O Garantismo Penal Integral:

Enfim, uma Proposta

de Reviso do Fetiche
Individualista
Vlamir Costa Magalhes
Juiz Federal no Rio de Janeiro. Mestre em
Direito Penal pela UERJ. Ps-graduado em
Regulao e Direito Pblico da Economia
pela Universidade de Coimbra/Portugal e
pela EMARF - Escola da Magistratura Regional Federal/RJ.

a Justia dura com os pequenos delinquentes porque

mais fcil para a Magistratura proceder contra eles do que se
situar contra os poderes fortes.1
Ao referir-se ao movimento iluminista e seus efeitos no campo penal, SCHNEMANN2 o denominou como o Big Bang intelectual que permitiu ao homem sair de sua culpvel imaturidade.

A afirmao transcrita acima constitui um trecho de um comentrio feito por Luigi Ferrajoli acerca do entrelaamento entre criminalidade, poltica e Poder Judicirio. Cf. artigo
publicado no jornal El Pas, em 27.11.1990, p. 28, apud GOMES, Luiz Flvio. Sobre a impunidade da macro-delinquncia econmica desde a perspectiva criminolgica da teoria da
aprendizagem. In Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 3. Nmero 11. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 1995, p. 168.
2
SCHNEMANN, Bernd. O direito penal a ltima ratio da proteo de bens jurdicos! Sobre os limites inviolveis do direito penal em um Estado de Direito liberal. Revista Bra1

202

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

O fundamento de tal afirmao foi a ento almejada busca de

legitimao do sistema punitivo por meio da limitao do Estado
em prol da mxima liberdade individual. Contextualmente, desde
o fim da era feudal e durante os primrdios do liberalismo, a organizao do Estado assentou-se na tese rousseauniana3 acerca da
existncia de uma espcie de contrato social pressuposto, mediante o qual cada indivduo cederia parcela de sua autonomia em prol
da viabilidade da convivncia em sociedade, que seria garantida
pela autoridade estatal, detentora, em carter monopolstico, de
potencial punitivo para controle de atividades nocivas aos interesses comunitrios.
Destarte, segundo a doutrina do pacto ou contrato social, os
indivduos deixariam seu estado de natureza e passariam a viver,
vantajosamente, em estado de sociedade. Isto se daria to somente com o fim de viabilizar a manuteno da liberdade inerente ao
estado de natureza mediante limitao da vontade individual pelas regras ditadas pela vontade majoritria (pactum societatis)4 .
Fulcrado nessas premissas, Beccaria construiu os argumentos que,
mais tarde, viriam a constituir a base de diversos valores arraigados no discurso criminal da atualidade. Refiro-me, especialmente,
proteo de bens jurdicos individuais como finalidade nica do
Direito Penal e preservao do princpio da interveno penal
sileira de Cincias Criminais. Nmero 53. Ano 13. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
mar.-abril de 2005, p. 13.
3
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. 3 edio.
So Paulo: Martins Fontes, 1996.
4
Sobre o tema, confira-se o dizer de BARATTA, verbis: A base da justia humana , para
Beccaria, a utilidade comum; mas a idia da utilidade comum emerge da necessidade de
manter unidos os interesses particulares, superando a coliso e oposio entre eles, que
caracteriza o hipottico estado de natureza. O contrato social est na base da autoridade
do Estado e das leis; sua funo, que deriva da necessidade de defender a coexistncia
dos interesses individualizados no estado civil, constitui tambm o limite lgico de todo
legtimo sacrifcio da liberdade individual mediante a ao do Estado e, em particular, do
exerccio do poder punitivo pelo prprio Estado. Foi, pois, a necessidade que constrangeu a
ceder parte da prpria liberdade; certo que ningum quer colocar seno a menor poro
possvel dela em depsito pblico, s o suficiente para induzir os demais a defend-lo.
A soma destas mnimas pores possveis forma o direito de punir; tudo o mais abuso e
no justia, fato e no direito. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do
direito penal. Introduo sociologia do direito penal. 3a edio. Trad. Juarez Cirino dos
Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 33.

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

203

mnima e seus consectrios (fragmentariedade e subsidiariedade

do direito penal).
Na viso de Beccaria, somente a necessidade de um suporte
coletivo para alcanar felicidade e vida digna levou os indivduos
a abrirem mo de parcela de sua liberdade. Ainda assim, isso se
daria apenas na medida mnima imprescindvel preservao dos
valores sociais mais relevantes, conjuntamente denominados por
ele de depsito de salvao pblica. Este seria, portanto, o fundamento legitimador do poder punitivo estatal5.
Costuma-se atribuir a denominao de Direito Penal liberal
a este modelo de estruturao do ordenamento penal vislumbrado
a partir do perodo iluminista, sendo inafastvel sua vinculao
concepo poltica, econmica e social vigente poca6. Ocorre
que o Direito Penal hodierno tem, sob sua indelegvel responsabilidade, a tutela de novos valores e interesses jurdicos decorrentes do mundo contemporneo, em especial os titulados pela
coletividade, sendo destacveis, dentre estes, os ligados ordem
constitucional econmico-social.
O ncleo do Direito Penal Econmico (protetor da ordem
econmico-social constitucionalmente estabelecida)7 est repleto

A ento nascente classe burguesa tratou de deturpar esta idia e fazer valer seu poder
econmico com vistas defesa de seus principais interesses (liberdade e propriedade),
manipulando, pelos instrumentos polticos de que dispunha, o direcionamento do sistema
punitivo estatal cujo foco foi ento voltado para a proteo dos meios de produo (posse
e domnio de bens mveis e imveis). Com a ecloso da Revoluo Industrial, a opresso
da imensa massa de trabalhadores trouxe concomitantemente a necessidade do controle
de sua reao em face da classe dominante e das prprias estruturas ligadas ao sistema
capitalista, o que reforou a tendncia de uso classista do sistema penal. Destarte, toda a
engrenagem institucional e normativa de ndole penal-repressiva foi arquitetada visando
proteo da propriedade privada e dos valores a ela ligados, sendo fcil concluir que, de
incio, os clientes preferenciais dos estabelecimentos prisionais foram pinados aos montes
em meio s camadas mais pobres da populao. Sobre as razes e atualidades da utilizao
do Direito Penal como mecanismo de controle da classe economicamente miservel, confira-se por todos: DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal.
Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2006.
6
MARTIN, Luis Gracia. Prolegmenos para a luta pela modernizao e expanso do direito penal e para a crtica do discurso de resistncia. Trad. rika Mendes de Carvalho. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 43/44 e 57.
7
A ordem econmica consiste no conjunto de metas estatais constitucionalmente estabelecidas e legalmente detalhadas em relao economia. O Direito Econmico abrange
5

