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DERECHO CIVIL I
I UNIDAD
TEORA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS
I. NOCION Y CLASIFICACIONES DEL ACTO JURIDICO
1. Hechos jurdicos y hechos materiales.1 No todos los acontecimientos y hechos que se producen
en el mundo, sean hechos de la naturaleza o del hombre, tienen trascendencia o importancia para
el Derecho. Slo algunos de ellos son relevantes para el ordenamiento jurdico y por ello el propio
ordenamiento les atribuye consecuencias jurdicas. El resto, sern irrelevantes para el Derecho.
A los hechos que son irrelevantes para fines jurdicos suele denominrselos hechos
materiales. Por el contrario, los hechos con relevancia jurdica reciben la designacin de hechos
jurdicos. De esta forma, hecho jurdico es un hecho que produce consecuencias jurdicas, un hecho
que tiene la virtud de desencadenar la aplicacin de la regla objetiva, dando nacimiento a un
derecho o situacin subjetiva.
La diferencia, en todo caso, no est en la naturaleza del hecho de que se trate, sino en las
consecuencias que a ese hecho determinado le atribuya el Derecho, puesto que un mismo hecho
puede ser, en determinados casos, un hecho material y en otros un hecho jurdico. As por
ejemplo, la falta de saludo en el mbito civil no tiene trascendencia jurdica (sin perjuicio de no
cumplir con una norma de uso o trato social) pero la falta de saludo de un inferior a un superior en
el mbito militar conlleva sanciones jurdicas; si alguien tala un rbol en general su accin no
producir consecuencias jurdicas salvo que dicho rbol caiga sobre una persona o un objeto de
propiedad de otro y la cada produzca daos a dicha persona u objeto.
A su vez, segn la causa que los producen, los hechos jurdicos se clasifican en hechos
jurdicos naturales y en hechos jurdicos humanos.
Los hechos jurdicos naturales u objetivos son aquellos que tienen su causa generadora
determinante en la naturaleza y no en la actividad consciente del hombre. As, el cambio de curso
de un ro es un hecho jurdico natural puesto que hace a los propietarios riberanos dueos por
accesin de la porcin de tierra desocupada por el ro; y la muerte de una persona por
enfermedad tambin es un hecho jurdico, ya que siendo tambin obra de la naturaleza produce la
consecuencia jurdica de dar lugar a la apertura de la sucesin del causante.
Por su parte, los hechos jurdicos humanos, subjetivos o voluntarios son aquellos que
derivan de la actividad consciente y voluntaria del hombre.
A su vez, los hechos jurdicos humanos tambin admiten una subclasificacin entre: hechos
jurdicos voluntarios realizados sin la intencin de obtener efectos jurdicos, pero que no obstante
ello igualmente tendrn efectos jurdicos por disposicin de la ley, incluso en los casos en que el
sujeto acte con la intencin expresa de que no se produzcan tales efectos, como sucede en los
hechos ilcitos. A stos se los denomina hechos jurdicos voluntarios en sentido estricto. Al lado de
los anteriores, se encuentran los hechos jurdicos voluntarios realizados con la expresa intencin
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BIBLIOGRAFIA: R. DOMINGUEZ A, Teora General del Negocio Jurdico. ALESSANDRI, SOMARRIVA,

VODANOVIC, Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General ,Tomo II.
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de que se produzcan efectos jurdicos, los que reciben tradicionalmente el nombre de actos
jurdicos. Es del caso sealar que en derecho comparado a los hechos jurdicos voluntarios
realizados con la expresa intencin de producir efectos jurdicos se les denomina negocios
jurdicos; y se reserva la expresin actos jurdicos para referirse a los hechos jurdicos voluntarios
realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos. La verdad es que se pens que a estas
alturas de nuestro desarrollo jurdico se habra consolidado en nuestro derecho la nomenclatura
ms generalmente adoptada, que adems, se dice, es ms exacta; sin embargo, al igual que en
derecho francs, en esta materia seguimos utilizando la expresin acto jurdico para referirnos a
los actos humanos realizados con la intencin de producir efectos jurdicos. Nosotros utilizaremos
la expresin acto jurdico como sinnimo de negocio jurdico.
Ms exactamente se seala que acto jurdico es toda manifestacin de voluntad
encaminada a crear, modificar o extinguir derechos.
En nuestro Cdigo Civil no existe un teora general de los actos jurdicos. Sin embargo, esta
teora se ha desarrollado bsicamente a partir de la normativa que regula las obligaciones en
general y los contratos (Libro IV del Cdigo Civil) y, en menor medida, en base a disposiciones
existentes en el Libro III sobre las sucesiones.
2. Clasificacin de los actos jurdicos: los actos o negocios jurdicos admiten diversas
clasificaciones, correspondiendo en cada caso, a cada una de las categoras identificadas, unos
efectos diferentes. Aludiremos a las clasificaciones ms importantes:
a) Actos jurdicos unilaterales y bilaterales: Un acto jurdico es unilateral cuando para
formarse requiere de la concurrencia de la voluntad de una sola parte; y es bilateral cuando
requiere de la concurrencia de la voluntad de dos o ms partes. Aqu hay quienes agregan una
nueva categora, sealando que cuando el acto requiere de la concurrencia de dos partes es
bilateral, pero si se trata de un acto que para formarse requiere de la concurrencia de las
voluntades de tres o ms partes el acto es plurilateral.
Antes de continuar digamos que parte puede ser una o muchas personas, como lo expresa
el art.1438 del Cdigo Civil.2 La expresin parte, muy usada en el mbito jurdico, hace referencia a
la o las personas que constituyen un mismo centro de intereses. De esta forma, si un bien raz es
de propiedad de dos o ms personas, por ejemplo miembros de una sucesin, y todos ellos
concurren a vender dicho bien raz, todas estas personas en el contrato de compraventa
respectivo constituyen un solo centro de intereses y forman conjuntamente una sola parte, la
parte vendedora del contrato, y quien les compra constituye la parte compradora del mismo
contrato.
La distincin entre actos o negocios jurdicos unilaterales y bilaterales (y plurilaterales, en
su caso) se fundamenta en el nmero de partes que son necesarias para que el acto se forme.

As, como hemos dicho, si el acto requiere de la voluntad de una sola parte, se denomina
unilateral. En nuestro derecho el testamento es el acto jurdico unilateral por excelencia, definido
en el art.999 como un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o parte
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En adelante, cuando se aluda a un artculo y no se seale el Cdigo se entender que la cita es a un artculo del
Cdigo Civil.
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de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de
revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. Es normal que en los actos jurdicos
unilaterales la ley admita la voluntad de una sola persona, como sucede con el testamento, donde
no se permite que dos o ms personas puedan testar en conjunto, aunque lo hagan con un mismo
inters. Tanto es as que la ley prohibe los testamentos colectivos en el art.1003. Estos actos
jurdicos unilaterales donde slo se admite para su formacin la voluntad de una sola persona se
denominan actos o negocios jurdicos unilaterales subjetivamente simples. A su vez, los actos
jurdicos unilaterales donde se admite para su formacin la concurrencia de ms de una persona
se denominan actos o negocios jurdicos unilaterales subjetivamente complejos, como sucede por
ejemplo con el reconocimiento de un hijo conjuntamente por padre y madre en el mismo acto, o
la renuncia de un derecho por los comuneros de un bien. Cabe destacar que hay quienes se
oponen a esta ltima categora sealando que en estos casos slo estamos en presencia de varios
actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples en un mismo acto.
Cabe tener presente, asimismo, que esta clasificacin atiende al nmero de voluntades
requeridas para formar el acto jurdico, para que el acto nazca a la vida jurdica, para que exista,
siendo absolutamente intrascendente que se requiera de voluntades adicionales para que el acto
produzca sus efectos. As, volviendo al testamento, para que este acto jurdico unilateral exista
basta la voluntad del testador; distinta es la voluntad de los asignatarios testamentarios,
herederos o legatarios, que ser necesaria para que el testamento produzca efectos, puesto que
se requerir su aceptacin para que las asignaciones testamentarias se incorporen en sus
respectivos patrimonios.
Habitualmente en nuestra legislacin se utiliza la voz actos para hacer alusin a los
negocios jurdicos unilaterales; y se emplea la expresin contratos o ms propiamente
convenciones para hacer referencia a los actos jurdicos bilaterales. As, muchas disposiciones
utilizan conjuntamente ambas expresiones con lo cual se afirma precisamente la diferenciacin de
ambos trminos; as por ejemplo los arts.253, 254, 411, 413, 1686, 1701, 1760, 2468 Nro.2.
Sin embargo, la verdad es que la situacin no es absoluta, pues hay casos de normas que
slo utilizan una de ambas expresiones, como por ejemplo en el art.1470 Nro.3 que alude a las
obligaciones naturales, y entonces ha surgido la discusin si la expresin acto est tomada en
sentido amplio o restringido. Otras veces las normas slo hacen alusin a los contratos, como
sucede por ejemplo con el art.1466 o el art.22 de la ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, lo
que tambin genera discusiones en torno si tales normas alcanzan tambin a los actos jurdicos
unilaterales.
Tambin debemos de considerar que las expresiones contrato y convencin no son
sinnimos, al menos en doctrina. As, se emplea la expresin convencin para aludir al acto
jurdico bilateral que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones; reservndose la expresin
contrato para referirse al acto jurdico bilateral que tan solo crea derechos y obligaciones. De esta
forma resulta que el contrato es una especie del gnero convencin y por lo mismo resulta que
todo contrato es una convencin, pero no siempre una convencin ser un contrato: lo ser tan
slo cuando implique la creacin de derechos y obligaciones, mas no cuando tenga por objeto
modificar o extinguir los derechos y obligaciones. Por ejemplo, una compraventa es claramente un
contrato; pero el pago como negocio jurdico es una convencin porque tiene por objeto extinguir
derechos y obligaciones, desde que conforme al art.1568 el pago es el cumplimiento efectivo de lo
que se debe; o la tradicin que es un modo de adquirir que extingue la obligacin nacida del
contrato de compraventa consistente en transferir el dominio (aunque parte de la doctrina y
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prcticamente toda la jurisprudencia estiman que la obligacin del vendedor no es transferir el

dominio sino que tan slo hacer entrega pacfica de la cosa), de manera que la tradicin es una
convencin y no un contrato.
Esta diferenciacin tan clara en doctrina no se refleja perfectamente en nuestro Cdigo
Civil, que en general confunde ambos trminos. As, por ejemplo, en el art.1438 se hace sinnimos
los trminos contrato y convencin, quizs bajo la consideracin que la mayora de las
convenciones son contratos. Sin embargo, esta imperfeccin de tcnica legislativa no impide a la
doctrina usar adecuadamente los trminos en la forma antes expuesta.
La relevancia de distinguir entre actos unilaterales y bilaterales estriba en lo siguiente:
(1) En primer trmino importa en cuanto a que las reglas para que se forme el acto son diferentes
segn se trate de actos unilaterales o de actos bilaterales. Cuando un negocio requiere de la
concurrencia de varias voluntades, esta concurrencia se denomina consentimiento y a su respecto
existen normas precisas (arts.97 y siguientes del Cdigo de Comercio). Estas reglas para formar el
consentimiento no las encontramos respecto de los actos unilaterales; sin embargo, la ley suele
establecer mayores formalidades para validar la expresin de voluntad de una sola persona en
atencin a que las personas solas suelen ser ms descuidadas que cuando se enfrentan a una
contraparte. Esto es especialmente vlido respecto del testamento, con lo cual se quiere procurar
que no existan dudas acerca de la intencin del manifestante unilateral, especialmente cuando su
voluntad debemos hacerla efectiva una vez que ya ha fallecido y que no estar para aclararnos lo
que quiso decir. De esta forma, la ley suele ser menos exigente para regular la formacin de los
actos bilaterales, ya que se estima que cada parte cautelar sus intereses, y exige
excepcionalmente solemnidades (como por ejemplo requiere de escritura pblica para celebrar un
contrato de compraventa respecto de un bien raz), y en general bastar el acuerdo de voluntades
para que el acto jurdico se forme. En cambio, tratndose de los actos unilaterales la ley es ms
cuidadosa para establecer medios cautelares a fin de que por una parte se permita la libre
manifestacin de dicha voluntad y por la otra la seguridad jurdica para que se sepa cul ha sido
esa voluntad y que ella efectivamente ha existido; tanto es as que por lo general los actos
unilaterales son solemnes.
(2) En segundo lugar, el estatuto jurdico, es decir el conjunto de normas que regula la formacin,
efectos y extincin, de los actos jurdicos unilaterales y bilaterales son diferentes. El estatuto de
los actos bilaterales se encuentra fijado por el legislador principalmente en los arts.1438 y
siguientes, el cual no es aplicable, a lo menos enteramente, a los unilaterales. De hecho, muchos
de estos actos unilaterales tienen un estatuto jurdico propio, como sucede con el testamento, en
los arts.999 y siguientes.
(3) Finalmente, la ley ha establecido reglas generales para la interpretacin de los actos jurdicos
bilaterales en los arts.1560 y siguientes, las que no se aplican en los negocios unilaterales. La
interpretacin en los negocios jurdicos bilaterales pretende encontrar la voluntad comn por
sobre el inters personal de una parte; por ello se dice que la interpretacin de los negocios
jurdicos es ms objetiva en los negocios bilaterales y ms subjetiva en los actos jurdicos
unilaterales.
b) Actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte o mortis causa: Esta clasificacin
atiende a si la muerte es el evento esencial para que el acto produzca sus efectos. Cuando un acto,
que ser lo normal, se celebre para que produzca sus efectos en vida de los otorgantes, se dice
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que el acto es entre vivos; pero si el acto se ha otorgado con la intencin de que produzca todos
sus efectos a la muerte del o de los otorgantes, dicho acto ser por causa de muerte.
La distincin llama la atencin sobre el momento en que un acto va a producir sus efectos;
no sobre el momento de su formacin, ya que en los actos mortis causa, el acto se habr
perfeccionado cabalmente pero no producir ninguno de sus efectos sino hasta despus de la
muerte.
En los actos entre vivos los efectos se producen sin que se requiera la muerte de uno de los
otorgantes o de un tercero. Sin embargo, en ocasiones la muerte de una persona es una condicin
para que el acto produzca ciertos efectos o se extingan otros. Por ejemplo, en la renta vitalicia
(arts.2264 y siguientes) se pacta por una parte pagar a otra una renta por toda la vida, sea por un
precio (por ejemplo una suma de dinero peridica o la entrega de un bien raz) o por simple
liberalidad. En este caso, la llegada de la muerte es la condicin que extingue la obligacin de
pagar la renta. Pero este no es un negocio mortis causa ya que los efectos de la renta vitalicia se
han producido en vida de los otorgantes. Lo mismo con los contratos de seguros de vida y en el
usufructo vitalicio.
El testamento es el negocio mortis causa por excelencia. Su finalidad es que las
disposiciones contenidas en l tengan pleno efecto despus de la muerte del testador. Incluso,
antes de la muerte el testamento es slo una voluntad eventual, ya que el testador en cualquier
momento puede cambiar su testamento; y esa voluntad pasar a ser definitiva nicamente
cuando se verifique la muerte de su autor.
La distincin importar para determinar el momento desde el cual un acto producir
plenamente sus efectos. Tambin importar para los efectos de interpretacin de los actos
jurdicos, pues es diferente la interpretacin de los actos entre vivos y los actos por causa de
muerte.
c) Actos patrimoniales y actos de familia: La distincin se funda en el inters regulado por
el acto o negocio. As, cuando el acto mira el inters del grupo familiar o al individuo como parte
de ese grupo estamos ante un acto de familia; y cuando el acto se refiere a derechos y
obligaciones pecuniarias se trata de un acto o negocio patrimonial.
La clasificacin importa desde varias perspectivas:
(1) Por una parte, los actos de familia en general quedan fuera del campo de la autonoma privada.
En ellos, la voluntad de las partes es importante pero slo en forma inicial, ya que una vez
manifestada la voluntad en orden a formar un acto de familia, es la ley la que se encarga de
regular cada uno de sus efectos, los que las partes no pueden modificar. De esta forma, los actos
de familia tienen su propio estatuto jurdico el cual se encuentra regulado en cada caso por la ley
(se trata de actos denominados tpicos o nominados), a diferencia de lo que ocurre respecto de los
actos patrimoniales, donde la ley fija un marco regulatorio pero las partes tienen plena autonoma
no slo para formar los actos, sino que para definir y regular sus efectos, as como para determinar
su extincin.

(2) Asimismo, hay diferencias fundamentales en cuanto a sus propsitos, pues los actos o negocios
patrimoniales obedecen a intereses econmicos o pecuniarios, y por lo mismo transferibles y
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transmisibles; pero los negocios de familia no slo interesan a quienes intervienen en ellos sino
que a la sociedad toda, porque a travs de ellos se regula y da origen a la familia, que es la base de
la sociedad, y los derechos que de ellos emanan son personalsimos y por ende no son
transferibles ni transmisibles.
d) Actos gratuitos y actos onerosos: Desde el punto de vista de la reciprocidad de las
prestaciones los actos jurdicos patrimoniales pueden ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. En los
contratos gratuitos una parte obtiene una ventaja en desmedro de la otra, como en la donacin;
en los contratos onerosos ambas partes reciben beneficios y cargas, como en la compraventa o el
arrendamiento.
Los actos onerosos implican enriquecimiento y empobrecimiento recprocos; los actos
gratuitos implican enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de otra.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1440 hace referencia a esta clasificacin en materia de
contratos sealando que: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
La clasificacin es importante por diversas razones: primero, porque las condiciones de
validez son ms estrictas en los negocios a ttulo gratuito, en razn del peligro que presentan para
el que hace el beneficio; y porque con ellos es ms fcil lesionar el inters de terceros, como
cuando un deudor se libera de sus bienes para burlar a los acreedores y no con fines de
beneficencia. Adems, desde un punto de vista tributario, los actos gratuitos estn afectos a
gravmenes mayores que los que ordinariamente afectan a los actos onerosos.
A su vez, el art.1441 clasifica los actos o contratos onerosos en conmutativos y aleatorios.
Conforme la mencionada disposicin El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio. Un tpico contrato conmutativo es la compraventa, ya que se estima
que la cosa vendida tiene un valor equivalente al precio que se fija por ella; se miran ambas
obligaciones como equivalentes. En los contratos conmutativos ambas partes se enriquecen y
empobrecen en igual valor o entidad y por lo mismo sus patrimonios no se desmedran o
benefician con la celebracin de estos contratos. A diferencia de los anteriores, los contratos
aleatorios llevan precisamente envuelta la contingencia de ganancia o prdida, como sucede, por
ejemplo, en los contratos de seguros o en la renta vitalicia. La importancia de la clasificacin
estriba en que existen instituciones precisamente destinadas a resguardar la equivalencia de las
prestaciones nacidas de los contratos conmutativos, como la lesin enorme (art.1888 y
siguientes).
e) Actos solemnes y actos no solemnes o consensuales: Son actos solemnes aquellos en que
la ley, en atencin a la naturaleza de acto, exige ciertas formalidades especiales para que el acto se
forme, para que la voluntad se manifieste. Actos consensuales o no solemnes son aquellos en que
la voluntad o el consentimiento puede manifestarse de cualquier forma.
Esta clasificacin es importante ya que la falta de solemnidades cuando la ley las exige
impiden que el acto se forme, teniendo como consecuencia que el acto se considere inexistente o
nulo absolutamente.
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La ley consagra esta clasificacin en el art.1443 agregndole, eso s, una nueva categora, la
de los contratos reales. Conforme la mencionada disposicin El contrato es real cuando, para que
sea perfecto, es necesaria la tradicin3 de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a
la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn
efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
f) Actos o negocios tpicos o nominados y actos o negocios atpicos o innominados: Los
tpicos o nominados son aquellos que se encuentran reglamentados en la ley; y los atpicos son los
regulados por las partes y son una manifestacin de la autonoma de la voluntad. En todo caso, la
clasificacin no depende de que el acto tenga un nombre dado por la ley o no. La compraventa es
un contrato nominado en nuestra legislacin, el leasing financiero es innominado.
g) Actos principales, accesorios y dependientes: Esta clasificacin la recoge nuestro Cdigo
en materia de contratos en el art.1442, pero es general para todos los negocios jurdicos. Dispone
la norma citada: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Cuando el negocio subsiste por s mismo sin necesidad de otro y produce todos sus efectos
es un acto o negocio principal. Pero cuando accede a otro acto o negocio de manera que no
produce efectos o aun no puede existir sin ese otro, el acto es accesorio, como por ejemplo
cuando est destinado a garantizar el cumplimiento del negocio principal. As, todas las garantas o
cauciones son accesorias a negocios principales a los que acceden.
El negocio accesorio encuentra unida su suerte al destino que corra el negocio principal.
Por ello en materia de hipoteca encontramos el art.2516 que seala que: La accin hipotecaria, y
las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que
acceden.
Al lado de los anteriores encontramos una categora especial, la de los actos o negocios
dependientes. Estos actos son aquellos que subsisten por s solos sin ser necesaria la existencia de
otro, pero no producen sus efectos mientras no existe ese otro negocio determinado. Un ejemplo
de estos actos lo tenemos en las capitulaciones matrimoniales, reguladas en los arts.1715 y
siguientes. Estas capitulaciones permiten a los futuros cnyuges llegar a acuerdos sobre el rgimen
de los bienes del matrimonio; sin embargo estos acuerdos no tendrn eficacia alguna sino en la
medida que el matrimonio se celebre, pero subsisten por s solos desde su formacin.
h) Finalmente, el art.1439 clasifica los contratos o convenciones en dos categoras, en
unilaterales y bilaterales. Esta clasificacin no debe confundirse con aquella que distingue entre
actos jurdicos unilaterales y bilaterales, ya que slo es una subclasificacin de estos ltimos.
Conforme al artculo sealado El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente. As, la donacin es una contrato unilateral y la compraventa lo es bilateral. La
clasificacin importa porque hay ciertas instituciones que slo operan respecto de los contratos
bilaterales, como la condicin resolutoria tcita (art.1489).

Tradicin est empleada en esta disposicin en el sentido de entrega.

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II. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURIDICO

3. Los elementos del acto jurdico: Todo acto jurdico, por el hecho de ser tal, presenta una serie
de elementos que lo integran, a los que la doctrina y la ley han prestado su inters.
Lo primero que debemos distinguir en orden a los elementos que componen el acto
jurdico es que existen elementos que son esenciales a todo acto jurdico, otros que son de su
naturaleza, y finalmente hay unos elementos que son accidentales al acto. Esta clasificacin de los
elementos del acto jurdico encuentra consagracin legal entre las normas relativas a los
contratos, en el art.1444 en los siguientes trminos: Se distinguen en cada contrato las cosas que
son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de
un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que
ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
De esta forma, la propia norma nos entrega un concepto claro sobre que debemos
entender por elementos esenciales, naturales o accidentales.
Son, entonces, elementos esenciales aqullos sin los cuales el negocio no puede formarse,
no puede llegar a existir; o a lo menos va a degenerar en un negocio diferente. Hay dos tipos de
elementos de la esencia; hay un grupo que son comunes o generales a todo acto jurdico y otros
llamados elementos esenciales especiales o especficos propios de cada acto o contrato. Son
elementos esenciales comunes o generales aquellos que deben encontrarse en todo acto jurdico,
cualquiera sea el acto, como por ejemplo la voluntad. La falta de alguno de estos elementos
impide que el acto llegue a formarse y por lo tanto deben encontrarse siempre. Son elementos
esenciales especiales aquellos elementos que siendo esenciales son propios de determinados
actos jurdicos, como por ejemplo el precio en el contrato de compraventa, y su falta har que el
acto especfico no se forme o degenere en otro diferente; por ejemplo, si falta el precio en la
compraventa, no estaremos en presencia de este negocio, pero tal vez el acto celebrado por las
partes no pierda todos sus efectos y degenere en este caso en una donacin. Los elementos
esenciales especficos se estudian al analizar cada acto jurdico en particular; as los elementos
esenciales propios del arrendamiento se analizarn al estudiarse dicho contrato; y los del
testamento, durante el curso de derecho sucesorio. Nosotros nos centraremos en el estudio de los
elementos esenciales generales o comunes.
Por su parte, son elementos de la naturaleza de todo acto jurdico aqullos que no siendo
esenciales en l se entienden, sin embargo, pertenecerle, formar parte del mismo, aunque las
partes no los pacten expresamente. Aqu la voluntad de las partes ser importante para excluirlos
del acto; de manera que es perfectamente posible prescindir de estos elementos, sin que ello
afecte de manera alguna al acto propiamente tal. Por ello es que se dice que estos elementos, ms
que formar parte de la estructura del acto jurdico dicen relacin con sus efectos, y su presencia o
su ausencia no afectan ni la existencia ni la validez del acto. Por ejemplo, es un elemento de la
naturaleza de determinados actos jurdicos la denominada condicin resolutoria tcita, consagrada
en el art.1489, conforme a la cual en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado; y en tal caso podr el otro contratante
pedir a su arbitrio el cumplimiento o la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin
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de perjuicios. Pues bien, las partes pueden renunciar a esta accin resolutoria y ello no afecta de
manera alguna al acto jurdico, sino slo sus efectos. Lo mismo puede decirse de la tradicional
obligacin de saneamiento que pesa sobre el vendedor de una cosa, que se descompone en dos
obligaciones especficas: el saneamiento de la eviccin, que consiste en amparar al comprador,
cuando ste se lo requiere, en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida frente a los
terceros que pretenden tener derechos sobre la misma cosa y a indemnizarlo en caso que las
pretensiones de estos terceros prosperen; y el saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios
que obliga al vendedor a soportar la resolucin del contrato o la rebaja del precio cuando se
presentan estos vicios.4 Pues bien, las partes pueden renunciar a la obligacin de saneamiento, sin
por ello desvirtuar de forma alguna el contrato de compraventa.
Finalmente, encontramos un ltimo grupo de elementos, los llamados accidentales. Son
aquellos que no pertenecen al acto ni esencial ni naturalmente, y para que ellos concurran se
requiere que las partes los pacten expresamente. De esta forma, su concurrencia no se presume y
deben agregarse por medio de clusulas especiales. Su ausencia, por lo mismo, no afecta de
manera alguna el acto jurdico, ni en su existencia ni en su validez, y afectan tan slo la eficacia del
acto. Se permite a las partes que pacten estos elementos por el principio de la autonoma de la
voluntad. Los elementos accidentales ms comunes son las denominadas modalidades, es decir, el
plazo, la condicin y el modo. Sin embargo, hay que tener presente que una vez pactados por las
partes estos elementos pierden su carcter accidental y se constituyen en elementos principales
del acto, ya que ha sido en mira tambin de estos elementos que las partes han contratado.
4. Condiciones de existencia y validez de los actos jurdicos: Centrndonos en el anlisis de los
elementos esenciales comunes, lo primero que debe llamar nuestra atencin es que en todo acto
o negocio jurdico encontramos elementos o condiciones que son necesarios para que el negocio
exista y otros que se requieren para que el negocio sea vlido.
Son condiciones o elementos de existencia de los actos jurdicos los siguientes:
1 Voluntad;
2 Objeto;
3 Causa; y
4 Solemnidades, cuando la ley las exige.5
Por su parte, son condiciones o requisitos de validez de los actos jurdicos los siguientes:
1 Voluntad no viciada;
2 Capacidad de las partes;
4

La institucin de los vicios ocultos o redhibitorios es un legado del Derecho Romano creada a partir del comercio
de esclavos para obligar al vendedor de los mismos a responder ante su comprador frente a las enfermedades que
podan presentar estos esclavos con posterioridad a la venta. La paradoja es que no obstante lo aborrecible que
pueda parecernos hoy la esclavitud, a partir de la enfermedad -nunca deseable- que afectaba regularmente a un
nmero considerable de individuos esclavizados, se desarrollaron efectos jurdicos de tal lgica y justicia que se
han aplicado en trminos generales y casi sin variacin hasta el da de hoy, incluso en negocios de tal especialidad
como el comercio informtico donde tambin suelen existir virus.
5
Se discute en doctrina si las solemnidades son en realidad un requisito o condicin de existencia de los actos
jurdicos en atencin a que carecen de un carcter general, puesto que slo excepcionalmente se contemplan,
siendo la norma general de los actos jurdicos la consensualidad, y cuando se exigen para ciertos actos su finalidad
es fijar una formalidad al modo de manifestar la voluntad y por ende, para algunos autores, las solemnidades no
son elementos independientes a la voluntad.
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3 Objeto lcito; y
4 Causa lcita.
Corresponde abordar el estudio de cada uno de estos elementos o condiciones.

III. LA VOLUNTAD
5. Concepto y rol de la voluntad: La voluntad es el movimiento o cambio interior, psicolgico, que
determina a la accin. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la
accin.
Si bien en los actos jurdicos unilaterales suele emplearse propiamente la expresin
voluntad; y consentimiento en los actos jurdicos bilaterales, para hacer referencia al acuerdo de
dos o ms voluntades con el fin de lograr un resultado jurdico, la verdad es que ambos trminos
pueden, en uno y otro caso, emplearse indistintamente.
En Chile la idea del negocio jurdico est influenciado por la proyeccin de concepciones
filosficas voluntaristas al campo del Derecho, hoy superadas. En esta concepcin a la voluntad se
le reconoce plena autonoma para crear, modificar o extinguir los derechos, y fue la inspiradora de
las legislaciones napolenicas y todas las dems que, como la nuestra, se derivaron de ella.
La concepcin clsica en esta materia es eminentemente voluntarista o subjetiva, ya que
se centra en determinar y establecer la voluntad ntima del individuo que se ha obligado. Trata de
conocer lo querido por el agente y no solo lo manifestado por l. La voluntad jurdica es fuente de
responsabilidad en la medida que ella sea un fiel reflejo de la voluntad interna. Por ello en esta
concepcin el error, la fuerza y el dolo son vicios de la voluntad, pues impiden que la voluntad
interna coincida con la que se ha expresado. Por ello las palabras de la declaracin no pueden
prevalecer, por claras que estas sean, contra la verdadera intencin del autor. Clara expresin
positiva de este principio lo encontramos en nuestro Cdigo Civil, nacido bajo la influencia de esta
concepcin, en el art.1560 en materia de interpretacin de contratos que prescribe: Conocida
claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras.
Frente a estas concepciones voluntaristas se levantaron las concepciones llamadas de la
declaracin de voluntad, contraria a la anterior y con tendencias objetivas. Esta concepcin funda
las relaciones jurdicas en la voluntad que se ha expresado, que es la nica posible de conocer, y
no por un determinado estado de conciencia. La voluntad interior es un hecho extrao al Derecho,
no importando los motivos o mviles del individuo. Esta teora elimina la causa de entre los
elementos del acto jurdico, el cual se concibe abstractamente. Por lo mismo, la teora del error y
de los vicios de consentimiento desaparece. Consecuente con lo anterior, en caso de desacuerdo
entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada prima esta ltima. Con esto se ha querido
excluir el inconveniente que presenta la teora clsica que protege la voluntad del declarante y
abandona a los que reciben la declaracin invirtiendo esta preocupacin, ya que en la teora de la
declaracin se protege a quienes reciben la manifestacin de voluntad y desprotege a quien la ha
emitido.

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Ambas concepciones han recibido fuertes crticas. Sin embargo, en general, sea cual
fuere la concepcin filosfica, la voluntad del individuo siempre ser una condicin esencial a todo
acto jurdico.
Para que al Derecho importe la voluntad de un individuo ser necesario que ella cumpla al
menos con dos exigencias: que sea seria y que se exteriorice o manifieste. En todo caso, ha de
tenerse siempre presente que la voluntad jurdica se compone de dos fases, una interna o
denominada voluntad de contenido y una externa o de manifestacin de voluntad. La seriedad y la
manifestacin corresponden a elementos de esta segunda fase.
6. Seriedad de la voluntad o consentimiento: Esto implica que la voluntad debe emanar de una
persona capaz y que adems tenga la intencin de producir un efecto jurdico.
De esta forma, la voluntad expresada por un infante (menor de siete aos) no es seria;
tampoco lo es la del loco o demente. Asimismo, no se obligar, no obstante manifestar su
voluntad, quien no persigue con ello efectos jurdicos (salvo que por la trascendencia o gravedad
de la misma la ley le atribuya tales efectos aun en contra del propsito del emisor, como cuando
alguien injuria a otro, pues se seguirn ciertos efectos jurdicos -propiamente penales- aunque el
emisor de la misma no tenga la finalidad de producir tales efectos jurdicos o incluso sea su
intencin evitarlos). En estos casos, quien no ha prestado su consentimiento para producir efectos
jurdicos, persigue otros objetivos, y en este caso su voluntad carece de seriedad jurdica.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible encontrar en la vida jurdica una serie de
manifestaciones de voluntad que carecen de cierto grado de seriedad. As tenemos la simulacin,
la reserva mental y los actos iocandi causa, pero es el primero de ellos el que despierta mayor
inters.
Sin perjuicio de que la simulacin ser objeto de nuestro estudio prximamente,
adelantemos que hay simulacin cuando un sujeto hace una manifestacin de voluntad destinada
a producir una mera apariencia contraria a la realidad, voluntad que en realidad no existe en
absoluto o bien es diferente a aquella que se exterioriza.
La simulacin es una declaracin de voluntad aparentemente normal, emitida consciente y
concertadamente por las partes o entre el declarante y la persona a quien se dirige tal declaracin,
con el objetivo de producir un engao a terceros, respecto de un acto que no existe o que es
diferente al que verdaderamente se celebr.6 De esta forma, en la simulacin hay una
discrepancia consciente entre la voluntad real y la voluntad manifestada, pues ante los terceros
aparece un acto formalmente bien ejecutado pero tras de l se esconde un inters diferente por
parte de los otorgantes. De esta forma encontramos un acto ostensible pero no real y un acto o
intencin verdadero pero oculto. Por ejemplo, cuando un deudor para eludir a su acreedor se
desprende de sus bienes por medio de un contrato de compraventa celebrado con un tercero con
quien se ha concertado para ello, y no obstante que podemos encontrar un contrato celebrado
por escritura pblica, la verdad es que nunca hubo intencin de comprar ni vender, no ha existido
pago de precio e incluso muchas veces es el propio supuesto vendedor quien contina en poder
de la cosa simuladamente vendida. De esta forma, en la manifestacin de voluntad expresada no
hay seriedad. Adelantemos que en Chile no hay un tratamiento legislativo adecuado para la

F.SAAVEDRA, Teora del Consentimiento, Ed. Jurdica Conosur, 1994, pg.159.

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simulacin y su regulacin, civil y penal, se deriva de diversas normas repartidas en el

ordenamiento jurdico, como por ejemplo de la norma contenida en el art.1707.
La reserva mental consiste en una divergencia entre el querer interno y lo que manifiesta
externamente uno de los individuos que se obliga en una relacin jurdica. Es decir, el declarante
manifiesta una voluntad contraria a su querer interno, el que guarda para s. Por ejemplo cuando
manifiesta querer vender en circunstancias que no quiere hacerlo. El sujeto no quiere el acto que
aparece declarando querer, sino uno diferente. Esta reserva mental se configura de varias formas:
cuando se reservan en el fuero interno estipulaciones que modifican el contenido de la voluntad
declarada; atribuyendo mentalmente a la declaracin un significado diferente al que naturalmente
resulta de su manifestacin; o bien, manifestando querer un acto que no se desea en absoluto. La
intencin es engaar a la contraparte de la relacin que se forma. Se diferencia la reserva mental
de la simulacin porque en este caso la divergencia entre la voluntad real y la declarada es obra de
un solo contratante y no de ambos y con el objeto preciso de engaar a la contraparte; pero a su
vez se asemejan en que en ambas figuras se declara una voluntad que no es real con el fin de
engaar. He aqu otra manifestacin de voluntad que no es seria.
Finalmente, los actos iocandi causa son aquellos en que la manifestacin de voluntad
carece absolutamente de seriedad jurdica, y esta falta de seriedad se manifiesta en forma
ostensible, y por lo mismo el acto en que dicha declaracin de voluntad incide no genera derechos
y obligaciones de ningn tipo. Son manifestaciones de esta especie las que hace un actor durante
una pieza teatral, o quien la hace con la intencin evidente de gastar una broma. Como en estos
casos la falta de seriedad de la manifestacin de voluntad es evidente, no se siguen de ella efectos
jurdicos de ningn tipo.
7. Manifestacin de la voluntad: Para que nos encontremos ante una voluntad propiamente
jurdica no es suficiente que el sujeto decida realizar el acto, sino que adems debe expresar ese
querer, debe manifestar su voluntad, debe exteriorizar sus pretensiones proyectando
externamente su fuero interno.
Pero esta voluntad puede exteriorizarse de diversas formas. Puede ser expresa, tcita, e
incluso el silencio, en determinadas circunstancias, puede ser tenido como una manifestacin de la
voluntad de un individuo. Lo que siempre ser necesario, sin embargo, es que dicha manifestacin
de voluntad se exteriorice en forma unvoca, sea por medio de un comportamiento activo o
pasivo; que permita concluir la existencia de una voluntad cierta.
La manifestacin de voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explcita y
directamente, y sin la ayuda de circunstancias concurrentes. Es expresa cuando se dirige de un
modo consciente, directo, inmediato, mediante los signos adecuados o convencionalmente
aceptados, a dar a conocer la decisin del declarante sin la cooperacin de circunstancias
concurrentes. Se considera, en general, que la voluntad es expresa, cuando se manifiesta por
medio del lenguaje hablado o escrito.
Por su parte, la manifestacin de voluntad es tcita o implcita cuando su contenido no es
revelado explcita o directamente, sino que se establece en razn de ciertos hechos o
circunstancias concurrentes, o de la conducta o comportamiento de una persona. Sin embargo,
para que estimemos que una persona ha manifestado tcitamente su voluntad es necesario que
los hechos concurrentes, las conductas o los comportamientos que la constituyen evidencien de
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un modo concluyente o unvoco esa voluntad tcita, es decir, no debe dejar dudas sobre la
intencin del agente, no debe permitir la posibilidad de otras interpretaciones.
La ley en muchas oportunidades se refiere a la posibilidad de manifestar la voluntad en
forma tcita, como por ejemplo en la aceptacin de una herencia, en el art.1241 (que tambin
alude a la expresa) conforme al cual "La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es
expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar sino
en su calidad de heredero". Y el art.1242 nos seala que "Se entiende que alguien toma el ttulo de
heredero, cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un
acto de tramitacin judicial". De esta forma este artculo nos dice cuando la aceptacin es tcita.
Tambin hacen referencia a la posibilidad de aceptar tcitamente los arts.1449 sobre
estipulacin en favor de otro, art.1516 sobre renuncia a la solidaridad, art.1654 sobre remisin o
perdn de la deuda, art.1904 respecto de la cesin de derechos, art.2164 sobre revocacin del
mandato, etc.
La manifestacin de voluntad, sea en forma expresa o tcita, tiene la misma validez.
Sin embargo, en determinados casos el legislador ha limitado la posibilidad de manifestar
la voluntad, exigiendo que slo lo sea en forma expresa, y en estos casos, huelga decir, no habr
posibilidad de aceptar tcitamente, aunque los comportamientos del sujeto nos revelen
unvocamente su voluntad. Por ejemplo as sucede con el art.1465 que dispone que "El pacto de
no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no
se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale".
Eventualmente podremos encontrar conflictos entre la voluntad expresa y la voluntad
tcita. En estos casos el agente declara unvocamente su voluntad en un sentido y luego realiza un
comportamiento que nos da a entender claramente que su voluntad se dirige en otra direccin. El
problema es saber a cul voluntad deberemos atenernos. La verdad es que el tema no est
resuelto en nuestra legislacin y si bien algunos autores como Alessandri, fundados en el art.1244,
defienden la voluntad expresa, otros autores como Saavedra nos indican que debemos distinguir si
se trata de un acto unilateral (caso en el cual generalmente privar la voluntad tcita sobre la
expresa) o de un acto bilateral (caso en el cual se requiere de una nueva convencin entre las
mismas partes que concurrieron a formarla para modificarla)7. Nosotros creemos que el problema
se reduce a establecer cual de las dos manifestaciones de voluntad, expresa o tcita, fue la
verdadera al formarse el acto.
Se seala, por otra parte, que sea la voluntad expresa o tcita, en ambos casos ha existido
una manifestacin concreta de voluntad, en ambos casos el sujeto se ha manifestado, de manera
que, en trminos de una sentencia "no han de dejar duda alguna sobre la voluntad del que
consiente, pues, si bien el consentimiento puede ser tcito o implcito, no puede ser jams
presumido o supuesto, porque el consentimiento exige una voluntad positiva de obligarse y en caso
de duda debe interpretarse contra la formacin del contrato".8 Esto nos lleva a tratar el problema
de si es posible aceptar una manifestacin de voluntad presunta.
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Saavedra. ob.cit. pg.145.

C.Suprema, 8 de agosto de 1945, RDJ T.43, secc.1, pg.120, citada por Domnguez, ob.cit. pg.41.
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Sin perjuicio de lo sealado en el fallo antes referido, la doctrina ha considerado la

posibilidad de que exista voluntad presunta. Esto implica que la voluntad, que nos es desconocida,
la vamos a presumir a partir de hechos, circunstancias o comportamientos que nos son conocidos.
En estos casos no es que la voluntad se manifieste directamente de ciertos comportamientos o
hechos, porque en estos casos habr voluntad tcita; en la presuncin la voluntad no se manifiesta
directamente, ni por expresiones orales, ni por escrito, ni por comportamientos, sino que la
obtendremos presumiendo dicha voluntad a partir de ciertos hechos o comportamientos del
sujeto; de esta forma, la voluntad que es desconocida se conoce por medio de hechos que son
conocidos.
Nuestra legislacin no hace en realidad referencia a la voluntad presunta; sin embargo, el
art.2220 en materia de depsito se refiere al consentimiento presunto. Alessandri cree ver otro
caso en la figura de la remisin o condonacin de la deuda cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo cancela o destruye, con nimo de
extinguir la deuda, como seala el art.1654, aunque la disposicin citada seala que se trata de un
consentimiento tcito. Lo mismo respecto del heredero que enajena cualquier efecto hereditario,
pues siempre ser acto de heredero, si no ha sido autorizado por el juez a peticin del heredero
protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal, conforme el tenor del art.1244.
En ambos casos es la ley la que presume la voluntad. Sin embargo, dicha voluntad tambin podr
ser presumida por el juez, como en el caso del art.2220.
Sealemos que las presunciones son tratadas y reglamentadas en nuestra legislacin entre
los medios de prueba y que pueden ser legales o judiciales. Las legales a su vez podrn ser de
derecho -que no admiten prueba en contrario- o simplemente legales. Las judiciales son las
establecidas por el juez, pero para que ello ocurra los hechos que las constituyen, es decir los
hechos conocidos a partir de los cuales llegaremos a establecer un hecho desconocido, en este
caso, una manifestacin de voluntad deben ser: graves, precisas y concordantes, conforme el
art.1712 del Cdigo Civil y 426 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Con lo dicho, digamos que en trminos generales la doctrina acepta la posibilidad de que
se pueda presumir la voluntad, asimilndola de alguna forma a la voluntad tcita. De esta forma,
presumida la voluntad, el agente quedar vlidamente ligada por ella.
Finalmente, se ha discutido si el silencio puede ser considerado una manifestacin de
voluntad.9 El problema inicial es que el silencio considerado en s mismo no es aceptacin ni
negacin de nada, y por lo mismo no puede ser considerado como manifestacin de voluntad;
quien calla no est expresando su voluntad de producir efectos jurdicos.
Sin embargo, el silencio a veces es acompaado de ciertas circunstancias en virtud de las
cuales esta inactividad del sujeto produce consecuencias jurdicas. En estos casos tanto la doctrina
como la jurisprudencia, e incluso la propia ley, dan al silencio el carcter de una manifestacin de
voluntad. Pero en estos casos son las circunstancias que rodean al sujeto las que no dejan que su
silencio sea neutro, sino que lo determinan en un determinado sentido.

Sobre el particular se puede consultar el artculo de Arturo Alessandri R. "Valor Jurdico del Silencio" en la RDJ
T.38, primera parte, pg.133.
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A veces es la ley la que imprime al silencio una voluntad. Ello sucede, por ejemplo, en
nuestra legislacin, con lo dispuesto en el art.1956 inc.3 en materia de arrendamiento con la
institucin de la tcita reconduccin conforme a la cual si terminado el contrato de arrendamiento
sobre un bien raz el arrendatario hubiere seguido pagando la renta con el asentimiento del
arrendador se entiende renovado el contrato (aunque algunos discuten que estamos ante un caso
de silencio, ya que como se requiere de la actividad de ambas partes debe considerarse ms
propiamente un caso de manifestacin tcita de voluntad). Tambin se ha dicho que el art.2125
en materia de mandato da valor al silencio, ya que seala que las personas que por su profesin u
oficio se encargan de negocios ajenos, como por ejemplo los abogados, estn obligadas a declarar
lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo, ya que si no lo hacen en un tiempo razonable, su
silencio se mirar como aceptacin. Finalmente, el art.1233 seala que el asignatario constituido
en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia. En materia comercial
encontramos normas que determinan el silencio en los arts.368 y 477 del Cdigo de Comercio.
Tambin las partes pueden dar al silencio una manifestacin de voluntad en un
determinado sentido. Por ejemplo, cuando, en un contrato de suministro de mercaderas en que
las entregas deben verificarse durante cierto tiempo, las partes convienen que quien debe recibir
las mercaderas tiene un plazo de x das para rechazarlas, ya que si no lo hace en ese plazo se
entender que las acepta y ya no podr reclamar de ellas con posterioridad; en este caso no se
requiere que el receptor declare su conformidad a dichas mercaderas, pues su silencio se mira
como aceptacin de las mismas. Lo mismo sucede, por ejemplo, en determinadas sociedades,
como las de responsabilidad limitada, que deben fijar un plazo de duracin, pues es muy usual que
en el contrato social los socios acuerden que llegado el plazo la sociedad se renovar tcita y
sucesivamente por un nuevo periodo si ninguno de ellos manifiesta su voluntad en sentido
contrario con determinada anterioridad y formalidades, como por ejemplo una escritura pblica
otorgada en ese sentido anotada al margen de la inscripcin del extracto social con una
anticipacin de seis meses al vencimiento del plazo original o de cualquiera de sus prrrogas. Cabe
destacar que en materia comercial suelen existir muchos usos mercantiles que dan valor al
silencio.
Finalmente, en el mbito contractual, y en especial en la formacin del consentimiento, el
silencio aun puede constituir manifestacin de voluntad aunque las partes no lo hayan pactado
expresamente cuando, de las circunstancias que lo rodean, se puede concluir que dicho silencio
importa un comportamiento o voluntad. As por ejemplo, cuando dos comerciantes han realizado
varias operaciones similares, es de suponer que la nueva transaccin comercial que ellos
concluyen estar sujeta a las mismas condiciones de calidad y precio de las anteriores si es que
nada dicen.
Fuera del mbito contractual, el silencio tambien puede llegar a tener consecuencias
jurdicas cuando su autor haya abusado de l, sea intencional o dolosamente, sea culpable o
negligentemente. Ello en virtud del principio conforme al cual quien cause un dao a otro por dolo
o culpa debe indemnizarlo, conforme lo dispuesto en los arts.2314 y siguientes. En este caso, eso
s, la fuente de la responsabilidad no ser usualmente contractual sino que generalmente delictual
o cuasidelictual. En estos casos el sujeto ha callado y de su silencio se ha derivado un dao a otro
que podra haberse evitado simplemente con haber roto el silencio. Por ejemplo, actualmente se
ha dado importancia a la etapa previa de formacin del consentimiento, denominada etapa
precontractual, constituida por todas aquellas gestiones, actuaciones y conversaciones que
sostienen las partes previas a la celebracin de un contrato; pues bien, en estas etapas
especialmente es importante la buena fe con que deben actuar las partes, como asimismo, a la
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obligacin que ambas tienen de informar a la otra todo cuanto sea trascendente al negocio, de
manera que si una de ellas oculta a la otra informacin importante de la cual se deriva un perjuicio
para la parte no informada, la que ha callado debe indemnizar dichos perjuicios. Incluso, ya fuera
de la legislacin civil, en materia penal existen figuras delictivas para determinados casos de
omisin o silencio cuando quien calla es un funcionario obligado a decir verdad, como por ejemplo
el delito consagrado en el art.494 Nro.9 del Cdigo Penal, que sanciona al facultativo que, notando
en una persona o en un cadver seales de envenenamiento o de otro delito grave, no diere parte
a la autoridad oportunamente.
8. Voluntad real y voluntad declarada. Si la voluntad interna o real del agente resulta coincidente
con la que el mismo agente expresa no habr problemas de ninguna especie, ya que la voluntad
manifestada coincide perfectamente con el querer interno del sujeto que la emite. El problema se
presenta cuando aparecen divergencias entre la voluntad interna del agente y la voluntad que el
mismo sujeto manifiesta.
Esta disconformidad entre la voluntad interna y la declarada puede ser consciente o
intencional o inconsciente o no intencional. Cuando la disconformidad es consciente las partes
deliberadamente manifiestan una voluntad diferente a su querer interno, como en los casos de
simulacin o reserva mental. Por su parte, cuando es inconsciente las partes no se dan cuenta de
que han manifestado una voluntad diferente a la querida, lo que en doctrina suele llamarse error
esencial, obstculo, obstativo o impropio. La particularidad es que en estos casos el error recae en
la declaracin, de manera que la parte o partes creen que han manifestado su voluntad en el
mismo sentido que su querer interno, pero en realidad no ha sido as, como por ejemplo cuando
un extranjero queriendo decir no dice s a un contrato que se le propone, o cuando se dona algo a
Pablo creyendo que es Julio, o cuando se quiere donar un objeto y se dona otro por error. Estos
casos de error no deben confundirse con el error propio, llamado tambin error vicio o error
nulidad, pues este error afecta la voluntad interna del agente, a diferencia del error impropio, que
afecta la declaracin. En el error propio lo que resulta afectado es el querer mismo de la parte, de
manera que ese error vicia su consentimiento, y ya no se trata de que ha declarado una voluntad
distinta a su querer interno, sino que es el propio querer interno el que ha resultado afectado con
el error, como por ejemplo cuando una persona desea adquirir una determinada medalla
creyendo que es de oro, pero resulta que es tan solo de pirita.
Pero nuestro problema, en este momento, es determinar qu voluntad debe prevalecer
cuando hay disconformidad entre el querer interno y el declarado. Para dar respuesta a este
cuestionamiento se han intentado diversas teoras, siendo las ms importantes las siguientes:
a) Teora de la voluntad real o teora subjetiva: es la teora ms antigua, elaborada bajo los
principios de la Revolucin Francesa, que dieron luz a los Cdigos Nepolenicos y a todas las
legislaciones que tuvieron en esa legislacin su modelo. Conforme estos principios clsicos el acto
o negocio jurdico encuentra su fundamento en la voluntad de quienes lo celebran, entendindose
que tal voluntad es la interna, pues la declaracin no es ms que el medio de revelar o exteriorizar
aqulla. Su ms conocido exponente es Savigny, quien se bas en las concepciones filosficas de
Kant y Fichte, para quienes la causa primera del Derecho y la nica importante para determinar la
creacin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones es, como se dijo, la voluntad real de
los individuos que acuerdan los negocios jurdicos. Por tanto, en caso de discrepancia, debe primar
la voluntad real por sobre la declarada, ya que es la verdadera voluntad la nica que puede crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones, siendo la voluntad declarada de ndole puramente
instrumental.
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Esta teora tradicional ha sido objeto de innumerables crticas:

1. Quien crea los derechos y las obligaciones no es la voluntad de las personas sino que es la ley; la
teora tradicional se funda en una supuesta omnipotencia de la voluntad humana, pero la razn de
que por la voluntad se puedan crear derechos y obligaciones es porque la ley atribuye tal efecto a
la voluntad;
2. El elemento constitutivo del acto o negocio jurdico no es la voluntad interna, sino que la
manifestacin de la voluntad, nico hecho tangible, material y posible de ser conocido. La
voluntad interna no puede ser conocida sino en la medida que se manifieste. Por lo mismo, la
nocin de voluntad interna es un concepto sicolgico y ajeno al Derecho;
3. Porque dejar entregada la formacin del acto a una voluntad interna, que slo su autor puede
conocer, atenta contra la seguridad jurdica, toda vez que los actos o negocios jurdicos quedaran
expuestos a ser dejados sin efecto o modificados unilateralmente por uno de los participantes
alegando a posteriori una voluntad interna diferente a la manifestada. Con esto, la buena fe
desaparecera y la desconfianza se impondra en las relaciones jurdicas.
b) Teora de la responsabilidad: Debido a la gravedad de las crticas formuladas a la teora clsica, y
al deseo de mantener el predominio de la voluntad en la base del sistema, algunos autores
intentaron paliativos como el desarrollado por Ihering con su teora de la culpa in contrahendo,
conforme a la cual las partes no slo son responsables en el cumplimiento de las relaciones
jurdicas ya formadas, sino tambin durante la gestacin de las mismas. De manera que si una de
ellas, a raz de una voluntad interna mal expresada, deja sin efecto un acto jurdico, es responsable
ante las dems partes que concurrieron al acto por los perjuicios que pueda haber causado por
dicha falta de diligencia en dar a conocer su voluntad interna.
c) Teora de la declaracin de voluntad o teora objetiva: nace en Alemania hacia fines del siglo XIX
como reaccin a la teora de la voluntad y como respuesta radical a las crticas que presentaba
dicha teora. Conforme esta teora el elemento del acto jurdico es la declaracin de la voluntad y
por ende debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la voluntad interna. Es la declaracin de
la voluntad la que determina la formacin del acto jurdico y la voluntad interna no puede ser
considerada por el Derecho, ya que es imposible conocerla, y slo producir efectos en la medida
que se manifieste, que se de a conocer, y esta manifestacin, en la medida que sea querida por el
sujeto que la emite, es elemento del acto jurdico, no importando que refleje en forma exacta la
voluntad interna del sujeto que la emite.
Conforme a la teora objetiva, manifestada la voluntad en forma libre, hay derecho a creer
por parte de quien la recibe, que ella corresponde a la voluntad efectiva o interna. En caso
contrario, desaparecera la buena fe negocial y en definitiva todo el comercio, ya que no habra
seguridad en el trfico jurdico. Por ello se impone a cada contratante asumir las consecuencias
derivadas de la apariencia que crea su propia conducta, su propia exteriorizacin de voluntad. De
esta forma, nadie podr restar eficacia a un acto jurdico formado alegando una voluntad interna
diferente a la expresada.
Se ha dicho que esta teora, si bien soluciona los inconvenientes de la teora clsica, olvida
por completo al querer real del individuo dando absoluta eficacia a la apariencia de voluntad
manifestada.
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d) Teora de la Confianza o teora de la buena fe: Conforme a ella, habr que atenerse a la
declaracin de la voluntad, pero si el destinatario de la misma conoce o no puede menos que
conocer que la voluntad del declarante es otra, el acto jurdico pierde eficacia, ya que el
destinatario no puede en este caso, ser protegido por el Derecho. Esta teora evala la conducta
de todos quienes participaron en el acto jurdico y no solo la del declarante, ya que ello obstara a
la buena fe que debe presidir los actos jurdicos.
Esta teora, defendida por Ruggiero, entre otros, es una atenuacin a la teora de la
voluntad declarada, para evitar algunos de sus efectos extremos con el fin de impedir ciertos
abusos por contratantes que pretenden aprovecharse de una voluntad declarada no obstante
conocer ellos la voluntad real.
e) Teora de la armonizacin: La moderna doctrina italiana y espaola destacan que en el caso de
una divergencia de voluntad entre lo manifestado y lo querido ello supone un conflicto de
intereses entre el que manifiesta su voluntad en forma errada y el que recibe esa errada
manifestacin de voluntad, ya que el primero pretende quedar obligado conforme su real querer y
el segundo desear mantenerse ligado conforme los trminos por l conocidos. Las teoras
subjetivas protegen al declarante por sobre el destinatario, permitiendo al primero desligarse de
las obligaciones nacidas en virtud de una declaracin distinta a su real querer. Las teoras
objetivas, por el contrario, protegen al destinatario de la manifestacin por sobre el autor de la
misma, ya que es la nica forma de proteger el trfico jurdico y de mantener la buena fe, toda vez
que la nica voluntad que conoce el destinatario es la que se le expresa por el declarante y por
ende ste debe ser cuidadoso en dar a conocer su voluntad ya que quedar obligado conforme los
trminos declarados y no otros, ni aun a pretexto de una voluntad interna diferente a la declarada.
Conforme los autores modernos la solucin al problema no se puede basar en un criterio
nico sino que deben fundarse en una serie de consideraciones que hay que armonizar:
1. La voluntad interna y la voluntad declarada no son dos elementos independientes, sino que
forman una unidad; de manera que la declaracin es mucho ms que el medio instrumental de
expresin de la voluntad;
2. Nadie puede quedar obligado si su voluntad no se ha formado libre y espontneamente
(principio de la voluntad);
3. Debe protegerse la buena fe y la confianza de los destinatarios de la declaracin. Si el
destinatario conoci la voluntad interna, el acto debe ser anulado; si desconoca la divergencia, su
confianza debe ser protegida (principio de la confianza);
4. Asimismo, debe considerarse la responsabilidad que al declarante le corresponde en la
divergencia, de manera que si pudo aclarar dicha divergencia y no lo hizo, debe responder de la
eficacia de su declaracin (principio de la responsabilidad);
La conclusin que se impone es que si la discrepancia entre la voluntad real y la declarada
se ha producido por la negligencia del declarante y el destinatario ha credo razonablemente en su
valor y eficacia, el declarante debe quedar obligado por ella como si tal declaracin coincidiese con
la voluntad interna.
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f) Teora aceptada por el Cdigo Civil chileno: Nuestra legislacin civil, nacida bajo el influjo de
los principios voluntaristas enarbolados por la legislacin napolenica, recoge la teora clsica.
Manifestacin de este criterio legislativo es la norma del art.1560 que prescribe: "Conocida
claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras".
Sin embargo, la adhesin a esta teora no ha sido absoluta y hay normas que atenan los
efectos de esta teora en favor de terceros de buena fe en algunos casos, como por ejemplo:
1. El art.1707 que establece que no producirn efectos contra terceros las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, ni tampoco las
contraescrituras pblicas salvo que se tome nota de su contenido al margen de la escritura matriz;
y
2. El art.1566 que dispone que en caso de no poderse aplicar las normas de los arts.1560 a 1565
para interpretar un contrato, se interpretaran las clusulas ambiguas en contra de la parte que las
redact, cuando la ambigedad provenga de defectos de redaccin.
9. Ausencia de voluntad. Para que tenga plena eficacia jurdica es necesario que la voluntad sea
consciente y no viciada. De esto se sigue que en ciertos casos podremos encontrarnos ante una
ausencia total de voluntad y ante vicios que afectan el consentimiento. En el primer caso, el acto
no existir jurdicamente; en el segundo caso, si bien el acto nace, este presenta defectos tales
que permitirn su anulacin.
Los casos que jurdicamente se identifican con la ausencia total de voluntad son aquellos
en que las personas son absolutamente incapaces, como los dementes y los impberes (1447); y
en los casos en que hay error esencial, es decir, en aquellos casos en que las partes se equivocan
en la naturaleza del acto que celebran o en la identidad precisa de la cosa de que se trata o, por
ltimo, en la causa de la obligacin.
A. FORMACION DE LA VOLUNTAD
10. La formacin de la voluntad en los actos jurdicos unilaterales y bilaterales. Ya hemos
precisado la diferencia entre los negocios unilaterales y bilaterales, sealando que los primeros se
forman por la voluntad de una parte (de una o varias personas dirigidas a un mismo fin) y los
segundos requieren de la concurrencia de las voluntades de dos o ms partes, lo que se denomina
consentimiento. De esto resulta que la manera de formarse la voluntad es diversa en ambos
casos.

En los actos jurdicos unilaterales basta la decisin de la o las personas de formar el acto y
de manifestar su querer en ese sentido, con lo cual el acto quedar plenamente existente. Si por
ley el acto unilateral es solemne, bastar que se cumpla con la solemnidad respectiva para que el
acto quede igualmente formado. En esta parte poco importar que se requiera de la voluntad de
un tercero para que el acto tenga eficacia, en especial si se trata de actos jurdicos recepticios10.
10

Los actos jurdicos suelen clasificarse, adems de las categoras ya vistas, en recepticios y no recepticios, segn
si la declaracin de voluntad que encierran se dirige o no a un destinatario determinado, es decir, si debe o no
comunicarse o notificarse a aqul. Sin embargo, en doctrina no hay un criterio uniforme y suelen existir diferencias
conceptuales importantes. As, en Domnguez (ob.cit. pg.48) se seala que el testamento es el acto jurdico
19

20

Diversa es la situacin de los negocios jurdicos bilaterales, ya que en ellos el

perfeccionamiento del acto jurdico no se logra con la sola emisin de la voluntad de una de las
partes o incluso de ambas si es en forma aislada e independiente. Para ello se requiere un
concurso de las voluntades de las partes y cuando las voluntades coincidan respecto del negocio
que van a concluir, a su contenido, alcance y efectos, ser cuando en definitiva quede formado
completamente el acto jurdico bilateral. Este concurso de voluntades es lo que se denomina
corrientemente como consentimiento.
Sin embargo, en materia de consentimiento de los actos jurdicos bilaterales debemos
distinguir entre actos jurdicos bilaterales reales, solemnes y consensuales. Los primeros, los
reales, se perfeccionarn por la entrega11 de la cosa sobre la que recae el acto; los solemnes se
perfeccionan al cumplirse las formalidades especiales a cuya observancia estn sujetos;
finalmente, los consensuales se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes.
11. Reglamentacin de la formacin del consentimiento en la legislacin chilena. Nuestro Cdigo
Civil seala en el art.1445 Nro.2 como requisito de todo acto jurdico el que se consienta en dicho
acto o declaracin. Sin embargo, omiti reglamentar la formacin de dicho consentimiento. Por
ello al enviarse el proyecto de Cdigo de Comercio al Congreso el Presidente de la Repblica en su
Mensaje seala expresamente que en lo referente a la formacin del consentimiento dicho
proyecto "ha llenado un sensible vaco en nuestra legislacin comercial y civil". La verdad es que
con algunos tropiezos jurisprudenciales 12, actualmente se recurre al Cdigo de Comercio, arts.97 a
108, como normas regulatorias de la formacin del consentimiento en materia civil y a ellas hay
que remitirse al efecto.
12. La oferta y la aceptacin. El consentimiento se forma cuando concurren dos manifestaciones
de voluntad: la oferta y la aceptacin. Una de las partes propone a la otra la celebracin del acto
jurdico (oferta y policitacin), y la otra acepta o adhiere a esa proposicin. Con la concurrencia de
ambos hechos -oferta y aceptacin- el acto jurdico quedar concluido. Sin embargo, antes de que
el acto jurdico quede totalmente formado, se extiende un periodo de conversaciones que pueden
generar responsabilidades y obligaciones para las partes, lo que en doctrina se denomina
responsabilidad precontractual.
La oferta es un acto jurdico por el cual una persona propone a otra la celebracin de un
contrato en trminos tales que, para que ste quede perfecto, basta con que el destinatario de la
oferta simplemente la acepte. Aisladamente, la oferta es un acto unilateral, por medio del cual
una parte manifiesta su intencin de obligarse si la otra parte acepta.
La persona que hace la oferta, propuesta o policitacin recibe el nombre de oferente,
proponente o policitante. No obstante, hay quienes distinguen la oferta de la policitacin,
unilateral recepticio por excelencia; y en Alessandri (ob.cit. pgs.185 y 203) se califica al testamento como acto
jurdico no recepticio, siendo esta una clasificacin que sirve nicamente a los actos jurdicos unilaterales.
11

El art.1443, de donde proviene la clasificacin entre conratos reales, solemnes y consensuales, expresa que el
contrato real, para que sea perfecto, requiere de la tradicin de la cosa a que se refiere. Pero en este caso la
expresin tradicin est tomada en sentido amplio, como sinnimo de entrega, que es lo que caracteriza a los
negocios reales.
12

Por ejemplo Sentencia de la Corte Suprema de 26 de julio de 1971 RDJ t.68, secc.1, Pg.221, criticada por
Alessandri, ob.cit., pg.205.
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reservndose esta ltima denominacin a la oferta o propuesta de negocios que se dirige al

pblico en general, es decir, a personas indeterminadas; y la oferta, en esta perspectiva, es
vinculante u obligatoria para el proponente.
La oferta debe ser firme, precisa y completa. Firme en el sentido de que debe expresar una
voluntad decidida de celebrar un acto jurdico, no reuniendo este carcter aquellas ofertas
indeterminadas que, conforme al art.105 del Cdigo de Comercio, no son obligatorias para el que
las hace. Precisa y completa en el sentido de que se comprendan todos los elementos del negocio
de manera que slo baste para que quede formado, que dicha oferta se acepte pura y
simplemente.
La oferta puede ser verbal o escrita. Tambin puede ser expresa o tcita. La expresa es
aqulla en que se revela explcita y directamente el deseo de contratar. La tcita es la que revela la
intencin indirecta pero inequvoca de celebrar un determinado acto jurdico por la concurrencia
de ciertas circunstancias, como por ejemplo la de un vehculo de locomocin colectiva durante su
recorrido o las mquinas automticas que expenden bebidas por medio de la introduccin de
monedas.
Asimismo, la oferta puede ser dirigida a una persona determinada o a personas
indeterminadas (que no es igual a que la oferta sea indeterminada). La oferta a persona
determinada es la que se dirige a un sujeto definido o individualizado, sea o no conocido para el
oferente. La oferta a persona indeterminada es la que se hace al pblico en general, y no a una
persona en particular, y se hace en trminos tales que cualquiera pueda aceptarla y el que la
acepte tendr derecho a exigir el cumplimiento del contrato que se ha concluido o celebrado.
Todas las ofertas que se hacen por los locales comerciales abiertos al pblico en general son a
personas indeterminadas, como asimismo las que se hacen por la locomocin colectiva.
Las ofertas indeterminadas o incompletas, a que hemos hecho referencia, no son ofertas
propiamente tales, y no obligan al que las emite, ya que no establecen todas las condiciones del
negocio propuesto. Por tanto no pasan de ser invitaciones a negociar, y a ellas se refiere el art.105
del Cdigo de Comercio sealando en su inciso primero que estas ofertas indeterminadas,
contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra
especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Lo regulado es lgico ya
que no es suficiente, en estos casos, la aceptacin pura y simple del destinatario de la oferta para
que el negocio quede concluido, ya que faltar precisar su contenido, alcance y efectos. El inciso
segundo agrega ciertas obligaciones para el caso que la oferta indeterminada se dirija a una
persona determinada, consistentes en que los efectos ofrecidos no se enajenen, de que no sufran
alteracin de su precio y de que existan en el domicilio del oferente, pero es una norma de escaso
o nulo efecto prctico.
La aceptacin por su parte es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta
manifiesta su conformidad con ella. Quien acepta la oferta se llama aceptante.
La aceptacin puede ser, asimismo, oral o escrita y expresa o tcita. Es expresa cuando se
acepta directa y explcitamente. Es tcita cuando en forma indirecta pero inequvoca se manifiesta
por medio de determinadas circunstancias la intencin de aceptar, como por ejemplo subir a un
vehculo de locomocin colectiva. A este respecto el art.103 del Cdigo de Comercio prescribe
que la aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la
expresa, disposicin del todo innecesaria ya que ambas -expresa y tcita- son manifestaciones
21

22

inequvocas de aceptar la oferta, solo que una se hace en trminos explcitos y la otra en forma
implcita, pero ambas implican aceptacin.
La aceptacin puede ser pura y simple o condicional. Es pura y simple la que se adhiere a la
oferta en los mismos trminos en que esta ltima ha sido formulada, es decir, la que es
plenamente coincidente con la oferta, como por ejemplo cuando concurro a una exposicin de
arte y el artista me ofrece una obra suya en determinado precio y yo la acepto. Es condicional la
aceptacin que contiene reservas o modificaciones que alteran los trminos de la oferta, de
manera que ya no hay coincidencia absoluta entre oferta y aceptacin, como por ejemplo al
ofrecerme el artista su obra en un determinado precio, yo le sealo aceptar comprarla, pero por
un precio inferior. En verdad, en nuestra legislacin, una aceptacin condicional no es realmente
aceptacin, ya que el art.102 del Cdigo de Comercio seala que la aceptacin condicional ser
considerada como una nueva oferta o propuesta; de manera que el aceptante original se
transforma en nuevo oferente, y el oferente original para a ser el nuevo aceptante.
Recordemos que el mero silencio no puede ser considerado manifestacin de voluntad
alguna, y por lo mismo tampoco aceptacin, pero si se trata de un silencio circunstanciado podr
valer como aceptacin como en el caso de la aceptacin del mandato por aqul que por su
profesin u oficio se encarga de negocios ajenos, conforme el art.2125.
Pero no basta con la pura aceptacin para que el acto se entienda concluido. Para ello es
necesario que la aceptacin se otorgue en determinadas circunstancias y condiciones, cuales son:
1. La aceptacin debe darse mientras la oferta se encuentre vigente. Si la aceptacin no se da en
forma inmediata a la oferta, sino que en un momento diverso, ser necesario que la oferta se
encuentre vigente. Hay dos causas por las cuales la oferta deja de estar vigente: la retractacin y la
caducidad.
La retractacin consiste en la revocacin de la oferta por parte del oferente, en dejarla sin
efecto. La caducidad es la prdida de vigencia de la oferta por la muerte o la incapacidad
sobreviniente del oferente. Ambas impiden la formacin del acto si tienen lugar antes de la
aceptacin. As lo seala el art.101 del Cdigo de Comercio que prescribe que "Dada la aceptacin,
si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto
perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra
la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente", idea que se refuerza con lo dispuesto
en la primera parte del art.99 del mismo Cdigo que seala que "El proponente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin". En esta materia
nuestra legislacin ha seguido la teora clsica conforme a la cual la oferta no obliga al oferente,
salvo cuando se haya expresado un plazo de espera; a diferencia de doctrinas modernas que
consideran que la oferta, una vez formulada, obliga al oferente, salvo declaracin expresa para
eliminar dicha obligatoriedad y reservarse el derecho a revocacin.
Para morigerar la concepcin clsica y evitar los efectos perjudiciales de una retractacin
tempestiva u oportuna (que es la que se da en el tiempo que media entre la oferta y la aceptacin)
nuestro legislador contempl una norma especial en el art.100 del Cdigo de Comercio conforme
a la cual se impone al proponente que se retracta la obligacin de indemnizar los gastos en que
hubiera incurrido el destinatario de la oferta, como los daos y perjuicios sufridos, lo que resulta

22

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del todo lgico y justo13. Pero la propia norma contiene en su inciso segundo una
contraexcepcin, ya que permite al oferente liberarse del pago de los gastos, daos y perjuicios
persistiendo en el negocio ofrecido, cumpliendo el contrato propuesto.
Sin embargo, hay casos en que no es posible la retractacin. Ya sabemos que en la
concepcin clsica seguida por nuestra legislacin la retractacin es posible porque la oferta no
obliga por s sola al oferente. Pero hay una excepcin, cuando el oferente se hubiere
comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada la oferta o de transcurrido un determinado plazo, conforme al art.99 del Cdigo de
Comercio, que agrega en su inciso segundo que el arrepentimiento no se presume (lo que es
diferente al arrepentimiento tcito). Conforme la norma, si el oferente se compromete a no
retractarse de su oferta sino despus de desechada la misma por el destinatario de ella o de cierto
plazo, su retractacin en estos casos no tendrn efecto y la aceptacin formar el contrato. Este es
un caso tpico de declaracin unilateral de voluntad, donde una persona por su propia declaracin
queda obligada aunque el destinatario nada haya manifestado.
Alguna discusin se ha formado al estudiarse la pertinencia o no de la caducidad de la
oferta cuando la causa de caducidad -la muerte o la incapacidad legal del oferente- tienen lugar
antes de la aceptacin y cuando la oferta ha sido formulada con plazo, es decir, con renuncia al
derecho a retractarse. La discusin se centra en estos casos en determinar si la oferta con plazo
cae o no al producirse una causal de caducidad. Alessandri, siguiendo los principios de la teora
clsica que inspira nuestra legislacin y en el carcter excepcional -y por tanto de interpretacin
restrictiva- del art.99 del Cdigo de Comercio, seala que la caducidad tendr lugar incluso en este
caso y el contrato no se formar, aunque la oferta haya sido con plazo, lo que no arrojar, como
consecuencia, responsabilidad alguna para el proponente o sus herederos, pues el nico caso de
responsabilidad se contiene en el art.100 del Cdigo de Comercio, para el evento de la
retractacin oportuna o tempestiva. Sin embargo, hay quienes sealan que la obligacin de no
retractarse, siendo una obligacin no personalsima, pasa a los herederos y subsiste mientras el
plazo se encuentre pendiente, conclusin que se obtiene de un buen razonamiento de los arts.101
y 99 del Cdigo de Comercio. En todo caso, no debe confundirse la oferta, en especial, cuando ella
se formula con plazo de espera, con el contrato de opcin, pues este ltimo es una convencin, lo
que supone, desde luego, un consentimiento formado, por el cual dos partes convienen en que se
celebrar un determinado acto jurdico si una de ellas, a la que se le otorga la opcin, decide
aceptarlo.
2. La aceptacin debe ser oportuna. La aceptacin es oportuna cuando tiene lugar dentro del plazo
que establece la ley o que se concede por el proponente.
Los plazos que seala la ley para aceptar oportunamente dependen de si la oferta es verbal
o escrita. As, el art.97 del Cdigo de Comercio seala que Para que la propuesta verbal de un
negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto
de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el
proponente libre de todo compromiso.

