LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

Y SU APLICACIN EN EL PER
SUMARIO: Introduccin. 1. Los Principios Penales en el Cdigo Penal
Peruano. 2.Los principios Penales segn Luigi Ferrajoli. 3. Los
principios penales segn Eugenio R. Zaffaroni. 3. Reglas y Principios.
Conclusiones.
INTRODUCCIN.
Los principios fundamentales del Derecho penal son pautas generales sobre los
cuales descansan las
diversas instituciones del Derecho Penal Positivo.
Asimismo la doctrina las propone como gua para la interpretacin del
conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico-penal. Estos
principios tendrn que ser utilizados por aquellas personas que quieran aplicar
sistemticamente la legislacin penal; se encuentran ubicados en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal.
En ese sentido, cumplen la funcin de limitar el poder punitivo del Estado para
fortalecer y mantener vigente la esencia del Estado de Derecho. En virtud de
los principios, la afectacin de la libertad del ciudadano no queda expuesta a
una suerte de arbitrariedad, sino ella queda sujeta a un sistema ordenado de
conceptos sustrados a la mera subjetividad e intereses diversos de quien
ostenta el poder de decidir un caso concreto. Por ello los principios brindan
legitimacin a toda prctica estatal que implique la restriccin de los derechos
de la persona.
Adems, los principios penales materiales o configuradores, dan inteligibilidad
al derecho penal. Por eso, tales principios, gozan de cierta evidencia vinculada
con bienes, fines y valores, pues son estos los que dan sentido y legitimacin al
razonamiento prctico penal. De all que, segn el caso, los principios penales
aparecen como causa, como fuente o como "espritu" informador del sistema,
brindndole un determinado sentido o significacin poltica. 1
De esa forma los principios penales materiales hacen presente la racionalidad
surgida de valores propios de la persona dentro de la convivencia social. Esos
principios pueden operar como instancia de justificacin decisoria,
especialmente en el nivel de aplicacin e interpretacin normativa. Garantizan
de esa manera la seguridad jurdica, al evitar la arbitrariedad y hacer
manifiesto el fundamento valorativo de la resolucin en los conflictos ms
difciles.2
A pesar que los principios sientan la base de control de toda limitacin del
poder estatal no debiendo siquiera imaginarse la posibilidad de su
relativizacin, los tiempos recientes estn demostrando que la absolutez de los
principios vienen perdiendo esa fuerza frente al fenmeno de la inseguridad
1

GUILLERMO J. Yacobucci; El sentido de los principios penales; Editorial Abaco de Rodolfo Depalma;
Buenos Aires; 2002; p. 125.
2
GUILLERMO J. Yacobucci; Ob. Cit.; p. 126.

que genera determina forma de criminalidad. Ello est obligado a los

Ordenamientos Jurdicos contemporneos, entre ellos al nuestro, a introducir
ciertas excepciones en torno a la aplicacin de los principios.
Manuel Atienza, citando a Dworkin seala la tendencia de la teora del
derecho contempornea que sostiene que un sistema de derecho positivo no
est integrado nicamente por normas (y definiciones) sino tambin por
principios o enunciados que establecen objetivos, metas, propsitos sociales,
econmicos, polticos (directrices) y exigencias de justicia, equidad y moral
positivas (principios en sentido estricto). Estos enunciados no seran
propiamente normas, en la medida en que no estn determinadas con
precisin las condiciones de su aplicacin, pero juegan un papel importante a
la hora de establecer, por va interpretativa el significado de las normas del
sistema.
En este trabajo haremos una exposicin de lo que respecto a los
principios penales dicen un autor italiano, y otro argentino, dos de los ms
grandes destacados juristas del Derecho Penal Mnimo. Despus
relacionaremos esto con la teora sobre la naturaleza de los principios del
derecho en general para tratar de clarificar lo relativo a los principios penales
en nuestro sistema jurdico penal peruano.
1. LOS PRINCIPIOS PENALES EN LA NORMATIVIDAD PERUANA 3.
1.1.- Principio de legalidad.
El principio de legalidad conocido bajo el axioma nullum crimen, nulla
poena sine lege acuado por el jurista alemn Paul Johann Anselm von
Feuerbach, consiste en aquel mandato por el cual una persona no puede ser
sancionada si es que su conducta desaprobada no se encuentra totalmente
regulada en la ley. Es por tal motivo que seala que nadie podr ser
sancionado o penado si es que su comportamiento no
se encuentra
constituido como un delito o falta en el ordenamiento jurdico al momento de
su realizacin. (Art. II Ttulo Preliminar del C.P. y art. 2, inc. 24, literal d) de la
Constitucin Poltica del Per)
El principio de legalidad ha sido adoptado por los convenios y
declaraciones ms importantes que se han dado en nuestros tiempos: la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
1.2.- Principio de la prohibicin de la analoga.
En nuestra legislacin penal se prohbe la aplicacin de la ley por
analoga, es decir, no se podr aplicar a un caso que no est previsto en la ley
una norma que no le corresponde. (Art. III del Ttulo Preliminar del C.P. y art.
139, inc. 9 de la Constitucin Poltica del Per). En la doctrina suele
diferenciarse entre analoga in bonam partem y analoga in malam partem. La
primera seala que est permitido el razonamiento por analoga y que el juez
pude acudir a normas semejantes para resolver el caso que est investigando.
3

UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES, Escuela de Postgrado Doctorado en Derecho; Principios

Limitadores de las Reformas Penales en los tiempos de Inseguridad; Lima; 2010, p. 11 y ss.

Asimismo el empleo de este mecanismo de razonamiento analgico debe

realizarse siempre y estrictamente cuando sea a favor del reo o procesado.
Mientras que la analoga in malam partem seala todo lo contrario, es decir,
que est totalmente prohibido el razonamiento analgico, siempre y cuando lo
nico que se logre conseguir es perjudicar al procesado o al reo.
1.3.- Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad.
La culpabilidad puede ser entendida desde dos sentidos: en sentido
amplio, expresa el conjunto de presupuestos que permiten culpar a alguien
por el evento que motiva la pena: tales presupuestos afectan a todos los
requisitos del concepto de delito; en sentido estricto, se refiere slo a una parte
de tales presupuestos del delito, es decir, a los que condicionan la posibilidad
de atribuir un hecho antijurdico a su autor. Este principio tiene su soporte en
que la sancin jurdica se corresponde con la reprochabilidad social al autor del
hecho quien en base a su libre albedro y a su conocimiento- realiza una
conducta no adecuada al ordenamiento jurdico vigente.
Asimismo de este principio devienen otros principios que en conjunto
forman el principio de culpabilidad, as:
a) Principio de personalidad
A travs del principio de personalidad se seala que es responsable
quien individualmente ha cometido un acto delictuoso; es decir, se prohbe que
una persona responda jurdicamente por hecho e injusto ajeno.
b) Principio del acto
Este principio se dirige hacia la conducta de la persona, en cuanto ha
realizado aquella conducta; es decir, hacia el hecho que ha cometido y no a la
personalidad que contiene la misma persona.
c) Principio de dolo o culpa
Este principio demanda al Derecho Penal que para que alguna persona
sea declarada culpable del hecho que ha cometido, es necesario que el hecho
sea doloso (querido, deseado) o culposo (imprudente).
d) Principio de imputacin personal
Este principio se corresponde con la capacidad de ejercicio de la
persona, es decir, si la persona que ha realizado una conducta delictiva se
configura como imputable.
1.4.- Principio de proteccin de los bienes jurdicos o de lesividad.
Tambin llamado principio de lesividad o de la objetividad jurdica. Este
principio seala que para que una conducta determinada se configure como
delito, primero debe de existir un dao a un bien jurdico legalmente protegido.
Por tanto, para que un inters personal y/o social se pueda considerar como
bien jurdico protegido, este debe de estar reconocido como tal por la ley y
asimismo debe de estar protegido por sta.
Definimos el bien jurdico como aquellos intereses sociales que por su
notable importancia para el desarrollo personal y para el desenvolvimiento de
la sociedad en general son merecedores de resguardo y proteccin a travs de

