INDICE

RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIN
CAPTULO I
DERECHO EMPRESARIAL: GENERALIDADES
1.1 Evolucin del Derecho Comercial al Empresarial..............................6
1.2 Naturaleza de la Actividad Empresarial............................................7
1.3 Concepto Derecho Empresarial........................................................9
1.4 Finalidad de la Actividad Empresarial...............................................10
1.5 Elementos que integran el derecho empresarial..............................10
CAPTULO II
DERECHO EMPRESARIAL: MARCO JURIDICO
2.1 Fuentes del Derecho Empresarial.....................................................13
2.2 Marco Jurdico................................................................................... 22
2.2.1.- mbito civil: ............................................................................... 22
2.2.2.- mbito mercantil: .......................................................................22
2.2.3.- mbito Procesal: ........................................................................23
2.2.4.- mbito Laboral: .........................................................................23
2.2.5.- mbito Fiscal: ............................................................................. 24
2.2.6.- mbito Contable: .......................................................................24
CAPTULO III
DERECHO EMPRESARIAL: MARCO CONCEPTUAL
3.1 Importancia del Derecho Empresarial..............................................26
3.2 Autonoma del Derecho Empresarial................................................26
3.2.1. Autonoma cientfica ....................................................................26
3.2.2. Autonoma legislativa ..................................................................27
3.2.3. Autonoma didctica ....................................................................29
3.3. Diferencia con otras ramas del Derecho ........................................30
3.3.1. El derecho comercial ...................................................................31
3.3.2. El derecho mercantil ...................................................................31
3.3.3. El derecho societario ...................................................................32

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXO

RESUMEN

El presente trabajo trataremos de la problemtica del derecho empresarial

desde su creacin como tal su aplicacin y nociones bsicas que se deben
tomar en cuenta para tal. Esta rama del derecho que regula la actividad
empresarial de las empresas, siendo una de sus principales ramas el derecho
comercial.
El Derecho Empresarial es una disciplina jurdica autnoma como la comercial
por que existen cursos dedicados al estudio del Derecho Empresarial y
tambin porque existen normas legales que regulan esta rama del derecho
como las del cdigo penal, las leyes tributarias y laborales, entre otras.
El derecho empresarial aparece en la historia en la edad contempornea. El
derecho empresarial no existi en el derecho romano antiguo. El principal
antecedente del derecho empresarial es el derecho mercantil o comercial.
El derecho empresarial es muy importante porque est al servicio de los
agentes econmicos. Debe legislarse pensando en la ventaja o facilidades que
se debe crear para las empresas, desde cierta perspectiva el derecho
empresarial no es una rama del derecho sino un rea del derecho.
Palabras clave: derecho empresarial, derecho comercial, derecho mercantil,
actividad empresarial

ABSTRACT

This paper will deal with the issues of corporate law since its inception as such
application and basics to be taken into account for that. This branch of law that
regulates the business activities of companies, one of its main branches
commercial law.
The business law is an autonomous legal discipline as commercial because
there are dedicated to the study of business law courses and also because
there are laws that regulate this area of law as the criminal code, tax and labor
laws, among others.
Corporate law appears in history in the contemporary age. Business law did
not exist in ancient Roman law. The main precedent of corporate law is the
corporate or commercial law.
Corporate law is very important because it is at the service of economic
agents. Be legislated thinking about the advantages or facilities to be created
for companies, from one perspective corporate law is not a branch of law but
an area of law.
Keywords: business law, commercial law, commercial law, business

INTRODUCCIN
El Derecho Empresarial es una rama del derecho privado que involucra al
conjunto de normas jurdicas relativas a los empresarios y todos los actos que
surgen en el ejercicio de la actividad comercial o econmica, que comprende
el estudio de los principios y normas que regulan dicha actividad.
En el Per, los empresarios tienen que batallar con la enmaraada selva de
leyes que deben servirle de marco para el desarrollo de sus actividades.
Como se sabe las actividades empresariales son muy diversas y numerosas,
esta situacin hace que el conjunto total de normas que las regulan, es decir el
Derecho Empresarial, tengan las mismas caractersticas en cuanto a amplitud
y necesidad.
La problemtica con la que nos encontramos es la dispersin de las normas
que regulan la actividad empresarial,

ya que no existe una norma que

centralice los aspectos ms generales de la actividad empresarial.

Todo esto lo desarrollaremos en el presente trabajo y detallaremos tanto en su
marco legal como conceptual.

CAPTULO I

DERECHO EMPRESARIAL: GENERALIDADES

1.1 Evolucin del Derecho Comercial al Empresarial
El inicial enfoque mercantil de los legisladores est centrado en el comercio. Es
decir, en los comerciantes como personas que practican habitualmente actos
de comercio. Centran su atencin en el acto de compra venta y por extensin
en la permuta de bienes, sin considerar todas las fases que abarca el proceso
productivo empresarial; esto es, sin considerar aspectos previos y posteriores
a la simple operacin contractual de transferencia de propiedad de bienes
mediando el pago del precio como contraprestacin. As se concibe el Derecho
Comercial, no toma en cuenta de modo integral los actos anteriores al hecho
en si de la compra venta, tales como: organizacin de la produccin, el
proceso productivo en s, el transporte a los lugares de consumo o mercados
en los que acuden vendedores y compradores, la variada intermediacin que
se genera desde la salida de los bienes de los centro de produccin haca los
centro de comercializacin, consumidor final.
Tampoco tiene en cuenta los denominados actos post venta tales como: el
cumplimiento de garanta de buen funcionamiento, la prestacin de servicios
de mantenimiento, la provisin de repuestos y accesorios, procesos de
cobranza derivados de ventas a plazos u otra modalidad, proceso de ejecucin
de garantas por morosidad en el pago; en fin, una serie de actividades
posibles de realizarse despus de la simple operacin de transferencia de
propiedad de los bienes mediante la compra venta.
Lo cierto es que todos los actos previos y posteriores a la compra venta de
bienes, antes descritos, conforman un proceso continuado que requiere del
capital y del trabajo debidamente organizados en la actividad empresarial; por
esto algunos prefieran la denominacin de Derecho Empresarial frente a la
denominacin Derecho Comercial, como rama del Derecho Privado. Es bueno
sealar que el nacimiento y desarrollo de la empresa conllevan estudios de
mercados, estudios de pre-factibilidad, estudios de factibilidad, organizacin
de los medios de produccin, contratacin diversa vinculada a conseguir
personal calificado segn el tipo de produccin, financiacin, distribucin a los

centro de consumo etc., superando pero comprendiendo al acto de comercio

bsico que es la compra venta.
Todo lo anterior es propio de la produccin masiva, organizada con sentido de
lgica empresarial. Esto, considerando que la inversin debe protegerse y por
lo tanto en todo momento debe controlarse o minimizarse los riesgos que la
afectan, protegiendo de paso la continuidad de la empresa en el mercado en l
est incorporada para satisfacer las necesidades de los consumidores, siendo
fuente de renta para su titular o propietario, sin descuidar otros aspectos del
rol social que le corresponde, a tratar posteriormente.
De este modo el Derecho Empresarial supera al Derecho Comercial ligado al
acto aislado de comercio expreso y habitual, ocupndose aquel de la empresa
dentro de la cual adems se producen relaciones diversas, generando
experiencias que corresponder regular al Derecho del Trabajo y de la
Seguridad