13

Si bien en nuestra legislacin no hay dudas de que la responsabilidad por los daos y perjuicios emana de una
disposicin legal, se ha discutido en otros pases, a falta de norma positiva, la razn o fundamento jurdico para
sostener la obligacin de indemnizar estos perjuicios, sostenindose por la doctrina que esta obligacin se impone
por el principio del enriquecimiento sin causa, o bien en base al principio de evitar el abuso del derecho, asimismo
por tratarse de un caso de responsabilidad precontractual o finalmente por el principio de culpa "in contrahendo".
23

24

A su vez, el art.98 inc.1 nos refiere la situacin respecto de las ofertas escritas en los
siguientes trminos: La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de
veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el
proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Conforme el Diccionario de la Real Academia debemos entender la expresin a vuelta de
correo, aquella que se verifica por el correo inmediato, sin perder da. De esta forma, determinar
cuando se entiende que la aceptacin ha sido oportuna, cuando se ha verificado a vuelta de
correo, ser una cuestin de hecho que corresponder a los Tribunales de Justicia determinar en
cada caso.
Si la aceptacin no tiene lugar dentro de esos plazos, deja de ser oportuna. El art.98 inc.2
del Cdigo de Comercio lo expresa en los siguientes trminos: Vencidos los plazo indicados, la
propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. La aceptacin inoportuna o
extempornea es, por tanto, ineficaz.
La situacin es diferente si el proponente otorga un plazo para la aceptacin, sea para su
propuesta verbal o escrita, ya que en estos casos la aceptacin deber darse dentro de dicho plazo
para que sea oportuna
Lo relevante para que el consentimiento se forme es que la aceptacin se de
oportunamente, dentro de los plazos sealados, aunque ella llegue a conocimiento del
proponente despus de vencido el plazo para la aceptacin. En estos casos el contrato de todas
maneras se forma ya que los plazos que la ley otorga son para que la aceptacin se d y no para
que el proponente tenga conocimiento de la aceptacin. Esta conclusin fluye de lo dispuesto en
el art.101 del Cdigo de Comercio que seala que el acto queda perfecto por el solo hecho de
darse la aceptacin, lo que se refuerza en la parte final de la misma disposicin al sealar que la
oferta caduca por la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente verificada antes de
darse la respuesta y no antes de conocida la respuesta por el oferente. Esta idea se reitera en los
arts.97 y 98 del mismo Cdigo que regulan el otorgamiento de la aceptacin y no el conocimiento
de ella por parte del oferente.
Sin embargo, al aceptante corresponde probar la emisin de la aceptacin as como su
envo al proponente y recepcin por parte de este ltimo.
Por ltimo, digamos que la aceptacin extempornea produce ciertos efectos, regulados
en el inc.final del art.98. Conforme a esta disposicin, llegada la aceptacin en forma
extempornea, asiste al proponente la obligacin de comunicar al aceptante la inoportunidad de
su aceptacin, y en caso que no lo haga, responder de los daos y perjuicios que la falta de este
aviso pueda producir al aceptante. Ello, porque el aceptante puede creer de buena fe que la
aceptacin ha sido oportuna y que el acto se ha formado. Por tal razn, y estimndose que la
aceptacin extempornea es una nueva oferta, el proponente debe dar pronto aviso al aceptante
de su retractacin. La doctrina ha estimado que esta obligacin de dar pronto aviso tiene lugar
cuando la oferta primitiva no seala plazo para aceptar en atencin a que el art.98 regula
precisamente las ofertas que no sealan plazo y adems, porque cuando una oferta seala plazo,
este hecho indica claramente que la voluntad de contratar se mantiene slo durante el plazo
indicado.

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3. La aceptacin debe ser pura y simple. La aceptacin, para que llegue a formar el
consentimiento, debe darse en forma pura y simple, de manera que manifieste coincidencia
absoluta con lo ofertado. Si la aceptacin modifica en parte la oferta estaremos en realidad ante
una nueva proposicin y no ya ante una aceptacin. Ello queda claro de la lectura de los arts.101 y
102 del Cdigo de Comercio. Prescribe la primera disposicin: Dada la contestacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o
incapacidad legal del proponente. Y concluye la segunda norma: La aceptacin condicional ser
considerada como una propuesta.
13. Momento en que se forma el consentimiento. Para establecer el momento en que se forma el
consentimiento y por ende el momento en que nace un contrato suele distinguirse la situacin de
los contratos celebrados entre presentes de los celebrados entre ausentes.
Se ha dicho que un negocio entre presentes es aqul en que las partes se encuentran
reunidas en un mismo lugar. Sin embargo, esta primera conceptualizacin ha cedido a un criterio
ms amplio y se considera que contrato entre presentes es aqul que se celebra entre partes que
pueden comunicarse sus resoluciones de inmediato, no siendo estrictamente necesario
encontrarse fsicamente en un mismo lugar. Por ejemplo, cuando se da por telfono, fax, E-mail,
etc.
A su vez, negocio entre ausentes es aqul en que las partes no pueden comunicarse de
forma inmediata o en que el oferente ha dado cierto plazo al aceptante para que reflexione sobre
la oferta.
Importa determinar el momento en que el acto se forma por diversas razones:
a) porque las condiciones de validez del negocio se valoran al tiempo de su formacin,
especialmente la capacidad de las partes;
b) la legislacin aplicable a todo contrato es la vigente al tiempo de su celebracin, conforme el
art.22 de la ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes; y
c) la formacin del consentimiento pone fin al derecho del oferente de revocar su oferta.
En los negocios jurdicos entre presentes el consentimiento se forma inmediatamente dada
la aceptacin.
El problema se suscita con respecto al momento en que se forma el consentimiento en los
negocios entre ausentes. En Chile la solucin la da la propia legislacin en el art.101 del Cdigo de
Comercio, en relacin con los arts.97 y 98 del mismo Cdigo. Conforme a estas disposiciones es la
aceptacin la que determina el momento en el cual el acto se forma. Sin embargo, este principio
no es absoluto ya que, por ejemplo, en materia de donaciones entre vivos se exige que la
aceptacin sea notificada al donante para que quede perfecta, conforme lo prescrito en el
art.1412.
En doctrina se han elaborado una serie de teoras o soluciones para sealar el momento en
que se forma el consentimiento entre ausentes. As tenemos:
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1) Teora de la declaracin o aceptacin;

2) Teora de la expedicin;
3) Teora de la informacin o conocimiento; y
4) Teora de la recepcin.
1) Teora de la declaracin o aceptacin: Conforme a ella el acto se forma por el solo hecho de
otorgarse la aceptacin, aunque ella no sea conocida por el proponente, en atencin a que el
consentimiento no se produce por el conocimiento recproco de las voluntades de los declarantes,
sino por el simple acuerdo de las voluntades exteriorizadas.
Se la critica en atencin a que no es segura ya que deja al arbitrio del aceptante el
momento de la formacin del consentimiento, pudiendo incluso retractarse de su aceptacin
rompiendo la carta en que ella consta. Por ello se ha buscado una solucin ms segura en otra
teora, la de la expedicin.
2) Teora de la expedicin: El momento de la formacin del consentimiento se encuentra en un
instante en que la aceptacin se hace irrevocable: cuando el aceptante expide o enva su
aceptacin al oferente, como cuando la carta se entrega al correo o el fax se transmite al equipo
del proponente.
Pero esta teora no solucion definitivamente los problemas de la primera teora, ya que la
determinacin del momento del envo sigue siendo un hecho precario, ya que incluso en el caso
de las respuestas por correo es posible retirar las cartas despus de entregadas en el correo.
3) Teora de la informacin o del conocimiento: conforme a ella el consentimiento se forma
cuando la aceptacin es recibida y conocida por el oferente, ya que ello indica que ambas partes
han tomado real y efectivo conocimiento de la determinacin de la otra.
La solucin tambin recibe crticas ya que si se estima necesario que el oferente conozca
de la aceptacin, entonces podramos afirmar que el aceptante tambin debiera de conocer de la
aprobacin del oferente a la aceptacin. Esto nos llevara a una cadena sin fin. Adems, la teora
no funciona cuando la aceptacin se otorga en forma tcita. Y por ltimo tambin se puede
prestar a abusos ya que bastara que el oferente omita tomar conocimiento de la aceptacin para
dejar en suspenso y a su solo arbitrio la formacin del negocio.
4) Finalmente, Teora de la Recepcin: Conforme a esta teora el consentimiento se forma cuando
la aceptacin llega a su destino sin que sea necesario establecer si ella ha sido conocida por el
oferente ya que se presume que llegado a su destino la correspondencia es leda en forma
inmediata.
Sin embargo, recibe la crtica de que si no es necesario un conocimiento real y efectivo de
la aceptacin para que el acto se forme, entonces no se ve la razn para crear una ficcin acerca
de ese conocimiento.

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14. Lugar de formacin del contrato. Importa determinar el lugar donde se ha formado el
consentimiento pues ello va a traer una serie de consecuencias prcticas, entre las cuales cabe
destacar:
1 Fija la competencia del Tribunal. Es decir, determina el Tribunal competente para conocer de
las controversias que se deriven del cumplimiento, incumplimiento, aplicacin o interpretacin del
contrato;
2 En base al principio Locus regit actum, determina la legislacin de qu pas ser aplicable para
solucionar las controversias que se deriven del contrato; y
3 Finalmente, para los efectos de determinar la costumbre aplicable, ya que para todos los
efectos que haya lugar se recurrir a la costumbre existente en el lugar donde el acto se form.
Para determinar el lugar en que el acto se ha formado se recurre a las mismas teoras que
tratan de explicar el momento de formacin del acto, en especial para solucionar el problema de
los contratos entre ausentes.
Para la teora de la aceptacin o consentimiento, el acto queda formado en el lugar donde
la aceptacin se preste; y para la teora de la expedicin, en el lugar desde el cual se envi la
aceptacin. Por su parte, las teora de la recepcin y del conocimiento postulan que el acto queda
formado en el lugar donde el oferente tiene su domicilio, ya que es all donde recibe la aceptacin
o donde toma conocimiento de ella.
La legislacin chilena se inclina, al igual que para fijar el momento de formacin del
consentimiento, por la teora de la aceptacin o declaracin, conforme lo prescrito en el art.104
del Cdigo de Comercio que prescribe: Residiendo los interesados en distintos lugares, se
entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que
hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.
15. Modernas tendencias sobre formacin del consentimiento. En general la actual legislacin
Europea, tanto a nivel de pases como a nivel comunitario, ha evidenciado desde hace unos aos
variaciones importantes que la apartan de las concepciones clsicas o tradicionales sobre
formacin del consentimiento.
Una primera cuestin fue superar el principio clsico conforme al cual la aceptacin deba
coincidir en todo con la oferta, tambin denominada regla del espejo14. En el modelo tradicional el
consentimiento contractual se ha concebido como el resultado de un proceso negociador por
medio del cual los contratantes conciertan los elementos del contrato. En este proceso, uno de los
requisitos tradicionales es que exista identidad perfecta entre la oferta y la aceptacin, de tal
manera que si el aceptante introduce alguna modificacin no se considera aceptacin sino
contraoferta. Sin embargo, es sabido que no siempre la oferta coincide con la aceptacin, aunque
exista coincidencia sobre los elementos bsicos del acto (como precio, objeto y cantidad), ya que
suelen introducirse pequeas variaciones a aspectos de menor importancia. Frente a estas
disconformidades las soluciones dadas por las concepciones clsicas pivotean entre dos reglas:

Salvador Durany Pich, Sobre la necesidad de que la aceptacin coincida en todo con la oferta: el espejo roto.
Revista Anuario de Derecho Civil, 1992, pgs.1011 y siguientes.
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14

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a) Regla del espejo o the mirror-image rule: Para que la contestacin de la oferta constituya en
verdad aceptacin debe coincidir sobre todos los trminos de la primera sin ninguna variacin; y
cualquiera variacin de los trminos de la oferta convierte la aceptacin en una contraoferta. En el
mundo del Common Law esta concepcin recibe el nombre de mirror-image rule (regla de la
imagen en el espejo) para representar que la aceptacin debe ser como el reflejo de la oferta en
un espejo: exacta. En Chile es claro que se ha adoptado por nuestra legislacin esta concepcin
(arts.97 y siguientes del Cdigo de Comercio).
b) Regla de la ltima palabra o the last-shot rule: Si la aceptacin no coincide con la oferta, pasa la
primera a ser considerada una contraoferta conforme la regla del espejo. Si se da esta situacin y
el oferente primitivo procede a cumplir el contrato ello equivale a una aceptacin de la
contraoferta, a pesar de la falta de coincidencia. El contrato en este caso se rige por la oferta
inicial ms los aadidos de la aceptacin, de manera que el contrato queda regido por la ltima
propuesta en el tiempo. Podemos afirmar que nuestro Cdigo de Comercio tambin contempla
esta solucin, relacionando sus arts.102 y 103 que sealan, el primero, que la aceptacin
condicional se considera una nueva propuesta; y el segundo que permite la aceptacin tcita.
Estas reglas clsicas a la formacin del consentimiento han generado algunos abusos, ya
que la regla del espejo permite a una de las partes dejar de cumplir lo pactado aduciendo que no
se ha perfeccionado el contrato, la mayora de las veces usando la regla de mala fe. Adems, como
la regla del espejo deriva en la regla de la ltima palabra, ella concede una importante ventaja a la
parte que enva la ltima propuesta, pero en la mayora de los casos, ser o no el ltimo es una
cuestin aleatoria.
Por ello, hace tiempo la doctrina y los operadores jurdicos han defendido las siguientes
dos afirmaciones: primero, que para que un contrato quede concluido o celebrado no es necesario
que exista coincidencia en todos los elementos del mismo, bastando que slo exista acuerdo en
los elementos esenciales del mismo; y segundo, si se llevan a cabo las prestaciones de un contrato,
quien las efecta sin realizar objecin a las condiciones impresas enviadas por la contraparte,
implica aceptacin de las mismas, constituyendo ste un caso de silencio relevante. Con ello se ha
querido dar mayor tutela al principio de la buena fe de las partes en orden a la existencia de un
vnculo contractual, por sobre el principio de seguridad jurdica basada en la exacta identidad
entre la oferta y la aceptacin.
Por la razn antes sealada es que actualmente se ha virado hacia posiciones ms flexibles
tomando como base dos parmetros:
1) La distincin entre elementos esenciales y no esenciales, siendo suficiente, para que exista
contrato, que exista coincidencia respecto de los elementos esenciales del contrato.
2) La determinacin de los elementos esenciales se establece subjetivamente, aunque existen en
cada contrato elementos objetivamente esenciales. Por ejemplo, en la compraventa, son
esenciales la cosa y el precio. Pero de la oferta y aceptacin se puede deducir, adems, que las
partes han elevado a la consideracin de esencial algn otro elemento del contrato, como su fecha
o modalidad de pago, fecha y lugar de entrega, etc.

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Existen otros aspectos en los cuales tambin se ha alcanzado cierta flexibilizacin15. En

primer trmino, si bien la oferta debe consistir en una declaracin de voluntad en la que el
oferente manifieste su intencin de lograr un contrato, no es necesario que ella se encuentre
acotada o precisada completamente. Basta que sea suficientemente precisa, es decir, que seale
las mercaderas y que, expresa o tcitamente, indique su cantidad y precio o provea un medio
para determinarlos.
En cuanto a la aceptacin, sta debe ser oportuna, es decir, debe tener lugar mientras la
oferta no haya caducado, debiendo distinguirse si se trata de oferta con plazo de aceptacin (pues
la aceptacin deber emitirse y llegar al oferente dentro de ese plazo) o sin plazo (caso en el cual
la aceptacin deber verificarse en un plazo razonable, que es aqul que resulta del cumplimiento
de las reglas de diligencia y buena fe). Sin embargo, si la oferta es verbal, la aceptacin debe ser
inmediata, salvo que de las circunstancias resulte otra cosa. En general, para determinar el
momento en que forma el consentimiento se recurre a la teora de la recepcin.
Todas estas modernas tendencias en cuanto a fijar la forma y momento de formacin del
consentimiento estn influenciadas notablemente por la actual forma de concluir los negocios,
tanto por la complejidad actual de los mismos, como por los medios tecnolgicos que invaden las
comunicaciones que han dejado obsoletas todas las reglas antiguas basadas en el uso del correo y
otros superados medios de comunicacin. Hoy los negocios se concluyen de un pas a otro, cada
producto se compone de piezas venidas de muy distintas partes del planeta, se emplean fax o
correos electrnicos para comunicacin, se paga por va informtica en la que participan Bancos e
instituciones de diferentes pases, etc.
Todo lo anterior no hace sino confirmar lo atrasadas que se ven nuestras reglas de
formacin de consentimiento, basadas en criterios filosficos (teora de la aceptacin) como en
realidades culturales (uso del correo) muy diferentes a los actualmente en vigor.
16. La formacin del consentimiento en negocios especiales. En la vida jurdica han aparecido una
serie de negocios jurdicos, que son de ordinaria ocurrencia, a los cuales no es posible aplicar las
reglas precedentes, sino que involucran cuestionamientos adicionales:
1) El consentimiento en los autocontratos: El autocontrato o contrato consigo mismo es aqul en
que una misma parte asume ambas calidades del contrato y por tanto su sola declaracin es
suficiente para formarlo.
En Chile no hay una regla general, pero en atencin a que en determinadas materias se
admite (como en el mandato -art.2144- y el mutuo -art.2145-) y en otras no lo permite o lo
permite con restricciones (arts.410, 412, 1800), se acepta en principio su procedencia, salvo
precisamente en los casos en que la ley lo prohibe o lo restringe.
En estos casos, el contrato se formar cuando la nica parte, que va a actuar por todas las
partes del contrato, decide formarlo.
2) El consentimiento en los contratos de adhesin: En estos contratos el oferente fija todas las
condiciones del contrato, de manera que al aceptante slo queda aceptarlas ntegramente o

Luis Diez-Picazo y Ponce de Len, La formacin del contrato. Revista Anuario de Derecho Civil, 1995,
Pgs.5 y siguientes.
29
15

30

rechazarlas. No hay pie a la negociacin. Pero a parte de esta limitacin, todas las dems reglas
sobre formacin de los contratos le son aplicables.

30

31

B. VICIOS DE LA VOLUNTAD16
17. Generalidades. Sea cual sea la importancia que se atribuya a la voluntad en las diversas
concepciones del acto jurdico, ella siempre ser relevante. Por ello el Derecho siempre debe
garantizar la integridad de la voluntad, de manera que cada vez que exista una apariencia de
voluntad ella coincida con el querer subjetivo del individuo que la manifiesta.
En especial encontramos casos en los cuales no obstante las apariencias externas, lo cierto
es que no existe un verdadero querer del individuo. Ello sucede, por ejemplo, cuando la voluntad
interna est afectada por un vicio.
En Chile el problema es especialmente relevante toda vez que en una concepcin subjetiva
y voluntarista los vicios de la voluntad impiden que la voluntad se forme y por ende que el acto
nazca a la vida jurdica o al menos impiden que sea vlido.
Nuestro Cdigo Civil reglamenta los vicios del consentimiento entre los arts.1451 a 1459.
Digamos que conforme al art.1445 Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:
1 Que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa
lcita.
Y conforme el art.1451 Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error,
fuerza y dolo.
1. El Error
18. Concepto. Generalmente se define el error como el falso concepto que se tiene de la realidad,
o en trminos ms completos es el concepto errado o falso que se tiene de una ley, de una
persona, de una cosa o de un hecho.
Comnmente se seala que el error equivale a la ignorancia y por lo mismo produce los
mismos efectos jurdicos. Sin embargo, la verdad es que se trata de situaciones completamente
diferentes, puesto que la ignorancia es el desconocimiento absoluto de la realidad. De manera que
el error es un conocimiento equivocado de la realidad; la ignorancia la desconoce absolutamente.
Por lo mismo, quien tiene un juicio errado de todas forma algo expresa; el que ignora nada puede
expresar. Sin embargo, en nuestro derecho se ha sostenido que la diferenciacin carece de sentido
ya que para todos los efectos legales la ignorancia se equipara al error.
Sin perjuicio de lo dicho, no todo error vicia el consentimiento. As podemos decir que
existe un error impediente o que impide la formacin de la voluntad; un error que es vicio de la
voluntad y que por lo mismo no impide que la voluntad se forme, sino que la vicia; y un error
accidental.

16

En esta materia se puede consultar, adems, la obra de LEON HURTADO AVELINO La Voluntad y la
Capacidad en los Actos Jurdicos.
31

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19. El error de Derecho. Segn el error recaiga sobre la ley, una persona o una cosa o un hecho,
se clasifica en error de hecho y error de derecho.
Error de hecho es el falso concepto, el concepto errado o la ignorancia que se tiene de una
persona, de una cosa o de un hecho.
Error de Derecho es, a su vez, el falso concepto, el concepto errado o la ignorancia que se
tiene de la ley. Este error puede decir relacin con la existencia de la ley, su alcance, interpretacin
o vigencia.
Conforme lo dispuesto en el art.1452 El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. La regla transcrita no es ms que la aplicacin del principio fijado en el art.8
conforme al cual Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia.
De acuerdo a las disposiciones citadas lo que se persigue es mantener la vigencia del
ordenamiento jurdico, el cual perdera vigor si se aceptara la ignorancia o el error en materia de
Derecho. La misma razn existe en materia de posesin para justificar el art.706 inc.4 que
prescribe Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario.
Esta regla tiene tan slo una excepcin en materia de enriquecimiento sin causa, en el
art.2299, que se impone precisamente para evitar el enriquecimiento indebido. Conforme el
art.2297 Se podr repetir aun lo que se ha pagado por un error de derecho cuando el pago no tena
por fundamento ni aun una obligacin puramente natural. Y sentencia el art.2299 Del que da lo
que no debe no se presume que lo dona, a menos que se pruebe que tuvo perfecto conocimiento de
lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Si bien el criterio consagrado en nuestra legislacin ha sido el clsico en esta materia, la
verdad es que en la doctrina contempornea no es el criterio aceptado, ya que cuando una
persona alega error de derecho como vicio del consentimiento no implica vulnerar la ley, sino que
lo que seala es que prest un consentimiento que de haber conocido la verdadera situacin no lo
habra prestado, no habra celebrado el negocio jurdico. Slo se invoca en este caso el error de
Derecho como vicio de la voluntad y no para impedir la vigencia de una ley. Por ello es que las
legislaciones ms recientes, como la Italiana, por ejemplo, sealan que el error de Derecho vicia el
consentimiento cuando ha sido la razn nica o al menos la principal del contrato.
20. El error de hecho. El error de hecho, en determinados casos, vicia el consentimiento. Para ello
es necesario clasificarlo en:
1) Error esencial.
2) Error substancial;
3) Error en la persona; y
4) Error accidental.

1) Error esencial, impediente u obstativo. Es aqul que recae en la naturaleza del acto o negocio o
sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata. En este caso en verdad ni siquiera puede
hablarse de vicio de la voluntad sino que directamente de ausencia de voluntad. El error esencial
32

33

est contemplado en el art.1453 en los siguientes trminos: El error de hecho vicia el

consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa
especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta
cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
La disposicin considera dos hiptesis:
a) error sobre la naturaleza del negocio: en este caso la o las partes se equivocan en cuanto a la
naturaleza del negocio que celebran, pues resulta diferente al que pensaban celebrar. Lo que
sucede aqu es que se toma como base del negocio un tipo contractual por otro. No hay error
sobre la cosa que sirve de objeto al negocio, sino sobre la naturaleza jurdica del negocio mismo,
como cuando una parte entiende prstamo y la otra donacin. Como no hay acuerdo sobre la
naturaleza del negocio en este caso, ms que vicio de la voluntad, hay una falta de
consentimiento.
b) error sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata o error in corpore: En este caso
el consentimiento tampoco se ha alcanzado a formar puesto que en la especie lo que sucede es
que se ha confundido el objeto sobre el cual recae la declaracin por otro. Por ejemplo cuando
una parte entiende comprar una cosa y la otra parte entiende comprar una diversa.
c) error sobre la causa de la obligacin: Si bien en nuestra legislacin no se contiene
expresamente, la doctrina tambin seala esta hiptesis como un caso de error esencial. As por
ejemplo cuando una persona, creyndose responsable de un dao, se obliga a repararlo; o cuando
una persona se obliga a dar una pensin de alimentos en favor de un nio que supone hijo suyo,
aunque en verdad no lo es, etc. Indiquemos que el art.1467 seala que no puede haber obligacin
sin una causa real y lcita, y cuando se cae en error sobre la causa de un negocio es imposible que
el negocio llegue a formarse vlidamente.
Sancin. Al respecto sealemos que la doctrina se encuentra dividida entre quienes sealan como
sancin la nulidad absoluta y aquellos que sostienen que la sancin es la nulidad relativa.
Quienes se inclinan por la nulidad absoluta se fundan en lo siguiente:
1 Los casos de error esencial son hiptesis de ausencia de voluntad, y la voluntad es un requisito
de existencia del acto jurdico. Luego la falta de voluntad impide que el acto se forme. De esta
forma, en los trminos del art.1682, en estos casos hay omisin de un requisito que la ley
prescribe (en el art.1445) para el valor de los actos o contratos, en consideracin a su naturaleza; y
2 Porque en verdad, la falta de voluntad nos enfrenta a la inexistencia del acto. Sin embargo,
como en nuestra legislacin civil no est consagrada la inexistencia como sancin, debemos aplicar
el art.1682 y la nulidad absoluta como sancin en todos aquellos casos en que a un acto faltan
requisitos de existencia.

A su vez, quienes se inclinan por la nulidad relativa se fundamentan en lo siguiente:

1 El art.1453 prescribe que El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae..., lo que
indica que el consentimiento existe, pero viciado;
33

34

2 El error esencial no aparece expresamente consagrado en el art.1682 como uno de los casos de
nulidad absoluta;
3 El art.1454 que consagra el error substancial, indica que El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento... lo que indicara que tanto el error esencial como el sustancial estn sometidos
a unos mismos efectos, y no hay dudas que la sancin para el error substancial es la nulidad
relativa; y
4 El art.1691 inc.2 seala que el plazo de cuatro para pedir la rescisin en el caso de error o de
dolo se contar desde el da de la celebracin del acto o contrato. La norma no distingue entre
clases de error, por lo que tambin se aplica al error esencial, y esta norma regula el plazo para
pedir la nulidad relativa de un acto.
2) Error substancial.17 Conforme al art.1454 El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de
lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algn otro metal semejante.
Determinar cuando estamos frente a un error in substantia et qualitate ha sido un
problema que ha generado ms de una solucin. No hay dudas, conforme al precepto legal citado,
que el error en cuanto a la sustancia de la cosa sobre que versa el negocio jurdico vicia el
consentimiento, puesto que en este caso la sustancia no es la que se tuvo en vista para celebrar el
negocio y la voluntad se manifest en desconocimiento de la realidad. De manera que es posible
sostener que si el manifestante hubiera conocido la verdadera sustancia de la cosa el negocio no
se habra formado.
El problema consiste, sin embargo, en determinar qu se entiende por sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato. Para responder nuevamente aparecen
enfrentadas las concepciones acerca del rol de la voluntad en los negocios jurdicos.
En la concepcin voluntarista clsica, dentro de la cual los mviles del manifestante
tendrn mucha importancia, la sustancia ser aquella cualidad del objeto que ha motivado a cada
parte a celebrar el negocio. De manera que no queda reducido el concepto a la materia misma con
que la cosa est hecha, no est limitado por la materialidad o estructura de la cosa sino que se
refiere ms bien a aquella calidad o cualidad que la parte ha tenido en vista para consentir en el
acto o contrato.
En la concepcin objetiva, por el contrario, que prefiere resguardar la seguridad jurdica
por sobre la voluntad interna, la sustancia de la cosa no queda entregada a lo que cada parte
pretenda o esperaba de la cosa, sino que es comn para todas ellas. Ser, por tanto, la materia
con que la cosa est hecha o aqullo que hace que la cosa sea lo que es, lo que determina su
naturaleza especial y que la diferencia de las dems.
Nuestra legislacin en la materia, es decir, el art.1454 inc.1, ha seguido en esta parte
fielmente a Pothier, que sobre el particular sealaba que el error anula la convencin, vicia el
Sobre esta materia, una visin actualizada en ALEJANDRA B. LARA NAVARRO El enlace de lo objetivo y
lo subjetivo en el acto jurdico de Derecho Civil, Fondo de Publicaciones U. de Concepcin, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, pgs.140 a 150.
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consentimiento, cuando recae sobre la cualidad del objeto que los contratantes han tenido
principalmente en vista y que constituye su sustancia. As, si querindose comprar un par de
candelabros de plata, se compran en verdad un par de candelabros de cobre plateado, y a pesar
de que no exista intencin de engaar, la convencin ser nula porque el error en que ha incurrido
el comprador destruye su consentimiento.
En Francia la norma del art.1110 del Cdigo Napolenico era aun ms clara en su
contenido objetivo ya que aluda exclusivamente al error sobre la substancia misma de la cosa,
de forma que la interpretacin de dicha disposicin, para incorporarle contenidos subjetivos,
propios de las tendencias filosficas en boga a dicha poca, fue mucho ms forzada que en Chile.
Cabe destacar que en Francia esta es la nica disposicin que dicho Cdigo reserv para el errorvicio, a diferencia de lo que sucede en nuestro pas.
Sin embargo, el saber que nuestro Cdigo ha seguido a Pothier en esta materia no nos
permite arribar a una solucin, ya que su posicin sobre este problema ha sido objeto de ms de
una interpretacin, situacin que se repite al llevar sus observaciones a la norma del art.1454
inc.1.
As, hay quienes sealan que la sustancia es aquella aptitud o calidad que hace que la cosa
sea lo que es, como por ejemplo la antigedad del objeto, su origen histrico, el artesano que la
fabric, la marca de fbrica. En oposicin hay otros que sostienen que el problema se reduce a una
pura cuestin de materia con que est hecha la cosa. Ambas posiciones tienen argumentos a su
favor. As, los primeros se asilan en que nuestra disposicin, tal como el texto de Pothier, aluden a
la calidad esencial; como asimismo, dicha calidad esencial es en relacin al objeto y no a la
cosa sobre que versa el contrato. Sin embargo, en contrario, el ejemplo que utiliza nuestro
Cdigo, al igual que Pothier, dice relacin a su materia, a su composicin, a su estructura.
Por ello ha de tenerse presente, segn algunos autores18, que si bien nuestro Cdigo tiene
races eminentemente voluntaristas, el propio art.1454 hace alusin a condiciones objetivas y
subjetivas del objeto, pero en distintos incisos. En efecto, conforme lo preceptuado en el inciso
segundo de dicha disposicin, relativo al error accidental, se permite a las partes alegar error
sobre los aspectos subjetivos relativos al objeto, y que son las que las han llevado a consentir, pero
para que estos aspectos subjetivos tengan la virtud de viciar el consentimiento deben haber sido
puestas en conocimiento de la contraparte. De manera que si el inciso segundo regula las
consideraciones internas o subjetivas de las partes en relacin a las aptitudes de la cosa, significa
que en el inciso primero de la misma disposicin, al aludir al error sustancial, tiene en mira las
calidades objetivas del objeto, que superan consideraciones puramente subjetivas.
En contraposicin, hay otros autores19 que reafirman la concepcin voluntarista o subjetiva
de nuestra disposicin, haciendo presente que el error substancial no slo es aqul que recae
sobre la materia de que est compuesta la cosa, sino que tambin sobre cualquier otra cualidad
que es determinante para celebrar el contrato, como la antigedad o el valor artstico del objeto.
Aunque algunos partidarios ms modernos de esta tesis sostienen que en todo caso esta cualidad
debe mantener cierto grado de objetividad, pues debe integrar la cosa haciendo que ella sea lo
que es y no una cualidad externa a la misma, es decir, aquellas propiedades como utilidad,
antigedad, rareza, etc., que conforman verdaderas categoras comerciales reconocidas de
18
19

Domnguez, ob. cit., pg.73.

Alessandri, ob. cit., pg.224.
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manera uniforme, cuya reunin determina una naturaleza especfica conforme con la opinin
general de las personas y atendidas las circunstancias especficas del negocio. De esta forma, con
esta visin ms objetiva, se evita condicionar la suerte del contrato a las consideraciones personas
exclusivas de una de las partes.
Sancin. Contrario a lo que sucede al tiempo de conceptualizar el error sustancial, los autores
estn contestes en que la sancin en caso de afectar el error sustancial la voluntad o
consentimiento de una de las partes es la nulidad relativa, conforme lo dispuesto en el art.1682
inc.final, ya que no aparece entre los vicios que producen nulidad absoluta en los dos primeros
incisos del artculo citado.
El error sustancial es un vicio que afecta la validez de la voluntad, pero que no impide que
la voluntad exista. Por lo tanto no estamos ante un caso de ausencia de voluntad, que tendra
como sancin la inexistencia o al menos la nulidad absoluta (por no existir la institucin de la
inexistencia en nuestro Derecho Civil), sino ante un caso de presencia de voluntad, pero viciada, y
por ende, no vlida, que habilita a pedir la invalidacin del acto, alegando la nulidad relativa del
mismo.
3) Error sobre las cualidades accidentales determinantes. El error acerca de otra cualquiera
calidad de la cosa no vicia el consentimiento. De esta forma, el error acerca de alguna cualidad
accidental de la cosa no tiene la virtud de viciar el consentimiento.
Cualidades accidentales son aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar
la voluntad o el consentimiento de las personas.
La tcnica que ha seguido nuestro Cdigo, en relacin al tratamiento del error que vicia la
voluntad, distingue entre aquellas particularidades del objeto que versa el negocio y que son
objetivamente sustanciales, vician el consentimiento; y todas aquellas cualidades del objeto que
no son sustanciales, sino accidentales, no son suficientes para la existencia de un error sustancial,
y por lo mismo no vician el consentimiento.
Sin embargo, como nuestro Cdigo se funda en concepciones voluntaristas o subjetivas,
permite, en determinados casos, que el error que afecta dichas cualidades accidentales vicie el
consentimiento. En los trminos del art.1454 inc.2: El error acerca de otra cualquiera calidad de
la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal
motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la contraparte.
Consecuente con la concepcin voluntarista, en este caso preferiremos la voluntad interna
a la declarada, siempre que el error que ha afectado a la voluntad interna cumpla con dos
exigencias:
a) Que se trate de un error que si bien recae sobre una cualidad accidental del objeto (lo que por
regla general no vicia el consentimiento), dicha cualidad debe ser determinante para formar el
consentimiento de uno de los contratantes. Es decir, se trata de una calidad accidental elevada a
calidad esencial para formar la voluntad o consentimiento, de manera que si dicha calidad no
concurre, el interesado no habra celebrado el acto o contrato. Por ejemplo, compro un libro en
una librera creyendo que est impreso en un determinado papel de calidad, pero en realidad est
impreso en papel corriente. Este error sobre esta cualidad del objeto no vicia el consentimiento,
porque no altera su cualidad sustancial; la calidad del papel no le impide al libro ser lo que es. Pero
36

37

si ha sido precisamente esa cualidad del libro (la calidad del papel en que cre que estaba
impreso) la que he tenido en vista para comprarlo, ese error accidental tiene la virtud de viciar el
consentimiento.
No debe confundirse, segn algunos autores20, el error accidental con el error en los
motivos. Si bien nuestra legislacin consagra una concepcin voluntarista, no ha llegado al
extremo de consagrar el error en los motivos del acto y por lo mismo, este error no vicia el
consentimiento. Por ejemplo, si compro el libro creyendo que estaba en la lista de libros de lectura
obligatoria de Derecho Civil, y llegando a mi casa reviso el listado y no lo encuentro, no puedo
invocar este error como vicio del consentimiento, ya que no se trata de un error accidental de
alguna calidad de la cosa (que es lo que exige el art.1454 inc.2) sino de un error en los motivos.
No hay aqu error sobre la cosa sino sobre el motivo, y este error, por determinante que sea, no
vicia el consentimiento pues nuestra legislacin no le ha dado esa virtud o trascendencia.
b) Pero no basta que el error sobre una cualidad accidental del objeto haya sido el principal motivo
de una de las partes para contratar. La ley, en resguardo de los intereses de la otra parte, exige
que ese motivo haya sido conocido por esa otra parte.
Resulta evidente que esta segunda exigencia se impone a los actos jurdicos bilaterales,
que son aquellos que para formarse requieren de la concurrencia de la voluntad de dos o ms
partes. La pregunta que viene a continuacin es qu pasa con el error accidental que ha sido
determinante para formar la voluntad en los negocios jurdicos unilaterales. En estos casos, como
no hay otra parte no es posible exigir que la importancia atribuida a la calidad accidental de la cosa
por el autor del acto jurdico unilateral sea conocida por otra parte, porque no existe en estos
casos una otra parte. Tampoco podr postularse que esa circunstancia sea conocida por aqul a
quien va dirigido el acto o cuya voluntad es necesaria para que el acto jurdico unilateral tenga
eficacia, especialmente en los negocios recepticios. Por ello algunos autores21, aceptando la
posibilidad de que el error accidental invalide los actos jurdicos unilaterales cuando ha sido
determinante para la formacin de la voluntad, postulan que ese error y la importancia ha tenido
en la formacin de la voluntad surja del negocio mismo y no de antecedentes extraos.
Sancin. El error accidental, cuando vicia la voluntad, tiene como sancin la nulidad relativa.
4) El error en la persona. Conforme lo dispuesto en el art.1455 El error acerca de la persona con
quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato.
En general los negocios, y especialmente los patrimoniales, se celebran sin importar la
identidad de la persona con quien se contrata. As, al vendedor slo le interesa que su comprador
le pague el precio acordado. Por ello es que el principio general en materia de error en la persona
es que este error no vicia el consentimiento. Por excepcin, cuando la consideracin a la persona
del otro contratante ha sido determinante para la celebracin del acto o contrato, el error recado
sobre dicha persona viciar el consentimiento.

20
21

Domnguez, ob. cit., pg.75 y 76.

Domnguez, ob. cit., pg.77.
37

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Existe una categora de actos jurdicos denominados intuito personae que son aqullos
que se celebran precisamente en atencin a la persona del otro contratante o en favor de quien se
hace la declaracin.
Se ha dicho que son actos intuito personae los que responden a las siguientes categoras:
a) Actos de familia: Los actos de Derecho de Familia se celebran generalmente en consideracin a
la persona. El matrimonio, el reconocimiento de hijo natural, la adopcin, etc. No hay dudas que el
error recado en la identidad fsica de la persona vicia el consentimiento. Ms dudoso es el
problema cuando el error recae en las cualidades de una persona, lo que en doctrina se denomina
error en la persona civil o social. La verdad es que un error en la identidad fsica de la persona es
una hiptesis casi novelesca; no lo es tanto el error en la identidad civil o social. La trama de la
obra de Gabriel Garca Mrquez Crnica de una muerte anunciada nos da un buen ejemplo de un
error acerca de la identidad social de la novia, a quien el novio supona virgen, cualidad que en
definitiva no posea y que queda al descubierto en la noche de bodas. Hoy podra ser el caso de
quien contrae matrimonio con una mujer que obtuvo su sexo artificialmente por la magia de la
medicina, condicin desconocida por el novio hasta despus de contrado el matrimonio. La
verdad es que si bien en doctrina y en muchas legislaciones extranjeras, como la francesa, se
acepta el error en las cualidades civiles o sociales de la persona como vicio del consentimiento, en
Chile la cuestin no es tan clara desde que el art.33 de la Ley de Matrimonio Civil expresa que falta
el consentimiento libre si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro
contrayente, ya que esta disposicin parece referida slo al error en la identidad fsica de la
persona.
b) Actos patrimoniales: Aqu debemos distinguir:
(1) actos a ttulo gratuito: En estos actos la consideracin a la persona tambin se estima
como relevante. El acto a ttulo gratuito ms representativo es la donacin, pero pertenecen
tambin a esta categora el mutuo sin inters, el comodato y el depsito.
(2) actos testamentarios: Tambin resulta evidente que el testamento es un acto otorgado
en consideracin a los asignatarios, de manera que si se incurre en error respecto de alguno de
ellos, este error vicia el consentimiento del testador y podr anularse la respectiva asignacin. En
esta materia la disposicin del art.1057 nuevamente, al igual que en el caso del matrimonio,
parece referirse slo al error en cuanto a la identidad fsica de la persona, ya que seala dicha
norma que El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere
duda acerca de la persona. Igual idea parece deducirse del art.1026.
(3) actos a ttulo oneroso: Finalmente, estos actos en general no tiene la caracterstica de
celebrarse en consideracin a las personas que en ellos intervienen. Pero existen determinados
actos que s manifiestan esta caracterstica, como el mandato, las sociedades de personas, la
estipulacin en favor de otro o la transaccin (que conforme al art.2456 se presume haberse
aceptado por consideracin a la persona con quien se transige, de manera que si se cree, pues,
transigir con una persona y se transige con otra, podr rescindirse la transaccin).
Sin embargo, eventualmente incluso en los actos que no son intuito personae es posible
concebir el error en la persona, cuando es precisamente la consideracin a la persona del otro
contratante o a la persona a quien va dirigida la declaracin, la causa determinante en la
celebracin del contrato. Por ejemplo, cuando se compra un cuadro que se supone que es de un
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determinado pintor y resulta ser de otro; o en un arriendo de servicios, por ejemplo

profesionales, donde la consideracin a la persona del prestador del servicio es muchas veces
determinante, como un mdico, un abogado, etc.
En todos los casos en que la consideracin de la persona es determinante para la
celebracin del contrato cabr la posibilidad de error en la persona.
Sin embargo, en estos casos, Andrs Bello, innovando en relacin a su antecedente
francs, consider proteger a la persona del otro contratante, disponiendo en el inc.2 del
art.1455 que Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del
contrato.
5) Errores de hecho indiferentes: Al lado de los errores cuya concurrencia vicia el consentimiento,
encontramos una serie de categoras de errores que son irrelevantes o indiferentes para la
celebracin del acto jurdico y por tanto, aunque ellos se presenten el consentimiento no resulta
viciado pues se estima que de todas formas dichos actos se habran acordado. Entre estas
categoras encontramos:
a) error sobre los motivos: ya nos referimos a l y dice relacin con aquel error que recae sobre las
razones meramente personales que han tenido las partes para celebrar el negocio jurdico.
b) error de cantidad: es aqul que recae sobre la cantidad del objeto del negocio, como por
ejemplo su extensin, dimensin o peso. Por ejemplo, cuando se yerra sobre la superficie de un
terreno. Este error tiene lugar precisamente respecto a las cosas que son susceptibles de medirse,
pesarse o contarse y el error respecto de ellas es irrelevante, dando lugar generalmente tan slo a
los ajustes correspondientes, pero no a la nulidad del acto.
c) error de clculo: Es aqul que consiste en un defecto aritmtico de un factor o base empleado
en el acto. La concurrencia de este error slo da lugar a la correccin del mismo.
21. Consideraciones finales sobre el error:
1) Basta que el error afecte a una de las partes: Las disposiciones anotadas llevan a concluir que
en los negocios bilaterales basta que una de las partes padezca el error para que exista vicio del
consentimiento. As por ejemplo el art.1454 que seala ...como si por alguna de las partes.... De
esta forma, no es necesario que la otra parte haya estado en conocimiento del error, pero si saba
que su contraparte estaba en error y no se lo advierte podremos encontrarnos incluso ante un
caso de dolo. Pero el error es independiente como vicio del dolo, por lo que no es necesario que la
contraparte haya sabido que su contraria incurra en error. La buena fe de la parte que no cay en
error puede ser importante en algunos casos, como por ejemplo para los efectos del art.1455
inc.2, ya que tendr derecho a resarcirse de los perjuicios que se le causen.
2) La mxima nemo auditur y el error: Esta mxima romana (nemo auditur propiam turpitudinem
allegans) es un principio moral que impide a todo sujeto de derecho valerse de su propia torpeza
para obtener beneficios. De esta forma, quien alega haber sufrido un error que ha viciado su
consentimiento, deber demostrar que dicho error ha sido excusable, esto es, que no ha
provenido de su culpa, imprudencia o supina ignorancia, ya que en caso contrario no ser
escuchado.
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3) Prueba del error: Siendo lo normal que los actos se hayan concluido o celebrado vlidamente,
quien alega lo anormal, lo extraordinario, lo excepcional, deber probarlo. Y lo anormal es
precisamente que alguna de las partes haya incurrido en error y por ende que su consentimiento
se encuentre viciado por ello.
4) El error comn: En las hiptesis de error comn lo que sucede, al contrario del error vicio, es
que esta categora de error va a dar validez al negocio que en otras condiciones no sera vlido. El
error comn es aqul que es compartido por un considerable nmero de personas y que permite
que el acto se considere vlido a pesar de no estar ajustado a la ley. En la Edad Media se expres
esta idea en una mxima: error comunis facit jus (el error comn constituye derecho).
El fundamento del error comn est en el inters social, ya que siendo un error compartido
por un gran nmero de personas, hay conveniencia en aceptar las apariencias que dicho error
genera.
Por ejemplo, nuestra legislacin acepta en algunos casos hiptesis de error comn, en el
art.426, que da validez a los actos del curador de hecho, es decir, a los actos que una determinada
persona ejecuta supuestamente en la calidad de curador de otra sin serlo verdaderamente.
Se dice que el error comn requiere de los siguientes requisitos:
(1) Que se trate de un error compartido por un gran nmero de personas. Es precisamente
en atencin al nmero de personas que comparten el error lo que justifica reconocerle valor a la
apariencia que el error genera;
(2) Debe existir, entre los que padecen del error, un justo motivo para creer en la
apariencia que genera el error. Es lo que sucede con los ttulos llamados colorados o putativos,
es decir, un ttulo con apariencia de legtimo; y
(3) Debe existir buena fe de parte de quienes lo alegan a su favor, ya que la ley protege la
buena fe y no la mala fe.
2. La Fuerza
22. Concepto. La fuerza es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a ejecutar un acto jurdico. Es la presin ejercida sobre una persona para obligarla a
celebrar un acto que no quera realizar. Expone a la vctima, a la persona contra quien se ejerce la
fuerza, o a un sufrimiento presente o al temor de uno futuro, y es precisamente el propsito de la
vctima de verse libre de ese sufrimiento o de evitarlo el que la decide a consentir.
Debe anotarse, eso s, que el vicio de la voluntad no est precisamente en la fuerza (que
viene a ser la causa) sino en el miedo (efecto) que es el que determina que se exprese
conscientemente una voluntad que no corresponde al verdadero querer del sujeto22.
Conforme la definicin dada es posible clasificar la fuerza en fsica y moral.

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Len, ob. cit., Ed. Jurdica de Chile, 1952, pg.219.

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a) La fuerza fsica o violencia implica el uso de una fuerza material, corporal, sobre el agente, con
el propsito de conminarla a realizar un acto positivo o negativo, quedando reducido a la calidad
de un mero instrumento mecnico de la voluntad del ejecutor de la violencia. Por ejemplo, cuando
se toma violentamente la mano de una persona analfabeta y se estampa su huella digital en un
contrato para significar aceptacin de los trminos del mismo.
La fuerza fsica es una presin corporal que coarta la voluntad del agente de manera
irresistible, anulndola por completo. Por ello, en las hiptesis de violencia o fuerza fsica no es
posible hablar, en rigor, de vicio del consentimiento, ya que en estos casos ni siquiera existe
voluntad. En doctrina se le denomina vis absoluta.
b) La fuerza moral o intimidacin consiste en aquellas amenazas o apremios dirigidos a infundir
temor en la vctima con el objeto que consienta en un determinado acto o contrato. Para estos
efectos es indiferente el medio que se emplee para inspirar temor, sea por medio de palabras,
gestos, comportamientos, etc.
Esta fuerza se ejerce sobre la voluntad de la vctima con el fin de determinarla en el
sentido querido por quien la ejerce. Se expone a la vctima a sufrir un dao si no celebra el acto
con que se la intimida. Por ello, en estos casos, hay voluntad pero viciada. Se le denomina vis
compulsiva. En la intimidacin no hay ausencia total de voluntad, sino una alteracin en el proceso
formativo de la misma, ya que la libertad es perturbada por la amenaza de sufrir un mal, y por ello
es que la vctima ha consentido precisamente con el fin de librarse del mal con que se la ha
amenazado y no porque quera realmente el acto que celebra.
En Chile ambos tipos de fuerza son consideradas vicios del consentimiento, conforme lo
estipulado en los arts.1456 y 1457. Tambin se la consagra como vicio de los actos unilaterales en
el art.1007 y en materia de consentimiento para contraer matrimonio en el art.33 Nro.2 de la Ley
de Matrimonio Civil.
23. Caractersticas que debe reunir la fuerza para ser considerada vicio del consentimiento. Para
que la fuerza vicie el consentimiento debe ser injusta o ilegtima, debe ser grave, y debe ser
determinante.
1) Ilegitimidad e Injusticia de la Fuerza: Que la fuerza sea injusta o ilegtima significa que sea
contraria a Derecho. Debe tratarse de una fuerza ejercida ilegtimamente sobre la vctima. De esto
resulta que la amenaza de recurrir a cualquier medio legal no constituye un caso de fuerza moral.
Por ejemplo, cuando se amenaza al deudor que no paga su deuda con el remate de sus bienes, ya
que en estos casos estamos ante la posibilidad de un uso legtimo de un Derecho. Sin embargo,
modernamente se ha aceptado que en determinados casos el recurso a una va legal pueda ser
una hiptesis de fuerza intimidante, cuando el Derecho se ha ejercido con abuso, como cuando se
amenaza con el ejercicio de un Derecho para obtener ventajas injustas.
Este requisito de injusticia o ilegitimidad de la fuerza es de ndole cualitativo, aunque slo
aparece en un segundo plano. De hecho, nuestra legislacin no se refiere a l en forma expresa;
pero su procedencia es indiscutida.
2) Gravedad de la Fuerza: Significa que frente a ella no cabe resistencia, que su intensidad es tal
que altera verdaderamente la voluntad llevando al afectado por ella a prestar un consentimiento
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inicialmente no deseado. Es un requisito cuantitativo y fundamental para que la fuerza vicie el

consentimiento.
Para fijar la intensidad que se requiere para que la fuerza vicie el consentimiento, el
art.1456 hace mencin a elementos subjetivos: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando
es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo o condicin.
Una persona de sano juicio es una persona normal, al menos psquicamente, pero, como
dijimos, no se trata de medir objetivamente los actos intimidatorios. El sano juicio de una persona
constituye un estndar jurdico, de manera que la fuerza slo vicia el consentimiento cuando es
capaz de producir miedo o temor en una persona de juicio normal y no en alguien psquicamente
enfermo. Para ello se tendr en consideracin la edad, sexo o condicin. Ello porque resulta
evidente que la intensidad del miedo vara de persona a persona, al igual que su capacidad de
resistencia a la fuerza o la intimidacin. No produce el mismo efecto la fuerza ejercida sobre un
hombre que sobre una mujer, sobre un adulto que sobre un nio, sobre una persona culta que
sobre una persona ignorante, etc. Sern los jueces quienes, colocndose en la situacin del
afectado, determinarn si la fuerza ejercida sobre ste ha sido grave, es decir, si ha tenido la
intensidad suficiente para torcer su voluntad y llevarlo a manifestar su voluntad en un sentido no
querido por l.
Adems, conforme la propia norma citada, no es necesario que la fuerza o amenaza se
ejerza sobre la persona o bienes del afectado, sino que puede tratarse de la amenaza de un mal
sobre la persona o bienes de terceros apreciados por el afectado. Incluso el art.1456 presume que
la fuerza ejercida sobre ciertos parientes es de por s grave: Se mira como una fuerza de este
gnero todo acto que infunde a una persona un justo motivo de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Sin embargo, la norma
no es taxativa, sino que nicamente contiene la presuncin de que la amenaza de un mal a las
personas que enumera es suficiente para estimar que la fuerza es grave; pero nada obsta a que se
pueda probar que la amenaza a otras personas a sido igualmente suficientemente grave para
determinar el actuar del afectado, como la amenaza que se cierne sobre una novia, un amigo, etc.,
pero en este caso habr que probar no slo que la amenaza ha existido, sino tambin que ella ha
determinado el actuar del afectado, en atencin a la consideracin que se tiene hacia la persona
amenazada.
Finalmente, la fuerza debe ser actual, es decir, debe tratarse de una promesa del uso de la
fuerza efectuada antes o al tiempo de manifestarse la voluntad, de manera que la voluntad del
afectado resulte modificada en razn de la amenaza. Ello no significa que la amenaza o mal deba
concretarse en esa oportunidad, sino que basta que el mal haya de realizarse en el futuro. En
realidad, no es necesario siquiera que el mal tenga lugar efectivamente; basta slo que se
amenace con provocar el mal y que esa amenaza tenga lugar precisamente cuando el afectado por
ella manifieste su voluntad, de manera que tal voluntad resulte influida por dicho temor.
El propio art.1456 en su inc.2 excluye como vicio del consentimiento el denominado
temor reverencial, es decir, aqul respeto y sumisin que se debe a los padres, profesores, u otros:
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Se estima que este temor no es
suficientemente grave para viciar el consentimiento.
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3) Determinacin de la fuerza: Esto significa que ella debe estar destinada a influir la voluntad
del afectado. Debe ejercerse precisamente para obtener una determinada declaracin de voluntad
de la persona sobre la cual se ejerce. La declaracin de voluntad del afectado en un determinado
sentido debe ser precisamente el efecto de la fuerza que se ha ejercido sobre aqul. Debe existir
un lazo causal entre la fuerza y la declaracin de voluntad del afectado por ella. De esta forma, si
lo pretendido con la fuerza es una cosa diferente, no habr vicio del consentimiento; aunque
podamos estar ante un delito.
24. La fuerza puede ser ejercida por cualquier persona. En indiferente quien sea la persona que
ejerce la fuerza para que sta vicie el consentimiento. La fuerza podr provenir de cualquier
persona y no slo de quien est interesada en contratar con la vctima. Basta tan slo que la fuerza
se ejerza con la intencin de afectar la voluntad de la vctima, ya que sea quien ejerza la fuerza el
consentimiento siempre estar viciado.
Nuestra legislacin considera expresamente esta situacin en su art.1457: Para que la
fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta
que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
En general, no hay dudas que la fuerza vicia el consentimiento cuando proviene de una
accin humana destinada precisamente a afectar la voluntad de la vctima. La situacin no resulta
tan clara cuando la voluntad de la vctima es afectada por circunstancias externas distintas a una
accin humana, como sucede por ejemplo en las hiptesis de estados de peligro o de necesidad
pecuniaria. En efecto, la mala situacin econmica puede llevar a una persona a manifestar su
voluntad en un sentido que en otras condiciones jams habra querido. Desde un punto de vista
doctrinario no existe razn para no acoger esta hiptesis, ya que incluso en materia penal el
estado de necesidad es una circunstancia que excluye la responsabilidad penal; y en Derecho Civil
tambin se debera considerar que la voluntad no es completamente libre cuando estando en
juego dos bienes jurdicos, se sacrifica uno para salvar el otro.
En Derecho Francs la situacin se ha discutido a nivel de Tribunales y si bien hay casos en
los cuales se ha asimilado los estados de necesidad a la fuerza moral tradicional, la posicin
general de la jurisprudencia no es clara. En Chile la situacin slo se ha discutido a nivel
doctrinario23 y no hay acuerdo para aceptar estos estados externos como hiptesis suficientes de
la fuerza moral. La jurisprudencia no ha establecido tampoco una posicin al respecto24.
25. Prueba y sancin de la fuerza. La fuerza es una cuestin de hecho que deben valorar
soberanamente los jueces del fondo, y podr ser acreditada por cualquier medio legal, incluso por
testigos. En todo caso, deber probarse por quien la alega y los jueces no podrn declararla de
oficio.
La sancin es la nulidad relativa del respectivo acto o negocio jurdico, conforme el
art.1682.
3. El Dolo
23

En Alessandri, Somarriva y Vodanovic se podr encontrar un desarrollo del tema con bastante detalle. Ob. cit.,
pgs.231 a 236.
24
Domnguez, ob. cit., pg.104, seala que existe un fallo al respecto (C. Valparaso, 11 de enero de 1923, RDJ,
T.XXIII, secc.1, pg.669), pero su solucin parece ms influenciada por las circunstancias del caso que por un
rechazo a la aceptacin del estado de necesidad en materia civil.
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26. Concepto. En el art.44 inc. final se define el dolo como la intencin positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro.
En su acepcin como vicio del consentimiento el dolo consiste en una serie de
maquinaciones, maniobras o artificios que se emplean por una persona para inducir a otra a
celebrar un negocio jurdico. Pothier se refiere a l diciendo que es toda especie de artificio de que
alguien se sirve para engaar a otro. Su aspecto medular es la insidia, es decir, las maniobras o
maquinaciones destinadas a engaar a otro a fin de determinarlo a celebrar un acto jurdico que,
de no mediar el engao, no habra celebrado.
La verdad es que en esta acepcin del dolo como vicio del consentimiento lo que sucede es
que una persona, por medio de maquinaciones, engaa a otra, de manera de producirle un falso
concepto o un concepto errado de la realidad, que lo determina a contratar. Es decir, este engao
provoca en la persona del otro contratante un error. Sin embargo, en este caso se diferencia el
dolo del simple error, porque en este caso el error en que cae el afectado es provocado, inducido,
por su contraparte, que lo diferencia del simple error, que es espontneo. Por lo mismo, el dolo es
ms amplio que el simple error, ya que todo dolo vicia la voluntad, a diferencia del error, que solo
en determinados casos la vicia. En todo caso, cabe anotar que el dolo por s solo no es el vicio de la
voluntad, sino que en realidad, lo que vicia la voluntad es el error en que hace incurrir al afectado.
El dolo en materia civil tiene aplicacin en diversos mbitos, incluso fuera del campo civil,
como sucede en materia penal, en la cual es uno de los elementos del delito.
En materia exclusivamente civil el dolo se presenta en tres mbitos:
a) En la celebracin de los actos y contratos: En este caso el dolo acta como vicio de la voluntad y
supone toda maniobra ilcita empleada por una persona para obtener, deliberadamente, que otra
acepte celebrar un determinado negocio jurdico.
b) En la etapa de cumplimiento de una obligacin contractual, mbito en el cual el dolo acta
como agravante de la responsabilidad del deudor, conforme el tenor del art.1558, cuando ste se
vale de procedimientos ilcitos para burlar al acreedor en el cumplimiento de sus obligaciones.
Parte de la doctrina llama al dolo, en este caso, fraude. Para algunos autores, el dolo o fraude se
configura, en este caso, con la simple violacin consciente de la obligacin.
c) Como fuente de responsabilidad extracontractual. Conforme el art.2314 todo el que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro es obligado a indemnizarlo. Toda
persona es responsable por los daos causados a un tercero, si de su parte ha existido dolo o
culpa. En estos casos, el dolo es la intencin de provocar un dao a otro como consecuencia del
obrar antijurdico del agente. El art.2284 en su inc.3 dispone Si el hecho es ilcito, y cometido con
intencin de daar, constituye un delito. Se trata de un delito civil. Y el propio art.2284 inc.4 nos
define el cuasidelito civil: Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye
un cuasidelito.
En todos los casos la concepcin del dolo es la misma, ya que se trata de un concepto
unitario en materia civil. Su elemento esencial es el conocimiento, por parte del agente, de lo
antijurdico de su conducta.
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27. Clasificacin del dolo. El dolo, como vicio del consentimiento, admite las siguientes
clasificaciones:
a) Dolo bueno y dolo malo. El dolo bueno no es ms que el comportamiento lcito que consiste en
las alabanzas o exageracin de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida, en la medida que se
mantenga dentro de los lmites tolerados por la conciencia social y los usos comerciales. A su vez,
el dolo malo es toda astucia, engao o maquinacin para sorprender a otro. Este es el dolo
propiamente tal y por ello vicia el consentimiento. El dolo malo supone un comportamiento ilcito
destinado a engaar a otra persona y que la induce a una manifestacin de voluntad que sin el
dolo no habra manifestado o lo habra hecho en condiciones menos onerosas.
b) Dolo positivo y dolo negativo o reticencia: Segn el dolo consista en un hecho o en una
abstencin, es positivo o negativo, pero uno y otro estn sometidos a unas mismas reglas.
El dolo positivo es el que consiste en la realizacin de maquinaciones o procedimientos de
que se vale una de las partes para engaar a la otra. En estos casos, los actos dolosos tienden a
representar como verdadero lo falso o a suprimir o alterar las circunstancias verdaderas.
El dolo negativo es aquel en que el engao se funda en el sagaz ocultamiento de la verdad.
Consisten en la ocultacin de circunstancias que se tena el deber de poner en conocimiento del
agente, inducindolo a error. Se trata de una conducta pasiva o reticente que induce a consentir al
otro, porque se le ha ocultado, deliberada y conscientemente, ciertos hechos que de haberlos
sabido no habra consentido. El dolo negativo es una abstencin fraudulenta, como cuando una de
las partes oculta informacin a otra para que no pueda formarse un juicio acertado de la realidad,
lo que le hubiera hecho desistirse de contratar. No se trata de hacer salir al otro contratante del
error o ignorancia en que se encuentra, sino que es algo mucho ms grave: se trata de que el
silencio que se guarda conscientemente haga caer al otro contratante en dicho error.
c) Dolo principal o determinante y dolo incidental o accidental. Dolo determinante es aquel que
decide a una persona a celebrar el acto jurdico en que incide, de manera que sin haber mediado
el dolo el sujeto no habra contratado. Esto supone que el dolo debe existir al momento de la
celebracin del acto respectivo y adems, que la maniobra dolosa debe ser idnea para inducir a la
vctima a contratar. Dolo incidental es aquel que no determina a una persona a celebrar el acto
jurdico, pero s a concluirlo en condiciones diferentes, en general menos onerosas, a las que lo
hubiera hecho de no haber mediado el dolo. Como el acto jurdico se habra concluido de todas
formas, este dolo no es vicio del consentimiento pero puede dar lugar a la correspondiente accin
indemnizatoria (1458 inc.2). Es dolo incidental, conforme el tenor del inc.1 del art.1458 el que
no es obra de un tercero y el que no es determinante.

28. Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento. De acuerdo a lo previsto en el art.1458 El
dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y adems cuando
aparece claramente que sin l no hubieran contratado. Conforme con la disposicin transcrita,
para que el dolo vicie el consentimiento se requieren copulativamente los siguientes requisitos:
ser determinante y ser obra de una de las partes.

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a) El dolo debe ser determinante. Esto significa, como antes dijimos, que el dolo debe ser el
motivo determinante para la celebracin del acto jurdico, de manera que si l no hubiese existido
no se habra concluido el acto. En todo caso, el carcter determinante de los hechos constitutivos
del dolo es una cuestin de hecho; pero la calificacin de esos hechos como dolo es una cuestin
de Derecho, ya que se trata de precisar el alcance de esos hechos ante lo dispuesto por la ley.
b) El dolo debe ser obra de una de las partes. El dolo debe ser obra, o al menos debe ser conocido,
por la parte que desea aprovecharse de l para hacer consentir a la vctima. El claro tenor del
art.1458 exige que el dolo sea obra de una de las partes, lo que revela su carcter delictual. Pero la
doctrina y la jurisprudencia sostienen que el dolo cuando proviene de un tercero tambin puede
ser vicio del consentimiento, cuando una de las partes se aprovecha de dicho dolo y contrata con
la vctima, pues se estima que guardar silencio en estas circunstancias equivale a un dolo por
omisin, o reticencia.
La doctrina suele sealar una lista de requisitos aun mayor para que el dolo vicie el
consentimiento. Podemos destacar:
1. El dolo es una accin ilcita y por ende debe ser contrario a la buena fe, al orden social y a las
buenas costumbres.
2. Que sea una maniobra fraudulenta grave que provoque engao, es decir, el dolo debe ser
idneo para engaar a una persona que pone normal cuidado en el manejo de sus negocios.
3. Que se haya empleado con el objeto de obtener una declaracin negocial a sabiendas que se
engaaba.
4. Que sea determinante, es decir, que sea un elemento decisivo para inducir a la vctima a
contratar.
5. Que produzca dao, aunque esa no haya sido la intencin del sujeto activo.
6. Que sea obra de una de las partes.
7. Que se produzca sin culpa de la vctima. Es decir, la vctima debe haber empleado un debido
cuidado en el negocio, pues si ha obrado con negligencia que haga suponer que con un mnimo
cuidado se habra percatado de la maniobra dolosa, no habr lugar a vicio.
8. Que sea probado, ya que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la
ley, conforme el art.1459.

29. El dolo y la mala fe. La no presuncin del dolo. Todo nuestro ordenamiento positivo est
basado en la presuncin de la buena fe, de manera que ella se presume. De esta forma, quien
alegue comportamientos dolosos deber probarlos. Al respecto seala el art.1459 El dolo no se
presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems casos debe probarse.
El dolo es una forma de mala fe, que se opone a la buena fe. La buena fe reviste un doble
carcter: como buena fe objetiva o buena fe-lealtad; y como buena fe subjetiva o buena fe46

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creencia. La buena objetiva es el leal comportamiento que se tiene en las relaciones con los
dems, y a ella alude el art.1546 cuando prescribe que Los contratos deben ejecutarse de buena fe,
y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
La buena fe subjetiva es la creencia que se acta conforme a la ley. La ley considera, entre otros
casos, la buena fe en su concepto subjetivo, por ejemplo, en materia de posesin, en el art.706 al
disponer que La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. El art.707 reitera el principio del art.1459 al
prescribir que La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria. Y agrega en su inc.2: En los dems casos la mala fe deber probarse.
Un caso en que la ley presume la mala fe es el inc.4 del art.706 conforme al cual si alguien
invoca un error en materia de derecho para amparar su posesin, se presumir su mala fe.
Que el dolo no se presuma no significa que no pueda probarse por todos los medios de
prueba legales, incluso por presunciones judiciales, ya que la ley no ha impuesto limitaciones a su
respecto.
30. Situaciones relativas al dolo:
1. La condonacin del dolo. La condonacin del dolo es su perdn.
Para saber si es posible perdonar el dolo debemos distinguir si se trata de un dolo futuro o
un dolo pasado.
Si el dolo es futuro, ste no puede condonarse o renunciarse anticipadamente. As lo
prescribe el art.1465 al sealar que La condonacin del dolo futuro no vale. El perdn anticipado
del dolo adolece de objeto ilcito.
Si el dolo es pasado es admisible su renuncia expresa, de lo que se infiere que para que el
perdn del dolo sea vlido se requiere tener un cabal conocimiento de su existencia, y por ello
slo es posible perdonar el dolo que ya se ha producido. En verdad en este caso no se estar
perdonando el dolo en s, sino la accin para indemnizar los perjuicios derivados del mismo.
2. El dolo recproco. Tiene lugar cuando ambas partes lo emplean para obtener el consentimiento
de su contraparte. Para que el dolo tenga el efecto de ser vicio del consentimiento no debe haber
sido empleado por ambas del negocio, ya que requiere de un autor y de una vctima. Cuando
ambas partes lo emplean, hay una compensacin de culpas y el dolo no es tenido en cuenta. Sin
embargo, esta solucin ha recibido algunas crticas ya que valida un negocio que ninguna de las
partes quiso celebrar.
3. El dolo del representante. Este ha sido un tema bastante discutido en la doctrina. Actualmente
se estima que el dolo del representante no configura una especie de dolo de un tercero, pero
tampoco es dolo del representado (ya que no es admisible suponer que el mandante ha dado
facultades para ejecutar actos ilcitos). En estos casos el acto permanece vlido, pero el
mandatario o representante que actu con dolo debe indemnizar los perjuicios causados con su
actuar.

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4. El dolo del incapaz. En este caso el incapaz se hace pasar por persona capaz de contratar,
engaando en sto a su contraparte. En estos casos, pese a que se trata de un negocio afectado
por un vicio de validez (falta de capacidad o de voluntad de una de las partes, segn los casos),
conforme el art.1685 el acto no se anular y conservar su vigencia, para proteger al tercero de
buena fe engaado por el incapaz.
5. El dolo y los actos unilaterales. El problema se centra en que, conforme el art.1458 el dolo,
para que vicie el consentimiento, debe ser obra de una de las partes. Sin embargo, tratndose de
los negocios unilaterales, donde slo existe una parte, no es necesario este requisito sino tan slo
que el dolo sea determinante. Ello, porque las normas de los arts.1437 y siguientes estn referidas
a los contratos, y no a los actos jurdicos en su totalidad, por lo que el empleo de tales normas
como sustituto de regulacin para una Teora de los Actos Jurdicos merece, como en este caso,
algunos ajustes. Lo contrario sera admitir que en los actos unilaterales no cabra el dolo, lo que
resulta absurdo.
Por ello, la doctrina estima que respecto de los actos jurdicos unilaterales basta que el
dolo sea principal o determinante para que vicie el consentimiento de su autor, y en este caso las
maniobras o maquinaciones provendrn del beneficiado con el acto unilateral o bien de un
tercero.
Para afirmar la procedencia del dolo en los actos unilaterales encontramos las siguientes
normas:
a) el art.968 Nro.4 que dispone que es indigno de suceder al difunto como heredero o legatario el
que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del causante, o le impidi testar.
b) el art. 1237 que dispone que podr dejarse sin efecto una repudiacin de una herencia cuando
ha sido inducido a repudiar por fuerza o dolo.
c) el art.1782 inc.2 que permite rescindir la renuncia de los gananciales cuando la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar, asimismo, por engao o por un justificable error del
verdadero estado de los negocios sociales.
31. Sancin del dolo. La sancin del dolo, como vicio de la voluntad, requiere distinguir si se trata
de un dolo determinante o incidental y si es o no obra de una de las partes:
1) Si el dolo es determinante y obra de una de las partes: conforme el art.1682 inciso final el dolo
se sanciona con la nulidad relativa del acto. Adems, procede por las normas generales, la
indemnizacin del dao producido.
2) Si el dolo es incidental, aunque sea obra de una de las partes (al igual que cuando el dolo es
obra de un tercero): en este caso no hay vicio del consentimiento (y por lo mismo no hay nulidad
del acto) sino slo existe responsabilidad por los perjuicios causados. Al respecto seala el
art.1458 inc.2 En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el
total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo. De forma que queda clara la distincin en la sancin para los que han fraguado
el dolo (debe indemnizar todo el dao) respecto de los que slo han recibido provecho del dolo
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(deben indemnizar hasta el monto de su respectivo provecho) y en este caso ni siquiera es

necesario que stos hayan tenido conocimiento del dolo.
4. La Lesin
32. Concepto. La lesin es el perjuicio que sufre una parte en razn del desequilibrio entre las
prestaciones recprocamente estipuladas.
Atendido a que la lesin tiene por objeto evitar el desequilibro de las prestaciones de los
contratantes es que esta institucin rige precisamente en los casos en que las prestaciones deben
ser equilibradas por la naturaleza de la relacin. De esta forma, la lesin es una institucin que
slo se aplica a los actos o contratos onerosos conmutativos, excluyndose, por consiguiente, de
los contratos a ttulo gratuito y de los contratos onerosos aleatorios, ya que en ambos casos el
desequilibro es querido o aceptado por los contratantes.
Conforme lo dicho, la lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un
contrato conmutativo, recibe una prestacin de inferior valor al de la prestacin que otorga. Hay
lesin cuando hay desequilibrio y su finalidad es reparar dicho desequilibrio.
Advirtamos que en nuestra legislacin, adems de tener lugar slo respecto de los actos o
contratos onerosos conmutativos, tiene una aplicacin restrictiva slo a los casos en que la ley lo
ha contemplado, segn observaremos. De ello resulta que no se trata de una institucin de
aplicacin general para todos los actos o contratos onerosos conmutativos.
33. Fundamento. Que la lesin sea considerada o no un vicio del consentimiento depender del
fundamento que en doctrina se le de para justificarla. Al respecto encontramos dos posiciones:
a) Para algunos la lesin es un vicio subjetivo. En esta posicin la lesin es concebida como vicio
del consentimiento, ya que quien sufre lesin en el acto o contrato que celebra es por razn de
ciertas presiones que lo llevan a realizar un mal clculo. Por ello se afirma incluso que la lesin no
es independiente del error, la fuerza o el dolo, y sern, en realidad estos vicios los que constituyan
propiamente el vicio.
b) Para otros la lesin es un vicio objetivo. Est representado en criterios matemticos o
mecnicos, al configurarse los hechos sealados por la ley, con abstraccin de toda otra
consideracin, en especial subjetiva. Se dice que se justifica por un inters pblico que desea el
equilibrio de las prestaciones, que haya un justo precio en las transacciones. De esta forma, la
lesin se convierte en una medida tutora de intereses generales.

En Chile hay razones para estimar que la lesin se rige por criterios objetivos, como por
ejemplo:
1) La historia fidedigna del establecimiento de la ley. Originalmente el art.1629 del Proyecto de
1853 (actual 1451) enumeraba a la lesin como uno de los vicios del consentimiento. Su posterior
supresin indica el criterio del legislador de apartarse de la concepcin subjetiva.
2) Por los requisitos exigidos en cada caso para determinar que existe lesin, ya que todos ellos
estn basados en meros criterios matemticos y ajenos a toda consideracin subjetiva.
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3) Finalmente, por la naturaleza que se le asigna a la sancin, ya que a diferencia de lo que sucede
con los vicios del consentimiento, donde la sancin es la nulidad, en la lesin la sancin es variada
y tiende a evitar el perjuicio sufrido por la parte lesionada, dando al favorecido en algunos casos la
posibilidad de perseverar en el contrato lescivo completando la prestacin deficiente en la forma
que seala la ley.
34. Aplicaciones de la lesin en el Derecho Civil chileno. En nuestro Cdigo Civil existen ciertas
disposiciones que la admiten para determinados actos o contratos. En todo caso no se sanciona
toda lesin, sino slo la enorme, y adems esta sancin tiene lugar nicamente en los casos en
que la ley expresamente la contempla. As:
1) En la compraventa. Se admite la lesin en los arts.1888 y siguientes. Hay lesin enorme en la
compraventa cuando el precio que recibe el vendedor es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende; y el comprador sufre a su vez lesin enorme cuando el justo precio de la cosa
comprada es inferior a la mitad del precio que paga por ella (art.1889). La sancin no ser siempre
la rescisin, sino que el comprador favorecido por ella podr a su arbitrio consentir en la rescisin
o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor favorecido puede a
su arbitrio aceptar la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una dcima parte (1890). No hay lesin enorme en la compraventa de bienes
muebles ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
2) En la permuta. Se aplican las mismas normas de la compraventa, conforme el art.1900.
3) En la aceptacin de una asignacin testamentaria. Conforme el art.1234 puede rescindirse la
aceptacin de una asignacin testamentaria en caso de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. Se entiende en este caso por
lesin grave aquella que disminuye el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
4) En la particin de bienes. De acuerdo al art.1348 las particiones se anulan o se rescinden de la
misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se
concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5) En el mutuo. Segn lo dispuesto en el art.2206 el inters convencional no tiene ms lmites que
los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al
que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser
reducido por el juez a dicho inters corriente. La ley 18.010 sobre Operaciones de Crdito de
Dinero es la que fija el concepto de inters corriente (inters promedio cobrado por los Bancos y
las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas), como
asimismo el inters convencional (sealando que este inters no podr exceder en ms de un
cincuenta por ciento al corriente que rija al momento de la convencin, y este lmite se denomina
inters mximo convencional). Cada vez que la ley se refiera al inters legal o al mximo bancario
se est refiriendo al inters corriente.
6) En la anticresis. El art.2443 establece para la anticresis una lesin equivalente que para el
mutuo, y los intereses estipulados por las partes estn sujetos a reduccin en caso de lesin.
7) En la clusula penal. Conforme el art.1544 cuando en una convencin una parte se obliga a
pagar una suma de dinero, y se acuerda, adems, que el no cumplimiento de esta obligacin
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implica una sancin consistente asimismo en el pago de otra suma de dinero, podr pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. Esta
norma no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el
primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum de inters que es permitido
estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.

IV. LA CAPACIDAD
35. Concepto, clasificacin y reglamentacin. La capacidad es la aptitud legal de las personas para
adquirir derechos y ejercitarlos por s mismas, sin el ministerio o autorizacin de otras.
De la definicin dada resulta que la capacidad es de dos tipos o clases: capacidad de goce y
capacidad de ejercicio.
El Cdigo Civil no ha consagrado una Teora General de la Capacidad o de la Incapacidad.
En gran medida, ella queda regulada por las normas de los arts.1446 y 1447 relativa a las
convenciones. Sin embargo, en el Libro I sobre Las Personas se regulan las principales instituciones
relacionadas con la incapacidad, como la potestad paterna, las tutelas y las curaduras. Pero los
efectos de la capacidad atraviesan todas las instituciones civiles. A partir de todas estas normas es
que debe construirse una Teora de la Capacidad. Sin embargo, en nuestro curso nos limitaremos a
dar slo algunos principios referidos a las normas que protegen la manifestacin de la voluntad
para formar el acto jurdico.
En todo caso, cabe acotar que no obstante que la capacidad como atributo de la
personalidad es una institucin que tiene un alcance general, existen una serie de reglas
especiales referidas a cundo una determinada persona adquiere capacidad de ejercicio. As, en
materia civil hay normas especiales para las convenciones (art.1447), para contraer la
responsabilidad extracontractual (art.2319), para el matrimonio (arts.4 y 5 de la Ley de
Matrimonio Civil), y para el testamento (art.1005). pero en otras ramas tambin existen normas
especiales, como en Derecho Penal (art.10 Nros.1, 2 y 3), en Derecho Laboral (arts.13 a 18 del
Cdigo del Trabajo), en Derecho Poltico (art.13 de la Constitucin), en Derecho Procesal Civil
(art.357 Nros.1, 2, 3, 4 y 5), en Derecho Procesal Penal (arts.460 a 463), etc.

36. Caractersticas de la capacidad negocial.

La capacidad como aptitud negocial tiene las siguientes caractersticas:
1) Es la regla general. Las incapacidades constituyen la excepcin;
2) Es irrenunciable. La capacidad es un atributo de la personalidad, y por tanto de orden pblico, lo
que la hace irrenunciable; y
3) Es susceptible de graduacin. Toda persona por ser tal es capaz. Pero podr ejercerse en mayor
o menor medida segn se cumpla con las condiciones fijadas en la ley.
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37. Clasificacin de la capacidad.

La capacidad puede ser de goce o de ejercicio. Aunque tradicionalmente se ha dicho que
ambas no son ms que dos aspectos de una misma institucin general, una perspectiva ms
moderna seala que no existe tal conexin entre ambas. Se dice que la capacidad de goce es un
atributo bsico de la personalidad, del sujeto de derecho, y por tanto est jurdicamente
protegida; esta capacidad permite que los bienes ingresen al patrimonio de las personas. En
cambio, la capacidad de ejercicio no dice relacin con el sujeto de derecho o el sujeto de goce,
sino con el sujeto de administracin, es decir, con la aptitud de administracin que se concede a
una persona con respecto a un patrimonio determinado.
1) Capacidad de goce. La capacidad de goce, de derecho o adquisitiva es la aptitud legal de una
persona para ser titular de derechos subjetivos y de deberes jurdicos. Corresponde a todo
individuo por el solo hecho de ser persona.
No siempre fue as, pues se conocieron notables excepciones, como la que contena el
Cdigo Civil chileno en los arts.95 a 97 (derogados por la Ley 7612 de 21 de octubre de 1943) que
privaba de capacidad de goce a ciertos religiosos, los que pasaban a ser muertos civiles por carecer
de patrimonio, con lo cual quedaban en la misma situacin que los antiguos esclavos. Sin
embargo, actualmente no existen incapacidades de goce generales, sino que la ley considera en
algunos casos incapacidades de goce especiales, relativas a derechos determinados, como lo que
sucede en los arts.963 a 965 referidos a ciertas incapacidades para suceder.
La capacidad de goce de las personas naturales empieza con su nacimiento pero conforme
lo dispuesto en el art.77 los derechos que se diferiran a la criatura que est en el vientre materno,
si hubiese nacido y viviese, estarn suspendidos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se difirieron. Pero si la criatura muere en el
vientre materno o no alcanza a vivir un instante siquiera separado de su madre pasarn estos
derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido. Y la capacidad termina
con la muerte de la persona.
Tratndose de personas morales o jurdicas, la capacidad de goce se inicia al tiempo de su
constitucin legal y termina junto con su disolucin.
2) Capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio, negocial o de administracin es la aptitud
legal de una persona para administrar por s solo sus propios derechos subjetivos. El la facultad de
poder obligarse por s mismo y sin el ministerio o la autorizacin de otra (art.1445 inc.2).
La capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacidad de goce, puesto que para
ejercer un derecho o disponer de l es necesario tener la aptitud para ser titular de ese derecho.
Pero es perfectamente posible que alguien ostente capacidad de goce sin tener capacidad de
ejercicio, caso en el cual sus derechos sern ejercidos por un tercero.
La persona que tenga aptitud suficiente para desempearse como sujeto de
administracin ser plenamente capaz.

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Siendo la capacidad de goce un atributo de la personalidad e invariable a todas las

personas, las normas que los arts.1445 y siguientes contienen sobre capacidad se refieren a la
capacidad de ejercicio.
La capacidad de ejercicio es condicin de validez de todo acto jurdico y as lo expresa el
art.1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario: 1 que sea legalmente capaz.... Y en su inciso 2 dicha norma define la capacidad en
los siguientes trminos: La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s
misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra, de donde queda claro que se alude a la
capacidad de ejercicio.
38. La incapacidad jurdica.
Conforme lo dicho, y no existiendo incapacidades de goce generales, las normas que el
Cdigo Civil contiene sobre incapacidades genricas slo impiden a los afectados el ejercicio o
administracin de sus derechos y nunca su capacidad para adquirirlos. De esta forma, se trata de
incapacidades de ejercicio. Por lo mismo, cuando se habla de incapaces se alude a incapaces de
ejercicio.
Digamos, en primer lugar, que la capacidad es la regla general, conforme lo prescrito en el
art.1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Es la ley, entonces, la que establece las incapacidades genricas de ejercicio, y ellas tienen
por fundamento el deseo de proteger a determinadas personas que no estn capacitadas para
administrar por s solas sus derechos. La incapacidad consiste, por ende, en la privacin del
ejercicio de obrar, es decir, la supresin de la facultad de otorgar actos jurdicos.
Las incapacidades, como hemos dicho, se fundan en ciertos defectos que disminuyen la
capacidad de ejercicio del sujeto, de un modo genrico, y se inspiran exclusivamente en la idea de
amparar su propio inters, defendindole de los daos que la disminucin de sus facultades
pudiera causarles. La persona negocialmente incapaz no puede participar en la vida jurdica; y si
acta, el Derecho niega el resultado pretendido por el incapaz. Es decir, la falta de idoneidad del
sujeto para la relacin jurdica se comunica al negocio.
La capacidad debe existir al momento en que se celebra el acto jurdico. Adems, siendo el
principio general el de la capacidad de las personas, quien alegue la incapacidad deber probar tal
circunstancia.
39. Clasificacin de la incapacidad.
En un primer contexto, la capacidad puede ser general o especial.
40. Incapacidad de ejercicio general. Dado el inters de proteccin que tiene la incapacidad de
ejercicio, es posible concebir la existencia de incapacidades generales. En estos casos se priva al
afectado de la posibilidad de administrar sus derechos, administracin que para ese incapaz
asumir un representante.
Los incapaces generales son de dos tipos: absolutos y relativos.
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Las incapacidades absolutas impiden la celebracin del acto bajo todo respecto, idea que
se refuerza en el art.1447 inc.2 al establecer que los actos de los absolutamente incapaces: no
producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Con la designacin se quiere
manifestar el alcance que el legislador quiere dar a los actos de estas personas.
Las incapacidades relativas tambin impiden a estas personas actuar por s mismas sin el
ministerio o la autorizacin de otra. Pero se diferencian de las absolutas en cuanto el incapaz
puede eventualmente ejercer sus derechos cuando ha sido autorizado para ello por quien los
representa legalmente. Por ello en el inc.3 del art.1447 se seala que sus actos pueden tener
valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
41. Incapaces absolutos.
Conforme el inc.1 del art.1447 en Chile son incapaces absolutos los dementes, los
impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. En realidad, estas
personas son absolutamente incapaces porque carecen de voluntad, y en el caso de los ltimos
nombrados, no pueden expresarla.
1. Los dementes. En la legislacin civil chilena las expresiones loco o demente no tienen un
alcance tcnico propio de la ciencia o arte de la psiquiatra (art.21), sino que un sentido genrico, y
por tanto es demente toda aquella persona que, como consecuencia de una enfermedad mental,
carece de aptitud necesaria de administrar lo suyo.
Conforme al art.456 El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deber ser
privado de la administracin de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos.
De acuerdo con la disposicin citada, para que una persona pierda el derecho de
administrar sus bienes mediante un juicio de interdiccin, se requiere: a) que se trate de una
persona adulta; b) que se trate de un enfermo mental que se encuentre imposibilitado de
administrar racionalmente lo suyo; y c) la enfermedad que lo aqueja debe ser habitual, aunque
tenga intervalos lcidos.
La interdiccin es el estado de una persona que ha sido declarada, mediante sentencia
judicial, incapaz de ejecutar actos de la vida civil, privndola de la administracin de sus bienes. En
caso de demencia, la enfermedad simplemente se constata, y declarada se acarrean las siguientes
consecuencias: a) priva al demente de la administracin de sus bienes; b) le nombra un curador
que vele por sus intereses; y c) todos los actos celebrados por el demente sern nulos, de nulidad
absoluta, aunque se alegue haberlos realizado durante un intervalo lcido (art.465 inc.1).
Respecto de los actos de los dementes realizados antes de declarar su interdiccin, se
estimarn vlidos, de conformidad al art.465 inc.2, salvo que se pruebe la demencia al tiempo de
la celebracin. De manera que el demente siempre es incapaz, est o no declarado en interdiccin.
La declaracin de interdiccin slo produce los efectos sealados en el citado art.465.
Como la demencia puede no ser permanente la ley contempla la posibilidad de rehabilitar
al demente en la administracin de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente
la razn (art.468).

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2. Los impberes. Los impberes son las personas que no han alcanzado la pubertad, es decir, la
aptitud fsica para procrear. Debido a las dificultades que pudiera presentar el comienzo de su
pubertad la ley, siguiendo la pragmtica de los romanos, prefiri establecer arbitrariamente el
principio de la pubertad en el art.26, conforme al cual los varones llegan a la pubertad a los
catorce aos y las mujeres a los doce aos.
La ley presume que los impberes carecen de experiencia y juicio suficientes para defender
por s mismo su patrimonio en el comercio jurdico. Por ello los considera absolutamente
incapaces y son representados generalmente por sus padres.
El art.26 citado divide los impberes en dos categoras: los infantes o nios, que son los
menores de siete aos; y los simplemente impberes, cuyas edades estn comprendidas entre los
siete y los catorce aos para los varones, y entre los siete y doce aos para las mujeres. La
distincin no es intil, ya que los simplemente impberes pueden adquirir la posesin de bienes
muebles, si concurre corpus y nimus, conforme el art.723 inc.2; adems, pueden ser
responsables por los delitos o cuasidelitos que cometan cuando han obrado con discernimiento,
conforme el art.2319 inc.1. En cambio a los infantes les est vedado todo acto civil, incluso los
antes referidos.
3. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Estas personas no escuchan, no
hablan ni pueden escribir.
Cabe acotar que estas personas no carecen de voluntad, sino que no pueden darla a
conocer de manera inequvoca. Por ello la ley, como una forma de protegerlas, las considera
absolutamente incapaces. Para estos efectos ser necesario declararlas en interdiccin una vez
que hayan llegado a la pubertad y nombrarles un curador (arts.469 y siguientes).

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4. Efectos de la incapacidad absoluta. La incapacidad absoluta produce los siguientes efectos:

a) Los actos de los absolutamente incapaces son nulos de nulidad absoluta, conforme lo prescrito
en el art.1682 inc.2; y
b) Sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin, conforme el
art.1447 inc.2.
42. Los incapaces relativos.
Esta incapacidad se ha establecido en favor de ciertas personas que, por su edad o
prodigalidad, no se encuentran en condiciones de administrar debidamente su patrimonio.
Conforme el art.1447 inc.3 son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se
hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo.
1. Los menores adultos. Son los pberes menores de edad, es decir, los varones mayores de
catorce aos y menores de dieciocho aos y las mujeres mayores de doce aos y menores de
dieciocho aos.
Estas personas, si bien gozan de discernimiento, reciben tutela legal por carecer de la
experiencia necesaria para administrar sus negocios. Estos menores adultos generalmente estn
sujetos a patria potestad, y ser su padre o madre respectivos quien los representar legalmente.
Los actos de estos menores debern ser realizados por sus representantes legales o al
menos deben ser autorizados o ratificados por stos. Eventualmente, los menores adultos podrn
realizar por s mismos ciertos actos, como los que se refieren a su peculio profesional o industrial
(art.246), a la posesin de las cosas muebles (art.723) y al otorgamiento de testamento (art.261),
entre otros. Por el contrario, a veces no bastar con la simple actuacin del representante legal,
sino que la ley exige, para mayor resguardo de los intereses de estos menores, el cumplimiento de
ciertas formalidades adicionales, como la autorizacin judicial (arts.255 y 256), la aprobacin
judicial (art.400 y 1326), pblica subasta (art.394), etc.
2. Los disipadores interdictos. Son las personas privadas judicialmente de administrar su
patrimonio en razn de su prodigalidad o disipacin. Su incapacidad se refiere, exclusivamente,
eso s, a actos de carcter patrimonial.
Se considera disipador aquella persona que carece habitualmente de prudencia para
administrar sus bienes, es decir, manifiesta un comportamiento derrochador, malgastando sus
bienes en forma desordenada, dilapidando sus bienes imprudentemente. El art.445 inc.2 nos
seala algunas actuaciones consideradas propias de un dilapidador: el juego habitual en que se
arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada o
gastos ruinosos.
La prodigalidad puede caracterizarse por: a) una conducta ligera y desordenada en la
administracin del patrimonio propio; b) que esa conducta sea habitual; y c) que dicha conducta
ponga en peligro injustificadamente su patrimonio, amenazando la situacin de los herederos
forzosos.

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La incapacidad del disipador se inicia con el decreto del juez que lo declara en
interdiccin. Sus actos sern nulos relativamente si es que no se realizan por sus representantes o
stos los autorizan o ratifican. El disipador conservar siempre su libertad y contar con una suma
de dinero que se le suministrar para su libre disposicin, atendida sus facultades (art.453). El
disipador puede, asimismo, ser rehabilitado cuando cesa su incapacidad (art.464).
3. Efectos de la incapacidad relativa. Los actos de las personas relativamente incapaces tiene las
siguientes caractersticas:
a) Deben ejecutar sus actos por medio de sus representantes legales o bien con la autorizacin de
ellos, salvas las siguientes excepciones:
(1) Estas personas pueden ejecutar por s mismos actos personalsimos como testar,
casarse, reconocer un hijo natural, etc.;
(2) Los menores adultos gozan de ciertas esferas de capacidad plena, como la que tienen
para administrar y gozar de su peculio profesional o industrial (art.248 y 249); y
(3) Los disipadores tienen plena capacidad para realizar por s mismos actos concernientes
a sus gastos personales (art.453).
b) Las obligaciones contraidas por s solos por estos incapaces son naturales, y se rigen por las
normas propias de este tipo de obligaciones (art.1470); y
c) Sus actos adolecen de nulidad relativa y por lo mismo son susceptibles de ratificarse y de
sanearse por la prescripcin (art.1682 y 1684).
43. Las incapacidades especiales.
La incapacidad especial o particular es aquella que impide a ciertas personas realizar
determinados actos o los permite con restricciones.
Consiste en la privacin de determinados derechos a una persona, es decir, se ha
restringido su capacidad de ejercicio respecto de esos derechos especficos. Se trata de una
prohibicin que impide a una persona celebrar ciertos contratos, lcitos en s mismos, y que la
generalidad de las personas pueden llevar a cabo. Por lo mismo, no se trata en realidad de
incapacidades sino de disposiciones que solo inhabilitan para ejecutar ciertos actos, sea en forma
absoluta, sea exigiendo la concurrencia de determinados requisitos.
Este tipo de incapacidades no responden a la misma concepcin de las incapacidades
generales, ya que estas ltimas afectan a personas que por inmadurez, falta de experiencia o
irresponsabilidad se encuentran privadas de administrar sus bienes, siendo a su respecto la
incapacidad una medida protectora. En cambio, las especiales no afectan a personas que se
encuentren afectadas por tales inconvenientes, sino que se trata de personas plenamente aptas
para administrar, pero que en la situacin concreta se enfrentan a un conflicto de intereses y por
ello se les prohibe actuar; asimismo, la incapacidad no se establece para proteger al incapaz
especial, sino para proteger a los terceros que podran verse afectados por la actuacin de estos
especiales incapaces.
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Por ser de derecho estricto, estas prohibiciones o restricciones no admiten una

interpretacin extensiva.
Admiten las siguientes distinciones:
1) Incapacidad especial absoluta para ejecutar un determinado acto jurdico. En estos casos el
sujeto no puede realizar el acto bajo ninguna circunstancia.
Es a este tipo de incapacidades a que se refiere el art.1447 inc.final al sealar que Adems
de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Se trata de actos absolutamente prohibidos, y por lo mismo hay objeto ilcito en su
celebracin, por lo que su sancin ser la nulidad absoluta.
Ejemplos de estas incapacidades especiales absolutas son las siguientes:
a) el art.412 inc.2 que prohibe al tutor o curador comprar bienes races del pupilo o
tomarlos en arriendo, prohibicin que se extiende a su cnyuge, y a sus ascendientes o
descendientes;
b) el art.1796 que prohibe el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de familia (por la misma Ley 19.585 se
reemplazar la expresin de familia por sujeto a patria potestad); y
c) el art.1798 que prohibe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares
que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en
cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta tenga
lugar en pblica subasta.
2) Incapacidad especial consistente en la concurrencia de determinados requisitos. Es la que
impone la concurrencia de determinados requisitos para celebrar el acto jurdico. En estos casos,
las prohibiciones se reducen a la celebracin de determinados actos jurdicos en razn de las
circunstancias en que se encuentran las partes entre s o respecto del objeto del negocio.
Por ser actos que pueden realizarse en determinados casos, cuando se celebran sin cumplir
con los requisitos que las leyes les imponen su sancin ser la nulidad.
Ejemplos de este tipo de restricciones son las siguientes:
a) el art.412 inc.1 que establece que por regla general ningn acto o contrato en que
directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o ciertos parientes, podr celebrarse o
ejecutarse sino con la autorizacin de los otros tutores o curadores, que no estn implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio (este inciso aparece reformado por la Ley 19.585);
b) el art.1800 que expresa que los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los
albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o a la venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art.2144;
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c) a su vez, el art.2144 seala que no puede el mandatario por s ni por interpuesta

persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que ste le haya ordenado comprar si no fuere con aprobacin expresa del
mandante;
d) el art.141 que indica que pueden ser declarados bienes familiares el inmueble que sirve
de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen. Declarados familiares, no
obstante ser dichos bienes de propiedad de uno de los cnyuges, conforme el art.142, no podrn
ser enajenados o gravados sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. Lo mismo respecto
de contratos de arriendo, comodato o cualesquiera que concedan derechos personales de uso o
de goce sobre algn bien familiar; y
e) Un caso particular lo constituye la Ley 19.253 sobre Proteccin y Desarrollo de los
Indgenas, que impide que las tierras calificadas de indgenas sean enajenadas, gravadas ni
adquiridas por prescripcin sino entre comunidades o personas naturales indgenas de la misma
etnia. Sin embargo, pueden gravarse con la autorizacin de la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena, pero no podr gravarse la casa habitacin ni el terreno necesario para la subsistencia de
la familia indgena. Con igual autorizacin podr permutarse por tierras indgenas de igual valor
comercial, las que en lo sucesivo han de considerarse tierras indgenas, desafectndose las
primeras. Las comunidades indgenas no pueden arrendar sus tierras, darlas en comodato ni
cederlas a terceros en uso, goce o administracin; pero los naturales indgenas pueden realizar
dichos actos por un periodo no superior a cinco aos.

V. EL OBJETO25
44. Generalidades y concepto.
Conforme lo dispone el art.1445 para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario, entre otras cosas, que recaiga sobre un objeto lcito. Desde
el punto de vista tcnico jurdico debemos distinguir el objeto, que es requisito de existencia de
todo acto jurdico, del objeto lcito que es condicin de validez del mismo.
El objeto del acto jurdico corresponde al bien jurdico que se busca o pretende con la
celebracin del mismo, y por lo mismo es anterior al acto mismo. Todo acuerdo de voluntades
presupone la existencia de un objeto sobre el cual recae, ya que no es posible concebir un acto
jurdico que no recaiga sobre algo; ese algo es el objeto.
Los arts.1460 a 1466 contienen la regulacin legislativa de este elemento del acto jurdico.
El 1460 nos indica que Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto
de la declaracin.
Nuestras normas siguen la concepcin tradicional de objeto, conforme la cual el objeto del
acto jurdico correspondera a las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
En esta materia consultar tambin la obra El objeto en los actos jurdicos de don Avelino Len Hurtado. Ed.
Jurdica de Chile.
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Sin embargo, esta idea nos lleva a plantear una distincin entre el objeto del acto o
negocio jurdico, del objeto de la obligacin y del objeto de la prestacin.
El objeto del acto o negocio jurdico, en una concepcin tradicional, son las obligaciones
que ste genera. El objeto de la obligacin son las prestaciones que deben otorgar las partes. Y el
objeto de las prestaciones son las cosas que se deben dar, hacer o no hacer.
Nuestro Cdigo parece confundir todos estos conceptos. Si se analiza el propio art.1460 se
observa que confunde el objeto del negocio con el objeto de la prestacin, al sealar que toda
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer. Igual idea se reitera en el art.1461 al hacer referencia a las cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer. Y en el art.1464 Nro.1 al sealar que hay objeto ilcito en la enajenacin de las
cosas que no estn en el comercio.
Nuestra Jurisprudencia tambin cae en esta confusin. As, una sentencia de la Corte
Suprema de fecha 22 de noviembre de 192226 seala que el precio en el contrato de compraventa
constituye el objeto de la obligacin del comprador.
La verdad es que mirado desde esta perspectiva, al confundir el objeto del negocio con el
objeto de la prestacin se est sustituyendo un requisito de existencia del acto jurdico, y que por
lo mismo es bsico o indispensable para que el acto se forme, reemplazndolo con elementos que
son propios de los efectos del mismo acto, constituido por las cosas que por dicho acto deben
darse, hacerse o no hacerse, y que por lo mismo suponen que el acto se encuentra legalmente
formado.
Por ello, en la larga lista de teoras jurdicas existen algunas que no consideran el objeto
sino tan slo como condicin de validez del acto y no como requisito de existencia; e incluso otras
para las cuales el objeto de los actos jurdicos dice relacin con los efectos del mismo.
Intentar dar un concepto de objeto del acto o negocio es una tarea difcil, ya que dicho
concepto depender del rol que se atribuya a este elemento del acto.
En la teora clsica se indica que toda definicin del objeto del negocio implica una
referencia al objeto de la obligacin, y toda obligacin implica una prestacin de cierta cosa o
hecho. De donde resulta que puede identificarse perfectamente el objeto del negocio con la
prestacin que se trata de dar, hacer o no hacer; se tratan de una misma cosa. Hay autores
contemporneos que justifican esta asimilacin a lo menos para los contratos. Tambin ha sido
sta la concepcin tradicional en Chile. La concepcin se critica por lo expresado con anterioridad:
asimila un elemento de la formacin del acto jurdico -el objeto del negocio- con elementos
propios de los efectos del acto -las prestaciones de la obligacin- que suponen que el acto ya est
formado. Adems, se la critica porque hace alusin slo a elementos patrimoniales -cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer- dejando fuera toda consideracin extrapatrimonial propia, por
ejemplo, de los negocios de familia.
Debido a lo anterior es que las concepciones modernas rechacen la tesis tradicional,
algunas de ellas excluyendo derechamente el objeto como elemento del acto jurdico, otras,
26

Publicado en Gaceta de los Tribunales, 1922, 2 semestre, Nro.65, pg.319 y en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T.21, secc.1, p.973.
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menos rigurosas, sealando que no es elemento comn a todos los actos, finalmente, hay
teoras que consideran este elemento como propio de todo acto jurdico pero con un contenido
diverso al tradicional. Si bien consideran una cierta relacin entre el objeto del negocio con el
objeto de la prestacin, el primero tiene independencia del segundo, y por lo tanto vida propia. En
estas concepciones el objeto est constituido por los intereses regulados por el negocio, es
decir, como un aspecto material y externo del negocio, consistente en la materia, los bienes, las
utilidades o las relaciones que las partes someten a su voluntad. Esta conceptualizacin es
suficiente, incluso, para los negocios extrapatrimoniales.
Para ejemplarizar las modernas doctrinas podemos citar la obra de Ripert y Boulanger 27,
que sobre el objeto seala: Si nos atenemos a los datos del anlisis jurdico, un contrato no tiene
objeto; tiene efectos y esos efectos consisten en la produccin de obligaciones; son esas
obligaciones las que tienen un objeto. Y agrega: El objeto del contrato designa la prestacin a
propsito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la
economa del contrato. Cuando el contrato ha sido concluido, ella se convierte en el objeto de una
obligacin; se trata, por lo tanto, siempre del objeto de una prestacin; pero esa prestacin es el
elemento a falta del cual las partes no hubiesen pensado en formar el contrato; a ella se refieren
las otras obligaciones que el contrato puede crear, y absorbe en cierto modo la utilidad econmica
del contrato. En este sentido, tiene fundamento decir que ella es el objeto del contrato. En el caso
de la venta de un inmueble, por ejemplo, la transferencia de la propiedad inmueble constituye la
materia del compromiso. Y concluye El objeto de una obligacin es lo que debe el deudor. Para
emplear un procedimiento escolstico, es la respuesta a la pregunta: Quid debetur? Toda
obligacin tiene por objeto un hecho que una persona puede exigir de otra.
Resumiendo las diferentes concepciones podemos precisar:
1.- En la teora tradicional, el objeto del negocio jurdico corresponde a la prestacin misma, es
decir, a las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Ya hemos descrito suficientemente esta
tesis y le hemos formulado sus crticas.
2.- Una segunda concepcin afirma que el objeto del acto jurdico corresponde a los derechos y
obligaciones que el acto crea, modifica o extingue, es decir, las relaciones jurdicas que crea y los
derechos sobre los que incide. Corresponde al denominado objeto inmediato del contrato (los
derechos que genera) que lo diferencia del objeto mediato, constituido por las prestaciones, es
decir por lo que debe darse, hacerse o no hacerse en virtud de la ejecucin del contrato, y que
corresponde ms propiamente a los efectos del mismo. Entre nosotros sostienen esta tesis Luis
Claro Solar, Avelino Len Hurtado, Gonzalo Figueroa Yez y Eugenio Velasco Letelier. Se fundan,
entre otros argumentos, en el art.1437 en cuanto dispone que las obligaciones nacen .del
concurso real de voluntades de dos o ms personas como en los contratos o convenciones. Se le
critica por ser insuficiente, ya que no explica debidamente el objeto de los actos jurdicos en los
contratos reales.
3.- Una tercera tesis afirma que el objeto del negocio jurdico es su contenido, es decir, las reglas a
que las partes deben sujetarse desde la creacin hasta la extincin del negocio. El objeto estara
constituido por las reglas o clusulas que las partes negocian y acuerdan al constituir el acto. Se le
critica porque el negocio tiene muchas reglas que lo forman y no slo las que las partes acuerdan
al tiempo de su celebracin (como las reglas supletorias) y adems porque no todas las reglas que
27

Tratado de derecho Civil, Tomo IV, pg.163 y siguientes. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1988.
61

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se formulan en el pacto son realmente relevantes o esenciales, y por ende sera un elemento
muy extenso y vago.
4.- Una cuarta tesis seala que el objeto del acto jurdico estara constituido por la materia o
intereses que el negocio regula, es decir, por los hechos, utilidades, acciones u omisiones que se
han tenido en vista para concluirlo. Corresponde a la tesis de la doctrina italiana moderna
conforme la cual el objeto del contrato sera la regulacin de los intereses privados perseguidos
por las partes con el acto jurdico. Este es un concepto amplio de objeto comprensivo tanto de los
actos patrimoniales como de los extramatrimoniales.
No obstante lo anterior, en nuestra legislacin debemos atender a las tesis clsicas que
identifican el objeto del negocio con el objeto de la prestacin, es decir, con las cosas que se trata
de dar, hacer o no hacer, considerando, en todo caso, la expresin cosa en un sentido amplio,
equivalente a un ente, un algo.
Conforme lo relacionado, en nuestro sistema, y siguiendo a Capitant28, ante la pregunta
Qu debe entenderse por objeto de un acto jurdico? se debe contestar: Los actos jurdicos
tienen por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos: tal es su objeto propio. Pero al
lado del objeto del acto jurdico se encuentra el objeto del derecho mismo y estas dos nociones no
deben confundirse. As por ejemplo, si Pedro decide legar su gato a Juan, este acto tiene por
objeto hacer propietario del gato a Juan; y el derecho de propiedad tiene en s mismo por objeto
el gato.
45. Requisitos del objeto de los negocios jurdicos.
Al establecer los requisitos del objeto muchos prefieren distinguir entre los requisitos del
objeto en las obligaciones de dar y los requisitos del objeto en las obligaciones de hacer o no
hacer.
46. Requisitos del objeto en las obligaciones de dar.29
En las obligaciones de dar el objeto recae sobre una cosa material.
La cosa material que constituye el objeto en este tipo de actos debe reunir tres requisitos:
1) debe ser real; 2) debe ser comerciable; y 3) debe ser determinada o determinable. Ello fluye de
lo dispuesto en el art.1461 que seala que No slo las cosas que existen pueden ser objetos de
una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y
las otras sean comerciables, y que estn determinadas a lo menos en cuanto a su gnero. Y
agrega su inciso segundo: La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas
o contenga datos que sirvan para determinarla.
28

Citado por el profesor Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 11,
pg.250. Imprenta Nascimento, 1937.
29
En esta materia, y si bien existen autores que han interpretado la obligacin de dar en un sentido extricto,
estimando que ella se refiere a la transferencia del dominio o constitucin de un derecho real a favor del acreedor,
la mayora estima que, fruto del examen comparativo de los arts.1546, 1548, 1824, 1826, 1920, 1924, 2174, 2212 y
2213, se puede afirmar que el dicho concepto tiene una mayor amplitud, extensivo a toda obligacin de entregar,
sea la transferencia del dominio, como en la compraventa, sea que se trate de la entrega de la mera tenencia o del
uso, como en el arrendamiento de cosas. As lo ha sealado tambin una sentencia de la Corte de Iquique de 30 de
septiembre de 1933, Gaceta de los Tribunales 1933, 2 semestre, Nro.81, p.263.
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1. La cosa debe ser real:

Que la cosa sea real, en los trminos del art.1461, implica que exista o que al menos se
espere que exista. De esta forma, el objeto recae sobre cosas presentes o futuras.
Conforme lo dicho, si el acto recae sobre de cosas que al tiempo de perfeccionarse el
mismo se suponen existentes y en verdad no existen, dicho acto carecer de objeto y por lo mismo
no producir ningn efecto, es nulo por falta de objeto. Este principio est establecido en el
art.1814 inc.1 a propsito de la compraventa. Esto respecto de los actos sobre cosas presentes.30
El art.1814 en su inc.2 establece algunas consideraciones cuando el objeto no se ha
perdido del todo sino que en forma parcial. Seala esta norma que en caso de prdida parcial,
cuando dicha prdida es considerable al tiempo de perfeccionarse el contrato, el comprador podr
a su arbitrio desistir del contrato o mantener su vigencia rebajando el precio a justa tasacin.
Dicha disposicin legal culmina en su inc.3 sealando que quien vendi a sabiendas de la
inexistencia del objeto o de su prdida parcial debe resarcir los perjuicios al comprador de buena
fe. Es una sancin para el vendedor que actu dolosamente.
Debe tenerse presente que tratndose de cosas presentes, si stas existan al tiempo de la
celebracin del acto o contrato y luego se pierden el contrato habr nacido vlido y en este caso
ser menester analizar quien debe soportar las consecuencias de la prdida del objeto.
Asimismo, si se trata de un contrato sobre cosas presentes que en realidad no existen,
como se ha contratado sobre la nada dicho acto o contrato nunca producir efectos, aunque ms
tarde dicha cosa llegue a existir.
Cuestin distinta plantea el contrato sobre cosas futuras, que no existen al tiempo de
celebrarse el contrato pero que se espera que existan. En este caso el contrato es vlido y est
especialmente considerada esta situacin en el art.1461 inc.1.
Estos contratos sobre cosas futuras pueden revestir dos formas: a) que el contrato est
sujeto a modalidad; y b) que el contrato sea puro y simple.
a) En este caso la modalidad ser el plazo o la condicin. En ambos casos el contrato es
conmutativo y el contrato se celebra sobre la base de que la obligacin correlativa llegue en
definitiva a existir. La modalidad en estos casos ser suspensiva. Por ejemplo, cuando no hay
certeza de que la cosa en definitiva exista, el contrato puede quedar sujeto a la condicin
suspensiva de que dicha cosa llegue a existir, como cuando se compra la cosecha de trigo de un
predio; pero cuando se sabe que la cosa positivamente llegar a existir, se celebra bajo un plazo
suspensivo, como cuando se compran diez sacos de trigo de la cosecha prxima31. As se

30

Motivada en este principio una sentencia de la Corte de Valdivia de fecha 22 de noviembre de 1933, Gaceta de
lo Tribunales 1933, 2 semestre, Nro.131, pg.457, seal que el contrato es nulo por falta de objeto si los
vendedores no han tenido derecho alguno sobre el fundo vendido, pues la cosa que stos se obligaban a dar no
exista, parece ser que dicha sentencia fue algo ms lejos de lo que hoy podra resolverse en virtud de la aplicacin
del art.1815 conforme al cual la venta de cosa ajena es vlida, y por ende, no carece de objeto.
31
Cabe destacar que existen autores que no aceptan que los contratos sobre cosas futuras puedan quedar sujetos a
plazo suspensivo; solo entienden que en estos casos procede que el acto quede sujeto a una condicin suspensiva.
63

64

desprende del art.1813 que seala que La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entender hecha bajo condicin de existir,....
b) Cuando el contrato es puro y simple el acto es aleatorio pues en estos casos lo que se ha
comprado es la suerte, de conformidad con el propio art.1813, segunda parte que seala ...salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del acto aparezca que se compr la suerte.
Esto es as porque en este caso no se alterarn las obligaciones de las partes sea que la cosa llegue
o no a existir, pues en este caso es la suerte el objeto del contrato, el objeto del contrato vendr a
ser una cosa presente y abstracta: la esperanza. As, cuando lo vendido es toda la produccin de
trigo de un fundo a una suma alzada, sea cual sea el resultado de la cosecha, lo comprado es la
suerte, ya que el contrato quedar invariable sea que se cosechen mil quintales de trigo o tan solo
cincuenta.
En materia de contrato sobre cosas futuras encontramos una norma especial para un
determinado acto, la hipoteca, en el art.2419. Adems, resulta en ciertos actos o contratos
imposible que el objeto recaiga sobre cosas futuras, como sucede con los contratos reales y en la
anticresis (que se perfeccionan con la entrega o tradicin de la cosa, por lo que la cosa deber
existir al tiempo de celebrarse el contrato).
2. La cosa debe ser comerciable:
En trminos del art.1461 No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
Lo normal es que las cosas sean comerciables, es decir, susceptibles de dominio y posesin
privadas; y slo por excepcin no lo sean, slo por excepcin se encuentren fuera del comercio.
Si bien la ley no ha establecido una sistematizacin de las cosas incomerciables, la doctrina
suele distinguir tres grupos:
a) Las cosas que por su naturaleza se encuentran fuera del comercio humano, por ser comunes a
todos los hombres, como el aire, el espacio exterior, la luz, el viento o la alta mar. Conforme el
art.585 Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tienen derecho de
apropirselas;
b) Las cosas que por su destinacin, y mientras la mantengan, no pueden ser objeto de actos
jurdicos, como los bienes nacionales de uso pblico (cuyo dominio pertenece a la nacin toda,
conforme el art.589); y
c) Las cosas que por consideraciones de orden pblico, por resguardo de la moral o de las buenas
costumbres, o por cualquier otra causa, sean consideradas incomerciables por disposicin legal. 32
Aunque es casi imposible fijar una nmina de las categoras de cosas que componen este grupo,
por va de ejemplo sealemos el caso de la sucesin futura que no puede ser objeto de una
donacin o contrato, conforme el art.1463.
32

Hay autores que se resisten considerar a este grupo de cosas en la calidad de incomerciables, como el profesor
Avelino Len, ob.cit., pg.25, Ed.Jurdica de Chile, 1958.
64

65

De la clasificacin anterior resulta que hay cosas que son absolutamente incomerciables,
como las sealadas en las letras a) y b). Y a su lado hay otras que se consideran fuera del comercio
en razn de que existen limitaciones para disponer de ellas, como las sealadas en la letra c), pero
que en realidad se encuentran en el comercio, ya que tales limitaciones no alcanzan para darle el
carcter de incomerciables; incluso, puede entregarse su uso exclusivo en determinados casos a
ciertos particulares, como sucede, por ejemplo, con las playas, que pueden ser susceptibles de
concesin.
3. La cosa debe ser determinada o determinable:
El art.1461 exige que las cosas sobre las cuales recae la declaracin de voluntad y que
constituyen el objeto del acto o negocio deben estar determinadas, a lo menos, en cuanto a su
gnero. Y agrega el inciso 2 de la mencionada disposicin que La cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Conforme a lo sealado se ha dicho que la cosa que constituye el objeto del acto o
contrato debe estar determinada o lo menos debe ser determinable.
Se ha dicho que este requisito emana de la naturaleza de las cosas, y que si bien lo normal
ser que en los contratos las partes determinen el objeto sobre el cual recae la declaracin, no es
inusual que sean asimismo innumerables los casos en los cuales el objeto no est determinado, lo
que no importar carencia de objeto cuando el propio contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
Cabe destacar que, conforme la redaccin de nuestra disposicin, esta determinacin
deber hacerse conforme a las reglas que el propio contrato contenga, no siendo posible que en
caso de indeterminacin se recurra a datos o reglas contenidas fuera del contrato para hacer esta
determinacin, como se acepta en otras latitudes.
Si bien es materia de profundizacin cuando se estudie Derecho de Obligaciones,
sealemos que esta determinacin no slo podr hacerse en base a los datos que fluyan del
contrato, sino que incluso podr entregarse su determinacin a un tercero (siempre mediante
disposicin del mismo contrato), caso en el cual ser este tercero el que har vlidamente la
determinacin del objeto del contrato. Sin embargo, no ser posible en nuestra legislacin
entregar esta determinacin a una de las partes, ya que ello importar falta de seriedad del acto,
puesto que ser el propio deudor el que establecer el alcance de su obligacin. As se consagra,
por ejemplo, en materia de compraventa en el art.1809.
Lo dicho resulta plenamente vlido respecto de los contratos entre vivos, sin embargo no
resulta aplicable respecto de los actos mortis causa, en que la ley impide que un tercero pueda
llegar a determinar el objeto e este tipo de actos, ya que conforme el art.1004 la facultad de testar
es indelegable. No obstante, eventualmente la voluntad de un tercero puede ser relevante en
estos actos, como en los casos del art.1117 en que se permite que el testador entregue al
heredero o legatario la eleccin de la cosa heredada o legada.
En cuanto a la determinacin de la cosa, sta deber ser de gnero o especie. En el
art.1508 se establece que Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado. De manera que el gnero
65

66

est formado por cosas que en su esencia no acusan diferencia alguna entre unas y otras, como
por ejemplo, kilos de trigo, ovejas, libros, lpices, etc. Por ello es que el art.1509 estipula que en
estas obligaciones no puede el acreedor pedir determinadamente ningn individuo y el deudor
queda libre de su obligacin entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana.
Por su parte, constituye una especie o cuerpo cierto aquella cosa que ha sido diferenciada
por las partes por algn requisito, accidente o condicin particular que la distingue de las dems
de su gnero, por lo que el deudor cumple con su obligacin entregando esa especie y no otra,
como por ejemplo cuando el acto recae sobre un vehculo determinado por su patente, marca,
modelo, ao de fabricacin, color, nmero de motor y chassis, etc.
Cuando la cosa es determinada en especie el acto no generar dificultades porque
constituye la determinacin ms precisa que se puede hacer de una cosa. Mayores problemas
podr existir cuando la determinacin es de gnero, ya que en primer lugar deber tratarse de un
gnero limitado, ya que en caso contrario, cuando el gnero no aparece determinado no existir
realmente voluntad seria de obligarse. As, por ejemplo, cuando el acto recae sobre animales o
mquinas, ya que por la amplitud de la declaracin no se sabe a qu se oblig el deudor y podr
cumplir su obligacin entregando un individuo sin real valor. Por ello, es acertado el fallo que
declar nula la venta de los bienes muebles y semovientes sin ninguna otra explicacin.33 Por
ello es que la limitacin de gnero deber ser lo suficientemente precisa como para que la
obligacin sea seria, como cuando alguien se obliga a entregar un caballo.
Pero adems de la limitacin que se exige dentro del gnero, es necesario que en este tipo
de cosas se indique la cantidad o medida de las cosas que deben darse, conforme el inc.2 del
art.1461, lo que podr hacerse en base a las reglas o datos que seale el propio acto o contrato.
Cuando no exista esta determinacin mnima del objeto, entonces el acto ser nulo (en
realidad, en doctrina, inexistente).
47. Requisitos del objeto en las obligaciones de hacer o no hacer.
En este tipo de obligaciones, cuando lo debido es un hecho, sea una accin o una
abstencin, se seala que al tenor del art.1461 inc.3 sus requisitos son que ese hecho sea fsica y
moralmente posible. Adems, deber ser un hecho determinado.
Conforme lo prescribe el mencionado art.1461 inc.3 Si el objeto es un hecho, es necesario
que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
pblico.

1. El objeto debe ser determinado:

33

RDJ, Tomo II, secc.2, pg.119.

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Si bien no aparece esta exigencia textualmente del inciso tercero del art.1461, el
requisito fluye de la naturaleza de las cosas, ya que ser necesario saber qu es lo que debe hacer
el deudor y qu lo que puede exigir el acreedor. Por ello es perfectamente posible sostener que en
materia de hechos se exige la misma determinacin a que alude el inc.1 del mismo art.1461. Esta
idea se ve reforzada con los trminos del art.1460 que seala que toda declaracin de voluntad
debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, con lo cual se exige
que el hecho o la abstencin deben estar determinados.
2. El objeto debe ser fsicamente posible:
Esto implica que el hecho debido debe ser posible conforme las leyes de la naturaleza, con
las posibilidades humanas, de manera que se trata de una cuestin de hecho, emprica.
Por lo mismo, ser un hecho fsica o materialmente imposible el que es contrario a la
naturaleza, conforme el inc.3 del art.1461.
La imposibilidad en este caso podr ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la
imposibilidad es general para todos los hombres. Es relativa cuando la imposibilidad afecta a
determinados hombres y por lo tanto pueden efectuar el hecho algunas personas. Para el Derecho
slo hay imposibilidad fsica cuando se trata de una imposibilidad absoluta, ya que cuando el
deudor se obliga a una prestacin que l no puede efectuar pero que otra persona s puede
hacerlo, en este caso la obligacin existe y es vlida, pero como el deudor no la ha podido cumplir
queda obligado a hacerlo por equivalencia indemnizando los perjuicios causados con el
incumplimiento.
La imposibilidad absoluta puede ser permanente o temporal. Cuando la imposibilidad es
permanente nunca podr ser objeto de una obligacin. Si la imposibilidad es temporal, sta no
afecta la validez del objeto si este es posible a la fecha en que deba cumplirse la obligacin.
Para saber si el objeto es o no posible habr que estar al estado de la ciencia y la
tecnologa y considerar el conocimiento que el hombre tenga de los fenmenos de la naturaleza.
Lo que era imposible hace algunos aos, ya puede no serlo.
Por ejemplo, en muchos textos antiguos y otros no tanto se sealaba como ejemplo de un
hecho imposible absolutamente era que el hombre llegara a la Luna. Lo que hace 40 aos atrs era
imposible hoy ya ha dejado de serlo. Actualmente ser un objeto imposible transportar a una
persona a la velocidad de la luz, curar el Sida, etc.
La sancin en caso de que se acuerde realizar un hecho fsicamente imposible es la nulidad
absoluta, ya que cuando el objeto del acto no es posible de ejecutar conforme las leyes de la
naturaleza el acto respectivo carecer de objeto.

3. El objeto debe ser moralmente posible:

67

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Es, asimismo, requisito esencial del objeto que sea moralmente posible, y conforme los
trminos del art.1461 inc.3 es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden pblico, de donde resulta que ser un objeto moralmente
imposible el contrario a la ley o a las buenas costumbres o al orden pblico.
a) Acto contrario a la ley. Acto prohibido es el que la ley impide que se realice o forme,
siempre, en toda circunstancia y bajo todo respecto. El art.10 seala que los actos que la ley
prohibe son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravencin. Conforme los arts.1461 y 1466 en estos casos el acto
adolecer de objeto ilcito y tendr por sancin la nulidad absoluta, conforme el art.1682.
Sin embargo, se ha estimado que tambin la contravencin a una ley imperativa constituye
objeto ilcito cuando dicha ley impone para la realizacin de determinado acto de ciertos
requisitos en atencin a la naturaleza del respectivo acto o contrato y no de la calidad de las
personas que lo ejecutan o celebran.
As es nula, por adolecer de objeto ilcito, la renuncia anticipada a la accin de nulidad
(1469), condonar el dolo futuro (1465). Para otros tambin lo sern actos referidos en los arts.412
inc2 y 1796.
b) Acto contrario a las buenas costumbres. Las buenas costumbres son todos los hbitos
que se conforman con las reglas morales en un estado social determinado. Por lo mismo, se trata
de un concepto esencialmente relativo, que cambia de pas en pas y ao tras ao. Por ejemplo, a
principios de siglo la Corte de Valparaso consider que los espectculos el box eran contrario a las
buenas costumbres por ser crueles y ejercer perniciosa influencia sobre el pueblo habitundolo a
mostrarse insensible a los sufrimientos y a ver correr la sangre con indiferencia si no con
satisfaccin.34
De esta forma el acto en s es ilcito, por ser contrario a las buenas costumbres, cuando,
por ejemplo, por el se contraten a las asiladas con la regente del prostbulo relativas al comercio
sexual, la venta de sangre, el reconocimiento de un hijo natural o el matrimonio cuando se ha
obrado motivado por una suma de dinero, etc.
c) Actos contrarios al orden pblico. Definir el orden pblico es tarea ms que difcil, pero
puede encontrarse como punto comn el que todas las reglas de orden pblico miran el inters
general de mayor importancia para la sociedad.
Es imposible sealar todas las normas de orden pblico que existen, pero podemos sealar
por ejemplo: todo pacto que altere el estado civil, todo acto que altere la organizacin de la
familia, el que imponga una obligacin en desmedro de la naturaleza humana, etc.

EL OBJETO ILICITO

34

RDJ, Tomo IV, secc.2, pg.125.

68

69

48. Concepto.
Hemos dicho que todo acto jurdico requiere de objeto, y conforme el tenor del art.1460
este consiste en una cosa, en un hecho o en una abstencin. Asimismo, el art.1461 nos seala los
requisitos del objeto. Sin embargo, conforme el art.1445 para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaracin de voluntad es necesario, entre otras cosas, que dicho acto tenga un
objeto lcito. Es decir, no basta con que el acto tenga objeto, sino que adems este objeto debe ser
lcito para que el acto sea vlido, para que produzca efectos.
Sin embargo, definir objeto ilcito es una de las cuestiones que ha ocupado
tradicionalmente a los juristas y sobre la cual no se ha llegado a acuerdo. Para nuestros efectos
digamos que evoca la imposibilidad moral, incomerciabilidad y de negocio contrario al orden
pblico. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago35 de 11 de julio de 1988 nos da la
siguiente idea: Objeto lcito es aquel que se conforma con la ley, y, a contrario sensu, objeto ilcito
es aquel que no se conforma con la ley o infringe sta, o contraviene el orden pblico o las buenas
costumbres.
Si bien nuestro Cdigo tampoco nos entrega muchas luces acerca de la definicin de objeto
ilcito, se encarga de reglamentar los casos en que existe objeto ilcito, en los arts.1462 a 1466.
49. Actos contrarios al Derecho Pblico chileno.
Conforme el art.1462 Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene el orden pblico
chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto.
El Derecho Pblico es el que organiza el Estado y fija las atribuciones y competencia de los
poderes pblicos. Asimismo, regula las relaciones del Estado con los ciudadanos.
Debido al carcter imperativo de las normas de Derecho Pblico y a que la mayora de ellas
son de orden pblico, la contravencin a ellas acarrea la nulidad absoluta. Por ello un fallo reciente
de la Corte de Temuco36 de 3 de marzo de 1980, seala que si en la compraventa de un bien raz el
precio aparece fijado en una cantidad menor a la realmente pactada, con el propsito de pagar un
menor impuesto de transferencia, dicha estipulacin contiene un objeto ilcito, porque
contraviene el Derecho Pblico chileno, dentro del cual se comprenden las relaciones entre el
Estado y los particulares que implican las obligaciones tributarias.
50. Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.
El art.1463 inc.1 expresa que El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de
la misma persona.
Tradicionalmente la ley ha prohibido los denominados pactos sobre sucesin futura en
razn de que encierran una cierta inmoralidad porque especulan con la muerte de una persona
viva; y adems por el peligro que envuelven, ya que las partes, motivadas por el inters, podran
35
36

RDJ, Tomo LXXXV, secc.2, pg.65.

