Evolucin histrica del Derecho Internacional Privado en el Per

El continente americano, en especial el Per. Pueden exhibir una inveterada

tradicin jurdica en la tarea de armonizacin y unificacin de las normas de derecho
internacional privado.
A si por ejemplo, el congreso de panam de 1826 que si bien no puede ser
considerado un paso concreto en materia de codificacin del Derecho Internacional
Privado Latinoamericano. Reflejo al menos, como seala GARRO, una temprana
voluntad poltica a favor de la armonizacin jurdica latinoamericana
Maekelt, remontndose a los inicios al tema de la codificacin nos dice ()
muchos han sido los intentos para lograrla, desde el congreso de panam, convocado
por Simn Bolvar en 1824, en el cual se present una mocin para la pronta iniciacin
de los trabajos de codificacin del Derecho Internacional Privado.
El caso es que en el congreso de panam, como sostiene Garro () propuso
establecer las bases de una poltica exterior comn, un pacto de Alianza defensiva y
establecer un tribunal internacional de Justicia. El tratado de panam aprobado por
este congreso y suscrito por Mexico, Amrica Central, Colombia y Per, dispuso el
entendimiento futuro de los gobiernos con el fin de discutir y aprobar los principios
Jurdicos que deban regir sus relaciones mutuas.
En efecto a lo largo del siglo XIX se llevaran a cabo numerosas reuniones, que
se plasmaron en tratados, donde se regularan materias en la cuales se combinaban
los intereses tanto del Derecho Internacional Privado como del Publico.
Al respecto cabe mencionar el Tratado de Confederaciones suscrito como
producto de las deliberaciones del primer Congreso de Lima (1847 1848), convocado
con el objeto de concertar medios eficaces para la accin de los Estados contratantes
en el mantenimiento de su independencia, soberana, instituciones e intereses.
Asimismo el Tratado de Comercio y navegacin de 1848, gestado en Lima el
08 de febrero de 1948, el cual contena una norma por el cual los contratos celebrados
y los documentos otorgados en una de las repblicas confederadas tendra en
cualquier de las otras, la misma fuerza y el mismo valor, que en el pas que hubiera
sido celebrados u otorgados y las autoridades, Jueces y Tribunales, los harn cumplir.
En virtud de otro Tratado, esta norma se hizo extensiva a las sentencias
pronunciadas por los Tribunales De cualquiera de los Estados Contratantes, as
como a las pruebas rendidas en la forma que sus Leyes lo establezcan.
De igual forma debemos hacer referencia al Tratado Continental celebrado en
Santiago de Chile en setiembre de 1856, este sirvi para que los pases Americanos
concentraran su atencin en una nocin de solidaridad latinoamericana que dejando
de lado el ideal confederativo pudiera extenderse a otros campos, incluso para hacer
frente al peligro comn de una agresin extranjera.
En noviembre de 1856 se celebr el Tratado de Washington, en el cual se
reiterara la idea de conformar una alianza y confederacin entre todos los estados
Latinoamericanos.
A raz del Segundo Congreso de Lima de 1864 1865, los pases
Latinoamericanos, avanzando en su relacionamiento poltico jurdico, adoptaron el
tratado de la unin y Alianza defensiva, el Tratado de conservacin de la Paz, el
Tratado de Correos, y el Tratado de Comercio y Navegacin; en estos dos ltimos

dejando consignada la voluntad de proporcionar al Comercio reciproco de los pases

contratantes, totas las posibles facilidades y proteccin como uno de los medios ms
eficaces para promover el incremento de su industria y de su riqueza.
De manera similar se prevea la equiparacin de los naturales o nacionales de
los Estados Contratantes, lo cual posteriormente se denominara como el Principio de
la igualdad de Nacionales y Extranjeros.
Sin embargo se debe reconocer que las diversas realidades polticas Sociales y
Econmicas con las que surgieron a la vida independiente las Jvenes Republicas
Americanas (aunado al escaso desarrollo cientfico del Derecho Internacional) hicieron
que en la prctica estos Tratados tuvieran una valoracin y una eficacia esencialmente
poltica, ms que Jurdica.
Aos ms tarde, al despejarse el temor a la amenaza exterior, y con ello la
justificacin para una confederacin, los pases Americanos canalizaron su sinergia y
el sentimiento de solidaridad hacia la Codificacin.
Es en este contexto en el cual se impulsa la elaboracin y presentacin de
proyectos e iniciativas, en 1867, encaminados al Congreso de Plenipotenciarios
Jurisconsultos realizado en Lima entre 1877 1880.
EL CONGRESO DE LIMA DE 1877 1880
El 11 de diciembre de 1875 el Gobierno del Per invito a los pases americanos
a reunirse en Lima para iniciar los trabajos encaminados a procurar la uniformidad del
Derecho Privado (norma materiales) y , en segundo lugar, La Codificacin de las
normas de Derecho Internacional Privado (derecho conflictual). Este segundo objetivo
sera alcanzado en un instrumento de sesenta artculos, agrupados en ocho ttulos,
que se conoce con el nombre del Tratado de Lima. Este vio la luz el 08 de noviembre
de 1878, fruto del Congreso de Plenipotenciarios Jurisconsultos reunidos en Lima.
El Congreso de Lima tuvo entre sus promotores a Manuel A. Fuentes, redactor
de la Gaceta Judicial, y fue presidido por Antonio Arenas, Presidente de la Corte
Suprema de Justicia del Per, este ltimo elaboro los principales proyectos con la
activa participacin de delegados de seis estados: Argentina, Bolivia, Chile, Cuba,
Ecuador, y Per: compareciendo ms tarde Costa Rica, Honduras, Uruguay y
Venezuela.
El Tratado de Lima inclua reglas sobre conflictos de Leyes en materia de:
estado y Capacidad Civil; bienes existentes en la Republica y contratos celebrados en
el extranjero; matrimonios celebrados en el extranjero y celebrados por extranjeros en
la Republica; sucesiones; Competencia Judicial Civil; Jurisdiccin Penal; ejecucin de
sentencias y otros actos de Jurisdiccin; legalizaciones; y Disposiciones comunes a
los captulos precedentes.
El 09 de noviembre de 1878, Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador,
Per y Venezuela firmaron el TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Posteriormente, Guatemala y Uruguay daran su adhesin por separado en un
protocolo firmado el 09 de diciembre de 1878.
Sin embargo, a la hora de llevarse a cabo las ratificaciones solo se verifico la
de Costa Rica y de Per; en este ltimo caso, el 29 de enero de 1879.

Qu razones entorpecieron las ratificaciones de este instrumento?

En primer lugar se debe mencionar a la infausta Guerra del Pacifico que
enfrento a Chile contra Bolivia y Per en 1879.
En segundo lugar, el rechazo de algunas de las disposiciones del tratado, que
al haber recogido la influencia del sistema italiano de la nacionalidad y la ideas de
Bello, Freitas, Mancini y Pradier Fodere, entre otros, privilegiaban el principio de la
Nacionalidad frente al criterio mayoritario de los pases Latinoamericanos que se
inclinaban por el factor de conexin del domicilio (criterio territorial), contribuiran en
definitiva a truncar esta obra, dejando de lado el acto de ratificacin por la gran
mayora de pases adherentes.
Cabe acotar, empero, que aunque el tratado de lima no llego a regir, algunas de
sus disposiciones se incorporaran al Tratado Bilateral de Derecho Internacional
Privado de Quito del 18 de Junio de 1903, vigente entre Ecuador y Colombia.
El tratado de monte video
Los tratados de Montevideo de 1888 1889 surgieron como una reaccin
contra el principio de la Nacionalidad que predomino en el Tratado de Lima, sin
embargo, hay tambin quienes, destacando sobre todo el valor antecedente del
Tratado de Lima, sealan que los primeros resultados del Congreso de Juristas de
Lima constituyeron la fuente inmediata de los Tratados de Montevideo de 1888 1889.
El 25 de agosto de 1888, se instala, el Primer Congreso Sud Americano de
Derecho Internacional Privado de Montevideo, con la intervencin de Chile, Peru,
Paraguay, Bolivia, Uruguay, argentina, Ecuador, Cuba y Brasil, en el cual se adopto el
primer grupo de ocho Tratados sobre Derecho Internacional Privado y un Protocolo
adicional que entro en vigor en el mundo.
Cdigo de Bustamante
A fines del siglo XIX se gest un proceso de Codificacin, a instancias de los
Estados Unidos, al cual se le denomino movimiento Panamericano. Esta nueva etapa
representara un sesgo con el carcter eminentemente poltico que tea los procesos
de armonizacin y unificacin del Derecho Internacional Privado, desde el siglo XIX,
por el contrario la impronta norteamericana buscaba un enfoque pragmtico que
sirviera para cumplir los fines de instrumento poltico, Jurdico y tambin Econmico
Por cuanto: en la Sexta Conferencia Internacional Panamericana, reunida en
La Habana, en 1928, se firm el 20 de febrero de ese ao, por los Delegados del Per,
Uruguay, Panam, Ecuador, Mxico, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Bolivia,
Venezuela, Colombia, Honduras, Costa Rica, Chile, Brasil, Repblica Argentina,
Paraguay, Hait, Repblica Dominicana, Estados Unidos de Amrica y Cuba, la
Convencin de Derecho Internacional Privado con el Cdigo anexo, que, por acuerdo
de la misma Conferencia, del 13 de febrero, lleva por ttulo oficial el nombre de
"Cdigo Bustamante".
El desarrollo del Derecho Internacional Privado en las Amricas.La importante contribucin del continente americano al desarrollo del Derecho
Internacional es un hecho indiscutible. Reconocido por la comunidad internacional, por
los estudiosos del derecho y de las relaciones internacionales, sus aportes se
convierten en elementos fundamentales del desarrollo del derecho universal. Testigo