204

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

de tipos delitivos voltados proteo de valores chamados de difusos, coletivos, metaindividuais ou universais (i.e.: titulados por
um nmero indeterminado e indivisvel de pessoas), sendo estes
consagrados recentemente, isto em se considerando os peculiares padres temporais do mundo jurdico. Tais interesses guardam
essncia completamente distinta em relao aos bens jurdicos
individuais resguardados pelo Direito Penal clssico.
Como j visto, os direitos fundamentais ascenderam politicamente nos fins do sculo XVIII com o advento das revolues
liberais nos EUA e na Frana, da porque apareceram no cenrio
jurdico como esferas impenetrveis de autonomia individual. Modernamente, as liberdades individuais no podem mais ser vistas
com tom absoluto ou contraditrio para com os demais direitos
fundamentais. Portanto, correta a viso oriunda da doutrina portuguesa segundo a qual a liberdade contida nos direitos fundamentais no corresponde a uma emancipao anrquica, mas sim
autorresponsabilidade na atuao econmica e social. Por isso,
tambm nestes campos os indivduos no podem se considerar desligados dos valores comunitrios, tendo, ao revs, o dever de os
respeitar8.
Em que pese no se tratar de tema pacificamente resolvido,
h razoabilidade na defesa do acolhimento, ainda que implcito9,
do princpio da interveno mnima do Direito Penal pelo ordenamento jurdico brasileiro. Contudo, mesmo os mais ferrenhos crticos do sistema punitivo do Estado tm se rendido legitimidade

o conjunto de normas jurdicas que regula a interveno do Estado na economia. Por sua
vez, o Direito Penal Econmico composto pelo conjunto de normas jurdicas que protege
a ordem scio-econmica mediante previso de delitos e sanes penais. Os delitos econmicos so, portanto, condutas penalmente tpicas que tm o fim de prover, preventiva e
repressivamente, a segurana e a regularidade da poltica econmica do Estado.
8
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa
de 1976. 4 edio. Almedina: Coimbra, 2009, p. 156. O autor aludido utiliza o verbo
respirar.
9
Em nosso ordenamento jurdico, o princpio da interveno mnima no est expressamente consignado no texto constitucional ou no Cdigo Penal, integrando a poltica criminal,
sendo a ele relacionadas duas caractersticas do Direito Penal: a fragmentariedade e a
subsidiariedade. BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11 ed. Rio
de Janeiro: Revan, 2007, p. 85.

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

205

do emprego da tutela penal quanto a valores universais inerentes

ordem econmico-social10. neste contexto que se afirma, com
razoabilidade, que o modelo liberal de um Direito Penal genuinamente mnimo somente poderia existir no mbito de um Estado
igualmente mnimo que no existe mais11.
em meio a tais circunstncias que o movimento de cunho
filosfico-jurdico conhecido como garantismo penal vem ganhando espao, sendo, no raras vezes, invocado com ares de panaceia
defensiva. Pode-se afirmar, inclusive, que se vivencia no Direito
Penal contemporneo do Brasil um autntico fetichismo12 sobre
os direitos individuais e, mais especificamente, sobre o direito
liberdade13. Por outro lado, a banalizao e a promiscuidade com
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro... op. cit., p. 37. Confira-se
o trecho respectivo: (...) a partir da considerao do direito penal como direito desigual,
deve-se empreender dois movimentos: 1) instituir a tutela penal em campos que afetem interesses essenciais para a vida, a sade, e o bem-estar da comunidade (o chamado
uso alternativo do direito): criminalidade econmica e financeira, crimes contra a sade
pblica, o meio ambiente, a segurana do trabalho, etc;. Este autor tambm critica a
histrica omisso do legislador penal sobre este mandamento constitucional criminalizador,
verbis:Entre ns, a Constituio de 1946 empregara em vo o termo represso para o
abuso do poder econmico: jamais o legislador ordinrio atendeu imposio constitucional de tutela penal. O carter classista da legislao penal se manifesta tambm na
omisso ou pachorra da elaborao legislativa de crimes que podem ser praticados pelos
membros da classe dominante. Op. cit, p. 90.
11
SILVA SNCHEZ, Jesus Maria. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal
nas sociedades ps-industriais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 54.
12
A palavra fetiche remete ideia de objeto ao qual se atribui poder sobrenatural e se
presta ao culto. Nesse sentido: FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o dicionrio da lngua portuguesa. 6 edio. Curitiba: Positivo, 2006, p. 403.
13
Nesse sentido, confira-se o dizer de BARRETO, verbis: Os direitos humanos nascem e
desenvolvem-se nesse contexto com uma dupla dimenso. Primeiro, tornou-se um processo
de recuperar os fundamentos do sistema jurdico na argumentao moral, contrapondo o
direito ao paradigma mitolgico da lei moderna. Para tanto, tornava-se necessria a substituio da totalidade normativa pretendida pela vontade do soberano por um conjunto de
direitos originais, expresso da liberdade e igualdade naturais entre os homens. Mas a passagem do mito para o fetiche ir consumar-se quando a primeira dimenso, que permitiria
a legitimao dos processos legislativos, ganha caractersticas nitidamente fetichistas, que
eleva ao mais alto grau de simbolismo social os direitos originais, quando escorrega para
uma totalizao dogmtica e normativa que repete o paradigma positivista e formalista.
Os direitos humanos ganharam, assim, caractersticas que ameaam desnatur-los (...)
A reavaliao dessa face fetichista dos direitos humanos torna-se assim etapa necessria
no processo de situar essa categoria de direitos como constituindo o ncleo moral do estado de direito democrtico. BARRETO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos
e outros temas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 08/09.
10

206

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

que vem sendo tratada a teoria garantista no Brasil tm contribudo para a deturpao de seu autntico sentido. Em verdade,
o extremismo na visualizao dos preceitos garantistas vem sendo concebido com o notrio propsito de servir de escudo para a
delinquncia econmico-empresarial, expresso moderna da criminalidade do colarinho branco vislumbrada a partir da terceira
dcada do sculo passado.
Originalmente, aponta-se que o garantismo penal teria surgido na Europa continental como uma corrente da criminologia
crtica. No entanto, a teoria garantista s veio mesmo a ganhar
fora na Itlia, onde constituiu instrumento acadmico-doutrinrio de reao em face do uso flexvel do Direito Penal pelo Poder
Pblico. Deve-se esclarecer que, na dcada de 70, o governo
italiano travou intenso combate a grupos polticos que se valeram de prticas tidas como terroristas para tentar emplacar suas
ideias e intenes, dentre eles, as Brigate Rose (Brigadas Vermelhas)14. Na atualidade, o retorno s luzes do pensamento penal
proposto na formulao garantista tem por adversrios correntes
tachadas como hipercriminalizadoras, tais como o movimento da
Lei e da Ordem e a poltica de Tolerncia Zero, francamente
potencializados pelos ingredientes ideolgicos da chamada doutrina da Defesa Social15.
Portanto, toda a teorizao consubstanciada pelo garantismo
penal surgiu como esboo de resposta emergncia da legislao
antiterrorista editada na Itlia e na Espanha. Como bem sintetizou