RDJ, Tomo LXXVIII, secc.2, pg.1.
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estar tentadas en favorecer o precipitar la muerte de una persona. Esta prohibicin y estos
fundamentos ya los encontramos en el Derecho Romano37 y as ha llegado hasta nuestros das,
aunque algunos autores modernos han querido cambiar el fundamento de la prohibicin,
sealando que esta se encontrara en la institucin de la lesin, puesto que no es posible
determinar el contenido patrimonial de una sucesin sino hasta la muerte del causante, y por
tanto es imposible fijarle un precio antes de dicho acontecimiento38; no obstante, estos criterios
modernos no se han impuesto sobre los tradicionales que siguen siendo los que cuentan con
mayores preferencias entre los autores.
El art.1463 inc.1 comentado requiere algunas precisiones. Desde luego, la distincin entre
donaciones y contratos no es una frmula feliz, ya que la donacin es un contrato, aunque el
art.1386 lo refiera como un acto, desde que requiere aceptacin del donatario. La verdad es que el
legislador con estas expresiones ha querido fijar el alcance de la prohibicin tanto respecto de los
actos gratuitos como onerosos.
Adems, los actos unilaterales tambin resultan alcanzados por el principio, ya no slo por
disposicin del art.1463 inc.1, sino en especial por lo dispuesto en los arts.956 y 1226, conforme a
las cuales no es posible aceptar o repudiar una herencia o legado sino hasta despus de deferida.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesin se trata. Conforme lo dicho, la prohibicin se extiende tanto a los actos unilaterales
como a los bilaterales.
Los pactos sobre sucesin futura pueden decir relacin con las siguientes categoras: a)
pactos de renuncia a una sucesin futura; b) pactos de institucin de heredero; y c) pacto de
disposicin de derechos hereditarios en la sucesin de un tercero. As, por va de ejemplo, digamos
que es nula toda renuncia a la herencia de una persona viva, tal como lo ha sealado un antiguo
fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin39 de 25 de agosto de 1863, como asimismo, la
cesin de los derechos que pudieren corresponder en una herencia de una persona viva, principio
refrendado por sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago40 de 3 de enero de 1891.
Sin embargo, la prohibicin contiene una excepcin en el inciso segundo del art.1463 en
relacin al art.1204, referida al denominado pacto de no mejorar. Conforme la primera norma
citada Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la
misma legtima o mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las
asignaciones forzosas. Y conforme con el art.120441 si el difunto hubiere prometido por escritura
pblica a su cnyuge o a alguno de sus ascendientes o descendientes, que a la vez sea legitimario,
no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviene
su promesa, el favorecido con ella podr exigir a los asignatarios de esa cuarta que le enteren lo
que le habra correspondido el cumplimiento de dicha promesa, a prorrata de lo que su infraccin
les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y
el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor, reza el inc.2 del art.1204.

37

En Derecho Romano a este pacto se le denominaba votum corvinum: pacto de ave rapia.
Sin embargo, estos no resultan ser buenos argumentos toda vez que en nuestra legislacin se permiten los actos
aleatorios y adems, dicho argumento pierde relevancia respecto de los actos a ttulo gratuito.
39
Gaceta de los Tribunales, 1863, Nro.1984, pg.753.
40
Gaceta de los Tribunales, 1890, Tomo III, Nro.5641, pg.419.
41
El inciso primero de este artculo ha sido reemplazado por la Ley 19.585, que entrar a regir el 26 de octubre de
1999.
70
38

71

51. Enajenacin de las cosas enunciadas en el art.1464.

Muchas cuestiones de la mayor relevancia son las que refiere esta disposicin, que
adems, tiene gran aplicacin prctica. Por ello, su estudio nos alejar algo de los principios
generales del acto jurdico y nos llevar a adentrarnos en conceptos bastante ms especficos,
todo lo cual se ve justificado por la importancia que implica esta norma.
La primera cuestin que merece ser tratada dice relacin con el concepto de enajenacin
a que alude el art.1464, ya que en su enunciacin se seala que Hay un objeto ilcito en la
enajenacin y luego hace la enumeracin de cuatro situaciones. Sin embargo, conviene
establecer el alcance de la mencionada expresin para los fines que nos ocupan.
Si bien en trminos restrictivos o especficos enajenacin es el acto por el cual el titular de
un derecho lo transfiere a otro, en trminos ms amplios no slo comprende la transferencia de
un derecho por parte de su titular sino que tambin la constitucin de cualquier derecho en favor
de un tercero que viene a limitar o gravar el derecho propio.
El problema consiste en definir aqu si la expresin enajenacin utilizada por el art.1464
tiene un alcance amplio o uno restrictivo.
La verdad es que a estas alturas de nuestro desarrollo jurdico la cuestin parece zanjada,
ya que resultan muy antiguas las sentencias42 como los autores43 que defienden esta tesis. Su
argumento de mayor peso est en que habitualmente la ley distingue con claridad la enajenacin
de los dems derechos reales limitativos del dominio, como la hipoteca, la prenda, el usufructo,
etc. Y citan como abono el art.393 lo mismo que el art.1135. Y el art.1464 slo alude a la
enajenacin.
Pero, como hemos dicho, hoy da la doctrina y la jurisprudencia estiman que en esta
materia la expresin enajenacin est empleada en sentido amplio, comprensible de toda
transferencia de derechos como la constitucin de limitaciones y gravmenes sobre ellos.
Argumentos para sostener esta posicin nos entrega el propio Andrs Bello, que en sus notas al
Cdigo Civil seala: las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se conformen a la
razn que ha determinado la voluntad del legislador, y agrega: Si, por ejemplo, la ley ordenase
que no pueden enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia, debera
extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin
condicional.44 De no entenderse de este modo har para el acreedor ilusorio el resultado de un
juicio si es que pudieran constituirse prendas o hipotecas sobre las especies embargadas toda vez
que dichos gravmenes llevan en definitiva a la enajenacin; por ello es que se ha dicho que estos
gravmenes y limitaciones son principios de enajenacin. De esta forma, tan ilcita es la
transferencia del dominio como la afectacin del mismo por cualquier otro modo, pues las
limitaciones y embargos no son ms que desmembramientos del propio dominio.

42

Por ejemplo Gaceta de los Tribunales, 1867, Nro.2608, pg.1348; Gaceta de los Tribunales, 1882, Nro.25,
pg.200; y ms recientemente RDJ, Tomo XLVII, secc.2, pg.8.
43
Claro Solar, ob.cit., Tomo 11, pgs.268 y 269; Amuntegui Reyes, Imperfecciones y erratas manifiestas de la
edicin autntica del Cdigo Civil chileno, Tomo I, pg.1464.
44
Andrs Bello, Obras Completas, Tomo XIII, pg.XLII.
71

72

Por ello se ha dicho que la prohibicin de gravar y enajenar se equipara al embargo y la

enajenacin.45
Resulta de esta manera que la interpretacin amplia tiene fundamentos ms slidos y lleva
a conclusiones de mayor conveniencia prctica.
Pero la discusin no termina aqu, sino que se extiende a una serie de otros actos.
As, se ha discutido si la adjudicacin constituye un acto de enajenacin. Por la
adjudicacin, en trminos simples, se radica en una persona el dominio exclusivo sobre un
determinado bien, que hasta esa fecha se posea proindiviso, es decir, en comunidad. La
comunidad es el dominio sobre un bien, singular o universal, entre dos o ms personas, y
conforme el art.2304 es una especie de cuasicontrato.
Las comunidades se forman en nuestro Derecho de diversas formas, como cuando dos o
ms personas compran en conjunto un determinado bien; tambin en materia sucesorial, los
herederos quedan dueos, proindiviso, de los bienes del causante; al momento de disolverse las
sociedades tase genera, asimismo, una comunidad entre los socios sobre los bienes que
pertenecan a la sociedad disuelta, situacin que alcanza incluso a la sociedad conyugal.
La verdad es que nuestra legislacin, tributaria de los principios romnicos, mira con
desconfianza las comunidades, y por ello lejos de favorecerlas, las desincentiva. As, en las
comunidades todas las decisiones deben ser tomadas por unanimidad, lo que genera un
sinnmero de problemas en la administracin ordinaria de los bienes comunitarios. Adems, la
accin para pedir la particin de los bienes comunes es imprescriptible, y los pactos de indivisin
no pueden sobrepasar los cinco aos, conforme el art.1317.
Pedida y producida la particin, los bienes comunes dejan de serlo y se adjudican en
dominio exclusivo a alguno de los comuneros (tambin se pueden enajenar a terceros durante el
proceso de particin para luego repartirse su producto, habitualmente el dinero, caso en el cual no
estaremos en presencia de adjudicacin sino que derechamente ante una venta u otro ttulo
translaticio de dominio).
Respecto del problema que nos ocupa, y en atencin a lo dispuesto, entre otros, en los
arts.718, 1344 y 2417, se ha sostenido por la doctrina y la jurisprudencia, que la adjudicacin no
importa enajenacin, sino que es simplemente declarativa y no translaticia de derechos, puesto
que se presume que el adjudicatario ha asido propietario de la cosa comn desde el inicio de la
comunidad en adelante. Por ejemplo, cuando se efecta la particin de una comunidad
hereditaria, se presume que cada adjudicatario ha sido propietario exclusivo del bien que se le
adjudica desde la muerte del causante, y que jams ha existido comunidad. Se trata pues, de una
ficcin legal que, debido a su carcter declarativo, no importa enajenacin.
La Jurisprudencia as lo ha refrendado, no obstante que existen algunos antiguos fallos
aislados en sentido contrario, de las Cortes de Apelaciones de Santiago y Concepcin, de los aos
1881 y 1882, todos los dems fallos se han pronunciado en el sentido antes comentado.

45

Corte Suprema, 23 junio 1983, RDJ, Tomo LXIX, secc.1, pg.90.

72

73

De esta forma, la adjudicacin de alguno de los bienes o derechos sealados en el

art.1464 no adolece de objeto ilcito.
Otro problema nos lo plantea la venta. En Chile el solo contrato no transfiere el dominio ni
ningn derecho real, pues en nuestro sistema, para adquirir el dominio sobre un determinado
bien, necesitamos de dos actos jurdicos, la concurrencia de un ttulo (entre los cuales
encontramos a los contratos) y la concurrencia de un modo de adquirir (como por ejemplo la
tradicin). De donde resulta que el ttulo es el antecedente que autoriza a efectuar la transferencia
del derecho mediante un determinado modo de adquirir. De esta forma, siendo la compraventa
un ttulo, que sirve de antecedente de la tradicin, que es el modo de adquirir, la pura venta, el
puro contrato, la pura compraventa, no implica enajenacin.
Sin embargo, el problema se plantea al relacionar, en materia de compraventa, el art.1810
con el citado art.1464. En efecto, seala el art.1810 que Pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.
Atendida la disposicin transcrita se ha sostenido por algunos autores, como Alessandri y
Somarriva, y por la mayor parte de la jurisprudencia que relacionando dicho art.1810 con el
art.1464 resulta tambin prohibido el contrato de compraventa. Es cierto que la venta y la
enajenacin son jurdicamente conceptos distintos, pues esta ltima se refiere a la transferencia
del dominio o la transferencia o constitucin de cualquier otro derecho real, y la venta es slo un
contrato generador de obligaciones personales que impone al vendedor la obligacin de entregar
la cosa vendida al comprador, sin importar la transferencia de ella y, por ende, su enajenacin. Sin
embargo, esta distincin carece de importancia, al enfrentarnos al art.1810, pues esta norma hace
extensivo el objeto ilcito a la compraventa.
Sin embargo, a nivel doctrinario, y al amparo de algunos fallos aislados, se ha desarrollado
un distincin al principio antes referido. Esta doctrina fue expuesta por don Eugenio Velasco
Letelier en su destacada Memoria46 y desde entonces ha dividido a los autores.47
Conforme a esta posicin, hay que partir recordando que un precepto es prohibitivo
cuando no se puede realizar de forma alguna. Luego, si se observa el tenor del art.1464 se ver
que tan slo dos de sus numerandos tienen el carcter de prohibitivos propiamente tales, los
nros.1 y 2, ya que los dos siguientes, 3 y 4, son imperativos, puesto que no prohiben el acto que
describen en forma absoluta, sino que exigen ciertos requisitos para realizarlos vlidamente. Por
ende, la remisin del art.1810 al 1464 es slo parcial, relativa a los dos primeros numerandos, y no
a los dos ltimos.
Adems, agregan , no hay razn prctica para impedir la venta de las cosas embargadas o
litigiosas, ya que mientras no se alce el embargo o no dejen de ser litigiosas dicho contrato no
afectar a los terceros, ya que no podr transferirse el dominio; pero las partes podran tener
razones para efectuar la venta por anticipado al alzamiento de tales embargos o la conclusin de
los juicios respectivos. En cambio, tratndose de la venta de las cosas y los derechos referidos en
los primeros dos nmeros del art.1464, la prohibicin se justifica ya que dichas cosas o derechos
jams podrn transferirse.
46

Velasco, El Objeto ante la Jurisprudencia. Esc.Nac. de Artes Grficas, Santiago 1941, pgs.87 y sgtes.
Cabe destacar que Manuel Somarriva, al informar la Memoria del seor Velasco en su calidad de Profesor de
derecho Civil, dej expresa constancia que l era de la idea contraria a la de su alumno.
73
47

74

Finalmente, el comprador de las cosas embargadas o de cuya propiedad se litiga queda

amparado por otra institucin, si es que el vendedor celebra el contrato ocultndole dichas
calidades de la cosa, ya que el comprador engaado podr alegar que ha existido de parte del
vendedor dolo negativo o reticencia para invalidar la venta por vicio del consentimiento.
Entre los autores que adhieren a la tesis de Velasco se encuentra el profesor Avelino
48

Len.

Atendido a que la disposicin del art.1810 slo existe en materia de compraventa, no

podr sostenerse que exista objeto ilcito cuando otros ttulos se refieran a cosas cuya enajenacin
se encuentre prohibida por ley, como, por ejemplo, cuando se celebra un contrato de hipoteca
sobre un bien embargado por decreto judicial, ya que en este caso el contrato de hipoteca ser
plenamente vlida, pero no podr inscribirse dicha hipoteca en el Registro respectivo del
Conservatorio competente sino hasta que se alce el embargo o hasta que el juez autorice su
inscripcin o el acreedor del embargo lo acepte.
Tambin han surgido discusiones respecto de la promesa de compraventa. La promesa,
regulada en el art.1554, es un contrato por el cual las partes del mismo se prometen, una a la otra,
celebrar ms adelante un determinado contrato, cuando se cumplan determinadas condiciones o
transcurra cierto plazo.
El contrato de promesa tiene, en nuestra legislacin, caracteres especiales que lo
diferencias de los simples contratos, en atencin a los requisitos que impone la propia norma
citada. As, de acuerdo a la circunstancia 1 del art.1554, que exige que la promesa debe constar
por escrito, resulta que se trata de un contrato solemne.
Del contrato de promesa slo emanan derechos personales, se trata de una obligacin de
hacer, que obliga recprocamente a las partes a suscribir con posterioridad un contrato. De esta
forma, la promesa no es siquiera un ttulo que sirva para que opere con posterioridad un
determinado modo de adquirir. Por ello, se dice, nunca puede ser enajenacin, ni quedar
comprendida en el concepto amplio de dicha expresin.
Sin embargo, revisada la exigencia 2 del art.1554, que seala que el contrato prometido
no deber ser de aquellos que las leyes declaran ineficaces, ha dado pie para que algunos autores
estimen que no ser posible prometer celebrar un contrato de compraventa sobre alguna de las
cosas enumeradas en el art.1464. Para ello ser necesario pasar por el art.1810 ya comentado,
para formar la secuencia. As, se dice que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas y
derechos que dicha disposicin enumera; pero, atendido el tenor del art.1810 tambin hay objeto
ilcito en el contrato de compraventa de dichas cosas y derechos (sea que alcance o no a los Nros.3
y 4, segn la posicin que se sustente al respecto) pues dicha disposicin prohibe la venta de las
cosas cuya enajenacin est, a su vez, prohibida por ley; de manera que la compraventa de las
cosas y derechos sealados en el art.1464 es nulo o ineficaz, y conforme el art.1554 circunstancia
1, no podr tampoco concluirse vlidamente la promesa de celebrar un contrato que las leyes
declaran ineficaces.

48

Len. Ob.cit. pg.117 y sgtes.

74

75

Superados, o ms bien analizados los problemas que nos plantea el enunciado del
art.1464 corresponde analizar las dificultades que plantean cada uno de sus numerandos.
52. Enajenacin de las cosas incomerciables.
El art.1464 seala que Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn
en el comercio.
Se ha criticado esta disposicin desde hace bastante tiempo por los autores. As, el
profesor Luis Claro Solar49 seala que esta disposicin es contradictoria con el art.1461 inc.1 que
ya exiga la comerciabilidad de la cosa como requisito de existencia del objeto. De manera que si la
cosa sobre que versa el acto o contrato es incomerciable, el acto no adolecer de objeto ilcito sino
que derechamente carecer de objeto. Para Claro Solar la incomerciabilidad es requisito del
objeto, y no una circunstancia que hace ilcito al objeto.
Una opinin diferente tiene don Eugenio Velasco Letelier50 para quien tambin existe una
imperfeccin legislativa en este punto, pero seala que la comerciabilidad de la cosa es requisito
de validez del objeto y no de existencia. Por lo tanto, el art.1464 Nro.1 se encuentra en lo correcto,
y el art.1461 solo hace referencia a la comerciabilidad solo como requisito de los objetos que
existen.
Sin embargo, la discusin tendr mayor o menor relevancia segn si se acepte en Chile la
inexistencia como sancin jurdica. Si se acepta que en nuestro Derecho la inexistencia tiene
aplicacin, importar saber si la comerciabilidad es requisito de existencia del objeto, ya que en
este caso, si la cosa es incomerciable, no tendremos objeto y por tanto la sancin ser
precisamente la inexistencia. Y slo tendr como sancin la nulidad absoluta si se estima que la
comerciabilidad de la cosa es tan slo requisito de validez del objeto.
Pero si se estima que en Chile no hay cabida a la inexistencia como sancin jurdica,
entonces la discusin carecer de efectos prcticos relevantes, ya que sea que se considere la
comerciabilidad requisito de existencia o bien de validez, siempre tendr como sancin la nulidad
absoluta.

53. Enajenacin de los derechos personalsimos.

Conforme con el art.1464 Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 2 De los derechos o
privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
La disposicin hace referencia a los denominados derechos personalsimos, como son, por
ejemplo, el derecho de alimentos (art.334), los derechos de uso o habitacin (art.819), y el
derecho que nace del pacto de retroventa (art.1884) y en general todos los que se otorgan a una
determinada persona, excluyendo sus herederos o causahabientes.

49
50

Claro Solar. Ob.cit. Tomo XI, pgs.269 y sgtes.

Velasco. Ob.cit. pg.93.
75

76

Hay autores51 que consideran que esta disposicin est dems, ya que los derechos o
privilegios personalsimos son una categora de cosas incomerciables.
Sin embargo, la verdad es que no se trata de situaciones similares. Para reconocer la
diferencia entre las cosas sealadas en el Nro.1 y los derechos mencionados en el Nro.2 del
art.1464 hay que conocer las diferencias que existen entre las cosas incomerciables y las cosas
inalienables. Las primeras son aquellas que no son susceptibles de dominio privado alguno. Las
inalienables, si bien no pueden transferirse ni transmitirse, pueden ser objeto de patrimonio
particular. De esta forma, el Nro.2 del art.1464 hace alusin a las cosas inalienables, y por ende no
es redundante con el Nro.1.
Respecto de la inalienabilidad se distingue entre la absoluta, que es aquella en que no es
posible transferir el derecho de ninguna forma ni a ninguna persona; y la relativa, conforme a la
cual slo es posible transferir un derecho en una determinada forma o a una persona definida,
como sucede, por ejemplo, con los rganos y tejidos humanos que slo pueden transferirse va
donacin conforme la Ley 19.451.

54. Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial.

Conforme el art.1464 tambin Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 3 De las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
En un sentido estricto, y no obstante que la ley no lo ha definido, puede decirse que
embargo es la medida judicial por la cual el Juez dispone, en un procedimiento ejecutivo, que se
aprehendan compulsivamente bienes al deudor para asegurar que cumplir su obligacin.
Este embargo es una actuacin judicial propia del procedimiento ejecutivo. El
procedimiento ejecutivo tiene por objeto obtener el cumplimiento compulsivo de una obligacin
cuya existencia consta fehacientemente en un ttulo ejecutivo y que el deudor no ha cumplido
voluntariamente. Dicho procedimiento se inicia con la correspondiente demanda, que abre el
cuaderno ejecutivo o principal. Pero paralelamente a dicho cuaderno se tramita el cuaderno de
apremio que se inicia con el Mandamiento de Ejecucin y Embargo u orden para que el deudor
pague; si requerido el pago el deudor no paga, entonces se procede a embargarle bienes para
venderlos en pblica subasta y con el producto del remate hacer pago de la deuda.
No obstante que la ley no lo ha definido, de las diversas disposiciones que se refieren al
embargo (por ejemplo, arts.1618, 2465, 2466 del Cdigo Civil; arts.443 a 458, 479 a 482, 500, 501,
etc. del Cdigo de Procedimiento Civil; arts.53 Nro.3 y 59 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races) se infiere claramente que la expresin se emplea en el sentido restringido anotado,
que puede resumirse, en los trminos de un fallo de la Corte Suprema52, como la aprehensin
compulsiva que el Juez de la causa hace de determinados bienes del deudor y, desde el momento
en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del referido Juez.

51
52

Velasco. ob.cit. pgs93 y sgtes.

Gaceta de los Tribunales, ao 1917, Nro.43, pg.117.
76

77

Sin embargo, tratndose del art.1464 Nro.3, tanto la doctrina como la jurisprudencia
est conteste en que la expresin embargo en este caso se emplea en un sentido mucho ms
amplio que el restringido contenido tcnico antes anotado. En efecto, no alcanza tan solo al
embargo propiamente tal sino que a una serie de medidas judiciales que tienen, asimismo, por fin
asegurar el resultado de la accin judicial. As por ejemplo, las medidas precautorias nombradas
en el art.290 del Cdigo de Procedimiento Civil, salvo la medida precautoria de prohibicin judicial
de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados (art.290 Nro.4), ya que a su respecto se
ha formado una discusin que ha mantenido ocupada a la doctrina y la jurisprudencia.
Por una parte estn quienes afirman que la expresin embargo del art.1464 Nro.3 sin duda
alcanza a los bienes sobre los que pesa prohibicin judicial de celebrar actos y contratos, atendido
bsicamente la finalidad perseguida por el legislador, ya que respecto de ellos el decreto judicial
tambin paraliza la libertad de disposicin de su propietario o poseedor.
Pero otra parte de la doctrina, liderada por don Eugenio Velasco Letelier53, estima que la
expresin embargo del artculo comentado parece no alcanzar a los bienes sobre los cuales se ha
decretado judicialmente prohibicin de celebrar actos o contratos. Seala este autor, por ejemplo,
que muchas veces se prohibe por el Juez la celebracin de actos que no implican de forma alguna
enajenacin, como por ejemplo, cuando se impide arrendar un determinado bien, y por lo tanto
no puede pretenderse que sobre ellos pesa la sancin del art.1464 Nro.3. Incluso, seala Velasco
que la propia compraventa no resulta afectada en estos casos, ya que conforme el art.1810 se
prohibe la venta de las cosas cuya enajenacin se encuentra prohibida por ley, y no por la justicia,
como sucede en este caso. Por ello, concluye, cuando la prohibicin de celebrar actos y contratos
emana del Juez, la sancin no podr ser la nulidad absoluta por vicio de ilicitud del objeto, sino
que cabe concluir que la transgresin a dicha prohibicin carece de sancin. Pero como esta
conclusin que fluye de la letra de la ley resulta inconveniente y contradictoria con el espritu del
legislador, se hace necesario, para este autor, buscar una solucin, lo que obtiene del anlisis del
art.296 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dicha disposicin seala que La prohibicin de celebrar
actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin
respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. Y agrega en su inciso segundo Para que los
objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464
del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Conforme
dicha norma, Velasco concluye que ella ha venido a modificar el contenido de los nmeros 3 y 4
del art.1464 en el sentido de que tratndose de prohibiciones judiciales de celebrar actos o
contratos, aunque ellas se refieran a actos o contratos que no impliquen enajenacin, de todas
formas su contravencin adolecer de objeto ilcito.
Decretado el embargo o la medida precautoria correspondiente, dicho decreto afectar a
las partes del juicio una vez que ha sido notificado legalmente a los afectados. Sin embargo, para
que se afecte a terceros ser necesario cumplir con determinadas medidas de publicidad. Estas
medidas de publicidad est reguladas en los arts.297 y 453 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Dispone la primera de las normas referidas que Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races
se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto
respecto de terceros. Y agrega en su inciso segundo que Cuando verse sobre cosas muebles, slo
producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato;
pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
53

Velasco. O.cit. pgs.101 y sgtes.

77

78

Por su parte, el art.453 expresa que Si el embargo recae sobre bienes races o derechos
reales constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la
fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los
inmuebles. Y concluye su inciso segundo que El ministro de fe que practique el embargo, requerir
inmediatamente su inscripcin y firmar con el conservador respectivo y retirar la diligencia en el
plazo de veinticuatro horas.
Conforme lo sealado, para que el embargo y las dems medidas afecten a los terceros no
bastar que ellas se hayan dictado por el Juez y notificado legalmente a las partes, sino que es
necesario que se hayan cumplido ciertas medidas de publicidad, para lo cual las disposiciones
transcritas distinguen entre bienes muebles y bienes races. Respecto de estos ltimos para que el
embargo o las medidas precautorias afecten a los terceros ser necesario que ellas se encuentren
inscritas en el registro respectivo (Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar) del
Conservador de Bienes Races competente (que ser aqul donde se encuentre ubicada la
propiedad). Si se trata de bienes muebles, ser necesario probar que el tercero efectivamente
conoca la existencia del embargo o prohibicin para que los efectos del decreto judicial lo
alcancen o afecten.
Discusin se ha formado, asimismo, para determinar si la existencia de estas medidas
afecta la enajenacin del bien embargado o precautoriado por el ministerio de la justicia. Se trata
de un bien que se encuentra afectado por diversas medidas o embargos decretadas por distintos
jueces (el reembargo, es decir, el embargo de un bien ms de una vez, es plenamente vlido en
nuestro Derecho atendido al tenor del art.528 del Cdigo de Procedimiento Civil, reformado por la
ley 7760 de 5 de febrero de 1944), y en uno de los procesos respectivos se dispone la venta del
bien en pblica subasta. El problema se gener al decidir si estas ventas efectuadas por el
ministerio de la justicia tambin adolecan de objeto ilcito cuando el bien se encontraba
embargado por una resolucin de otro tribunal. La doctrina y la jurisprudencia se encuentran
divididas al respecto. Para unos, como Claro Solar, el art.1464 Nro.3 slo se refiere a las ventas
voluntarias. Otros, como Somarriva y Velasco opinan en sentido contrario, bsicamente por dos
razones: a) porque el art.1464 Nro.3 no distingue entre ventas en pblica subasta y ventas
voluntarias, y por tanto si el legislador no distingue no es lcito al intrprete distinguir; y b) porque
es la nica forma de alcanzar el fin perseguido por la legislacin de que los derechos del acreedor
no sean burlados. Sin embargo, hoy da parece ser que la solucin se ha uniformado en el primer
sentido, y por ende resulta plenamente lcita la enajenacin de un bien embargado cuando tiene
lugar mediante una venta forzada en pblica subasta, ya que dicho procedimiento permite que los
dems acreedores sean resguardados en sus derechos, especialmente conforme lo dispuesto en
los arts.527 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil referente a las terceras de prelacin y
pago.
Situacin diferente es la que se produce cuando son las partes las que se constituyen una a
otra prohibicin de gravar o enajenar. Se trata de prohibiciones voluntarias o convencionales y por
ende si el afectado por ella las viola no hay objeto ilcito en dicha enajenacin, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que le cabe ante su contraparte por el incumplimiento a la obligacin
convencionalmente asumida de no gravar ni enajenar un determinado bien. Ello queda claro
atendido al tenor del art.1464 Nro.3 que exige que el embargo sea decretado por el juez y por
ende no alcanza la norma a las prohibiciones convencionales de gravar y enajenar, ya que estas
prohibiciones no son embargo, ni en sentido restringido ni en sentido amplio.
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Finalmente, digamos que la propia ley contempla un mecanismo para permitir la

enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial. Esto se obtendr por autorizacin del
propio juez que dict la medida; o por autorizacin del acreedor del embargo. En ambos casos la
autorizacin deber ser previa al acto o contrato por el cual se enajene la cosa embargada, puesto
que siendo la sancin al objeto ilcito la nulidad absoluta, ella no es posible de ratificarse con
posterioridad.
55. Enajenacin de las cosas litigiosas.
Conforme el art.1464 Nro.4 Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 4 De especies cuya
propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
El profesor Claro Solar54 nos indica que especies cuya propiedad se litiga son las cosas
individuales, muebles o inmuebles que son objeto de las encontradas pretensiones del
demandante y del demandado en el juicio trabado sobre su propiedad. Conforme a lo dicho, las
especies deben ser cuerpos ciertos, cosas individuales, lo que es importante para distinguirlo de
los derechos litigiosos, segn se ver a continuacin. Pero no basta con que se trate de una cosa
singular sobre la cual se litiga; el litigio debe versar precisamente sobre el dominio de la misma.
No debe confundirse la nocin de cosa litigiosa con derecho litigioso, pues este ltimo
corresponde al evento incierto de la litis. El derecho litigioso puede cederse perfectamente, y para
tal cesin, el Cdigo Civil contempla normas especiales en los arts.1911 a 1914. Derecho litigioso
es aqul que est controvertido ante un Tribunal competente. Para que exista derecho litigioso se
requiere la concurrencia de tres requisitos: 1) que exista una demanda; 2) que dicha demanda est
notificada; y 3) que la demanda haya sido contestada controvirtiendo el derecho demandado. No
obstante, el art.1911 inc.2 entiende que existe derecho litigioso desde que se notifica la
demanda, lo cual se critica por la doctrina, ya que no basta con ello, pues se requiere que la
contestacin controvierta el derecho reclamado, ya que si el demandado no niega el derecho del
demandante no habr derecho litigioso alguno. Conforme los arts.1912 y 1913 la cesin del
derecho slo la puede hacer el demandante; y el demandado slo lo podr hacer cuando haya
presentado a su vez demanda reconvencional y slo en lo tocante al derecho que demanda
reconvencionalmente. Como los derechos litigiosos son cosas incorporales su cesin no se
encuentra limitada por el art.1464 Nro.4 y por el contrario, ella es perfectamente vlida, toda vez
que no se enajena la cosa sobre la que versa el litigio sino el evento mismo de la litis o juicio.
En atencin a lo dispuesto en los arts.296 y 297 del Cdigo de Procedimiento Civil, que se
estima modifican lo sealado en el art.1464 Nros.3 y 4 segn ya lo expresamos, y a la extensin
que hemos dado a la expresin cosas embargadas, dentro de las cuales se comprenden las que
estn afectadas por una prohibicin de enajenar, resulta entonces que esta disposicin parece
estar dems, ya que las cosas sobre cuya propiedad se litiga, sobre las cuales pesa prohibicin de
enajenar, deben entenderse comprendidas en el Nro.3 del mismo art.1464.
En todo caso, cabe destacar que, tratndose de especies sobre cuya propiedad se litiga,
para enajenarlas vlidamente ser necesario contar con el permiso del juez que conoce del litigio
respectivo.

54

Claro Solar. Ob.cit. Tomo XI, pg.275.

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56. Condonacin del dolo futuro.

Conforme lo dispuesto en el art.1465 El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenida en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonacin del dolo futuro no vale.
Se ha criticado esta disposicin pues se dice que parte con un ejemplo para concluir con el
principio general. Pero la verdad es que la norma contiene dos situaciones.
Por una parte, la norma regula la forma en que debe condonarse el dolo contenido en una
cuenta, es decir, de un dolo presente o pasado. Para que la condonacin valga, seala la
disposicin, la condonacin deber ser expresa.
La segunda parte de la norma se refiere a la condonacin del dolo futuro. Por razones de
moralidad y para proteger la buena fe la disposicin prohibe la condonacin del dolo futuro ya que
no es posible, por las razones expresadas, que se permita perdonar para el futuro, toda
maquinacin que se pudiera fraguar para lesionar los intereses de quien condona por anticipado.
La sancin a esta condonacin ser la nulidad absoluta en razn de existir un objeto ilcito en dicha
declaracin.
De acuerdo a lo comentado, slo puede condonarse el dolo pasado, nunca el futuro, y
adems, dicha condonacin debe ser expresa, es decir, en forma explcita, lo que supondr que
quien condona ha conocido el dolo con que ha obrado el favorecido con el perdn.
57. Casos contemplados en el art.1466.
Seala el art.1466 que Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contraidas en juego de
azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas,
pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Conforme lo dicho, en la disposicin se contienen tres situaciones bien definidas:
1. Objeto ilcito en las deudas contraidas en juegos de azar;
2. Objeto ilcito proveniente de la venta de ciertos libros prohibidos, y de otros objetos contrarios
a la moral y a las buenas costumbres; y
3. Objeto ilcito en la celebracin de todo contrato prohibido por las leyes.
58. Objeto ilcito en las deudas contraidas en juegos de azar.
Se puede afirmar que los juegos de azar son aquellos en que interviene la causalidad, el
aleas o la suerte, como los juegos de naipes, tmbolas, ruletas, loteras o rifas. Y por lo tanto, no se
consideran juegos azar aquellos en que interviene de alguna forma la destreza, la fuerza o el
ingenio, los cuales se consideran lcitos y estn regulados por la ley entre los arts.2259 a 2263,
considerndoselos contratos aleatorios.

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Se prohiben los juegos de azar, como fuente de lucro, por ser contrarios a las buenas
costumbres y al orden social, ya que fomenta en los individuos el inters de buscar su subsistencia
en la suerte y no en el trabajo, que es lo que permite el desarrollo de la sociedad. El juego y la
apuesta desarrollan pasiones y vicios que en nada contribuyen al progreso general, y a su
alrededor se desarrollan organizaciones que deslindan en lo ilcito y criminal.
No obstante, con el objeto de aprovechar ciertos beneficios provenientes del juego y las
apuestas para fines sociales el legislador ha permitido expresamente el funcionamiento de ciertas
instituciones como la Polla Chilena de Beneficencia y la Lotera de Concepcin; as como Casinos,
como los de Via del Mar, La Serena, Pucn, Puerto Varas y Arica; y los Hipdromos y sus
sofisticados sistemas de apuestas. Esta autorizacin gener una controversia, ya que hubo autores
que postularon que los juegos organizados por dichas instituciones evitaban sanciones penales,
pero no las civiles derivadas del art.1466. Sin embargo, la mayora estima que estando autorizados
por leyes especiales estos juegos constituyen una excepcin al principio general del art.1466.
Hay quienes se han manifestado incluso contrarios a estas excepciones, por muy loables
que sean lo fines perseguidos, ya que igualmente fomentan las pasiones y vicios por sobre el
trabajo. Sin embargo, otros estiman que estas excepciones legales constituyen una buena solucin
ya que sera muy difcil controlar las contravenciones a una prohibicin absoluta de todo juego de
azar, y por el contrario, estas excepciones, controladas por el Estado, permiten satisfacer la pasin
de algunos para fines que resultan en provecho de todos.
59. Objeto ilcito proveniente de la venta de ciertos libros prohibidos, y de otros objetos
contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
Esta prohibicin, contenida en la segunda parte del art.1466, afecta a la venta de libros
cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas,
y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa. La prohibicin se inspira en
criterios de moralidad y de proteccin a las buenas costumbres.
La proteccin de estos principios excede del mbito puramente civil y encuentra
igualmente sancin penal para los infractores en los arts.373 y 374 del Cdigo Penal. Adems,
encontramos ciertas restricciones en la Ley sobre Abusos de Publicidad.
En todo caso, la materia no es fcil ya que imperan en esta materia criterios elsticos y
cambiantes y lo que puede ser prohibido en una poca puede ser permitido en otra; o lo que en
un lugar est permitido en otro puede ser prohibido. Depende de cada sociedad y de cada poca.
60. Objeto ilcito en la celebracin de todo contrato prohibido por las leyes.
La parte final del art.1466 confirma el principio del art.10 y no slo impera en el mbito
contractual, sino que se extiende tambin a los actos jurdicos unilaterales.
Algunas crticas merece la disposicin ya que en determinados casos, como sucede con la
prohibicin del art.1796, el contrato en s nada de ilcito tiene. En estos casos no es que el acto sea
ilcito sino que lo que existe es una falta de legitimacin para el mismo, y ello es lo que da el
carcter de ilicitud al negocio mismo en que dicha circunstancia se presenta.

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VI. LA CAUSA55
61. Generalidades.
Conforme al artculo 1445 Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario: 4 Que tenga una causa lcita.
Desde el punto de vista doctrinario hemos dicho que en la concepcin del acto jurdico la
causa es un requisito de existencia del mismo; causa que, adems, deber ser lcita, para que el
acto sea vlido.
Sin embargo, la nocin de causa es uno de los temas ms obscuros y contradictorios en la
doctrina jurdica.
Todo acto humano obedece a un propsito o causa que lo motiva, pero se ha discutido
sobre la conveniencia de convertir a este propsito, razn o causa en un elemento de existencia
y/o de validez del acto jurdico. Las concepciones tradicionales han preferido incluir la causa entre
los elementos del acto jurdico, no sin dificultades.
La primera cuestin que ha confundido a los autores es determinar si la causa es propia de
los contratos o convenciones o tambin se extiende dicha nocin a los actos jurdicos unilaterales.
Sin perjuicio de existir discordia, se estima por muchos autores que si bien la teora de causa se ha
construido en torno a los contratos, no existiran inconvenientes para exigirla como requisito
tambin de los actos jurdicos unilaterales.
Superados los pasos anteriores, se hace necesario superar una confusin en que han cado
los autores. El asunto consiste en determinar si la causa es requisito del acto jurdico o de la
obligacin. En el primer caso se alude a la causa que ha llevado a contratar; en el segundo a la
causa que motiva la obligacin respectiva, teniendo presente que un mismo acto puede generar
varias obligaciones. La confusin se genera a partir del tenor literal de nuestras disposiciones
legales, en especial del art.1467 que parte sealando que No puede haber obligacin sin una causa
real y lcita... Esta redaccin de nuestras normas ha llevado a algunos a creer que toda obligacin
tiene una causa; pero parece ser que el problema de la causa no se conduce por este camino, sino
que son los negocios o actos jurdicos los que requieren de causa.
Quizs convenga, antes de adentrarnos a la nocin de causa, distinguir tres conceptos que
la doctrina clsica distingue: el objeto, la causa y el motivo.
El objeto del acto, que se identifica en la nocin clsica con el objeto de la obligacin o
incluso de la prestacin, es el beneficio que el deudor debe procurar a su acreedor, es lo que se
debe, es lo que el acreedor puede exigir o demandar de su deudor.
La causa es el fin inmediato y directo que una persona se propone alcanzar al contraer una
obligacin. As, el objeto es lo debido (quid debetur), la causa es la razn, el porqu se debe (cur
debetur). As, en un contrato de compraventa, la causa de la obligacin del vendedor (que es
entregar la cosa) es la obligacin del comprador (pagar el precio), y viceversa. O en un mutuo, el
En esta materia podr consultarse tambin la obra La Causa de don Avelino Len Hurtado. Ed. Jurdica de
Chile.
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objeto de la obligacin del deudor es devolver el dinero recibido en prstamo o mutuo; y su

causa est en haber recibido dicha suma. Se la llama tambin causa final porque es la
consideracin anticipada del fin la que lo mueve a obligarse.
Finalmente, el motivo o mvil, llamado tambin causa impulsiva u ocasional, es el fin
mediato, lejano, que se propone una persona al obligarse. Es una razn personal y a menudo
secreta la que mueve a la persona a contratar. Por ejemplo, si compro una prenda de vestir mi
motivacin ser que dicha prenda me satisface o me gusta.
Se distingue la causa final del mvil, ya que la primera, se dice, es objetiva, pues es siempre
la misma tratndose de un mismo acto jurdico; en cambio el motivo o mvil es absolutamente
subjetivo, persona e infinito.
62. Origen y evolucin histrica de la doctrina de la causa.
Los romanos no conocieron el concepto de causa con el alcance que actualmente tiene.
Para ellos la causa era la formalidad, la entrega de la cosa o el cumplimiento de la frmula que
daba origen al contrato; es decir, se empleaba la expresin como causa eficiente, generadora del
contrato.
En un principio, en Roma los contratos se formaban por el solo cumplimiento de la
formalidad creadora del mismo, como por ejemplo, cuando se expresaba verbalmente la frmula
que lo originaba, lo cual bastaba para su validez y para que el beneficiado con la declaracin
pudiera exigir su cumplimiento, sin importar que el declarante haya o no tenido motivo para
contraer ese compromiso. Se trataba de una obligacin abstracta, es decir, abstrada de su causa.
Como esto gener injusticias, pues muchas veces se deba cumplir con obligaciones que no
reportaban beneficio alguno, los pretores crearon una serie de acciones para proteger a los
deudores. Pero estas acciones no pasaban por negar validez al acto jurdico sino que solamente
perseguan la compensacin de lo dado o pagado en exceso o incluso impedir el cumplimiento de
la obligacin; es decir, afectaban los efectos del acto ms que su validez.
Durante la Edad Media fundamentalmente los canonistas subordinaron la eficacia de la
obligacin a la contraprestacin en miras de la cual el deudor haba contratado. De esta forma,
ligaron las prestaciones de ambas partes de la relacin jurdica. Y si el deudor dejaba de cumplir se
le consideraba culpable de una falta y para determinar su sancin se examinaba su voluntad al
obligarse, incluso los motivos que se tuvieron en cuenta por el deudor. Sin embargo, todava no
independizaron la nocin de causa de la voluntad.
Fue Jean Domat, en el siglo XVII, quien por primera vez sistematiz la causa como un
elemento independiente del acto jurdico en su obra De la naturaleza de los contratos y su modo
de formacin. Para estos efectos Domat clasifica los contratos en cuatro categoras y los distingue
en: a) caso en que dos individuos se dan cosa por cosa, como sucede en la venta y en la permuta;
b) caso en que dos personas se prestan recprocamente algn servicio; c) caso en el cual una
persona presta un servicio a cambio de una remuneracin; y d) caso en el cual una de las partes d
o haga algo sin contraprestacin alguna, como en los contratos gratuitos.
Respecto de los tres primeros casos nos dice Domat que se trata de un comercio en el que
nada es gratuito y en que la obligacin de uno es el fundamento de la obligacin del otro. En las
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obligaciones en que slo uno aparece obligado, como en el prstamo, la obligacin del deudor
ha nacido en razn de la obligacin del acreedor de entregar la cosa prestada que, adems, dio
nacimiento al acto; y si el acto es gratuito, el solo deseo de donar, de hacer el bien, toma el lugar
de la causa.
Con esto Domat quiere expresar que la forma no tiene valor en s, como afirmaban los
romanos, si no hay un contenido en el contrato, una causa, que consiste en haber recibido, recibir
o esperar recibir una contraprestacin, o en el slo propsito de hacer el bien. La causa es,
entonces, el contenido del contrato.
Finalmente, fue Pothier en el siglo XVIII quien, siguiendo a Domat, termin por dar a la
teora de la causa, la sistematizacin con que la conocemos hoy da. Para Pothier toda obligacin
debe tener una causa honesta. En los contratos interesados u onerosos, la causa de la obligacin
que contrae una de las partes es la que la otra le da o se compromete a darle. Y en los gratuitos la
liberalidad es suficiente causa. Pero cuando la obligacin no tiene causa alguna o cuando la causa
es falsa, la obligacin es nula, y por lo mismo, ser nulo todo el contrato.
De esta doctrina tomaron la teora de la causa los redactores del Cdigo Civil Francs y
desde all pas a nuestro Cdigo.
63. Negacin de la causa como elemento del acto jurdico.
Brevemente, quienes sostienen que la causa es un elemento extrao al acto jurdico, como
Ernst, sealan como fundamentos que ella es histricamente falsa, ya que en el Derecho Romano
no se concibi la causa como elemento del acto jurdico.
Adems, sealan que es intil e ilgica. Ilgica porque la idea de causa es usada con un
variado sentido, pues en los contratos sinalagmticos parece ser ms un efecto; en los reales se
trata ms bien de una causa eficiente y en los gratuitos la causa carece de todo contenido. Y es
intil porque teniendo siempre un mismo contenido para cada tipo de negocios no presta ningn
servicio al juez discernir, para los fines de valorar moralmente el acto, conocer dicha causa nica e
invariable.
64. Defensa de la causa.
Se seala que en Derechos como el nuestro reviste de gran importancia la autonoma de la
voluntad, y las partes podrn celebrar todo tipo de actos jurdicos, nominados o no.
Esta gran libertad conlleva variados peligros, en especial si se debe considerar vlida y
obligatoria cualquier obligacin nacida de la voluntad de las partes, aun cuando su designio sea
bueno, malo o perverso. Los abusos de los particulares entre s y respecto de la sociedad
quedaran indemnes.
Para evitar este efecto las teoras causalistas consideran este elemento entre los requisitos
del acto jurdico. Y a travs de este requisito valorar la causa o razn que ha motivado a las partes
a negociar, lo que permite una discriminacin moral de cada acto en concreto, y que en definitiva
permitir restar eficacia a los actos contrarios a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres.

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65. La causa como elemento del acto jurdico. Concepciones objetivas y subjetivas.
Concepciones mixtas.
No obstante la existencia de tendencias doctrinarias anticausalistas, gran parte de la
doctrina ha insistido en considerar la causa como un elemento del acto jurdico. Los Tribunales
tambin han cooperado en este sentido, ya que ajenos a elaboradas concepciones doctrinarias, se
han referido habitualmente a la causa en sus fallos.
Esto ha llevado a una reformulacin de las teoras clsicas que podemos englobar, a
grandes rasgos, en dos grupos o concepciones: las objetivas y las subjetivas.
a) Concepcin objetiva de la causa.
Para esta concepcin la causa es un dato o elemento objetivo del acto jurdico y
corresponde al fin tpico inmanente o invariable del mismo. Tambin cumple una funcin prcticosocial, ya que la causa est destinada a satisfacer exigencias propias de la vida en sociedad; as la
funcin de cambio es la causa de todos los actos jurdicos onerosos, pues tienen por objeto
cambiar prestacin por contraprestacin. Causa de la donacin es la funcin de producir un
enriquecimiento del donatario. Causa del testamento es la funcin de este acto de realizar una
destinacin de los propios bienes para despus de la muerte.
En las concepciones objetivas, en general, la causa se diferencia de los motivos. Estos
ltimos son las consideraciones subjetivas, psquicas, internas que cada individuo tiene para
concurrir a celebrar un determinado acto jurdico. En cambio, la causa ser siempre una misma,
sea quien sea que celebre el acto, tratndose de un mismo tipo de acto. Por ejemplo, en la
compraventa podemos apreciar la diferencia entre la causa (objetiva) y los motivos (que son
subjetivos) ya que la primera es siempre, por medio de la entrega, el cambio de dinero por una
cosa determinada; los motivos, por el contrario, son las consideraciones subjetivas que hay
movido a las partes negociar, sea el deseo de tener dicha cosa porque le gusta, de recibir dicho
dinero porque lo necesita, porque desea revender posteriormente la cosa a un mayor valor y
obtener un lucro, etc.
Hagamos presente que esta es una concepcin bastante simplista de las teoras subjetivas
sin embargo, para nosotros, ser suficiente para los fines de nuestro curso.
b) Concepcin subjetiva de la causa.
En la tesis subjetiva la causa es un motivo que por determinadas caractersticas o
condiciones se distingue de los dems. La causa es la representacin psquica del fin prctico e
inmediato que se quiere lograr con el acto y que induce a las partes a su realizacin. Se trata, por
consiguiente, de un fin inmediato del acto, determinante del mismo y abstracto.
Es inmediato porque ser el motivo ms cercano a la realizacin del acto. Por ejemplo, en
la compraventa, si alguien desea comprar la cosa para luego hacer un regalo, y a raz de ello es que
en definitiva desea obtenerla, tenemos un motivo ms alejado del acto, el deseo de donar, y uno
ms cercano, el deseo de obtenerla para s, siendo este ltimo motivo el ms cercano al acto, y
por ende, la causa del mismo.

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Es determinante porque debe ser el motivo decisivo que lleve a la celebracin del acto,
lo que lo distingue adems de una serie de otras motivaciones que influyen en la decisin pero
que por s solo no determinan la voluntad. En el ejemplo anterior, si para regalar una cosa no
necesito comprarla nada me determinar a celebrar dicho contrato; pero si efectivamente para
obtener la cosa debo adquirirla, entonces ese deseo o motivo ser determinante en la celebracin.
Por ltimo, la causa no es un motivo individual sino que abstracto, porque prescinde de los
autores que celebran el acto, lo cual quiere decir que la causa ser siempre constante, porque en
definitiva, la causa ser una misma sea quien fuere el que celebre el contrato. As, el deseo de
obtener la cosa ser siempre la causa inmediata y determinante del contrato de compraventa, sea
que ese deseo de obtenerla est motivada por el inters de hacer un regalo, de dedicarla al propio
uso o de revenderla para obtener un lucro.
c) Concepciones Mixtas56.
Durante el siglo XX la querella entre causalistas y no causalistas ha prmanecido vigente. Y
entre los causalistas, tambin se han mantenido las diferencias entre las tendencias objetivas y
subjetivas.
Sin embargo, es posible destacar, durante el referido siglo, dos concepciones novedosas
sobre la causa, que no califican propiamente ni en las concepciones objetivas ni en las subjetivas, y
que se han dado en lamar mixtas, pues integran elementos de ambas. Estas concepciones son las
de los juristas franceses Henri Capitant y la del Decano J. Maury. Haremos algunas precisiones
sobre ambas.
c.1) Concepcin de Henry Capitant.
Tambin denominada doctrina del fin econmico. Conserva la idea de llamar causa al fin
(causa final) y de distinguir la causa de los motivos.
Para Capitant hay que evolucionar de una concepcin clsica de la causa eminentemente
jurdica y abstarcta a una concepcin ms moderna, donde lo determinante es el fin concreto de
orden econmico perseguido por cada contratante al obligarse, contenido en la naturaleza
econmica de la convencin.
Toda persona se obliga por consideracin a un fin. La voluntad est determinada por ese
deseo. Este fin es el elemento esencial de la manifestacin de voluntad creadora del acto. Es en
orden a la consecucin de ese fin por el cual un individuo est dispuesto a contratar. De manera
que si no es posible obtener el fin, nadie se obligara.
En el sistema clsico, la causa de una obligacin es la obligacin contraria. Un individuo se
obliga en atencin a que otro se oblig a su vez para con l. Capitant critica esta concepcin
sealando que en realidad la causa de una obligacin no puede ser la obligacin contraria sino ms
propiamente obtener la ejecucin de las prestaciones prometidas. As, en un contrato de
compraventa, la causa del vendedor (cuya obligacin es entregar la cosa) no es slo la promesa del
comprador de pagar el precio sino que el deseo de tener a su disposicin el dinero prometido. Hay
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Ver una mejor exposicin en la obra citada de Alejandra Lara, El enlace de lo objetivo y de lo subjetivo en el
acto jurdico de derecho civil.
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que dejar en claro que para Capitant la causa tampoco es la prestacin en s misma, en el caso
de la compraventa el precio, sino que es el deseo de recibirlo, esa es la causa de que el vendedor
erst dispuesto a asumir la obligacin de entregar la cosa.
Esta visin de la causa explica una serie de disposiciones. As por ejemplo, el art.1814
inc.2 otorga una ocpin al comprador en caso de prdida parcial de la cosa comprada: desistir de
la compra o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin. Esta opcin inexplicable
desde el punto de vista de la teora clsica (ya que en ella la compraventa no habra podido
dejarse sin efecto), es plenamente justficada desde el punto de vista de la teora de Capitant, pues
la prdida parcial se interpreta como prdida parcial de la causa de la obligacin, lo que le
corresponde avlorar al propio comprador.
En igual sentido se incorpora el fin econmico al motivo, como causa de objetivacin, para
determinar si el acto tiene causa lcita o no. De manera que el motivo o causa del contrato se
encuentra determinado y ser valorado por el fin econmico a que el contrato debe conducir.
Por ello, las disposiciones del los arts.1552 y 1489, se explican adecuadamente desde la
teora del fin econmico de Capitant, pero que desde la prespectiva de la teora clsica constituyen
una excepcin a su aplicacin. Se permite la excepcin del contrato no cumplido del art.1552 y se
otorga la opcin para resolver el contrato, por incumplimiento, en el art.1489, porque en ambos
casos el fin econmico perseguido por el contratante cumplidor no se obtendr, es decir, ha
desaparecido la causa de la obligacin para una de las partes, y por ello se le permite a esta parte
liberarse de cumplir su obligacin.
c.2) Teora del objetivismo moderado de J. Maury.
Para Maury la causa es la fuerza justificadora de un desplazamiento de valor desde un
patrimonio a otro. La causa es la razn que explica porqu un bien va a pasar del patrimonio de
una persona a la otra.
Para Maury, esta justificacin se encuentra en un motivo escogido que reace sobre uno o
ms de los elementos objetivos del acto. As, en los contratos onerosos el motivo dominante est
en el plano econmico: es el equivalente apreciable pecuniariamente al momento en que el
contrato se forma. De esta forma, la naturaleza de la causa determina la naturaleza del contrato.
Por reacer el motivo del acto en un elemento econmico podemos determinar su naturaleza
econmica.
Ahora, si bien la existencia de la causa se determina con un criterio objetivo (relacin del
motivo con un elemento objetivo del acto), para determinar la licitud de la causa se recurre a un
criterio subjetivo: cuando el acto tiene por fin una explotacin inmoral o ilcita o son el resultado
de esa explotacin, la causa el ilcita, aunque las prestaciones particulares no tengan de por s un
fin reprochable. As, un arriendo de una casa para establecer un lenocinio, en la concepcin de
Maury, es un contrato con causa ilcita, aunque las prestaciones mismas no tienen en s nada de
ilcito: permitir la ocupacin de la vivienda por el pago de un canon de arriendo.
66. La teora de la causa en el Derecho chileno.
Es claro que Bello sigui a Domat y Pothier y por ende los principios clsicos.
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Hay autores como Jorge Mera Molina57 que estiman que nuestro Cdigo consagra ms
bien la causa de la obligacin que la causa del acto. Se fundamenta primero en el tenor literal del
art.1445 que hace referencia la idea de obligacin entre dos personas, lo cual requiere, entre otras
cosas, en la existencia de una causa lcita; y en segundo lugar en el tenor literal del art.1467 que
tambin alude a que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita.
Pero estas afirmaciones de Mera se desmienten a partir del propio art.1467 que seala en
lo medular que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato. Adems, Bello sigui
a sus contemporneos que evidentemente exigan la causa como requisito del acto y no de cada
obligacin correlativa nacida del mismo.
Una segunda cuestin consiste en determinar si nuestro Cdigo sigue las teoras subjetivas
u objetivas. La respuesta es contestada explcitamente por el art.1467 al sealar que la causa es el
motivo que induce al acto o contrato, lo que la identifica con las teoras subjetivas.
En todo caso, la causa se encuentra regulada, para los actos jurdicos, principalmente en el
art.1467. Conforme a ella podemos sealar que la causa debe ser real y lcita.
67. Realidad de la causa.
Para que la causa exista debe ser real, es decir, debe existir realmente.
Cuando la causa no existe estamos ante lo que se denomina ausencia o falta de causa. Por
ejemplo, cuando en una compraventa no se pacta un precio.
A su vez, cuando la causa slo existe en la mente de los sujetos y no corresponde a una
verdad objetiva se dice que la causa es falsa o errnea. Por ejemplo el heredero que paga un
legado sin saber que fue revocado por un testamento posterior; o el varn que asume el pago de
una pensin alimenticia creyndose padre de la criatura y que en realidad no lo es.
Si bien en Francia se regulan ambas situaciones (ausencia de causa y falsa causa) en forma
separada, la falta de consecuencias prcticas hizo que Bello considerara tratarlas en conjunto,
exigiendo una causa real, con lo que se contienen ambas hiptesis.
Adems de los casos anteriores, podr haber situaciones en que la causa sea simulada, lo
que la diferencia de la falsa causa que se funda en el error. En este caso, de simulacin, las partes
intencionadamente manifiestan una causa que no corresponde a la realidad. Para determinar los
efectos de esta simulacin habr que saber de qu simulacin se trata. Si es una simulacin
absoluta, como cuando se simula un acto que no existe, tampoco habr causa y por ende el acto
ser nulo. Si la simulacin es relativa habr que valorar si la causa oculta no existe o es ilcita, caso
en el cual tambin el acto ser nulo; pero podr tratarse, eventualmente, de una causa existente y
lcita, caso en el cual el acto, desde el punto de vista de la causa, mantendr su validez.
68. Licitud de la causa.
Conforme el art.1467 inciso 1 No puede haber obligacin sin una causa real y lcita...
Adems, conforme el inc.2 del mismo artculo se entiende por causa ilcita la prohibida por ley, o
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Jorge Mera Molina, Exposicin de la Doctrina de la Causa. Memoria de Prueba, Santiago, 1940.
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contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. Finalmente, el inciso 3 nos seala a
razn de ejemplo que la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral,
tiene una causa ilcita.
De esta forma, no slo debe existir causa, sino que dicha causa deber ser, adems, lcita.
Faltando la causa o siendo esta ilcita el acto respectivo ser nulo absolutamente, salvo que se
adhiera a la tesis de la inexistencia caso en el cual ante el evento de ausencia de causa la sancin
ser la inexistencia y no la nulidad absoluta.
El problema que se plantea tratndose de la ilicitud de la causa est dado por el alcance
que se ha dado al concepto mismo de causa.
Recordemos que la mayora de la doctrina y la jurisprudencia de nuestro pas se inclina por
identificar la causa con la denominada causa final, es decir, aquella representada en la prestacin
que se espera recibir, y por lo tanto es abstracta, constante e invariable para cada tipo de acto.
As, en la compraventa la causa del comprador es la entrega de la cosa que debe hacerle el
vendedor.
Pues bien, con un concepto final jams un contrato nominado tendr causa ilcita, ya que
siendo la causa de una parte el deseo de recibir la prestacin de la otra, y estando dichas
prestaciones reguladas por la ley, entonces en los contratos nominados siempre la causa ser
lcita. Y por tanto, la revisin de la moralidad de la causa del acto tendr campo slo en el examen
de los actos jurdicos innominados.
Pero como la conclusin parece absurda, se han intentado algunas reformulaciones. As se
ha dicho por algunos autores, que han merecido cidas crticas de sus pares, que el concepto final
de causa es relevante para los efectos de determinar si el acto carece o no de causa; pero al
momento de evaluar la licitud de la causa hay que examinar los mviles individuales o concretos.
Esto parece absurdo, el estudio de la licitud de la causa debe hacerse sobre los mismos elementos
que nos sirven para establecer la existencia de la misma, y no sobre otros, por muy relacionados
que estn con los primeros.
Se dice por los partidarios de esta criticada distincin que es la propia ley la que considera
esta diferencia de criterios en los ejemplos que emplea en el inc.3 del art.1467. As, el ejemplo de
causa ilcita lo es en cuanto a los motivos, ya que desde el punto de vista de la denominada causa
final el acto tendra causa lcita, ya que se trata del intercambio de remuneracin por servicios. Sin
embargo, los crticos objetan este argumento sealando que el ejemplo, desde la perspectiva de la
causa, no consiste en un intercambio de dinero por servicios, sino que en el intercambio de dinero
por una accin ilcita, como lo es dar muerte a una persona.
Se concluye que si se emplea la causa final para determinar la existencia de la causa, debe
igualmente valorarse la licitud de la causa en base al mismo concepto, y no mezclarla con los
motivos. Se dice que los propios ejemplos del art.1467 inc.3 tambin resultan ser tales desde el
punto de vista de la causa final, como ya se seal, porque proponen un intercambio de dinero
por acciones ilcitas.
La jurisprudencia, en todo caso, ms prctica resuelve en forma cada caso segn sus
mritos y no segn una determinada adscripcin a cierta doctrina. As por ejemplo en fallo de la
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Corte de Apelaciones de Iquique de 28 de junio de 191858 dispuso que aunque no se consulte en

los trminos de un contrato dado, en el espritu de todo contrato de arrendamiento de casas est
que no pueden destinarse a lupanares o mancebas, porque estas industrias son inmorales, desde
que su objeto es la prostitucin, o sea, la deshonra de la mujer por comercio que se hace de su
cuerpo.
Finalmente, sealemos que el art.1468 establece una sancin adicional para aqul que ha
concurrido a otorgar un acto cuyo objeto o su causa son ilcitos, si lo ha celebrado sabiendo o
conociendo el vicio. En este caso, el otorgante que ha concurrido a sabiendas no podr repetir, es
decir, pedir reembolso de lo que ha dado o pagado en virtud del acto viciado.
69. Los actos jurdicos abstractos.
Conforme la disposicin del art.1467 en nuestro Derecho es un principio que todos los
actos requieren de causa. Sin embargo, excepcionalmente, podemos encontrar actos que carecen
de causa; a estos se los denomina actos abstractos, para contraponerlos a los primeros, a los
cuales se les denomina causados.
La verdad es que tanto el acto abstracto como el causado tienen en s una causa, obedecen
a un fin, ya que ambos son el resultado de una accin humana, que siempre tiene una finalidad,
salvo los actos de personas con determinadas enfermedades mentales. Lo que sucede es que en
los actos abstractos la causa no es un elemento del acto.
La existencia del acto abstracto, carente de causa con relevancia jurdica, no es extraa,
como hemos tenido ocasin de sealar, ya que los actos del Derecho Romano carecan de causa
final, slo requeran causa eficiente, es decir, el cumplimiento de la formalidad o ritualidad para
que el acto quede formado. Hoy da existen, asimismo, legislaciones donde la abstraccin es la
regla, como sucede en Alemania o Suiza.
Acto causal es aquel en que debe concurrir la causa como elemento necesario para el
perfeccionamiento del mismo acto.
Acto abstracto es aquel en el cual la causa es indiferente para su perfeccionamiento.
Los actos abstractos permiten una mayor estabilidad en las transacciones que los causados
desde que nadie podr condicionar los efectos del acto a un examen sobre la finalidad del negocio.
Por su parte, los actos causales sirven como proteccin de la voluntad negocial, ya que la revisin
de la finalidad del acto permite restar eficacia a actos que carecen de causa o finalidad o bien
cuando sus fines son ilcitos.
Hemos dicho que en nuestra legislacin los actos abstractos son excepcionales y estn
representados fundamentalmente por los denominados ttulos de crdito, propios de las
relaciones mercantiles, como la letra de cambio, el pagar y el cheque. El ttulo de crdito es un
documento que da cuenta de la existencia de una prestacin, principalmente la de pagar una
suma de dinero, que puede exigirse por quien sea portador del documento o ttulo, que por lo
mismo se presume dueo del mismo, en contra de quien aparece obligado. Esta exigibilidad del

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RDJ, T.XVI, secc.2, pg.33.

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cumplimiento de la obligacin que consta en el ttulo es absolutamente independiente a la

finalidad o causa que se tuvo en vista al crear dicho ttulo.
Por ejemplo, en un contrato de compraventa a plazo, donde parte del precio se acuerda
pagar en cuotas, las partes podran acordar que, para facilitar el pago, el comprador (deudor del
precio) entregue al vendedor (acreedor del mismo precio) tantas letras de cambio como cuotas se
pacten. Con esto se habr independizado el pago de las letras del contrato de compraventa.
La justificacin para renunciar al examen de la causa tratndose de los actos abstractos es
precisamente dotar al mismo de una suficiente estabilidad en la transaccin de que dan cuenta, de
manera que la prestacin debida en ellos se cumpla independiente a toda consideracin a la causa
por la cual se extendi el acto abstracto.
Si bien la abstraccin no resulta ser absoluta entre las partes que dieron origen al acto
abstracto, la verdad es que por la naturaleza misma del acto es posible concebir que, por ejemplo,
tratndose de los ttulos de crditos, ellos circulen, es decir, que el acreedor del ttulo, transfiera o
endose el documento a un tercero, quien ser el que va a exigir el cumplimiento de la prestacin
contenida en el documento a su vencimiento, y el deudor deber otorgar la prestacin a quien
quiera que le exhiba el ttulo respectivo. Los sujetos estn dispuestos a recibir en endoso los
ttulos de crdito precisamente porque siendo abstractos dan mayor seguridad a la hora de su
exigibilidad.
Por ejemplo, puede ser que el contrato de compraventa a plazo de nuestro ejemplo
anterior haya sido declarado nulo por sentencia judicial. Sin embargo, la nulidad de la
compraventa no podr alcanzar a las letras que se otorgaron representativas del saldo de precio la
que, especialmente si han circulado, debern de todas maneras pagarse por el comprado que las
acept, sin perjuicio de su derecho a ser compensado por el vendedor que las hizo circular. Pero el
problema de la relacin subyacente o causal no es oponible al portador de las letras que exija su
cumplimiento.
Si bien los actos abstractos estn representados tpicamente en los ttulos de crdito,
propios del Derecho Comercial, se pueden distinguir ciertos actos abstractos excepcionalmente en
nuestra legislacin civil. En tal calidad la doctrina distingue a los siguientes actos:
a) La delegacin: tratada en materia de novacin (arts.1628 y siguientes) consiste en que un
deudor (delegante) encomienda a un tercero (delegado) obligarse en su lugar frente al acreedor
(delegatario). En esta relacin entre tres personas, en la cual el tercero delegado toma el lugar del
deudor delegante frente al acreedor delegatario, es causal en lo referente a la relacin entre
acreedor y deudor (1639); pero es abstracta tratndose de la relacin entre deudor y tercero, ya
que no analiza de ninguna forma la razn, causa o fin que debe tener el tercero para asumir el
lugar del deudor frente al acreedor.
b) La estipulacin en favor de otro: Esta institucin est expresamente reconocida en nuestra
legislacin en el art.1449 que seala: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Y se expresa en el inciso segundo de la norma
citada que: Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud
del contrato.
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En la estipulacin en favor de otro hay tres personas, una persona que se obliga a otorgar
una prestacin (promitente) acordada con la otra que concurri al acto (estipulante) pero en vez
de otorgarse la prestacin a este ltimo, debe ejecutarse en favor de un tercero (beneficiario) que
ni siquiera ha concurrido al acto. Pues bien, entre las partes que concurrieron al acto (promitente
y estipulante) el acto es claramente causal. La relacin entre el beneficiario y el promitente
tambin tiene un sustrato causal, el contrato, ya que el promitente podr excusarse de cumplir lo
estipulado en favor del beneficiario atacando la causa del acto. Pero la relacin entre beneficiario
y estipulante no tiene relevancia alguna en el acto, dicha relacin permanece subyacente y es, por
tanto, de carcter abstracta pues no es posible valorar la relacin entre estas dos partes para
determinar la validez o no de la estipulacin en favor de otro.
c) La fianza y dems contratos de garanta por deudas ajenas: Conforme el art.2335 La fianza es
una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin
ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal
no la cumple. Y agrega su inciso segundo que La fianza puede constituirse, no slo a favor del
deudor principal, sino de otro fiador. Ahora bien, la fianza ser un acto causal desde el punto de
vista de ser una garanta. Pero en la fianza y dems contratos de garanta por deudas ajenas la
relacin entre el fiador y garante y el deudor es ajena a la fianza misma. Es decir, el acreedor
podr exigir el cumplimiento de la obligacin al fiador en el evento de que el deudor principal no
pague, independiente de las razones o causas que tuvo el fiador para garantizar el pago de las
obligaciones del deudor. La relacin deudor-fiador es abstracta y por lo mismo indiferente a la
fianza misma.
70. Prueba de la causa.
La causa se presume en todo acto o contrato, aunque no se exprese, atendido al tenor de
la parte final del inciso 1 del art.1467. La existencia de una causa, y adems de que ella es lcita,
se presumir por ser lo normal.
De esta forma, quien quiera alegar la ausencia de causa o la existencia de una causa ilcita
deber probarlo, ya que se trata de afirmar lo excepcional, lo extrao.
Para los efectos de la prueba de la causa, de su ausencia o de su ilicitud no hay limitaciones
y podrn emplearse todos los medios de prueba que franquea la ley.