de esto es el sostenido proceso de codificacin sobre los ms diversos tpicos que

justifica plenamente la existencia de la Organizacin de los Estados Americanos.
La Organizacin facilita la elaboracin y aprobacin de instrumentos jurdicos
de inters colectivo, a travs de su foro internacional, que ofrece para el efectivo
dilogo comparativo entre todos los pases miembros, a los fines de fortalecer la
cooperacin y de canalizar sus diferencias. As, se reconoce en la Declaracin de
Panam: "La Organizacin de los Estados Americanos constituye el principal e
insustituible foro donde los Estados miembros, en igualdad de condiciones, adoptan
normas jurdicas, tanto de derecho internacional pblico como de derecho
internacional privado, para regular sus relaciones en el mbito hemisfrico... ello ha
permitido la constitucin de un rico patrimonio regional que ha representado una
valiosa contribucin de la Organizacin de los Estados Americanos a la consolidacin
de un orden internacional pacfico, justo e igualitario".
Es por ello que la cooperacin jurdica y la codificacin siempre han jugado un
papel fundamental en la Organizacin de los Estados Americanos, lo cual se ve
reflejado en la importancia que se le ha dado a los asuntos jurdicos en el marco
institucional de la misma y en las numerosas convenciones aprobadas sobre los ms
diversos temas. As vemos, entre las disposiciones contenidas en la Carta de Bogot
(1948) que se relacionan con la codificacin de Derecho Internacional, aquella que
ordena crear el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y le atribuye la funcin de
"...promover el desarrollo y la codificacin del derecho internacional pblico y privado y
estudiar la posibilidad de uniformar las legislaciones de los diferentes pases
americanos..." (art. 67 de la Carta de la OEA).
El Protocolo de Reforma de la Carta, suscrito en Buenos Aires en 1967,
introduce varias reformas institucionales de importancia: elimina el Consejo
Interamericano de Jurisconsultos, pero mantiene la Comisin Permanente del Consejo
y la eleva a la categora de rgano principal de la Organizacin atribuyndole las
funciones que vena desempeando el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y
denominndolo Comit Jurdico Interamericano. Se le encarga "del estudio de los
problemas jurdicos referentes a la integracin de los pases americanos" (art. 105), y
se le otorga la facultad de organizar la celebracin de conferencias jurdicas
especializadas
(art.
106).
Tambin regula la designacin a ttulo personal, de los miembros que integran el
Comit Jurdico, quienes dejan de ser representantes de los gobiernos de sus
respectivos pases para convertirse en juristas elegidos por la Asamblea General, de
ternas presentadas por los Estados miembros (art. 107). Con ello se busca lograr una
real representacin global de los Estados miembros de la Organizacin, as como el
ejercicio de la mas amplia autonoma tcnica (art. 108).
La labor del Comit ha sido muy variada. Cabe destacar, entre otros, la
elaboracin de mltiples estudios y dictmenes, as como de sendos proyectos de
convenciones para las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho
Internacional
Privado.
En el Protocolo de Cartagena de Indias (1985), se incorpora a la Carta de la OEA una
serie de disposiciones con las cuales se busca promover la cooperacin internacional
para lograr el desarrollo del sistema interamericano. El Protocolo de Washington, de
1992, reafirma, como uno de los propsitos fundamentales de la OEA, la cooperacin
jurdica. La OEA deber ser, como ya lo fuera en el pasado, el foro por excelencia para
la elaboracin de los instrumentos jurdicos que garanticen no slo convivencia

armnica de los Estados miembros, sino progreso, bienestar y seguridad de nuestros

pueblos.
Codificacin Interamericana en el marco de la OEA.
Los grandes temas discutidos en el foro de la OEA han sido determinantes para
mantener vivo el inters por la codificacin, cuya primera expresin se encuentra
recogida en la Convencin para la Formacin de Cdigos de Derecho Pblico y
Derecho Internacional Privado de Amrica, suscrita en Mxico, 1902 y en la
Convencin sobre Derecho Internacional, suscrita en la Conferencia Interamericana de
Ro de Janeiro en 1906. En ambas convenciones se trazan mtodos y procedimientos
destinados a facilitar el proceso de codificacin interamericana. El conocer el
contenido de esta codificacin permitir entender el comportamiento legislativo del
continente.
Derecho Internacional Privado
La codificacin de normas conflictuales ha sido una preocupacin constante en
Amrica. Muchos han sido los intentos para lograrla, desde el Congreso de Panam,
convocado por Simn Bolvar en 1824 y celebrado entre el 22 de junio y el 15 de julio
de 1826, en el cual se present una mocin para la "pronta iniciacin de los trabajos
de codificacin del Derecho Internacional Privado". Esta preocupacin no ha
disminuido con el correr del tiempo y, a pesar de las controversias sobre el contenido,
metodologa y la necesidad misma de la codificacin, se ha intensificado en la
actualidad.
Codificacin Global.
Para entender las caractersticas de la codificacin americana es necesario
dividirla en dos grandes etapas conocidas como las de idealismo y de pragmatismo.
En la primera etapa, que precedi a los movimientos europeos de unificacin jurdica,
los pases latinoamericanos emprendieron un ambicioso proyecto de codificacin
global del Derecho Internacional Privado. El primer tratado sobre la materia, firmado
en Lima, en 1878, a pesar de no haber entrado en vigencia, es buen ejemplo de estas
inquietudes.
Se trat de abarcar toda la materia y se afront, en las discusiones previas, la
controversia que an se manifiesta en nuestro continente: orientacin personalista vs.
Territorialismo. El Congreso de Montevideo, celebrado diez aos despus, en 1888,
fue la respuesta a la crtica de la concepcin nacionalista de Lima. Los tratados que
fueron firmados se alejan del globalismo absoluto y regulan diferentes materias, lo cual
facilit su ratificacin y su aplicacin prctica. Tal vez el xito de los Tratados de
Montevideo se debe a estas caractersticas, sin desmedro de algunas soluciones
especiales, aun hoy en plena vigencia.
Como foro interamericano por excelencia, emanado de la Unin Panamericana,
predecesora directa de la OEA, las Conferencias Panamericanas, ameritan un breve
comentario.
Su objetivo principal no tena atinencia directa con el Derecho Internacional
Privado, sino con problemas de uniones polticas o econmicas. Sin embargo, el
Derecho Internacional Privado ha recordado permanentemente el vnculo de la
comunidad de cultura jurdica existente e incluso se constituy en una valiosa vlvula
de escape, frente a los fracasos en otros puntos esenciales de dichas Conferencias. A
pesar de tener un carcter accesorio, no es menos cierto que ha sido uno de los temas