las normas jurdicas que componen el Derecho penal. Por ejemplo: la vida, la
libertad, entre otros
A travs de este principio controlamos la funcin de la creacin de nuevos
delitos, obligando al legislador a definir el bien jurdico que se quiere proteger a
travs de la ley penal. Partiendo de esto, su importancia radica en que la
proteccin del bien jurdico es la razn que legitima la intervencin penal.
Por otra parte, no se podr decir que un acto es ilcito si no se encuentra
fundamentado en la lesin de un bien jurdico. Entonces, se entiende por lesin
al bien jurdico, a toda aquella accin que el agente cometa para causar un
determinado dao a un bien que est protegido por el ordenamiento jurdico.
1.5.- Principio de subsidiaridad.
Este principio seala que cuando se realice en la sociedad algn hecho
delictivo, primero debe recurrirse a otros recursos jurdicos ya sean civiles o
administrativos- que ha de emplear el Estado
para resolver el caso
determinado; y, recurrir en ltima instancia al Derecho penal, pues ste por
intermedio de las penas se convierte en un mecanismo traumtico para el
autor del hecho criminoso.
Por ello, el Derecho penal a travs de este principio se reconoce como
mecanismo de ltima ratio.
1.6.- Principio de fragmentariedad
Este principio seala que el Derecho penal va a tutelar aquellos objetos e
intereses que son importancia para la sociedad. Sin embargo, no toda conducta
activa u omisiva que ocasione lesin a determinados bienes jurdicos va a ser
merecedora de intervencin punitiva, sino solamente aquellas conductas cuyo
resultado delictuoso sea una vulneracin a aquellos bienes jurdicos de suma
importancia, es decir, bienes jurdicos que requieren de tutela penal para su
desenvolvimiento en la sociedad. De ah que, el Derecho penal no proteja todos
los bienes jurdicos sino una parte de ellos: bienes jurdicos penales.
1.7.- Principio de proporcionalidad de la pena
Este principio seala que entre el delito cometido y la pena impuesta
debe de existir una proporcin.
Este principio a la vez regula que para la imposicin de la pena debe
cumplirse con dos requisitos fundamentales:
Primero, que el delito haya sido cometido con dolo o culpa, de
esta forma se excluyen aquellos delitos que son cometidos por
hecho fortuito.
Segundo, que se establezca la culpabilidad del autor y que
adems rena los requisitos indispensables para que se pueda
iniciar un proceso penal.
Por tanto, para poder aplicar el principio de proporcionalidad el juez
primero tendr que definir la importancia del bien jurdico protegido. Despus
de haber determinado la importancia del bien jurdico el juez tendr que
examinar la forma en la que el bien jurdico ha sido violado o trasgredido
porque no se le va aplicar a una persona que ha cometido un delito con dolo la
misma pena que se le aplicara en el caso de haberlo realizado con culpa.
Adems debemos distinguir que dentro de este principio encontramos tres
sub-principios:

a) Idoneidad: el legislador al momento de imponer una pena debe

prever que cumple con un objetivo constitucionalmente legtimo.
b) Necesidad: la intervencin en los derechos fundamentales, a travs
de la legislacin penal, es necesaria cuando estn ausentes otros medios
alternativos que revistan cuando menos la misma idoneidad para lograr el
objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el derecho
afectado.
c) Proporcionalidad: el grado de realizacin del fin constitucionalmente
legtimo debe ser equivalente al grado de afectacin del derecho a la libertad
personal.
1.8.- Principio de igualdad
Este principio de igualdad consagrado constitucionalmente seala que las
personas tienen derecho a un trato justo y equitativo. Esta igualdad tambin se
ve reflejada en el derecho penal cuando se establecen las garantas para el
cumplimiento de un proceso justo: que el trato de las personas al momento de
sancionar un delito sea igual, sin hacer ningn tipo de diferenciacin.
1.9.- Principio de Humanidad de las Penas
Este principio busca reducir esa secular violencia producida por la pena
en el hombre y que lo afecta en sus derechos ms importantes e
imprescindibles como la vida (pena de muerte); libertad (pena privativa de
libertad); y su patrimonio (pena de multa).
La principal misin de este principio es reducir la violencia estatal,
aplicando las penas bajo criterios razonables y adecuando las penas a la
Humanidad del Hombre. Sirve como un criterio rector y de orientacin a la
poltica criminal del Estado y al control penal en su conjunto
2. LOS PRINCIPIOS PENALES SEGN LUIGI FERRAJOLI4.
Este autor construye un modelo denominado garantista en el cual a
travs de axiomas o principios se enuncian diez garantas necesarias para
fincar la responsabilidad penal.
Los seis primeros son garantas sustantivas penales:
A1. Nulla poena sine crimine.
A2. Nullum crimen sine lege.
A3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate.
A4. Nulla necessitas sine injuria.
A5. Nulla injuria sine actione.
A6. Nulla actio sine culpa.
Los ltimos cuatro son garantas procesales.
A7. Nulla culpa sine indicio.
A8. Nullum iudicium sine acusatione
A9. Nulla acusatio sine probatione.
A10. Nulla probatio sine defensione.

Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trota, 3 ed, Madrid, 1998, en especial pp. 91-115.

Es necesario aclarar que segn Ferrajoli debe distinguirse entre garantas

primarias o derechos fundamentales como lmites al poder pblico y garantas
secundarias, los recursos necesarios para hacer efectivas las primeras.
El modelo incluye once trminos: delito, ley, necesidad, lesin, conducta,
culpabilidad, juicio, acusacin, prueba y defensa. Cada uno designa una
condicin necesaria para la atribucin de la pena dentro de un modelo de
derecho penal. Si se dan todas las condiciones estaremos en presencia de un
modelo de estado garantista, tambin denominado cognitivo, de estricta
legalidad o de derecho penal mnimo. Enunciaran esos trminos
condiciones de la responsabilidad penal. Axioma es la implicacin entre cada
trmino y los posteriores que prescriben lo que debera ocurrir. Es un modelo
ideal. Cada axioma constituye una garanta. La funcin especfica de las
garantas en el derecho penal no es tanto permitir o legitimar, sino condicionar
o vincular, o sea deslegitimar el ejercicio absoluto de la potestad punitiva.
Luigi Ferrajoli es filsofo del derecho, por ello remite a trminos que
conviene recordar en esta parte. AXIOMA. Es un principio que por su dignidad
misma, por ocupar cierto lugar en un sistema de proposiciones, debe estimarse
como verdadero. Segn Aristteles principios evidentes que constituyen el
fundamento de una ciencia. Proposicin irreductible que no necesita ser
demostrada. En cambio el TEOREMA es una Proposicin que puede ser
demostrada y no es evidente. TESIS. Es la proposicin o afirmacin de una
doctrina sostenida con argumentos, por lo general es contraria a lo aceptado
por la teora dominante. CONNOTACIN. Alude al significado, comprensin o
intencin de los trminos y DENOTACIN es sinnimo de extensin. A travs de
los conectores bsicos, negacin, conjuncin, disyuncin e implicacin de los
diez axiomas se derivan muchas tesis y teoremas en la construccin de ese
autor.
El modelo garantista define las reglas del juego fundamentales del
derecho penal dice Luigi Ferrajoli, Provienen dichas reglas del pensamiento
iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que lo concibe como principios polticos
morales o naturales de limitacin del poder penal absoluto. Han sido
incorporadas a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos
desarrollados, convirtindose en principios jurdicos del moderno estado de
derecho.
Los principios A1, A2 y A3 responden a las preguntas Cundo y cmo
castigar? Expresan las garantas relativas a la pena. Los A4, A5 y A6 responden
a las preguntas Cundo y cmo prohibir? Y expresan las garantas relativas al
delito. Los principios A7, A8 A9 y A10 responden a las preguntas Cundo y
cmo juzgar? Y expresan las garantas relativas al proceso.
El principio A3 es el que caracteriza el modelo garantista. El axioma A2 es
el principio de mera legalidad, vigencia o existencia de las normas que preven
penas y delitos, cualquiera que sea su contenido. El principio A3 es, en cambio
una condicin de validez o legitimidad de las leyes vigentes. Se dirige al
legislador, el otro se dirige a los jueces. En este punto es necesario
preguntarse a quin se dirigen las normas? Con posterioridad volveremos a
este punto.
Los modelos tericos del derecho penal resultan de la inclusin de todos o
parte de estos principios, siendo el sistema garantista aquel ordenamiento
penal concreto que incluya todos los trminos de esa serie, enunciados en esos
diez axiomas, mximas o principios axiolgicos. Sin embargo, el modelo es un