VII. LAS FORMALIDADES

71. Generalidades.
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El principio que informa nuestra legislacin civil actualmente es el consensualismo, es

decir, no se exigen formalismos especficos para que las personas expresen su voluntad. Esto no
significa que no exista forma alguna en la manifestacin de voluntad, ya que ello no es posible,
pues siempre se requerir que la voluntad se exteriorice de alguna forma. Pero la forma en que se
exteriorice la voluntad ser libremente determinada por las partes, y as podr bastarles la sola
expresin verbal, la manifestacin escrita o incluso, podrn preferir manifestar su voluntad
extendiendo una escritura pblica.
Sin embargo no siempre fue de este modo, sino que la tendencia inicial y mantenida por
largos periodos es la del formalismo. As, el Derecho Romano no slo fue formalista sino que
incluso claramente contrario al formalismo en gran parte de su desarrollo. Llegaba a tanto el
formalismo que los actos quedaban realmente constituidos slo una vez cumplidas estrictas
formas o ritos.
El consensualismo fue declinando con el transcurso del tiempo hasta llegar al siglo XIII
donde se implanta el consensualismo bajo la frmula: solus consensus obligat. Este principio se
acrecienta con la Revolucin Francesa contraria a todo formalismo. Digamos que se pueden
identificar algunas causas que han influido mayormente a desterrar el formulismo como son las
necesidades del comercio y el progreso de la cultura intelectual.
As llegamos hasta hoy da en que rige al respecto el principio de la autonoma de la
voluntad. Sin embargo, pese a esta tendencia, el formalismo no aparece erradicado
absolutamente de nuestro sistema, sino que mantiene gran influencia en determinados sectores.
As, en materia de derecho de familia todos los actos mantienen su carcter formal; aunque en los
actos patrimoniales slo por excepcin se exige, como por ejemplo en la compraventa de bienes
races, servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria (1801 inc.2), las capitulaciones
matrimoniales (1716) y el testamento (999 y siguientes).
72. Clases de Formalidad.
Cuando la ley exige la concurrencia de una formalidad para el otorgamiento de un acto
jurdico no siempre la exigencia obedece a una misma razn.
Desde este punto de vista suelen distinguirse formalidades por va de solemnidad,
formalidades habilitantes, formalidades por va de prueba y formalidades como medidas de
publicidad.
a) Solemnidades: Cuando la formalidad se exige como significa que el acto no podr formarse sin
cumplir dicha solemnidad (ejemplo arts.1801 inc.2, 1716, etc.). La solemnidad es la forma precisa
y determinada por medio de la cual debe expresarse la voluntad para que el acto jurdico en el
cual la ley la exige dicha solemnidad llegue a existir. Tratndose de actos solemnes la solemnidad
se suma a los dems requisitos de existencia del acto (voluntad, objeto y causa).
Cabe tener siempre presente que slo la ley puede establecer solemnidades; cuando las
partes lo hacen el efecto de la estipulacin es que las partes podrn retractarse del acto mientras
no se otorgue la solemnidad o no se entregue la cosa (art.1802).
La solemnidad resulta tan importante que no slo determina la existencia del acto sino que
adems es la nica forma de probarlo. de ah el adagio el acto solemne se prueba por s mismo.
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En todo caso las solemnidades se exigen en consideracin al acto y no a las personas que lo
celebran, de manera que cuando la ley establece una solemnidad todos debern cumplirla sin
importar consideraciones personales de las partes.
Cuando no se cumple la solemnidad el acto no existe. La sancin ser, pues, la nulidad
absoluta (o la inexistencia, segn sea la tesis).
b) Las formalidades habilitantes: las formalidades habilitantes son ciertos requisitos que la ley
exige para formar o completar la voluntad de los incapaces. Se trata de ciertas formalidades que
se exigen para proteger a los incapaces y que consisten bsicamente en que determinadas
personas (sus representantes legales o guardadores generalmente) debern autorizar los actos del
incapaz para que el acto sea vlido (por ejemplo, arts.253, 254, 439); incluso algunos actos
requerirn de la autorizacin de la justicia con igual fin (por ejemplo, art.255).
La falta de cumplimiento de estas formalidades vicia al acto de nulidad relativa, ya que se
trata de exigencias que miran a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o celebran
(art.1682).
c) Las formalidades por va de prueba o ad probationem: se trata de ciertas formalidades que la
ley exige para la prueba de un acto, no para su existencia. Por ejemplo, el art.1709 establece que
debern constar por escrito todos los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de
una cosa que valga ms de dos Unidades Tributarias Mensuales, y la falta de esta formalidad, la
escritura, no podr suplirse por medio de la prueba de testigos. Lo mismo el art.5 del DL 993 sobre
arrendamiento de predios rsticos.
La sancin a la falta de cumplimiento de esta formalidad es que el acto carecer de prueba
y por tanto no podr hacerse valer ante los Tribunales ni ante ninguna otra autoridad.
d) Las formalidades exigidas como medidas de publicidad: Pueden clasificarse en aquellas que
tienen por objeto dar simple noticia del acto, y las substanciales.
Las primeras tienen por objeto dar conocimiento a todos de la existencia de un acto, son
voluntarias y su ausencia no afecta el acto ni sus efectos de forma alguna. Slo podra traer
aparejada la sancin de indemnizar para el incumplidor si se cumplen los supuestos de la
responsabilidad extracontractual (arts.2314 y siguientes).
Las substanciales no slo tienen por objeto dar a conocer los actos jurdicos a todos los
terceros in genere sino que tienen por objeto hacer eficaz el acto ante determinados terceros
que estn o pueden estar en el futuro relacionados con las partes. La sancin para su
inobservancia es la falta de eficacia o inoponibilidad del acto a dichos terceros.

II UNIDAD
INEFICACIA E INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS59
I. INEFICACIA E INVALIDEZ
59

BIBLIOGRAFIA: R. DOMINGUEZ A., Teora General del Negocio Jurdico. ALESSANDRI, SOMARRIVA,
VODANOVIC, Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, Tomo II.
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73. Generalidades.
Todo acto jurdico tiene por finalidad producir efectos jurdicos. Sin embargo, a veces este
fin perseguido por las partes con el otorgamiento o la celebracin del negocio no se alcanza.
A las razones o causas que impiden que un acto produzca sus efectos propios se las
denomina comnmente como ineficacia. De esta forma, un acto es ineficaz cuando no es capaz de
producir sus efectos propios.
Las razones o causas por las cuales un acto puede no producir sus efectos son de variada
ndole y podemos distinguir entre aquellas causas que se derivan de un defecto intrnseco del
acto; en este caso al acto le falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para la formacin y
validez del acto, de manera que sin todos ellos no puede producir efectos. A estas causales se las
denomina genricamente invalidez. De esta forma, invalidez es una especie de ineficacia, en virtud
de la cual se priva al acto jurdico de sus efectos por faltarle un requisito que la ley exige para que
el acto llegue a existir y para que pueda producir sus efectos vlidamente. Es decir, al acto falta un
requisito de existencia o una condicin de validez.
Pero adems de la invalidez existen otras razones por las cuales el acto deja de ser eficaz y
que se relacionan ya no con los requisitos de existencia y validez del acto sino que con los efectos
del mismo. Se trata entonces de un acto vlidamente formado pero que por razones diversas no
va a producir sus efectos.
Entre los tipos de invalidez encontramos las nulidades en sus diversas especies as como la
inexistencia, aunque hay autores que se resisten considerar la inexistencia como una causal de
invalidez o ms genricamente de ineficacia, porque estas causales siempre se sustentan en que
existe un acto, que por diversas razones, intrnsecas o extrnsecas no produce todos o algunos de
sus efectos; y en la inexistencia, por el contrario, nada hay, nada existe.
Entre los dems tipos de ineficacia que no derivan de la invalidez del acto encontramos la
inoponibilidad, la resciliacin, la resolucin, la revocacin, la caducidad y la suspensin.
Otra diferencia es que la invalidez es una sancin al acto que no se ha formado
debidamente as como una medida de proteccin a los intereses que la ley estima importantes.
As, cuando falta el objeto en un acto jurdico la nulidad se impone como sancin; y cuando el
objeto es ilcito como cuando se negocia sobre la sucesin futura de una persona viva, hay una
proteccin a un inters general de moralidad en esta materia.
En cambio, tratndose de los dems tipos de ineficacia no siempre nos encontraremos con
una sancin y una medida de proteccin. La habr por ejemplo en la inoponibilidad; pero
tratndose de la resolucin o la resciliacin hay aqu ms bien un respeto al principio de la
autonoma de la voluntad.
Para los efectos de nuestra exposicin estudiaremos primero las causas de invalidez para
luego referirnos a algunos tipos de ineficacia, haciendo presente que la mayora de ellas son
materia de examen en el derecho de obligaciones.

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II. NULIDAD E INEXISTENCIA EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

74. Generalidades.
Cuando se cumplen todos los requisitos de existencia y validez el acto se encuentra
perfectamente formado y produce todos sus efectos civiles. Cuando falta alguno de sus requisitos
el acto deja de producir tales efectos y le sobreviene una sancin.
Desde un punto de vista lgico-terico la sancin a la falta de requisitos de un acto debiera
estar ntimamente relacionado con la naturaleza del requisito faltante.
Reconociendo que un acto presenta requisitos de existencia y condiciones de validez,
cuando falta alguno de los primeros estaremos frente a una hiptesis de inexistencia; si falta un
requisito de validez habr nulidad, la que ser absoluta o relativa dependiendo de si el requisito se
exige en relacin a la naturaleza del acto o a la calidad o estado de las personas que intervienen en
l.
Sin embargo, esta lgica terica no corresponde al desarrollo de estas instituciones ni en el
Derecho Chileno ni en el Derecho Comparado.
75. La inexistencia.
La inexistencia es la sancin que lgicamente corresponde a los actos en que falta uno o
ms de sus requisitos de existencia. As, habr inexistencia del acto cuando falta la voluntad, el
objeto, la causa o las solemnidades respectivas.
Sin embargo, la inexistencia no corresponde a una sancin que la doctrina o las
legislaciones hayan acuado hace mucho tiempo.
La teora de la inexistencia fue formulada por primera vez por el jurisconsulto alemn
Zachariae, a propsito del matrimonio. Hasta ese entonces no se conoca la inexistencia como
sancin; y adems la nulidad en materia matrimonial proceda tan solo en los casos contemplados
por las leyes. Pues bien, la legislacin francesa no consideraba en forma expresa la nulidad en caso
de que se celebrase un matrimonio entre dos personas de un mismo sexo. De conformidad a la
letra de la ley el matrimonio no era nulo, sin embargo dicha solucin atentaba contra los principios
ms elementales. Entonces se dijo por el autor referido que en este caso la sancin era la
inexistencia del matrimonio ya que slo puede haber matrimonio entre dos personas de distinto
sexo. Despus de este suceso la teora de la inexistencia se extendi a los dems tipos de actos
jurdicos, como los patrimoniales.

76. Diferencias entre la inexistencia y la nulidad.

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Distinguir entre inexistencia y nulidad tiene bastante relevancia considerando las

diferencias que presentan ambas instituciones. Entre las diferencias ms relevantes los autores
destacan las siguientes:
1. La nulidad debe ser declarada por el juez; la inexistencia tan solo se constata. Tratndose de la
nulidad el acto produce todos sus efectos mientras la nulidad no se declare. Declarada
judicialmente la nulidad la situacin se retrotrae al tiempo inmediatamente anterior al de la
celebracin del contrato nulo. Tratndose de la inexistencia no hay acto alguno que deba ser
invalidado; sin embargo se recurrir al juez para el solo efecto de solicitar la devolucin de las
cosas entregadas a propsito de un acto que nunca lleg a existir, previa constatacin de la
inexistencia del acto.
2. El acto inexistente no produce efecto alguno; el nulo produce todos sus efectos mientras no
se declare la nulidad. El acto nulo produce todos sus efectos no obstante estar viciado mientras
no se declare judicialmente la nulidad; en cambio, la inexistencia supone que nada existe y si nada
existe esa nada no puede producir efectos de ninguna especie.
3. El acto nulo puede sanearse por el transcurso del tiempo; el acto inexistente no puede
sanearse por el transcurso del tiempo. La nulidad se sanea por el transcurso del tiempo y para
estos fines es necesario distinguir entre nulidad absoluta que se sanea en el lapso de 10 aos; y la
nulidad relativa que se sanea habiendo transcurrido cuatro aos. Como en el acto inexistente nada
hay, entonces nada puede ser saneado aunque pasen muchos aos.
4. El acto inexistente no puede ser ratificado por las partes; el acto nulo eventualmente admite
ratificacin. El acto inexistente no puede ser ratificado porque la nada, mediante la ratificacin o
conformacin, no puede devenir en existencia. La nulidad eventualmente admite ratificacin,
tratndose de la nulidad relativa; la absoluta no admite ratificacin, pero por una razn diferente a
la inexistencia, ya que en caso de nulidad absoluta la ratificacin se impide por razones de orden
pblico establecidas no en favor de las partes sino en inters de la ley y la moral.
5. La nulidad puede alegarse como accin o excepcin; la inexistencia slo como excepcin. La
accin de nulidad de un contrato puede ser el objetivo perseguido en el juicio. Tambin es posible,
ante la demanda para perseguir algn efecto derivado del acto, como cuando se demanda su
cumplimiento, oponer a dicha demanda la excepcin de nulidad como una forma de evitar que
dichos efectos demandados tengan lugar. En cambio, tratndose de la inexistencia ninguna accin
existe para que sta se declare toda vez que al juez tan solo cabe constatarla.
6. Las personas que pueden alegar una y otra sancin son diferentes. As, tratndose de la
nulidad hay que distinguir. La nulidad relativa slo puede ser alegada por aquellas personas en
cuyo beneficio se ha establecido por la ley o por sus herederos o cesionarios (1684 inc.1). La
nulidad absoluta solo puede ser alegada por aquellos que tienen un inters comprometido (inters
actual y pecuniario) excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba (1683); incluso es posible que el juez declare de oficio la
nulidad cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato. En cambio, la inexistencia
puede ser alegada por todos sin limitacin alguna.
7. Efectos de una y otra sancin respecto de los terceros. La nulidad, una vez declarada por el
juez, producir sus efectos slo respecto de las partes en cuyo favor se ha declarado (1690). En
cambio, la inexistencia, una vez constatada, permite a toda persona aprovecharse de ella.
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8. El acto nulo es susceptible de conversin; el inexistente no admite conversin. La conversin

implica que un acto nulo puede producir efectos vlidos pero con un carcter diferente. As por
ejemplo, si en una escritura pblica no se cumplen todos los requisitos para que ella valga como
tal, como cuando no es suscrita por Notario alguno, dicha escritura valdr como instrumento
privado si est firmada por las partes, salvo que el contrato contenida en ella sea de aquellos que
requieren esta formalidad (1701 inc.2). El acto inexistente nunca es susceptible de convertirse en
un acto diferente vlido.
77. La inexistencia en el Derecho Civil Chileno.
En Chile la doctrina ha presentado divisin al tiempo de afirmar si la inexistencia es una
sancin considerada por nuestra legislacin civil.
Entre quienes niegan la teora de la inexistencia encontramos a don Jos Clemente Fabres
y Arturo Alessandri Rodrguez. Entre aceptan la teora encontramos a don Luis Claro Solar, Enrique
Rossel y Pablo Rodrguez Grez.
Los argumentos para negar la institucin de la inexistencia en la legislacin civil se pueden
resumir en los siguientes:
1. Conforme el art.1682 hay nulidad absoluta cuando se omite algn requisito o formalidad que la
ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en razn de la naturaleza de ellos y no a la
calidad o estado de las partes que los ejecutan o celebran. Esto comprende los requisitos tanto de
validez como de existencia del acto jurdico.
2. El Cdigo Civil no reglamenta en forma alguna los efectos de la inexistencia. Por ello, cuando se
trata de requisitos de existencia que no se han cumplido el acto tendr como sancin la nulidad
absoluta. Ello no obstante que existen disposiciones que podran dar pie a pensar que se refieren a
la institucin de la inexistencia, como el art.1460 que razona sobre la falta de objeto; el 1467 que
se refiere al caso en que falta la causa; o el 1701 que seala que cuando respecto de un acto se
omite la escritura pblica se considera que el acto no se ha ejecutado o celebrado. Sin embargo, al
llegar a las disposiciones sobre nulidad o rescisin (arts.1681 y sgtes.), donde se regulan los
efectos que se siguen cuando respecto de un acto no se han cumplido todos sus requisito, slo se
regulan las sanciones referidas y no hay norma alguna relativa a la inexistencia.
3. Finalmente, el legislador textualmente en el art.1682 seala que los actos de las personas
absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad absoluta. Estas son hiptesis de actos a los
cuales falta la voluntad, y por ende se tratara de la falta de un requisito de existencia del acto.
Esto demuestra que el legislador ha querido sancionar con la nulidad absoluta actos a los cuales
falta un requisito de existencia.
Por su parte, entre los autores que defienden la teora de la inexistencia en el Derecho Civil
chileno se encuentra Claro Solar quien defiende su posicin con los siguientes argumentos:
1. Los arts.1444 y 1681 distinguen claramente entre nulidad e inexistencia. En efecto, la primera
de las disposiciones referidas seala que cuando falta una cosa esencial en la formacin del acto,
ste no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente, pero sabemos que la
nulidad produce efectos; es la inexistencia la que no produce efecto alguno. Por su parte, el
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art.1681 seala que es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato; de manera que esta disposicin se refiere a que
es la falta de los requisitos de validez los que dan lugar a la nulidad y no la falta de los requisitos de
existencia. Adems, la diferencia entre nulidad e inexistencia se deja sentir en varias otras
disposiciones, como los arts.1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027, 2055 y 2057.
2. Contestando a sus contrarios respecto de la falta de reglamentacin positiva de la inexistencia
seala que la ley ha debido regular la nulidad para quitar los efectos del acto nulo, que
efectivamente produce sus efectos mientras no se declare la nulidad, y por tanto es un acto que
ha llegado a perfeccionarse, que existe. De esta forma, es necesario regular la forma y requisitos
para pedir la nulidad y los efectos de la misma. De hecho, la nulidad se trata a propsito de las
formas de extinguir las obligaciones; lo que supone que existen ciertas obligaciones que vamos a
extinguir por la va de la nulidad del acto que ha generado tales obligaciones. En cambio la
inexistencia no requiere esta regulacin ya que no produce obligaciones que haya que dejar sin
efecto.
3. Finalmente, respecto de los actos de los absolutamente incapaces, que el Cdigo sanciona
expresamente con nulidad seala Claro Solar que procediendo en dicho caso la inexistencia del
acto el legislador ha preferido sancionarlo con nulidad absoluta por razones prcticas. Sin
embargo, la concurrencia de estas personas a la celebracin del acto da al mismo cierta apariencia
de existencia y validez que le permite, al menos externamente, aparecer generando obligaciones.
Podramos nosotros agregar que el art.1682 omite al menos en forma expresa las hiptesis
de ausencia de objeto y de causa, a la vez que incluye expresamente el objeto y causa ilcitos como
causal de nulidad absoluta.
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido casi invariable en negar lugar a la teora de la
inexistencia. Hay escasas excepciones al respecto, como por ejemplo un fallo de la Corte de Chilln
de fecha 27 de septiembre de 1945 que declar la inexistencia de un documento no firmado 60.
78. La nulidad en el Derecho Civil Chileno.
La nulidad es la sancin que la ley establece para la omisin de los requisitos y
formalidades necesarias para que el acto se forme y sea vlido.
Conforme al art.1681 Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de
las partes.
No existe en Chile una teora unitaria sobre la nulidad. Respecto de los actos patrimoniales
en general se aplican las normas del Ttulo XX del Libro IV, arts.1681 y siguientes. Sin embargo,
respecto de otros negocios se aplican normas especiales sobre la nulidad. Por ejemplo en materia
de matrimonio se aplican las disposiciones de los arts.44 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.
Nosotros analizaremos fundamentalmente las disposiciones de los arts.1681 y siguientes.
Sobre la nulidad en general podemos destacar los siguientes aspectos:

60

RDJ, T.XLIII, secc.2, pg.38.

99

100

a. Nulidad absoluta y nulidad relativa. Una notoria particularidad de las disposiciones de los
arts.1681 y siguientes es la distincin entre nulidad absoluta y relativa (1681 inc.2). La nulidad
absoluta tiene lugar cuando se han omitido requisitos exigidos en relacin a la naturaleza del acto
o contrato; y la nulidad relativa tiene lugar cuando los requisitos omitidos dicen relacin con el
estado o calidad de las partes que ejecutan o celebran el acto o contrato (1682).
La diferencia entre ambos tipos de nulidad no se encuentra en sus efectos, que son los
mismos para ambas (1687), sino que con las causales que dan lugar a una y otra, con las personas
que pueden solicitarla o con la forma de saneamiento.
b. Nulidad total y parcial. Cuando falta un requisito para que el acto exista o sea vlido el acto
deja de subsistir en todas sus partes. Es decir, la nulidad ser total como cuando por ejemplo
cuando un acto se realiza sin la solemnidad que la ley prescribe para el valor de dicho acto y por
tanto el acto no puede subsistir sin dicho requisito. Sin embargo, es posible que en determinadas
circunstancias la nulidad alcance a una parte del acto, quedando subsistente el resto. En este caso
la nulidad ser parcial. As por ejemplo, se puede dar que en un determinado contrato se contenga
una clusula en que una de las parte condone el dolo futuro; en este caso la nulidad de la clusula
puede no afectar al resto del contrato el que ser plenamente vlido en lo dems. En materia
testamentaria tambin es frecuente encontrar nulidades parciales debido a los diferentes
contenidos que alcanza un testamento, ya tiene contenido extrapatrimonial y patrimonial, y en
este ltimo caso podr haber diferentes disposiciones con distintos beneficiarios.
No hay que confundir esta situacin con el caso en que en un mismo instrumento se
celebra ms de un contrato. Por ejemplo, en una misma escritura podr celebrarse una
compraventa, un mutuo, una hipoteca, y varios mandatos, todos contratos diferentes. Pues bien,
puede ser que uno de dichos contratos sea nulo, lo que no acarrear la nulidad de los otros.
c. Nulidad consecuencial. Es la nulidad que alcanza a un negocio por razn de haberse declarado
la nulidad respecto de otro negocio relacionado con el primero. Es la situacin que, por ejemplo,
afecta a los negocios accesorios cuando el negocio principal al cual acceden es declarado nulo. As,
si en una compraventa se constituye adems una hipoteca para garantizar el pago del saldo de
precio de la compra, y luego la compraventa es declarada nula por cualquier causa, dicha nulidad
del negocio principal afecta consecuencialmente al negocio accesorio. Situacin diferente se
produce respecto de los negocios dependientes, que no ser afectados por la nulidad del acto que
requieren para que el negocio dependiente produzca sus efectos. As, la nulidad del matrimonio
no afectar la validez de las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad, pero este
acto dependiente no producir sus efectos mientras los novios no celebren un nuevo matrimonio
vlido.
d. Nulidad refleja. Existen variados actos que requieren de una solemnidad para llegar a formarse.
Se trata en estos casos, pues, de una formalidad externa sin la cual el acto no puede existir. Por
ejemplo, la escritura pblica en el caso de compraventa de bienes races. Este requisito externo es
diferente a su contenido. Pues bien, a veces el contenido del acto puede ser plenamente vlido,
sin embargo si no se cumple con la formalidad exigida como solemnidad, la nulidad de la forma se
refleja en su contenido anulando todo el acto. En estos casos existe una vinculacin indisoluble
entre el negocio y el instrumento.
e. La nulidad es sancin para los vicios originarios. Ya hemos dicho que los requisitos de
existencia y validez deben concurrir a la poca de la formacin del acto. Es all donde deben estar
100

101

presentes. Si faltan a dicha poca el acto nacer afectado de un vicio de nulidad. Por ello es que
decimos que la nulidad slo puede tener lugar respecto de defectos o vicios originarios del acto, y
en ningn caso respecto de vicios o defectos que puedan presentarse con posterioridad a su
formacin.
79. La nulidad absoluta.
La nulidad absoluta es aquella sancin que la ley establece para el caso de omisin de
algn requisito exigido en relacin a la naturaleza del acto o contrato. Tambin se sanciona con
nulidad los actos de los absolutamente incapaces.
El fundamento de la nulidad absoluta es la proteccin del inters general, de la moral y de
la ley. La entidad de los vicios que acarrean este tipo de nulidad no importa tan slo a las partes
que celebran el acto sino que a la sociedad toda.
Conforme el art.1682 las causales de nulidad absoluta pueden quedar resumidas en las
siguientes:
1. Objeto ilcito;
2. Causa ilcita;
3. Omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos; y
4. En caso de actos o contratos celebrados por personas absolutamente incapaces.
Adems, se deben agregar las hiptesis de inexistencia, salvo que se postule que esta
institucin existe en nuestra legislacin. Estos casos son:
1. Falta de objeto;
2. Falta de causa; y
3. Error esencial.
De acuerdo al art.1683 la nulidad absoluta presenta los siguientes caracteres:
Primero: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez.
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (art.1683).
Conforme la disposicin, si la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato el juez no
tienen la facultad sino ms bien la obligacin de declarar la nulidad. Esta obligacin se impone al
juez en atencin al fundamento de la nulidad absoluta: la proteccin del inters general.
Cabe destacar, adems, que esta facultad oficiosa es una excepcin al principio general en
materia civil de que el juez debe mantener una actitud pasiva y solo debe limitarse a otorgar lo
pedido por las partes. Sin embargo, en esta materia y atendido los intereses de moralidad y
legalidad perseguidos por la institucin al juez se le otorgan facultades oficiosas.
Esta facultad oficiosa debe ejercerse, en todo caso, respetando los siguientes principios:
101

102

1 El juez slo podr ejercer esta facultad oficiosa cuando est conociendo de un juicio de su
competencia. Es decir, no puede el juez declarar la nulidad de todo acto que llegue a su
conocimiento personal, por cualquier causa que sea; sino tan slo la podr ejercer respecto de
actos o contratos sobre los que deba conocer en razn de juicios de que est sustanciando,
aunque el juicio no verse sobre la invalidez o nulidad del acto en cuestin. Incluso, la naturaleza
del juicio tambin ser indiferente, y podr tratarse de un juicio ordinario, ejecutivo o especial.
2 Adems, la nulidad debe estar de manifiesto en el acto o contrato. Es decir, debe constatarse
de la sola lectura del acto o contrato sin que sea necesario recurrir a otros antecedentes o
pruebas. Por ejemplo, cuando en un contrato aparece que el marido ha vendido a su mujer un
determinado bien donde han dejado constancia de que se encuentran casados en rgimen de
separacin de bienes. Si el vicio no aparece de manifiesto entonces el juez no podr ejercer sus
facultades oficiosas, aunque llegue a su conocimiento la existencia del vicio por otros medios.
Segundo: Titulares de la accin de nulidad absoluta.
Conforme el art.1683 puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que
ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. Pero adems de estos interesados puede asimismo pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley.
El ministerio pblico est representado por los fiscales de Corte. Por tanto slo existen
estos funcionarios en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, ms no en los Juzgados de
Letras. Adems, salvo la limitacin de que pidan la nulidad en el inters de la moral o de la ley, no
existen otras limitaciones para que estos funcionarios ejerzan esta facultad. De esta forma, podrn
hacerlo como demandantes o demandados en cualquier juicio, interviniendo en juicios existentes
en calidad de terceros, o incluso en los casos en que a este ministerio corresponda simplemente
labores auxiliares como cuando un Tribunal solicite su informe en un caso determinado.
Sin embargo, los titulares ms relevantes son aquellos que tienen inters en la declaracin
de nulidad. Evidentemente que las partes califican dentro de los interesados en la nulidad, pero no
slo ellas. Eventualmente habr terceros, que no han concurrido a celebrar el acto, a quienes la
declaracin de nulidad pueda interesar y por tanto tambin son titulares de esta accin.

Las condiciones que debe reunir una persona para ser titular de la accin de nulidad son
las siguientes:
1 Lo primero que exige la norma es que el interesado tenga inters en ello. Es decir, no se trata
de que tenga inters en el acto o contrato sino que especficamente debe tener inters en la
nulidad de dicho negocio, porque le favorecen o benefician los efectos de la nulidad o le
perjudica la subsistencia del acto.
2 Adems, si bien la ley no lo precisa, la jurisprudencia ha sealado que no basta cualquier inters
para pedir la nulidad, sino que necesariamente deber tratarse de un inters econmico o
102

103

patrimonial. Algunos autores59 critican esta limitacin pues sealan que no existe razn para
justificarla ya que si la nulidad absoluta se funda en intereses superiores, no resulta lgico que
cuando es un particular el que ejerce la accin de nulidad solo pueda tener como motivo un
inters econmico, y no tambin razones morales o extrapatrimoniales, que pueden ser de su
mayor inters.
3 Asimismo, se exige que el inters exista al momento de generarse el vicio, o lo que es lo mismo,
al momento de formarse el acto viciado. Esto es as porque el inters en la nulidad debe tener en
el vicio su causa o razn. De esta forma, si el inters se genera con posterioridad al vicio ya no
podr pedirse la nulidad pues no habr conexin causal entre el vicio que afecta al acto y el inters
en pedir la nulidad del mismo acto.
4 Finalmente, quien alega la nulidad deber probarla. La razn de esto se debe a que en principio
todo acto se presume vlido hasta que no se pruebe lo contrario. Siendo la nulidad una sancin su
aplicacin es, por tanto, excepcional. Adems, el particular no solo deber probar que el vicio
existe sino tambin que tiene un inters en la nulidad.

Desde el punto de vista del inters, es necesario analizar, adems, la situacin especial de
determinadas personas:
a) caso de los herederos: puede suceder que una persona, legitimada para alegar la nulidad,
fallezca sin alegarla. En este caso, dicho derecho se transmitir a sus herederos, quienes en tal
calidad podrn ejercer la accin o excepcin de nulidad del causante que se les ha transmitido. Por
tanto, para evaluar la legitimidad de la nulidad impetrada por el heredero hay que analizarla en
relacin al causante de la cual dicha accin ha derivado. Es decir, el heredero deber probar que el
inters exista en el causante y adems que l tiene precisamente la calidad de heredero del
causante titular de la accin de nulidad.
Pero puede suceder que el heredero tenga, adems de la accin del causante, un inters
personal en la declaracin de nulidad. En este caso, bastar que demuestre su propio inters.
De esta forma, la especialidad que reviste la situacin del heredero es precisamente que
puede acontecer que le asista una doble calidad para alegar la nulidad: en su carcter de
heredero, como sucesor universal del causante, y en este caso ejerce la accin o excepcin que le
corresponda a su causante; o bien puede ejercer su propia accin de nulidad, cuando le asiste un
inters propio en tal declaracin. Podr, incluso, alegar la nulidad invocando ambas calidades y
por tanto ejercer dos acciones: la suya propia y la de su causante.
b) situacin de los acreedores: evidentemente los acreedores tendrn inters en pedir la nulidad
cuando en virtud de dicha alegacin el patrimonio de su deudor recobre bienes que han salido de
l. El inters deriva del derecho de prenda general que tienen los acreedores para perseguir el
cumplimiento de su crdito sobre todos los bienes de su deudor. De esta forma, no es indiferente
para los acreedores los actos o contratos que celebre su deudor en la medida que con ellos se
empobrezca su patrimonio.
Sin embargo, este inters de los acreedores tiene algunos lmites. As, los actos o contratos
respecto los cuales puede alegar la nulidad son todos aquellos celebrados con posterioridad al
59

Domnguez, ob.cit, pg.221.

103

104

nacimiento del crdito del acreedor, porque es en ese momento en que los acreedores
adquieren el derecho de prenda general. De esta forma, la nulidad de los actos celebrados con
anterioridad por el deudor no podr ser alegada por el acreedor ya que respecto de ellos no haba
nacido su inters.
Adems, los acreedores slo pueden ejercer su propia accin y nunca la accin de nulidad
que cabe al deudor, ya que la ley no ha previsto subrogacin alguna respecto de ella.
Finalmente, para concluir con el tema del inters, cabe destacar que no podr pedir la
nulidad, no obstante su inters, aqul que saba o no poda menos que saber el vicio que afectaba
el acto o contrato. El art.1683 exige cierta aptitud moral a quien alega la nulidad, pues no debe
haber dado lugar al vicio que afecta al acto, ya que la ley no est para proteger al contratante
malicioso o negligente. Esta exigencia es la consagracin positiva de la mxima latina: Nemo
auditur proprian turpitudinem allegans (no ser odo quien alegue su propia torpeza), legada por
los romanos y ms explcitamente desarrollada por los canonistas.
En todo caso, el saber a que alude el art.1683 alude a un conocimiento real y efectivo del
vicio o defecto; y el poder saber a la posibilidad cierta de haber podido conocer real y
efectivamente el vicio como mediana diligencia, y por tanto, si no ha conocido el vicio es por razn
de su negligencia.
Finalmente, digamos que el conocimiento del vicio o la posibilidad de conocerlo debe
existir al momento en que el acto o contrato se forma o celebra para que este principio de
moralidad reciba aplicacin.
Algn cuestionamiento ha importado la aplicacin de este principio respecto del heredero.
En efecto, en trminos generales se ha asentado la posicin de que si el causante estaba impedido
de ejercer la nulidad por aplicacin de la mxima referida, los herederos, que derivan su accin del
causante, tampoco podr ejercer la nulidad en razn del mismo impedimento, atendido a que el
causante no puede transmitir ms derechos que los que tiene. Sin embargo, algunos autores60 han
postulado otra solucin, sealando que si la mxima en cuestin constituye una sancin, debe ser
aplicada a quien efectivamente incurri en la situacin que la norma sanciona, de manera que si el
causante actu a sabiendas, dicho causante no podr pedir la nulidad; pero si el heredero
desconoca o no poda conocer el vicio, a l no se le aplica la sancin, aunque su derecho de pedir
la nulidad derive del causante sancionado por la mxima.

Tercero: Saneamiento de la nulidad absoluta.

Conforme el art.1683 la nulidad absoluta no se sanea por la ratificacin de las partes. Sin
embargo, el transcurso de un lapso de tiempo de ms de 10 aos sanea el acto viciado por la
nulidad. El plazo se cuenta desde la celebracin del acto o contrato nulo.
La mayor parte de los autores estima que el acto nulo se convalida o purifica transcurridos
10 aos. Se tratara de un plazo de prescripcin extintiva de la accin de nulidad.

60

Gonzalo Barriga Errzuriz y Arturo Alessandri Besa, citados por Domnguez, ob.cit, pg.229.
104

105

Pero otros autores, como Jos Clemente Fabres estima que no es que el vicio
desaparezca, sino que lo que sucede es que ha operado el modo de adquirir prescripcin que
consolida el dominio en el titular de los derechos derivados del acto nulo.
80. La nulidad relativa.
Es la sancin que la ley establece para el caso de omisin de algn requisito exigido en
relacin con el estado o calidad de las partes que ejecutan o celebran el acto. El art.1682, sin
embargo, utiliza otra frmula en su inciso final: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato, que se basa en el simple descarte.
El fundamento de la nulidad relativa se encuentra en la proteccin de determinados
intereses particulares y no en consideracin a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden
pblico. Por ello es que slo puede alegarse por las personas a quienes se protege y por nadie
ms, segn veremos ms adelante. Es por ello que la nulidad se llama relativa y no porque sus
efectos sean menores en relacin con la absoluta.
De esta forma, las causales que dan lugar a la nulidad relativa pueden resumirse en las
siguientes:
1. En los actos de personas relativamente incapaces;
2. En los casos de error substancial, accidental determinante y en la persona cuando la
consideracin a la persona es la causa principal del contrato;
3. En los casos de fuerza;
4. En los casos de dolo principal; y
5. En los casos de omisin de requisitos o formalidades exigidas en consideracin al estado o
calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto.
El art.1684 se refiere a las caractersticas de la nulidad relativa. Conforme a dicha norma
tales caractersticas son:
Primero: Titulares de la accin de nulidad relativa.
Conforme el art.1684 la nulidad relativa no puede ser declara por el juez sino a peticin de
parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley, sino
que nicamente por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus
herederos o cesionarios.
De esta forma, slo puede alegar la nulidad relativa aquella persona que ha querido ser
protegida por la nulidad, lo cual puede ser independiente de que dicha persona protegida haya
concurrido a otorgar el acto o contrato. Del mismo principio fluye que no puede alegar la nulidad
aquel que contrat con una persona favorecida o protegida.
Pero el beneficio se extiende ms all del beneficiado, pues alcanza a sus causahabientes,
es decir, a sus herederos o cesionarios.
Para saber quien es el beneficiado o favorecido con el vicio se debe examinar la causal que
hace procedente la nulidad. As, en una hiptesis de fuerza, dolo o error, la accin o excepcin de
nulidad se establece en favor del afectado por dichos vicios. En el caso de contrato de personas
105

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relativamente incapaces, sern precisamente stas las que podrn alegarla. Tratndose de
actos en los cuales la ley exige determinados requisitos en consideracin a determinadas
personas, la omisin de los mismos faculta a alegar la nulidad slo a aquellas personas respecto de
las cuales se exigan los requisitos omitidos.
Segundo: La nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo.
As lo declara el art.1684. Pero es el art.1691 el que precisa el plazo de saneamiento.
Conforme la norma comentada el plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos. Se trata,
entonces, de un plazo de prescripcin de corto tiempo.
Este plazo de cuatro aos tiene, sin embargo, una frmula de cmputo especial, conforme
el art.1691.
En efecto, si el vicio que ha originado la nulidad es la fuerza, el plazo se empieza a contar
desde el da en que la fuerza ha cesado.
Si el vicio que da lugar a la nulidad es el dolo o el error, el cuadrienio se cuenta desde la
fecha del acto o contrato.
Y si el vicio proviene de una incapacidad legal, entonces el plazo se cuenta desde la fecha
en que dicha incapacidad ha cesado.
Por su parte, el art.1692 contiene una norma especial respecto del cmputo del plazo para
los herederos del titular de la nulidad relativa. Para ello la norma distingue si el heredero es mayor
de edad o menor de edad.
Conforme a la disposicin comentada, si el heredero es mayor de edad gozar del
cuadrienio completo si es que ste no ha empezado a correr; y el residuo en el caso que estuviere
corriendo al tiempo de deferrsele la herencia.
Si el heredero fuere menor de edad, el cuadrienio o su residuo se contar desde que
hubieren alcanzado la mayora edad, pero en ningn caso se podr pedir la nulidad despus de
transcurridos 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.

Tercero: La nulidad relativa se sanea por la ratificacin.

A diferencia de lo que sucede con la nulidad absoluta, los actos o contrato afectados por
vicios que dan lugar a la nulidad relativa son susceptibles de ser ratificados, convalidados o
confirmados. De esta forma, por la ratificacin el acto queda libre o purificado del vicio que lo
afectaba.
Se ha dicho que su fundamento se encuentra en el principio de la renunciabilidad de los
derechos, consagrado en el art.12, toda vez que encontrndose establecida la nulidad relativa en
favor de determinadas personas, y no en el inters de toda la colectividad, dichas personas
beneficiadas podran renunciar voluntariamente a este beneficio. Pero para otros la situacin va
ms all de una simple renuncia, ya que por la ratificacin se convalida un acto nulo, por lo que en
106

107

esta materia impera el denominado principio de la conservacin de los negocios jurdicos,

conforme al cual la legislacin debe cautelar al mximo la mantencin de los actos jurdicos.
La ratificacin, es en todo caso, un acto unilateral. En efecto, no son las partes las que
ratifican un negocio nulo relativamente sino tan slo aquella parte que puede alegar la nulidad
(1696). Y para el caso que la accin de nulidad corresponda a varias personas, aunque todas ellas
concurran a ratificar el acto, no se tratar de un acto bilateral sino de un acto unilateral de los que
hemos llamado subjetivamente complejo.
Si quien debe ratificar es incapaz, debe ratificar por medio de sus representantes legales ya
que por si slo no puede hacerlo (1697).
Los arts.1693 a 1695 contienen las formas en que debe otorgarse la ratificacin.
Tratndose la ratificacin de una manifestacin de voluntad sujeta a las normas generales,
ella podr ser expresa o tcita (art.1693).
Hay ratificacin expresa cuando la parte que puede alegar la nulidad relativa
expresamente manifiesta su voluntad de ratificar el negocio viciado. Para ello debe indicar
expresamente que ha celebrado un acto afectado por un determinado vicio y que es su voluntad
ratificar o validar el acto para todos los efectos legales a pesar de dicho vicio. Pero si el acto o
contrato est sujeto a una solemnidad, la ratificacin expresa, para que sea vlida, debe cumplir
con la misma solemnidad segn lo prescribe el art.1694.
Por su parte, estamos ante una ratificacin tcita cuando se cumple o ejecuta
voluntariamente la obligacin contratada por parte de quien est habilitado para alegar la nulidad
relativa (art.1695); pero esta ejecucin debe implicar conocimiento del vicio, que es el sentido que
se le atribuye a la expresin voluntaria que emplea el art.1695. Conforme el tenor de la norma,
solo hay confirmacin o ratificacin tcita cuando se ejecuta la obligacin nacida del negocio nulo,
y no cuando se realiza otro acto que podra significar voluntad tcita de ratificar.
La ratificacin produce efecto retroactivo, es decir, el acto viciado ser considerado vlido
no desde la fecha de la ratificacin sino que desde el mismo instante de su formacin. Sin
embargo, los efectos de la ratificacin slo se producen respecto de aquella parte que hizo la
ratificacin y no respecto de quienes no han ratificado.
81. Paralelo entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
a) Las causales para impetrar una y otra son diferentes. Las causales de nulidad absoluta dicen
relacin con la omisin de requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza del acto (salvo el
caso de los actos de personas absolutamente incapaces); y las causales de nulidad relativa dice
relacin con la omisin de requisitos exigidos en consideracin al estado calidad de las personas
que ejecutan o celebran el acto.
b) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, aun sin peticin de parte.
Esta facultad no se concede al juez respecto de la nulidad relativa.

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c) La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tiene inters en ella as como por el
Ministerio Pblico. En cambio, la nulidad relativa puede alegarse slo por las personas en cuyo
favor la han concedido las leyes.
d) La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin. El acto nulo relativamente puede ser
ratificado.
e) La nulidad absoluta se sanea transcurridos 10 aos contados desde la celebracin del acto nulo.
La nulidad relativa se sanea en el plazo de 4 aos, que se computa en la forma establecida en el
art.1691.
f) Sin embargo, los efectos de la nulidad son los mismos para ambos tipos de nulidad, que es lo
que veremos a continuacin.
82. Los efectos de la nulidad.
En primer trmino digamos que no hay dudas que la nulidad puede alegarse como accin,
sea nulidad absoluta o relativa. Sin embargo, la situacin no es pacfica respecto de si la nulidad
puede alegarse como excepcin. En nuestra legislacin es posible alegar la nulidad como
excepcin en materia de juicio ejecutivo, segn lo contempla expresamente el art.464 Nro.14 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Alegada y declara la nulidad se producirn determinados efectos que, como dijimos, son
los mismos para una y otra especie de nulidad. As:
1. Se producen en virtud de sentencia judicial. En Chile la nulidad no se produce de pleno derecho
sino que requiere que sea declarada judicialmente. Es decir, el acto viciado producir todos sus
efectos mientras no sea declarada su nulidad por sentencia judicial. As se desprende de lo
dispuesto en los arts.1687 y 1689, como del art.1567 Nro.8.
2. Sus efectos son relativos. En razn de requerirse la declaracin de nulidad mediante sentencia
judicial es que sus efectos sern relativos, es decir, slo afectarn a las partes del juicio en que la
nulidad se ha declarado y por tanto, no afectar a quienes no han sido partes en el respectivo
juicio, aunque estos terceros ajenos al juicio hayan sido partes en el contrato declarado nulo. As
lo seala el art.1690.
Sin olvidar lo anterior, es preciso distinguir los efectos que se siguen por la declaracin de
nulidad entre quienes fueron partes del negocio viciado y los efectos que se producen respecto de
terceros al negocio declarado nulo.
3. Efectos de la nulidad entre las partes del negocio declarado nulo. Conforme lo dispuesto en el
art.1687 el efecto principal entre las partes es que declarada la nulidad las partes tienen derecho a
ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo.
La referencia que hace la parte final del inciso 1 del art.1687 respecto del objeto o causa ilcita
debe entenderse hecha a lo dispuesto en el art.1468. De esta forma, la nulidad produce un efecto
retroactivo, en virtud del cual las partes deben ser colocadas en la misma situacin en que se
encontraban antes de contratar.

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Conforme lo anterior, el negocio desaparece. Por ello, si el negocio declarado nulo no

haba alcanzado a cumplirse o a producir sus efectos, stos nunca se producirn ni nadie podr
pedir su cumplimiento. Si se han verificado algunos o todos sus efectos o cumplido parte o todas
las prestaciones nacidas del acto o contrato nulo, se proceder entre las partes a las restituciones
mutuas, conforme a las cuales cada parte, en principio, deber devolver a la otra lo recibido de
ella en virtud del contrato nulo.
Estas restituciones estn sujetas a ciertas reglas. Sin embargo, el inc.2 del art.1687
establece el principio general. Conforme a dicha norma las restituciones mutuas se regirn por las
reglas de regulan las prestaciones mutuas para el caso de reivindicacin, contenidas en el Prrafo
IV, del Ttulo XII, del Libro II, arts.904 y siguientes.
Sin embargo, dicha norma general que obliga a las restituciones mutuas, tiene las
siguientes excepciones en materia de nulidad:
a) Conforme el inc.2 del art.1687 el poseedor de buena fe no estar obligado a restituir los frutos
percibidos que ha producido la cosa recibida en virtud del contrato nulo, y mientras subsista su
buena fe, la que se mantiene hasta la fecha de la contestacin de la demanda de nulidad,
conforme las reglas generales.
b) Si la nulidad ha tenido lugar por un objeto o causa ilcita, conforme el art.1468 no podr repetir
lo que ha dado o pagado en virtud del contrato nulo quien ha obrado a sabiendas de que al acto
o contrato le afectaban tales vicios.
c) Finalmente, existe una excepcin en el art.1688 para el caso de celebrarse negocios con
incapaces. Conforme dicha norma quien contrat con un incapaz, sin respetar los requisitos que la
ley exige, no podr pedir la restitucin de lo que ha gastado o pagado al incapaz, salvo en cuanto
pruebe que el incapaz se ha hecho ms rico con ello. Y el inciso segundo de la disposicin
comentada prescribe cuando se entender que el incapaz se ha hecho ms rico: cuando las cosas
pagadas o adquiridas le hubieren sido necesarias; y si no le han sido necesarias, cuando dichas
cosas aun subsistan y se quisiere retenerlas. Se trata, pues, de un beneficio para el incapaz y de
una sancin para el que ha contratado con l, cuando el vicio que anula el negocio se deriva de la
omisin de los requisitos que la ley prescribe para celebrarlo, como por ejemplo, cuando en la
venta de un bien raz de un pupilo no se obtiene la autorizacin judicial. Pero no habr lugar a esta
sancin cuando el vicio que fundamenta la nulidad es el dolo o el error.
4. Efectos de la nulidad respecto de los terceros: Declarada la nulidad, algunos efectos de la
misma pueden alcanzar a los terceros que han actuado jurdicamente en conocimiento o en base
al negocio que se invalida y es el art.1689 se encarga de regular los efectos respecto de los
terceros. Dicha norma dispone que, declarada la nulidad, si la cosa que ha sido objeto del acto o
contrato nulo ha sido transferida por la parte que debe restituirla, el que debe recibirla tendr
accin reivindicatoria en contra de los terceros poseedores de la misma, para recuperarla. Y lo ms
relevante de esta accin reivindicatoria, es que ella procede no obstante el tercero se encuentre
de buena o mala fe (a diferencia de lo que sucede en caso de resolucin de un contrato, en que
slo procede reivindicar las cosas de manos de los terceros poseedores de mala fe, conforme los
arts.1490 y 1491).
Sin embargo, este alcance reivindicatorio tiene algunos lmites o excepciones, y que son
bsicamente dos:
109

110

a) En materia de rescisin por lesin enorme, pues en este caso, de acuerdo a lo dispuesto en
el art.1893, no hay posibilidad de recuperar la cosa cuando esta ha sido transferida a terceros y
slo cabe un eventual derecho de recompensa en los trminos del inc.2 de la norma referida.
Adems, consecuente con ello, si la cosa subsiste en poder de la otra parte, pero se han
constituido sobre ella hipotecas u otros derechos reales, ellos no se extinguen, conforme el
art.1895, sino que obligan al comprador que debe restituir a purificar la cosa de dichas
limitaciones al dominio.
b) Pero el caso ms relevante y comn no est contenido en una norma especial sino que resulta
de la aplicacin de los principios generales que regulan la prescripcin adquisitiva. De esta forma,
no obstante la declaracin de nulidad, el tercero poseedor podr oponerse a la reivindicacin que
se intenta en su contra alegando que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripcin.

III. INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS

83. Generalidades.
Ya habamos dicho que los negocios jurdicos podan dejar de producir sus efectos. En
estos casos hablamos genricamente de ineficacia. Pero, a veces, las razones de la ineficacia se
encuentran en defectos del acto producidos en su formacin, y en estos casos hablamos de
invalidez.
En cambio, en otros casos, el negocio se ha formado vlidamente pero tampoco produce
sus efectos por diversas razones externas o extrnsecas al mismo acto.
Ejemplos de estos casos son la inoponibilidad, la resciliacin, la resolucin, la revocacin, la
caducidad y la suspensin. Nosotros revisaremos someramente la primera de las situaciones
nombradas.
84. La inoponibilidad.
Resulta obvio sealar que los negocios estn destinados a producir efectos entre quienes
han concurrido a otorgarlos, es decir, entre quienes son partes de los respectivos actos.
Lo dicho es vlido tambin para los actos unilaterales puesto que si bien ellos quedan
plenamente constituidos por la sola voluntad de su autor, para producir efectos requiere que las
personas a quienes se dirigen estos actos los acepten, se adhieran al mismo. As por ejemplo, el
testamento no producir efecto ninguno si los herederos testamentarios no aceptan las
asignaciones del causante.
Fuera de los anteriores, en principio, el negocio no afectar a ninguna otra persona y por
tanto sus efectos estn limitados slo a las partes en cuanto a sus efectos.
Hay, sin embargo, casos en los cuales un acto puede afectar directamente a terceras
personas, como en los casos de los arts.1449 y 1450, pero, al igual que respecto de los actos
unilaterales, requieren adhesin de estos terceros para que dichos efectos les afecten. Rige, por
tanto, el principio de que nadie puede adquirir ms derechos y obligaciones que los
voluntariamente acepte.
110

111

Pero no obstante lo dicho, los negocios producen ciertos efectos indirectos respecto de
terceros que no han concurrido al acto y aun en contra de la voluntad de estos terceros. As, por
ejemplo, todo acto por el cual una persona transfiera parte de su patrimonio afecta a sus
acreedores que vern disminuido los bienes sobre los cuales ejercer su derecho de prenda
general.
Pues bien, es en relacin a estos efectos indirectos que puede producirse la oponibilidad o
inoponibilidad, es decir, que dichos efectos indirectos afecten o no a los terceros.
En este sentido, para que un acto sea oponible las partes que otorgan el acto deben
cumplir ciertas cargas o deberes legales. De esta forma, si no las cumplen, el acto ser inoponible a
los terceros, es decir, sus efectos indirectos no afectaran a los terceros, o lo que es lo mismo, para
ellos el acto no tendr existencia ninguna.
De esta forma, la inoponibilidad es la sancin legal que consiste en el impedimento de
hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho que ha nacido de un acto jurdico, sea este
vlido, nulo, revocado o resuelto.
En Chile nuestra legislacin no contiene una teora general de la inoponibilidad y ella se
construye slo a partir de algunas disposiciones aisladas, como los arts.1707, 1902 y otros. En base
a ellas y a otras normas los autores han construido una teora de la inoponibilidad cuyos
principales aspectos podemos sintetizar de la siguiente manera61:
1) Clasificacin: Lo primero que se distingue es que existen inoponibilidades de forma y de fondo.
Las primeras se producen cuando al formarse un acto se han omitido ciertas formalidades
que se exigen por va de publicidad, de manera que sin ellas el acto es perfecto pero es,
precisamente, inoponible frente a terceros. Ejemplos de estos casos son los arts.1707, 1902, 2513,
447. Pero existe otra categora de inoponibilidades de forma: la denominada inoponibilidad del
instrumento por falta de fecha cierta, en virtud de la cual, los instrumentos privados cuya fecha es
susceptible de ser alterada por las partes no hacen fe contra terceros sino desde que se produzca
un hecho que para los efectos legales otorgue certeza de la data de existencia de dicho
instrumento. Ejemplo de este caso es el art.1703.
Al lado de las anteriores encontramos a las inoponibilidades de fondo. De este tipo de
inoponibilidades encontramos diversas categoras. As, por ejemplo:
(a) Inoponibilidad por falta de concurrencia, conforme a la cual un acto no afectar a los terceros
que no han concurrido al acto. As, por ejemplo, si bien la venta de cosa ajena es vlida, ella no
afecta los derechos del verdadero dueo, segn prescribe el art.1815. Lo mismo para el
arrendamiento de cosa ajena, art.1916; para la prenda de cosa ajena, art.2390; o para el
mandatario que acta fuera de los lmites de su encargo, art.2079.

61

Se suele distinguir en teora entre las inoponibilidades de un derecho nacido de un acto jurdico vlido de
aquellas inoponibilidades de un derecho nacido de la nulidad, revocacin o resolucin de un negocio. Nosotros
aludiremos nicamente a las primeras. Para mayor informacin consultar Alessandri, ob. cit., pg.353 y sgtes.
111

112

(b) Inoponibilidad por clandestinidad, lo que significa que un acto realizado ocultamente no
podr afectar a los terceros que han estado impedidos de conocer el acto oculto, como en el caso
del art.1707 inc.1.
(c) Inoponibilidad por fraude, que impide que los actos realizados con fraude de los terceros
puedan hacerse valer precisamente en contra de stos, como en el caso del art.2468, en que se
concede incluso una accin al tercero para solicitar la rescisin de dichos actos, o del art.1578
Nro.3.
(d) Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos, que impide que los efectos de un acto
afecten los derechos de terceros vlidamente adquiridos con anterioridad, como por ejemplo en el
caso del art.94 Nro.4.
(e) Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas, conforme a la cual a los asignatarios
forzosos le son inoponibles las asignaciones que haga el causante que pudieran afectar sus
asignaciones forzosas, situacin que regula el art.1216 dando a dichos asignatarios una accin
para reformar el testamento en la parte que les perjudica.
2) Maneras de hacer valer la inoponibilidad. La inoponibilidad procede slo a peticin de parte y
generalmente proceder como excepcin que opondr el tercero en contra del cual se pretenda
hacer valer un derecho. Excepcionalmente podr hacerse valer como accin, como en el caso de la
accin pauliana (art.2468) o de la accin de reforma del testamento (art.1216).
3) Diferencias entre inoponibilidad y nulidad. Existen muy variadas diferencias, pero entre las ms
fundamentales podemos destacar las siguientes:
(a) la nulidad afecta la validez del acto, restndole toda eficacia; en cambio la inoponibilidad no
ataca la validez del acto sino tan slo busca privar de efectos al acto respecto de terceros de
buena fe;
(b) la nulidad, generalmente, intenta proteger a las partes o autores del acto; la inoponibilidad a
los terceros;
(c) la nulidad es una sancin de orden pblico, sea absoluta o relativa, y por ende, entre otras
cosas, no puede renunciarse anticipadamente; la inoponibilidad, en cambio, es una sancin de
orden privado establecido en favor de ciertos terceros.
IV. LA SIMULACION
85. Generalidades.
La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va
dirigida la declaracin, para producir, con fines de engao, la apariencia de un acto vlido que no
existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.
Manifestamos algunas ideas acerca de la simulacin al tratar la voluntad en los actos
jurdicos, al calificar la simulacin como uno de los casos en que no existe voluntad seria, adems
de la reserva mental y los actos iocandi causa.
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113

La simulacin, al igual que la inoponibilidad, y a diferencia de lo que sucede en muchos

pases, no tiene en Chile regulacin legal, y se ha desarrollado en base, principalmente, a lo
dispuesto en el art.1707.
Pero adems de los aspectos netamente civiles de la simulacin, encontramos cierta
regulacin en materia penal, que sanciona a quienes otorguen contratos simulados en perjuicio de
terceros, en los arts.466 inc.2 y 471 Nro.2 del Cdigo Penal. Esta doble faceta ha generado
algunos inconvenientes, ya que los civilistas habitualmente someten a la simulacin, tanto para
sus efectos civiles como penales, a unas mismas reglas o principios. En cambio, los penalistas
habitualmente repugnan de esta unidad terica reclamando identidad y separacin de los mbitos
civiles y penales de la simulacin.
Los aspectos ms destacados de la simulacin en materia civil, son los siguientes:
1) Clasificaciones: La simulacin reviste diversos caracteres. As, admite las siguientes
clasificaciones:
(a) Simulacin lcita y simulacin ilcita: se clasifica la simulacin de esta forma atendiendo a si con
ella se busca defraudar o no a los terceros. Existen casos en que las partes otorgan negocios
simulados no con el fin de perjudicar a determinadas personas sino que por otras razones,
generalmente morales, como evitar conflictos, quedar a salvo de indiscreciones, evitar que
terceros conozcan ciertos negocios o bien por simple modestia. La simulacin lcita en general no
tiene sancin legal y no nos interesa para nuestro anlisis. Por el contrario, la simulacin que tiene
por objeto defraudar a terceros es la que importa para nuestros fines y en ella los autores han
centrado su atencin por ser ms fecunda que la anterior y porque ella produce efectos nocivos
que es necesario combatir.
(b) La simulacin puede ser, adems, absoluta y relativa. Es absoluta aquella en que en realidad no
desea realizarse ningn acto jurdico aunque aparentemente se realiza uno. Aqu hay un acto
ostensible, pero existe una voluntad oculta que no desea realizar acto jurdico ninguno; de forma
que existe tan slo un acto jurdico, el acto ostensible. El caso ms tpico es el de la venta que
realiza un deudor con el solo fin de burlar a sus acreedores, impidiendo que se paguen sus crditos
en los bienes que el deudor aparece transfiriendo a un tercero.
Por su parte, hay simulacin relativa cuando existe intencin de otorgar un acto jurdico
pero diferente de aquel que aparece celebrado externamente, sea en su carcter, en los sujetos
que lo celebran o en su contenido. En este caso hay dos actos jurdicos, uno externo, ostensible,
simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes aparecen otorgando; y otro acto, oculto,
sincero, real o disimulado, que es el que las partes han querido verdaderamente celebrar pero que
desean mantener en secreto. As por ejemplo, hay simulacin relativa por el carcter cuando se
celebra una venta pero en realidad con ella las partes no desean ms que encubrir una donacin y
con ello evitarse los impuestos respectivos; hay simulacin relativa por razn del sujeto por
ejemplo cuando se vende una propiedad a cierta persona con el nico fin de que esta persona la
transfiera ms adelante a una tercera persona con quien realmente se ha querido contratar, lo
que es muy usado para evadir ciertas prohibiciones legales como la del art.1796; finalmente, hay
simulacin relativa por razn de contenido cuando al contrato se introducen ciertas clusulas que
no son sinceras, cuando a travs de servicios de masaje se encubre la prostitucin, o cuando se
113

114

hace aparecer un precio superior o inferior al verdaderamente convenido, cuando se estipulan

fechas falsas, etc.
2) Efectos de la simulacin: Hay que distinguir entre los efectos de la simulacin absoluta y los
efectos de la simulacin relativa, y en ambos casos entre los efectos que se producen entre las
partes y los efectos respecto de los terceros.
a) Efectos de la simulacin absoluta. Como la nulidad absoluta supone ausencia de
consentimiento, el acto simulado, ostensible, ficticio o aparente es nulo absolutamente.
Sin embargo, las partes no podrn demandarse de nulidad ni tampoco pedir el
cumplimiento del acto simulado que entre ellas es evidente que no existe. Para ellas sern
plenamente vlidas las contraescrituras que hayan otorgado (art.1707).
Pero los terceros de buena fe el acto simulado debe considerarse existente para todos los
efectos legales y estn protegidos de las contraescrituras (art.1707), salvo que estos terceros
deseen atacar la validez del acto, caso en el cual podrn demandar la nulidad del mismo
precisamente alegando falta de consentimiento.
b) Efectos de la simulacin relativa. En la simulacin relativa entre las partes la voluntad real vale
por sobre la voluntad simulada, que carece de valor entre ellas.
Frente a los terceros de buena fe el acto simulado es el que se considera existente. Pero a
los terceros de mala fe las partes podrn oponer la simulacin y obligarlo a sujetarse a las
prescripciones del acto oculto que ser el nico vlido para las partes y para los terceros de mala
fe.
3) Prueba de la simulacin: Como la simulacin ilcita es un hecho no habitual y en general los
actos se presumen sinceros y celebrados de buena fe, quien la alegue deber probarla, sea con el
fin de demostrar que en realidad no ha existido voluntad de realizar acto alguno, sea para
establecer el verdadero acto celebrado y que ha permanecido oculto. Al respecto podr emplear
todos los medios de prueba que le franquea la ley para estos fines.
4) Diferencias entre la simulacin y la nulidad: Nuevamente las diferencias son notables, y slo
destacaremos las ms importantes:
(a) la nulidad afecta la validez del acto, restndole toda eficacia; la simulacin, en cambio, no ataca
necesariamente la validez del acto, aunque en ocasiones tendr dicha finalidad; la simulacin no
es una institucin destinada a restar eficacia a los actos jurdicos sino que a proteger la buena fe
de los terceros; En todo caso, declarada la simulacin absoluta el acto simulado ser declarado
nulo, en cambio en la relativa habr que distinguir si el acto oculto es vlido, caso en el cual se
ratificar su validez, o invlido, caso en el cual se declarar la nulidad o inoponibilidad del acto
disimulado;
(b) la nulidad, generalmente, intenta proteger a las partes o autores del acto; la simulacin
claramente busca proteger a los terceros de buena fe precisamente contra las partes.

114

115

EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

85 bis a. La ley y el contrato.
El art.1545 seala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Esta disposicin ha llevado a sostener que el contrato es una verdadera ley para las partes
del mismo. Sin embargo, tal afirmacin es exagerada ya que pueden establecerse al menos las
siguientes diferencias fundamentales entre la ley y el contrato. As:
a) la ley contiene un mandato general y obligatorio; el contrato, en cambio, est destinado a
regular situaciones especficas, es relativo, slo obliga a las partes contratantes;
b) el proceso de formacin de uno y otro son radicalmente diferentes;
c) la ley tiene un carcter permanente; el contrato est destinado a tener un efecto inmediato o
al menos acotado a un periodo determinado. Excepcionalmente hay contratos por tiempo
indefinido (como el contrato de sociedad annima), y otros que estn establecidos para durar
toda la vida de los contratantes (como el matrimonio);
d) Las normas de interpretacin de los contratos (arts.1560 y siguientes) son diferentes a las
establecidas para la interpretacin de la ley (arts.19 y siguientes);
e) Las normas para la derogacin de la ley son diferentes a las normas para rescindir el contrato.
De hecho, hay contratos que no pueden dejarse sin efecto, como el matrimonio; y
f) Del punto de vista de la jerarqua formal, la ley es jerrquicamente superior al contrato, que
est en la ltima categora.
85.bis b. Efecto del contrato entre las partes.
El contrato est destinado a regir entre las partes y a obligarlas, en principio, slo a ellas.
Los romanos lo expresaban en la siguiente sentencia res inter allies acta. El contrato est
destinado a obligar a las partes.

El primer problema que se nos plantea es determinar quien es parte de un contrato:

a) Evidentemente tienen tal calidad quienes concurren a otorgar el contrato;
b) Tambin no existen dudas de que son partes los causahabientes a ttulo universal;
c) Tampoco hay mayores cuestionamientos respecto de que los causahabientes a ttulo singular
son tambin partes del contrato, sea por acto entre vivos (los cesionarios), sea por causa de
muerte (los legatarios), aceptndose que los actos celebrados por el autor sobre la cosa
afecten a sus causahabientes a ttulo singular;
115

116

d) Para el autor nacional Meza Barros tambin deben considerarse como parte de los
contratos a los acreedores de las partes concurrentes, ya que pasaran a ocupar la situacin
jurdica de su deudor por aplicacin del derecho de prenda general. Sin embargo, la mayora
de los autores opinan que los acreedores son terceros absolutos;
e) Finalmente, para el profesor Ramn Domnguez Aguila, son tambin partes de un contrato los
terceros que comparecen por cualquier causa al acto, ya que debe entenderse que ellos
aceptan tcitamente los derechos y obligaciones que se derivan del acto o contrato, como es
el caso de la mujer casada en sociedad conyugal que concurre a prestar su aceptacin al acto
en los trminos del art.1749.
Todos los dems son terceros.
85. bis c. El contrato y los terceros.
El contrato no obliga a los terceros. Sin embargo, ello no significa que los terceros puedan
desconocer el acto o contrato. Todo contrato es una realidad social y los terceros deben respetar
las situaciones jurdicas nacidas de l. As, nadie puede desconocer la existencia de una sociedad
legalmente constituida o de un matrimonio legalmente celebrado, aunque no los afecten las
obligaciones sociales o conyugales. En este sentido, en la medida que el acto cumpla con las
exigencias que la ley le impone, especialmente de publicidad, es plenamente oponible a los
terceros.
Excepcin al principio anterior se da en determinadas situaciones en que el acto
puede afectar y obligar al tercero, aunque dicho tercero no lo desee. Entre estos casos estn:
a) En los actos y contratos en beneficio de terceros, como en la estipulacin a favor de otro
(art.1449), en los seguros de vida o en la renta vitalicia a favor de terceros (art.2264), figuras
en las cuales un tercero que no particip de forma alguna en ellos puede verse beneficiado
directamente con los mismos;
b) En los actos en perjuicio de terceros, como en la simulacin, en los actos monoplicos, en la
colusin entre el acreedor y el deudor principal o solidario para afectar al los dems deudores;
c) En los actos realizados sobre el patrimonio de terceros, como en el caso de la venta de cosa
ajena (art.1815); y
d) En la situacin especial del art.1450, que regula la promesa de hecho ajeno.
LAS MODALIDADES61
86. Definicin.
Desde un punto de vista amplio modalidad es toda modificacin introducida por las partes
o la ley a las consecuencias naturales de un acto jurdico. Cada vez que las partes modifican los
efectos normales que debe producir un acto jurdico, estn introduciendo una modalidad en l.
Siendo las modalidades la condicin, el plazo y el modo, la acepcin restringida de
modalidad corresponde a esta ltima, y que revisaremos ms adelante.
61

En esta materia consultar como apoyo la obra Tratado de Derecho Civil, partes preliminar y general, Tomo II, de
los autores Alessandri, Somarriva y Vodanovic
116

117

Las modalidades no tienen una regulacin orgnica en el Cdigo. Sin embargo, sus
principios se deducen de determinadas reglas que respecto de ellas se contienen en el Libro III,
ttulo IV, prrafos 2, 3 y 4; y en el Libro IV, ttulos IV y V.
En general, las modalidades son plenamente admisibles tratndose de actos patrimoniales,
atendido a que en derecho privado puede hacerse todo lo que no est prohibido, con algunas
excepciones, como la de los arts.1192 y 1227. Por el contrario, no son admisibles tratndose de los
negocios de familia, donde la ley reglamenta todos los aspectos derivados de los mismos. As, a
caracterstica de ser el matrimonio indisoluble que el art.102 atribuye a tal institucin est
reafirmando que se trata de un acto puro simple al cual repugnan las modalidades.
87. Caractersticas de las modalidades.
Las modalidades presentan las siguientes caractersticas distintivas:
a) Son elementos accidentales del acto jurdico, en los trminos del art.1444. No pertenecen ni
esencial ni naturalmente al acto jurdico y, por lo mismo, deben ser agregadas por medio de
clusulas especiales. Por ser accidentales pueden o no estar presentes, y no determinan ni la
existencia ni la validez del acto jurdico. Sin embargo, una vez incorporadas al acto determinan
la eficacia del mismo. Excepcionalmente hay ciertas modalidades que por disposicin de la ley
son elementos de la naturaleza de determinados actos, como la condicin resolutoria tcita
respecto de los contratos bilaterales, conforme el art.1489.
b) Son excepcionales. Normalmente los actos jurdicos son puros y simples, es decir, producen
todos sus efectos inmediatamente y para siempre. Las modalidades vienen en modificar este
carcter de puro y simple de los actos jurdicos.
c) No se presumen. Para que una modalidad opere debe pactarse expresamente, debe agregarse
por medio de una clusula especial. Hacen excepcin a este principio los casos establecidos en
los arts.738 y 1489.