SWAANINGEN, Ren van. Justicia social en la criminologa crtica del nuevo milenio.
Revista de Derecho Penal y Criminologa, n. 10, 2 ep., Madri, 2002, p. 272/273. A primeira meno s Brigadas Vermelhas se deu em Milo, em 17.09.1970, num atentado terrorista frustrado que tinha por objetivo atingir empresrios ligados ao governo. Por conta
de aes atribudas ao terrorismo vermelho, entre 1969 e 1987, a Itlia registrou 14.600
atentados terroristas, nos quais faleceram 419 pessoas e foram feridas outras 1182 pessoas.
Cf. MONET, Jean-Claude. Polcias e sociedades na Europa. Trad. Mary Amazonas Leite de
Barros. So Paulo: Edusp, 2001, p. 251/253. Tais nmeros alarmantes levaram ao abuso dos
instrumentos penais pelo Estado e, em contrapartida, exacerbao da defesa dos direitos
e garantias individuais pela comunidade cientfica. Como se ver, ambos os focos de radicalizao so desprovidos de razoabilidade e legitimidade.
15
Neste sentido: CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3 edio. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 78.
14

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

207

ARAUJO JUNIOR16, o garantismo defende que o Direito Penal somente se legitima para restringir a liberdade individual se houver
um rigoroso controle do poder normativo do Estado com respeito
aos princpios da previsibilidade, segurana jurdica, igualdade e
proporcionalidade. A exemplo dos iluministas que outrora tentaram limitar os abusos punitivos de governos absolutistas, o movimento garantista tentou, mais recentemente, impor limites s
manifestaes penais de regimes governamentais com resqucios
fascistas.
O italiano Luigi Ferrajoli tido como o maior expoente ligado teoria do garantismo penal. Em sua obra intitulada Diritto
e ragione: teoria del garantismo penale, este autor preconizou
a necessidade de observncia de dez princpios bsicos - os quais
denominou de axiomas - para que um determinado sistema normativo-penal venha a ser considerado garantista. Tais axiomas tm
a funo especfica de deslegitimar o exerccio absoluto do poder
punitivo estatal. Seguindo este diapaso, os trs significados bsicos do modelo penal garantista foram sintetizados por FERRAJOLI17
como sendo, simultaneamente, um parmetro de racionalidade,
de justia e de legitimidade da interveno punitiva.
Vistas essas premissas, nota-se que, no cotidiano da jurisdio criminal brasileira, tem ocorrido frequentemente uma cega
e mecanizada importao da tese garantista. Pode-se afirmar at
mesmo que as ideias embutidas no garantismo penal tm sido muito mais citadas do que efetivamente estudadas e conhecidas a
fundo, inclusive pela parcela da jurisprdncia dos Tribunais Superiores brasileiros18 que tem aplaudido e fomentado o denominado
ARAUJO JUNIOR, Joo Marcello de. O Direito Penal Econmico. Revista Brasileira de
Cincias Criminais. Nmero 25. Ano 7. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jan.-mar.
de 1999, p. 155.
17
O referido autor ex-magistrado e professor de Filosofia do Direito na Universidade de
Camerino. A obra aludida foi traduzida para o idioma portugus. Cf. FERRAJOLI, Luigi.
Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2a edio. Trad. Ana Paula Zomer Sica, Fauzi
Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 785.
18
Ainda que no caiba aprofundar a questo devido aos estreitos limites materiais deste
estudo, pode-se afirmar que algumas das recentes nomeaes para o cargo de Ministro do
Supremo Tribunal Federal tm sido baseadas, de forma exclusiva e notria, em vexatrio
16

208

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

garantismo brasileira19. No formato em que vem sendo concebido e aplicado por parte da doutrina e jurisprudncia brasileiras,
esse garantismo brasileira vem a confirmar a assertiva de Massimo BRUTTI20, direcionando-se predominantemente aos crimes do

apadrinhamento poltico, o que se d com fulcro na lamentvel mas politicamente conveniente - redao do art. 101 da Constituio de 1988. Em adendo, cabe enfatizar que,
na atual composio do Supremo Tribunal Federal, no h qualquer profissional (advogado
ou catedrtico) que tenha razovel experincia (terica ou prtica) na rea criminal. Mais
impressionante ainda o fato de que, dentre os 11 Ministros do principal rgo do Poder
Judicirio brasileiro, h apenas um magistrado de carreira e que tambm jamais atuou na
judicatura criminal. Por tais razes, no assusta que apenas em rarssimas oportunidades
tenha o Supremo Tribunal Federal logrado levar a cabo aes penais de sua competncia
originria. Curiosamente, so fartos os acrdos proferidos pelo aludido rgo jurisdicional,
em sede recursal, tratando de matria penal e processual penal. Ou seja, argumenta-se
sobre uma realidade que, se conhecida na teoria, ao menos no posta em prtica. Esses
fatores inegavelmente comprometem a qualidade e a confiabilidade tcnicas da contribuio do Supremo Tribunal Federal para o aprimoramento da Justia Criminal brasileira.
19
H quem afirme que esta equivocada viso tem encontrado amparo em parte jurisprudncia dos Tribunais Superiores no contexto do que se pode chamar de garantismo brasileira, que nada mais seno um discurso legitimador da impunidade por meio da desmedida
exaltao da liberdade individual e do abuso do direito de defesa. Sobre o tema, precisa e
integralmente correta a concluso de LENART, segundo o qual, diante de tantos empecilhos que tem sido criados neste campo minado que o combate delinquncia dourada,
seria mais sincero e coerente que os Tribunais renunciassem, de uma vez por todas, aos
recentes contorcionismos retricos que tm causado tanta perplexidade. Assim agindo,
poderiam, por exemplo, simplesmente rechaar genericamente a possibilidade de decretao da priso preventiva em casos de crimes do colarinho branco por ausncia de risco
socialmente relevante. LENART afirma ainda que tal medida iria ao encontro da ardente
reivindicao de parcela dos estudiosos ptrios que no veem na livre e desenvolta atuao
de empreendedores desonestos, corruptos empedernidos e roedores de recursos pblicos
uma ameaa significativa ordem pblica. Assim, em prevalecendo o tal garantismo
brasileira, seria finalmente consagrado o lema segundo o qual onde no h sangue, no h
realmente crime, mas apenas deslizes e contratempos fiscais ou mercadolgicos. Segundo
LENART, a origem do garantismo brasileira se prende a alguns grandes escritrios, mas
vem recebendo entusiasmada acolhida por parte de setores do Judicirio e do pblico especializado, o que talvez se deva mais ignorncia do que coincidncia ideolgica, j que,
muitos dos que defendem essas teses exticas acham que esto seguindo a prtica de pases
mais desenvolvidos, o que no condizente com a verdade. Cf. LENART, Andr. Garantismo
brasileira. Texto disponvel no seguinte link: http://reservadejustica.wordpress.com/
tag/garantismo-a-brasileira. Acesso em 30.03.2010.
20
Massimo Bruti professor de Direito na Universidade de Roma e, ao comentar as intenes pseudogarantistas do governo de Silvio Berlusconi quanto reforma da legislao
penal e processual penal da Itlia, assim disse: El garantismo se limita a los delitos de
cuello blanco. Para los delitos comunes aumentan las penas. La estratgia es obstruir la
investigacin de los delitos econmicos, despenalizando algunos, reduciendo su plazo de
prescripcin y alargando la duracin de los procesos. Cf. entrevista concedida ao jornal

