICIAL; * Privada (pinacoteca, obras de arte, antigedades, etc.)
* Pblica (ley 24441)
- Venta judicial: Contrato de compraventa
- Venta extra judicial: Promesa de contrato de compraventa
En la subasta el acto que se concreta es un verdadero acto de compraventa que se va a perfeccionar cuando el martillero
aprueba la oferta lanzada por el postulante.
PERSONAS INTERVINIENTES DE LA SUBASTA.
- Antiguamente: Juez, secretario y pregonero.
- En la actualidad la actividad judicial ha aumentado notoriamente y con ello tambin aumentaron las mltiples actividades
del Juez quien ya no puede diversificar tanto sus intervenciones. Por ello actualmente el Martillero es designado por el
tribunal y es quien realiza la subasta en nombre (nombrado por) del Juez.
- Actualmente, mediante acordadas de los distintos tribunales superiores en las provincias, se ha establecido la existencia
de oficinas de subastas o remates judiciales.
- Hoy, el secretario o prosecretario cumple la funcin de informar por escrito los hechos sucedidos en la subasta.
RESPONSABLE DEL ACTO DE SUBASTA.

Es responsable el martillero como oficial pblico auxiliar de la justicia, sujeto a las condiciones del auto de
venta y de los edictos publicados y sometido a la aprobacin judicial posterior.
El juez es quien diagrama como va a ser el remate. Los edictos se publican a travs de la orden del juez, en esas
actuaciones. Y el martillero debe encuadrar su actuacin bajo el marco mencionado pero como auxiliar del juez.
El martillero es quien dirige el acto de subasta e interviene como un auxiliar del juez. El estar sometido a la decisin y a la
accin del juez. Por lo que estar constreido (no tiene libertad) en los trminos del edicto que se publique y deber atenerse a
las decisiones judiciales que determinarn la modalidad de la subasta.

MECANISMO DEL REMATE

a) Inicialmente el martillero dar la lectura del edicto.
b) Descripcin y ponderacin del bien instando a la compra del mismo por ser beneficiosa
pero sin que con ello provoque equvocos sobre sus cualidades sustanciales.
En el acto de subasta comparece e incluso tiene un actitud marquetinera con la cual; pondera el bien, resalta sus
virtudes, lo describe y menciona la gran oportunidad que se tiene para comprarlo.
Pero hay que destacar que si bien la actitud mencionada es necesaria para poder vender bien el bien que se
subasta, el martillero no deber extralimitarse en la oferta y enrostrar cualidades sustanciales que el bien no tiene
porque el comprador no puede adquirir un bien que tenga condiciones distintas a las que surjan del edicto y del
boleto de compraventa judicial que l va a suscribir.
Si bien el martillero est autorizado en su tcnica de remate a ponderar el bien, se es su lmite. Deber siempre
evitar alterar las cualidades sustanciales del bien, lo cual puede llevar a equvoco o engao a los oferentes.
c) Recepcin de ofertas o posturas de viva voz y en forma clara.
Continuando con el acto de remate, el martillero recibir las ofertas que los postulantes deben dar a conocer a
viva voz y en forma clara. Si as no fuere el martillero tendr que condenar a que as sea.
123

El martillero va a ir tomando cada oferta pero l no podr elevar el precio de las ofertas ofrecidas. Los que suben
las ofertas debern ser siempre los oferentes, no el martillero.
d) Golpe de la mesa con el martillo (tercera bajada del martillo, luego de cerciorarse que no exista otra
postura)
Una vez que el martillero se cerciora que no habr ms ofertas por parte de los oferentes, l aprobar la ltima
oferta ofrecida (por el mejor postor) bajando el martillo 3 (tres) veces. A la tercera vez que bajo el martillo es
porque acept la oferta y all se consolida el contrato de compraventa judicial.
e) Adjudicacin al mejor postor, firma del boleto de compraventa JUDICIAL, pago del precio
Se perfecciona la compraventa con la aceptacin del martillero de la mejor oferta de un postulante. Es all cuando ambos
firman el boleto de compraventa judicial y se paga una sea (en concepto de adelanto del valor del bien adquirido en subasta), la
comisin del martillero y si correspondiere; los gastos del sellado.

como sea, pago del sellado y comisin.

f) Aprobacin de la subasta.
La subasta no se aprueba en ese mismo acto.
Previo a la aprobacin de la subasta se corre vista a las partes del acto de subasta y de la cuenta de gastos del
martillero. Tambin habr que ver si existen observaciones de la vista que se ha conferido a los interesados y
despus dentro de 5 (cinco) das se aprueba la subasta.
g) Integracin el saldo del precio.
Despus de la aprobacin de la subasta se integrar el saldo del precio con lo que se perfeccionar la transmisin
del bien mueble o inmueble (DOMINIO). Distinto es ello del perfeccionamiento de la compraventa judicial que se
celebra en el acto de la subasta.