LA CONDICION
88. Concepto.
La condicin es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de
un derecho.
Esta definicin se construye a partir de la idea que entregan los arts.1070 y 1473.
Es posible apreciar dos elementos bastante claros en esta definicin: a) que se trata de un
hecho futuro; y b) que se trata de un hecho incierto.
a) La condicin es un hecho futuro. Es decir, debe verificarse en el tiempo que est por
venir, debe acontecer despus de celebrado el negocio condicional.
117

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De esta forma, no es condicional aquel acto que se sujeta a un hecho presente o

pasado, aunque sea desconocido para ellas. E tal caso si el hecho existe o ha existido, el acto se
mira como puro y simple y la condicin como no escrita; si el hecho no existe o no ha existido el
acto no vale (arts.1071 y 1493).
b) La condicin es un hecho incierto, es decir que puede acontecer o no. Es lo que
diferencia la condicin del plazo. As, la muerte no es condicin porque es un hecho cierto aunque
no se sepa cuando va a ocurrir. Claro que unida la muerte a otra circunstancia puede formar parte
de un negocio condicional.
89. Clasificaciones de la condicin.
La condicin admite diversas clasificaciones. Las ms conocidas son las siguientes:
a) Condicin positiva y negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que
una cosa no acontezca (1474).
b) Condicin posible e imposible, segn sea fsica y moralmente realizable el hecho del cual
depende la condicin. Es fsicamente imposible la condicin que consiste en un hecho
contrario a las leyes de la naturaleza; y moralmente imposible la que consiste en un hecho
prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Se miran
tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles, conocidas
tambin como intelectualmente imposibles (art.1475).
c) Condicin suspensiva y resolutoria, conforme el efecto que introduce al acto jurdico.
Condicin suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un
derecho, es decir, que mientras no se verifique el hecho, no nace el derecho. Y condicin
resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin o resolucin de un
derecho, es decir, el derecho nace pero sujeto a resolucin en la medida que se verifique el
hecho del cual depende la condicin. En otros trminos el art.1479 alude a la misma
clasificacin.
d) Condicin potestativa, causal o mixta, conforme la causa que produce el hecho futuro e
incierto. Es potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; es causal la
que depende de la voluntad de un tercero o del acaso; y es mixta la que en parte depende de
la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso (art.1477). Suele
distinguirse la condicin potestativa entre simplemente potestativa y pura o meramente
potestativa. Las primeras son las que consisten en un hecho voluntario que normalmente no
se verifica o no se omite sin un motivo; las mera o puramente potestativas son las que
consisten en una simple declaracin de voluntad o en un hecho tal que puede o no verificarse
indiferentemente. Ambos tipos de condiciones potestativas son vlidas, salvo las condiciones
suspensivas meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor, pues no
constituyen realmente una obligacin.
90. Efectos de la condicin.
Para analizar los efectos de la condicin es necesario establecer las situaciones en que
puede encontrarse la condicin, que son tres: pendiente, cumplida o fallida.
118

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Est pendiente la condicin cuando todava no se ha realizado y no e sabe todava si se

va a realizar o no.
La condicin se encuentra cumplida cuando se ha realizado.
Finalmente, la condicin se encuentra fallida cuando no se ha verificado y ya no es posible
que pueda verificarse.
90.A Efectos de la condicin suspensiva:
a) Efectos de la condicin suspensiva pendiente: Mientras la condicin est pendiente el derecho
no nace, de manera que no puede exigirse el pago; y si el deudor condicional paga no
habiendo nacido la obligacin tiene derecho a repetir lo pagado mientras la condicin no se
verifique (art.1485). Sin embargo, la ley le permite al acreedor condicional ejercer ciertos
derechos conservativos, aun antes de que se verifique la condicin, para proteger su derecho
eventual, como en los casos de los arts.761, 1078 y 1492.
b) Efectos de la condicin suspensiva cumplida: al cumplirse la condicin nace el derecho que
estaba pendiente. Al respecto los autores discuten si el cumplimiento de la condicin opera
con efecto retroactivo o no, es decir, si los efectos del derecho que nace a la vida jurdica se
retrotraen o no a la fecha de la celebracin del acto condicional. Hay opiniones en ambos
sentidos, cada una postulando su posicin como regla general en nuestro derecho. En todo
caso, quienes postulan el efecto retroactivo se fundan en que el acto sujeto a condicin es un
acto existente y el nico motivo por el cual no produce sus efectos es por la existencia de la
condicin.
c) Efectos de la condicin suspensiva fallida: en este caso el acto sujeto a condicin jams va a
nacer a la vida jurdica porque el hecho del cual dependa la condicin ya se sabe a ciencia
cierta que no se va a verificar.

90.B Efectos de la condicin resolutoria:

a) Efectos de la condicin resolutoria pendiente: El acto sujeto a condicin resolutoria producir
provisionalmente todos sus efectos, como si fuera puro y simple, a la espera de que la
condicin se cumpla o falle, caso en el cual el acto, respectivamente, se extinguir o se
consolidar.
b) Efectos de la condicin resolutoria cumplida: Verificada la condicin, el derecho que estaba
sujeto a ella se resuelve o extingue. Nuevamente se discute en doctrina si los efectos de la
condicin en este caso se producen con efecto retroactivo o no; y cual es la regla general en
nuestro derecho.
c) Efectos de la condicin resolutoria fallida: En este caso ya se sabe que la condicin jams se
verificar y el acto sujeto a la misma se consolida definitivamente, considerndose como puro
y simple para todos los efectos.

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EL PLAZO
91. Concepto.
Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. El
art.1494 seala al respecto que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin.
Del concepto doctrinario antes dado surgen los siguientes elementos: a) es un hecho
futuro; y b) es un hecho cierto.
a) Es un hecho futuro, por cuanto est llamado a verificarse con posterioridad al acto
jurdico.
b) Es, adems, un hecho cierto, inevitable, ya que, a diferencia de lo que acontece con la
condicin, se sabe que tal hecho futuro se va a verificar necesariamente, aunque no se sepa
exactamente cuando o en qu fecha.
Presenta el plazo ciertas caractersticas comunes con la condicin:
a) Ambos son modalidades;
b) Ambos son hechos futuros; y
c) Ambos permiten impetrar medidas conservativas.
Sin embargo, se diferencia el plazo de la condicin en lo siguiente:
a) El plazo es un hecho cierto, inevitable; en cambio la condicin es un hecho incierto, que puede
verificarse o no.
b) La condicin afecta la existencia misma del derecho condicional; en cambio el plazo solo afecta
la exigibilidad o ejercicio del derecho.
c) Todo lo pagado antes de verificarse la condicin suspensiva puede repetirse mientras la
condicin est pendiente (art.1485); en cambio, lo pagado antes de verificarse el plazo
suspensivo no est sujeto a restitucin (1495).
d) El plazo puede tener origen convencional, legal o judicial; la condicin slo puede tener su
origen en la voluntad de las partes o del autor o en la ley.
92. Clasificaciones del plazo.
El plazo admite diversas clasificaciones, siendo las ms comunes las siguientes:
a) Plazo expreso y plazo tcito. Es expreso el que se pacta precisamente en el acto o contrato. Es
tcito el que resulta de la naturaleza del acto jurdico, del fin o de las circunstancias de hecho;
en trminos del art.1494 es el indispensable para cumplir la obligacin.
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121

b) Plazo determinado e indeterminado. Es determinado aqul en que se conoce el da en que

se verificar; y es indeterminado aqul en que se ignora tal da, como acontece con la muerte.
c) Plazo convencional, legal y judicial, segn sea establecido por las partes o su autor, por la ley o
por el juez. Lo normal es que el plazo sea fijado por las partes o por el autor del acto jurdico
unilateral. En ciertos casos la ley seala el plazo, como sucede la situacin del art.2200.
Excepcionalmente, conforme el art.1494 inciso 2, la ley concede al juez la facultad de fijar
plazos, como en los casos de los arts.904, 2201 y 2291.
d) Plazo suspensivo y plazo extintivo. El suspensivo es el que suspende el ejercicio del derecho;
extintivo es el que determina la extincin del derecho.
93. Efectos del plazo.
Se hace necesario, en este caso, distinguir entre los efectos del plazo suspensivo y los
efectos del plazo extintivo.
93.A Efectos del plazo suspensivo:
Siempre debe tenerse presente que el derecho nace desde la celebracin misma del acto,
pero no obstante ello no puede ejercitarse hasta la llegada del plazo suspensivo, a diferencia de lo
que sucede con la condicin suspensiva, en que el derecho no existe sino hasta que se verifique la
condicin.
Que el derecho ha nacido, aunque no pueda ejercitarse, se prueba de la siguiente forma:
a) El capital prestado a plazo produce intereses, lo que demuestra que el acreedor es propietario
del capital aun antes de la llegada del plazo;
b) En determinados casos, como cuando el deudor es constituido en quiebra o se hallare en
notoria insolvencia, al acreedor se le permite ejercer su derecho con anticipacin (art.1496); y
c) Los que se paga antes de verificado el plazo no est sujeto a restitucin (art.1495).
93.B Efectos del plazo extintivo:
Pone trmino a los efectos del acto jurdico, lo extingue, pero no con carcter retroactivo,
pues no anula los efectos hacia el pasado, sino slo hacia lo futuro.

EL MODO
94. Concepto y caracteres.
Sin perjuicio del concepto que entrega el art.1089, modo es toda carga impuesta al
adquirente de un derecho con el fin de limitar dicho derecho. Se trata de una prestacin o carga
que debe realizar o soportar el adquirente de un derecho.
Por el modo no se afecta la existencia del derecho sino slo afecta la manera de ejercerlo
(art.1089 parte final), a diferencia de lo que ocurre con la condicin suspensiva.
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La persona favorecida con el modo en principio slo puede demandar judicialmente su

cumplimiento (art.1094), y nicamente podr demandarse la resolucin o extincin del derecho
sujeto a modo cuando se haya pactado expresamente una clusula resolutoria para el caso de
incumplimiento (1090). Si el modo o carga es en beneficio exclusivo del propio asignatario, en
realidad no hay obligacin para l (art.1092), pasando a ser el modo un simple consejo o
recomendacin del constituyente, salvo que la asignacin lleve clusula resolutoria.

LA REPRESENTACION
95. Concepto.
La voluntad, que es uno de los requisitos de existencia de los actos jurdicos, puede
manifestarse personalmente por la parte o por el autor del acto, o bien puede manifestarse por
medio de otra persona.
La persona que representa a otro se conoce como representante y la persona por quien se
acta se denomina representado.
Hay representacin cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en nombre y por
cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si el mismo hubiere celebrado el acto.
La representacin tiene una enorme relevancia prctica ya que son innumerables los casos
en que es necesario valerse de otra persona para actuar en la vida jurdica. As, por ejemplo, los
incapaces no podran celebrar actos jurdicos si no fueran representados; todas las personas
jurdicas o morales slo pueden actuar en la vida jurdica por medio de sus representantes;
incluso, para salvar ausencias temporales del lugar en que el acto se otorgue o por simple
comodidad se puede recurrir a la representacin.
96. Naturaleza jurdica de la representacin.
Mucho se ha discutido entre los autores acerca de la naturaleza jurdica de esta institucin,
no existiendo acuerdo sobre el particular. Por el contrario, se han elaborado variadas teoras. Las
ms conocidas son las siguientes:
96.1 Teora de la ficcin: Asume que el representante slo expresa la voluntad del representado,
de quien no es ms que su vocero. Hay una sola voluntad que se expresa, la del representado, en
boca del representante.
Esta teora ha perdido toda validez desde que se le critica que no explica que pasa en la
representacin legal, especialmente tratndose de incapaces absolutos que carecen de voluntad.
96.2 Teora del nuntius o mensajero: Sostiene que el representante no es ms que un mensajero
o portavoz del representado.
Recibe la misma crtica que la teora anterior y por ello tambin ha perdido validacin en la
doctrina.
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123

96.3 Teora de la cooperacin de voluntades: Explica que la representacin es una cooperacin de

voluntades entre el representante y el representado, y son ambas las que concurren a la
formacin del acto jurdico, aunque los efectos del mismo slo van a afectar a uno de ellos, el
representado.
Recibe dos crticas serias: por una parte, su exposicin doctrinaria hace tal cantidad de
distinciones y subdistinciones que resulta muy complicada de aplicar; y por otra parte, al igual que
las anteriores, no explica razonablemente que pasa en los casos de representacin legal.
96.4 Teora de la representacin modalidad de los actos jurdicos o teora de Lvy-Ullman: Su
autor seala que la representacin debe ser concebida simplemente como una modalidad de los
actos jurdicos, al igual que la condicin o el plazo, es decir como un elemento accidental al acto
jurdico que slo altera los efectos del mismo, en el sentido de que los efectos del acto no se van a
producir respecto de quien concurre fsicamente al acto (el representante) sino que respecto de
un tercero (el representado).
Si bien esta teora ha gozado de una mayor aceptacin en la doctrina, la verdad es que ha
recibido igualmente poderosas crticas. Se seala que la representacin no encaja en el concepto
tradicional de modalidad, el que ha debido ser reformulado para dar cabida a la representacin.
Pero aun ms grave, al sealarse que la representacin es una modalidad slo se nos indica una
caracterstica de la misma, mas no nos aclara que es la representacin, cual es su naturaleza
jurdica o su rasgo distintivo.

96.5 Teora objetiva: Para evitar los problemas de sus antecesoras, esta teora se basa
simplemente en criterios objetivos o externos. Seala que es por la sola disposicin de la ley o el
acuerdo de las partes que en determinados casos los efectos de un determinado acto se van a
producir respecto de un tercero que no particip en l (el representado).
Sin embargo, en realidad esta teora, al igual que la anterior, ha eludido el fondo del
asunto, y tampoco nos define qu es la institucin que estamos revisando. De hecho, cualquiera
institucin puede ser explicada objetivamente sealando que ella ocurre cada vez que se cumplen
los requisitos establecidos por la ley o por el acuerdo de las partes.
En Chile autores como Alessandri han sostenido que nuestro Cdigo sigue la teora de la
modalidad o teora de Lvy-Ullman, atendido el tenor del art.1448 fundamentalmente, confirmado
por los arts.672, 673, 678 y 721. En todas dichas disposiciones es claro que es la voluntad del
representante la que contrata aunque los efectos del acto se van a producir respecto del
representado.
No obstante todas las disquisiciones anteriores, y contrastando con la dificultad de definir
su naturaleza jurdica, la verdad es que la figura es tan fcilmente entendida y de tal aplicacin
cotidiana que para nadie es ajena la idea de representacin. Es decir, todo el mundo sabe de que
se trata la representacin aunque no tengamos una idea clara acerca de su naturaleza jurdica.
97. Mandato y representacin.
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Conforme el afrt.2116 el mandato es un contrato en que una persona confa la gestin

de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario.
La representacin y el mandato no son lo mismo.
Desde luego, el mandato es un contrato. Este mandato puede ser otorgado con o sin poder
de representacin. Es decir, el mandatario en un caso realizar la gestin encomendada obrando a
su propio nombre (cuando es sin representacin); y en el otro caso actuar en nombre del
mandante (cuando hay representacin).
Por otro lado, no toda representacin nace en el mandato, ya que slo en el caso de la
representacin convencional es as (porque el mandato es un contrato, como dijimos); pero en los
casos de representacin legal, cuando el representado es un incapaz, no hay en la base de la
representacin un mandato, sino una disposicin legal.
De esta forma, mandato y representacin son conceptos independientes entre s. La
representacin es una figura en virtud de la cual, no obstante que comparece una persona a un
acto jurdico (el representante), los efectos del acto, quien se beneficia o se obliga es otra (el
representado). En cambio, en el mandato existe un encargo que el mandante hace de una o ms
gestiones al mandatario; quien puede efectuar dichas gestiones a su propio nombre o a nombre
del mandante.

98. En principio, todo acto jurdico admite representacin.

Puede hacerse por representantes todo lo que puede hacerse personalmente. Este es un
principio general de los actos jurdicos. Incluso el matrimonio puede celebrarse por medio de
representantes, conforme lo permite expresamente el art.103.
Sin embargo, este principio cuenta con algunas excepciones. Y como el principio general es
que se admita representacin, las excepciones debern ser expresas.
As, el art.1004 impide la representacin en materia testamentaria, al declarar que la
facultad de testar es indelegable.
Por su parte, el art.1280 inc.1 establece que el albaceazgo es asimismo indelegable,
aunque se permite al testador otorgar en forma expresa al albacea la facultad de delegarlo.
Por ltimo, el art.1721 establece que el y el que se encuentra bajo curadura, debern
celebrar capitulaciones matrimoniales personalmente, sin perjuicio que adems requieran de la
autorizacin del curador o de la justicia.
99. Fuentes de la representacin.
Conforme lo dispuesto en el art.1448 la representacin puede tener su fuente en la
voluntad del representado o en la ley. Incluso, cuando el juez designa la persona del representante
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(tutor o curador), igualmente estamos en presencia de un representante legal, ya que el juez

slo determina la persona del representante pero el cargo lo establece la ley. Ratifica esta idea el
art.43.
99.1 Representacin legal o forzada: es la que establece la ley. Son las personas que por mandato
de la ley actan en nombre y representacin de los incapaces.
El art.43 contiene los casos ms comunes de representacin legal. Seala dicha disposicin
que son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o
curador.
Pero el art.43 no contiene ni con mucho una numeracin taxativa. En el propio Cdigo Civil
hay otros casos, como el del juez que acta en calidad de representante legal del ejecutado para
suscribir la escritura pblica de subasta (art.671).
99.2 Representacin voluntaria: Es la que emana de la voluntad de las partes.
Encuentra su origen en el contrato de mandato (arts.2116 y siguientes) o en el
cuasicontrato de agencia oficiosa (arts.2286 y siguientes).
Sus requisitos son:
a) Declaracin de voluntad del representante: el representante declara su propia voluntad, pues
es l quien contrata, aunque lo hace a nombre de otra persona.
Como el representante no obliga su propio patrimonio la ley permite que puedan ser
representantes los incapaces relativos (arts.1581 y 2128).
Sin embargo, las exigencias son diferentes tratndose del representado, quien deber ser
plenamente capaz cuando la representacin es voluntaria.
b) Existencia de la contemplatio domini: esto significa que el representante debe manifestar
inequvocamente estar contratando en nombre y por cuenta de otro, el representado.
c) El representante debe contar con poder: El art.1448 exige que el representante est facultado
por la ley o la voluntad de las partes para obligar al representado. En caso de no existir poder,
los actos del representante no obligan al representado, pero se admite que pueda ratificar
para s dichos actos, ratificacin que tiene efecto retroactivo.
100. Efectos de la representacin.
Los efectos de la representacin son los mismos sea que la representacin tenga su origen
en la voluntad de las partes o en la ley.
Por la representacin los derechos y obligaciones nacidas de un acto se radicarn en el
representado como si hubiera actuado personalmente.
101. Sancin para el caso que se acte sin poder o extralimitndose.
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126

La sancin es la inoponibilidad de los efectos del acto respecto del representado. En

principio el acto no es nulo, pero no puede afectar al representado.
Por excepcin, dichos efectos van a alcanzar al representado en los siguientes casos:
a) En el caso del art. 2173, esto es, cuando el tercero acta de buena fe, esto es, ignorando sin
culpa de su parte la ausencia o insuficiencia del poder del mandatario. En este caso, el
representado queda igualmente obligado, no obstante no existir poder;
b) Cuando el acto ha sido til al representado, como en el caso de la agencia oficiosa (art.2291), o
en el caso del pupilo referida en el art.426;
c) Cuando hay representacin aparente, como en el caso del art.2123; y
d) Cuando el representado ratifica expresa o tcitamente el acto. La ratificacin es un acto
unilateral por el cual el representado manifiesta expresa o tcitamente su voluntad de aceptar
para s el acto que ha concluido otro a su nombre sin poder para hacerlo. Puede tener lugar
tanto en la representacin voluntaria como en la forzada. La ratificacin es irrevocable, por lo
que no puede dejarse sin efecto una vez operada la ratificacin. Adems, tiene efecto
retroactivo. Finalmente, si el acto que se desea ratificar es solemne, la ratificacin debe
cumplir la misma solemnidad.

102. La agencia oficiosa.

Se encuentra definida en el art.2286 en los siguientes trminos: La agencia oficiosa o
gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el
cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la
obliga en ciertos casos.
La obliga cuando el representado ratifica los actos del agente oficioso y en todo caso
cuando le es til al representado (arts.2290 y 2291).

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III UNIDAD
LOS BIENES6262
I. CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LOS BIENES
103. Concepto.
Conforme lo dispuesto en el art.565 Los bienes consisten en cosas corporales e
incorporales.
De esta forma, lo primero que se destaca para obtener un concepto de bien es que se trata
de una cosa, por lo que nuestro examen debe partir desde la idea misma de cosa.
Se ha dicho que cosa es todo lo que ocupa un lugar en el espacio, lo cual atribuye al
concepto de cosa una identidad corporal o sensible. Sin embargo, inmediatamente se ha
extendido la idea de cosa tambin a las entidades no corporales o intelectuales. De hecho, nuestro
Cdigo Civil en su art.565 entiende precisamente que las cosas pueden tener este doble carcter.
Incluso, se ha sostenido que existira una tercera categora de cosas, que no se encuadra en
ninguna de las anteriores, que es la energa.
As, Alessandri63 seala que cosa es todo lo que, fuera del hombre, tiene existencia,
corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta. Es decir, en concepto de este autor, es
cosa todo lo que no es persona.
En todo caso, y pese a que el tema no es pacfico, la idea de cosa se entiende muy ligada a
una valoracin patrimonial, econmica.

6262

En esta materia se podrn emplear como textos de consulta las obras de Daniel Peailillo Arvalo, Los Bienes,
Editorial Jurdica de Chile; y de Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de Derecho Civil, Tomo II, De los
Bienes, Editorial Jurdica de Chile.
63
Ob. cit, segunda edicin, Editorial Nascimento, pg.5.
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Partiendo de esta base se pretende alcanzar el concepto de bien, que tendra una
relacin de gnero a especie con el de cosa. As, el bien ser una especie del gnero cosa. Adems,
a este nivel ya parece ms indiscutible que el concepto de bien se encuentra estrechamente ligado
a concepciones patrimonialistas.
El bien, en esta lnea ideolgica, es una cosa que, por ser til al hombre, puede ser objeto
de apropiacin. Los bienes son, por ende, los objetos sobre los cuales recaen los derechos. De esta
forma no todas las cosas son bienes, sino slo aquellas que son susceptibles de dominio. Por ello
las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el alta mar o el aire, no
son susceptibles de dominio, no son bienes, conforme el art.585.
Nuestra legislacin, en general ajena a discusiones doctrinarias conceptuales, no define
propiamente ni cosa ni bien, e incluso muchas veces utiliza ambos trminos indistintamente.
Nuestro Cdigo regula esta materia principalmente en el Libro II De los bienes, y de su
dominio, posesin, uso y goce. aunque existen una serie de otras normas aplicables repartidas
por todo el Cdigo.
104. Clasificaciones.
Los bienes admiten diversas clasificaciones. Las principales son las siguientes:
a) Bienes corporales o incorporales. Esta clasificacin de los bienes abre el Libro II. En efecto,
seala el art.565 que: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres
activas.
Esta clasificacin importa por diversas razones. As, hay determinados modos de adquirir
que tienen lugar respecto slo de cosas corporales, como ocurre con la ocupacin y accesin; o
contienen normas diferentes segn se apliquen a cosas corporales o incorporales, como la
tradicin y la prescripcin.
Esta clasificacin ha generado innumerables crticas porque asocia dos categoras
diferentes: las cosas y los derechos. Aun ms, lo que hace es convertir a los derechos en cosas,
fenmeno al cual los autores se refieren como la cosificacin del derecho.
Para entender lo anterior hay que agregar otras dos normas al art.565, y que son el art.576
que dispone: Las cosas incorporales son derechos reales o personales; y el art.583 que prescribe:
Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo.
Conforme a las disposiciones transcritas se puede construir la siguiente secuencia lgica:
los bienes son cosas corporales o incorporales (art.565); las cosas incorporales son los derechos
(art. 576); y sobre las cosas incorporales, es decir, sobre los derechos, existe una especie de
propiedad, que a la sazn es un derecho (art.583). De esta forma, los derechos son cosas; y existe
propiedad sobre los derechos. Tengamos en cuenta que la propiedad es precisamente un derecho.

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Esta secuencia lgica, amen de colocar a los derechos en una categora (la de ser cosas)
que no corresponde a su naturaleza o entidad, genera un grave problema lgico: sabemos que
sobre las cosas se tiene derechos; y si los derechos son tambin cosas, entonces llegamos al
absurdo de que sobre los derechos tenemos derechos.
Esta incongruencia ya se haba manifestado para los romanos, pero all se exclua de los
bienes incorporales al derecho real de dominio. Esto evitaba que se produjera la redundancia
ilgica de propiedad (pues sino se podra sostener que existira un derecho de propiedad sobre el
derecho de propiedad). Esto es perfectamente entendible ya que existe una completa identidad
entre el derecho de dominio o propiedad y el objeto sobre el cual recae, ya que el dominio tiene
un carcter global o absoluto sobre toda la cosa. Por ello es que una persona manifiesta ser duea
de un determinado objeto, por ejemplo, un bien raz, en vez de decir que es duea del derecho de
dominio sobre ese bien raz. Pero la diferencia se manifestaba respecto de los dems derechos
reales. As, propiamente se deca que una persona era duea del derecho de usufructo sobre tal
bien raz.
En Chile, sin embargo, al menos tericamente, no se excluy al derecho real de dominio de
entre las cosas incorporales, y por ende sera perfectamente coherente, en nuestro sistema,
afirmar que alguien es dueo del derecho de dominio sobre un determinado bien. Sin embargo,
ello resulta ilgico e impropio y es por ello que en el uso comn de estos conceptos no se emplee
la reiteracin denunciada.
En base a esta impropiedad conceptual se han producido ciertas consecuencias a raz del
fenmeno de la cosificacin del derecho, cuya manifestacin ms notable est dada por el amparo
o proteccin que los Tribunales han otorgado a los bienes incorporales, es decir, a los derechos,
cuando son amagados, a travs del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales,
consagrado en el art.20 de la Constitucin.
En efecto, el art.19 Nro.24 garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes incorporales o incorporales. De forma tal que cuando se priva, perturba
o amenaza un derecho, de cualquier naturaleza que este sea, se est afectando el derecho de
propiedad que el afectado tiene sobre el derecho amagado, y por ende procede a su respecto el
Recurso de Proteccin. Esto ha llegado, a veces, a lmites sorprendentes, como por ejemplo, una
Sentencia de la C.Suprema que otorg la proteccin constitucional, que entendi que el prestigio y
la calidad profesional formaban parte del patrimonio de una persona64.
Volviendo a nuestra clasificacin, habr que precisar algunas ideas respecto de las cosas
corporales o derechos, las que pueden ser, a su vez, de dos tipos: derechos reales o personales
(art.576).
a.1) Derechos reales. Conforme al art.577 inc.1 Derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
Tradicionalmente se ha dicho que el Derecho Real implica una relacin directa, inmediata
entre una persona y una cosa. Es el poder mximo que se puede tener sobre una cosa, es un
seoro absoluto.

64

C.Sup.27 diciembre 1994 Gaceta Jurdica 174, pg.50.

129

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Sin embargo, esta concepcin tradicional, si bien ha sido bastante descriptiva, ha sido
fuente de discusin. Desde luego, un mayor anlisis nos deja a la vista la impropiedad que conlleva
concebir una relacin entre una persona y una cosa, puesto que las relaciones jurdicas tienen
lugar entre sujetos de Derecho, aunque el objeto de dicha relacin jurdica pueda recaer sobre una
cosa.
Esto ha generado una serie de teoras, siendo la ms difundida la que tiende a explicar el
derecho real como aqul que genera una obligacin pasivamente universal. Conforme a ella, el
derecho real genera una obligacin que el titular del derecho puede exigir respecto de todas las
dems personas consistente en obligar a que se respete el ejercicio de sus facultades sobre una
determinada cosa; a diferencia de lo que sucede en los derechos personales donde la relacin
jurdica se forma entre dos sujetos de derecho en virtud del cual el acreedor puede obligar a una
prestacin (objeto de la relacin) slo a su contraparte.
En cuanto al contenido de los derechos reales permiten clasificarlos entre derechos reales
de goce y derechos reales de garanta.
Los primeros son los que permiten el empleo directo de la cosa (usarla, percibir sus frutos y
disponer de la misma). Entre stos tenemos al dominio como el cmulo ms completo de
facultades que se pueden ejercer sobre una cosa. Pero tambin encontramos el usufructo o la
servidumbre.
Los de garanta no otorgan facultades directas sobre la cosa, sino solo un derecho para
perseguir la cosa de manos de quien se encuentre, enajenarla por el ministerio de la justicia y con
su producto hacerse pago de un crdito. Entre stas tenemos a la hipoteca y la prenda como los
ejemplos ms tpicos.
Una ltima cuestin que ha generado cierto conflicto con respecto a los derechos reales es
saber si son limitados o infinitos, o lo que es lo mismo, si es la ley la que los establece (nmeros
clausus) o si se entrega a los particulares la libertad de crear derechos reales (nmeros apertus).
En Chile la cuestin se encuentra zanjada por la propia ley, la que no deja lugar a que los
particulares puedan establecer nuevos derechos reales.
As, nuestra legislacin civil reconoce slo los derechos reales enumerados en el art.577
inc.2, y el indicado en el art.579.
Sin embargo, si bien la voluntad de las partes no puede crear nuevos derechos reales, se
entrega en general amplia libertad para que los particulares determinen el nacimiento,
modificacin, transferencia y extincin de los derechos reales en concreto.
a.2) Derechos personales. Segn el art.578 Derechos personales o crditos son los que slo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
Son ilimitados ya que se entrega a las partes amplia libertad al respecto. Representa uno
de los extremos, el del acreedor, en la relacin acreedor-deudor; y es la contrapartida de la
obligacin del deudor.
130

131

De los derechos reales y personales emanan respectivamente las acciones reales y

personales, lo que importa especialmente para fines procesales.
b) Bienes muebles y bienes inmuebles. La clasificacin tradicionalmente ms importante de los
bienes distingue entre bienes muebles e inmuebles segn si las cosas pueden ser transportadas de
un lugar a otro sin destruirse. El criterio mira a la movilidad o inmovilidad de los bienes.
As, el art.566 seala que Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
El art.567 agrega que Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo
se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Y el art.568 nos seala que Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro.
Pero esta clasificacin, concebida inicialmente en el desarrollo jurdico respecto de las
cosas corporales, se extendi posteriormente a las cosas incorporales. As, el art. 580 declara que
Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han
de ejercerse, o que se debe.. Y culmina el art.581 sealando que Los hechos que se deben se
reputan muebles.
Esta clasificacin, elaborada por los romanos, no adquiere relevancia sino hasta el
medioevo donde la tenencia de la tierra, especialmente la agrcola, se constituy en el
fundamento del poder poltico y econmico. Esto se tradujo en dos consecuencias fundamentales:
(1) que el rgimen jurdico aplicable a unos y otros fue radicalmente diferentes; y (2) que, por lo
mismo, fue necesario calificar todas las cosas en una u otra categora, lo que alcanz a los
derechos.
El mundo moderno, y claramente a partir de la revolucin industrial, ha desmitificado el
valor poltico y econmico de los inmuebles, sea por la aparicin de una gran cantidad de bienes
muebles de tanto o ms valor que los bienes races, sea porque el poder poltico y econmico se
deslig absolutamente de la tenencia de la tierra.
Ha sido tan prolfera la aparicin de bienes muebles valiosos que el legislador ha credo
necesario dotar a ciertas categoras de los mismos de una regulacin especial o como las naves, las
acciones de sociedades annimas, disponiendo solemnidades a su respecto con fines de
proteccin.
Sin embargo, la clasificacin mantiene su relevancia toda vez que se ha mantenido una
regulacin o rgimen jurdico dispar para uno y otro tipo de bienes.
La clasificacin, de esta forma, tiene gran trascendencia en una serie de aspectos. As:
1. La venta de bienes races est sujeto a solemnidades que no se exigen respecto de los bienes
muebles. Art.1801;
2. La tradicin de los bienes races se verifica mediante la inscripcin del ttulo en el conservador
(art.686); en cambio, la tradicin de los muebles se efecta por la simple entrega, real o ficta, de la
cosa (684). Es decir, los bienes races estn sometidos a registro (Conservatorio de Bienes Races) a
131

132

diferencia de los bienes muebles, que no estn afectos a registro alguno, salvo algunas
excepciones, como en el caso de los vehculos motorizados o de las naves y aeronaves, que
cuentan con registros especiales;
3. Para adquirir por prescripcin ordinaria el dominio de los bienes inmuebles se requiere de un
plazo de posesin mayor (5 aos) que el exigido respecto de los bienes muebles (2 aos). Art.2508.
4. Para que los herederos puedan disponer de los bienes races se requiere cumplir mayores
formalidades que tratndose de bienes muebles. Art.688.
5. Los efectos de la accin resolutoria respecto de terceros operan de diferente manera segn se
trate de bienes muebles o races, conforme lo prevenido en los arts.1490 y 1491 del Cdigo Civil.
6. Los bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante el mismo por cualquiera de
los cnyuges siempre ingresan al haber de la sociedad conyugal; en cambio los bienes races a
veces no ingresan a dicha sociedad, como por ejemplo los que se adquieren antes del matrimonio
o durante el mismo a ttulo gratuito por uno de los cnyuges. Arts.1725 y siguientes.
7. Igualmente, la disposicin (enajenaciones y gravmenes), los contratos de promesa de venta y
el arriendo de los bienes sociales que el marido pretenda hacer durante la vigencia de la sociedad
conyugal contempla mayores restricciones cuando se trata de bienes races que tratndose de
muebles, conforme el art.1749. Otro tanto sucede con los bienes propios de la mujer que
administra el marido, conforme los arts.1754 y 1756.
8. La disposicin de los bienes del desaparecido durante la vigencia del decreto de posesin
provisoria de sus bienes est sujeto a ms restricciones que tratndose de los muebles, segn se
desprende del art.88.
9. La accin rescisoria por lesin enorme slo procede respecto de bienes races. Art.1891.
10. La enajenacin de los bienes races del pupilo requiere de ms formalidades que la de los
bienes muebles, como en el caso de los arts.393 y 394.
11. La institucin de los bienes familiares se funda a partir del bien raz que sirve de habitacin
principal de la familia. Arts.141 y siguientes.
12. El derecho de adjudicacin preferente del cnyuge sobreviviente igualmente se centra en el
bien raz que ha servido de domicilio principal de la familia. Art.1337 N 10.
13. Se contemplan normas especiales para la compraventa de inmuebles rurales en los arts.1831 a
1834.
14. Los inmuebles estn protegidos por las acciones posesorias contenidas en los arts.916 y
siguientes, amparo de que no gozan los muebles.
15. La ley contempla normas que impiden adquirir inmuebles por ocupacin. Art.606 en relacin al
art.590.
14. Hay reglas especiales en materia de accesin continua. Arts.649 y siguientes.
132

133

15. Desde el punto de vista de las garantas, existen derechos reales diferentes: la hipoteca
(arts.2407 y sgtes.) respecto de los inmuebles y prenda respecto de los muebles (art.2384 y
siguientes).
16. En materia de delitos contra la propiedad, la ley distingue entre los delitos de hurto y robo que
slo tienen lugar respecto de bienes muebles; para los bienes races se reserva el delito de
usurpacin.
17. En materia de competencia de los Tribunales de Justicia, y salvas las excepciones legales,
cuando se ejerce una accin inmueble ser competente el Juez del lugar en que est ubicado el
inmueble sobre el cual la accin recae; tratndose de muebles ser competente el Juez del lugar
en que debe cumplirse la obligacin.
Atendido lo relevante que puede ser saber si una cosa es mueble o inmueble, nuestra
legislacin contiene normas precisas para distinguir unos de otros. Y, adems, dentro de cada
categora encontramos diversas subclasificaciones.
b.1) Bienes muebles. Son los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin deteriorarse ni
perder su individualidad, conforme lo dispuesto en el art.567.
Los bienes muebles, a su vez, se subclasifican en:
b.1.1) Muebles por naturaleza: que se ajustan precisamente al concepto dado, es decir,
son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellos a s mismos, como lo
animales, que por eso se llaman semovientes; sea que se muevan por una fuerza externa, como
las cosas inanimadas (art.567), aunque distinguir entre semovientes e inanimadas carece, en
realidad, de trascendencia prctica, ya que ambas estn sujetas a unas mismas normas.
b.1.2) Muebles por anticipacin: se trata de bienes inmuebles por naturaleza, por
adherencia o por destinacin que, para el solo efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor
de otra persona que el dueo, se reputan muebles antes de su separacin del inmueble a que
pertenecen65. Esta categora y su concepto se derivan de lo dispuesto en el art.571.
Es decir, se trata de bienes inmuebles que para el slo efecto de constituir derechos en
favor de terceros distintos del dueo, se reputan o consideran muebles, y por ende se regirn por
las reglas aplicables a este tipo de bienes, lo que es la consecuencia ms relevante de esta
distincin.
La norma se justifica porque la constitucin de derechos en favor de terceros significar,
cuando dicho derecho se ejerza, la separacin definitiva de este bien inmueble del resto de la
propiedad raz al cual pertenece, dejando de ser una unidad con la misma, y convirtindose en un
mueble por naturaleza. Pero no hay que confundirse en el sentido de que al momento de
constituirse los derechos en favor de terceros son bienes inmuebles, que dejan de serlo por ese
hecho, mas aun no se transforman en muebles por naturaleza, lo que slo tendr lugar al tiempo
de su separacin definitiva.

65

Peailillo, ob. cit., pg. 23 y 24.

133

134

El 571 contiene claros ejemplos: las yerbas de un campo, la madera y fruto de los
rboles, los animales de un vivar, la tierra o arena del suelo, los metales de una mina y las piedras
de una cantera.
Este concepto justifica, adems, la norma del art.1801 inc.3 que excepta la solemnidad
de otorgarse por escritura pblica la venta de bienes inmuebles que, por constituirse con dicha
venta derechos en favor de terceros, se convierten en bienes muebles por anticipacin.
Consecuente con esta idea, hay diversas normas que la aplican, como los arts.574 y 1121.
b.2) Bienes inmuebles. De conformidad al art.568 son los que no pueden trasladarse de un
lugar a otro. De esta forma, se caracterizan por su inmovilidad o fijeza.
Conforme a lo dispuesto en el citado art.568 a estos inmuebles se les llama tambin fincas
o bienes races, y a las casas o heredades se les denomina predios o fundos.
Los inmuebles tambin admiten una subclasificacin en las siguientes categoras:
b.2.1) Bienes inmuebles por naturaleza: Son los que corresponden al concepto antes
sealado. El art.568 en su primera parte se refiere propiamente a stos: Inmuebles o fincas o
bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y
minas.... Completa la idea el inciso segundo que seala: Las casas y heredades se llaman predios
o fundos.
Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, constituyendo un elemento natural fijo.
Las minas son los depsitos de sustancias minerales formadas en forma natural y
existentes en el subsuelo. El yacimiento mismo es inmueble, pero las sustancias minerales, una vez
separadas de la mina pasan a ser muebles.
b.2.2) Bienes inmuebles por adherencia: son bienes muebles por su naturaleza pero que se
reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un bien raz. As lo seala la parte
final del inc.1 del art. 568.
De esta forma, para que nos encontremos ante un bien inmueble por adherencia es
necesario que se cumplan dos exigencias: a) que se trate de un bien mueble que se encuentre
adherido a un inmueble, y b) que la adhesin sea permanente, y por tanto, mantienen esta calidad
no obstante separrselos transitoriamente, como lo seala el art.573.
No hay dudas que los edificios son bienes inmuebles por adherencia. En todo caso, debe
darse a esta expresin un amplio sentido o significacin, comprensiva de toda construccin
efectuada por el hombre, mediante unin de materiales y adherida al suelo, a fin de servir de
habitacin sea con fines de morada, con fines comerciales, de servicio, profesionales, industriales,
etc.
Los rboles, plantas y todos los vegetales, en general, sern asimismo bienes inmuebles
por adherencia mientras estn fijados al suelo por sus races, conforme el art.569. Esta disposicin
excluye de los inmuebles por adherencia las plantas emplazadas en macetas o cajones, pues ello
las hace perfectamente movibles.
134

135

Los productos o frutos de los inmuebles mantienen la calidad de inmuebles hasta la

cosecha de los mismos, momento en el cual, a raz de su separacin, dejan de ser inmuebles y se
transforman en muebles por naturaleza.
b.2.3) Bienes inmuebles por destinacin: son los bienes muebles por naturaleza que, por
estar permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, se reputan
inmuebles por destinacin, no obstante no perder su capacidad de moverse de un lugar a otro.
Art.570.
Se trata de una ficcin que no corresponde a la naturaleza real de las cosas, pero que se
justifica por razones de orden prctico, pues se trata de bienes que se destinan al mejor
aprovechamiento de un inmueble, con prescindencia de quien es el dueo del mismo. Esto
justifica las normas de los arts.1118, 1121, 1830 y 2420, todas normas que consideran que este
tipo de inmuebles se transfieren o se consideran conjuntamente con la finca a la que benefician,
en especial cuando nada se dice respecto de ellos en el contrato respectivo.
La ley exige la concurrencia de dos requisitos para que un bien mueble se considere
inmueble por destinacin: a) que se trate de un bien mueble destinado al uso, cultivo o beneficio
de un inmueble (basta que se destine a uno de estos fines, no obstante que el art.570 en su inc.1
emplea la expresin copulativa y que pudiera implicar que deben reunirse las tres condiciones),
y b) que la destinacin sea permanente.
Se ha dicho que la calificacin de un bien inmueble por destinacin implica valoraciones de
hecho y de Derecho. As, establecer que un determinado bien est destinado al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble corresponde a una calificacin de hecho; mas determinar si ese bien
destinado al uso, cultivo o beneficio debe calificarse de inmueble por destinacin corresponde
una valoracin de Derecho.
El art.570 en los incisos 2 a 6 contiene ejemplos de bienes muebles por destinacin. Sin
embargo, dos alcances nos merece dicha numeracin: primero, que se trata de una numeracin
no taxativa sino meramente ejemplar; y segundo, que los casos numerados en los incisos 2 y 3
no corresponden propiamente a inmuebles por destinacin sino que a inmuebles por adherencia.
Complementa esta numeracin lo dispuesto en el art.572 respecto de los bienes suntuarios o de
ornamentacin.
Las cosas incorporales (derechos y acciones) se reputan muebles o inmuebles segn lo sea
la cosa en que han de ejercerse o que se debe (art.580). Los hechos que se deben se reputan
muebles (art.581).
Finalmente, tratndose de los bienes inmuebles, es necesario hacer algunos comentarios
sobre la distincin que se hace entre bienes races urbanos o rurales, rsticos y no rsticos. Estas
calificaciones han adquirido notoria importancia en la actualidad ya que se han dictado estatutos
diferenciados para cada categora. Por ejemplo, en materia de bienes rsticos cabe destacar las
normas elaboradas a propsito de la denominada Reforma Agraria (Ley 16.640); por su parte, en
materia de predios urbanos, existe variada normativa como la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y su Ordenanza.
Si bien a veces se las confunde, es necesario aclarar que se trata de categoras diferentes.
As, conforme el art.1 letra a) de la Ley 16.640 define predio rstico como todo inmueble
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136

susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, est situado en sectores urbanos o rurales. Si
no admiten tales usos, los inmuebles sern no rsticos. Por su lado, predio urbano es el que est
situado dentro del radio urbano de las ciudades, y rural ser el que est ubicado fuera de dichos
lmites. Como se observa, la primera clasificacin atiende a criterios funcionales, la segunda a
criterios geogrficos o territoriales.
Son tan relevantes las regulaciones de los inmuebles segn sean urbanos o rurales, o
rsticos y no rsticos, que puede hablarse perfectamente de sub estatutos especiales para cada
especie de inmuebles. Los bienes inmuebles urbanos no rsticos son los que presentan una mayor
regulacin.
Nuestro Cdigo hace algunas referencias a estas categoras en los arts.407, 1749 y 1756,
aunque pareciera que la referencia a predio rstico corresponde ms bien a fines geogrficos que
funcionales.
c) Medios de produccin y bienes de consumo. Esta clasificacin, que se ha abierto paso como
una distincin digna de destacarse durante el presente siglo, considera bienes de produccin a los
que estn destinados a producir otros bienes; y bienes de consumo a los que estn directamente
destinados a la satisfaccin de necesidades personales.
Atendida a la naturaleza misma de los bienes de produccin, es claro que ellos tienen una
estructura compleja y de apreciable valor. Sin embargo, atendido a que se trata de una
clasificacin funcional, un determinado bien podr ser en una determinada situacin un bien de
consumo y para otros un medio de produccin.
La distincin no tiene sancin legal en nuestro Derecho, sin embargo encontramos
influencia de la misma en materias impositivas.
d) Bienes consumibles y no consumibles. Habr que sealar, en primer trmino, que esta
clasificacin slo resulta aplicable a los bienes muebles. Esta clasificacin encuentra, adems,
consagracin legal en el artculo 575 aunque all erradamente el legislador se refiere a bienes
fungibles o no fungibles, confundiendo dos trminos: la consumibilidad y la fungibilidad. La
clasificacin del art.575, si bien hace referencia a los bienes fungibles y no fungibles, en realidad se
refiere a los consumibles y no consumibles.
Se suele distinguir por los autores entre la consumibilidad objetiva y subjetiva.
Un bien es consumible objetivamente cuando se destruye natural o civilmente por el
primer uso. As, un bien es naturalmente consumible cuando desaparece o sufre una alteracin
substancial con el primer uso que se hace del mismo, como por ejemplo, un alimento. Es
civilmente consumible un bien cuando su primer uso importa enajenacin, como por ejemplo, el
dinero. Y sern no consumibles, natural o civilmente, los bienes que no se destruyen con el primer
uso, lo que no implica que no lleguen a deteriorarse en algn momento por su uso constante y
repetitivo.
A su vez, son subjetivamente consumibles los bienes que, conforme al destino que tienen
para su actual titular, pueden destruirse o enajenarse con el primer uso. As, un libro que
objetivamente es un bien no consumible, puede serlo subjetivamente para el dueo de una
librera. Y son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido al destino que tienen para
136

137

su actual titular, no importan su destruccin o enajenacin al primer uso. As, un alimento o

moneda podr ser subjetivamente no consumible cuando se los emplea para fines artsticos u
ornamentales.
No hay que confundir estas categoras con la caracterstica de ser un bien de fcil
corruptibilidad, es decir, de bienes que deben consumirse en breve tiempo en razn de la rapidez
con que pierden sus condiciones para el consumo. Respecto de estos bienes se contemplan
normas especiales como la del art.488 y fuera del Cdigo Civil en el art.483 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
e) Bienes fungibles y no fungibles. Se consideran bienes fungibles aquellos que por presentar una
cierta igualdad de hecho se les otorga un mismo poder liberatorio. Tambin se consideran
fungibles los bienes que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo estado.
Esta clasificacin ha tenido cada vez ms importancia debido al incremento de la
produccin en cadena, que genera gran cantidad de bienes de iguales caractersticas.
Asimismo, por su relevancia, esta clasificacin se ha extendido a los servicios,
considerndose fungibles aquellos que por su naturaleza no requiere de destrezas o aptitudes
especiales, siendo no fungibles los que si requieren de tales destrezas o aptitudes.
Eventualmente esta clasificacin, que se aplica principalmente a los muebles, es posible
extenderla a los inmuebles cuando se trata de lotes o sitios. Sin embargo, en Chile, por el tenor del
art.575 inc.1 impide hacer esta extensin.
Conviene precisar la diferencia entre las cosas fungibles y las consumibles. Generalmente
una cosa consumible es, a la vez fungible. Sin embargo, se trata de cualidades diferentes. En tanto
la consumibilidad hace referencia a la destruccin de un bien por el primer uso, la fungibilidad dice
relacin con la posibilidad de reemplazar un bien por otro del mismo gnero y caractersticas. La
confusin se genera en razn de ser las cosas consumibles generalmente fungibles. As, el dinero,
un determinado alimento, etc. Sin embargo, existen cosas no consumibles que son fungibles,
como un libro y todas las dems cosas que se producen en serie. Y, asimismo, existen cosas
consumibles que no son fungibles, como un banquete especialmente preparado. Pero esta
cercana de conceptos ha provocado algunas confusiones en el uso de estos trminos, incluso por
el legislador, en el art.575 que emplea la expresin fungible, no obstante referirse a las cosas
consumibles.
f) Bienes principales y accesorios. Son principales los que tienen existencia independiente, sin
necesidad de otros. Accesorios son los que requieren de otros para poder subsistir. El suelo es
ejemplo de bien principal; las plantas y los rboles, de los segundos. Esta clasificacin tambin
afecta a los bienes incorporales; as, la servidumbre es accesoria del dominio.
Si bien nuestro Cdigo no formula explcitamente esta clasificacin, variadas normas se
refieren a ella, como los arts.587, 1122, 1127 y 1830.
Importa esta clasificacin porque todo cuanto se accesorio seguir la suerte del bien
principal al que se encuentre ligado. As, respecto de los bienes corporales, los inmuebles por
adherencia o por destinacin siguen la suerte del inmueble por naturaleza, de manera que si este
ltimo se transfiere, en la transferencia se entendern incorporados los primeros. Por su parte,
137

138

tratndose de bienes incorporales, la prenda y la hipoteca son a su vez accesorios del crdito
principal (art.46).
g) Bienes divisibles e indivisibles. Bien divisible es que el admite divisin fsica o intelectual sin
perder por ello su individualidad. Indivisible es el que no admite tal divisin.
Un bien es material o fsicamente divisible cuando puede separarse desde el punto de vista
fsico sin detrimento, como por ejemplo un kilo de azcar o un litro de agua; pero un animal ser
indivisible.
Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales,
imaginarias, aunque no admitan divisin fsica, como el dominio. Desde este punto de vista en
general todos los bienes corporales e incorporales son susceptibles de divisin. Pero los bienes
incorporales slo admiten divisin intelectual ya que, al carecer de consistencia material son
fsicamente imposibles de dividir.
No obstante lo anterior, existen algunos derechos no susceptibles de divisin, ya que slo
pueden ejercerse sobre el todo, como la servidumbre, que aunque sean titulares de ella varias
persona, cada una ejerce su derecho independientemente y sobre toda la finca sirviente (en
realidad existen tantos derechos de servidumbre como titulares, art.827 inc.1). Los derechos
personales son divisibles o indivisibles segn lo sea la obligacin que es su contrapartida. Por su
parte, existen derechos reales divisibles, como el dominio, y otros indivisibles, como la
servidumbre, la prenda y la hipoteca.
h) Bienes singulares y universales. Son bienes singulares los que constituyen una unidad, sea
natural o artificial, con existencia real en la naturaleza. Por ejemplo un caballo, un libro, un
automvil, un edificio.
Por su parte, son universalidades las agrupaciones de bienes singulares que, no obstante
no tener una conexin fsica entre s, se encuentran ligadas unas a otras por existir entre ellas
determinados vnculos que las hace formar un todo orgnico.
Slo las cosas singulares tienen en verdad un ser real, las universalidades son entidades
ideales.
La determinacin de la nocin de universalidad ha generado incontables debates y
controversias doctrinarias. Al respecto slo haremos algunos alcances.
Para precisar la nocin de universalidad debe sealarse que se suele distinguir
tradicionalmente entre universalidades de hecho y de Derecho, por lo que habr que tratarlas por
separado.
h.1) Universalidades de hecho o universitas facit: Es el conjunto de bienes muebles que, no
obstante conservar su individualidad, forman un solo todo al encontrarse ligados por un destino
comn, generalmente econmico. El ejemplo ms tpico de este tipo de universalidades es el
establecimiento de comercio.
No obstante las discusiones doctrinarias, pueden sealarse las siguientes caractersticas de
este tipo de universalidades:
138

139

(1) No importa que los bienes que componen la universalidad sean de igual o diferente naturaleza.
Por ejemplo, en un establecimiento de comercio encontramos bienes de las ms variadas
especies, corporales e incorporales.
(2) Los bienes que componen la universalidad mantienen su individualidad, funcin y valor. De
esta forma, no debe confundirse la universalidad con las simples partes o fracciones de un bien
singular, como por ejemplo un saco de trigo, que no constituye una universalidad, puesto que los
granos individualmente considerados son solo partes de un bien singular: el saco o quintal de
trigo.
(3) El factor que rene estos bienes en un conjunto es una misma destinacin, generalmente
econmica.
(4) La universalidad de hecho solo comprende bienes, es decir activos, y nunca pasivos.
(5) Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir las colecciones (constituidas
por bienes singulares de naturaleza homognea, como una biblioteca) y las explotaciones
(formada por bienes de diversa naturaleza, incluyendo incluso bienes incorporales, unidos slo por
una destinacin comn, como un establecimiento de comercio).
h.2) Universalidades de Derecho o universitas juris: Es el conjunto de bienes y relaciones
jurdicas activas y pasivas consideradas como un todo por la ley.
Sus principales caractersticas son:
(1) Est compuesta de activo y pasivo, los que se relacionan funcionalmente, es decir, el activo
debe responder del pasivo.
(2) Estas universalidades existen por disposicin legal , a diferencia de las universalidades de
hecho, que slo existen por la voluntad de los particulares.
(3) Estn compuesta de todo tipo de bienes, corporales e incorporales. Sin embargo, no obstante
que cada bien mantiene en los hechos una individualidad, funcin y valor propio, jurdicamente
pertenecen a un todo comn.
En Chile la universalidad ms tpica e indiscutida es la herencia. Sin embargo, y con
bastantes detractores, se sealan como tales la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el
patrimonio reservado de la mujer casada, e incluso, el patrimonio de toda persona.
Nuestra legislacin, como es la regla general en el Derecho Comparado, no contiene una
regulacin sobre las universalidades. Sin embargo, hay ciertas normas que se refieren a ambos
tipos de universalidades, de hecho y de derecho, en los arts.1317 y 2304 (que distinguen entre
bienes singulares y universales), 951 (que seala que la herencia es una universalidad de Derecho)
y el art.788 (que contiene un caso de universalidad de hecho).
i) Bienes especficos y genricos. Conforme su determinacin las cosas se dividen en especficas y
genricas.
139

140

Es especfica aquella que por sus caractersticas propias o especiales se las distingue de
todas las dems de su mismo gnero o especie. Por ejemplo el caballo Huaso, la perra Layca. A
estas cosas tambin se las denomina cuerpos ciertos.
Es genrica la que se encuentra determinada por los caracteres comunes a su gnero o
especie, como por ejemplo, un caballo o un perro. Incluso se puede ser aun ms especfico sin
llegar a perder el carcter genrico: un potro rabe de 3 aos de edad color azabache.
Esta clasificacin no aparece consagrada explcitamente en el Cdigo, pero existen varias
disposiciones que se refieren a este tipo de cosas, como los arts.951, 1508, 1509 y 1590.
Importa la clasificacin desde tres puntos de vista:
(1) en relacin a la prueba de la identidad de la cosa, que en materia de especies o cuerpos ciertos
deber ser mucho ms precisa, de manera que permita identificar la especie respectiva;
(2) en relacin a la conservacin de la cosa, ya que el deudor de cuerpo cierto est obligado a
conservar la cosa hasta entregarla al acreedor, por lo que tiene deberes de custodia (arts.1548 y
1549); en cambio el deudor de gnero no tiene esta obligacin ya que cumplir su obligacin
entregando cualquier miembro del respectivo gnero, y por tanto mientras la cosa est en poder
del deudor podr enajenarlas o destruirlas sin que el acreedor pueda oponerse (art.1510).
(3) finalmente, en relacin a la prdida de la cosa, pues cuando la prdida de una especie o cuerpo
cierto es fortuita, la obligacin se extingue; lo cual no siempre ocurre en las obligaciones de
gnero, pues el gnero no perece (art.1510), salvo situaciones muy extremas, cuando perecen
todos los individuos de un determinado gnero.
j) Bienes simples y compuestos. Son bienes simples los que presentan una estructura uniforme y
no admiten divisiones en partes que adquieran una propia individualidad. En general, son bienes
simples los creados por la naturaleza, una planta, un animal, un roca, etc.
Bienes compuestos o complejos son los formados por dos o ms cosas simples unidas,
fusionadas o mezcladas, que pierden por ello su individualidad. En general, son bienes
compuestos, los creados por la mano del hombre, como un automvil, una escultura, un
banquete, etc. En los bienes compuestos, eventualmente se podr separar en forma temporal uno
de sus componentes, el que sigue formando parte del bien compuesto, y por ende la relacin
jurdica que se forme sobre dicho bien afectar a la parte separada temporalmente, salvo que la
separacin sea definitiva, caso en el cual la parte separada habr alcanzado independencia, como
por ejemplo, una rueda de un auto.
Esta clasificacin a veces se analiza a propsito de los bienes accesorios, ya que su
importancia estriba en que en los bienes compuestos la relacin jurdica alcanza a todo el
conjunto, no obstante que haya algunas de sus partes separadas transitoriamente.
k) Bienes presentes y futuros. Esta clasificacin atiende a si los bienes existen al momento de
formarse una relacin jurdica. Son bienes presentes los que al momento de establecerse la
relacin jurdica tienen una existencia real; son futuros, los que no existen al momento de crearse
la relacin jurdica pero se espera que existan.
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Se trata, pues, de una clasificacin jurdica puesto que slo son bienes los presentes.
La clasificacin no tiene consagracin legal precisa, pero existen varias disposiciones que se
refieren a este tipo de bienes, como nuestros conocidos arts.1461 y 1813.
Tambin cabe destacar que la futureidad puede mirarse desde un punto de vista objetivo,
es decir, de cosas que realmente no existen pero que se espera que existan. Pero tambin puede
mirarse desde el punto de vista de las partes, des decir, de cosas que al momento de establecerse
la relacin jurdica no existen en poder de una de las partes, pero se espera que en el futuro lo
adquiera (art.1811).
Finalmente, en materia de bienes futuros, stos pueden tener una existencia esperada con
un alto grado de certeza; o bien, si la existencia del bien futuro no es cierta, tendr existencia
aleatoria (art.1813).
l) Bienes comerciables e incomerciables. Los bienes se clasifican en comerciables o incomerciables
segn puedan ser o no objeto de relaciones jurdicas privadas.
Son bienes comerciables los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, son
bienes que estn en el comercio y por ende pueden recaer sobre ellos un derecho real o bien
pueden constituirse a su respecto un derecho personal. Se refieren a estos bienes los arts.1461 y
2498.
Son bienes incomerciables lo que no admiten relacin jurdica ninguna, y por ende no
pueden existir a su respecto ni derechos reales ni personales.
Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse ciertas categoras:
(1) los bienes que la naturaleza ha hecho incomerciables, como la alta mar, el aire, la luz del sol,
etc., son las nicas que son propiamente incomerciables. Pero no slo estas cosas estn fuera del
comercio humano sino que ellas tampoco merecern calificarse de bienes (art.585).
(2) los bienes incomerciables en razn de su destino, como las plazas, calles y dems bienes
nacionales de uso pblico (art.589). Estas cosas se han sustrado del comercio humano en razn de
su destino, de manera que mantendrn tal calidad mientras mantengan su destinacin. Sin
embargo, algunas de estas cosas eventualmente se permite constituir ciertas relaciones jurdicas,
como sucede con las concesiones que otorga la autoridad.
(3) hay quienes agregan una tercera categora en los bienes que por consideraciones de orden
pblico, por resguardo de la moral o de las buenas costumbres o por cualquier otra causa son
consideradas incomerciables por disposicin legal, como sucede, por ejemplo, con los pactos
sobre sucesin futura (art.1463)66.
(4) finalmente, se suele agregar entre las cosas incomerciables los bienes consagrados al culto
divino, con arreglo al Derecho Cannico, (art.586).

66

Ver supra 46 Nro.2, pgs.93 y 94.

141

142

Cabe destacar que no debe confundirse la incomerciabilidad con la inalienabilidad,

conceptos revisados al analizarse los nros.1 y 2 del art.1464, que habr de tenerse presente en
esta materia.
m) Bienes apropiables e inapropiables. Esta clasificacin se relaciona con la anterior pero se
centra exclusivamente en el dominio, clasificando los bienes segn sean o no susceptibles de
dominio, en bienes apropiables e inapropiables. Entre las cosas absolutamente inapropiables
encontramos aquellos bienes que la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres.
Entre los bienes apropiables podemos distinguir entre los bienes apropiados e
inapropiados; y los bienes susceptibles de apropiacin por los particulares, y los bienes que no son
susceptibles de tal apropiacin.
(1) Bienes apropiados e inapropiados: Apropiados son los que se encuentran en el dominio de
algn sujeto. Inapropiados son los que, siendo susceptibles de apropiacin, carecen actualmente
de dueo. En Chile esto slo es posible que suceda con los bienes muebles (mostrencos), ya que
los inmuebles (vacantes) tendrn, a falta de otro titular, como dueo al Estado (art.590). Un bien
podr carecer de dueo porque nunca han tenido propietario (res nullius) o, porque habindolo
tenido, su dueo los ha abandonado con la intencin de desprenderse del dominio sobre los
mismos (res derelictaes).
(2) Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y bienes no susceptibles de tal
apropiacin por stos. Son bienes susceptibles de apropiacin todos aquellos que pueden formar
parte del patrimonio de los particulares. Sin embargo, existen bienes que, por su naturaleza o
actual destinacin, deben pertenecer a toda la comunidad, como los denominados bienes
nacionales de uso pblico. Sin embargo, muchos de los bienes inapropiables dependen de
decisiones polticas y econmicas, como por ejemplo la decisin de a quienes deben pertenecer
los medios de produccin, o los medios de produccin ms importantes: al Estado o a los
particulares. Muchas veces determinados bienes se reservan al Estado, por su importancia
econmica, por su relevancia estratgica o por otras razones. Nuestro pas ha transitado en uno y
otro sentido en los ltimos 40 aos, siendo la tendencia actual a desprenderse de los medios de
produccin que aun conserva: las empresas energticas, las empresas sanitarias, las empresas
portuarias, la gran minera del cobre, etc. A veces la legislacin ha reservado bienes al dominio
estatal, como sucede con las aguas y las minas, pero la propia legislacin establece un rgimen de
concesiones para aprovecharse dichos bienes por los particulares, aunque a veces califica a
algunos de estos como no concesibles, por ejemplo los hidrocarburos lquidos o gaseosos y el litio,
o bien los yacimientos mineros emplazados en determinadas zonas estratgicas, como las zonas
fronterizas; o tienen regmenes especiales intermedios, como el uranio.
En Chile se denomina bienes privados o bienes particulares a los susceptibles de
apropiacin por los particulares; y bienes nacionales a los bienes de la nacin, subclasificndolos
de bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos cuando su uso pertenece a la nacin toda, y
bienes fiscales o bienes del Estado cuando su uso no pertenece a todos los habitantes de la
Repblica (art.589).
n) Bienes privados y bienes nacionales. Esta clasificacin distingue los bienes segn el patrimonio
al cual pertenezcan.
Especial atencin nos merecen los bienes nacionales, que estarn regidos por disposiciones
de Derecho Pblico y respecto de los cuales slo haremos algunas precisiones conceptuales en
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base a las pocas normas que sobre ellos encontramos en nuestro Cdigo Civil (principalmente
el Libro II, Ttulo III, arts.589 a 605).
Conforme al art.589 debemos distinguir entre bienes nacionales de uso pblico y bienes
fiscales.
n.1) Bienes nacionales de uso pblico: Tambin llamados bienes pblicos, son aquellos cuyo
dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes de la nacin, como el de calles,
plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas (art.589 incs.1 y 2).
Su tuicin se encarga a diversas autoridades, como las Municipalidades, el Ministerio de
Obras Pblicas, el Servicio de Vivienda y Urbanizacin, las Fuerzas Armadas o el Ministerio de
Bienes Nacionales.
Presentan las siguientes caractersticas:
(1) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas;
(2) Son incomerciables, por su propio destino. De esta forma, no son susceptibles de posesin
exclusiva ni dominio privado;
(3) Sobre algunos de estos bienes la autoridad puede otorgar permisos o concesiones en favor
de los particulares sobre parte determinadas de estos bienes, para destinarlos a fines especficos
que benefician, en ltimo trmino, a toda la comunidad. Los arts.599 y 602 se refieren a estas
autorizaciones. Sealemos solamente que mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurdica de
estos permisos o concesiones, y se han postulado soluciones como por ejemplo que se trataran
de un derecho real civil a favor del concesionario, de un derecho real administrativo o de un
simple permiso de ocupacin.
Estos bienes adquieren y pierden la calidad de tales por su afectacin o desafectacin a un
destino de uso pblico.
Se suele distinguir diversos estatutos para diversas categoras de estos bienes. Haremos
una breve referencia a cada una de ellas:
n.1.1) Dominio pblico martimo: Es el que se tiene sobre ciertas porciones del mar. A ella
se refieren fundamentalmente los arts.593 y 596. El mar es posible dividirlo en alta mar y mar
adyacente, y este ltimo en mar territorial y zona contigua.
El alta mar es una cosa comn a todos los hombres y su uso regula por el Derecho
Internacional.
El mar adyacente es el que se encuentra prximo a la costa y consta de las siguientes
secciones:

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i) mar territorial: es la porcin de mar que se extiende hasta la distancia de 12 millas

marinas medidas desde la lnea de base67. Es un bien nacional de uso pblico (art.593).
ii) zona contigua: conforme el art.593 la zona contigua no es bien nacional de uso pblico,
pero sobre ella el Estado ejerce jurisdiccin con fines de polica y seguridad. Se extiende hasta la
distancia de 24 millas marinas medidas desde la lnea de base (si bien las primeras 12 millas
constituyen tambin el mar territorial).