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

209

colarinho branco ao passo que, para os delitos comuns, resta o

incremento do rigor penal. A falta do devido aprofundamento terico se faz sensvel, a comear, pela ausncia de anlise ou mesmo
meno sobre o comentado contexto histrico-poltico de formao da teoria garantista.
Na introduo aludida obra de Ferrajoli, Norberto BOB21
BIO j chamava a ateno para a corajosa batalha vivida pelo
autor em meio a debates polticos e artigos jornalsticos tidos e
havidos no seio da exploso de violncia entre o governo italiano
e grupos polticos opositores. A batalha de Ferrajoli, citada por
Bobbio, acabou por dar origem sua festejada tese. Portanto, o
garantismo penal foi construdo no contexto de uma legislao de
emergncia elaborada em um Estado que buscava reprimir atos
terroristas. Mesmo considerando este quadro de exceo, imprescindvel alertar que Ferrajoli jamais defendeu absurdos, tais
como o engessamento interpretativo do Poder Judicirio em prol
de uma legalidade ptrea22. Genuinamente, o garantismo penal
no tem qualquer relao com o mero legalismo, formalismo ou
processualismo. Percebe-se apenas que o modelo normativo garantista preconiza um programa limitativo da interveno penal a
ser centralizado na tutela de direitos individuais23.
Chama a ateno, por exemplo, a pouca divulgao sobre
o fato de Ferrajoli ter reconhecido que, ao lado de uma massiva
El Pas, em 09.10.2009, cuja verso integral encontra-se disponvel no stio: www.elpais.
com. Acesso em 30.03.2010.
21
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal... op. cit., p. 12.
22
Ao discorrer sobre o garantismo penal, o prprio FERRAJOLI admitia a existncia de espaos de poder interpretativo insuprimveis, como se v no trecho a seguir: Todo o esquema
epistemolgico at aqui ilustrado e o modelo penal garantista que nele se informa tm o
defeito fundamental de corresponder a um modelo limite, amplamente idealista, porque
de fato nunca foi realizado nem nunca ser realizvel. O juiz no uma mquina automtica na qual por cima se introduzem os fatos e por baixo se retiram as sentenas, ainda que
com a ajuda de um empurro, quando os fatos no se adaptem perfeitamente a ela (...) Da
segue que no s estranha, mas tambm incompatvel com a epistemologia garantista,
a ideologia mecanicista da aplicao da lei, expressa na clebre frase de Montesquieu: os
juzes da nao no so, como temos dito, mais do que a boca que pronuncia as palavras da
lei, seres inanimados que no podem moderar nem a fora nem o rigor das leis. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2a edio. Trad. Ana Paula Zomer
Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006, p. 42 e 43.

210

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

deflao das proibies legais, um programa de Direito Penal mnimo ou garantista tem tambm de voltar seus holofotes para a tutela de bens fundamentais, o que implica, necessariamente, uma
maior penalizao de condutas, hoje no adequadamente proibidas nem castigadas24. Portanto, at mesmo o grande artfice da
teoria garantista admite que h campos socialmente relevantes
nos quais o legislador penal foi omisso ou extremamente brando,
o que se faz mais marcante no especfico setor dos interesses titulados pela coletividade. Trata-se de realidade inaceitvel, haja
vista que estes valores no guardam relao de antagonismo ou
de subsidiariedade para com os direitos e garantias individuais. Ao
contrrio, h - ou, ao menos, deveria haver - uma salutar relao
de simbiose e complementariedade entre os mesmos25.

CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
41.
24
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal... op. cit., p. 438. No
mesmo sentido a preleo de SARLET, confira-se: (...) as normas definidoras de direitos
sociais servem de paradigma na esfera jurdico-penal, pois impem e legitimam a proteo de bens fundamentais de carter social e, portanto, podem balizar a discusso em
torno at mesmo da criminalizao ou descriminalizao de condutas no mbito de um
garantismo integral e no meramente negativo. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e
proporcionalidade, o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e
de insuficncia. Revista Brasileira de Cincias Criminais n 47. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2004, p. 89.
25
Sobre o tema, confira-se o respectivo trecho: Podemos, por tais motivos, caracterizar
o Estado liberal como um Estado limitado por normas secundrias negativas, isto , por
vedaes legais dirigidas aos seus rgos de poder; e o Estado social, ou socialista, como
um Estado vinculado por normas secundrias positivas, isto , por comandos igualmente
dirigidos aos poderes pblicos (...) enquanto o Estado de direito liberal deve somente no
piorar as condies de vida dos cidados, o Estado de direito social deve ainda melhor-las;
deve no somente no ser para eles uma desvantagem mas, outrossim, ser uma vantagem
(...) As garantias liberais ou negativas baseadas em vedaes legais servem para defender
ou conservar as condies naturais ou pr-polticas de existncia: a vida, a liberdade, a
imunidade dos arbtrios e, devemos acrescentar, a no destruio do ar, da gua e do meio
ambiente em geral, as garantias sociais ou positivas baseadas nas obrigaes conduzem, ao
invs, a pretenses e aquisies de condies sociais de vida: a subsistncia, o trabalho,
a sade, o lar, a instruo etc. As primeiras esto dirigidas ao passado e tm como tais
uma funo conservadora; e as segundas so dirigidas ao futuro e tm um alcance inovador
(...) Obviamente os dois tipos de garantia e os correspondentes modelos de Estado no se
excluem entre si, como, vez ou outra, costuma-se afirmar de maneira injustificada nas contraposies entre liberdades individuais e justia social (...). FERRAJOLI, Luigi. Direito e
razo: teoria do garantismo penal... op. cit., p. 795.
23

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

211

O tradicional garantismo negativo sustenta-se na funo clssica do Direito Penal, denominada de funo liberal-iluminista, ao
passo que a viso mais atual preconiza a existncia de um duplo
vis (negativo e positivo) na teoria garantista. Este ltimo aspecto
sustentado no neoconstitucionalismo26- locus da prpria construo da moderna teoria do bem jurdico-penal27- e numa nova viso
sobre o princpio da proporcionalidade. Neste diapaso, o princpio
da proporcionalidade, que orienta a avaliao da compatibilidade
constitucional dos atos do Poder Pblico (sobretudo, os normativos), possui duas interfaces: de um lado, a vedao do excesso,
e de outro, a proibio de proteo deficiente. exatamente o
mandamento proibitivo de proteo deficiente28 que impede que
o legislador penal renuncie arbitrariamente ao emprego do Direito
Penal e aos efeitos protetores que dele derivam quando diante de
bens jurdicos de inquestionvel magnitude29.