de presencia permanente en las mismas. El trato sistemtico del Derecho

Internacional Privado en estas conferencias constituye la base jurdica necesaria para
los procesos de integracin econmica que se pretenda ya desde esa poca, y se
refleja en el Tratado de Derecho Internacional Privado, denominado Cdigo
Bustamante, aprobado en la Sexta Conferencia Panamericana, 1928.
El Cdigo Bustamante reviste singular importancia en la historia del Derecho
Internacional Privado americano por ser el primer cdigo completo referido a nuestra
disciplina. Sus imperfecciones no impiden reconocer en l un orgnico cuerpo de
normas y un esfuerzo relevante en materia de unificacin.
Sus 437 artculos, integrados en un ttulo preliminar y cuatro libros, dedican una
amplia cobertura a los captulos del derecho civil, comercial, penal y procesal
internacional.
La doctrina general del Cdigo se funda en los lineamientos sostenidos por la
escuela talo-francesa, circunstancia que no pocas veces marca diferencias
sustanciales con las Tratados de Montevideo.
El predominio de la ley territorial (lex fori), el amplio radio de accin concedido
al orden pblico, y la caracterstica divisin de leyes (orden privado y pblico),
sugieren una clara inclinacin manciniana que slo se abandona al someter el estatuto
personal a la dualidad, por cierto ineficaz, de los sistemas contrapuestos de la
nacionalidad y del domicilio (art. 7).
Esta y otras soluciones de compromiso adoptadas por el Cdigo facilitaron su
ratificacin, aunque con numerosas reservas.
La fuente inspiradora de estos esfuerzos reposaba en el optimismo
universalista de las ideologas imperantes en el pasado, que perseguan una
codificacin global del derecho privado universal.
En los aos 50 los esfuerzos de la OEA y de sus organismos tcnicos se
orientaron a estudiar la posibilidad de armonizar las disposiciones del Cdigo
Bustamante con los Tratados de Montevideo y el Restatement of the Law of Conflict of
Laws de los Estados Unidos. El resultado de estos estudios fue la elaboracin de un
proyecto de cdigo preparado por J. Caicedo Castilla, ilustre jurista colombiano, quien
durante varios perodos ejerci la presidencia del Comit Jurdico Interamericano, no
cont con el apoyo de los gobiernos del hemisferio plantendose la necesidad de
abandonar la tcnica de codificacin global, por una tcnica sectorial y progresiva.
Poco despus de las reformas institucionales introducidas por el Protocolo de
Buenos Aires, el Comit Jurdico Interamericano solicit de nuevo la convocatoria de
una Conferencia Especializada para la revisin de las disposiciones del Cdigo
Bustamante.
Previa consulta a los Estados Miembros, la Asamblea General de la OEA, en
su dcima sptimasesin plenaria, el 23 de abril de 1971, convoc la celebracin de
una Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, para discutir temas
especficos en esta materia. La decisin de la Asamblea General constituy un cambio
radical en la metodologa a seguir en la codificacin interamericana. Con ella se
abandon el ambicioso propsito de incluir en un solo cuerpo codificado toda la
materia que interesa al Derecho Internacional Privado.
Codificacin sectorial y progresiva.

El mtodo sectorial y progresivo implica concentrar los esfuerzos en el examen

de las materias concretas consideradas ms importantes para los Estados Miembros
de la OEA. Este objetivo se ha cumplido principalmente en el marco de las cinco
Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado, celebradas
peridicamente desde 1975 y en las cuales se han aprobado veintin convenciones
interamericanas y dos protocolos adicionales. Estos instrumentos, de gran actualidad,
requieren una mayor promocin y difusin por parte de la OEA, cuya tarea no debe
limitarse a codificar, sino participar en actividades tendientes a promover la ratificacin
de las convenciones y velar porque los Estados partes las apliquen efectivamente. Sin
este seguimiento de la Organizacin, el gran esfuerzo de investigacin que implica la
elaboracin de estos textos, caracterizados por su excelencia, sera intil pues de
nada sirve la aprobacin de convenciones si estas no se ratifican y, en caso de ser
ratificadas, no se aplican en la prctica.
Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado
El nuevo mtodo de codificar el Derecho Internacional Privado supone, en
primer lugar, el acuerdo de los Estados miembros sobre la prelacin de los temas a
tratar. Este acuerdo se logr tomando en cuenta el desarrollo de la materia y su
utilidad prctica.
Dos mbitos se consideraron fundamentales: Derecho Comercial Internacional
y Derecho Procesal Civil Internacional. Las primeras convenciones, aprobadas en la
CIDIP I, respondieron a estas inquietudes. Las materias referentes a letras de cambio
(1975), cheque (1975-79) y arbitraje comercial internacional (1975) tuvieron prioridad.
Siguieron sociedades mercantiles (1979), contrato de transporte internacional de
mercaderas por carretera (1989) y derecho aplicable a los contratos internacionales
(1994).
Como se puede observar, las convenciones del mbito mercantil regulan las
instituciones de amplia circulacin y de mayor importancia para las relaciones
internacionales. Hoy da, no se conciben estas relaciones sin ttulos valores,
sociedades mercantiles y distintos tipos de contratos.
No queda atrs el campo de Derecho Procesal Internacional con especial
nfasis en la cooperacin judicial.
Las Convenciones aprobadas en todas las conferencias interamericanas salvo
la quinta, testimonian esta afirmacin: exhortos o cartas rogatorias (1975) y su
protocolo (1979); recepcin de pruebas en el extranjero (1975), y su protocolo (1984);
rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (1975); eficacia
extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979);cumplimiento de
medidas cautelares (1979); prueba e informacin acerca del derecho extranjero (1979)
y competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las
sentencias extranjeras (1984).
Las convenciones llamadas "procesales" regulan casi todos los grandes temas
de Derecho Procesal Internacional. Faltara un mbito cuya codificacin est
relacionada con muchas dificultades: la llamada jurisdiccin directa, es decir,
competencia procesal internacional. Lograr acuerdo de los Estados miembros resulta
sumamente difcil, por ello este tema nunca ha sido incluido en la programacin de las
conferencias especializadas.

A estos dos grandes mbitos se agrega el Derecho Civil Internacional,

especialmente en lo que a nios y adolescentes se refiere. Las convenciones regulan
el domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado (1979);
personalidad y capacidad de las personas jurdicas (1984); adopcin de menores
(1984); obligaciones alimentarias (1989); restitucin Internacional de menores (1989) y
trfico Internacional de menores (1994).
No debe dejar de mencionarse una convencin que preside a todas las dems:
sobre normas generales de Derecho Internacional Privado (1979). Unica en el mundo,
brinda al continente americano una slida base cientfica y crea un verdadero sistema
interamericano de Derecho Internacional Privado. La clara consagracin de la relacin
entre el derecho internacional e interno, la concepcin jurdica del derecho extranjero,
la flexible y amplia regulacin de las instituciones generales, todo ello la coloca en la
avanzada dedesarrollo del Derecho conflictual en el nuevo siglo.
Mtodo empleado por las Convenciones
En esta nueva etapa de codificacin, el mtodo utilizado es sectorial,
pragmtico, progresivo y desarrolla la materia dentro de una concepcin universalista.
Es, en principio, conflictual, pero con significativa presencia de normas materiales.
Podra pensarse que estas normas materiales tienen carcter auxiliar, pero su misin,
sin desatender aquella, va ms all, es decir, pretenden resolver o cubrir determinados
aspectos de un problema, sin acudir a normas de conflicto.
Existen varios factores que indican la necesidad de incorporar este tipo de
normas en tales convenciones, especialmente porque ellas facilitan su aplicacin
prctica. Adems, es tambin un elemento de acercamiento a los instrumentos de
carcter universal provenientes de Organismos Internacionales y a la doctrina
comparada.
Acercamiento entre el Civil Law y el Common Law
Para entender a cabalidad la metodologa utilizada en las convenciones, debe
tomarse en cuenta la convivencia continental de dos grandes sistemas jurdicos: el del
derecho civil y el del common law.
Los Estados Unidos, a pesar de haber tenido una participacin activa en lo que
respecta a la codificacin del Derecho Internacional Privado americano, durante la
etapa del idealismo, se neg sistemticamente a ratificar las convenciones en esta
materia, alegando trabas de tipo constitucional, pues era objeto de reserva para los
estados federales, por lo cual el poder federal se encontraba inhabilitado para efectuar
la manifestacin de voluntad correspondiente. En este sentido, y en el marco de la
nueva etapa de la codificacin americana, resulta importante indicar los esfuerzos de
la OEA en pro de la unificacin hemisfrica y del entendimiento con los pases del
"common law".
Durante las discusiones de las convenciones interamericanas, las decisiones
finales han obedecido al objetivo fundamental trazado por los Estados Americanos en
esta fase codificadora: hacer posible, dentro del marco interamericano, la
armonizacin de los dos sistemas jurdicos. Esta armonizacin jurdica determinada
por la distinta conformacin del derecho de los Estados americanos, unos de
extraccin romanista, otros inspirados en el common law, tanto en su vertiente
norteamericana, como en la versin de Canad y de los pases del Caribe, con clara
influencia britnica, constituye un desafo al que debe responderse con la seriedad y

