Derechos de los Nios,

nias y adolescentes:
Alcance del principio de
confidencialidad en la ley
Provincial de Mediacin
N8858 de la Provincia de
Crdoba
por CAVAGNARO, MARA VICTORIA
4 de octubre de 2011
www.infojus.gov.ar
ID Infojus: DACF110156

" La institucin de los derechos es (...) crucial, porque representa la promesa que la
mayora hace a las minoras de que la dignidad y la igualdad de stas sern
respaldadas".(1) Ronald Dworkin
1. Introduccin.
El presente trabajo tiene por objetivo realizar un anlisis sucinto del alcance del
principio de confidencialidad recogido por la ley 8858 que regula el Procedimiento de
Mediacin en la Provincia de Crdoba.
Ese anlisis estar circunscrito a su aplicacin en lo relativo a la vigencia de los
derechos de los nios, nias y adolescentes.
Se reflexionar en torno al alcance que tiene el mencionado principio y con ello el deber
que le cabe al mediador, respecto al cese del mismo cuando se encuentran en estado
de vulnerabilidad derechos de la infancia.
Todo ello, a partir que el artculo 5 de la ley 8858 [2], marca ciertos lmites al deber de
confidencialidad, que parecen ampliarse en el Decreto Reglamentario del mencionado
artculo.

De esto modo, se pretende analizar- o al menos dejar planteado- cual debe ser el obrar
de un mediador cuando de los relatos surgidos de un proceso de mediacin surgiera la
violacin a los derechos de los nios, nias y adolescentes.
2. Desarrollo
2.1. Principio de confidencialidad en el proceso de mediacin: Normativa vigente en la
Provincia de Crdoba, Deviene en necesario transitar y contextualizar los artculos
referidos al Principio de Confidencialidad que nos ocupa, a continuacin los
reproducimos, ya que ese material normativo ser una de las piedras basales sobre las
que se construir este trabajo.
2.2. Ley Provincial de Mediacin N 8858 [1] (2): De esta manera el artculo 4 de la ley
8858 [3], refiere o nomina los principios pilares sobre los que se sostiene el proceso de
mediacin, entre ellos, el de confidencialidad de las actuaciones. Reproducimos el
mencionado apartado normativo: Artculo 4.- EL procedimiento de mediacin deber
asegurar: a- Neutralidad; b- Confidencialidad de las actuaciones; c- Comunicacin
directa de las partes; d- Satisfactoria composicin de intereses; e- Consentimiento
informado.
Asimismo la ley en el artculo 5, se explaya en lo referente a la confidencialidad,
alcance del principio propiamente dicho, como de aquellos obligados a dicho principio.
De este modo el artculo 5 refiere: CONFIDENCIALIDAD -Artculo 5.- EL procedimiento
de mediacin tendr carcter confidencial. Las partes, sus abogados, el o los
mediadores, los dems profesionales o peritos, y todo aqul que intervenga en la
mediacin, tendrn el deber de confidencialidad, el que ratificarn en la primera
audiencia de la mediacin mediante la suscripcin del compromiso.
No debern dejarse constancias ni registro alguno de los dichos y opiniones de las
partes ni podrn stos ser incorporados como prueba en un proceso judicial posterior.
En ningn caso las partes, el o los mediadores, los abogados, los dems profesionales
y peritos y todo aqul que haya intervenido en un proceso de mediacin, podrn
absolver posiciones ni prestar declaracin testimonial sobre lo expresado en dicha
mediacin.
Del cuerpo normativo citado surgen los obligados al deber de confidencialidad y la
extensin de su aplicacin.
A lo planteado debe de aadirse el Decreto Reglamentario del citado artculo, el que
tiene una significacin especial, dado que su tenor importa una reinterpretacin del
alcance del principio contenido en el artculo 5.
DECRETO REGLAMENTARIO Nmero: 1773-00 -Artculo 5: El compromiso de
confidencialidad deber contener:
a) Nombre y apellido de las partes y nmero de causa;

b) Fecha de suscripcin del compromiso;