Trata-se de conceito formulado na Espanha e na Itlia e quem tem tido ampla reverberao na doutrina brasileira. O aplauso ou crtica s premissas do neoconstitucionalismo
configuram uma questo de opo pessoal, sendo, no entanto, indiscutivelmente sensveis
as alteraes que vm ocorrendo na forma de se enxergar o ordenamento jurdico, assim
sintetizadas por SARMENTO, verbis: (a) reconhecimento da fora normativa dos princpios
jurdicos e valorizao da sua importncia no processo de aplicao do Direito; (b) rejeio
ao formalismo e recurso mais freqente a mtodos ou estilos mais abertos de raciocnio
jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao etc.: (c) constitucionalizao do
direito, com a irradiao das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados
aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximao entre
o Direito e a Moral, com a penetrao cada vez maior da Filosofia nos debates jurdicos;
e (e) judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento
de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio. Cf. SARMENTO,
Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: Histria Constitucional Brasileira, Teoria da Constituio e Direitos
Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 233/234.
27
STRECK, Maria Luiza Shfer. Direito penal e Constituio: a face oculta da proteo dos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 51.
28
No Brasil, o mais completo estudo sobre o princpio da vedao de insuficincia e suas
implicaes no Direito Penal exposto na obra de BALTAZAR JUNIOR. Cf. BALTAZAR JUNIOR,
Jos Paulo Baltazar. Crime organizado e proteo de insuficincia. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010, p. 49/74.
29
FELDENS, Luciano. A constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle
das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 119. No mesmo sentido,
segue a preleo de SARLET: No h como deixar de destacar que tanto as normas de cunho
programtico (que so programticas pelo seu contedo, mas no por falta de eficcia e
aplicabilidade) quanto as normas definidoras de direitos sociais servem de paradigma
26

212

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

Muitos dos problemas atuais do Direito Penal decorrem da

transformao pela qual vem passando a prpria criminalidade vivenciada na sociedade contempornea. Sensatas so as palavras
de CARVALHO30 quanto constatao de que a criminalidade que
se impe hoje no mais a velha criminalidade de subsistncia que
h vinte anos sustentava a seletividade da Justia Criminal, cabendo concluir que a aludida mutao na questo criminal abrange a
emergncia de novos agentes (poderes criminais - criminalidade
organizada) e novas formas de criminalidade (crimes do poder criminalidade econmica e financeira), obrigando cientistas e polticos a repensarem radicalmente a efetividade das tcnicas de
tutela e garantia.
importante salientar que se trata de tema que vulnera interesses de grupos poderosos, sendo esta uma circunstncia cuja influncia no pode ser desconsiderada no mbito da discusso acadmica31. Ademais, interessante notar que todo este esforo contrrio
ao estabelecimento da tutela penal em face dos abusos cometidos
no mbito econmico-empresarial surge, com fachada falsamente
garantista, exatamente no momento histrico em que o Direito Penal
comea a abordar no s os microinfratores de outrora (em regra,
negros, miserveis e analfabetos), mas tambm a macrodelinquncia no seio da qual avultam criminosos dotados de grande potencial
econmico-poltico e infraes de larga nocividade social.
na esfera jurdico-penal, pois impe e legitimam a proteo de bens fundamentais de carter social e, portanto, podem balizar a discusso em torno at mesmo da criminalizao
ou descriminalizao de condutas no mbito de um garantismo integral e no meramente
negativo. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os
direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In Revista Brasileira
de Cincias Criminais. Nmero 47. Ano 12. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, mar.abril de 2004, p. 89.
30
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 81.
31
Trata-se de fator bem captado pelo dizer de BARATTA, verbis: Quanto mais direto e decisivo seja o peso com base no qual os grupos de interesse, utilizando para isso os mltiplos
canais que se encontram sua disposio, afetem a legislao penal, maior ser a impotncia da instncia cientfica e maior ser o grau a que fica reduzida, desempenhando um
papel instrumental na preparao dos elementos tcnico-jurdicos (...). BARATTA, Alessandro. Criminologia e dogmtica penal. Passado e futuro do modelo integral da cincia
penal. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1981, n 31, jan.-junho, p. 18.

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

213

Nesse aspecto, h que se manifestar concordncia com a

percepo de MORAES FILHO32 que, textualmente, asseverou ser
curiosa a coincidncia temporal entre a exaltao do unidirecional
do garantismo penal (e dos chaves corolrios: descriminalizao,
despenalizao e desjudicializao) e a fase contempornea na
qual a cincia penal passa por louvvel processo de reequilbrio.
Se o amor extremado a ideologias jamais constituiu fundamento confivel para qualquer teoria, no menos real o fato de
que a recente emergncia de um pseudogarantismo tem o evidente
propsito de proteger da incidncia da lei penal toda uma classe de
agentes que sempre gozou - e, de certa forma, ainda goza - das benesses do aparato punitivo estatal. A teoria garantista parte de uma
viso pessimista das relaes de poder, na qual o Estado figura como
entidade intrinsecamente m, o que leva a uma ingnua concepo
do homem como bom selvagem33. Pois a essa equivocada premissa que se contrape a escorreita advertncia de BOBBIO, segundo o qual: no verdade que o aumento da liberdade seja sempre
um bem ou o aumento do poder seja sempre um mal.34
Sob todos os aspectos, lapidar o alerta feito por SCHNE35
MANN de que o Direito Penal foi historicamente concebido com
dois objetivos fundamentais: proteger interesses privados individuais e ter por clientela as camadas mais pobres da populao.
Portanto, h premente necessidade de reviso deste padro odioso como decorrncia das novas demandas da sociedade. No mesmo
sentido, robusta a fundamentao de SARLET36, segundo o qual,
Conforme citao proferida na Conferncia sobre Crimes contra a Economia Popular,
in Direito Penal dos Negcios, coletnea publicada pela Associao dos Advogados de So
Paulo, 1990, p. 110, apud CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 103/104.
33
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 259.
34
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004, p. 87.
35
SCHNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del
milnio. Madrid: Tecnos, 2002, p. 53.
36
Trata-se de tendncia de duvidosa constitucionalidade por afronta ao princpio da proporcionalidade, na submodalidade proibio de proteo deficiente a direitos fundamentais.
Nesse sentido, confira-se: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o
direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia,
p. 12. Publicado em 12.07.2005. Disponvel no stio da internet: http://www.mundojuridico.
adv.br. Acesso em 25.08.2008.
32