rigor que exige el diseo de una especial dimensin jurdica elaborada para servir al
propsito de la integracin regional.
El inters por esta uniformizacin se ha reflejado, por una parte, en la
participacin activa de las delegaciones de los Estados Unidos en todas las CIDIP's y
ltimamente de Canad (CIDIP V), presentando frmulas flexibles y amplias y, por la
otra, la actitud comprensiva y abierta de los representantes de los sistemas
continentales que se han propuesto meditar seriamente sobre algo tan inquietante
como lo es la circunstancia de que el derecho de donde provienen muchas propuestas
no es el nuestro.
Indudablemente, la tarea ha sido compleja, especialmente porque en los
Estados de common law faltan fuentes formuladas con reglas de carcter general, lo
cual obliga a extraerlas del anlisis actualizado del conjunto de los diferentes casos en
los cuales la jurisprudencia ha sentado criterio de aceptacin generalizada. En lo
tcnico-jurdico resulta fcil acercar los dos sistemas al costo de prdida de los rasgos
fundamentales de cualquiera de los dos. Pero sta nunca fue la idea. Ms bien haba
que pensar en un repertorio nico de soluciones para ambos sistemas, nuevo, distinto
de cada uno de ellos, acorde al bsico propsito de la armonizacin. Para ello, en
primer lugar, hay que realizar una tarea ms fcil: buscar las regulaciones similares y
formular las soluciones comunes. En segundo lugar, detectar las instituciones
bsicamente inconciliables y, lejos de buscar su armonizacin, tratar de imaginar
nuevas frmulas que permitan iniciar el recorrido de una efectiva integracin jurdica
que el sistema interamericano reclama.
Dos son los elementos coadyuvantes para lograr un acercamiento exitoso: la
gradualidad de las soluciones, que se impone como la nica forma de alcanzar el
desarrollo progresivo de la codificacin del Derecho Internacional Privado y el espritu
de conciliacin que se refleja en el carcter transaccional de las soluciones
formuladas, sin olvidar las particularidades de cada sistema.
La participacin activa de los pases pertenecientes al sistema del common law
en las discusiones de las CIDIP's, parece prometer un mejor entendimiento y logro de
objetivos comunes a travs de estos instrumentos. Sin embargo, an se est en pleno
proceso de acercamiento entre ambos sistemas; basta recordar que no fue sino hasta
fecha reciente que Canad se incorpor a la O.E.A., aunque haya participado como
observador en varias de las CIDIP's. Los Estados Unidos, por su parte, han ratificado
slo tres instrumentos en el lapso de veinte aos: sobre exhortos y cartas rogatorias
con su protocolo adicional, y la relativa a arbitraje comercial internacional. Para
algunos, la ratificacin de tales instrumentos interamericanos, ha sido motivada por la
similitud de stos con otras convenciones de carcter universal, previamente
ratificadas por los Estados Unidos. Sin embargo, no debe restarse importancia a estas
ratificaciones, ya que constituyen el primer paso para la aproximacin entre civil y
common law y con ello para la integracin jurdica continental.
mbito Espacial
Este mbito amerita el comentario de dos aspectos diferentes: por una parte, la
conveniencia de que existan regulaciones en el mbito geogrfico reducido, frente a la
codificacin universal proveniente, en su mayora, de las Conferencia de La Haya, de
las Naciones Unidas y de otros organismos de alcance mundial; y por la otra, el mbito
de vigencia de las convenciones interamericanas.

En lo que al primero se refiere, afrontamos la interrogante presente en las

discusiones de todas las Conferencias Especializadas: Debe legislarse regional y
subregionalmente? Siempre hemos sostenido el criterio favorable a la codificacin
reducida a un determinado mbito geogrfico. Varias son las razones para ello: por
una parte, el menor nmero de Estados que negocia un tratado resulta un factor
coadyuvante para lograr su suscripcin y posterior ratificacin. Por la otra, la
homogeneidad conceptual, la tradicin jurdica comn en la mayora de los pases del
continente, as como los requerimientos ms reducidos frente a las exigencias
universales, garantizan el mismo resultado. La codificacin regional podr, adems,
constituir el primer y valioso paso para la codificacin universal que an tiene largos
caminos por recorrer.
Por supuesto, la existencia de diversos instrumentos que muchas veces
regulan la misma materia obliga, a su vez, a prever dos aspectos importantes: la
necesidad de coordinacin entre diversos organismos codificadores y la determinacin
de prelaciones en la aplicacin de los tratados. En lo que a la coordinacin se refiere,
ya se han cumplido algunos pasos para asegurar la armnica convivencia entre la
Conferencia de La Haya y la OEA, ambos organismos codificadores por excelencia en
materia de Derecho Internacional Privado. En relacin con la prelacin de distintas
fuentes internacionales, existen opiniones divergentes. Motivada por la preocupacin
regional, la CIDIP IV incluy en las Convenciones Interamericanas sobre Restitucin
Internacional de Menores y sobre Obligaciones Alimentarias una disposicin que
consagra la prelacin de la Convencin Interamericana entre los Estados parte en
estas Convenciones y en las Convenciones de La Haya sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Menores (Art. 34) y sobre Obligaciones Alimentarias (Art.
29). Sin embargo, los artculos siguientes (35 y 30, respectivamente) establecen la
posibilidad de aplicar lasconvenciones o prcticas ms favorables a los intereses del
menor, con lo cual se hace inexistente la prelacin establecida.
A nuestro criterio, el inters del menor o del dbil jurdico, en general, debe ser
el norte que gua la prelacin de los instrumentos internacionales, sin descuidar su
congruente aplicacin. En este sentido y, especialmente, en materia procesal, las
Convenciones han incluido clusulas que consagran la vigencia de todos los tratados
suscritos o que se suscribieren en el futuro o las prcticas ms "favorables" que se
pudieren observar en una determinada materia. Esto tambin refleja la tendencia hacia
la solucin ms equitativa de cada caso.
El otro aspecto se refiere al mbito de la vigencia espacial de las convenciones
interamericanas sobre Derecho Internacional Privado. La mayora de ellas est abierta
a la ratificacin y, en su caso, a la adhesin de todos los pases del universo. Slo en
las dos ltimas Convenciones se introduce una condicin para la adhesin de
cualquier Estado: la entrada en vigor del instrumento. La razn es obvia, ya que con
ello se hace depender su vigencia de la ratificacin de los pases de la regin.
Otra variante la encontramos en los dos Protocolos Adicionales a la
Convencin sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Recepcin de Pruebas en el
Extranjero. La adhesin de cualquier Estado, como la ratificacin por los Estados
Miembros de la OEA, se supedita a la firma previa de las correspondientes
Convenciones, lo cual es obvio debido a la relacin existente entre las Convenciones y
sus respectivos Protocolos.
Relacin con la, Conferencia de La Haya