lmite ideal, solo tendencial y nunca perfectamente satisfecho. Por eso es

posible elaborar tericamente una tipologa de los sistemas punitivos segn los
axiomas garantistas que adopten o supriman. La palabra Garantismo tiene
varias acepciones, una de ellas es la de modelo normativo de derecho o
modelo de estricta legalidad, propio del Estado de Derecho.
Resultan as los siguientes modelos:
MODELOS DE PROCESO PENAL AUTORITARIO.
1. Sistema sin prueba y defensa o de mera legalidad y mera
jurisdiccionalidad. Por ejemplo, durante el estalinismo se tipificaban delitos
contra los enemigos del pueblo. Igual son todas las figuras de delito cuyos
elementos constitutivos estn formulados en trminos extremadamente
valorativos y polismicos. Se suprimen los axiomas A9 y A10.
2. Sistema sin acusacin separada. (inquisitivo). Se sustrae el axioma A8
sobre la imparcialidad del juez y sobre su separacin de la acusacin. Aparece
en todos los ordenamientos en los que el juez tiene funciones acusatorias o la
acusacin tiene funciones judiciales. Ejemplos. Exclusin de la defensa en el
periodo de averiguacin previa, inversin de la carga de la prueba en algunos
delitos, prcticas que han hecho posibles las normas premiales a favor de
cuantos colaboran o pactan con la acusacin.
MODELOS DE DERECHO PENAL AUTORITARIO.
3. Sin culpabilidad. Se suprime el axioma A6
Doctrinas y ordenamientos que privilegian la defensa social, figuras de
responsabilidad objetiva presunta o sin culpa.
4. Sin accin.
Se suprime el axioma A5
5. Sin ofensa.
Se suprime el axioma A4.
Estos ltimos dos sistemas son subjetivistas. Reprimen no tanto o no
slo comportamientos determinados sino actitudes o situaciones subjetivas de
inmoralidad, de peligrosidad o de hostilidad al ordenamiento ms all de su
exteriorizacin en manifestaciones delictivas concretas. Aqu se ejemplificara
con las leyes raciales o la persecucin de brujas y herejes, el modelo nazi de
tipo normativo de autor o el positivista de criminal nato. Lo mismo en los
delitos de peligro abstracto, delitos de asociacin, delitos de opinin, delitos de
sospecha. Sustancialismo y subjetivismo alcanzan las formas ms perversas
en el llamado derecho penal de autor en el que sus normas disponen medidas
punitivas contra los ociosos, vagabundos, proclives a delinquir. Al respecto,
puede recordarse las normas sobre vagancia y malvivencia, hasta hace muy
poco vigentes en Mxico o las referencias a la peligrosidad social de nuestro
cdigo penal veracruzano. Igualmente las macro instrucciones contra la
criminalidad organizada a nivel federal.
6. Sin necesidad. Se suprime el axioma A3. La necesidad es un criterio
de poltica criminal. Este sistema se caracteriza por la presencia de
prohibiciones y penas superfluas, en contraste con las razones de utilidad
individual y colectiva que justifican el derecho penal; de prohibiciones penales
injustificadas por no estar establecidas para la tutela de ningn bien jurdico o
por poder ser convenientemente sustituidas con prohibiciones civiles o
administrativas; de penas injustificadas por ser excesivas, no pertinentes o
desproporcionadas respecto de la relevancia del bien jurdico tutelado.

MODELOS PUNITIVOS IRRACIONALES.