c) Expresin clara y precisa de que nada de lo dicho, conocido, ocurrido o informacin
obtenida por medio de la documentacin aportada, deber ser revelada, excepto casos
en que se ejerza o se haya ejercido violencia contra un menor, o se hubiere
transgredido lo dispuesto en las convenciones sobre derechos del nio ratificadas por la
Repblica Argentina.
d) Firma, aclaracin y nmero de documento de identidad de todos los intervinientes en
el proceso de mediacin.
e) Se debern confeccionar tantas copias como participantes haya en el procedimiento
de mediacin, debiendo entregar a cada uno copia autorizada.
2.3 Consideraciones especiales en torno al alcance del Principio de mediacin en la ley
8858 y su Decreto Reglamentario.
De lo expuesto surge que el principio de confidencialidad en la ley provincial se har
extensivo a todos y cada uno de los partcipes del proceso de mediacin, garantizando
a las partes interesadas que lo tratado en la audiencia no saldr de ese mbito, ni
podr ser utilizado en un proceso judicial.
Dicho de otro modo, la confidencialidad es una herramienta fundamental en el proceso
de mediacin y ella ha sido abordada por las distintas legislaciones provinciales que
han tratado esta materia. (3) La esencia del proceso de mediacin se ve beneficiada
por la cantidad de personas intervinientes, la autocomposicin de intereses, la
inmediatez y oralidad, garantizado esencialmente por el convenio de confidencialidad
que las partes deben suscribir.
De esta manera, el conflicto ventilado, se circunscribe en la rbita privada, quedando
ajeno a la publicidad que lleva aparejado un proceso judicial (4).
En virtud de este principio, es que los protagonistas, se abren, se sinceran, relatan
hechos y emociones que en otro contexto no haran.
De all que la proteccin y resguardo del principio de confidencialidad deviene
fundamental en todo proceso de mediacin.
Unido a ello, es de sealar que amn del artculo expresado supra puede de advertirse
que el texto del DECRETO REGLAMENTARIO Nmero: 1773-00 del Artculo 5, tiene
un contenido de mayor extensin que el mismo artculo 5, en el cual no se menciona en
el cuerpo de la ley.
El Formulario Anexo A, que regula el formato del Convenio de Confidencialidad en su
art. 4 refiere " El deber de confidencialidad no ser mantenido en el caso de que se
tome conocimiento de violencia o abuso a menores de edad".

Con todo este marco normativo, cabe preguntarse: Cul es el alcance del deber de
confidencialidad respecto de la violacin de los derechos de los nios, nias y
adolescentes?.
El principio de confidencialidad se circunscribe al contenido a la ley, al formato del
Convenio de Confidencialidad?. Con qu alcance leemos el imperativo contenido en el
Decreto Reglamentario? Hasta aqu preguntas, cuyas respuestas, intentaremos
desandar.
3. Abordaje reflexivo Ante tal situacin cabe indagarnos con espritu reflexivo, que
conducta tica deber asumir un mediador, que en el medio del proceso de mediacin
advierta que se estn vulnerando derechos del nio.
Evidentemente de tratarse de hechos que importen delitos de violencia o abuso sexual,
el deber de confidencialidad quedar resignado ante el deber de denunciar.
Ahora bien, que sucedera si surgieran situaciones de las cuales se advierta que un
nio no se encuentra escolarizado, y esto es visto con indiferencia por sus progenitores,
o bien que las instituciones del estado no protegen el derecho a la salud de un nio
enfermo y sin recursos para procurar otro tipo de asistencia privada.
Estas hiptesis, a guisa de ejemplo, de las innumerables situaciones en que un nio
puede ver visto vulnerados sus derechos.
Lo que se quiere advertir, es el planteamiento de situaciones que no se encuadran en
figuras de malos tratos o abuso de menores de edad, sino de la asuncin de conductas
o bien omisiones, que importan alguna violacin a los Derechos consagrados en la
Convencin sobre los Derechos del nio [4].
All comienzan a plantearse ciertos cuestionamientos, ya que en estos ejemplos, se
advierten, que habra derechos de los nios reconocidos por aquel Tratado
Internacional, que estn siendo incumplidas, tal cual lo menciona el Decreto
Reglamentario Nmero 1773/00.
Compartimos lo expresado por el Dr. Barmat, quien expresa " Se incorpora por va del
decreto reglamentario una excepcin a la garanta de confidencialidad no contemplada
en la ley, la cual se circunscribe al mbito de proteccin legal de la minoridad en
respuesta a convenciones internacionales ratificadas por nuestro pas. Si bien tales
convenciones adquieren supremaca frente a la ley provincial (artculos 31 [5] y 75 inc.
22 de la Constitucin Nacional [6]) resulta objetable como tcnica normativa que la
reglamentacin exceda el alcance de la ley a la cual reglamenta". (5) Recordemos que
nuestro pas ha ratificado la Convencin sobre los Derechos del Nio, (6) el que se ha
constitudo en el instrumento internacional de proteccin de derechos humanos que
conceptualiza por primera vez y con carcter obligatorio para los Estados Partes, a las
nias, nios y adolescentes como sujetos pleno de derechos, reconocindoles una muy
amplia gama de derechos, tanto en el mbito civil, poltico, econmico, social y cultural.
Retomando el rol del mediador, en este tipo de procesos aparece como basal, el
desarrollo de estrategias que lleguen al reconocimiento del otro; procurando colaborar