MECANISMO de la CONTRATACIN
* Perfeccionamiento de la compraventa:
Se da cuando el martillero adjudica el bien al mejor
Postor (oferente).
Para que se opere el perfeccionamiento de la venta es necesario:
- La aprobacin de la Subasta
- El pago total del precio
- La toma de posesin de los bienes
* Perfeccionamiento de la transmisin de la propiedad (dominio):
Despus de perfeccionado el contrato de compraventa judicial en el acto de la subasta cuando el martillero
aprueba la oferta, se podr perfeccionar el DOMINIO del bien subastado.
- En un bien MUEBLE: se perfeccionar el dominio cuando se pague el saldo del precio de venta y se
har la tradicin del bien con la entrega de la cosa.
- En un bien INMUEBLE: tambin se perfeccionar el dominio cuando se pague el saldo del precio de
venta y se har la tradicin del bien. Pero adems de ello, despus de la aprobacin del remate, se
deber hacer la inscripcin del bien (ttulo modo) en el Registro inmobiliario pertinente.
Pueden suscitarse distintos inconvenientes que frustren el acto de subasta:
- Puede ocurrir que el OFERENTE;
> no concret el contrato porque desapareci del acto de subasta,
> o quiso abonar con un cheque que no fue aceptado por el martillero,
o puede suceder que durante el acto algunos suban sus ofertas y otros oferentes se retiren, etc.
Estos inconvenientes pueden estar previamente armados para frustrar la subasta.
Algunos entienden que en esos supuestos debera anularse la subasta y fijar nuevo da y horario para que la
misma tenga lugar.
Existen distintas posiciones ante esos supuestos. Pero la ms prctica es que el acto de subasta se realice
inmediatamente, ipso facto (en el acto). Es decir; que tenga lugar nuevamente en ese momento con aviso previo a
todos los participantes del acto de que as ser si la subasta se llega a frustrar para que nadie se vaya de la sala
hasta que no est consolidado el acto de compraventa judicial.
- En el supuesto en que se frustre el acto de subasta;

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Ante la frustracin del primer acto y con la participacin de todos los asistentes, el martillero deber invitar al
pblico y comunicarles que no se deben retirar y all se celebrar un nuevo acto en donde los oferentes presentes
podrn realizar nuevamente sus ofertas.
Dicho acto se va a perfeccionar con el consentimiento cuando el martillero haya aprobado la oferta del oferente
(adquirente por subasta) y luego de que ambos firmen el boleto de compraventa judicial. (Acta de subasta)
Esta modalidad evitar la connivencia o dilacin adrede del proceso que pudiese frustrar el acto de subasta.
Tambin evitar fijar un nuevo da y hora de audiencia lo cual enrostra prdida de tiempo, gastos, publicaciones
de los edictos, etc.
- Tambin puede suceder que en la subasta los oferentes realicen sus ofertas no por encima de la base del valor
del bien, que el Juez ha ordenado mediante edicto, sino por debajo de esa base. Tal caso no va a tener lugar.
Naturalmente en las subastas en las que el juez ordena una base para el remate del bien si los que comparecen
ofrecen menos de esa base, el acto no va a tener lugar.
Existen casos en los que el juez puede ordenar el remate del bien por la base y si no sale por la base ser por las
2/3 (dos terceras) partes de la base, salvo alguna previsin en contrario lo cual resolver el juez de acuerdo a; el
tipo de bien, a la clase de acto y/o a las necesidades del momento. En este supuesto habr que considerar siempre
que es lo ms conveniente para no perjudicar el patrimonio del deudor (se ver que resuelve el juez para cada caso en
particular). Habr que estarse a cada caso en particular.
Quiz si es un bien perecedero y de poca importancia, para evitar todos los gastos de una nueva subasta que
absorbiesen todo el valor del bien, el juez podra ordenar el remate del bien por la base y si no hay oferta por la
base; por un porcentaje determinado menor a esa base.

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