7. Sin delito. (Ej. prisin preventiva)
8. Sin juicio. Sistema policial.
9. Sin ley. Sistema del cadi o prncipe.
Esta tipologa de los posibles modelos tericos servir para explicar y
valorar los distintos sistemas penales concretos tanto en su dimensin
normativa como en su efectivo funcionamiento y por ello nos permite
identificar sus perfiles de irracionalidad, de injusticia y de invalidez. De acuerdo
a lo anterior cmo es nuestro sistema jurdico mexicano?
DERECHO PENAL MNIMO.
Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal concretos oscilan
entre dos extremos opuestos identificables con el carcter condicionado o
incondicionado, limitado o ilimitado del poder punitivo. El modelo garantista
presenta las diez condiciones, lmites o prohibiciones identificadas como
garantas del ciudadano contra el arbitrio o el error penal. Es sinnimo de
estado de derecho, entendido como aqul ordenamiento en que el poder
pblico y especficamente el penal, est rgidamente limitado y vinculado a la
ley en el plano sustantivo y procesal.
Los otros sistemas configuran sistemas de control penal propios del
estado absoluto o totalitario, carentes de lmites y condiciones. Estos dos
extremos son llamados por Ferrajoli, derecho penal mnimo y derecho penal
mximo.
El derecho penal mnimo, condicionado y limitado al mximo,
corresponde no slo al mximo grado de tutela de las libertades de los
ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino tambin a un ideal de
racionalidad y certeza. Existe un nexo profundo entre garantismo y
racionalismo. Un derecho penal es racional y cierto en la medida en que sus
intervenciones son previsibles y son previsibles slo las motivadas por
argumentos cognoscitivos de los que sea decidible procesalmente, la verdad
formal.
El criterio del favor rei es la norma de clausura del modelo de derecho
penal mnimo informada por la certeza y la razn, al no slo permitir sino exigir
intervenciones potestativas y valorativas de exclusin y atenuacin de la
responsabilidad penal cada vez que subsiste incertidumbre en cuanto a los
presupuestos cognoscitivos de la pena. A este criterio se refieren instituciones
como la presuncin de inocencia del imputado, la carga de la prueba a cargo
de la acusacin, el principio de indubio pro reo, la analoga in bonam partem.
El modelo del derecho penal Peruano, a la inversa, es incondicionado,
ilimitado, se caracteriza adems de su extrema severidad, por la incertidumbre
y la imprevisibilidad de las condenas y de las penas. Se configura como un
sistema de poder no contrastable racionalmente por ausencia de parmetros
ciertos y racionales de convalidacin y de anulacin.
La sntesis anterior del modelo garantista de Ferrajoli nos permitir
contrastar el sistema penal Peruano. En la actualidad se insiste en la frase
Estado de derecho, sin que pueda entenderse muy bien su significado.
Despus de leer lo que afirma este autor, podemos contestar claramente su
sentido en el rea penal, misma que se opone diametralmente al estado

totalitario o estado de polica. Ambos paradigmas son referidos por la mayora

de autores contemporneos.
Ferrajoli es, junto con Alessandro Baratta, expositor de una
tendencia en el derecho penal denominada de derecho penal mnimo, en la
cual juegan un papel preponderante los principios penales que el segundo
autor considera requisitos mnimos de los derechos humanos a travs de los
cuales se articula a nivel de ley la poltica de mnimo respeto de esos derechos.
Los clasifica en dos grandes grupos: intrasistmicos y extrasistmicos, siendo
los primeros los que indican los requisitos indispensables para la introduccin y
mantenimiento de las figuras tpicas en la ley y los segundos aquellos referidos
a los criterios polticos y metodolgicos para la discriminacin y construccin
alternativa del sistema penal de los conflictos y problemas sociales. 5
3. LOS PRINCIPIOS PENALES SEGN EUGENIO R. ZAFFARONI.6
Este autor, retomando a Baratta, hace una clasificacin de los principios
penales en tres grupos.
I.

Los que constituyen el conjunto de manifestaciones

particulares del general principio de legalidad o de mximo
de legalidad. Aqu se incluyen:
1. Principio de legalidad formal (promulgacin acorde con las normas
constitucionales tanto de ley penal como de leyes especiales y delitos
contenidos en leyes administrativas)
2. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa.
Este principio se ve gravemente lesionado cuando se descodifica, cuando
los lmites legales no se establecen claramente, cuando se prescinde del verbo
tpico, o las escalas penales tienen una amplitud inusitada, se remite a
conceptos vagos o valorativos de dudosa precisin. La solucin propuesta por
Zaffaroni sera solicitar la inconstitucionalidad o bien la aplicacin por parte del
juez de este principio que se manifiesta tambin mediante la prohibicin
absoluta de la analoga in malam partem. Encontramos la anotacin respecto a
que en China actualmente se permite esta interpretacin.
3. Principio de respeto histrico al mbito legal de lo prohibido. Ej. La
palabra Reproduccin en delitos contra la propiedad intelectual
implicaba el mismo procedimiento original, aos despus es posible
reproducir por varios modos diferentes, por lo cual dicho trmino debe
interpretarse de manera diversa.
4. Irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y
del estado de derecho.
Esto implica la proscripcin de la ley ex post facto con la excepcin al efecto
retroactivo de la ley penal ms benigna.
Para la aplicacin de estos y los siguientes principios es necesario constatar
su inclusin en la normatividad penal Peruana, pero tambin hay que remitirse
5

Alessandro Baratta, Requisitos mnimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal, Captulo
criminolgico, Nmero 13, Instituto de Criminologa, Facultad de Derecho, Universidad de Zula, Maracaibo,
Venezuela, 1985, pp. 81-99
6
Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slocar, Derecho penal, Parte general, Mxico,
Porra, 2001.

a los documentos internacionales, suscritos, ratificados y publicados por el

Per. Ej. Pacto Internacional de derechos polticos, econmicos y sociales o la
Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica.
II.