214

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

se resumido em sua dimenso meramente negativa, o movimento garantista acaba privilegiando criminosos poderosos, deixando
imunes delitos de elevado potencial ofensivo ao interesse pblico. Seja ele advindo do Poder Legislativo, Executivo ou Judicirio, no h dvida de que este caminho hermenutico inconstitucional luz da teoria do dever estatal de proteo (eficiente e
efetiva) a todos os interesses fundamentais, inclusive os titulados
pela coletividade.
Experimenta-se na atualidade a era do Direito Penal Constitucional, sendo certo, portanto, que o sistema punitivo deve ser
enxergado sob os ditames da Carta Magna. Neste contexto, no se
pode olvidar o acolhimento constitucional de direitos fundamentais de todas as espcies, geraes ou dimenses, e no somente
de direitos individuais ligados ao binmio liberdade-propriedade.
No h liberdades ou direitos absolutos e assim ocorre para o
bem da subsistncia harmoniosa em sociedade37.
O modelo penal garantista-individualista puro constituiu ideologia jurdica fundada nos pilares do Direito Penal liberal, cuja
existncia pretendia ser justificada na necessidade de preservao
da segurana jurdica do indivduo e no no interesse do Estado ou
da comunidade. O cogente aperfeioamento da noo garantista
passa pela compatibilizao da proteo a todas as geraes de
direitos humanos como condio para seu reconhecimento pelo
Estado, sob pena de indevida institucionalizao de um garantismo autista38. A conjugao das duas vertentes de proteo aos
direitos fundamentais conduzir formao de um saudvel ga-

Sobre o tema, vale conferir a seguinte explanao, verbis: A doutrina afirma constantemente o carter complementar das diversas geraes de direitos humanos. Significa com
isso que o garantismo penal pode e deve, em princpio, conviver harmoniosamente com
os direitos sociais. Todavia, deve-se admitir que as chamadas liberdades burguesas, que
na sua origem explicam o direito penal garantista, nem por isso esto imunes de severas
crticas que, em ltima anlise, terminam por colocar em xeque as prprias bases do garantismo. FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razes do positivismo penal no Brasil. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 24.
38
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. Revista brasileira de cincias
criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 47, p. 89, mar.-abr., 2004.
37

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

215

rantismo penal integral39, o que no s otimizar a proteo do

indivduo contra eventuais irracionalidades punitivas por parte do
Estado, mas, com igual vigor, tambm permitir o resguardo eficaz
dos anseios da sociedade.
A prpria validez da tese garantista est em boa parte ligada
reconstruo da referida tese sob as luzes da proporcionalidade
em seu duplo vis, de modo a que se possa garantir, na esfera
jurdico-penal, respostas adequadas aos avanos da criminalidade atual40. A abolio do Direito Penal e tendncias assemelhadas
jamais integraram a pauta autenticamente garantista. O Estado
Democrtico de Direito comprometido com os direitos fundamentais de todas as dimenses e no apenas com a liberdade individual e, muito menos, com o abuso desta. Neste aspecto,
flagrante a atualidade dos ensinamentos de HUNGRIA41 que, em
carter visionrio, assim prenunciou: (...) a democracia liberal
protege os direitos do homem e no os crimes do homem. Maldita
seria a democracia liberal, se se prestasse a uma poltica de cumplicidade com a delinqncia.
Outrossim, deve-se chamar a ateno para o fato de que
a teoria do garantismo penal no majoritria na doutrina estrangeira, rejeio esta que especialmente sensvel nos pases
da Europa Continental. Ao revs, o garantismo encontrou perfeito
ambiente de difuso numa Amrica Latina assolada por governos
autoritrios que, a partir da dcada de 60, geraram, em especial
no Brasil e na Argentina, vigorosa restrio penal a direitos individuais42. Parece razovel defender que um erro anterior no deve
justificar um outro atual, de mesmas propores ou, qui, at

Cf. VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas Ilcitas e Proporcionalidade. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 61.
40
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia... op. cit., p. 121/122.
41
Cf. HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Cludio Heleno. Comentrios ao Cdigo Penal, v. I,
tomo I: arts. 1 ao 10. 5a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 67.
42
Neste sentido: DE GRANDIS, Rodrigo. Prises processuais: uma releitura luz do garantismo penal integral. In Garantismo penal integral: questes penais e processuais
penais, criminalidade moderna e a aplicao do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno
Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 368.
39

216

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

maiores. Na correta ilustrao de MENDONA43, o pndulo que, na

poca da ditadura, estava voltado para a suposta proteo do Estado em prejuzo das garantias individuais, no pode oscilar totalmente para o outro lado, descurando do interesse comunitrio.
Ao discorrer sobre a necessidade de levar a srio os direitos
econmico-sociais fundamentais, CANOTILHO44 tambm j advertiu sobre os riscos contidos no hipergarantismo que, ao erigir-se
como cultura dominante, tem se convertido em ideolologia jurdica de suporte de organizaes criminosas. No plano do Direito
Penal, as refraes do hipergarantismo explicam tambm a superlativizao da cultura iluminista-liberal centrada na proteo do
indivduo (criminoso) com quase completo desprezo pela vtima
que, no caso especfico do Direito Penal Econmico, a prpria
sociedade45.
Embora as circunstncias histricas e poltico-sociais de sua
origem expliquem em parte o paradigma garantista, a exacerbao
absoluta das chamadas liberdades burguesas no est imune de
severas crticas que, em ltima anlise, colocam em xeque as prprias bases do garantismo penal unidimensional. Faz-se necessria, portanto, a adaptao e atualizao desta teoria s demandas
da sociedade contempornea, mais especificamente, em ateno
ao carter intrinsecamente complementar das diversas geraes
de direitos humanos46. O garantismo penal pode e deve acomodar
MENDONA, Andrey Borges de. A reforma do cdigo de processo penal, sob a tica do garantismo integral. In Garantismo penal integral: questes penais e processuais penais,
criminalidade moderna e a aplicao do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich,
Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora Juspodvm, 2010, p. 179.
44
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Justia constitucional e justia penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Nmero 58. Ano 14. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
jan.-fev. de 2006, p. 330.
45
Segundo SARMENTO, o ultragarantismo penal aplicado aos crimes do colarinho branco
seria exemplo da tentativa das elites econmicas e culturais, que perderam espao na poltica majoritria, de manterem o seu poder, reforando no arranjo institucional do Estado o
peso do Judicirio, no qual elas ainda tm hegemonia. Cf. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo:
Histria Constitucional Brasileira, Teoria da Constituio e Direitos Fundamentais. Rio
de Janeiro: Lumem Jris, 2010, p. 259.
46
A doutrina constitucionalista costuma traar distino entre o gnero direitos fundamentais lato sensu (prerrogativas da pessoa decorrentes de sua prpria condio humana) e
suas espcies: direitos humanos (previstos em tratados internacionais), direitos do homem
43

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

217

a proteo de todas as categorias de direitos fundamentais que,

em tese, complementam a noo de liberdade, sem que se possa,
com isso, cogitar sobre um ilusrio prejuzo ao ncleo essencial
representado pelas conquistas liberais47.
Alis, resta quase esquecido que a necessidade de convivncia harmnica entre os direitos fundamentais de cunho individual
e coletivo expressamente prevista no art. 32 do Pacto de So
Jos da Costa Rica48, que deixa patente a existncia de deveres
de solidariedade, isto , de obrigaes do indivduo para com a
comunidade na qual se encontra inserido. Logicamente, isso induz
legitimidade da limitao dos direitos de cada pessoa pelas exigncias do bem comum no seio de uma sociedade verdadeiramente
democrtica.
No fundo, o modelo garantista nada mais expressa seno a
firme inteno de levar a srio os direitos fundamentais como um
todo e foi essa a razo pela qual Luigi Ferrajoli foi chamado de
fundamentalista dos direitos fundamentais49. No entanto, como
visto, a tese desse autor italiano construda no seio de um contexto peculiar e, por conseguinte, retrata uma concepo especfica sobre a teoria dos direitos fundamentais, uma viso unidire-