Social;

pero

tambin

generando

relaciones

con

el

entorno

empresarial conformado por los proveedores, consumidores, competidores,

Estado, sistema financiero, ambiente etc., que originarn normatividad legal y
administrativa reguladora diversa, redescubriendo el rol social que debe
desarrollar

la

empresa

por

estar

dentro

de

comunidades

humanas,

aprovechando recursos que le proporciona la Naturaleza a la que debe

proteger cumpliendo las normas de proteccin del ambiente. Sin estas, no
tendran razn de ser las empresas.
1.2 Naturaleza de la Actividad Empresarial
La empresa no es una entidad natural que brota espontneamente, sin
intervencin del hombre, antes al contrario, la empresa nace por virtud del
esfuerzo creador del hombre: es una obra del intelecto humano; el hombre
realiza creaciones en muy diferentes campos. En el campo de la cultura crea
obras literarias y artsticas que satisfacen las necesidades espirituales. En el
campo de la tcnica crea invenciones que utiliza en la produccin de bienes
materiales, en el campo de la economa crea empresas dedicadas a la
produccin y distribucin de bienes y servicios, sin las cuales no seria posible
una economa fundada en el principio de la divisin de trabajo.

Entre las diversas creaciones del hombre talvez sea la empresa la que
presenta un estructura ms compleja, as como las creaciones culturales y
tcnicas se apoyan generalmente sobre un substrato material nico, la
empresa, en cambio, se apoya tanto en bienes materiales e inmateriales,
como sobre relaciones puramente personales. Adems, la existencia de la
empresa

depende

siempre

de

la

personalidad

del

empresario,

que

constantemente imprime un nuevo impulso y la adapta a las cambiantes

circunstancias de la vida econmica.
La empresa es fruto de la idea creadora del empresario y de su permanente
voluntad ejecutiva. Como creacin del hombre la empresa est impregnada
por el momento intelectual y el momento volitivo. Al igual que las restantes
creaciones del hombre, la empresa tiende por naturaleza a objetivarse; la idea
y la voluntad creadoras se plasman en objetos del mundo exterior, los cuales
son expresin del espritu creador: este espritu se exterioriza de tal manera
que los restantes hombres puedan captarlo. Al objetivarse, la empresa deja de
ser efmera y se hace duradera y, adems puede ser aprehendida por
personas diversas de su creador.
La tendencia del empresario ha objetivar su empresa destaca claramente en
una famosa carta escrita por un gran empresario, Alfredo Krupp, en 1874:
me esfuerzo en que nada dependa de una persona determinadaen que el
pasado de la fbrica y su futuro puedan ser estudiados y previstos en las
oficinas de la administracin principal, sin que en ningn momento sea
necesario hacer pregunta alguna a un muerto...
Es imprescindible elaborar el concepto jurdico de la empresa y al advertir la
necesidad de elaborarlo, no requiere decirse que este concepto sea ineludible
y unitario. Con el afn de muchos juristas para construir el concepto unitario
de la empresa ha sido tambin causa del desaliento de otros juristas.
La elaboracin del concepto jurdico se distingue con un triple aspecto o
dimensin, a la nocin unitaria de la empresa en la esfera econmico social se
contrapone un concepto jurdico tridimensional segn la doctrina italiana por
Asquini y en la doctrina Alemana fundamentalmente por Julios Von Gierke;

ambos autores distinguen dentro del concepto jurdico de la empresa una

dimensin subjetiva o dinmica; dimensin objetiva o de esttica y una
dimensin interna o personal. De esta slo interesa analizar la dimensin
subjetiva o dinmica donde ante todo la empresa es una actividad del hombre,
un continuo obrar dirigido an determinado fin; este fin es doble.
De una parte, la actividad se encamina a la constante creacin de nuevos
valores, de otra parte, se trata de una actividad orientada a la conservacin de
los valores creados, toda vez que sin la permanente actividad del empresario
estos valores se extinguiran.
Jurdicamente la actividad, en el aspecto dinmico de la empresa, se traduce
en la realizacin de una serie indefinida de actos jurdicos de la ms variada
naturaleza. La dimensin dinmica de la empresa comprende actos jurdicos
en su ms amplio sentido como materiales y procesales, negocios jurdicos,
contratos, etc. No cabe, por el contrario, incluir los actos simplemente
materiales del empresario precisamente porque carece de relieve jurdico.
1.3 Concepto Derecho Empresarial
Para Fernando Jess Torres Manrique (2004) citando a Miguel ngel Linares
Rivero, define al derecho empresarial como:
la parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurdicas
relativas a los empresarios y todos los actos que surgen en el ejercicio de la
actividad comercial y/o econmica.
La Dra. Teresa de Jess Seijas Rengifo, citada por el mismo autor, define al
derecho empresarial como:
aquella parte de la ciencia jurdica que estudia el fenmeno empresarial,
empresa y actividad econmica, desde una perspectiva multidisciplinaria,
adems precisa que traspasa de modo transversal el sistema jurdico, llmese
derecho civil, laboral, administrativo, etc.

Para el autor, se entiende por derecho empresarial aquella rama del derecho
privado que estudia al conjunto de normas y principios relativos a la actividad
empresarial, comprendiendo muchas disciplinas que estn interrelacionadas
con esta actividad.
En el tema materia de estudio es importante tener en cuenta a la empresa, la
cual es estudiada por el derecho empresarial, derecho de los negocios o
derecho de la empresa y por el derecho corporativo. La empresa es la unin de
trabajo, administracin y capital dedicados a satisfacer una necesidad en el
mercado.
Esta no es la nica definicin de empresa, sino que existen muchas otras las
cuales pueden servir para estudiar la empresa a cabalidad, en tal sentido
recomendamos un estudio ms profundo de este tema que importa al derecho
empresarial.