La codificacin interamericana de Derecho Internacional Privado cuenta con

una tradicin ms antigua que las convenciones de La Haya, ya que la primera sesin
de la Conferencia se reuni en 1893 y el continente americano para la fecha ya tena
en su haber el Tratado de Lima (1878) y los primeros Tratados de Montevideo (1889)
que constituyen, especialmente estos ltimos, el ejemplo de una lograda codificacin
de Derecho Internacional Privado. Tal vez por sus adelantos en esta materia y tambin
por el carcter excesivamente "europeo" de la naciente Conferencia, Amrica ha
permanecido indiferente a sus labores y ha continuado con su propio proceso,
abocndose a la elaboracin del Cdigo Bustamante, aprobado en 1928, en la Sexta
Conferencia Panamericana reunida en La Habana, Cuba. Slo en la dcada de los
sesenta, despus de dos conflictos blicos que interrumpieron las actividades de la
Conferencia por varios aos, y con el ingreso de los EE.UU. (1964) y Canad (1968),
la Conferencia perdi su carcter exclusivamente europeo y los pases
latinoamericanos comenzaron a interesarse por sus actividades.
Sin embargo, slo a partir de 1975, es decir, a partir de la nueva etapa
codificadora en Amrica, se pueden constatar dos fenmenos importantes: el
convencimiento sobre la necesidad de coordinar los esfuerzos y no aprobar
instrumentos contradictorios; y la influencia mutua entre ambos procesos.
En la preparacin de proyectos de las convenciones interamericanas siempre
se toman y se han tomado en cuenta los textos de las convenciones de La Haya.
Igualmente, las Conferencias Interamericanas recomiendan a sus Estados Miembros
la ratificacin de las Convenciones de La Haya, para no duplicar esfuerzos, cuando no
se justifica la elaboracin de una nueva convencin con caractersticas regionales.
A pesar de cada vez mayor colaboracin entre la OEA y la Conferencia de La
Haya, no se puede negar cierta sana rivalidad entre ambos procesos que contribuye a
la alta calidad de las convenciones y hace ver la necesidad de una estrecha
cooperacin para lograrla.
Relacin con los Procesos de Integracin.
La integracin latinoamericana ha sido y sigue siendo una de las mayores
preocupaciones de los internacionalistas de este continente. Son mltiples sus causas:
el gran optimismo que acompa lo que algunos llaman sus inicios y que se relaciona
con la creacin de la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) y del
Mercado Comn Centro Americano (MCCA) y que se reflej en la Declaracin de los
Presidentes de Amrica de Punta del Este, en el ao de 1967. Las primeras dudas
derivadas del aprendizaje, a veces doloroso, han conducido a la necesidad de
introducir correctivos, adaptar metodologas, revisar viejos mecanismos, establecer
nuevas soluciones. La creacin del Grupo Andino (1969), del CARICOM (1973), del
SELA (1975) y la firma del Tratado de Montevideo por el que se crea la ALADI (1980)
son abundantes ejemplos de esta etapa revisionista.
Si partimos del amplio criterio y definimos la integracin como "un fenmeno
social" segn el cual dos o ms grupos humanos adoptan una regulacin permanente
de determinadas materias que, hasta ese momento,perteneca a su exclusiva
competencia o dominio reservado", debemos ubicarla dentro de diferentes reas de
este fenmeno social. As, los aspectos puramente econmicos, que comprenden
mbitos comerciales, industriales, agrcolas, aduaneros, tributarios, de planificacin
conjunta, de exportaciones, etc., pierden su exclusividad y se sitan en un contexto
mucho ms amplio: cultural, laboral y, especialmente, poltico y jurdico. La integracin
y la poltica son fenmenos de influencia recproca. No hay integracin sin un proceso

poltico previo, tanto nacional como internacional. Pero tampoco puede subsistir sin
una slida estructura jurdica.
En pocas oportunidades se ha afirmado que el fracaso de la integracin
econmica se debe, entre otras cosas, a la falta de dicha estructura jurdica que
garantice la seguridad de los pases y de los particulares, involucrados en las
actividades propias del proceso integracionista, as como la previsibilidad de
resultados y de consecuencias. Por ello la idea de la integracin siempre est prxima,
en primer lugar, a la unificacin en el mbito conflictual por ser ste el que regula las
relaciones de los particulares de diferentes Estados. As como la integracin no se
hace solamente a travs de la voluntad de los gobiernos, sino y, sobre todo, a travs
de las interrelaciones entre las personas fsicas o jurdicas, el Derecho Internacional
Privado es el primer paso para ordenar estas relaciones.
En segundo lugar, cabe hacer una consideracin especial a las normas
unificadas de carcter material, vigentes en ciertas reas de particular transcendencia
en la vida de nuestros pases. Merecen ser mencionados los instrumentos jurdicos
aprobados por la Comisin de la Comunidad Andina de Naciones en el marco de la
integracin subregional andina. Estos instrumentos contienen normas materiales
unificadas que estimulan la integracin econmica, pues eliminan los conflictos de
leyes entre los respectivos pases y, adems, disminuyen las dificultades inherentes a
la aplicacin del principio de la territorialidad, aun vigente en el continente americano.
A pesar de los avances ya mencionados, en comparacin con la unin federal
de los EE.UU., y la estructura jurdica comunitaria de los pases de la Unin Europea,
la comunidad americana es ms incipiente de lo que en realidad parece. Aun hoy,
hablar de un derecho comunitario americano parece prematuro, sobre todo, si no se
toman las medidas necesarias para alcanzar tal objetivo.
Tambin es cierto que nuestros pases, a pesar del desarrollo de las
comunicaciones por internet, carecen, aun en el plano material de un conjunto de
medios de comunicacin y transporte que permita un mayor acercamiento entre los
diversos ordenamientos jurdicos latinoamericanos, lo cual refleja un "aislamiento
informativo y hasta mental".
Adems, otras causas de este problema derivan del hecho de que los juristas
latinoamericanos tengan una mayor familiaridad con la doctrina francesa, alemana,
italiana o norteamericana sobre un determinado tema que, con lo que se haya escrito
sobre esa misma institucin, en otro pas latinoamericano. Y si esto ocurre con relacin
a la doctrina, en el plano de la jurisprudencia podemos sealar dos situaciones que
restan fuerza a los esfuerzos de armonizacin y unificacin del derecho, como factor
primordial en el proceso integracionista. En primer lugar, el principio tradicional de falta
de obligatoriedad del precedente judicial y, en segundo lugar, la carencia en muchos
pases latinoamericanos de la publicacin completa y peridica de las decisiones de
los tribunales.
Por todo lo sealado debemos dejar de lado esas posturas tradicionales y
reticentes, no slo en el plano de la integracin regional, sino tambin en el plano
mundial, pues la creciente interdependencia econmica, as como la globalizacin de
la economa nos conduce a la necesidad de concertar esfuerzos en la bsqueda de un
desarrollo comn.
Influencia de las Convenciones en la evolucin del derecho interno

La intercomunicacin entre las fuentes internas e internacionales es

imprescindible para garantizar la cabal regulacin de una determinada materia,
evitando diferentes soluciones en casos idnticos. Por ello, en nuestro continente ya
ha comenzado la adaptacin de la codificacin interna al contenido de las
convenciones, sobre Derecho Internacional Privado. Per fue el pionero en esta
tendencia y las soluciones de su reforma del Cdigo Civil (1984), demuestra la
voluntad de adaptarla a la Convenciones Interamericanas. En igual sentido ha
procedido Mxico (1988-2000) y Uruguay, este ltimo en su reforma de Derecho
Procesal (1988), as como Cuba en su nuevo Cdigo Civil (1990), aunque
inexplicablemente mantiene el factor de conexin nacionalidad. En Brasil se present
al Congreso un proyecto deLey de Derecho Internacional Privado (1995) que, sin
embargo, no tuvo acogida por el poder legislativo.
Venezuela es el ejemplo por excelencia de la armnica relacin entre las
fuentes internacionales e internas.
Comprometida y con participacin activa en los procesos de codificacin
interamericana, decidi promulgar, despus de muchos aos de trabajo y discusiones,
una Ley de Derecho Internacional Privado que se adapta a las regulaciones
interamericanas, las mejora y las ajusta a las realidades y necesidades del pas.
Dos aos de vigencia de esta Ley que se refleja en amplia doctrina y convincente
jurisprudencia demuestran la importancia prctica de este instrumento. Es de esperar
que el proceso de adaptacin de las legislaciones internas a las convenciones
interamericanas, en distintos pases del hemisferio, contine en el mismo sentido.
Otro aspecto que llama la atencin es la aplicacin de los tratados
internacionales, ratificados por un determinado Estado, fuera de su mbito natural, es
decir, en los casos relacionados con los ordenamientos jurdicos de los Estados que
no son parte en la respectiva convencin. Esto se observa frecuentemente en la
aplicacin del Cdigo Bustamante, as como de los Tratados de Montevideo, algunas
de cuyas soluciones la jurisprudencia ha considerado como principios generales de
Derecho Internacional Privado. Nada obsta a que, debido a la escasez de normas
conflictuales, lo mismo suceda con las convenciones interamericanas cuya influencia
en la jurisprudencia se nota ya al considerarlas, en algunos casos, como "la doctrina
ms recibida".
Lo importante en este proceso consiste no slo en poder constatar la cada vez
mayor influencia que ejercen las convenciones interamericanas en las fuentes internas
de los Estados del continente, sino lograr la consciencia de su vigencia y de las
caractersticas de sus soluciones que las convierten en instrumentos por excelencia
del Derecho Internacional Privado en Amrica.
Dificultades de los procesos codificadores.
Si bien las CIDIP's han sido determinantes para el xito de esta nueva etapa de
la codificacin interamericana, su labor no ha estado exenta de crticas y dificultades
ya observadas en la fase de la codificacin idealista. Estas dificultades son de
diferente ndole: la escasez de trabajos preparatorios, la elaboracin de amplias
agendas para las sesiones de corta duracin; la presencia de factores polticos en las
discusiones de los proyectos, con el predominio de los intereses particulares de cada
Estado frente a las necesidades de la comunidad internacional; carencia de expertos
en algunas delegaciones; presin del factor tiempo requerido para la discusin y
aprobacin de los proyectos de convenciones, que se relaciona con falta del