(sem previso expressa) e direitos fundamentais em sentido estrito (previstos na Constituio). Neste estudo, tais expresses so tratadas como sinnimas do gnero retrocitado.
47
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razes do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002, p. 7 e 24.
48
Ao tratar dos deveres das pessoas, o captulo V do referido tratado internacional estabelece no art. 32, itens 1 e 2 o seguinte: 1.Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a
comunidade e a humanidade; 2. Os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos
demais, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum, em uma sociedade democrtica. Pode-se dizer que a origem deste mandamento encontra-se na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, verbis: Art. 4. A liberdade
consiste em poder fazer tudo que no prejudique o prximo: assim, o exerccio dos direitos
naturais de cada homem no tem por limites seno aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos (...). Mais adiante, o mesmo documento
normativo traz outra disposio pertinente importante: Art. 13. Para a manuteno da
fora pblica e para as despesas de administrao indispensvel uma contribuio comum
que deve ser dividida entre os cidados de acordo com suas possibilidades.
49
MART MARMOL, Jos Luis. El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: un anlisis crtico de
su teoria de los derechos fundamentales. In Garantismo: estdios sobre el pensamento
jurdico de Luigi Ferrajoli. Ed. Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Madri: Editorial Trotta,
2009, p. 365.

218

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

cional50 na qual os direitos fundamentais so concebidos apenas

com eficcia negativa em relao s funes estatais51.
O Direito Penal precisa galgar maior efetividade no enfrentamento da criminalidade econmico-empresarial e o caminho para
tanto, ao contrrio do que prega parcela da doutrina e da jurisprudncia, no passa por discursos autoritrios, arbitrrios, usualmente confundidos com o Direito Penal do inimigo ou coisa que o
valha. Tem-se aqui um rano deixado pela poca em que o Direito
Confira-se o comentrio de FELDENS sobre o assunto: Essa compreenso unidirecional
dos direitos fundamentais, a qual se traduz em uma concepo tambm unilateral de garantismo, fundamenta-se em um premissa da teoria de Ferrajoli com a qual decididamente
no podemos concordar. Ferrajoli prega o garantismo como uma viso pessimista do poder,
entendendo-o, sempre, como um mal. Compreender o Estado como sempre um mal, assinalando-lhe um irreduzvel grau de ilegitimidade poltica, parece-nos demasiadamente
forte. Que um determinado poder (governo) possa descambar para o mal, achando-se
exposto a degenerar-se em despotismo no equivale a dizer que todo poder mal e que
necessariamente descambar para o despotismo. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: garantismo, deveres de proteo, princpio da proporcionalidade,
jurisprudncia constitucional penal, jurisprudncia dos tribunais de direitos humanos.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 69/70.
51
Em que pese a referncia prioritria ao ordenamento processual penal, aplicvel ao
tema abordado a apreciao de BED JNIOR e SENNA, verbis: Recentemente, a doutrina
processual penal volta os olhos, numa clara viso reducionista, apenas para os direitos fundamentais do ru. Os defensores dessa Garantismo Supremo, ao reconhecerem que o Estado ontologicamente arbitrrio e que jamais estaria correto em punir penalmente, atuam
muitas vezes, como na famosa srie juvenil Harry Potter, taxando de trouxas quem no
acredita nos magos dessa re()novada onda processual. Com a devida vnia, a balana no
pode pender exclusivamente para esse lado, pois o Estado no mais pode ser considerado
numa viso liberal-individualista como o inimigo do cidado, j que, numa viso democrtica e social, ele existe para a realizao do bem comum(...) A se continuar trabalhando
com uma obedincia cega em relao a alguns princpios e garantias processuais individuais, tpicos de um pensamento de um Estado puramente liberal e individualista, haver srio risco para a efetividade da justia criminal, com comprometimento dos direitos sociais
da coletividade. BED JNIOR, Amrico e SENNA, Gustavo. Princpios do processo penal:
entre o garantismo e a efetividade da sano. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009, p. 25. No mesmo sentido, segue a impresso de Afrnio Silva JARDIM: Por tudo isto,
preciso combater-se, em todas as frentes, a viso liberal-individualista de que o cidado
deve opor-se ao Estado, como se este no existisse justamente para realizao do bem
comum. Certo que, historicamente, temos presenciado muitos desvios neste desiderato,
nada obstante, em assim ocorrendo, cabe democratizar o Estado e no combat-lo como se
fosse um inimigo comum. Na realidade, justamente a progressiva interveno estatal na
vida social que tem impedido que as desigualdades de classes tornem ainda mais opressora
a ordem econmica vigente nos pases do Terceiro Mundo. JARDIM, Afrnio Silva. Bases
constitucionais para um processo penal democrtico. Direito Processual Penal n 11. Rio
de Janeiro: Forense, 2002, p. 309/310.

50

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

219

Penal era visto como a Magna Carta do criminoso52, ou seja, um

ordenamento regrador dos limites do combate delinquncia. Sob
todos os aspectos, confundir o estabelecimento da tutela penal sobre os valores mais relevantes da ordem socioeconmica com tais
movimentos configura postura equivocada e constitucionalmente
desatualizada53. Na contramo da evoluo do ordenamento penalconstitucional ao redor do mundo, as recorrentes notcias acerca
da resistncia jurisprudencial dos Tribunais Superiores quanto
efetividade da jurisdio criminal no mbito da delinquncia econmico-empresarial permitem vislumbrar a vigncia de uma espcie de Era Lochner54 do Direito Penal Econmico brasileiro.