Sin embargo, la zona contigua se extiende hasta las 200 millas marinas sobre las cuales el
Estado extiende soberana para los fines de explorar, explotar, conservar y administrar los recursos
naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lecho, del lecho y del subsuelo del mar. Esta
zona se denomina zona econmica exclusiva establecida por D.S.432 de 1954 que aprob el
Tratado entre Chile, Ecuador y Per sobre explotacin y conservacin de las riquezas del Pacfico
Sur (art.596).
Tambin son bienes nacionales de uso pblico las playas de mar, definidas en el art.594.
Los arts.612 a 614 facultan a los pescadores para utilizar las playas de mar y las tierras contiguas
en usos de pesca. El art.604 establece algunas limitaciones para el uso de las playas por naves
nacionales o extranjeras.
Existe una variada normativa que regula el Derecho Pblico Martimo como el DL 2222
sobre Ley de Navegacin; el DFL 292 sobre Ley Orgnica de la Direccin General del Territorio
Martimo y de Marina mercante; el DL 3059 sobre Concesiones Martimas; Ley General de Pesca y
Acuicultura, y una serie de textos legales y reglamentarios anexos a los anteriores.
n.1.2) Dominio pblico fluvial y lacustre. Todas las aguas existentes en el territorio nacional
son bienes nacionales de uso pblico (art.595). Sin embargo, sobre ellas los particulares pueden
constituir derechos de aprovechamiento de aguas regidos por el Cdigo de Aguas y calificados
como derechos reales por el citado Cdigo.
n.1.3) Dominio pblico terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico
existentes sobre el territorio del Estado: calles, plazas, puentes, caminos, etc. (art.589)
Su uso y goce est entregado a todos los habitantes, reglamentndose en diversos cuerpos
legales, como la Ley Orgnica de Municipalidades, la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
y la Ley de Caminos.
Los particulares podrn construir caminos y puentes al interior de sus propiedades, lo cual
no transforma a esos bienes en pblicos, ni aun en el evento que permita su uso general (art.592).
n.1.4) Dominio pblico areo: En general se afirma que el dueo de un terreno lo es
tambin del espacio que existe sobre l. La verdad es que ese espacio, entidad vaca, no es un bien
ni una cosa, y habitualmente el aire que existe en l es un bien comn a todos los hombres. Lo que
se quiere afirmar que el propietario de un terreno puede ocupar el espacio que sobre dicho
El D.S. 416 de Relaciones Exteriores, D.O. de 15 de julio de 1977 estableci las llamadas lneas de base
rectas.
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terreno existe, para levantar construcciones, establecer plantaciones, etc. A su vez, cuando se
habla de que el Estado tiene soberana sobre el espacio ubicado sobre su territorio, quiere decirse
que l es el facultado para regular la utilizacin de dicho espacio.
Sin embargo, actualmente el uso y aun ms la propiedad del espacio areo es un tema
bastante discutido a nivel mundial, existiendo al efecto diversos tratados de los cuales se han
formado nuevas disciplinas jurdicas, como el Derecho Areo y el Derecho Espacial o Csmico. En
Chile destaca el DFL Nro.221 de 15 de mayo de 1931 sobre Ley de Navegacin Area.
n.2) Bienes fiscales: Son aquellos bienes nacionales cuyo dominio pertenece a la nacin
pero su uso no corresponde generalmente a los habitantes (art.589 incs.1 y 3).
Estos bienes estn sustrados al uso general por diversas razones:
(1) Por su utilizacin exclusiva en el cumplimiento de alguna funcin o servicio pblico, como un
cuartel de polica, la sede de la alcalda, un hospital pblico, etc. Los habitantes pueden utilizarlos
en la medida que requieran hacer uso del servicio a cuyo bien est destinado el bien y su
utilizacin deber ajustarse a las normas que el respectivo Servicio disponga.
(2) Por su naturaleza, como las minas (art.591), que pertenecen al Estado, pero su uso no
pertenece a la nacin toda. Sin embargo, los particulares pueden obtener concesiones para
explorar y explotar los yacimientos mineros conforme a una reglamentacin especial que
compone el denominado Derecho de Minera (principalmente la Ley 18.097 Orgnica
Constitucional sobre Concesiones Mineras y el Cdigo de Minera).
(3) Por su origen o destino, como los bienes races que carecen de dueo (art.590), las nuevas islas
que se forman en el mar territorial (art.597), los bienes de una herencia deferida al Fisco (art.995),
las especies decomisadas, las especies que componen una captura blica (art.640), los impuestos y
contribuciones, las multas a beneficio Fiscal, etc.
Un bien nacional es pblico o fiscal dependiendo de si su uso corresponde o no a la nacin
toda (art.589).
Tericamente la regulacin de los bienes fiscales es de Derecho Privado, es decir, respecto
de los bienes fiscales el Estado se comporta como un particular ms. Sin embargo, regularmente
ha existido una normativa especfica para sealar la forma en que el Estado administrar y
dispondr de estos bienes, estando actualmente en vigor el DL 1939 de 1 de noviembre de 1977,
y por tanto las normas de Derecho Privado sern slo supletorias de la anterior.
Cabe destacar, finalmente, que en la denominacin Fisco no slo se comprende el
patrimonio del Estado propiamente tal, sino que tambin ciertos patrimonios pblicos separados,
como el patrimonio municipal, o el de determinados servicios descentralizados o autnomos
(Congreso Nacional, Poder Judicial, Banco Central, Fuerzas Armadas, etc.).

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II. LA PROPIEDAD
105. Concepto de Propiedad. Sus actuales tendencias. Conforme al art.582 El dominio (que se
llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Esta definicin de dominio corresponde a aquellas llamadas analticas, es decir, que se
limitan a sealar las facultades que confiere el dominio, con un criterio cuantitativo.
Al lado de aquellas encontramos las definiciones sintticas, que se basan en criterios
cualitativos y por ende no hacen alusin a una suma de facultades sino al seoro pleno sobre el
objeto de propiedad. As Wolff define dominio sealando que es el ms amplio derecho de
seoro que puede tenerse sobre una cosa.
Se critica la definicin de nuestro 582 porque en vez de destacar el carcter de exclusivo
del dominio, se limita a sealar las facultades de que se compone el dominio.
Tambin se ha criticado nuestra definicin legal porque parece destacar el carcter de
arbitrario que tendra el dominio, lo cual coincide con las concepciones extremadamente liberales
del dominio existentes al tiempo de la dictacin de nuestro Cdigo; sin embargo, la crtica no es
justificada, ya que la propia norma se encarga de agregar que esta disposicin arbitraria no debe
ser contra la ley o el derecho ajeno, con lo cual en realidad se limita o impide el arbitrio absoluto.
Cabe destacar que las expresiones dominio y propiedad se emplean como sinnimos en el
art.582, lo cual es correcto. Sin embargo, hay quienes, como Ruggiero, que prefieren distinguir
entre ambos conceptos. As, para algunos la expresin dominio tiene un sentido subjetivo,
haciendo referencia a la potestad o poder que se tiene sobre una cosa; y la expresin propiedad
tiene un sentido objetivo, pues acenta el hecho de la pertenencia de la cosa a la persona.
Evolucin del concepto de propiedad. Se ha afirmado que originalmente la colectividad
caracteriz a la propiedad, pasando luego a frmulas comunitarias o familiares, para desembocar
finalmente en la propiedad individual. Sin embargo, hay otros que sostienen que las propiedad
naci en diversos puntos y con diversos caracteres a un mismo tiempo.
Como quiera que fuese, la propiedad estuvo centrada fundamentalmente en la tenencia de
la tierra hasta la poca de la Revolucin Industrial, puesto que quien hasta ese entonces ostentaba
la tierra era a la vez titular del poder econmico y del poder poltico. Ello cambi con la Revolucin
Industrial, toda vez que a partir de ella alcanzaron apreciable valor diversos bienes muebles e
inmateriales, lo que contribuy a dar al dominio los caracteres que actualmente tiene.
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La propiedad, con sus caracteres actuales, ya haba sido concebida por los romanos. Sin
embargo, con la cada del imperio romano naci un nuevo tipo de propiedad, que se mantuvo
hasta la Revolucin Industrial, la denominada propiedad feudal, siendo su titular el seor feudal,
quien entregaba la tierra en una especie de concesin o arriendo al vasallo, de manera que
existan dos derechos sobre una misma cosa: el dominio directo del seor y el dominio til del
vasallo. Esta evolucin concluye con la Revolucin Francesa, poca en la cual el dominio se haba
radicado en el vasallo, quedando tan slo sujeto al pago de una servidumbre o carga en favor del
seor feudal, que desaparece definitivamente con la Revolucin Francesa, consagrando el Cdigo
de 1804 una propiedad nica e individual, y de all pasa a nuestro Cdigo.
Tendencias actuales. El contenido o alcance de la propiedad privada en nuestra poca
actual depende de una decisin poltico-filosfica. Responde a una forma de concebir el mundo y
la sociedad.
En los extremos habr que reconocer que siempre existirn bienes de propiedad privada
(como los bienes de uso personal) y bienes de propiedad pblica (como las calles, plazas, puentes
y caminos); pero entre ambos puntos el problema se centra en determinar cual es el lmite entre
una y otra propiedad.
Los siglos XIX y XX han sido testigos del ms amplio transitar de un extremo a otro, desde
concepciones absolutamente liberales, hasta concepciones absolutamente socialistas.
Actualmente se han impuesto soluciones intermedias, que teniendo su nfasis en la
propiedad individual, sus facultades no son absolutas, sino que encuentran determinados lmites
en ciertos principios que son:
a) De justicia, conforme al cual siendo los bienes creados para servir a todos los hombres, la ley
debe asegurar la equidad en el reparto, lo que debe asegurar igualdad en el acceso a los mismos a
lo menos respecto de aquellos que resultan esenciales para una existencia digna; y equidad en su
aprovechamiento, lo que importa que su empleo no slo debe reportar beneficios a su titular, sino
que a toda la comunidad.
b) De conservacionismo, referido principalmente de la naturaleza, para preservar el medio
ambiente de la contaminacin, y del patrimonio cultural que la comunidad acumula con el tiempo
y que tiene por finalidad el disfrute y enriquecimiento del espritu.
Estos dos principios se encuentran habitualmente presentes en la elaboracin,
interpretacin y aplicacin de las actuales normas sobre la materia, y en base a ellos se ha
estructurado lo que se ha dado en llamar la funcin social de la propiedad, con lo cual se quiere
significar que el dominio se debe ejercer considerando las necesidades de la sociedad y no slo las
exclusivas de su titular.
Al margen de lo anterior, han aparecido ciertas formas de propiedad, que se han ido
perfilando e independizando del concepto general de dominio hasta crear estatutos propios y
separados, como por ejemplo las denominadas propiedad minera, urbana, agraria, intelectual, etc.

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105. Caracteres del dominio: Se destacan como caractersticas del dominio el ser un derecho real,
absoluto, exclusivo y perpetuo.
a) Es un derecho real: es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (arts.577 y 578).
b) Es un derecho absoluto: esto implica que el titular tiene un seoro total sobre la cosa que es
objeto de su dominio, ejerciendo sobre ella las ms amplias facultades en forma soberana e
independiente.
Se ha dicho que es en este sentido que se emplea la expresin arbitrariamente en el
art.582. Sin embargo, ya sabemos que esta potestad no es tan absoluta pues reconoce sus lmites
naturales en la ley y el derecho ajeno; o en lo que hoy se denomina funcin social de la
propiedad.
c) Es un derecho exclusivo: supone un titular nico que ejercer las facultades de usar, gozar y
disponer de la cosa. Esto no se opone a que sobre una misma cosa existan otros derechos reales
junto al de propiedad, sin que por ello se desnaturalice este ltimo; los dems derechos reales
slo limitarn la libertad de accin del propietario, pues deber respetar los otros derechos reales
constituidos sobre la misma cosa (por ejemplo, una servidumbre de trnsito).
Excepcin a la exclusividad la constituye el condominio o copropiedad, pues en este caso el
dominio pertenecer a ms de una persona la vez. Para algunos la comunidad constituye una
situacin jurdica diferente del dominio; para otros, el condominio es plenamente compatible con
la exclusividad, pues no se trata de dos o ms derechos independientes sino de uno solo en la cual
cada copropietario tiene una parte del derecho y no la totalidad del mismo.
d) Es un derecho perpetuo: es decir, subsiste mientras la cosa sobre la cual recae exista, y por ende
no se extingue por el mero transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho. La nica forma
de perder el dominio es que un tercero posea la cosa y la gane por prescripcin.
106. Facultades que confiere el dominio. Siguiendo concepciones clsicas romanistas, las
facultades que el dominio confiere a su titular son el uso, el goce y la libre disposicin. Hay
autores68 que hacen, empero, una clasificacin previa, distinguiendo entre facultades materiales
(uso, goce y abuso) y jurdicas (representada, bsicamente, por la disposicin).
a) Facultad de uso (jus utendi): consiste en la facultad de utilizar o servirse de la cosa; as el
dueo de un caballo podr cabalgar en l, el propietario de un auto conducir, el dueo de un traje
podr vestirlo, etc. Podr, entonces, su titular aplicarla a todos los servicios que la cosa sea capaz
de proporcionar. No alcanza esta facultad para aprovechar los frutos de la cosa (pues se
transformara en goce) ni menos destruirla (que es propio de la disposicin). Pero en cuanto al uso
mismo, tendr amplias facultades, pudiendo destinar la cosa para fines distintos a los naturales o
68

Alessandri, Ob.cit., pg.152.

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propios de la cosa (como por ejemplo usar un libro de ornato en vez de un documento de
lectura y aprendizaje); sus nicas limitaciones al uso sern la ley y el derecho ajeno (art.582).
Como ha sido corriente en varias legislaciones, como por ejemplo la francesa, esta facultad
se presenta muchas veces en los preceptos legales confundida con la facultad de goce, pues
ambas facultades suelen tener un mismo titular. As por ejemplo, en el propio art.582 que define
el dominio desde una ptica analtica, no se indica separadamente esta facultad sino que
incorporada a la de goce, y otro tanto sucede en los arts.764, 811 y 1915. A veces, eso s, se la
presenta aisladamente, como en los arts.575, 1916, 1946, 2174 y 2220. Finalmente, hay normas
que se refieren a ambas, como los arts.592, 595, 598 y 602.
Como facultad del dominio, y aunque habitualmente se presente conjuntamente al goce,
es perfectamente posible que por s sola constituya el objeto del derecho, como en el derecho real
de uso (art.811) donde su titular goza nicamente de esta facultad y est privado de goce y
disposicin.
b) Facultad de goce (jus fruendi): Consiste en la facultad de apropiarse de los frutos y
productos que la cosa es capaz de dar, sean estos naturales o civiles.
Se suele hacer la distincin por los autores entre los frutos y los productos: los frutos son
los que una cosa da peridicamente, con o sin intervencin del hombre, y no importan deterioro
de la cosa, como sucede con los frutos de un rbol, la renta del arrendamiento, etc.; por su parte
los productos carecen de periodicidad y la deterioran o disminuyen, como la tala de un rbol que
no se regenera o replanta. Esta distincin se hace no obstante lo dispuesto en el art.643.
El alcance que habitualmente merece esta facultad dice relacin con el modo de adquirir
accesin, ya que para muchos autores la accesin no es sino el resultado de la facultad de goce y
por ende no se trata de un modo de adquirir independiente. Otros prefieren limitar la identidad
entre accesin y facultad de goce slo a la denominada accesin discreta, en virtud de la cual se
dice que se presenta cuando una cosa nueva adquiere existencia destacndose de aquella de que
formaba parte; es decir, no es ms que el ejercicio de la facultad de goce por la cual el dueo de
un predio se hace dueo de los frutos que se extraen de sus rboles. El tipo de accesin que
mantendra su calidad de modo de adquirir ser, para estos autores, la denominada accesin
continua, conforme a la cual una cosa pierde su existencia propia identificndose con otra.
c) Facultad de libre disposicin o abuso (jus abutendi): consiste en la facultad que se otorga
al titular para disponer de la cosa, lo cual presenta un doble carcter, uno material y otro jurdico.
Materialmente el dominio entrega su titular la facultad de destruir la cosa, transformarla o
degradarla. Hay que destacar que existen casos en que la ley limita estas facultades como sucede
con determinadas obras de arte, monumentos o edificios.
Jurdicamente implica que su titular podr enajenar la cosa o desmembrar el dominio,
constituyendo otros derechos reales sobre l, como servidumbres, usufructos, hipotecas, etc.
Ha constituido un punto de controversia y estudio la eficacia de las clusulas por las cuales
un titular limita su facultad de disposicin.

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El punto ha generado dos posiciones claramente marcadas: los que aceptan la validez
de estas clusulas y los que le niegan validez y por tanto postulan la nulidad de estas clusulas.
El Cdigo parece estar ajeno a esta discusin y sugiere soluciones contradictorias, ya que
por un lado diversas disposiciones prohiben las clusulas de no enajenar como en sus arts.1126,
1964, 2031 y 2415; y en otros casos las acepta, como en los arts.751, 793 y 1432.
Los argumentos doctrinarios en favor de una y otra tesis se resumen en los siguientes:
1) Doctrina favorable a la validez de la clusula: Se sostiene en los siguientes razonamientos:
1.1 En Derecho Privado el principio es que puede hacerse todo lo que no est prohibido, y
por ende, si no existe una prohibicin genrica al respecto, es claro que son vlidas estas
clusulas;
1.2 Si la ley prohibe las clusulas de no enajenar en casos especficos es demostracin de
que la regla general es la contraria;
1.3 Si el dueo puede desprenderse de todas las facultades que entrega el dominio, podr
entonces desprenderse de una de ellas, atendido al aforismo de que quien puede lo ms, puede
lo menos; y
1.4 La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de estas clusulas puesto que
en el art.53 Nro.3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, puesto que all se
seala expresamente entre los ttulos que podrn inscribirse las prohibiciones convencionales, con
lo cual se est aceptando que este tipo de prohibiciones existen.
Dentro de los partidarios de esta doctrina existe una divisin al momento de considerar los
efectos que se derivan de estas clusulas convencionales de no enajenar.
1.a Para algunos este tipo de clusulas tiene los mismos efectos que un embargo judicial,
por lo que en caso de contravencin a la prohibicin su sancin ser la nulidad absoluta por objeto
ilcito del acto que transgreda la prohibicin;
1.b Para otros estas clusulas son slo obligaciones de no hacer y por ende en caso de
transgresin se aplican las sanciones estipuladas para este tipo de obligaciones, especialmente el
art.1555 y eventualmente el art.1489.
2) Doctrina contraria a la validez de estas clusulas: Se afirma en los siguientes argumentos:
2.1 El Mensaje del Cdigo Civil unido a diversas otras normas consagran como principio de
orden pblico la libre circulacin de los bienes y por ende siendo un principio de orden pblico es
irrenunciable por las partes. Slo el legislador puede establecer excepciones;
2.2 Si el legislador permitiera libremente la clusula de no enajenar no habra tenido que
autorizarla en determinados casos;
2.3 Las clusulas de no enajenar se oponen a diversas disposiciones del Cdigo, como el
art.582 que seala como nicas limitaciones al dominio la ley y el derecho ajeno, y el art.1810 que
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seala que es posible vender todo tipo de cosas salvo aquellas cuya enajenacin est prohibida
por ley;
2.4 El art.53 Nro.3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races slo se
limita a permitir la inscripcin de prohibiciones convencionales, sin especificar la sancin. En
todo caso, una disposicin Reglamentaria no puede prevalecer sobre normas legales y sobre el
espritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Sus partidarios sealan que en caso de convenirse estas clusulas ellas tendrn como
sancin la nulidad absoluta por razn de tener objeto ilcito, pues impedir la libre circulacin de los
bienes est prohibido por ley (art.1466).
La jurisprudencia se ha inclinado por aceptar la validez de estas clusulas por un tiempo
limitado, justificado y prudente69, cuyo uso es hoy, por lo dems, bastante comn. Sin embargo, su
sancin es la que equivale a una contravencin a una obligacin contractual de no hacer70. Sin
embargo, cuando las clusulas prohiben la enajenacin en forma absoluta y perpetua, la
jurisprudencia se ha inclinado ms bien por negar eficacia a estas clusulas.
Estas consideraciones han generado una tercera corriente: la Doctrina de quienes aceptan
la validez de la clusula de no enajenar en trminos relativos, es decir, cuando esta limitacin se
funda en criterios razonables, prudentes y justificados, con lo que no se estara afectando el
principio de la libre circulacin de los bienes. Su principal fundamento es el art.1126 a contrario
sensu, el que tendra el carcter de principio o norma general en la materia.
107. Diversas clases de propiedad: Es posible advertir diversas clases de dominio a saber:
a) Conforme la extensin de las facultades que se confieren a su titular: el dominio puede ser
pleno, cuando el titular tiene todas las facultades inherentes al dominio; o nudo cuando su titular
se ha desprendido de las facultades de uso y goce ( como cuando constituye usufructo en favor de
un tercero) y slo guarda para s la facultad de libre disposicin. Art.582 inc.2.
b) Conforme su duracin: el dominio puede ser absoluto cuando no est sujeto a condicin
ninguna; y fiduciario, cuando el dominio est sujeto a una condicin, cumplida la cual el dominio
se extingue para su titular para pasar a otra persona; en este caso la propiedad toma el nombre de
fiduciaria y su constitucin se denomina fideicomiso. Arts.732 y 733. El primer titular cuyo dominio
est sujeto a condicin se denomina fiduciario y el titular en quien se radicar la propiedad
cumplida que sea la condicin se denomina fideicomisario.
c) Conforme a la titularidad del Derecho: puede ser individual o exclusiva, cuando su titular es una
sola persona; o colectiva, asociativa o proindiviso, cuando la propiedad pertenece en comn o
cuotativamente a varias personas, lo que constituye un cuasi contrato regulado en los arts.2304 y
siguientes.
d) Conforme al objeto del dominio: la propiedad podr ser civil, minera, de aguas, intelectual e
industrial.

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RDJ T.7, pg.175; T.13, pg.429.

RDJ, T.68, secc.2, pg.71.
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d.1 La propiedad civil es la regulada en nuestra legislacin civil y es objeto de nuestro

actual estudio.
d.2 La propiedad minera est establecida con matices propios ya en el art.19 Nro.24 de
nuestra Constitucin, en la Ley 18.097 Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras y
especialmente en el Cdigo de Minera.
Las minas son bienes fiscales, segn ya dijimos. Sobre ellas el Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible.
Sin embargo, los particulares pueden constituir concesiones sobre todas las sustancias
concesibles existentes en una determinada porcin de tierra.
En general, son concesibles todas las sustancias minerales, salvo los hidrocarburos lquidos
o gaseosos y el litio (el uranio tiene un rgimen intermedio). Tampoco son concesibles los
minerales existentes en zonas limtrofes y en el subsuelo del mar.
La concesin minera se constituye en un procedimiento judicial, en el cual se prefiere a
quien la ley califica de descubridor del yacimiento mineral, presumindose que lo es quien hace
primero su peticin a la justicia.
Las concesiones son de dos tipos: de exploracin y de explotacin o pertenencia. Ambas se
inician con una peticin del interesado, denominada pedimento en el caso de las concesiones de
exploracin y manifestacin en el caso de los pedimentos. El proceso concluye con una sentencia
denominada constitutiva que se inscribe en el Registro de Minas.
La concesin de exploracin es temporal, dura dos aos, y en determinadas condiciones se
puede extender por dos aos ms; adems, puede transformarse en pertenencia minera. Esta
concesin otorga a su titular amplio derecho para explorar la existencia de yacimientos minerales
as como una preferencia para constituir pertenencia. La concesin de explotacin es indefinida y
da derecho a su titular para apropiarse de todas las sustancias minerales existentes dentro de los
lmites de ella. Sin embargo, ambos concesionarios deben cumplir con una obligacin anual: pagar
una patente minera. En caso de no pago de la patente, caduca la concesin.
Las concesiones mineras inscritas son Derechos Reales Inmuebles.
La cara superior de las concesiones debe tener la forma de un paralelogramo de ngulos
rectos teniendo dos de sus lados orientacin norte - sur conforme el sistema geogrfico de
Unidades Transversales Mercator (U.T.M.). Ellas dan derecho sobre todas las sustancias
concesibles existentes en el subsuelo de la corteza terrestre, y la ley establece un sistema para
evitar la existencia de superposiciones parciales y/o totales.
Finalmente, cabe destacar que en caso de conflictos entre el propietario superficial y el
minero, salvas ciertas excepciones, la ley favorece la actividad de este ltimo en la medida que se
indemnice al primero, en base a la institucin de la servidumbre.
d.3 La propiedad de aguas tiene una regulacin particular en el Cdigo de Aguas, aunque
el art.19 Nro.24 inc.final de la Constitucin contiene un reconocimiento a esta especie de dominio.
152

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Las aguas son bienes nacionales de uso pblico (art.595). Sin embargo, los particulares
pueden constituir Derechos de Aprovechamiento sobre las Aguas.
Este Derecho se constituye previa tramitacin de la solicitud respectiva ante una autoridad
administrativa: la Direccin de Aguas, quien debe llevar, adems, un catastro nacional de las
aguas.
El derecho de aprovechamiento se otorga previa comprobacin que el caudal del cual se
obtendr el recurso es capaz de satisfacer los requerimientos de su titular en la poca de mayor
escasez. En todo caso, siempre deber mantenerse un caudal mnimo.
Atendido a que a la solicitud se le da publicidad mediante la insercin de un extracto en el
Diario Oficial, puede ser que sobre un mismo caudal existan varios interesados y que el caudal no
sea suficiente para satisfacer las solicitudes de todos. En este caso la ley contempla un curioso y
criticado sistema de asignacin del caudal: se conforman ciertas unidades que se rematan entre
los interesados al mejor postor.
El Derecho de Aprovechamiento de Aguas se califica de como derecho real inmueble.
Adems, puede revestir las ciertas particularidades entre las que destacan: ser consuntivo (es
decir, permite el uso y consumo de las aguas, como el riego o el uso domstico) o no consuntivo
(permite el uso, por ejemplo para energa, pero no su consumo por lo que se obliga a su titular a
restituir las aguas a su caudal original); ser continuo (es decir, durante las 24 horas del da, los 365
das del ao) o discontinuo (durante determinadas horas o das en un cierto periodo); y
permanente (sin interferencias) o eventual (cuando el caudal supere cierto volumen).
El Derecho de Aprovechamiento de Aguas es independiente a la propiedad del suelo, por
lo que es perfectamente posible concebir un titular de este derecho sin terreno. Por ello, para
transferir un predio conjuntamente con las aguas que le aprovechan debe sealarse expresamente
esta circunstancia en el contrato respectivo.
d.4 La propiedad intelectual es la que recae sobre las obras del intelecto o las artsticas; y
se le conoce ms propiamente como Derecho de Autor. Se encuentra regulada en la Ley 17.336 y
est amparada en el art.19 Nro.25 incs.1, 2 y 4 de la Constitucin. Adems, han sido
incorporadas como Ley de la Repblica en esta materia la Convencin Interamericana sobre
Derechos de Autor en Obras Literarias, Cientficas y Artsticas y la Convencin Universal sobre
Derecho de Autor. El Cdigo Civil contempla a su respecto la norma del art.584.
Este derecho de autor dura toda la vida del autor de la obra artstica o del intelecto y hasta
por 50 aos ms despus de su muerte, salvo que todava subsista su cnyuge, hijas solteras u
otros familiares, caso en el cual la proteccin se mantiene hasta el fallecimiento de stas. Al
trmino de la proteccin la obra pasa al patrimonio cultural comn, lo que permite a todos
utilizarlas siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra.
El derecho de autor se clasifica en moral y patrimonial.
El derecho de autor moral otorga a su titular el derecho de reivindicar la autora de la obra
y oponerse a las modificaciones de la misma, entre otras.

153

154

El derecho de autor patrimonial otorga a su titular el derecho de utilizar directa y

personalmente la obra, transferirla total o parcialmente, y autorizar su utilizacin por terceros. En
especial el titular del derecho de autor patrimonial podr publicarla por cualquier medio,
reproducirla o ejecutarla pblicamente, entre otros.
Finalmente, cabe destacar que existe un Registro de Propiedad Intelectual donde debern
inscribirse los derechos de autor y sus derechos conexos.
d.5 El derecho de propiedad industrial tambin se concibe como un tipo especial de
propiedad, encontrando reconocimiento constitucional en el art.19 Nro.25 incs.3 y 4. Este tipo
de propiedad se encuentra regulada en la Ley 19.039, en su Reglamento (D.S. Nro.177 de 1991 del
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin) y en el Convenio de Pars para la Proteccin
de la Propiedad Industrial que ha sido elevado en nuestro pas al rango de Ley de la Repblica. El
art.584 tambin se estima que alude a este tipo de propiedad.
Este tipo de propiedad otorga proteccin a los denominados privilegios industriales y a los
derechos de propiedad industrial. Los privilegios industriales comprenden las marcas comerciales,
las patentes de invencin, los modelos de utilidad, los diseos industriales, los procesos
tecnolgicos y otras creaciones anlogas.
Esta propiedad se registra en el Departamento de Propiedad Industrial dependiente del
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Estos derechos transmisibles y pueden ser
objeto de toda clase de actos jurdicos los que debern constar por escritura pblica y anotarse al
margen de su respectiva inscripcin.
Se contemplan normas especiales para cada tipo de privilegios.
108. La Copropiedad.
En doctrina se suelen emplear diversos trminos para hacer referencia a un mismo
fenmeno jurdico. As, se habla indistintamente de comunidad, indivisin, condominio o
copropiedad. Todos ellos indican que un derecho pertenece al mismo tiempo a ms de un titular.
Algunos autores han credo ver en los dos primeros trminos una referencia a las que se
forman sobre una universalidad jurdica, y los restantes (condominio y copropiedad) a la que se
forma sobre especies o cuerpos ciertos.
Sin embargo, la nomenclatura ms aceptada es la que distingue a la comunidad como el
gnero, y alude a la indivisin que se forma respecto de cualquier derecho que se ejerce al mismo
tiempo por dos o ms titulares sobre un mismo objeto. Y la copropiedad o condominio dice
relacin con la indivisin que se forma respecto del derecho de propiedad o dominio.
Tambin se suele hablar de comunidad proindiviso y de comunidad prodiviso. En la
primera, que es, a la sazn, la verdadera especie de comunidad, el derecho de cada comunero o
condmine se extiende a la totalidad de la especie comn. En la comunidad prodiviso el derecho
de cada titular se ejerce sobre una parte determinada de la cosa comn en forma exclusiva,
existiendo ciertas partes que requieren ser comunes, para permitir la existencia y
aprovechamiento de la cosa en su totalidad, y sobre estos bienes existe una comunidad
proindiviso; es lo que sucede con los edificios o condominios, donde existen espacios reservados al
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155

dominio exclusivo, como los interiores de los departamentos, y otros, como el terreno, muros
exteriores, techo, escalas, ascensores y pasillos interiores, sobre los cuales existe una verdadera
comunidad.
Nuestro Derecho trata la comunidad a propsito de los cuasicontratos (2304 y siguientes),
en el Libro IV sobre Las Obligaciones y no en el Libro II referido a Los Bienes. Sin embargo, se
encuentran ciertas normas en otras partes del Cdigo, como sucede con los arts.1317 y siguientes,
relativa a las particiones de los bienes hereditarios extensivas a toda particin de bienes comunes.
En todo caso, se critica al legislador chileno por la regulacin que dio a las comunidades por
diversas razones:
a) primero, porque al regularla a propsito de los cuasicontratos parece indicar que ellas nacen
slo de hechos voluntarios. Sin embargo, muchas comunidades tienen orgenes contractuales e
incluso legales;
b) en segundo lugar, porque no se consider ninguna norma que diga relacin con la
administracin de las comunidades, lo que dificulta enormemente su funcionamiento,
especialmente cuando se generan problemas entre los comuneros, ya que no encuentran regla
legal que solucione el conflicto, que no pase por la divisin de la comunidad; y
c) tercero, porque, atendido a lo anterior, el denominado ius prohibiendi o derecho a veto de los
comuneros para que los otros realicen actos jurdicos o materiales sobre la cosa llega a lmites
insanos para el desarrollo de las comunidades. En efecto, ante la carencia de normas sobre
administracin, se ha sostenido que todo lo que se acuerde sobre un bien comn requiere de
unanimidad para que se materialice, de manera que basta que uno se oponga o vete el acuerdo
para que ste no pueda llevarse a cabo.
Estas crticas evidencian el antecedente romnico de nuestras normas sobre la comunidad,
que mira este estado indiviso como algo transitorio y no querido, y es por ello que el art.1317
establece como principio de orden pblico la imprescriptibilidad de la accin de particin, y limita
los pactos de indivisin al mximo de 5 aos, aunque admite renovacin expresa.
Ha sido tradicional distinguir dos concepciones antagnicas que tratan de explicar la
naturaleza jurdica de la comunidad.
1) La doctrina romana, a la que ya aludamos, considera a la comunidad como una modalidad del
dominio. Conforme esta concepcin, se debe distinguir entre la parte ideal o cuota que pertenece
a cada comunero y la cosa misma. Sobre la cuota cada comunero tiene un derecho exclusivo que
le permite disponer de ella arbitrariamente; as, por ejemplo, para enajenar su cuota, el comunero
no debe pedir autorizacin de ningn tipo a sus condmines. Pero, tratndose de la cosa misma,
ninguno de los comuneros tiene un derecho exclusivo y para gozar de la cosa debe contar con la
autorizacin de los dems.
Algunas legislaciones que han seguido la doctrina romana han establecido algunas
limitaciones, especialmente respecto de la administracin, estableciendo sistemas que funcionan
en base a mayoras y no con unanimidad.
2) La doctrina germnica es la otra cara de la moneda pues niega la propiedad exclusiva y consagra
la colectiva o de manos juntas (gesammte hand), en que el objeto se considera perteneciente a
todos los comuneros como si fueran un solo titular, y por ende desaparece el concepto de cuota.
155

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Los comuneros tienen un derecho a usar la cosa en forma parcial ya que se encuentra limitado
por el derecho de los dems. Las decisiones se adoptan por mayoras y en determinados casos se
excluye la posibilidad de pedir la particin.
Clases de indivisin: En doctrina se suelen distinguir las siguientes especies de indivisin:
(a) Segn el objeto sobre el que recae puede haber comunidad sobre cosa universal o sobre cosa
singular. Esta es la nica clasificacin que reconoce nuestra legislacin (arts.1317 y 2304).
Respecto de la comunidad sobre universalidades, se sostiene que podr haberla tanto
respecto de universalidades de hecho como de derecho. Sin embargo, no hay acuerdo en la
doctrina nacional, en especial respecto de las comunidades sobre universalidades jurdicas, como
la herencia (a la que se refiere el art.2306), la que queda al disolverse la sociedad conyugal o
cualquiera sociedad comercial o civil, o en general cuando exista indivisin sobre un patrimonio
con activo y pasivo. Se niega la comunidad sobre universalidades jurdicas (las que slo existirn
cuando tengan un nico titular) ya que en Chile ello est vedado, pues por el solo ministerio de la
ley en estos casos el pasivo se encuentra dividido entre los copartcipes, conforme los arts.1354 y
2306, y no existen universalidades jurdicas sin pasivo, por lo que slo habra comunidades sobre
universalidades de hecho. El punto no tiene una solucin aceptada en forma general.
Otro aspecto de la mayor relevancia respecto a las comunidades sobre una universalidad
es lo referente a la comunicabilidad entre el derecho del comunero y los bienes que componen la
universalidad. Es decir, el derecho de cada comunero se extiende a cada una de las cosas que
integran la comunidad, de manera que si ella esta compuesta por una casa, un auto y un caballo,
el comunero es titular de una porcin o cuota en el dominio de cada uno de dichos bienes. En
Roma la comunicabilidad era la regla
Sin embargo, en Chile se ha sostenido que no se ha seguido el precedente romano hasta
estos extremos y en base a diversas disposiciones, en especial el art.1909 (que establece que en
caso de cesin del Derecho Real de Herencia el cedente no responde sino de su calidad de
heredero y no de los bienes que integran la herencia) y en menor medida los arts.718 y 1344 (que
consagran el efecto declarativo de la particin, contrario a la idea de la comunicabilidad y al efecto
atributivo de la particin, vigentes en Roma).
Hay otros autores, minoritarios, que sostienen que el Cdigo chileno sigue los criterios
romanos asilndose en lo dispuesto en los arts.951 inc.2 y 580.
Aun hay quienes sealan que respecto de la comunidad hereditaria cabe distinguir entre el
derecho real de herencia que s recae sobre una universalidad jurdica, que es la herencia, y la
comunidad de dominio, que se forma entre todos los herederos sobre los bienes del causante.
La decisin que se adopte para zanjar esta contienda es de la mayor relevancia pues si se
niega la comunicabilidad todo lo que diga relacin con la enajenacin de la cuota se sujetar a las
reglas de los bienes muebles, que son las normas generales, y no respecto de los bienes
inmuebles, que constituye una reglamentacin especial. De esta forma, la tradicin se har
conforme se dispone en el art.684 y cuando el cedente sea incapaz, no se requerirn las
autorizaciones y formalidades especiales prevenidas en caso de inmuebles. A su vez, en caso de
admitirse la comunicabilidad, habr que observar que clase de bienes existen en la comunidad y
conforme a la naturaleza de los mismos se seguirn una u otras normas.
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157

Los problemas sealados no se presentan cuando la comunidad existe sobre una cosa
singular, ya que en este caso la cuota del comunero se radica en el bien comn, y participa de su
carcter, conforme lo dispuesto en el art.580.
(b) Segn el origen o fuente de la comunidad, esta puede deberse a un hecho voluntario, como
sucede con la herencia (no es la muerte el hecho voluntario, sino la aceptacin de la herencia por
parte de los herederos), un contrato (por ejemplo cuando dos o ms compran una cosa en comn)
o la ley (como en los casos de copropiedad inmobiliaria o de medianera); y
(c) Segn la duracin de la comunidad puede ser temporal o perpetua. Las comunidades
temporales son generalmente indeterminadas en el tiempo, desde que el derecho para pedir la
particin es renunciable solo por periodos determinados de tiempo (art.1317). Las perpetuas las
establece la ley, y estn fundamentadas en la naturaleza de las cosas como, por ejemplo, las
copropiedades inmobiliarias (Ley 19.537) o las antiguas propiedades horizontales (Ley 6.071).
Extincin de la comunidad. Se va a producir por la particin de los bienes comunitarios, sean
bienes singulares o universales. La particin es el reemplazo de un derecho o cuota sobre un bien
comn por un derecho exclusivo en una parte determinada del bien comn o sobre uno de ellos,
lo que se produce por medio de la adjudicacin de esa parte o bien.
La particin de bienes puede ser convencional o voluntaria y judicial o forzada. En este
ltimo caso se designa un juez rbitro partidor para que realice la particin de los bienes y asigne a
cada comunero su cuota, lo que har en definitiva mediante una sentencia denominada laudo y
ordenata.
La particin de bienes y la adjudicacin encuentran su regulacin principalmente en ttulo
X del Libro III del Cdigo Civil y en los ttulos VIII y IX del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
La cuota. Corresponde a una nocin romana y corresponde a la porcin ideal que a cada
comunero le corresponde en la cosa comn. Se expresa en fracciones (un medio, un tercio, un
cuarto, etc.) y si nada se dice, se entienden que todos los comuneros tienen porciones iguales
(arts.1098 y 2307). Cada comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos
(por ejemplo, arts.1320, 1812, 2417) o por causa de muerte (art.1110), puede reivindicarse
(art.892) y embargarse (art.524 del Cdigo de Procedimiento Civil). Por su parte, los comuneros
podrn realizar los actos materiales que acuerden (arts.2081 y 2305), pudiendo cualquiera de ellos
pedir el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro comunero (655 del Cdigo de
procedimiento Civil).
La coposesin. Se suele comparar la coposesin a la copropiedad sealndose que corresponde a
la misma concepcin referida al hecho de la posesin. De esta forma, la coposesin es la posesin
(es decir, la tenencia de una cosa corporal con nimo de seor y dueo) de una misma cosa por
dos o ms personas conjuntamente. Esto es admitido expresamente en los arts.687 y 718.
109. La Copropiedad Inmobiliaria. (Apunte separado).

III. LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

110. Generalidades.
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Como muchas legislaciones que han seguido los principios romanos, para producir la
adquisicin de un derecho real (para algunos incluso un derecho personal), se requiere de la
concurrencia de dos hechos o actos jurdicos diversos: el ttulo y el modo de adquirir.
El ttulo es el hecho o acto jurdico que habilita para adquirir un derecho real, que justifica
jurdicamente su adquisicin, como lo son la compraventa, la donacin, etc. (arts.675 y 703).
El modo de adquirir es el hecho o acto jurdico eficaz para operar la adquisicin del
derecho real, es el medio o mecanismo por el cual dicho derecho se adquiere. Los modos de
adquirir son limitados y se restringen a los siguientes: ocupacin, accesin, sucesin por causa de
muerte, tradicin y prescripcin, conforme al art.588, a los cuales debe agregarse la ley.
De esta forma, no basta con el puro ttulo, pues de l slo nace una obligacin personal
consistente en el derecho de exigir que se efecte la transferencia del respectivo derecho real. As,
no basta la sola compraventa para operar la transferencia del dominio, ya que ser necesario que
concurra a continuacin el modo de adquirir tradicin.
Todos los modos de adquirir sirven en general para la adquisicin de todos derechos
reales, aunque existen algunas excepciones:
a) as, la accesin y la ocupacin slo sirven para adquirir el dominio; y
b) la prescripcin no sirve para adquirir las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.
Este sistema complejo de adquisicin del dominio, derivado del Derecho Romano, se
conoce como sistema del ttulo-modo o del efecto personal del contrato.
En oposicin al anterior tenemos el sistema consensual o del efecto real del contrato,
conforme al cual slo basta para producir la transferencia del dominio con la concurrencia del
contrato. Este sistema impera en Francia.
En todo caso, constituye un principio en esta materia el que nicamente se puede adquirir
por un solo modo de adquirir, y no es posible que operen dos o ms modos de adquirir
simultneamente en favor de una misma persona, o que un mismo modo de adquirir opere
sucesivamente ms de una vez. La operacin de un modo hace innecesario que opere un segundo,
pues quien ya es titular de un derecho no puede adquirirlo nuevamente.
Finalmente, cabe hacer presente que nuestro sistema dual ha sido cuestionado, en
especial cuando se trata de un modo de adquirir distinto de la tradicin, pues se dice que en ellos
no es posible apreciar la concurrencia de estos dos actos jurdicos, sino ms bien de un solo acto.
Es claro que tratndose de el modo de adquirir tradicin se requiere de un ttulo
translaticio de dominio, atendido lo dispuesto en el art.675. Pero tratndose de los dems modos
de adquirir se planteado si tambin existe esta dualidad.

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Por una parte hay quienes, como don Arturo Alessandri71, que sealan que esta
dualidad se repite en todos los modos de adquirir, no obstante que no existe una norma que as lo
consagre genricamente, ya que este principio fluye de varias disposiciones, y en especial de los
arts.702, 703 y 704 y de los arts.951 y siguientes. Estos ltimos, que reglamentan la sucesin por
causa de muerte permiten afirmar que en este caso el ttulo es el testamento o la ley, segn si la
sucesin es intestada o testamentaria.
Por su parte, los arts.702, 703 y 704 se refieren al justo ttulo, clasifican los ttulos y
determinan cual es justo y cual no. De estas disposiciones referidas a la posesin hacen las
siguientes apreciaciones:
(a) el art.704 inc.4 dispone que el heredero aparente tiene ttulo injusto, de lo cual se
deduce que el heredero real tiene un ttulo, que es diferente al modo de adquirir sucesin por
causa de muerte;
(b) nada implica que la referencia a los ttulos en materia de ocupacin, posesin,
prescripcin y sucesin por causa de muerte se haga en materia de posesin, ya que la posesin
no es sino un dominio aparente, una exteriorizacin del dominio (art.700 inc.2);
(c) el art.703 inc.2 no contempla ttulos que originan posesin sino que la legitiman, a fin
de permitir con ellos adquirir el dominio. La posesin (que tiene un ttulo) puede ser con o sin
derecho; es con derecho cuando el modo de adquirir coloca en posesin y opera como tal, es
decir, hace adquirir el derecho; y es sin derecho cuando no opera la adquisicin del dominio pero
sirve para poner en posesin. As, si el causante no era dueo del derecho del que el heredero
pasa a ser poseedor por causa de muerte, dicha posesin le permitir adquirir dicho derecho por
prescripcin; y
(d) el art.703 inc.2 seala expresamente que la ocupacin, la accesin y la prescripcin
son ttulos, lo que les atribuye un doble carcter a stos: de ttulo y de modo de adquirir.
De esta forma, concluyen estos autores que la dualidad ttulo-modo siempre se presenta,
pero en los dems modos de adquirir diferentes de la tradicin, el ttulo y el modo suelen
confundirse, mas existen uno independiente del otro.
En sentido contrario encontramos a autores, como don Guillermo Correa y don Manuel
Somarriva72, que sostienen que la exigencia de un ttulo slo tiene lugar respecto de la tradicin,
ya que en los dems modos de adquirir no se requiere, en ellos el ttulo se basta a s mismo. Los
argumentos de stos se resumen en los siguientes:
(1) porque la ley en el art.588 exige slo la concurrencia de los modos para adquirir el
dominio y en ninguna parte se exige la concurrencia de ttulo, de tal forma que el art.675
constituye una excepcin aplicable slo a la tradicin;
(2) porque la ley no exige ttulo en la operacin de los dems modos de adquirir. La norma
del art.703 admite la ocupacin, accesin y prescripcin como ttulos para poseer y no como el
antecedente del modo de adquirir homnimo. Si no se admitieran estas dos funciones diferentes
se llegara al absurdo de que quien empieza a poseer ya sera dueo;
71
72

Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob.cit., pg.248.

Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob.cit., pgs.248 y sgtes.
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(3) tratndose de la sucesin por causa de muerte, que puede ser, respecto de un mismo
titular, parte testada y parte abintestato, se dara la de que operaran respecto de l dos ttulos, lo
cual es un error ya que no pueden concurrir dos ttulos respecto de una misma cosa;
(4) la teora de la dualidad no manifiesta cual sera el ttulo cuando el modo de adquirir es
la ley, y es imposible imaginarse cual sera dicho ttulo en este caso;
111. Clasificaciones de los modos de adquirir:
Los modos de adquirir pueden ser clasificados desde diversos puntos de vista. As, pueden
citarse las siguientes:
a) Modos de adquirir originarios y derivativos: Son originarios los modos de adquirir que operan
independientemente del derecho del antecesor, como sucede en la ocupacin, accesin y
prescripcin. Tambin la ley es un modo de adquirir originario. Cuando opera un modo de adquirir
originario es indiferente que el objeto haya tenido o no un antecesor en el dominio. El nuevo
propietario adquiere su derecho desligado de todo pasado.
Por su parte, en los modos de adquirir derivativos el nuevo propietario recibe su derecho
del antecesor, por lo que est sujeto a sus mismas limitaciones y cargas. Son modos de adquirir
derivativos la tradicin y la sucesin por causa de muerte. En stos es imprescindible determinar la
calidad que tena el que transfiere o transmite la cosa, atendido al principio de que nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene. De esta forma, si el antecesor no era propietario del
bien el nuevo adquirente tampoco lo ser (art.682), pues la transferencia no puede otorgar ms
calidades de las que tena aqul cuyo derecho ha sido transferido. Asimismo, las cargas que
afectaban el derecho del antecesor afectarn igualmente el derecho del sucesor.
b) Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular: Se clasifican de esta manera los modos
de adquirir para significar que por medio de ellos se pueden adquirir bienes singulares y
universalidades.
Hay modos de adquirir, como la ocupacin y la accesin que slo permiten adquirir bienes
singulares.
La sucesin por causa de muerte permite adquirir igualmente bienes singulares (cuando
hay legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencia testamentaria o intestada).
Por su parte, la tradicin y la prescripcin generalmente permiten adquirir bienes
singulares, pero excepcionalmente se emplean para adquirir universalidades (cuando se cede el
derecho real de herencia o se adquiere por prescripcin el mismo derecho). La ley puede ser usada
para adquirir todo tipo de bienes, aunque usualmente se emplea para adquirir bienes singulares.
c) Modos de adquirir por actos entre vivos y por causa de muerte: segn si la muerte del titular
del derecho es condicin para que el modo de adquirir opere. En los modos de adquirir por acto
entre vivos dicha muerte no es necesaria, que son todos salvo la sucesin por causa de muerte,
respecto del cual el fallecimiento del causante es indispensable para que opere.

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d) Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso: Esta distincin se hace atendiendo a
si el adquirente debe efectuar una contraprestacin pecuniaria. Son modos de adquirir a ttulo
gratuito la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte. La tradicin
participa de uno u otro carcter segn sea el ttulo que le sirve de antecedentes, de manera que si
el ttulo es gratuito la tradicin lo ser tambin, pero si el ttulo es oneroso la tradicin participar
de dicho carcter. La ley tendr uno u otro carcter, segn se desprenda de ella misma, as una ley
expropiatoria ser a ttulo oneroso, pero la aplicacin del art.590 a ttulo gratuito.

IV. LOS MODOS DE ADQUIRIR EN PARTICULAR Y PRIMERAMENTE

LA OCUPACION
112. Definicin y caracteres.
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo mediante la
aprehensin material de ellas acompaada de la intencin de adquirirlas.
Del concepto entregado se destacan dos aspectos: la aprehensin material y el nimus o
intencin de adquirir el dominio, los que deben concurrir copulativamente. De esta forma, quienes
carecen de voluntad no pueden adquirir por ocupacin en atencin a que no colmarn el requisito
psquico.
Se regula en los arts.606 y siguientes.
Los requisitos necesarios para que este modo opere son los siguientes:
(1) Debe tratarse de cosas que no pertenecen a nadie (art.606), es decir, que no tienen dueo. Son
las denominadas res nullius, pero tambin podrn ser cosas que habiendo tenido dueo, han sido
abandonadas por ste con la intencin precisa de desprenderse de su dominio (res derelictaes).
Atendido lo dispuesto en el art.590 este modo de adquirir slo es aplicable a los bienes
muebles. Adems, atendido a que debe existir aprehensin material se excluyen de esta
posibilidad los bienes incorporales, por lo slo sern susceptibles de ocupacin las cosas
corporales muebles.
Si se ocupa una cosa que tiene dueo (aunque el ocupante desconozca esta situacin) no
operar el modo de adquirir pero la ocupacin servir de ttulo de posesin, lo que podr dar lugar
a adquirir el dominio por prescripcin.
(2) Que la adquisicin no est prohibida por la ley ni por el Derecho Internacional (art.606). Este es
un supuesto de toda actuacin jurdica, que se recuerda en esta materia para ciertas actividades,
como la pesca, la caza o la guerra. As, en Chile est prohibida la pesca y caza fuera de temporada
y en toda poca respecto de especies protegidas, como la muy popular torcaza. Asimismo, en el
Derecho Internacional se encuentra prohibido el pillaje y la ocupacin de ciertos bienes (como los
depsitos de los Bancos).
(3) Que exista aprehensin material de la cosa con nimo o intencin de adquirirla. Se trata, pues,
de la concurrencia de un elemento material y otro intelectual. La aprehensin material debe ser
real pues la ocupacin es un hecho con relevancia jurdica. Sin embargo, a veces bastar que sea
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inminente, es decir, cuando el sujeto an no aprehende materialmente la cosa pero realiza

actos que llevan a concluir necesariamente que ella se va a producir, como cuando un cazador
dispara sobre su presa, sta cae y el primero se dirige en su bsqueda.
113. Diversas clases de ocupacin.
Nuestro Cdigo distingue entre tres clases de ocupacin:
(1) Ocupacin de cosas animadas: caza y pesca (arts.607 a 623);
(2) Ocupacin de cosas inanimadas (arts.624 a 628 y 640 a 642); y
(3) Ocupacin de especies al parecer perdidas y de especies nufragas (arts.629 a 639).
Haremos algunas breves reflexiones en torno a cada una de estas categoras.

(1) Ocupacin de cosas animadas.

Los animales son susceptibles de ocupacin por medio de la caza y de la pesca (art.607).
Para estos fines los animales se clasifican en bravos o salvajes (son los que viven naturalmente
libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces), domsticos (los que pertenecen a
especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas)
y domesticados (los que sin embargo de ser bravos por su naturaleza se han acostumbrado a la
domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre). Art.608. Slo los primeros, y los
ltimos, cuando pierden la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre pueden ser
objeto de ocupacin. Los domsticos no son susceptibles de ocupacin (art.623).
La ocupacin se produce al momento de la aprehensin material, pero el art.617 anticipa
este hecho en las situaciones que regula, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.618. Estas
disposiciones son las que determinan la propiedad de los animales.
Son diversas disposiciones administrativas las que regulan la actividad de la caza y la pesca
(art.622). Sin perjuicio de ello, el Cdigo entrega algunas normas especiales para cada una de estas
actividades.
a) Reglas especiales aplicables a la caza: Se puede cazar en tierras propias y en las ajenas con
permiso de su dueo. Si bien el dueo de un predio no es dueo de los animales bravos existentes
en l, puede impedir la caza (art.609) manifestndo su voluntad de cualquier forma, por ejemplo
verbalmente cuando le solicitan permiso o por medio de letreros; y en caso de infraccin el dueo
del terreno se hace dueo del producto de la caza y deber ser reparado de todo perjuicio
(art.610). Ello, sin perjuicio de las sanciones contempladas en el Cdigo Penal.
b) Reglas especiales aplicables a la pesca: Se distingue la pesca martima de la fluvial o lacustre.
La caza marina y la pesca se rigen por las disposiciones especiales dictadas al efecto
(art.611). Los arts.612 a 614 contemplan una serie de facilidades para la pesca marina, en especial
para el uso de playas y de una franja para instalar cabaas, varar sus botes y dejar sus aparejos.
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La pesca fluvial y lacustre tambin se encuentra regulada por disposiciones especiales,

sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.615 y 616.
Los arts.620 y 621 contienen algunas normas especiales para las abejas y palomas, que no
es del caso analizar.
(2) Ocupacin de las cosas inanimadas.
El Cdigo da diversas reglas para distintas situaciones. As, se suelen distinguir las reglas
relativas a:
a) Invencin o hallazgo (Invencin usada en el sentido latino invenire, que quiere decir hallar): El
art.624 dispone que quien encuentra una cosa inanimada que carece de dueo adquiere su
dominio apoderndose de ella. Se trata de las tpicas res nullius.
b) Cosas abandonadas al primer ocupante: El art.624 inc.3 ha asimilado las res derelictaes a las
res nullius al sealar que se adquieren del mismo modo que las res nullius las cosas cuya
propiedad abandona su dueo, como las monedas que se arrojan para que las haga suya el primer
ocupante.
c) Tesoro: Se trata de un tipo de invencin o hallazgo que tiene una regulacin especial. El art.625
inc.2 seala lo que se entiende por tesoro, y el art.626 dispone que el tesoro encontrado en
terreno ajeno debe dividirse entre el dueo del terreno y el descubridor (este ltimo recibe la
mitad slo cuando el descubrimiento es fortuito o cuando lo ha buscado con permiso del dueo;
en caso contrario, todo el tesoro ser de propiedad del dueo). Sin perjuicio de lo sealado,
existen algunas normas especiales respecto de Monumentos Nacionales, que se refieren a la
bsqueda de tesoros que son considerados, asimismo, monumentos nacionales, como los restos
arqueolgicos, antropolgicos u otros. Tambin contienen algunas normas sobre los tesoros los
arts.627, 628 y 786.
d) Captura Blica: Se refieren a ella los arts.640 a 642 y no haremos mayores referencias a la
misma.
3) Ocupacin de especies al parecer perdidas y de especies nufragas.
Se encuentran reguladas en los arts.629 a 639. Las especies al parecer perdidas no
corresponden estrictamente a res derelictaes ya que su dueo no ha manifestado en forma alguna
su intencin de abandonarlas. El Cdigo dispone un procedimiento para la bsqueda de su
propietario y para la realizacin de estas especies en caso que dicho propietario no se encuentre.
Similares normas se contienen respecto de las especies nufragas.
V. LA ACCESION
114. Concepto.
La accesin se encuentra definida en el art.643 que seala que es un modo de adquirir
por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.

163

164

Se critica la accesin como acto jurdico puesto que para que ella opere no es necesaria
la voluntad del adquirente y que es propia de todos los dems modos de adquirir y de todo acto
jurdico en general.
Adems, se la critica porque se trata ms bien de una manifestacin del dominio y
especficamente de su facultad de goce, lo que resulta ser muy claro a lo menos en una de sus
clases, en la denominada accesin discreta o accesin de los frutos73.
Nuestro Cdigo considera la accesin como un modo de adquirir, sin perjuicio de los
alcances sealados, y la regula en los arts.643 a 669.
115. Clases de accesin.
El art.643 distingue dos clases de accesin: la accesin de frutos o accesin discreta y la
accesin continua, por unin o accesin propiamente tal.
1. Accesin de frutos o accesin discreta. Tambin se le denomina accesin por produccin.
Conforme a este tipo de accesin el dueo de una cosa pasa a serlo tambin de lo que ella
produce. En esta parte la construccin terica de la accesin es innecesaria, ya que formando la
cosa un solo todo con lo que ella produce, no hay ms que una extensin fsica del objeto del
dominio, bastando como fundamento de la adquisicin el ejercicio de la facultad de goce.
En todo caso, cabe distinguir entre las nociones de fruto y producto pues, no obstante la
confusin que entre ambos trminos manifiesta el art.643, la doctrina suele identificar claramente
uno de otro. Fruto es lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su substancia (como
los frutos de los rboles) y producto es lo que la cosa da sin periodicidad o con detrimento de su
estructura (como las piedras de una cantera). Los arts.537 y 784 asimismo hacen debidamente
esta distincin.
Los frutos pueden ser civiles y naturales (art.643).
1.a Frutos naturales: El art.644 nos seala que son frutos naturales los que da la
naturaleza ayudada o no de la industria humana.
Se trata pues de frutos (que se distinguen de los productos, segn lo antes expresado) que
la naturaleza genera por s sola o bien ayudada por la mano del hombre. Estos ltimos son
llamados frutos industriales, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse los frutos naturales, el art.645 distingue
entre pendientes (mientras se encuentran adheridos a la cosa que los produce), percibidos (son lo
que han sido separados de la cosa productiva) y consumidos (cuando se han consumido sea
material o jurdicamente). Saber el estado en que se encuentra un fruto puede ser de importancia,
por ejemplo porque mientras se encuentra adherido a la cosa que la produce ser accesorio de la
misma y si la cosa productiva se encuentra adherida al suelo tendr ella y su fruto naturaleza
inmueble.

73

Ver supra 90 b), pg.201.

164

165

1.b Frutos civiles: La idea de fruto natural no tiene base material sino que se trata de
una creacin jurdica.
Se dice que fruto civil es la utilidad equivalente que recibe el dueo de una cosa al entregar
el uso y goce de ella a un tercero.
El Cdigo no lo define lo que debe entenderse por tales, pero el art.647 hace una
enumeracin de ellos. El fruto civil ms tpico es la renta o canon de arrendamiento. Pero tambin
se seala como un fruto civil el inters. Hay que tener en vista que, conforme las disposiciones de
la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crdito y otras obligaciones de dinero, en nuestra legislacin
existe un inters que lleva incorporado el reajuste respectivo, pero para nuestros fines slo es
inters, fruto civil, la parte del inters que efectivamente exceda del solo reajuste.
El propio art.647 en su inciso 2 seala el estado en que pueden encontrarse los frutos
civiles, distinguiendo entre frutos civiles pendientes o devengados (mientras se deben) y
percibidos (desde que se cobran, o ms claramente, desde que se pagan).
1.c Dominio de los frutos: Conforme lo dispuesto en los arts.646 y 648 los frutos
pertenecen al dueo de la cosa productiva, sea por aplicacin de la facultad de goce o por las
normas de la accesin discreta. Este principio encuentra excepciones cuando la ley (como en el
caso de los usufructos legales, o del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que
posey sin ser dueo) o la voluntad del propietario (como cuando se constituye un usufructo
convencional en favor de un tercero, o en el caso del arrendamiento).
2. Accesin continua. Es la accesin propiamente tal. Es la unin permanente de dos o ms cosas
originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
La accesin corresponde a una situacin de hecho cuyos efectos jurdicos sern de mayor
relevancia cuando las cosas que se juntan o unen tienen distintos dueos. El problema es
determinar de quien ser el nuevo todo formado por la unin, que nuestro Cdigo llama accesin.
Por esta razn es que se le da a la accesin el carcter de un modo de adquirir el dominio, ya que
el dueo de una de las cosas que se unen pasa a serlo, por disposicin de la ley, de las otras cosas
(de las que no es dueo) que pasan a formar un nuevo todo con las primeras.
El criterio para determinar quien ser el dueo del nuevo todo pasan por el principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, determinar lo accesorio y lo
principal suele revestir algn grado de complejidad y para ello se recurre a criterios como la
funcin, el valor o el volumen.
Se distinguen las siguientes clases de accesin:
a. Accesin de inmueble a inmueble, o accesin natural;
b. Accesin de mueble a inmueble, o accesin industrial; y
c. Accesin de mueble a mueble.
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a. Accesin de inmueble a inmueble, o accesin natural: Tambin denominada accesin del

suelo, puede ser de las siguientes clases:
a.1 Aluvin (649 a 651): Conforme al art.649 se llama aluvin el aumento que recibe la
ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
Este terreno de aluvin accede a las propiedades riberanas, en la forma prescrita en los
arts.650 y 651.
Por su parte, el lecho o cauce de un ro se estima que forma parte del ro y por ende, si
este es un bien nacional de uso pblico, tambin lo ser su lecho o cauce. As se ha decidido
conforme los arts.649 y 650 y los arts.30 y 35 del Cdigo de Aguas.
Tambin se ha dicho que si el terreno de aluvin se genera por la intervencin del hombre
con las debidas autorizaciones de las autoridades competentes, no tendr lugar lo dispuesto en las
disposiciones sealadas, sino que ser de quien ejecute los trabajos; y si los trabajos se realizan
con fondos fiscales, el terreno de aluvin ser del Estado.
a.2 Avulsin. Corresponde a la situacin referida en el art.652. El terreno de avulsin ser
del dueo del suelo desde donde haya sido arrancado, pero su derecho ceder en favor del dueo
del predio donde se haya depositado si no lo reclama en el plazo que la norma indica.
a.3 Mutacin del lveo o cambio de cauce (arts.654 y 655): Se trata de dos situaciones:
(1) El cambio de cauce de un ro, regulada por el art.654. Este cambio tendr lugar cuando el ro se
carga hacia uno de los costados (que tendr la solucin del art.650 inc.1) o cambiando totalmente
su curso (caso en el cual se aplicar el inc.2 del art.654); y
(2) Divisin del ro en dos brazos que no vuelven a juntarse: se soluciona en base a las reglas
generales antes anotadas, conforme lo dispuesto en el art.655.
El art.653 establece una regulacin especial respecto de una heredad que ha sido
inundada.
a.4 Formacin de nueva isla (656): Tiene lugar cuando concurren dos requisitos:
(1) que la isla se forme en ros o lagos no navegables por barcos de ms de 100 toneladas, sean de
dominio pblico o privado (art.597); y
(2) que la isla se forme con carcter definitivo.
En estos casos la propiedad de la isla se determina conforme las reglas del art.656.
b. Accesin de mueble a inmueble: Llamada tambin accesin industrial, se regula en los arts.668
y 669.
Se trata de la situacin que se produce cuando alguien planta, siembra o construye en
suelo ajeno, sin existir un vnculo contractual. En estos casos los artculos referidos establecen que
la propiedad de dichas plantas o construcciones corresponder al dueo del suelo por el principio
166

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de lo accesorio, en la medida que se haya producido la unin definitiva de los materiales,

plantas y semillas al suelo.
Sin perjuicio de lo sealado, a fin de evitar el enriquecimiento sin causa, las propias normas
establecen un sistema de indemnizaciones en favor del dueo de los materiales, plantas y semillas,
sea que quien planta, siembra o construye es el dueo del suelo con materiales ajenos (668) o
bien sea que quien planta, siembra o construye en terreno ajeno fuere el dueo de los materiales,
plantas o semillas (art.669). La situacin de quien plante, siembre o edifique con materiales,
plantas o semillas ajenos en terreno tambin ajeno no est regulada expresamente, pero puede
solucionarse en base a los mismos textos.
c. Accesin de mueble a mueble. Regulada en los arts.657 a 667. Tiene lugar cuando dos cosas
muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se unen.
Hay diversas clases de accesin de mueble a mueble.
c.1 Adjuncin (657 a 661): tiene lugar cuando dos cosas muebles se unen pero de modo
que pueden separarse y subsistir cada una despus de separada. En este caso la cosa accesoria
pasa a ser de propiedad del dueo de la cosa principal, aunque determinar aqu qu es lo principal
y qu es lo accesorio resulta una tarea ms dificultosa, primado los criterios de valor (venal o de
afeccin), la funcin o el volumen.
c.2 Especificacin (662): es la creacin o produccin de una cosa nueva empleando
materia ajena sin el consentimiento del propietario. La norma del art.662 determina de quien es la
cosa nueva.
c.3 Mezcla (663): es la unin de dos o ms cuerpos slidos o lquidos, que se compenetran
o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y recognoscibles. El art.663 determina quien
es el dueo de la cosa formada por la mezcla.
Finalmente, los arts.664 a 667 establece una serie de reglas comunes a estas tres formas
de accesin.