presupuesto adecuado; la lenta ratificacin de las convenciones aprobadas, pues en la

mayora de los ordenamientos jurdicos se trata de un procedimiento largo que
generalmente consiste en dos y hasta tres actos, diferenciados, entre s: la aprobacin
legislativa, la promulgacin por el Jefe del Estado y el respectivo depsito del
instrumento de ratificacin.
Este formalismo de las ratificaciones demuestra una actitud psicolgica de los
Estados que retardan voluntariamente el proceso, creyendo justificada esta actitud,
ante el temor de que el tratado podra violar una norma constitucional o legal, vigente o
futura, o porque simplemente podra contradecir alguna de las fuentes supletorias o
complementarias del derecho, tales como los usos y costumbres, la doctrina nacional,
etc.
Estas dificultades, de fcil superacin, palidecen ante el marco poltico-doctrinal
de nuestro proceso codificador que se refiere a las tradicionales divergencias entre los
ordenamientos jurdicos del continente. Si estos aspectos divergentes se presentan en
los pases latinoamericanos, herederos de la tradicin romanista, son aun mayores
entre los pases latinos y los del common law, ya que se intensifican debido a los
problemas lingsticos, a la diferente tcnica jurdica, etc.
Es prematuro formular observaciones sobre las dificultades que surgen en la
aplicacin prctica de las Convenciones, debido a escasa informacin de nuestra
doctrina y falta del seguimiento necesario. La dificultad fundamental podra surgir de la
insuficiente preparacin de los jueces en la materia de Derecho Internacional Privado,
debido a la estructura de nuestros estudios jurdicos y a los diversos criterios
interpretativos que podrn tener los tribunales en la aplicacin de la misma norma
convencional. Para subsanar estas dificultades y facilitar la aplicacin de las
convenciones interamericanas debera crearse una jurisdiccin especial o, por lo
menos, una sala especial en un tribunal ya existente (superior) que cuente con jueces
preparados en materia de DerechoInternacional Privado y que puedan desarrollar y
uniformar modernas soluciones consagradas en las convenciones.
Un aspecto tcnico jurdico ayudara en la difcil tarea interpretativa a cargo de
los jueces: la inclusin en cada convencin de normas de calificacin autnoma. Si
bien en algunos textos ya disponemos de ellas, aun resultan insuficientes. La
existencia de esta calificacin autnoma evitara que los jueces caigan en
parroquialismos ya superados y califiquen de acuerdo a la lex fori, poniendo en peligro
la unidad interpretativa de las convenciones.
La CIDIP, como rgano de la OEA, est consciente de todas las dificultades
que confronta el proceso codificador en materia de Derecho Internacional Privado y
emprende las medidas necesarias para allanar el camino. Sin temor a equivocarnos,
podemos afirmar que muchas de estas dificultades estn en va de superacin.
Antecedentes histricos del Derecho Internacional Privado
Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado (dip) tuvo
origen en la antigedad o si es una rama ms moderna. Algunos, como Antonio
Boggiano, descreen de los antecedentes del Derecho Internacional Privado en la
antigedad, aunque consideran al Derecho Romano para comenzar a investigar y
detallar el origen del mismo.
...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y romano
regan normas de Derecho Internacional Privado anlogas a las actualmente en vigor,
pues, aun suponiendo su controvertida existencia, tales reglas no han ejercido ulterior

influencia, resultando curioso que los juristas romanos no nos hayan legado en esta
materia
Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o
Espinar Vicente, ya que, si bien el Derecho Internacional Privado, tal como lo
entendemos hoy en da, no existi posiblemente hasta 1228, la problemtica del
conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes. En tal sentido, cabe
remontarnos a la antigedad para ver cmo en Grecia o Roma eran resueltos los
casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Espinar Vicente aclara con puntualidad
estos
conceptos.
Pues bien, aunque en principio creemos posible admitir la existencia de relaciones
privadas internacionales y de frmulas especficas para la solucin de estos
problemas, queremos sealar que esta constatacin no implica necesariamente la
afirmacin correlativa de que los supuestos de trfico externo y las respectivas
jurdicas del mundo antiguo sean susceptibles de asimilacin a lo que hoy
consideramos como el objeto y tcnicas de reglamentacin de nuestra disciplina
Grecia
Al ver la conformacin poltica de Grecia encontramos tres conceptos
fundamentales: ley, ciudad y ciudadano. En esta triloga se configuraba la arquitectura
social. El hombre alcanzaba su perfeccin en las polis, ya que gracias a su ley obtena
paz y libertad. Exista un predominio del elemento personal sobre el territorial, la polis
era la reunin de ciudadanos conviviendo bajo una estructura poltico religiosa que los
autoabasteca.
Tarde o temprano surgieron incapacidades autrquicas de las polis, surgi el
comercio como necesidad para obtener lo que no se poda conseguir en las polis y era
necesario traerlo. Pronto este comercio se dio no slo entre las ciudades de la liga
griega, sino fuera de ella. Comienzan las entidades anlogas a los bancos, el contrato
de transporte martimo, el seguro, el prstamo, etc.
Los extranjeros podan ser de dos tipos: por guerra o enemigos y por
intercambio o comerciantes. El derecho de las polis no contemplaba al extranjero.
Para ello se le designaba un protestes o padrino que lo representaba ante los
tribunales. Luego, esta figura se extendi de los extranjeros a quienes residan en las
polis.
Posteriormente, los que residan de manera estable pasaron a equipararse a
lospolitai, los politeia estaban exentos de pagar impuestos para establecerse, se les
reconoca el derecho de propiedad y matrimonio. En un escaln ms alto,
encontramos a los isopoliteia, que tenan algunos derechos pblicos.
Existan tambin tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se
estableca reglas para la competencia, normas materiales de Derecho Internacional
Privado y derecho aplicable.
Podemos citar tres ejemplos clsicos que reflejan la aplicacin legal para casos
iusprivatistas con elementos extranjeros que son: el tratado entre Sardes y Efeso, la
defensa de Iscrates en el caso de la sucesin egintica y los contratos mixtos en el
Egipto ptolomeico.
El tratado de Sardes y Efeso estableca la proteccin recproca de bienes y
personas de ambas ciudades. En caso de que un ciudadano de Sardes o Efeso era