HASSEMER, Winfried. Por que no debe suprimirse el derecho penal. Mxico: 2003, Instituto Nacional de Ciencias Penales, p. 34.
53
O diferenciado grau de repercusso do neoconstitucionalismo nas diversas instncias do
Poder Judicirio brasileiro foi assim explicado por SARMENTO, verbis: (...) boa parte dos
juzes de 1 grau teve a sua formao num ambiente acadmico que j valorizava o Direito
Constitucional, e reconhecia a fora normativa dos direitos fundamentais e dos princpios
constitucionais. Assim, eles tendem a levar para a sua prtica profissional esta viso do Direito. Porm, sobretudo na 2 instncia, composta majoritariamente por magistrados que se
formaram e foram socializados no seu meio institucional sob a gide do paradigma jurdico
anterior, muito mais voltado para os cdigos e para a letra da lei do que para a Constituio
e seus princpios, h maior resistncia incorporao dos novos vetores constitucionais.
Contudo, este fenmeno tende a diminuir com o tempo, seja pela consolidao do paradigma constitucional emergente, seja pela promoo de magistrados mais antenados com
o novo constitucionalismo, seja at pela influncia do pensamento e das orientaes da
cpula do Poder Judicirio sobre todas as suas instncias. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo:
Histria Constitucional Brasileira, Teoria da Constituio e Direitos Fundamentais. Rio
de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 254.
54
Nos Estados Unidos, at meados da terceira dcada do sculo passado, houve um perodo
que ficou conhecido como Era de Lochner, quando, a partir do caso Lochner v. New York,
a Suprema Corte impediu sistematicamente a edio de legislao trabalhista e de outras
medidas que implicavam interferncia na esfera econmica com base na interpretao
da clusula do devido processo legal. Roosevelt props o Court-packing plan pelo qual
pretendia aumentar o nmero de membros daquele rgo e assim nomear pessoas mais
afinadas com os objetivos do Poder Executivo. O projeto foi rejeitado, mas, por presso da
opinio pblica, a Suprema Corte adaptou sua jurisprudncia aos novos tempos e admitiu
a interveno estatal em assuntos como fixao de jornada de trabalho e salrios, alm do
controle de preos. Sobre o tema, confira-se: BARROSO, Luis Roberto. A crise econmica e
o Direito Constitucional. Revista Forense. V. 323. Rio de Janeiro: Forense, julho-setembro
de 1993, p. 90; WOODIWISS, Michael. Capitalismo Gngster: quem so os verdadeiros
agentes do crime organizado. Trad. C.E. de Andrade. Rio de Janeiro: Ediouro, 2007, p. 64 e
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um

52

220

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

Como acentuam BED JNIOR e SENNA55, a preconceituosa

oposio modernizao dos ideais garantistas acaba por gerar
uma espcie de sndrome de Alice, como se, assim como a citada personagem, estivssemos no pas das maravilhas, onde no
existem indivduos movidos por cabal descaso para com os valores
sociais, nem organizaes empresariais criminosas com poder suficiente para comprometer a estrutura do Estado e o bem-estar da
coletividade56.
Ao criticar o radicalismo individualista de alguns quanto
compreenso da teoria garantista, FISCHER57 asseverou que a tarefa do moderno Direito Penal consiste em que sejam adotados todos
os mecanismos para garantir que as funes sociais se mostrem
eficazes na garantia do bom convvio comunitrio. Este mesmo
autor proferiu certeira afirmao58 no sentido de que, luz de uma
ordem constitucional com feies democrticas e sociais, fator
este exponenciado pelo princpio da solidariedade, fundamental
superar-se a anlise do Direito Penal pelo ngulo puramente indiconstitucionalismo inclusivo: Histria Constitucional Brasileira, Teoria da Constituio e
Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2010, p. 259.
55
BED JNIOR, Amrico e SENNA, Gustavo. Princpios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sano. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 27/28.
56
Sobre a relatividade dos direitos fundamentais e suas implicaes no campo penal, assim
discorreu Alexandre de MORAES:Os direitos humanos fundamentais no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco
como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por
atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado
de Direito(...) Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal, portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos
igualmente consagrados pela Carta Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das
liberdades pblicas (...) Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou
garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica
ou da harmonizao, de forma a coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional
do mbito de alcance de cada qual (contradio de princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades
precpuas. MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e
jurisprudncia. 5a edio. So Paulo: Atlas, 2003, p. 46/47.
57
FISCHER, Douglas. Delinqncia econmica e estado social e democrtico de direito:
uma teoria luz da constituio. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006, p. 97.
58
FISCHER, Douglas. Delinqncia econmica e estado social e democrtico de direito:
uma teoria luz da constituio... op. cit., p. 118 e 121.

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

221

vidual, estando em voga delitos econmicos que atingem frontal

e intensamente interesses da coletividade. O novo paradigma normativo que aqui se defende decorre da assuno definitiva de que
os direitos fundamentais no mais se resumem a escudos frente ao
poder estatal, mas estendem-se demanda pela proteo do Estado em face de ataques a bens jurdicos socialmente fundamentais
oriundos de quaisquer pessoas.
O que foi dito sobre o movimento garantista leva concluso
de que o Direito Penal no deve restringir-se preservao dos dez
axiomas proclamados pela particular viso de Luigi Ferrajoli sobre os direitos fundamentais. No contexto da vigente Constituio
de 1988 e do Estado Democrtico de Direito por ela sustentado,
a funo do Direito Penal ultrapassa esses limites para o fim de
abranger, sempre que se fizer necessrio, o resguardo de todas as
categorias de direitos fundamentais, qualquer que seja sua gerao ou dimenso. Na perspectiva da moderna hermenutica dos
direitos fundamentais e dos textos normativos a eles concernentes
(constitucionais, legais e convencionais), no cabe afastar as tradies em bloco, mas tambm no se deve aceit-las acriticamente, referendando seus vcios e distores59.
Por todo o exposto, no se est aqui a atacar pura e simplesmente o modelo garantista de Direito Penal, mas to somente defendendo-se a necessidade de que se promova, nos mbitos cientfico e pragmtico, um processo de desfetichizao60
a fim de que a proposta garantista seja finalmente enxergada e
aplicada em sua integralidade, num contexto constitucionalmente
atualizado, no qual legtima a tutela penal de interesses metaindividuais. Faz-se impositiva uma releitura ampliativa do sistema
garantista de modo a que se atinja o citado garantismo integral.
Filio-me ao entendimento61 que inclui, no campo os bens jurdicos
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por
um constitucionalismo inclusivo: Histria Constitucional Brasileira, Teoria da Constituio e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2010, p. 224.
60
BARRETO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 09.
61
Neste sentido: DE GRANDIS, Rodrigo. Prises processuais: uma releitura luz do garantismo penal integral. In Garantismo penal integral: questes penais e processuais
59

222

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

dignos de tutela penal, valores ligados ordem constitucional

econmico-social no vinculados diretamente a pessoas determinadas, mas sim toda a coletividade (v.g.: a higidez da ordem
tributria e previdenciria, a preservao do meio ambiente e do
equilbrio do mercado de capitais). Em essncia, tais interesses jurdicos guardam liame estreito com os princpios mais importantes
da vigente Constituio da Repblica e o menosprezo destes pelo
Estado, a pretexto de atender aos reclamos de um garantismo
hiperblico monocular62, descumpre o princpio da proporcionalidade em seu aspecto de vedao proteo deficiente dos direitos
fundamentais.4

penais, criminalidade moderna e a aplicao do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno

Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 368
62
Expresso cunhada por Douglas FISCHER para designar a desproporcionalidade da corrente
garantista que defende que apenas direitos fundamentais individuais so dignos de receber
proteo por norma penal. FISCHER, Douglas. O que garantismo penal (integral)? In
Garantismo penal integral: questes penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicao do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich, Douglas Fischer e
Eduardo Pelella. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 48.

Revista da EMERJ, v. 13, n 52, 2010

223