Las

diferentes

definiciones

de

empresa

se

clasifican

en

definiciones jurdicas, econmicas, contables y de administracin. Por lo cual

antes de tomar en cuenta una definicin resulta importante determinar el tipo
de definicin a fin de tener un enfoque ms completo de la empresa que es un
agente econmico en el mercado. El mercado es donde se unen la oferta y la
demanda.
1.4 Finalidad de la Actividad Empresarial
Fernndez Novoa nos dice: a efectos puramente descriptivos, la empresa
puede caracterizarse as: es una organizacin independiente que produce o
distribuye bienes y servicios para el mercado. La descripcin de la empresa es
la siguiente:
a) En primer trmino, la empresa es una organizacin.
El empresario organiza los medios de produccin, el capital y el trabajo. No se
limita a yuxtaponer estos dos elementos, sino que lo enlaza racionalmente. En
la empresa el capital y el trabajo se someten a un orden preestablecido; a
unas reglas previamente determinadas. Estos diversos factores no se agrupan
mecnicamente, sino que se coordinan con arreglo a un plan. Adems, en la

10

empresa los medios de produccin se coordinan de manera duradera y no

simplemente ocasional.
La actividad del empresario no es espordica, sino permanente. La empresa va
unida siempre a la idea de profesin, la permanencia se desprende de la
propia organizacin: carecera de sentido, en efecto, una organizacin
establecida para ciertos simples actos aislados.
b) La empresa se caracteriza, en segundo trmino, por ser una organizacin
independiente.
Quiere esto decir que el empresario goza de autonoma al coordinar en el seno
de la empresa los diversos elementos de la produccin. El empresario realiz
su funcin organizadora libremente y no obedeciendo los dictados de la
administracin. Entindase bien: el empresario habr de observar las leyes y
los

reglamentos

que

con

carcter

general

disciplinan

las

actividades

econmicas. Pero dentro de estos lmites legales organiza a su arbitrio la

actividad econmica. Consecuencia ineludible de la libertad de que dispone el
empresario asume el riesgo inherente a la organizacin de los medios de
produccin. Las eventuales prdidas y ganancias de la actividad empresarial
recaen sobre el empresario. Donde hay una empresa hay tambin hay un
riesgo econmico mayor o menor.
c) Este organismo autnomo tiene por objeto la produccin y distribucin de
bienes y servicios.
La finalidad propia de la empresa es atender a la satisfaccin de las
necesidades econmicas del hombre. La empresa cumple esta finalidad
mediante la produccin y distribucin de bienes y servicios; una y otra
actividad asumen en la vida econmica el mismo papel: la empresa constituye
una de las diversas formas que a lo largo de la historia ha asumido la
produccin de bienes y servicios, como medio para satisfacer las necesidades
econmicas del hombre.
d) La ltima nota caracterstica de la empresa es que la produccin y
distribucin de bienes y servicios se realiza para el mercado. El significado de

11

bienes y servicios para el mercado, si por mercado, en trminos generales

entendemos que el encuentro de la oferta y la demanda respecto de una
determinada mercanca o servicio, quiere decirse que las mercancas o
servicios producidos por la empresa deben acudir al encuentro de la demanda
en el correspondiente mercado.
1.5 Elementos que integran el derecho empresarial
Toda empresa existe para producir bienes (productos o mercancas) o servicios
(actividades especializadas). Las empresas que producen bienes se denominan
empresas industriales, mientras que las empresas que producen o prestan
servicios se conocen como empresas prestadoras de servicios. Producidos los
bienes o servicios, las empresas necesitan colocar sus productos o servicios en
el mercado. Ah comienza la comercializacin. Para producir y comercializar
sus bienes o servicios, las empresas necesitan recursos.
Estos son los medios de que disponen las empresas para poder funcionar.
Mientras ms recursos a su disposicin las empresas para poder funcionar.
Mientras ms recursos tengan a su disposicin las empresas tanto mejor su
funcionamiento. Cuando menos recursos, mayores las dificultades para
alcanzar los objetivos. Sin embargo, el exceso de recursos significa casi
siempre aplicacin rentable de los recursos, mayores las dificultades para
alcanzar los objetivos. Sin embargo, el exceso de recursos significa casi
siempre aplicacin poco rentable de los mismos. La administracin busca la
aplicacin rentable de los recursos necesarios para la obtencin de los
objetivos. Existen diversos recursos empresariales. No obstante, los recursos
empresariales ms importantes:
a) Recursos Materiales: son los recursos fsicos como construcciones, edificios,
mquinas, equipos, instalaciones, herramientas, materiales, materias primas,
etctera.
b) Recursos Financieros: son los recursos monetarios como capital, el dinero en
caja o en bancos, los crditos, las cuentas a cobrar, etctera.

12

c) Recursos Humanos: son los recursos vivos e inteligentes, es decir, las

personas que trabajan en la empresa, desde el presidente hasta el ms
humilde de los operarios.
d) Recursos mercadotcnicos: son los recursos comerciales que las empresas
utilizan para colocar sus productos/servicios en el mercado, como la
promocin, propaganda, ventas etctera.
e) Recursos Administrativos: son los recursos gerenciales que las empresas
utilizan para planear, organizar, dirigir y controlar sus actividades.
De cierta manera, los economistas denominan a los recursos empresariales
factores de produccin.
La produccin, segn ellos, slo ocurre cuando estn presentes tres factores
de produccin:
Naturaleza
Capital
Trabajo
La Naturaleza.- Representa los medios que proporcionan la materia prima, las
mquinas y equipos, los materiales de produccin. El capital representa los
medios que financian la produccin.
El Capital.- Representa los medios que financian la produccin.
El Trabajo.- Representa la mano de obra que opera y transforma la materia
prima en producto acabado o servicio prestado, con la ayuda de mquinas y
equipos.

CAPTULO II
DERECHO EMPRESARIAL: MARCO JURIDICO
2.1 Fuentes del Derecho Empresarial

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Fuentes del Derecho.- Estudia la aparicin, elaboracin y expresin en la

sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurdico positivo.
Fuentes del derecho en sentido material y formal
a) Fuentes del derecho en sentido material
Son las causas que, histricamente, han influido en la generacin de ciertas
normas; a saber, factores ideolgicos, sociales, econmicos, etc.
b) Fuentes del derecho en sentido formal
Se dice fuente formal para designar tanto al acto a travs del cual se
producen normas jurdicas, como al modo de expresin por medio del cual
se exterioriza el producto de un acto normativo; es decir, el texto o documento
en que se formulan las normas jurdicas (como puede ser, por ejemplo, el texto
de una ley). As, cuando se habla de la Constitucin como una fuente formal de
derecho, se puede hacer referencia al acto producto del ejercicio de la
potestad constituyente (esto es, la facultad de dictar normas constitucionales)
como al texto mismo en el cual se encuentran las normas.
Derecho.- Es el orden normativo e institucional de la conducta humana en
sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones
sociales existentes que determinan su contenido y carcter.
En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y
permiten resolver los conflictos interpersonales.
Derecho, segn el Diccionario jurdico:
Del latn Directum y dirigere, que significa conducir, guiar, llevar
rectamente una cosa a un lugar determinado, sin desviarse o torcerse. En su
expresin objetiva, es el conjunto de normas provistas de sanciones que rigen
las relaciones de los hombres en sociedad.
En consecuencia, se entender como fuentes del derecho, en materia
empresarial, a todas aquellas que originan la normatividad jurdica relacionada