agredido, existan soluciones segn el hecho: si el agresor era de una de las dos
ciudades firmantes era juzgado por los tribunales de la polis del agresor.
Si el agresor no perteneca a ninguna de las dos ciudades, existan dos
soluciones: que el agresor fuera de una ciudad que haya firmado algn pacto o
acuerdo con cualquiera de las dos. En ese caso se estaba a lo dispuesto en el
acuerdo. Si as no fuera, se juzgara al agresor ante los tribunales de la ciudad donde
fue detenido.
Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvi a Sifno, donde muri
dejando tres hijos, dos varones, Sopolis y Trasiloco, y una mujer. A su muerte,
Trasiloco se mud a Egina y cas a su hermana con su mejor amigo, hacindolo
heredero de sus bienes. Muerto Trasiloco, una ateniense reclam la herencia como
hija de Trasilo. Iscrates, en los tribunales de Egina, defendi el testamento
argumentando que no fue desconocido por quienes lo tachaban de invlido y que
cumpli las leyes de donde fue otorgado, la ley del de cuius, la de los impugnantes y la
del juez, ya que todas eran coincidentes.
En definitiva, Iscrates apel a cuatro legislaciones en juego: locus regit actum,
lex fori, lex patriae defuncti y lex patriae actoris, atendiendo a la identidad de las
mismas.
El extranjero no acceda al tribunal por un derecho inherente a l, sino como
gracia o privilegio otorgado. En este caso, no era el ltimo domicilio del de cuius el que
estableca el tribunal, sino un privilegio por ser ateniense para acceder a los tribunales.
En 118 a.C, Ptolomeo II, rey del Egipto helnico, estableci las reglas para el
acuerdo de voluntades entre ciudadanos de distintas ciudades. Existan dos
caractersticas: intervencin en cada contrato de la autoridad y dualidad de
jurisdicciones y derechos que actuaban a la vez con independencia e impermeabilidad.
La regla de la intervencin de la autoridad en la celebracin indicaba la ley aplicable a
dicho contrato (forum-ius).
Roma
En Roma, los casos internacionales se regan por el ius gentium, una
legislacin especial aplicada por los pretores peregrinos y reconocida por los juristas
romanos. Los casos de derecho privado que involucraban a extranjeros, nacieron
como consecuencia del comercio internacional. En efecto, es bsicamente la lex
mercatoria la que da origen a los primeros conflictos de leyes con nacionales de otros
estados. El derecho comercial si bien reconoce orgenes en el Cdigo de Hammurabi
(2080 a.C), por ejemplo disposiciones sobre prstamos con inters, contratos de
depsito, comisin y otros naci independiente en la Edad Media. En Roma existan
disposiciones de derecho comercial, pero no como rama autnoma.
Algo similar podemos decir del Derecho Internacional Privado por ese
momento. Hallamos disposiciones en grado potencial y no actual. Posteriormente, con
las invasiones brbaras, se reconoci a cada habitante el hecho de vivir segn la ley
de su origen. As, no encontramos ni en Grecia ni en Roma el Derecho Internacional
Privado propiamente dicho, pero si sus orgenes remotos.
Los glosadores
En 1228 el profesor bolos Francesco Acursius o Acursio, al comentar el
primer ttulo del primer libro del Codex que contiene el denominado Cunctus
Populus, impuso a los tribunales de Mdena el deber de aplicar, en ciertos casos, el

derecho de Bolonia, ya que en una entidad poltica la ley slo se aplica a los sbditos,
y que por ello la ley de Mdena no se aplica al bolos.
El texto comentado por Acursio hace referencia a la designacin de cristianos
catlicos a todos aquellos que observen la ley mandada por religin. Aqu se introdujo
el principio de la extraterritorialidad del Derecho, definida por Goldschmidt como la
hora estelar del Derecho Internacional Privado
Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexin entre texto y
comentario o glosa de Acursio, por las necesidades del trfico interestatal, se impone
sin mayores justificativos. Para esa poca otros glosadores avanzaron con la idea de
dar certeza y seguridad a las relaciones jurdicas, en definitiva, dar justicia a la
solucin de problemas no convencionales.
En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y las
Institutas y glosaban sus textos dando gran fuerza al desarrollo de nuestra ciencia.
Se hizo una primera discriminacin sobre los estatutos favorables y
desfavorables. Eran favorables los que regulaban al individuo sin importar el estado
donde estuviera.
Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salan del
territorio. Eran territoriales.
Ntese la terminologa de los glosadores: Favorable en lugar de extraterritorial.
De algn modo anticipa la voluntad de permitir el ingreso del Derecho extranjero en el
territorio, cuando razones de justicia lo soliciten. El principio de soberana es acotado
en ciertos casos, al principio de carcter muy excepcional.
Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un objetivo
claro: la justicia.
Los postglosadores
En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores
analizan las relaciones jurdicas en cada caso. Buscan la aplicacin ms circunscripta,
sin perder de vista la calidad y clasificacin de los estatutos. A fines del siglo xii, con el
auge de ferias y mercados europeos, se acrecent en forma gradual el intercambio
comercial, dando origen a la lex mercatoria. Dicha ley se podra caracterizar, como lo
hace Marzoratti, en un derecho consuetudinario, profesional y subjetivo.
Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema
poltico,social y econmico imperante. La economa de las ciudades se vio enriquecida
por la aparicin de esta nueva modalidad de comercio. Aparecieron las corporaciones
de mercaderes, artesanos e industriales a fin de defender y hacer valer los derechos
de su grupo.
Las corporaciones designaban a sus autoridades (cnsules) y establecan
estatutos y normas y usos que los regan. Los cnsules ejercan las funciones de
jueces entre comerciantes. Bartolo de Saxoferrato, en el siglo xiv introdujo la
bilateralidad en la clasificacin de los estatutos. Es decir, permitir la colisin de normas
entre los estatutos personales extranjeros y locales y los reales extranjeros y locales,
segn sea lo ms adecuado.
Aldrico, en Dessensiones Dominorum, opina que entre dos estatutos el juez
debe elegir el que le pareciese ms poderoso y ms til. En tal sentido, en materia

contractual, se inclina por adoptar la ley del lugar de celebracin del contrato, como
mejor estatuto.
Baldo (Jacobus Balduinus) realiz la distincin entre procedimiento y ley de
fondo (ad litis ordinatione y ad litis decisionem). Ms adelante, Jean de Ravegny
introdujo el punto de conexin real; su discpulo Guillermo de Cun calific los estatutos
reales como los que afectan directamente a las cosas y los personales que afectan a
personas y a cosas de manera indirecta.
La doctrina francesa tiene una clasificacin unilateral de los estatutos, aplica la
lex fori (o ley del juez interviniente) para las personas sujetas al derecho del juez o a
las cosas situadas en su jurisdiccin. Para los extranjeros y cosas con situacin fuera
de la jurisdiccin del juez, el ius commune o lex loci, segn el caso.
Escuelas estatutarias
Escuela francesa del siglo XVI
Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los reales
tenan aplicacin territorial y se referan, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los
personales tenan aplicacin extraterritorial y se referan, por ejemplo, a temas de
capacidad.
Bertrand DArgentr (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia,
agreg la categora de estatutos mixtos. En ellos exista preferencia por el estatuto
real. Para este autor la solucin de los casos ius privatistas internacionales era en
principio territorialista.
DArgentr era un noble bretn y luch contra la absorcin de su provincia por
Francia. De ah su espritu defensor de la independencia de su provincia, que luego
fue aceptada como independencia del Estado francs. De all su frase: todos los
estatutos son reales.
Debemos destacar que, como seala Goldschmidt, exista en el Estado
moderno una doble lucha: la interna contra el feudalismo y la externa contra la
unificacin del Imperio. Bodin va ms all y seala que existe y le asiste a cada Estado
un poder irrestricto para autorregularse independientemente de los dems.
Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francs algo de flexibilidad
por va de excepcin. El primero de ellos entiende que en cuanto estado y capacidad
de las personas, forma y contratos, vale la admisin de un estatuto extranjero. En el
primer caso el principio locus regit actum y en el segundo la autonoma de la
voluntad.Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de
estatutos mixtos, hay una solucin diferente a la de DArgentr, que prevaleca el
estatuto personal sobre el real.
Guy Coquille seala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los
contratantes deben pesar en la eleccin del estatuto. Otra vez nos encontramos en
presencia de una moligeracin del principio territorialista francs que caracteriz esta
escuela.
Escuela holandesa del sgilo XVI
Su fundamento es la Comitas Gentium o sistema de la cortesa recproca
basada en la necesidad de comerciar con otros estados. Para Ulrico Huber (siglo xvii),
el Estado aplica el Derecho extranjero en virtud de un pacto tcito entre estados. Era