Principios
limitativos
que
excluyen
violaciones
o
disfuncionalidades groseras con los derechos humanos.
Los principios de este grupo son:
1. Principio de lesividad.
2. Principio de proporcionalidad mnima.
3. Principio de intrascendencia.
4. Principio de humanidad.
5. Principio de prohibicin de doble punicin.
Este principio es diferente del procesal ne bis in idem. La prohibicin de
doble punicin se viola cuando a) la administracin impone multas, cesantas,
exoneraciones, inhabilitaciones; b) cuando las personas sufren lesiones,
enfermedades o perjuicios patrimoniales por accin u omisin de los agentes
del estado en la investigacin o represin del delito cometido; c) cuando las
personas que pertenecen a pueblos indgenas con culturas diferenciales tienen
su propio sistema de sanciones y de solucin de conflictos. En todos estos
casos de imponerse una sancin tendra que descontarse la afliccin sufrida o
el tiempo de esa pena.
6. Finalmente el Principio de buena f y pro hmine.

III.

Principios limitadores de la criminalizacin que emergen

directamente del estado de derecho.
1. Limitaciones a la criminalizacin primaria. Dirigido al poder
legislativo respecto a leyes aprobadas sin amplio debate, consulta o
elaboracin responsable. Se propone que el Poder Judicial interprete leyes
innecesarias como podra ser tipificar la omisin de pago de un servicio
pblico. El estado de polica encerrado y acotado por el estado de derecho
multiplica las intervenciones punitivas. Con ello se pierde racionalidad y el
segundo se debilita en su funcin de pacificacin social.
2. Principio de depuracin histrica.
Los tipos penales (criminalizacin primaria) surgen en determinado
momento histrico y son consagrados por legisladores que participan de
determinado contexto cultural y de poder. Los condicionantes cambian
rpidamente pero los tipos quedan, y adems son copiados por cdigos de
otros pases que nada tienen en comn con el contexto originario.
Zaffaroni indica lo necesario que es investigar esa procedencia y su
adecuacin a determinada legislacin para que el poder judicial la interprete.
3. Principio de culpabilidad (de exclusin de la imputacin por la
mera causacin del resultado) y de exigibilidad. Estos principios se
refieren a requisitos de la teora del delito.
4. REGLAS Y PRINCIPIOS.
Despus de la exposicin anterior acerca de la sistematizacin de los
principios penales en la doctrina nacional y extranjera, quisiera tocar el punto
respecto a la naturaleza de los mismos, atendiendo a los diferentes significados