14

a la empresa, entendindose como tal a la ley, jurisprudencia, la costumbre,

doctrina y acto jurdico.
Son fuentes del derecho.- Costumbre, la ley, jurisprudencia, la doctrina y el
acto jurdico.
Clasificacin
Antes de explicar, en forma detallada, cada una de las fuentes del derecho, se
har conocer como algunos autores las clasifican:
1) SEGN LA DOCTRINA COMNMENTE ACEPTADA,
LAS FUENTES DEL DERECHO SON:
a. Fuentes del derecho interno
La Constitucin . Es la norma fundamental de cada pas. En algunos, la
Constitucin puede ser no escrita, como sucede en algunos sistemas de
derecho anglosajn. La ley en sentido amplio .- Abarca todas las normas
de rango legal emanadas tanto del Poder Legislativo como del Poder Ejecutivo.
La costumbre .- Procede de la sociedad misma que mediante la observacin
continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. An as, esta
no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta
costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra
en su procedencia, pues la ley procede de los poderes Legislativo y Ejecutivo
que la propia sociedad crea y la costumbre son los actos repetitivos que la
misma sociedad impone.
Los

reglamentos

Resoluciones

emanados

Supremas,

del

Poder

Resoluciones

Ejecutivo

Ministeriales)

(Decretos
.-

Por

Supremos,
lo

general

desarrollan las leyes. Lo normal, aunque no es necesario, es que tengan una

dependencia jerrquica de la Ley.
Los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia.- Que complementan y
sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son
fuentes que en la prctica tienen mucha importancia.

15

La doctrina .- En tanto que puede influir en la adopcin de normas o criterios

de interpretacin.
La prelacin de fuentes la establece cada ordenamiento jurdico de forma
diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la
misma, por ejemplo, en derecho continental que en derecho anglosajn.
Pases de gran tradicin religiosa (pases rabes, Israel, etc.) le dan gran
importancia al derecho religioso (Sharia, Tor, etc.), que incluyen en su
ordenamiento a travs de la costumbre o, inclusive, de la ley.
b . Fuentes del derecho internacional
En el derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
enumera como fuentes a:
Los Tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones
entre los Estados.
La costumbre internacional.
Los principios generales del derecho.
Las opiniones de la doctrina.
Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar ex aequo et bono
(segn lo bueno y lo equitativo).
Adems, cabe aadir:
Los actos unilaterales de los Estados.
Los actos y resoluciones de las organizaciones internacionales.
2) SEGN LA MAYORA DE LOS AUTORES, LAS FUENTES DE DERECHOS
SON:
a. COSTUMBRE
Concepto
En principio, se dice costumbre a la prctica social reiterada, uniforme de un
grupo social. Generalmente, se distingue entre buenas costumbres que son las
que cuentan con aprobacin social y las malas costumbres, que son
relativamente comunes, pero no cuentan con aprobacin social, y muchas

16

veces estas ltimas merecen una ley que las reprime en bsqueda de una
convivencia pacfica y para preservar las buenas costumbres.
Segn el Diccionario Jurdico:
la costumbre es la norma de derecho cuyo valor jurdico reposa en la
tradicin y en su cumplimiento constante y uniforme a travs del tiempo con la
misma fuerza de la ley constituyendo tambin fuente de derecho. En el
derecho comercial es donde tiene mayor campo de aplicacin emanado de la
costumbre. Existe diferencia entre el uso y la costumbre, porque el primero es
un hecho y el segundo un derecho.
Como fuente formal del derecho es la repeticin constante y uniforme de
una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una
necesidad jurdica.
Elementos
Objetivo (repeticin) y subjetivo (necesidad de aplicarlo).
Antecedente es la voluntad popular espontneamente expresada a travs del
tiempo.
Cuando nos referimos a la costumbre como fuente de derecho, debemos
precisar que la costumbre da origen al derecho consuetudinario.
DERECHO CONSUETUDINARIO
Concepto
Tambin se le llama usos y costumbres, y es una fuente del derecho. Son
normas jurdicas que se desprenden de hechos que se han producido
repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante
y se recurre a ellas cuando no existe ley (o norma jurdica escrita) aplicable a
un hecho. Esta fuente de derecho prima en el derecho anglosajn y prim en
el Per antiguo. Durante el incanato primaba este derecho basado en usos y
costumbres; en la actualidad las comunidades campesinas o nativas an
mantienen viva esta forma de vida.

17

Requisitos
La procedencia del derecho consuetudinario se encuentra en los mismos
orgenes de lo que entendemos por sociedad.
Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos
imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga
efectos jurdicos:
Uso repetitivo y generalizado.- Slo puede considerarse costumbre un
comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe
tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad lo hacemos en el sentido
ms estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades
pequeas. As mismo, esta conducta debe ser una que se repita a travs del
tiempo, es decir, que sea parte integrante del comn actuar de una
comunidad. Difcilmente se puede considerar costumbre una conducta que no
tiene antigedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una
conducta del da de hoy en adelante, pero eso no la convierte en costumbre, la
convierte en ley.
Conciencia de obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad
deben considerar que la conducta comn a todos ellos tiene una autoridad, de
tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren
que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese
sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy
repetitivo, pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado
el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la
religin.
Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar
que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es
decir, fuente de derechos y deberes.

18

En el caso del Per, con la Constitucin de 1993, se incorpora la vigencia del

derecho consuetudinario cuando se faculta a las comunidades campesinas o
nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, para que puedan ejercer las
funciones jurisdiccionales, siempre que no violen los derechos fundamentales
de la persona. La funcin jurisdiccional (entindase administrar justicia) antes
estaba reservada nica y exclusivamente al Poder Judicial.

b . LA LEY
Concepto
Es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
La ley, segn el Diccionario Jurdico, es:
norma jurdica por excelencia, que regula la vida de relacin de los hombres
en sus diferentes manifestaciones sociales, polticas, econmicas, jurdicas,
etc..
Elementos
Segn el mismo Diccionario Jurdico, son elementos de la ley los siguientes:
a) Que la dicte la autoridad competente, lo que implcitamente acoge a todo
tipo de normas.
b) Que mande o prohba algo.
c) Que tenga sentido y alcance general, o sea, para todos.
d) Que sea obligatoria con la autoridad y facultad compulsiva del Estado.
Otros autores sostienen que los elementos de la ley son:
a) Formal.- Es decir, cmo se expide la norma legal, que la dicte la autoridad
competente: por el Legislativo (Leyes) o Ejecutivo (Decretos Supremos,
Resoluciones Supremas).
b) Material.- Contenido de la norma legal, que tenga sentido y alcance general;
es decir, para todos, que mande o prohba algo, que sea obligatoria bajo
sancin.