una eleccin libre del Estado que inspiraba la comitas traducida como cortesa u
obligacin legal.
Boggiano describe el pensamiento de Huber:En definitiva, siendo las normas
de cada Estado soberano aplicables en sus lmites jurisdiccionales, obligando a todos
los sujetos dentro de tales lmites y no fuera de ellos (primera mxima de Huber);
definiendo aquellos sujetos como permanente o temporariamente radicados en su
territorio (segunda mxima): el principio territorial as entendido poda exceptuarse en
virtud de normas locales de Derecho Internacional Privado basadas en su tercera
mxima, segn la cual los jefes de los Estados, id comiter, obran de suerte que las
leyes de cada Estado, despus de haber sido aplicadas en los lmites de sus
territorios, conservan sus efectos en todo lugar, con tal que ni los otros Estados ni sus
sbditos sufran menoscabo en su poder oderecho .
La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados Unidos.
En el Reino Unido, hacia el siglo xviii, los tribunales del common law aplicaron el law
merchant (derecho mercantil), primero como hecho y luego como derecho, as surge
de lo dicho por Lord Mansfield en el caso Holman vs Johnson, que en cada accin
debe intentarse resolverla mediante la ley de Inglaterra, pero, es necesario aplicar la
ley del pas donde la causa de la accin tuvo lugar.
Joseph Story en Estados Unidos siglo xix sostuvo principios similares a la
teora inglesa. Su doctrina parte de que cada Estado es soberano, ningn particular
puede ser sometido a una ley que viole los derechos adquiridos por su origen y la
aplicacin del Derecho extranjero se realiza sobre la base de pactos tcitos o
expresos. As, tenemos que el Derecho extranjero es un hecho que los jueces aplican
por cortesa, la capacidad se regir por la ley del domicilio, con excepcin de los
inmuebles, los contratos y el matrimonio.
El fundamento utilitario de esta escuela era la excepcin al principio de los
estatutos reales segn clasific DArgentr en la escuela francesa.
Comienza entonces la clasificacin de los estatutos mixtos, tal como desarroll el
holands Pablo Voet. Tal como describe Balestra, Voet desarroll el estatuto mixto que
rene en s cualidades que hacen simultneamente al estatuto real y personal
Los estatutos mixtos sigue el autor conservan caracteres del real y del
personal. El caso de la validez extraterritorial de la forma es uno de esos casos. He
aqu una diferencia con los estatutos mixtos de la escuela francesa, quienes no
consideraban como estatuto mixto a la forma de los actos jurdicos.
Escuela francesa del siglo XVIII
Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y DAguessau, como exponentes de
esta escuela. Podramos decir, como el autor, que se mantiene la clasificacin de los
estatutos en reales, personales y mixtos. Sin embargo, comenz a hacerse ms
notoria la importancia de los estatutos personales sobre los reales. Se
extraterritorializa un poco ms el Derecho. Se ve un claro avance hacia la
internacionalizacin desde el punto de vista de los estatutos.
El avance del espritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente de la
anterior. Adems, exista ya una independencia poltica lo suficientemente asimilada lo
que no haca prever ningn perjuicio en contra de ella a travs de la aceptacin del
Derecho extranjero. Es esta la ltima escuela estatutaria, en ella cobra inters lo que
ms adelante desarroll Savigny como la sige o asiento de la relacin jurdica para

determinar el derecho aplicable. El ejemplo citado por Balestra es de la patria potestad

y ley matrimonial. Se accedi a regir ambas por la ley personal del padre o marido a fin
de determinar una ley a seguir y despejar la incertidumbre.
Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los
estatutos personales y la extraterritorializacin del Derecho.
Escuela anglosajona del siglo XIX
Story, nacido el mismo ao que Savigny (1779), fue un joven miembro de la
Corte Suprema de Estados Unidos y profesor de la Universidad de Harvard. Fue uno
de los que acu el nombre de la materia de Derecho Internacional Privado, hoy ms
conocido en ese pas como conflicto de leyes.
Este autor se aparta de la clasificacin de estatutos reales y personales, pero
retoma la cortesa como fundamento del Derecho Internacional Privado. Sostena que
el Derecho extranjero era un hecho que los jueces aplicaban por cortesa. En esta
escuela cobra importancia el juez, ya que en el sistema anglosajn los precedentes
jurisprudenciales son la base jurdica, sobre todo en ese siglo.
Sostuvo que algunos institutos deben regirse por la ley del domicilio de la
persona. No obstante, entendi que existen excepciones como los inmuebles (lex
situs), los contratos (ley del lugar de celebracin) y el matrimonio (lex celebrationis).
Otras dos escuelas aparecieron en eterna rivalidad: Yale y Harvard. La segunda,
representada por Beale en 1935, acentu la incorporacin legislativa del Derecho
extranjero. Es decir que no se aplic el Derecho extranjero como tal, sino que se
incorpor al Derecho propio. As, no hay un Derecho adquirido sin una ley que lo cree.
En Yale, Lorenzen opin que el juez recrea el Derecho extranjero produciendo
la nacionalizacin de dicho Derecho, es la nica manera de reconocerlo. Es decir, no
existe aplicacin del Derecho extranjero per se.
En Inglaterra, Dicey, contemporneo de Story, condicion la aplicacin de un
Derecho extranjero cuando un derecho ha sido adquirido en otro territorio bajo una
autoridad competente. Esta es la doctrina de los derechos adquiridos o vested rights.
Este autor fue de graninfluencia en Beale y en la escuela de Harvard.
Sistema de la nacionalidad
Mancini, en cambio, volvi al sistema de los estatutos, ya que para l la
nacionalidad es la base racional del Derecho, ya que el derecho de un Estado est
pensado para los nacionales de dicho estado. Mancini pregon un cierto universalismo
en cuanto a la uniformidad que deberan tener internacionalmente las normas pocas,
precisas e imperativas para resolver los casos iusprivatistas con elementos de
Derecho extranjero.
Si nos ubicamos en la situacin histrica y poltica de la pennsula italiana en el
siglo xix, encontramos en la necesidad de la unidad el leimotiv de esta escuela y de
todo el desarrollo filosfico y poltico de la poca. Hasta incluso el artstico. En efecto,
basta con analizar las primeras peras compuestas por Giuseppe Verdi (1813/1901)
para advertir la presencia de un fuerte sentimiento patritico para encontrar la unidad
italiana. El Derecho, y en nuestro caso el Derecho Internacional Privado, no escapa a
tal necesidad poltica. Surgi, entonces, Pascual Estanislao Mancini con su concepto
de nacin, el fundamento poltico del Derecho Internacional Privado y las tres ideas
bsicas de Mancini: a) la nacionalidad, a la que podemos definir como el conjunto de
cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias econmicas y sociales que

imprimen una personalidad especial a una comunidad, distinguindola de los otros

pueblos; b) no pueden coexistir los miembros de un grupo humano si no media entre
ellos el principio de libertad individual, en una trama intersubjetiva de respeto mutuo; c)
el principio base final es el de la soberana del Estado y su independencia poltica
As, este autor es forjador de una concepcin de la materia posteriormente
continuada por distintos autores. Defensor a ultranza del sistema de la nacionalidad,
argument en su bibliografa numerosas razones de orden prctico y fctico por las
cuales un individuo llevar consigo la legislacin que lo vio nacer. Si consideramos que
cada ser est condicionado por la situacin que lo rodea, la legislacin que se adecua
ms justamente a l es la de su lugar de origen. Para Mancini existen estatutos
necesarios y voluntarios.
El nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretacin del Codees
en la Glosa de Acursio, obedece a circunstancias histricas, polticas y econmicas
que son las que provocan el avance en la doctrina judicial.
La comunidad jurdica de los estados
Para Savigny, las relaciones jurdicas deban estar reguladas por el derecho
que en cada caso corresponda. Por medio de la unificacin, los casos de Derecho
Internacional Privado responderan a conexiones universalmente admitidas, con el
auxilio de la jurisprudencia como integradora de lagunas de la ley.
Savigny impuls el traslado de las instituciones del Derecho Privado al Derecho
Internacional Privado, dejando de lado la dicotoma miserable de estatutos personales
y reales para dejar lugar a la inagotable riqueza del tres veces milenario arsenal de
los conceptos del Derecho Privado. La doctrina de Savigny es la bsqueda del
asiento de la relacin jurdica, a fin de obtener la solucin ms justa.
El mundo haba sufrido tres grandes cambios: en 1517 la publicacin de la
Tesis de Lutero; en 1789 la Revolucin Francesa y en 1848 se agrieta el mundo
econmico y poltico con el Manifiesto Comunista de Marx.
Savigny seala: El principio gua es la naturaleza de la relacin jurdica: el
principio sede no es ms que el proceso para encontrar la ley ms conforme con la
relacin jurdica, y el principio de sumisin voluntaria no pasa de un elemento de
relacin de las personas con la ley conforme con la naturaleza de la relaciones
jurdicas constituidas por las mismas. l dej gran influencia doctrinaria hasta hoy
gracias al tratamiento y la explicacin que le ha dado a cada situacin jurdica. Ha sido
uno de los grandes mentores jurdicos de las doctrinas actuales debido a la slida
fundamentacin de sus conceptos y su apego a la realidad, no siempre visible entre
los juristas pasados y actuales.