que les atribuye Atienza y expuestos al inicio de este trabajo. En otro libro 7, este
autor reitera la distincin entre reglas y principios del derecho y para explicar
esa diferencia pone de ejemplo la proteccin del derecho al honor, plasmada en
la mayora de las constituciones modernas y con mayor garanta en los Cdigos
Penales al tipificar los delitos de calumnias e injurias. Estas normas penales
estn conectadas usualmente con disposiciones civiles para la indemnizacin.
Los tipos penales son ejemplos de reglas de accin pautas especficas de
conducta que establecen mandatos o permisiones y que se caracterizan por a)su
estructura consistente en un antecedente o condicin de aplicacin, que
contiene un conjunto cerrado de propiedades y un consecuente o solucin
normativa y b) ser obligatorias, tanto para el juez como para los ciudadanos.
Adems de esas reglas, en los sistemas jurdicos existen otras normas
llamadas principios, tambin subdivididas en principios en sentido estricto y
directrices o normas programticas. Los principios sirven a)de justificacin de las
reglas de accin. En el ejemplo de la calumnia e injurias los principios que los
dotan de sentido son la libertad de expresin y el respeto al honor. En otras
palabras el lmite a la libertad de expresin que supone el respeto al honor, y
b)De criterio orientador en la promulgacin o aplicacin de las normas por parte
de los rganos estatales ante casos problemticos ocasionados 1) bien por
ausencia de reglas especficas, 2)cuando hay indeterminacin en la formulacin
de las normas o 3)cuando las reglas existentes parecen estar en conflicto con los
principios que los justifican o con otros principios del sistema. 8
As, el principio de libertad de expresin entendido como norma
dirigida a los poderes pblicos establece que siempre que se d una ocasin de
expresar pensamientos, ideas u opiniones y si no concurre otro principio que en
relacin con el caso tenga un mayor peso y opere en sentido contrario, est
prohibido establecer prohibiciones u obligaciones relativas a esas conductas,
impedir de algn modo su realizacin o imponer sanciones como consecuencia
de las mismas. De esas tres posibilidades sera el poder legislativo, el ejecutor
o el judicial el destinatario del principio y a quien le toca la obligada deliberacin
en su actuacin. Al contrario de las reglas en que no es posible la deliberacin,
en los principios esa deliberacin es imprescindible. Si el destinatario es el
rgano legislativo, ste debe determinar qu condiciones de cierto principio
prevalecen sobre otro, dando lugar a una regla como la del tipo de calumnias e
injurias. Cuando los destinatarios son los jueces, los principios sirven de gua de
comportamiento si no existen reglas especficas que se apliquen a un caso,
cuando stas son indeterminadas en su formulacin o cuando aparece algn tipo
de desacuerdo entre regla y principio que la justifican. En esos casos el juez
lleva a cabo una ponderacin entre principios cuyo resultado es una regla.
Los principios, siguiendo a Atienza, tienen como vocacin dar lugar a reglas. Los
principios en sentido estricto incorporan valores ltimos.
CONCLUSIONES:
1. De acuerdo con lo expuesto, podemos llegar a una reflexin final. Los
principios penales expresados en diez axiomas, en la sistematizacin de
Ferrajoli, son reglas de accin, originadas en principios, pero una vez
positivizadas, se convierten en normas obligatorias para los jueces, salvo el
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Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Ilcitos atpicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la
desviacin de poder, Madrid, Trotta, Colecc. Estructuras y procesos, Serie Derecho, 2000.
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Atienza, Ilcitos... p. 18.

axioma A3, o principio de necesidad, que es un principio en sentido estricto,

dirigido al legislador. Los primeros estn plasmados en la Constitucin Peruana y
en los cdigos Penal y Procesal, no obstante existir la tendencia a su violacin en
la prctica va interpretacin judicial.
2. A Grosso modo se puede afirmar, entonces, que nuestro sistema jurdico
penal cumple con los principios enunciados, sin embargo, de manera fina o
profundizando en cada uno de los diez axiomas de Ferrajoli, y adems,
remitindonos a la sistematizacin de Zaffaroni, observamos violaciones
recurrentes tanto en la criminalizacin primaria o tipificacin como en la
aplicacin jurisdiccional, encontrando un criterio sugerente para el poder judicial
cuando se recomienda interpretar de acuerdo a los principios y en contra de la
ley promulgada o recurrir a la inconstitucionalidad de la misma. Otro recurso es
la interpretacin aplicando no la ley nacional sino los tratados internacionales
suscritos por el Per.
3. En la exposicin de los principios, procede entonces hacer la aclaracin
de que hay algunos ya transformados en reglas de observacin obligatoria para
el juzgador, existiendo otros principios en sentido estricto, cuya ponderacin
debe correr a cargo del juez, aplicando el favor rei y su corolario la presuncin
de inocencia. La interpretacin se impone como necesidad para hacer efectivos
los mismos pero se requiere un estudio profundo de cada principio, de sus
implicaciones y sus consecuencias en los ordenamientos secundarios.
4. Los principios penales nos permitirn constatar si los sistemas jurdicos
en general y nuestro sistema jurdico penal Peruano, tiende a un modelo de
estado de derecho o bien a un estado de polica.
5. Existe una ntima vinculacin entre valores y principios. El valor ltimo
de los principios penales es la dignidad humana.

BIBLIOGRAFA:
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Sobre el abuso del
derecho, el fraude de ley y la desviacin de poder. Madrid, Trotta, Coleccin
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ed., 1998.

GUILLERMO J. Yacobucci; El sentido de los principios penales; Editorial

Abaco de Rodolfo Depalma; Buenos Aires; 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOCAR, Alejandro. Derecho penal.
Parte general. Mxico, Porra, 2001.

UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES, Escuela de Postgrado Doctorado en

Derecho; Principios Limitadores de las Reformas Penales en los tiempos de
Inseguridad; Lima; 2010.