19

Caractersticas de la ley
a) Es general: Significa ello que la ley es dictada para la generalidad de los
casos y de las personas.
Se aplica a todos, no hay privilegios, se dan por la naturaleza de las cosas y no
de las personas.
b) Es abstracta: En su formulacin, con la finalidad de ser aplicada en casos
concretos.
c)

Es

emanada

del

rgano

estatal

competente:

Depende de la

Constitucin de cada pas, el Poder Legislativo es el rgano competente para

emitir leyes; sin embargo,
d) Es obligatoria: Debe ser cumplida por los sujetos a quienes se dirige y si
no es observada conlleva la posibilidad de ser aplicada aun en contra de la
voluntad del obligado (coaccin).
e) Es permanente: Hasta no ser derogada por otra ley, es susceptible de
aplicacin.
Jerarqua de las normas
Segn la normatividad de cada pas, las normas constitucionales priman sobre
cualquier otra . En el caso del Per, el Art. 51 de la Constitucin seala la
jerarqua de las normas.
Segn el Art. 51 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, la Constitucin
prima sobre cualquier norma, de tal suerte que segn nuestra normatividad la
jerarqua se da de la siguiente manera:
Constitucin Poltica.
Leyes Ordinarias.- Leyes y Leyes Orgnicas, Ordenanzas Regionales o
Municipales, Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia.
Decretos Supremos, Decretos Regionales y Decretos de Alcalda.
Resoluciones Supremas.
Resoluciones Ministeriales.

20

 Resoluciones Directorales.
c . JURISPRUDENCIA
Concepto
Conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de los
tribunales de justicia para la interpretacin y aplicacin de las normas
jurdicas.
Jurisprudencia,

segn

el

Diccionario

Jurdico,

proviene

Del

latn

jurisprudencia, que significa: ciencia del derecho. En este sentido, ya no se

le emplea. En los tiempos actuales, esta palabra tiene la siguiente acepcin
fundamental: Es el conjunto de sentencias dictadas por los tribunales en
relacin con determinada materia y cuya reiteracin le confiere calidad de
fuente interpretativa de la ley, constituyendo como tal precedente de
observancia obligatoria.
En el Per, los fallos que tienen observancia obligatoria, son los expedidos por:
a) Tribunal Constitucional: en los fallos emitidos en los procesos de acciones de
garanta constitucional (acciones de amparo, hbeas corpus, hbeas data,
accin popular, de inconstitucionalidad y de cumplimiento o las de conflicto de
competencia entre instituciones autnomas).
b) Corte Suprema: en los fallos que emite el pleno jurisdiccional (Sala Plena) en
materias que son de su competencia (procesos judiciales).
Aplicacin
En el derecho anglosajn, es una fuente de primera magnitud debido a que
los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante
un estudio minucioso de los precedentes.
En el derecho latino, es una fuente de capital importancia a la hora de
fundamentar los recursos a los rganos judiciales ms elevados que son los

21

encargados de uniformar la aplicacin de las leyes por parte de los diversos y

variados rganos judiciales de inferior rango.
d . DOCTRINA
Concepto
Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos.
Doctrina jurdica viene a ser la opinin de los juristas prestigiosos sobre una
materia concreta y es una fuente del derecho. En el siglo XX, fue Savigny
quien exalt la trascendencia de la doctrina de los juristas.
La doctrina jurdica surge, principalmente, de las universidades, que
estudian la ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho. No
tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del derecho en la
mayora de sistemas jurdicos, al contrario de lo que ocurre con la
jurisprudencia.
Por la va de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para
el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la
opinin y la crtica de los tericos del derecho influye en la formacin de la
opinin de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las
existentes.
La doctrina cumple las siguientes finalidades
Cientficas.- Estudio y ordenacin de las normas jurdicas.
Prcticas.- Mediante la exposicin e interpretacin del ordenamiento jurdico,
Crticas.- Juzgamiento de la justicia y conveniencia del derecho.
e. ACTO JURDICO
Concepto
Los hechos humanos cuando tienen consecuencias jurdicas, son hechos
jurdicos.

22

Acto jurdico, segn el Diccionario Jurdico, es el acto de voluntad, lcito, cuya

finalidad inmediata consiste en establecer relaciones jurdicas entre las
personas, crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos.
El Cdigo Civil del Per de l984 dice: El acto jurdico es la manifestacin de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
Para su validez se requiere: 1) Agente capaz, 2) Objeto fsica y jurdicamente
posible, 3) Fin lcito, 4) Observancia de la forma prescrita bajo sancin de
nulidad.
Como fuente de derecho, el acto jurdico al crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas determina conductas humanas que tienen que sujetarse al
acuerdo.
Es necesario conocer algunos conceptos relacionados al acto jurdico.
Hecho jurdico.- Es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce
efectos jurdicos, todo acontecimiento al cual el derecho atribuye como
consecuencia la adquisicin, modificacin o prdida de un derecho subjetivo (a
la propiedad, sucesin, etc.).
Contratos.- Segn el Cdigo Civil peruano de l984 Es el acuerdo de dos o
ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
Autonoma de la voluntad.- Es el acto por el cual las partes contratantes
deciden sin presin alguna; y lo que all se plasme es obligatorio, no puede ser
modificado por terceros, ni por el Estado.
2.2 Marco Jurdico
Una de las funciones de la administracin pblica es establecer el marco
jurdico que regula la actividad econmica, a travs de este marco, el estado
regula la actividad de los agentes econmicos y trata de favorecer su
desarrollo con ello se propicia un marco de seguridad y claridad necesario para
las relaciones econmicas.

23

2.2.1.- mbito civil:

Regula a una empresa en cuanto a su constitucin, y en cuanto a los
problemas que se crean entre proveedores y empresarios, a falta de
cumplimiento de un contrato de cualquier ndole, mercantil, renta, via de paso
etc.
2.2.2.- mbito mercantil:
Entre las principales normas jurdicas que regulan la actividad empresarial
destaca el "cdigo de comercio", es una ley creada en 1885 con constantes
modificaciones para ordenar su contenido a la realidad de cada momento a
travs de leyes complementarias que regulan actividades completas del
empresario ( ley de defensa de la competencia, ley de sociedades annimas,
tambin regula el procedimiento especial en los juicios mercantiles el cdigo
de comercio en los artculos 1049 al 1051 del libro quinto titulo primero.
Principios jurdicos bsicos:
No solo estn en el derecho mercantil, sino que han adquirido categora de
principios dentro de los ms importantes son:
1-libertad de empresa
2-derecho de propiedad
3.libertad de contratacin.
Otros aspectos del marco legal de empresas: derechos exclusivos con la
finalidad de mantener las inversiones de la empresa en investigacin
tecnolgica o en su actividad comercial, la ley garantiza el uso exclusivo
mediante cierto tiempo de los inventos e innovaciones aplicables a la actividad
empresarial (patentes) as como los nombres comerciales y marcas que sirvan
para distinguir unos productos de otros, para ello debe obtenerse el titulo de
propiedad industrial.
2.2.3.- mbito Procesal:

24

Jaime Guasp define al proceso como una serie o sucesin de actos que tienden
a la actuacin de una pretensin fundada mediante la intervencin de rganos
del Estado instituidos especialmente para ello.
Por su parte, Eduardo Couture lo define como la secuencia o serie de actos que
se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un
juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin.
Por lo que en este mbito se refiere a todo proceso al que se enfrenta una
empresa o empresario, ya sea de ndole penal, laboral, fiscal, civil mercantil
etc.
2.2.4.- mbito Laboral:
Seguridad Legal: Contrato de trabajo, ya sea el individual que es el ms
utilizado o colectivo para algn grupo de trabajo. En algunas empresas se
acostumbra dar contratos temporales de trabajo, esto como parte de un
perodo de prueba en el que se mediran habilidades y desempeo y en caso
de ser favorable dara paso al otorgamiento de un contrato de planta. Esto
puede ser completamente recomendable siempre y cuando no se pasen
ciertos lmites, como contratos "temporales" renovados constantemente por
largos perodos, ya que puede traer consecuencias legales, an cuando se
cumplan con los formatos y procedimientos establecidos.
Seguro Social: lo que a su vez en, adems de las prestaciones en cuestiones
de salud, tambin permite que puedan adquirir una casa a travs de
programas sociales, tener una cuenta de ahorro para el retiro con la empresa
que ellos elijan, el pago de un aguinaldo al ao, vacaciones, etc.
2.2.5.- mbito Fiscal:
Actividad que esta regulada por el cdigo fiscal de la federacin, respecto a
las obligaciones de las empresas y el empresario, una empresa como persona
moral y fsica, que a falta de cumplimiento de la Ley, se vera afectada por las
molestias que le cause el organismo respectivo, ya que una empresa esta
obligada a expedir facturas, declarar sus impuestos, declaraciones anuales,

25

mensuales, etc. De ah se desprende que si no cumple se le inician las

auditorias, luego vienen las multas, recargos y actualizaciones.
2.2.6.- mbito Contable:
Segn el articulo 16 del Cdigo de Comercio la obligaciones comunes para
quien profesa el comercio en su fraccion III esta obligado a mantener un
sistema de Contabilidad conforme al Art. 33 de este Cdigo.
Artculo 33. El comerciante est obligado a llevar y mantener un sistema de
contabilidad adecuado. Este sistema podr llevarse mediante los instrumentos,
recursos y sistemas de registro y procesamiento que mejor se acomoden a las
caractersticas particulares del negocio, pero en todo caso deber satisfacer
los siguientes requisitos mnimos:
A) Permitir identificar las operaciones individuales y sus caractersticas, as
como

conectar

dichas

operaciones

individuales

con

los

documentos

comprobatorios originales de las mismas.

B) Permitir seguir la huella desde las operaciones individuales a las
acumulaciones que den como resultado las cifras finales de las cuentas y
viceversa;
C) Permitir la preparacin de los estados que se incluyan en la informacin
financiera del negocio;
D) Permitir conectar y seguir la huella entre las cifras de dichos estados, las
acumulaciones de las cuentas y las operaciones individuales;
E) Incluir los sistemas de control y verificacin internos necesarios para
impedir la omisin del registro de operaciones, para asegurar la correccin del
registro contable y para asegurar la correccin de las cifras resultantes.

26

CAPTULO III
DERECHO EMPRESARIAL: MARCO CONCEPTUAL
3.1 Importancia del Derecho Empresarial
En todo estudio sobre una rama del derecho es necesario estudiar su
importancia, a fin de comprender su razn de ser o su razn de existencia,
para poder tener un enfoque global de la rama del derecho estudiada, sin
embargo, desde cierta perspectiva el derecho empresarial no es una rama del
derecho sino un rea del derecho.

27

El derecho empresarial es muy importante porque est al servicio de los

agentes econmicos. En tal sentido debe legislarse pensando en la ventaja o
facilidades que se debe crear para las empresas. Es decir, el derecho
empresarial debe incentivar las inversiones y en caso que el derecho positivo
empresarial no las incentive debe ser modificado o sustituido.
3.2 Autonoma del Derecho Empresarial
El

principal

problema

cuestionamiento

de

su

que

afronta

autonoma.

el
A

Derecho

efectos

de

Empresarial
despejar

tal

es

el

duda,

analizaremos si cumple con los requisitos necesarios para afirmar su entero

carcter autnomo, es decir: cientfica, legislativa y didcticamente.
3.2.1. Autonoma cientfica
Segn Moreno (2002):
Se sostiene que una disciplina detenta autonoma cientfica cuando,
por un lado, estudia determinado mbito de la realidad (lo que
constituye su objeto de estudio) y, por otro lado, cuenta con principios
rectores propios. Ambos factores son apreciables en la materia subexamine. (p. 119)
En lo que respecta al objeto de estudio, el Derecho Empresarial gira en torno a
la empresa; como nos lo da a entender Carlos Torres y Torres Lara, el
fenmeno empresarial configura un hito trascendental en la edificacin de la
nueva especialidad jurdica. (p. 11)
Y Miguel Mena Ramrez explica que el campo de actuacin se circunscribe al
conjunto de normas jurdicas relativas a los empresarios y a los actos que
surgen en el ejercicio de su actividad econmica.
Al tener como punto de gravitacin a la empresa, el Derecho Empresarial
presenta un contenido multidisciplinario o (como se ha llegado a decir)
multiperspectvico, es decir, su enfoque trasciende los lmites tradicionales de
las diferentes vertientes jurdicas para comprender a cabalidad una institucin