en el fomento de un espritu colaborativo. (7) De all la funcin del mediador, en

informar a las partes de la necesidad de que los derechos de los nios, deben ser
cumplimentados, subrayando el imperativo de que los nios son sujetos de derechos.
Es probable que en un clima de colaboracin, la situacin se modifique y lo que no se
estaba cumpliendo, pueda cambiar de rumbo. No puede eludirse el valor formativo de la
mediacin, en este tipo de situaciones.
El papel del mediador es activo, se basa en construir junto con las partes, clarificar,
redefinir la informacin, facilitando la comunicacin de carcter colaborativa.
El mediador conduce el conflicto, mejor dicho, lo reconduce, no asesora sino que
recomienda, de ser necesario, que las partes busquen informacin y/o el asesoramiento
de algn profesional o experto, colaborando en el reflexionar de sus decisiones. (8)
Ahora bien, la situacin puede no cambiar y all devendr el deber del mediador ante la
excepcin planteada en la Confidencialidad.
4. A modo de reflexin Cabe entonces, que los mediadores intervinientes en un proceso
de mediacin asuman una conducta reflexiva sobre el alcance del Deber de
Confidencialidad.
Parafraseando los trminos de la Dra. Milagros Otero Parga (9) " Creo que no es
suficiente hacer algo sino hacerlo bien. Por eso, el mediador no puede quedarse
satisfecho de su trabajo si simplemente lo ha hecho. Ni siquiera puede alegrase por
haber solucionado el caso concreto. Es preciso que realice su actividad de acuerdo con
unas reglas determinadas, con unos principios de accin que no justifican en ningn
caso el empleo de cualquier medio. En este caso el fin no justifica los medios. Por otro
lado, todos los operadores jurdicos deben someter su trabajo al respeto por unas
pautas de conducta que se convierten en cdigos deontolgicos expresos o tcitos,
integrados por una serie de normas que contienen obligaciones de comportamiento,
deberes de conducta." (...) Seguramente un mediador comprometido, reflexionar en
torno de esta situacin, e intentar arbitrar los medios, para la toma de conciencia de
los progenitores, primeros obligados a la garanta de los derechos de sus hijos, en su
defecto debern asumir la obligacin de poner en marcha las acciones que
correspondan ante los organismos competentes a efectos de cumplir no slo con el
imperativo legal sino con su compromiso tico.
Notas al pie:
1)Dworkin, R., "Los derechos en serio", Barcelona, Artiel, 1999, p. 303.
2)LEY DE MEDIACIN B.O.: 14.07.00 LEY N 8858 FECHA DE SANCIN:28.06.00
3)Art. 5 de la ley N 7324 de la Provincia de Salta: el deber de confidencialidad en la
mediacin alcanza a todo aquel que haya tomado intervencin en ella. Y en ningn
caso podrn absolver posiciones, ni prestar declaracin jurada sobre lo expresado en la
misma. El deber de guardar reserva ser notificado en la primer audiencia,
suscribiendo, los intervinientes, el compromiso de Confidencialidad. Quedar relevado
de dicho deber quien, durante el desarrollo del procedimiento, tomara conocimiento de

la existencia de un delito de accin pblica o violencia o malos tratos contra un menor,

el que deber ser denunciado ante la autoridad competente, previendo expresamente
una excepcin a la garanta de confidencialidad.
Art. 7 Ley Ley 26.589 de Mendoza El procedimiento de la mediacin tendr carcter
confidencial an para los jueces de la causa. Las partes y todo aquel que intervenga en
la mediacin, tendrn el deber de confidencialidad, el que ratificar en la primera
audiencia de mediacin mediante la suscripcin del compromiso. No debern dejarse
constancias ni registro alguno de los dichos y opiniones de las partes ni podrn stos
ser incorporados como prueba en un proceso judicial posterior. En ningn caso las
partes y todo aquel que haya intervenido en el proceso de mediacin, no podrn
absolver posiciones ni prestar declaracin testimonial sobre lo expresado en dicha
mediacin.
Articulo 14: de Santiago del Estero. El procedimiento de mediacin tiene carcter
confidencial. Las partes, sus letrados, el mediador y todo aquel que ha intervenido en el
procedimiento, estn ligados por el deber de confidencialidad, el que se ratificar en la
primera audiencia de mediacin mediante la suscripcin de un convenio. El mediador
quedar relevado del deber de confidencialidad, cuando tomare conocimiento de la
tentativa o comisin de un delito que d lugar a la accin pblica, o de la existencia de
delitos contra la honestidad de un menor, o estado de violencia o peligro del mismo. La
violacin de esta norma traer aparejada al mediador, las sanciones que establezca la
reglamentacin.
4)Wright, Walter A. "La proteccin de la confidencialidad en la mediacin",
http://www.mediate.com/articles/la_proteccion_de_la_confidencialidad.cfm
5) Barmat, Norberto Daniel Y Silvia Rivero, " LEY PROVINCIAL DE MEDIACIN N
8858 y su reglamentacin- Comentada- Anotada- Concordada". P55. Ed. Marcos
Lerner. 2001
6)Ley 23.849, Sancionada el 27 de septiembre de 1990. Promulgada: 6 de Octubre de
1990.
7)Portela, Jorge Guillermo, Una reflexin en torno a la mediacin. EL DERECHO, 13 de
Diciembre de 1995. UNIVERSITAS S.R.L.
8)Schnitman, Dora Fried y Schnitman Jorge (comp). " Resolucin de Conflictos. Nuevos
diseos, nuevos contextos" . Ed. Granica, 2000. pg. 114 y ss.
9)Otero Parga, Milagros, Mdulo I. Introduccin a la Mediacin, Curso de
Especializacin en mtodos de resolucin de conflictos: Mediacin y Negociacin,
Escuela Jacobea de Posgrado, fecha de consulta 28 de septiembre de 2011, Mxico,
2011.

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