28

cuya naturaleza es compleja: la empresa. Su radio de accin abarca los

aspectos mercantil, laboral, tributario, concursal, contractual, constitucional y
obligacional, entre otros ms, todos los cuales se imbrican en una suerte de
simbiosis armnica. Es la plasmacin del espritu unificador al que debe aspirar
el Derecho.
Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la disciplina
que sustentamos los siguientes: la empresa, el empresario, el fondo
empresarial, la transferencia de empresas, la cogestin empresarial, los
contratos

empresariales,

la

concentracin

empresarial,

las

finanzas

corporativas, el financiamiento empresarial, el control corporativo, el comercio

electrnico, los grupos de empresas, los delitos empresariales, las alianzas
estratgicas, la responsabilidad social de las empresas, el posicionamiento en
el mercado, la contabilidad de las empresas y el gobierno corporativo; esta
lista solamente es enunciativa, mas no taxativa.
Habiendo observado la novedad orgnica de la materia, pasaremos a dilucidar
los principios rectores propios. Aqu es preciso reiterar que, actualmente, viene
elaborndose el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado y los
legisladores sabiamente vienen recogiendo los principios que inspiran el
Derecho Empresarial, tales como: la libertad empresarial, la libre competencia,
la posicin de dominio, la proteccin al consumidor, la buena fe empresarial, el
allanamiento de la personalidad jurdica y la promocin empresarial.
3.2.2. Autonoma legislativa
La autonoma legislativa exige la presencia de dispositivos jurdicos que
regulen diversas aristas de la empresa. Los antecedentes ms remotos los
encontramos en la copiosa normativa que trataba la cogestin (esto es, la
gestin conjunta de la empresa por propietarios y trabajadores), tales como la
Ley de la Comunidad Industrial, la Ley de la Comunidad Pesquera, la Ley de la
Comunidad Minera e, inclusive, el anterior ordenamiento constitucional (todos
ellos actualmente derogados).
Asimismo, la Constitucin Poltica de 1979 sienta las bases legislativas del
Derecho Empresarial, dedicando expresamente un Captulo a la empresa. Por

29

su parte, la vigente Constitucin Poltica de 1993, si bien no es taxativa como

su antecesora en cuanto al epgrafe, regula la empresa dentro de los
denominados principios generales del rgimen econmico.
Destacan, adems, la Ley de la Actividad Empresarial del Estado, la Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversin Privada, la Ley de Eliminacin de las
Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, la
Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, la Ley de Proteccin
a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Annimas Abiertas, la Ley
General de Sociedades y el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y
Grupo Econmico, entre otras.
Sin embargo, todas las normas jurdicas aludidas versan sobre la empresa de
manera parcial, puesto que (con algunas excepciones) se encuadran dentro de
un tema especfico (como la inversin privada, la libre competencia o las
sociedades). Es por tal razn que ya en 1990, Alonso Morales Acosta abogaba
por la dacin de una Ley de Bases de la Empresa, un Cdigo de la Empresa o
un libro especial dentro del Cdigo de Derecho Privado.
Segn Morales (1990):
Hoy en da, sta es una posibilidad cada vez ms latente al haberse
retomado el trabajo de la Comisin Especial encargada de elaborar el
Proyecto del Cdigo de Comercio con la nueva versin del Anteproyecto
de la Ley Marco del Empresariado. ste, parafraseando su Exposicin de
Motivos,

pretende

constituir

una

norma

general

que

regule

el

funcionamiento de las personas naturales y jurdicas que realizan

actividad empresarial, adoptando como nuevo eje de la vida econmica
a la empresa y con lo cual se construir un Derecho Empresarial
moderno sobre nuevas concepciones atinentes a la empresa, el
empresario, la actividad empresarial y el riesgo en reemplazo de
conceptos ya desfasados como el comerciante, los actos de comercio y
el nimo de lucro.. (p.172)

30

3.2.3. Autonoma didctica

Atendiendo al criterio didctico, una disciplina es autnoma cuando se le dicta
de modo independiente y existen publicaciones especializadas; el correlato de
ambas situaciones es la presencia de profesionales expertos en la materia.
En cuanto a lo primero, manifestaremos que la Universidad de Lima es pionera
en la investigacin de la materia que nos ocupa, puesto que en 1994 fund la
Maestra en Derecho Empresarial y, adems de ello, en las posteriormente
creadas Maestra en Administracin de Negocios (MBA) y Maestra en
Tributacin y Poltica Fiscal de esta misma Casa de Estudios se dictan cursos
de Derecho Empresarial.
En igual sentido, a partir del 2001, en la Pontificia Universidad Catlica del
Per (PUCP) se imparten estudios de postgrado en la Maestra en Derecho de
la Empresa, lo que tambin ha sido acogido tanto en la Maestra en Derecho
de Empresa de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) como en la
Maestra en Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres
(USMP).
Cabe mencionar el Programa de Derecho Empresarial y Finanzas de la Escuela
de Administracin de Negocios para Graduados (ESAN), as como la
incorporacin

de

las

asignaturas

Derecho

de

la

Empresa

Derecho

Empresarial dentro de la currcula de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica

de la Universidad de San Martn de Porres (USMP) y de la Maestra en
Administracin de Negocios (MBA) de la Universidad San Ignacio de Loyola,
respectivamente.
Segn Mena (1987):
Respecto a lo segundo, debemos referirnos a la Revista Peruana de Derecho de
la Empresa, instituida hace cerca de 20 aos por Carlos Torres y Torres Lara y
que ha servido como medio de difusin de las ideas propugnadas por ilustres
juristas. Sobresalen tambin las diversas publicaciones de juristas como Pedro

31

Flores Polo, Miguel Mena Ramrez, Pinkas Flint Blanck, Alonso Morales Acosta y
Oswaldo Hundskopf Exebio. (p. 237)

3.3. Diferencia con otras ramas del Derecho

Hay quienes errneamente entremezclan al Derecho Empresarial con los
Derechos Comercial, Mercantil, Societario y Econmico, cuando ello no atae
porque cada cual se vale de enfoques diferentes. Despus de haber analizado
la completa autonoma del primero, corresponde distinguir su contenido en
relacin con las cuatro disciplinas indicadas.
Ulises Montoya Manfredi (1999) manifiesta lo siguiente:
a pesar de ensalzar las ventajas de la teora que propugna al Derecho
Comercial como el Derecho de las Empresas y de aceptar que el primero ha
adoptado nuevas orientaciones, siendo una de ellas la empresa, contina
defendiendo la autnoma existencia del Derecho Comercial. Tngase en
cuenta que el propio jurista citado, al inaugurar el Primer Congreso Nacional de
Derecho de la Empresa, refiere que el Derecho Comercial es insuficiente para
responder ante una masa, ya no de clientes, sino de consumidores que
contratan masivamente, originndose as el Derecho de la Empresa que es el
Derecho de la Economa, prefiriendo no calificar al primero como actual eje del
Derecho Mercantil, sino excluirlo de l por haberlo desbordado, ya que ste
ltimo ha quedado circunscrito a la actividad meramente comercial. (p. 88)
Otros, como Ral Lozano Merino, prefieren hablar de un nuevo Derecho
Mercantil, en tanto dicha disciplina es una de las reas de la ciencia jurdica
que ms avances ha experimentado durante los ltimos aos a consecuencia
del proceso de globalizacin de la economa y del proceso tecnolgico.
Por su parte, Manuel de la Puente y Lavalle (1997) hace mencin al Derecho
Mercantil moderno o nuevo Derecho Mercantil, sosteniendo que:
tiene pleno sentido que ste sea entendido como el Derecho de la Empresa
y planteando como tesis que el contenido del Derecho Mercantil moderno es

32

el tratamiento de la empresa mercantil. Y Dante Cracogna postula que la

actividad del empresario estar regulada por lo que se llama el Derecho
Mercantil o, modernamente, el Derecho Econmico, criticando aquella
concepcin segn la cual Derecho Mercantil y Derecho de Empresa resultan
sinnimos, puesto que (de acuerdo a su criterio) el primero es ms amplio que
el segundo y, a la vez, la empresa no slo es sujeto del Derecho Mercantil, sino
tambin de los Derechos Civil, Laboral, Fiscal, etc. (p. 13)
De los criterios esbozados, se puede deducir (como lo expresamos lneas
arriba) que hay varios nomen juris en controversia, los cuales corresponden a
los Derechos Comercial, Mercantil, Econmico y Empresarial; incluimos,
adems, al Derecho Societario, ya que su posible confusin ha sido advertida.
Empero, destacamos que no se trata de meras discusiones bizantinas, puesto
que diferenciar las ramas jurdicas permite determinar su objeto y delimitar
sus fronteras.
3.3.1. El derecho comercial
Existe tcito consenso en doctrina respecto a que Derecho Comercial y
Derecho Mercantil son expresiones que evocan el mismo significado.
Sin

embargo,

Joaqun

Garrigues

(1998)

no

comparte

las

anteriores

apreciaciones, expresando que:

existe un divorcio entre comercio y Derecho Mercantil. En tal orden de
ideas, resea que ni todo el Derecho del Comercio es Derecho Mercantil, ni
todo el Derecho Mercantil es un Derecho para el Comercio, explicando ms
adelante que mientras el Derecho de la materia mercantil abarca todos los
hechos que se refieran a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda
fuera del Derecho Mercantil en sentido propio todo el Derecho de carcter
pblico relativo al comercio. (p. 47)
3.3.2. El derecho mercantil
Resulta cada vez ms comn leer acerca de la crisis, agona, disolucin o
insatisfaccin del Derecho Mercantil, expresiones que reflejan la situacin

33

actual por la que atraviesa esta disciplina jurdica. Y es que, con el correr del
tiempo, el progreso ha hecho que su contenido se desmiembre, surgiendo una
gama de especialidades como son los Derechos Aeronutico, Bancario,
Burstil, Cambiario, de la Competencia, de Seguros, de Telecomunicaciones,
del Consumidor, Marcario, Martimo y Societario, entre otras; por ello, no deja
de tener razn Joaqun Garrigues cuando dice que el Derecho Mercantil ya no
es un Derecho del Comercio, sino un montn de las ms heterogneas
materias.
Empero, el asunto no qued ah; la atencin se desplaz del acto de comercio
y del comerciante a la empresa. Alonso Morales Acosta es radical al estipular
que ha muerto el Derecho Mercantil como disciplina especial, agregando que
el Derecho Mercantil ha dejado de ser la regulacin del eje de la organizacin
econmica, puesto que la realidad ha sustituido al comerciante por la
empresa.
Con igual criterio se pronuncian Manuel de la Puente y Lavalle (1997) cuando
manifiesta que:
tiene pleno sentido que el nuevo Derecho Mercantil sea entendido como el
Derecho de la Empresa, siempre que la finalidad de sta sea la produccin
masiva de bienes y servicios y Joaqun Garrigues al expresar que el Derecho
Mercantil, sin dejar de ser el Derecho que regula los actos jurdicos realizados
en masa, ser, en definitiva, el Derecho que regula las empresas. (p.14)
Sin embargo, aos atrs, Manuel Broseta Pont haba criticado la identificacin
que se pretenda realizar entre los Derechos Mercantil y Empresarial, por una
cuestin muy simple: no todas las disposiciones que inciden sobre la empresa
son mercantiles.
Despus de lo visto, somos de la opinin que no cabe identificar las vertientes
mercantil y empresarial del Derecho porque son distintos enfoques, resultando
esta ltima ms amplia y compleja que la primera, subsumiendo aspectos que
no encajan en lo mercantil, como el inters de los trabajadores dentro de la
empresa o los beneficios tributarios en la reorganizacin empresarial.

34

3.3.3. El derecho societario

Respecto al Derecho Societario, resulta evidente su naturaleza fragmentaria:
regula un segmento de las posibilidades referidas a cmo puede efectuarse la
actividad empresarial. En efecto, actualmente, al momento de iniciar una
empresa, cabe optar entre las modalidades de organizacin individual y
colectiva; dentro de la primera, se encuentra la empresa unipersonal y la
empresa individual de responsabilidad limitada, mientras que la segunda
comprende la cooperativa y toda la gama de sociedades e, inclusive, la
asociacin y el comit.
CONCLUSIONES

El Derecho Empresarial es un tema complejo que exige ser analizado a

profundidad por constituir uno de los pilares bsicos (si acaso el ms
importante), es de necesario explicar que la libertad empresarial es un
plexo de derechos o libertades que permiten, en buena cuenta, el
desarrollo de la actividad empresarial. As, subsume los derechos de
acceso al mercado, creacin de la empresa, organizacin de la empresa,
direccin de la empresa, disposicin de la empresa, vinculacin con
otras empresas y salida del mercado, entre otros.

El Derecho Empresarial es la respuesta adecuada ante el movimiento

empresarial donde los abogados no pueden ser ajenos a las tendencias
econmicas. No olvidemos que la asesora legal y la consultora
corporativa constituyen, actualmente, un importante soporte en el
ejercicio profesional

Por ello, estamos sin lugar a dudas ante un amplio espectro de

actividades que exigen el actuar jurdico. La evolucin mundial, la
globalizacin, los avances tecnolgicos, la propia organizacin social, la
industrializacin, el mundo empresarial y las necesidades del mercado
promueven, consciente o inconscientemente, la redefinicin del Derecho
y el consiguiente despegue de esta novsima disciplina jurdica.

35

BIBLIOGRAFIA

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moderno. En: Revista Estudios Privados. Lima (Per), Facultad de
Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad de San Martn de Porres,
junio de 1997, Ao II, N 2, pgs. 13 in fine y 14.

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Informacin Jurdica, Econmica y Fiscal. Madrid (Espaa), desde el 20
de

abril

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Temas de Derecho Vivo. Madrid (Espaa), Editorial Tecnos, pg. 47.

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Distribuidora Jurdica Grijley,, Tomo I, 10 edicin, pgs. 88 a 91

Morales, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno.

Lima (Per), Editorial Asesorandina, febrero de 1990, pg. 172

36

Torres Y Torres Lara, C. (1987). Derecho de la Empresa. Teora de la

empresa y materiales de trabajo. Lima (Per), Editorial Editorandina,
pg. 11

37

ANEXO
DERECHO EMPRESARIAL Y SOCIEDADES