VI. LA TRADICION
116. Generalidades.
116.1. Definicin. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Esta definicin es la que
nos da el art.670.
Su reglamentacin est en los arts.670 a 699, complementados con el Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races y los arts.1901 y siguientes para la tradicin de derechos
167

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personales (en el Cdigo de Comercio existen normas que regulan la tradicin de los crditos
mercantiles).
116.2. Caractersticas. Sus principales caractersticas son las siguientes:
1. Es un modo de adquirir derivativo: Lo cual implica que el adquirente no adquirir ms derechos
de los que el tradente tena, en virtud del principio de que nadie puede transferir ms derechos de
los que tiene.
2. Es una convencin: Su carcter de tal queda en evidencia desde su definicin. Es una
convencin, mas no un contrato, ya que la tradicin es un acto jurdico que extingue derechos. Los
derechos que extingue son los derechos personales nacidos del ttulo respectivo.
3. Es consecuencia de un ttulo: La caracterstica sealada se da claramente (y para algunos
nicamente) en este modo de adquirir, conforme lo dispuesto en el art.675. De esta forma, no
puede haber tradicin sin un ttulo que la anteceda.
4. Es gratuita u onerosa segn el ttulo: Si el ttulo es gratuito, como la donacin, la tradicin es
gratuita; si el ttulo es oneroso, como la compraventa, la tradicin es onerosa.
5. Es por acto entre vivos: La muerte de las partes no es necesaria para que opere la tradicin.
116.3. Utilidad e importancia. Por otro lado, la utilidad e importancia de la tradicin es evidente:
1. Es el modo de adquirir que se emplea ms frecuentemente, y en especial porque opera cada vez
que se celebra un contrato de compraventa, que es el contrato ms usual entre los sujetos de
derecho.
2. La tradicin sirve para adquirir no slo el dominio sino que todos los dems derechos reales
(art.670 inc.2) y aun los derechos personales (arts.1901 y siguientes).
3. La tradicin, como ttulo derivativo, no transfiere ms derechos de los que el tradente tena,
pero permite entrar en posesin del derecho tradido, lo que le permitir, en definitiva, adquirir el
derecho por prescripcin.
116.4. Entrega y tradicin. Finalmente, convienen hacer presente que la entrega es el elemento
central de la tradicin. Sin embargo, no toda entrega ser tradicin sino slo aquella que se hace
con la intencin de transferir el dominio, intencin que se manifiesta tambin en el ttulo del que
la tradicin es consecuencia, el que se denomina ttulo translaticio de dominio. Cuando la entrega
no se hace con intencin de transferir el dominio, tal entrega otorga tan solo un ttulo de mera
tenencia.
117. Requisitos de la tradicin.
La tradicin requiere de cuatro requisitos para que ella opere, que son:
1. La presencia de dos personas capaces, que se denominan tradente y adquirente;
2. Consentimiento del tradente y del adquirente.
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3. Existencia de un ttulo translaticio de dominio; y

4. Entrega de la cosa.
1. Presencia de dos personas capaces.
En la tradicin, por tratarse de una convencin, se requiere de la presencia de dos
personas, y siguiendo los principios del acto jurdico, se requiere ms propiamente de dos partes.
Estas partes se llaman tradente y adquirente.
El art.671 seala que se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el
dominio de la cosa entregada por l o a su nombre; y se llama adquirente la persona que por la
tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
Conviene aclarar que, conforme al art.670, no se hace realmente una diferencia entre la
capacidad que se exige a tradente y adquirente. Dice dicha norma que el tradente debe tener
facultad de transferir y el adquirente debe tener capacidad de adquirir. No se trata sino de una
impropiedad del lenguaje, ya que rigen en esta materia las normas generales de los actos jurdicos
conforme a las cuales ambas partes deben ser plenamente capaces de realizar el acto. Los incisos
2, 3 y 4 del art.671 reafirman asimismo los principios generales de que quien no tiene
capacidad legal debe actuar por medio de sus representantes legales. De igual forma, ambas
partes podrn actuar por medio de mandatarios siguiendo el principio de que en Derecho Civil se
puede realizar por mandatario todo cuanto puede hacerse personalmente, excepto en los casos en
que la ley expresamente lo prohiba (como en el caso del testamento).
El art.670 parece sugerir que es requisito de la tradicin el que el tradente sea propietario
de la cosa que entrega. Sin embargo, si no lo es, slo transfiere los derechos que al tiempo de
efectuarse la tradicin tena sobre la cosa, aplicndose lo dispuesto en los arts.682 y 683 que
revisaremos al estudiar los efectos de la tradicin. De esta forma, la tradicin hecha por quien no
es dueo de la cosa es vlida, pero no transfiere el dominio sobre ella.
No obstante lo dispuesto precedentemente, la situacin planteada tiene algunos alcances
si es que la analizamos desde el punto de vista del pago, puesto que se ha dicho que la tradicin es
un verdadero pago de la obligacin de efectuar la tradicin a que obliga en el respectivo ttulo.
En materia de pago, para que este sea vlido, se requiere cumplir con lo dispuesto en los
arts.1575 y 1578, y en especial con la primera de las disposiciones nombradas que seala que el
pago en que debe transferirse la propiedad (la tradicin) no es vlido sino en cuanto el que paga
es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. De esta forma, desde esta
perspectiva, la tradicin cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega es vlida en
cuanto a tal (682 y 683) pero es nula en cuanto pago (1575) y por ende podr demandarse la
nulidad del referido pago, restituir lo recibido y demandar nuevamente el pago al deudor.
2. Consentimiento del tradente y del adquirente.
Tratndose la tradicin de una convencin no puede abstraerse de las normas generales
de los actos jurdicos y por tanto requerir del consentimiento de ambas partes. Este
169

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consentimiento consistir, precisamente, en la intencin de transferir y de adquirir el dominio

de la cosa (670).
Se refieren al consentimiento de tradente y adquirente las normas de los arts.672 y 673,
respectivamente. Dichas normas no alteran el principio general de los actos jurdicos en esta
materia, salvo en cuanto admiten la ratificacin en caso de haberse efectuado una tradicin en
principio invlida por falta de consentimiento de tradente o adquirente o de sus respectivos
representantes (incisos segundos de las normas citadas). Conforme a las normas generales, la falta
de consentimiento constituye una causal de inexistencia y en todo caso de nulidad absoluta, y por
ende no susceptible de ratificacin. Sin embargo, en esta materia el legislador prefiri atenuar el
rigor de los principios generales.
El Cdigo ha sido reiterativo para sealar en esta materia que el consentimiento puede
prestarse por mandatarios (art.671 inc.2, 672 inc.1 y 673 inc.1). Pero el art.674 establece como
lmite al mandatario de que acte dentro de los lmites de su mandato. Sin embargo, estas normas
no alteran los principios generales en materia de mandato.
En materia de representacin, no obstante, alguna discusin ha generado la situacin de la
representacin judicial en las ventas forzadas, ya que en estos casos la ley precepta que el
tradente es representado legalmente por el juez (art.671 inc.3), lo que no pasa de ser una ficcin
ya que dicho tradente, as representado, de comn no consentir en la tradicin. La discusin se
centra en la naturaleza jurdica de esta representacin judicial. Algunos sealan que la solucin se
encuentra en la teora de la representacin como modalidad de los actos jurdicos, en la cual la
voluntad que contrata es la del representante y no la del representado. Para otros, est en el
denominado derecho de prenda general (2465) conforme a la cual quien se obliga sabe que en
caso de incumplimiento deber responder con todos sus bienes y all entonces se encuentra el
origen del consentimiento del deudor.
En la tradicin el consentimiento se refiere a tres aspectos: sobre la cosa objeto de la
tradicin, sobre el ttulo que le sirve de causa y sobre la persona a quien se efecta la tradicin.
Este consentimiento deber encontrarse exento de vicios, rigiendo los principios generales
de los actos jurdicos, con la salvedad de que el Cdigo contempla algunas disposiciones especiales
en esta materia referidas al error. Estas son:
a) Error sobre la cosa tradida (art.676): en esta materia hay perfecta correlacin con el art.1453
conforme ala cual el error sobre la identidad especfica de la cosa es causal de nulidad absoluta (y
tericamente de inexistencia del acto).
b) Error sobre la persona a quien se efecta la tradicin (676): en esta materia vicia el
consentimiento, lo que en principio ha sido sindicado como una variacin del principio general
establecido en el art.1455. Pero el punto podra explicarse como una ratificacin de tales
principios si se califica a la tradicin como un acto jurdico in tuito personae, toda vez que el
tradente desea celebrar la tradicin precisamente con la persona de su acreedor, teniendo en
consideracin de que el pago debe hacerse al acreedor para que sea vlido (art.1576). En todo
caso, cuando el error recae slo en el nombre del adquirente no hay vicio del consentimiento.
c) Error en el ttulo de la tradicin: conforme al art.677 la tradicin es nula cuando se yerra en el
ttulo; sea cuando una parte supone que existe un ttulo translaticio y la otra entiende que slo
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171

existe un ttulo de mera tenencia; sea cuando ambas partes entienden que existe un ttulo
translaticio, pero diverso, como cuando una parte entiende que el ttulo es el mutuo y la otra que
es la donacin. Parece una reiteracin del principio del art.1453.
El art.678 seala que el error en que incurren los mandatarios tambin invalida la
tradicin, lo que no es ms que una reiteracin de los principios generales.
3. Existencia de un ttulo translaticio de dominio.
Conforme el art.675 para que valga la tradicin es necesario que exista un ttulo de
dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.
La expresin ttulo se emplea usualmente en dos sentidos diversos. Una primera acepcin
para referirse al acto jurdico que sirve de antecedente para que opere la tradicin, y que
corresponde al sentido que le da el art.675; y una segunda acepcin, correspondiente al
documento que da cuenta o constancia de la existencia de alguno de los actos jurdicos a que se
alude en la primera acepcin (por ejemplo, cuando un abogado pide los ttulos de la propiedad se
refiere a esta segunda acepcin).
Pero el art.675 junto con exigir un ttulo requiere que dicho ttulo sea vlido, desde donde
se colige que la falta del ttulo acarrea la nulidad de la tradicin.
Doctrinariamente se discute si la tradicin es un acto causado (que tiene causa) o
abstracto. En el primer caso la falta de ttulo o la nulidad de ste acarrear la nulidad de la
tradicin en forma consecuencial. En el segundo caso, la falta de ttulo o su nulidad es indiferente
a la tradicin. En Chile, a la luz de lo dispuesto en el art.675 la tradicin es claramente un acto
causado de manera que la ausencia o nulidad del ttulo acarrea la nulidad de la tradicin. Sin
embargo, sus efectos no son absolutos, toda vez que una correcta interpretacin de las normas de
la tradicin, llevan a concluir que no obstante la tradicin carecer de ttulo o fundarse en un ttulo
nulo, de todas formas coloca al tradente en posesin de la cosa tradida, quien podr adquirir por
prescripcin.

4. Entrega de la cosa.
Corresponde a la faz material de todo modo de adquirir, es el elemento substantivo de la
tradicin, la que la realiza.
Es diferente este acto segn sea la tradicin de bienes muebles o de bienes races, como
tendremos ocasin de revisar.
118. Efectos de la Tradicin.
Para estudiar los efectos de la tradicin es necesario distinguir si el tradente era o no
dueo de la cosa que entrega o que se entrega a su nombre.

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1. El tradente es dueo de la cosa que entrega. En este caso se producir el efecto normal de
la tradicin que consiste en transferir el dominio de la cosa del tradente al adquirente.
Sin embargo, no debe perderse nunca de vista de que tratndose la tradicin de un modo
de adquirir derivativo, el adquirente recibir el dominio con las mismas limitaciones y cargas con
que lo tena el tradente.
Adems, se producir un segundo efecto, y es que el adquirente adquirir la posesin de la
cosa tradida, ya que tendr a su respecto el corpus y el animus, y por ende reunir las calidades de
dueo y poseedor.
2. El tradente no es dueo de la cosa que entrega.
En este caso el adquirente no adquirir derecho alguno, conforme el art.682. Sin embargo,
se producir el importante efecto en este caso de que el adquirente queda en posesin de la cosa
y en vas de adquirirla por prescripcin.
Pero el Cdigo adems regula algunas situaciones especiales, que es necesario revisar:
a) Adquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a la tradicin. Conforme al art.682
inc.2 en este caso se entender que el dominio se transfiri desde el momento de la tradicin.
Hay aqu efecto retroactivo. Esta norma concuerda con el art.1819. Se justifica esta norma por
razones de justicia y de conveniencia prctica.
b) Momento de la tradicin. Si el ttulo es puro y simple, podr efectuarse la tradicin
inmediatamente. Hacen excepcin a este principio:
b.1 El ttulo sujeto a condicin suspensiva, caso en el cual no se podr efectuar la tradicin
mientras la condicin no se cumpla;
b.2 El ttulo sujeto a plazo suspensivo (art.681), caso en el cual habr que esperar a que el
plazo se cumpla para efectuar la tradicin; y
b.3 Cuando ha intervenido decreto judicial que impida efectuar la tradicin. En este caso,
la resolucin judicial ordenar el embargo, retencin o prohibicin de celebrar actos y contratos
sobre la cosa, y no podr efectuarse la tradicin sin caer en lo prescrito en los arts.1464 y 1578.
c) Tradicin sujeta a modalidades. Ms que la tradicin, son los efectos de la tradicin los que
admiten quedar sujetos a modalidades, al decir del art.680. Conforme a la mencionada norma, la
tradicin puede someterse a una condicin suspensiva o resolutoria. En verdad es el ttulo el que
puede quedar afecto a condicin.
c.1 Tradicin sujeta a condicin suspensiva. Aqu el tradente entrega la cosa pero se
reserva el dominio hasta que se cumpla con la condicin. El art.680 inc.2 seala que ello es
posible cuando no se ha pagado el precio y hasta mientras el pago no se efecte. Pero esta norma
pugna con lo dispuesto en el art.1874, que se estima prevalece sobre la primera, por razones
prcticas, pues evita la confusin de propietarios como asimismo que el tradente constituya
nuevos derechos sobre la cosa en el tiempo intermedio. La solucin no deja indefenso al tradente
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que ha transferido el dominio no obstante no ha recibido el precio, ya que encuentra debida

proteccin en el art.1489.
c.2 Tradicin sujeta a condicin resolutoria. Recordemos que lo afectado por la condicin
es propiamente el ttulo. El problema se ha suscitado con respecto a la denominada condicin
resolutoria tcita del art.1489; aunque a esta altura resulta evidente que resolvindose el ttulo
por razn de la condicin resolutoria tcita (por ejemplo, no haberse pagado el saldo de precio de
una compraventa), tambin caer la tradicin, que no podr subsistir sin ttulo. La sancin es igual
cuando falta el ttulo, que cuando este es nulo, se resuelve, revoca, etc.
119. Diversas Especies de Tradicin.
Nuestra legislacin establece diversas formas de efectuar la tradicin segn sea el derecho
que se transfiere. As, es posible distinguir entre:
1. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
2. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
3. Tradicin del derecho real de herencia;
4. Tradicin del derecho real de servidumbre; y
5. Tradicin de los derechos personales.
120. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.
La forma de efectuar la tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble se
efecta de la manera que prescriben los arts.684 y 685 del Cdigo.
Esta tradicin puede ser de dos tipos o clases: real y ficta o simblica.
Sin embargo, no existe acuerdo entre los autores cuales de las formas establecidas en el
art.684 son reales y cuales fictas. As, hay autores que sealan que ninguna de ellas es realmente
tradicin real. Pero hay una buena parte de la doctrina que considera que es tradicin real la del
nmero 1, la del nmero 2 e incluso la del nmero 3. Nosotros asumiremos la primera de las
posiciones sealada, aunque el tema, como se dijo, es opinable.
En todo caso, cabe sealar que, salvo opiniones minoritarias, la mayora de los autores y la
jurisprudencia estiman que dichas normas no son taxativas, y por ende es posible que se efecte la
tradicin de cualquier otra forma que implique que el adquirente queda en la posibilidad de
disponer en forma inmediata de la cosa tradida.
120.1 Tradicin real.
La tradicin real o autntica supone la entrega material de la cosa de las mano del tradente
a la mano del adquirente y por ello se la denomina tradicin mano a mano.

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Esto supone que este tipo de tradicin slo podr tener lugar cuando el volumen y peso
de la especie que debe entregarse lo permita.
Este tipo de tradicin no corresponde a ninguno de los casos que enumera el art.684 pero
es evidente que esta debe ser considerada la forma ms tpica de efectuar la tradicin, atendida la
definicin que hemos dado de este modo de adquirir.
120.2 Tradicin ficta o simblica.
Se efecta de alguna de las formas referidas en los diversos numerandos del art.684, y que
son:
1 Permitindole la aprensin material de una cosa presente. Esto implica la presencia fsica en
el mismo lugar y momento de tradente y adquirente, como asimismo de la cosa a la vista y alcance
de ambos. Se efecta la tradicin cuando el adquirente toma la cosa para s con el asentimiento
del tradente.
2 Mostrndosela. Se le denomina tambin tradicin longa manu o de larga mano, ya que se
finge alargar la mano para tomar posesin de una cosa distante o porque supone una mano larga
para tomar posesin de toda la cosa. Tambin se le denomina tradicin occulis et affectu, es decir,
por los ojos y la intencin. Se efecta por el hecho de mostrar la cosa por parte del tradente y
ponerla a disposicin del adquirente.
3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la
cosa. Se le denomina por una parte de la doctrina como tradicin simblica, aunque nosotros
utilizamos este trmino en forma genrica, como sinnimo de ficta. Esta tradicin se efecta por la
entrega de las llaves del objeto tradido o del lugar donde ste se guarda, aunque ste no se
encuentre en el lugar en que se efecta esta entrega, pues la posesin de las llaves supone
propiedad del objeto que ellas abren. Pero la entrega de las llaves s deber ser real.
4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido. Conforme
se aprecia de la lectura de esta norma, basta con el solo convenio por el cual el tradente se obliga
a poner a disposicin del adquirente en un determinado lugar para que la tradicin se entienda
efectuada, no obstante que aun no se verifique el encargo. De esta forma, se dice que en este caso
basta con el slo contrato para que tenga lugar la tradicin, siendo un caso en que en Chile puede
sostenerse el efecto real del contrato. Adems, suscrito el contrato donde consta la obligacin
referida, no slo tendr lugar la tradicin, sino que en su virtud el tradente queda en calidad de
mero tenedor de la cosa, en calidad de mandatario. Esta situacin en verdad puede asimilarse a
las del nmero 5 del art.684.
5 (art.684 nmero 5 primera parte) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin
conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario,
o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio. Se le denomina tradicin brevi manu o por
breve mano, atendido a que no alcanza a ser percibida. En sta, el tenedor de una cosa llega a ser
adquirente de ella al retenerla con nimo de dueo. Lo que persigue esta norma es evitar el
traslado material de una persona a otra para ser devuelta, ahora en dominio, a la primera.
Conforme lo dicho, la tradicin se verifica con la sola conclusin del contrato.

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6 (art.684 nmero 5 segunda parte) y recprocamente por el mero contrato en que el dueo
se constituye en usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.. Se le denomina constituto
posesorio o constitutum possessorium. Como en la situacin anterior, lo que se tiende a evitar es
un rodeo intil, una doble entrega. Asimismo, la tradicin nuevamente se produce por la sola
conclusin del contrato.
120.3 Tradicin de los muebles por anticipacin.
El art.685 inc.1 seala la forma en que se efecta la tradicin de estos muebles, referidos
en el art.571. La forma que sugiere la norma corresponde a una tradicin real, pues opera con la
separacin de las cosas del predio al cual pertenecen efectuado por el adquirente con permiso del
dueo. Ello ha llevado a discutir si es posible en este caso efectuar la tradicin por alguno de los
medios fictos, lo que no encuentra una sola respuesta en la doctrina y jurisprudencia, pero parece
ser que no existe una razn vlida para impedir las formas simblicas respecto de estos bienes.
El inc.2 de la misma disposicin establece una frmula prctica para permitir el acceso del
adquirente al predio del tradente con el fin de verificar la tradicin.
121. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
Hasta la dictacin del Cdigo Civil chileno, la tradicin de los derechos reales sobre bienes
corporales inmuebles se efectuaba en las formas simblicas antes referidas, conforme lo disponan
las leyes espaolas.
Con la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se estableci un sistema registral territorial, a
cargo de un funcionario denominado Conservador, cuya entrada en vigencia qued supeditada a la
dictacin de un reglamento especial, para lo cual qued comisionado el Presidente de la Repblica
y que cumpli mediante decreto de 24 de junio de 1857, fijndose su entrada en vigencia para el
1 de enero de 1859. Se ha sealado que este decreto corresponde a un Decreto con Fuerza de
Ley pues se trata de una competencia prorrogada por el Legislativo al Ejecutivo.
La tradicin en Chile de los derechos reales de las cosas corporales inmuebles se efecta
mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. As lo consagra el art.686. Sin
embargo, existe un derecho real sobre cosa corporal inmueble cuya tradicin no se efecta de la
manera prevista: el derecho real de servidumbre, como tendremos oportunidad de examinar.
121.1 Sistemas Registrales.
Existen en la teora jurdica diversos sistemas registrales, siendo los ms populares el
Registro Personal y el Registro Real.
El Registro Personal se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan las
constancias que se efectan en l, las que se estampan cronolgicamente, pero se ordenan en
base a un ndice alfabtico de los nombres de los titulares
El Registro Real, por el contrario, se organiza en base a los predios que se registran. Para
ello se establece un folio inicial para cada predio, y en folios separados se van anotando las
mutaciones jurdicas experimentadas por cada predio.
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Las anotaciones en dichos registros se hacen en base a inscripciones, es decir, extractos

o resmenes de los ttulos que se registran; o en base a transcripciones, es decir, copia ntegra de
dichos ttulos.
Finalmente, constituye un carcter distintivo del registro, sea real o personal, su legalidad,
es decir, la seguridad que otorga a los titulares de los derechos inscritos en el Registro de que
efectivamente son titulares de los derechos inscritos a sus respectivos nombres. Entre los sistemas
ms destacados que garantizan la legalidad, es decir, la propiedad y la eficacia legal de los actos
que se inscriben en el registro, se encuentran el sistema prusiano o alemn y el sistema de
Torrens.
122.2 Finalidad de los sistemas territoriales.
El sistema registral, sea real o personal, tiene variadas finalidades, siendo las ms
destacadas las siguientes:
1. Realizar la tradicin de los derechos reales sobre las cosas corporales inmuebles. La inscripcin
en el Registro es la nica forma de efectuar la tradicin de los derechos reales sobre las cosas
corporales inmuebles, excepto el derecho de servidumbre, atendido lo expuesto en el art.686.
2. Servir de publicidad y para mantener la historia de la propiedad raz. Esto resulta de la mayor
relevancia cuando los modos de adquirir son derivativos. Especialmente relevante resulta esta
finalidad cuando lo que debe anotarse es la transmisin de los derechos inscritos a los herederos
del titular fallecido. En este caso, las inscripciones se prescriben para fines de publicidad y de
mantencin de la historia de la propiedad raz, mas no sirve de tradicin, ya que en caso de
fallecimiento la adquisicin del derecho real sobre la cosa corporal inmueble se produce por el
modo de adquirir sucesin por causa de muerte.
3. Servir de prueba, requisito y garanta de la posesin de la propiedad raz. La inscripcin en
Chile no acredita dominio, pero sirve de requisito para adquirir la posesin (art.724), de prueba de
posesin (art.924) y de garanta de la misma (arts.728 y 2505).
4. Servir de solemnidad de un acto o contrato. La inscripcin sirve habitualmente para efectuar la
tradicin de los derechos reales sobre las cosas corporales inmuebles. Sin embargo, en
determinados casos sirve, adems, de requisito o solemnidad de algn acto jurdico, como en el
caso de las donaciones irrevocables (art.1400), constitucin del usufructo sobre bienes races por
acto entre vivos (art.767), constitucin del derecho de uso (art.812), constitucin del fideicomiso
(art.735). Sin embargo, esta funcin se ha discutido, ya que para muchos resulta contradictorio e
ineficaz que el contrato requiera, adems de su conclusin, que sea inscrito, puesto que mientras
no se efecte dicha inscripcin, nadie podr reclamar derecho alguno derivado del mismo puesto
que mientras no se cumpla con la inscripcin-solemnidad, el contrato no habr nacido. Esta
discusin ha sido particularmente clebre respecto del contrato de hipoteca (en base a los
arts.2409 y 2410), a la que dieron origen Arturo y Fernando Alessandri (por la tesis de la
inscripcin solemnidad del contrato de hipoteca) y Manuel Somarriva (por la tesis que niega el
carcter solemne de la inscripcin).
120.3 El sistema registral en Chile.

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El sistema registral chileno se organiza en base al registro Conservatorio de Bienes

Races, respecto del cual se dan algunas normas en los arts.686 y siguientes del Cdigo Civil, mas
su regulacin propiamente tal se encuentra en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, al cual hemos hecho referencia.
1. Organizacin y funcionamiento del Registro. Presenta las siguientes caractersticas:
a) Funciona como una oficina en cada comuna o agrupacin de comunas, a cargo de un
funcionario considerado Auxiliar de la Administracin de Justicia, denominado Conservador de
Bienes Races, y sus actuaciones gozan de fe pblica (art.446 y siguientes del Cdigo Orgnico de
Tribunales). En Santiago el Registro cuenta con una organizacin propia a cargo de tres
funcionarios. Por el contrario, en las comunas ms pequeas, el Conservador es al mismo tiempo
Notario.
b) Todas las anotaciones del Conservador se practican en determinados Libros que la ley
seala. Los Libros fundamentales son el Repertorio, el Indice General, y los libros de Registro, que
son tres, el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
c) Aunque originalmente el Conservador fue creado para llevar el registro de la propiedad
raz, diversas leyes le han entregado el cuidado y mantencin de otros registros, como el Registro
de Comercio, el Registro de Minera, el Registro de Prenda Agraria, el Registro de Prenda Industrial
y el registro de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo.
d) El Registro es pblico y el Conservador se encuentra obligado a otorgar las copias y
certificados que se le soliciten (arts.50 y 51).

De entre los certificados ms relevantes que otorga el Conservador se encuentran el

certificado de dominio vigente, por el cual el Conservador certifica que una determinada
inscripcin de dominio se encuentra vigente a nombre de una determinada persona; los
certificados de gravmenes, en que consta la existencia de cargas o limitaciones a la propiedad,
y los certificados de prohibiciones que indican la existencia de impedimentos o no para disponer
de la propiedad. Habitualmente se solicitan todos en conjunto.
2. El Repertorio. Es un libro en el cual el Conservador debe anotar todos los ttulos que se le
presente por estricto orden cronolgico de llegada, cualquiera sea su naturaleza. Es un libro que
se abre cada ao. Su reglamentacin se encuentra en los arts.21 a 30, y art.38 del Reglamento.
La relevancia de este libro es que, como en l deben anotarse todos los ttulos, cualquiera
que sea su naturaleza, en forma cronolgica (incluso con indicacin de hora de llegada), la
anotacin ms antigua en este libro prefiere a la posterior cuando exista colisin o
incompatibilidad entre ambas.
Las menciones que debe contener la anotacin en el Repertorio se sealan en el art.24 del
Reglamento.
3. El Registro. Como ya lo sealamos, conforme al art.31 del Reglamento se compone de tres
libros, todo ellos anuales (art.36 del Reglamento).
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El art.32 del Reglamento nos seala que se inscribirn en el Registro de Propiedad las
translaciones de dominio (transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripcin).
En el Registro de Hipotecas y Gravmenes se inscribirn las hipotecas, los censos, los
derechos de usufructo, uso o habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes
semejantes.
En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar se inscriben las interdicciones
y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artculo 53 Nro.3.
En los mismos registros, y al margen de las inscripciones respectivas, se inscribirn las
cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las inscripciones practicadas en ellos
(art.33).
Las formas de llevar estos registros estn sealadas en los arts.34 y sgtes.
Al final de cada uno de estos registros el Conservador archivar los documentos que dicen
relacin con las inscripciones, conforme lo prescrito en el art.39 y 40, como planos de loteos.
Asimismo, de cada registro el Conservador debe llevar un ndice parcial (art.41) y en un
apndice a dicho ndice inventariar los documentos agregados al final del registro (art.42).
4. El Indice General. Conforme lo dispuesto en los arts.43 y siguientes, el Conservador debe llevar
un Indice General, por orden alfabtico, y en l se abren las mismas partidas que las de los ndices
particulares (art.43). Es anual (art.45) y contiene los datos sealados en los arts.44 y 46.
5. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse. Los arts.52 y 53 del Reglamento
sealan, respectivamente, los ttulos que deben inscribirse y los ttulos que pueden inscribirse.
El art.52 seala cuales son los ttulos que obligatoriamente deben inscribirse, aunque la
numeracin no es taxativa, ya que la ley seala otros ttulos que requieren obligatoriamente de
inscripcin, como las inscripciones sucesorias que mandan los arts.688 del Cdigo y 55 del
Reglamento. Esto no implica que los interesados estn obligados a inscribir estos ttulos; la verdad
es que son libres de pedir dichas inscripciones. Lo que sucede es que mientras tales inscripciones
no se practiquen no se obtendrn los efectos principales derivados de los ttulos. As, mientras no
se inscriba la compraventa, no se habr efectuado la tradicin y el comprador no se habr
convertido en dueo ni poseedor del inmueble.
El art.53, por su parte, seala los ttulos cuya inscripcin, no siendo obligatoria, se permite
para obtener ciertos efectos particulares de cada una de ellas, como sucede con el arrendamiento
(art.1962).
Merece s, el art.53 Nro.3, un alcance respecto de las prohibiciones judiciales, ya que estas,
mientras no se practiquen, no producen efecto ante terceros (arts.296, 297 y 453 del Cdigo de
Procedimiento Civil), y slo lo tendrn entre las partes.
6. Modo, forma y solemnidad de practicar las inscripciones. Corresponde a una materia muy
reglamentaria tratada en los ttulos VI y VII del Reglamento, arts.54 y siguientes.
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7. Conservatorio competente para practicar las inscripciones. Conforme lo dispuesto en los

arts.687 del Cdigo, 54 del Reglamento y 659 del Cdigo de Procedimiento Civil, es competente el
Conservador que ejerza jurisdiccin en el territorio en que se encuentra emplazado el inmueble.
Si el inmueble se encuentra emplazado en dos o ms territorios debe inscribirse en todos
ellos, de forma que si est inscrito slo en algunos y no en todos, la inscripcin pierde toda eficacia
y se tiene a todo el predio como no inscrito.
8. Quienes pueden pedir las inscripciones. Conforme los arts.60 y 61 lo pueden hacer los
interesados por s o por medio de mandatarios o representantes legales.
9. Documentos con que se requiere la inscripcin. La inscripcin se solicita exhibiendo copia
autntica del ttulo o del decreto judicial (arts.690 del Cdigo y 57 del Reglamento). Al referirse a
documentos autnticos se est aludiendo a instrumentos pblicos, y slo stos pueden inscribirse.
Cabe hacer presente, adems, que las menciones de la inscripcin se extraen precisamente del
ttulo.
120.4 Algunos efectos relevantes del Registro.
Dentro de toda la casustica reglamentaria del estatuto conservatorio, algunas de cuyas
disposiciones hemos comentado, existen ciertas disposiciones con un carcter sustantivo o que
producen ciertos efectos importantes que es necesario revisar.
1. Efectos de la anotacin en el Repertorio. Segn lo ya expresado, cada vez que se requiera al
Conservador la inscripcin de un ttulo, lo primero que har ser anotar dicha solicitud en el
Repertorio.
Esta anotacin en el Repertorio es obligatoria para el Conservador, aunque rehuse despus
practicar la inscripcin por cualquier causa, justificada o no (art.15).
La primera gran importancia del Repertorio es que, convertida la anotacin en inscripcin
en el Registro respectivo, dicha inscripcin surte todos sus efectos desde la fecha de anotacin en
el Repertorio. Por ello el art.24 seala en su Nro.4 que la anotacin en este libro deber indicar la
hora, da y mes de la presentacin.
Cabe destacar, asimismo, que la anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los
dos meses si es que no se convierte en inscripcin (art.15 inc.2) o antes, si el interesado renuncia
a la inscripcin (art.67).
El plazo de dos meses, por ser de caducidad, opera de pleno derecho por el solo hecho de
no encontrarse practicada la inscripcin al trmino de los dos meses. Sin embargo, se ha sealado
que este plazo no opera de esta forma cuando la inscripcin no ha podido practicarse por una
prohibicin judicial de hacerlo o cuando se ha reclamado judicialmente de la negativa del
Conservador de inscribir el ttulo presentado, caso en el cual la inscripcin que se practique
(subsanados los obstculos), aunque hayan transcurrido ms de dos meses, conservar su nmero
de repertorio original y, por ende, producir todos sus efectos, desde la fecha del repertorio
original.
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Practicada una inscripcin en el Repertorio, pueden anotarse otras inscripciones

incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble, y ello es as porque mientras la
anotacin no se convierte en inscripcin, dicha anotacin es slo presuntiva. Lo que resulta ms
dudoso es si pueden llegar a materializarse ambas anotaciones cuando son incompatibles. En todo
caso, atendido lo dispuesto en el art.17, siempre tendr preferencia la inscripcin cuyo nmero de
repertorio sea el ms antiguo, aunque materialmente se haya practicado despus de una
inscripcin pero cuyo repertorio es posterior. Por la razn sealada, tiene gran importancia el
denominado Certificado de Repertorio, por medio del cual el Conservador certifica que
solicitudes de inscripcin se han verificado en los ltimos 60 das en el Repertorio, se hayan o no
convertido en inscripcin.
2. Obligacin del Conservador de inscribir los ttulos que se le presenten y causales de negativa.
Conforme lo dispuesto en los arts.12, 13 y 70 del Reglamento, el Conservador deber inscribir los
ttulos que se le presenten, sin mayor retardo.
Sin embargo, eventualmente podr negarse a inscribir, en las situaciones prescritas en los
arts.13 y 14, debiendo en este caso estampar en el propio ttulo el motivo del rechazo (art.14
inc.final) y dejando constancia de ello en el Repertorio (art.25). El afectado por el reclamo podr
reclamar del rechazo ante el juez competente (arts.18 a 20). Conviene analizar las disposiciones
que facultan al Conservador a rechazar la inscripcin de un ttulo:
a) El art.13 contiene una sola causal, no obstante ser genrica: cuando la inscripcin es en
algn sentido legalmente inadmisible; y luego se dan diversos ejemplos.
De la revisin de los ejemplos se puede observar que la norma se est refiriendo a defectos
referidos a las formas de los ttulos. Mas existe un ejemplo que nos puede hacer dudar de esta
conclusin: el ejemplo penltimo que se refiere al caso en que es visible en el ttulo algn vicio o
defecto que lo anule absolutamente. Este ejemplo ha generado alguna discusin entre aquellos
que sealan que atendido el contexto de la norma no puede referirse a cualquier vicio de nulidad
absoluta sino cuando estos vicios digan relacin con las formas externas del acto; y por otro lado
quienes sealan que puede tratarse de cualquier vicio de nulidad.
Parece ser que, conforme el criterio de nuestros Tribunales, el ejercicio que el Conservador
haga de esta prerrogativa se encontrar siempre ante dos limitaciones:
(1) el defecto que presente el ttulo siempre deber dar lugar a la nulidad absoluta; y
(2) atendida a la expresin visible en el ttulo empleada por la norma, deber tratarse
siempre de vicios que aparezcan de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que se aprecien de
la sola lectura del ttulo o documento que se presenta al Conservador para su inscripcin.
b) Por su parte, el art.14 contempla dos situaciones, aunque la segunda, en realidad,
contiene a la primera. Ambas se refieren, al igual que las del art.13, a defectos formales. Con esto,
slo se busca mantener la correlacin de las inscripciones, mas este pequeo seguro no hace
infalible nuestro sistema registral, que no tiene la caracterstica de ser legalista.
3. Plazo para inscribir. No existe realmente un plazo dentro del cual deban inscribirse los ttulos.
Por lo tanto, habr que estarse a ellos, y podrn inscribirse desde que stos -los ttulos- adquieran
eficacia y por todo el tiempo que mantengan su vigencia.
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4. Inscripcin de propiedades no inscritas en el sistema del Reglamento. El art.693 del Cdigo y el

art.58 del Reglamento sealan la forma de practicar la inscripcin de los ttulos sobre propiedades
que nunca antes han sido registradas. La inscripcin se har previo tres avisos en un peridico del
departamento o de la capital de provincia y de un cartel fijado por a lo menos quince das en la
oficina del Conservador. Se critica porque slo permite la inscripcin de transferencias por actos
entre vivos, y no de otros ttulos, como la prescripcin o la sucesin por causa de muerte. Tambin
se discute si la sancin por la omisin de alguna de las formalidades prescritas es la nulidad
absoluta de la inscripcin o la inoponibilidad de tal inscripcin ante los terceros.
120.5 Contenido de las inscripciones.
El Cdigo en los arts.690 y siguientes y el Reglamento en los arts.54 y siguientes establecen
las formalidades de las inscripciones que han de practicarse en los Registros. Sobre el particular
basta la revisin de las disposiciones sealadas, salvas las siguientes consideraciones especiales:
a) Cuando la inscripcin es tradicin, es decir, cuando lo que debe inscribirse es un ttulo
translaticio de dominio, ser necesario que la inscripcin sea firmada por ambos interesados
(arts.78, 83, 60 y 61 del Reglamento).
Ello es completamente justificable atendido a que este tipo de inscripciones configuran un
acto jurdico, una convencin, y como tal requiere de la concurrencia de las voluntades de
tradente y adquirente.
El tema ha sido objeto de examen atendido a que ha sido usual por los otorgante del ttulo
de incluir una clusula por la cual se faculta al portador de copia autorizada del ttulo para
requerir su inscripcin en el registro respectivo del Conservador competente.
La discusin se ha generado al momento de evaluar la validez de dicha clusula, lo que ha
llevado a fijar su naturaleza jurdica.
Inicialmente se seal que corresponda a un mandato a persona indeterminada. Pero esta
concepcin chocaba contra dos problemas: primero, no puede existir mandato al portador, pues
faltara la determinacin de una parte, lo que resulta especialmente relevante si consideramos
que el mandato es considerado un contrato in tuito personae; y segundo, porque adems, faltar
la aceptacin del mandatario, por lo que mientras ello no suceda ningn contrato de mandato se
habr concluido.
Esto ha llevado al profesor Peailillo74 ha elaborar una nueva tesis. Considera que dicha
clusula es una oferta de mandato a persona indeterminada y por ende debe regularse por las
normas propias de la oferta (art.97 y sgtes del Cdigo de Comercio), y por ende es un acto
unilateral (de los subjetivamente complejos, pues lo otorgan tradente y adquirente), admite
retractacin y la aceptacin debe ser oportuna (para lo cual deber tenerse presente que la oferta
a persona indeterminada, segn este autor, no caduca en un plazo especfico). Dicho autor seala
que tambin podra explicarse el punto sealando que se tratara de un acto de apoderamiento
(de otorgar poder), que es unilateral y por ende cobra vida propia desde que se emite.
Peailillo Arvalo Daniel, Se faculta al protador de copia autorizada... en RDJ, T.81, primera parte, pgs.69 y
sgtes.
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b) Los arts.692 del Cdigo y 80 del Reglamento prescriben que deber mencionarse en
toda inscripcin los datos de la inscripcin precedente. Esta mencin es indispensable para
mantener el encadenamiento de las inscripciones sobre un determinado inmueble. Para que esto
tenga lugar, la propiedad debe ser de aquellas que ya cuentan con inscripcin.
Se ha discutido si la falta de esta mencin acarrea la nulidad de la inscripcin,
sostenindose que en este caso la sancin corresponde a la mencionada en el art.696 del Cdigo.
Junto con lo dispuesto en las normas citadas, el Conservador deber practicar una
subinscripcin al margen de la inscripcin precedente una nota de referencia a las posteriores.
Conforme a nuestro sistema registral una nueva inscripcin cancela por el solo hecho de
practicarse a las anteriores vigentes, que es lo que se llama cancelacin virtual. Por ello es que, no
obstante el tenor del art.92 del Reglamento que seala que estas subinscripciones de referencia se
practican al margen de las inscripciones no canceladas, esta subinscripcin se hace igualmente
respecto de las inscripciones precedentes canceladas virtualmente atendida su utilidad manifiesta.

121. Normativa sobre saneamiento de ttulos.

Nuestros legisladores se han preocupado habitualmente de establecer sistemas para
sanear los ttulos de las propiedades que mantienen irregularidades registrales.
Actualmente se encuentra en vigor el DL 2695 de 1979 que Fija Normas para Regularizar
la Posesin de la Pequea Propiedad Raz y para la Constitucin del Dominio sobre ella.
Esta normativa es aplicable a los poseedores materiales de predios rurales y urbanos, cuyo
avalo para fines del impuesto territorial se menor 800 o 380 UTM, respectivamente, y que
carezcan de ttulo inscrito (art.1).
El ttulo en este caso lo otorga por Resolucin del Secretario Regional Ministerial
respectivo del Ministerio de Bienes Nacionales.
Los requisitos que debe reunir todo interesado estn mencionados en el art.2 y son:
a) haber estado, por s o por otra persona a su nombre, en posesin del inmueble al menos 5 aos
en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad (pero el art.3 permite agregar la
posesin de los antecesores para completar el plazo de 5 aos);
b) acreditar que no existe juicio pendiente en que se discuta el dominio o posesin de inmueble.
Ambas circunstancias pueden acreditarse mediante declaracin jurada del propio
interesado (arts.6 y 7).

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Los arts.10 y siguientes sealan el procedimiento respectivo. Ellos contemplan la

necesidad de publicar la solicitud por dos veces en un peridico y fijar carteles por 15 das en los
lugares que el Ministerio determine, a fin de permitir a los interesados oponerse en el plazo de 30
das.
Si no hay oposicin se dicta una Resolucin ordenando la inscripcin, la que junto al plano
de la propiedad, se agregar al final del Registro de Propiedad respectivo.
Si hay oposicin, los antecedentes pasan a la justicia ordinaria para su conocimiento y
resolucin.
La resolucin del Ministerio se considera justo ttulo y practicada la inscripcin el
interesado adquirir la calidad de poseedor regular para todos los efectos legales, aunque
existieren sobre todo o parte de la propiedad regularizada otras inscripciones que no hayan sido
materialmente canceladas (art.15)
Transcurrido un ao completo de posesin inscrita el interesado se har dueo del
inmueble por prescripcin (art.15 inc.2) y por ello, vencido dicho plazo prescriben las acciones
emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o habitacin, servidumbres activas e
hipoteca relativas al inmueble, las que se entendern canceladas por el solo ministerio de la ley
(art.16).
Durante el plazo de un ao contado desde la inscripcin quedan los interesados afectos a
la prohibicin legal de gravar o enajenar el inmueble regularizado (art.17).
El art.9 sanciona criminalmente al que maliciosamente obtuviere el reconocimiento de la
calidad de poseedor regular, caso en el cual, junto a la sancin criminal, se proceder a la
cancelacin de la inscripcin.
Los terceros afectados tienen derecho a oponerse a la solicitud (arts.19 y siguientes),
ejercer sus acciones de dominio (arts.26 y siguientes) para lo cual tendrn el plazo de un ao
contado desde la nueva inscripcin, o de ser compensados en dinero (arts.28 y siguientes) si no
han ejercido las acciones precedentes, para lo cual contarn con un plazo de 5 aos contados
desde la inscripcin.
Esta normativa ha sido objeto de innumerables crticas por la facilidad con que se puede,
con ella, expoliar de sus derechos a los poseedores inscritos. Muchas veces estos
cuestionamientos han llegado a ser evaluados por nuestros ms altos Tribunales de Justicia, los
que han tenido una posicin vacilante al respecto, existiendo fallos que han otorgado plena validez
al Decreto Ley referido, hasta otros que lo han declarado inconstitucional de principio a fin.
122. Tradicin de cuota de un inmueble.
Esta situacin requiere de una mencin especial si se tiene en consideracin, adems, que
no existen normas especficas que nos den una solucin clara al problema. Para estos fines ser
necesario distinguir entre:
1. Tradicin de cuota de una cosa singular: Si lo que se transfiere es una cuota de una cosa
singular tanto la doctrina como la jurisprudencia sealan que ella participa de la naturaleza
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mueble o inmueble de la cosa. De esta forma, la tradicin se har conforme las normas de los
arts.684 o 686, segn sea el caso.
Sin embargo, ms discusin ha generado la denominada enajenacin de cuota de una
universalidad, referida a un bien determinado. El problema planteado se genera cuando un
comunero en una universalidad transfiere su cuota pero no en la universalidad sino que tan solo
respecto de uno de los bienes que la integran (ello resulta de por s inconveniente atendido el
carcter declarativo de la adjudicacin, pues si en definitiva al comunero que cedi su cuota en un
bien determinado de la universalidad no se le adjudica dicho bien en la particin, quien adquiri la
cuota slo habr comprado derechos en cosa ajena). En estos casos la tradicin de dicha cuota en
un bien que pertenece a una universalidad tendr lugar en la misma forma que hemos indicado
para los bienes singulares (arts.684 o 686, segn sea mueble o inmueble).
2. Tradicin de cuota de una universalidad. Para dar una respuesta debemos resolver
primeramente las discusiones doctrinarias sobre el concepto de universalidad, y sobre los de
universalidad de hecho y de derecho. Luego habr que resolver si existe entre nosotros
universalidad de derecho, y en caso de existir, habr que determinar si hay comunicabilidad entre
la cuota en la cosa universal y los bienes que la componen.
La tradicin de un cuota en una universalidad de hecho deber hacerse siguiendo la
naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la componen.
La tradicin de cuota en una universalidad jurdica presupone asumir algunas de las
soluciones que se han dado a los problemas antes planteados. As, siguiendo la tesis mayoritaria
que acepta la existencia de universalidades jurdicas pero que niega la comunicabilidad, se ha
dicho que la tradicin de una cuota no tiene norma especial. Luego, dicha tradicin deber
hacerse conforme las normas generales, que son las que rigen a los muebles (art.684), y no
requieren inscripcin conservatoria, aunque existan inmuebles en dicha universalidad. Pero este
planteamiento no es compartido por quienes sealan que no existen universalidades jurdicas en
Chile, ya que por el solo ministerio de la ley el pasivo se entiende dividido a prorrata entre los
diversos comuneros. Por ende, en este caso, rige lo sealado para la tradicin de las
universalidades de hecho. Igual solucin se aplica en caso de considerarse que existe
comunicabilidad.
123. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
Atendido los notables cuestionamientos que ha generado lo dispuesto en el art.688 del
Cdigo (y 55 del Reglamento), cabe hacer mencin especial a las inscripciones que deben
practicarse para que los herederos puedan disponer de los bienes hereditarios.
Cabe hacer presente que los herederos adquieren sus derechos en la herencia por el modo
de adquirir sucesin por causa de muerte. Este modo opera al deferirse la herencia. Y la herencia
se defiere al momento de fallecer el causante (arts.951 y sgtes.). Por ello es que la posesin legal
de la herencia se produce al deferirse la herencia por el solo ministerio de la ley.
Sin embargo, la posesin legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de
manera alguna de un inmueble mientras no se practiquen las inscripciones que manda el art.688
(55 del Reglamento).

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Cabe hacer presente que estas inscripciones se ordenan por fines de publicidad y para
mantener la historia de la propiedad raz, pues el dominio se habr adquirido por el heredero por
sucesin por causa de muerte, como se dijo, y en este caso, entonces, la inscripcin no ser
tradicin.
Estas inscripciones son las siguientes:
1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin
efectiva: El primero ante el conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas
donde haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y el segundo ante el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Este decreto se pronunciar por el Juez o por el Director
Regional del Servicio de Registro Civil e Identificacin, segn si la herencia es testada o intestada,
respectivamente. El juez competente para dictar el auto de posesin efectiva es el del ltimo
domicilio del causante. Este decreto judicial se inscribe en el Registro de Propiedad del
Conservador que tenga competencia en el mismo territorio jurisdiccional del juez que haya
dictado el decreto; y a continuacin de la inscripcin referida se inscribir el testamento. Si la
sucesin es intestada el decreto de posesin efectiva ser dictado por el Director Regional del
Servicio de Registro Civil de la oficina donde se haya iniciado el trmite, y se inscribir en un
Registro Nacional de Posesiones Efectivas que lleva dicho servicio. Fue la ley 19.903 la que cre
este doble sistema de decretos, segn si la sucesin sea testada o intestada; antes de ello, el
decreto de posesin efectiva se otorgaba por el Juez, no importando si la sucesin era testada o
abinbtestato. Haremos algunas precisiones sobre la tramitacin ante el Servicio de Registro Civil al
final de esta seccin.

2 La denominada inscripcin especial de herencia. Esta inscripcin se practica por cada uno de
los inmuebles que eran de propiedad del causante y se hace a nombre de todos los herederos.
Pero cuando la propiedad perteneca a la sociedad conyugal, esta inscripcin especial de herencia
se practica a nombre del cnyuge sobreviviente y de todos los herederos (art.30 de la Ley 16.271,
Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones). Esta inscripcin se practica en el
Conservador del lugar en que estaba inscrita la propiedad, y no en el Conservador del lugar donde
se haya dictado el auto de posesin efectiva. Por esta razn, cuando el Conservador que debe
practicar una inscripcin especial de herencia es diverso del que inscribi el auto de posesin
efectiva debe previamente inscribir tambin dicho auto de posesin efectiva (art.883 del Cdigo
de Procedimiento Civil). Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los
bienes races hereditarios.
3 Finalmente, cuando los herederos efectan la particin de la comunidad hereditaria, con el
instrumento en que consta dicha particin se practica la inscripcin de la adjudicacin a nombre
del respectivo heredero (habr que siempre tener en vista el carcter declarativo de los actos de
particin). Con esta inscripcin el heredero adjudicado puede disponer por s solo de los bienes
hereditarios (En todo caso, nada impide que en la particin se pueda adjudicar un bien a ms de
un heredero, caso en el cual se formar una comunidad sobre cosa singular, y en tal caso podr el
heredero disponer por s solo de su cuota en el dominio).
El problema se ha suscitado con la sancin aplicable para el caso de que se omitan las
referidas inscripciones. Al respecto la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha manifestado
una notable variedad, llegando a sostener cinco interpretaciones diversas una de otra. As:
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Primera interpretacin: Se resolvi que la hipoteca de un inmueble hereditario, sin que

previamente se hubieran practicado las inscripciones que seala el art.688 era nula absolutamente
por objeto ilcito, porque la disposicin citada sera de orden pblico en razn de que organiza el
registro Conservatorio de Bienes Races, establecido en inters general.
Segunda interpretacin: Resuelve que es nula absolutamente la venta de un inmueble hereditario
sin practicar las inscripciones del art.688, porque este precepto es prohibitivo, y tendra tal
carcter porque prescribe que los herederos no podrn disponer de un inmueble en manera
alguna.
Tercera interpretacin: Resuelve que son nulas las ventas voluntarias, pero no las forzadas,
porque el art.688 prohibe la venta a los herederos mas no a la justicia.
Cuarta interpretacin: Dispuso que el contrato o ttulo que otorga el heredero en favor del tercero
adquirente es vlido porque no importa disponer o enajenar, pero la tradicin ser nula por ser
ella enajenacin, y lo que el art.688 es disponer.
Quinta interpretacin: Resuelve que es vlido el contrato o ttulo y que la tradicin subsiguiente
no es nula sino que inoperante, porque el tercero no adquiere el derecho de dominio o el derecho
real respectivo, sino que queda colocado en calidad de mero tenedor de la cosa. Su razn o
fundamento se encuentra en que se estima que la sancin para el caso de omisin de las
inscripciones del art.688 es la que prescribe el art.696, que prescribe que el adquirente no
adquiere ni siquiera la posesin del respectivo derecho mientras tales inscripciones no se
practiquen.
A raz de esta ltima interpretacin la doctrina ha manifestado que tal solucin no resulta
satisfactoria por lo siguiente:
(a) Porque el mero tenedor reconoce dominio ajeno, y en este caso el tercero que adquiere el
inmueble del heredero sin practicar previamente las inscripciones del art.688 no reconoce
dominio ajeno de nadie, y ha practicado inscripcin posesoria a su favor, por lo que resulta claro
que tiene nimo de seor y dueo, y por ende es poseedor de la cosa, aunque lo sea sin derecho;
(b) Porque el art.696 a lo que resta eficacia es a la posesin efectiva del respectivo derecho, pero
no impide la posesin material del inmueble; y
(c) Porque el art.696 se refiere a los ttulos cuya inscripcin no se efecta conforme los artculos
anteriores, y esos ttulos seran los translaticios de dominio o constitutivos de derechos reales, y el
art.688 ordena practicar ciertas inscripciones para mantener la historia de la propiedad raz, sin
que ello proceda a consecuencia de un ttulo. Por ello, es discutible que le afecte la sancin del
art.696.
Por las razones expuestas, alguna doctrina ha sealado que la sancin aplicable a la
omisin de las inscripciones del art.688 es la nulidad relativa, por las siguientes razones:
(1) Porque las inscripciones del art.688 se exigen en razn de la calidad de heredero que desea
disponer, es decir, en relacin a la calidad o estado de una parte; y

186

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(2) Porque la nulidad relativa admite saneamiento por ratificacin, lo que operar en este caso
cuando se practiquen definitivamente las inscripciones del art.688 inicialmente omitidas. En todo
caso, estiman que el adquirente ser siempre poseedor y nunca mero tenedor.
Pero esta ltima solucin tambin merece reparos:
a) Porque admitir que la sancin sea la nulidad relativa implica admitir que el vicio puede sanearse
por prescripcin, lo cual no es posible al tenor de lo dispuesto en el art.688 que impide que surta
efectos toda enajenacin mientras no se practiquen las inscripciones que all se mandan; y
b) Porque en el precepto del art.688 prevalece ms bien el carcter de solemnidad previa ms que
de formalidad exigida en razn de la calidad de heredero. Se dice que tales inscripciones son
solemnidades que la ley exige para mantener la historia de la propiedad raz, lo que cumple con
una finalidad de orden pblico. Resulta evidente que tales inscripciones buscan mantener la
organizacin del Registro Conservatorio de Bienes Races ms que proteger al heredero.
Parece ser que en lo que existe mayor acuerdo en la doctrina es que el art.696 debe
entenderse relacionado con el art.679. Conforme a ello puede afirmarse que la enajenacin de un
bien hereditario sin cumplir previamente con las inscripciones del art.688 no produce la
transferencia del dominio, pero coloca al adquirente en posesin del inmueble, lo que le permitir
adquirir el dominio por prescripcin. Pero si se practican a posteriori las inscripciones omitidas ello
har que el adquirente adquiera el dominio, pues la sancin del art.696 se aplica mientras las
referidas inscripciones no se practiquen.

123.bis. Tramitacin de la posesin efectiva ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin.

1.- Se tramitan ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin (SRCeI) las posesiones efectivas de
herencias originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile. Las dems se tramitan ante el
tribunal competente conforme el CPC.
2.- Se otorga la posesin efectiva por solicitud de cualquier persona que invoque la calidad de
heredero y se otorga por resolucin fundada del Director Regional de SRCeI correspondiente a la
oficina en que se hubiese iniciado el trmite. La ley contempla que en caso de ms de una solicitud
ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales, se acumulan todas a la solicitud ms
antigua.
3.- Se solicita a travs de un formulario que confeccionar al efecto el SRCeI conforme las
particularidades que indica el Reglamento de la Ley (DS 237 de 2004 del Ministerio de Justicia).
Contempla incluso la posibilidad de tramitacin electrnica. Debe contener los datos de los
solicitantes y del causante (nombre, RUN, profesin u oficio, estado civil, fecha y lugar de muerte y
ltimo domicilio).
4.- En la misma solicitud se incluye un inventario de los bienes, crditos y deudas de que hubiere
comprobante, excepto los que conocidamente no tenga valor o utilidad. Este inventario deber
incluir la valoracin de los bienes conforme la Ley 16.271.
Los bienes races se individualizarn con la remisin a los datos de su inscripcin. De los
dems bienes sujetos a registro se sealarn los datos necesarios para su ubicacin o
individualizacin.
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Este inventario ser considerado solemne para todos los efectos legales. Pero para
entender que el solicitante acepta con beneficio de inventario deber as declararlo en el
formulario.
5.- La posesin efectiva ser otorgada por resolucin fundada del Director Regional del SRCeI. Si se
solicita la complementacin de antecedentes se suspender la tramitacin.
En caso de rechazo, se devolvern los antecedentes al solicitante.
Si se concede, deber contener todos los datos de la solicitud, como asimismo el inventario
y la valoracin de los bienes. Y dispondr la publicacin de un extracto.
Esta resolucin (solo la que concede o deniega la solicitud) est exenta del trmite de toma
de razn.
6.- La posesin efectiva se otorgar a todos quienes posean la calidad de herederos conforme los
Registros del SRCeI, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud, sin perjuicio de su derecho
a repudiar la herencia.
Tambin se otorgar a quienes acrediten dicha calidad.
7.- Un extracto se publicar en un Diario Regional correspondiente a la regin donde se inici el
trmite, el da 1 o 15 de cada mes, o al hbil siguiente si aqul fuere sbado o feriado. Sin
perjuicio de ello, el SRCeI deber mantener un ejemplar de la publicacin adems de los medios
complementarios de publicidad que dispone el Reglamento.
8.- Efectuada la publicacin, el Director Regional ordenar inmediatamente su inscripcin en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
La inscripcin se acredita mediante certificado que contendr todas las menciones
sealadas en el art.5, y con su mrito podrn solicitarse todas las inscripciones, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art.74 del C. Tributario:
Los conservadores de bienes races no inscribirn en sus registros ninguna transmisin o
transferencia de dominio, de constitucin de hipotecas, censos, servidumbres, usufructos,
fideicomisos o arrendamientos, sin que se les compruebe el pago de todos los impuestos fiscales
que afecten a la propiedad raz materia de aquellos actos jurdicos. Dejarn constancia de este
hecho en el certificado de inscripcin que deben estampar en el ttulo respectivo.
Los notarios debern insertar en los documentos que consignen la venta, permuta,
hipoteca, traspaso o cesin de bienes races, el recibo que acredite el pago del impuesto a la renta
correspondiente al ltimo perodo de tiempo.
El pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte y a las donaciones se
comprobar en los casos y en la forma establecida por la Ley N 16.27.
9.- Las adiciones, modificaciones o supresiones al inventario se materializarn a travs de un
formulario especial, debiendo publicarse un nuevo extracto. El Reglamento estable las
formalidades de este procedimiento.
10.- El SRCeI podr corregir de oficio o a peticin de parte los errores de forma que presenten las
solicitudes en relacin a los datos de individualizacin del causante y sus herederos.
De la misma manera corregir los errores manifiestos que presenten las solicitudes e
inscripciones, debiendo procederse a una nueva publicacin cuando el error manifiesto consista
en omitir la mencin de un heredero.

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11.- La propia ley contempla los valores que el SRCeI cobrar por estas gestiones. Valores de
tramitacin: Se cobra un derecho al solicitante en relacin al cuerpo o masa de bienes segn la
siguiente tabla:
0-15 UTM gratuita
excede de 15 y hasta 45: 1,6 UTM ($ 45.000.=)
excede de 45: 2,5 UTM ($ 75.000.=)
12.- La ley contempla que el SRCeI debe otorgar informacin sobre el procedimiento de obtencin
de la posesin efectiva al momento de inscribirse un fallecimiento y a quienes lo soliciten.
Asimismo, deber informar sobre el estado de tramitacin de la correspondiente solicitud,
a peticin de cualquier interesado.
13.- La ley adems crea Registro Nacional de Posesiones Efectivas y un Registro Nacional de
Testamentos, que sern pblicos y sern llevados por el SRCeI, con las formalidades referidas en el
Reglamento.
14.- El Registro Nacional de Testamentos contendr las nminas de los testamentos otorgados o
protocolizados ante notarios y otros funcionarios pblicos, indicando su fecha, nombre y run del
testador, y la clase de testamento de que se trata.

124. La inscripcin en la prescripcin.

Conforme lo dispuesto en los arts.689 y 2513 del Cdigo y art.52 Nro.1del Reglamento, la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del
Conservador. Como en este caso la prescripcin es el modo de adquirir, tal inscripcin no es
tradicin y por ende tiene por finalidad la publicidad y la mantencin de la historia de la propiedad
raz, y para gozar de los beneficios de la posesin inscrita.
125. Tradicin del derecho real de herencia.
Recordemos que slo una vez fallecido el causante el heredero puede disponer de su
herencia o cuota hereditaria. Mientras el causante vive, los pactos sobre su sucesin adolecen de
objeto ilcito (art.1463).
El Cdigo se ocupa del derecho real de herencia a propsito de las normas sobre cesin, en
los arts.1909 y 1910, aunque en realidad dichas normas dicen relacin ms propiamente con su
tradicin.
Asimismo, la transferencia del derecho real de herencia, requiere de ttulo (compraventa,
donacin, etc.) y de modo de adquirir (la tradicin). La compraventa del derecho real de herencia
requiere, en todo caso, de escritura pblica, atendido lo prevenido en el art.1801 inc.2.
La verdad es que los arts.1909 y 1910 se limitan a indicar algunos efectos de la
transferencia del derecho real de herencia, mas no indica en forma precisa como se efecta la
tradicin.
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Esta falta de regulacin legal, agregada a la sabida discusin sobre la existencia o no de

universalidades jurdicas en Chile ha significado que dos posturas se disputen la solucin.
Por un lado, algunos autores, como don Jos Ramn Gutirrez 75, fundados en lo dispuesto
en el art.580, sostienen que la herencia es clasificable de mueble o inmueble, segn los bienes que
la componen. Y determinado lo anterior, para efectuar su tradicin se le aplicar el art.684 si est
compuesta de muebles, o el art.686 si est compuesta de muebles e inmuebles o solamente de
inmuebles.
Otros autores, entre los que destaca don Leopoldo Urrutia 76, fundados en al circunstancia
de que el derecho real de herencia es una universalidad jurdica independiente de las cosas que la
forman, y no teniendo una forma especial para efectuar su tradicin, conforme a la ley, deben
aplicrsele las reglas generales de tradicin, que son las de los arts.684 y siguientes.
La discusin doctrinaria tuvo lugar a principios de siglo, y desde entonces la jurisprudencia
se ha inclinado notoriamente por la ltima posicin.

En tiempos ms actuales, sin embargo, se ha postulado una nueva solucin por la

doctrina77. Se ha dicho que no debe confundirse el derecho real de herencia con el derecho de
dominio sobre los bienes que componen la herencia, sobre los cuales entre los herederos se forma
una comunidad de dominio. En base a esta distincin, se sostiene, se puede encontrar una
solucin ms clara. As, si lo que se transfiere es el derecho real de herencia, la tradicin deber
hacerse, a falta de norma especial, conforme la norma general del art.684. Pero si lo que se
transfiere es una cuota en la comunidad de dominio sobre los bienes del causante deber
examinarse la naturaleza de los bienes para determinar su forma de tradicin.
126. Tradicin del derecho real de servidumbre.
Conforme lo dispuesto en el art.698 del Cdigo la tradicin del derecho real de
servidumbre no se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, sino que
mediante escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo. Esta
escritura podr ser la misma en la que se contenga el ttulo, pues como toda tradicin, en este
caso tambin se requiere ttulo y modo.
Por la razn anotada, de que la tradicin se efecta por escritura pblica, es que el
Reglamento del Conservador enumera la tradicin entre los ttulos que pueden inscribirse (art.53
Nro.2) y no entre los ttulos que deben inscribirse (art.52).
Hace excepcin al principio sealado la tradicin del derecho real de servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos, que slo puede adquirirse por medio de escritura pblica
debidamente inscrita en el Conservador de Bienes Races (art.1 de la Ley 6.977 de 1941).
127. Tradicin de los derechos personales o crditos.
Jos Ramn Gutirrez, Cesin de Derechos Hereditarios, RDJ, T.7, primera parte, pgs.8 y sgtes.
Leopoldo Urrutia, Cesin de Derechos Hereditarios, RDJ, T.6, primera parte, pgs.222 y sgtes.
77
Enrique Silva Segura, Acciones, actos y contratos sobre cuota. Editorial Samver, Concepcin, 1970, 16, 76,
144, 150, 240 y 312.
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76

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Como hemos sealado al inicio de esta unidad los derechos personales o crditos son
bienes incorporales y, como tales, susceptibles de ser transferidos por acto entre vivos o por causa
de muerte.
Cuando la transferencia es por acto entre vivos operar mediante un ttulo (compraventa,
donacin, etc.) y el respectivo modo de adquirir (tradicin).
El art.699 del Cdigo seala que la tradicin de los derechos personales que un individuo
cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. En esta
disposicin la expresin ttulo est empleada en el sentido de instrumento en que el crdito
consta, donde se encuentra escriturado.
Los arts.1901 y siguientes se refieren, a su vez, a la cesin de los crditos personales, y en
verdad, ms que cesin, se refieren a la tradicin de dichos crditos. En estas normas se tratan los
efectos de la cesin o tradicin.

El art.1901 repite en gran medida el art.699. Y el art.1902 seala que la cesin no produce
efecto contra el deudor ni contra terceros, es decir, es inoponible a stos, mientras la cesin no
haya sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. De esta forma, mientras no
se notifica la cesin si el deudor paga a su primitivo acreedor (el cedente), el pago ser vlido.
La tradicin de los crditos personales se verifica, entonces, por la entrega del ttulo, o ms
propiamente, del documento en que consta el crdito. Dicha entrega podr ser real o simblica,
segn lo ha sealado la jurisprudencia, aunque la doctrina discute la posibilidad de que se pueda
transferir simblicamente el ttulo, atendido a que rigen en esta materia normas especiales, y no la
general del art.684.
Si el ttulo no consta por escrito, se ha estimado que igualmente puede efectuarse la
tradicin, ya no por la entrega del documento en que consta el crdito, que no existe, sino que
significndolo mediante una clusula especial en la cesin respectiva en que se exprese que se
transfiere dicho crdito.

VII. LA POSESIN
128. Generalidades.
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo, sea que el
dueo o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y
a nombre de l.
Esta definicin es la que entrega el art.700 con que se abre el Ttulo VII del Libro II relativo
a La Posesin.
La posesin es una materia que ha generado tradicionalmente notables controversias
como por ejemplo sobre su concepcin (objetiva o subjetiva), sobre su autonoma o dependencia
de la propiedad o sobre su naturaleza jurdica (es un hecho o un derecho).
191

192

Fluye de la definicin dada que ella est compuesta de dos elementos que deben concurrir
copulativamente (con excepcin del caso que trata el art.722) y que son: el corpus y el animus.
El corpus o tenencia material es la aprehensin fsica de la cosa, lo que le permite al
poseedor disponer materialmente de ella por s o por medio de mandatarios. Sin embargo,
muchas veces la naturaleza de las cosas determina que este contacto o aprehensin no sea
extrcito, ya que existen bienes, como los inmuebles, que admiten una tenencia fsica bastante ms
desmaterializada que lo que ocurre con objetos pequeos, como un cuaderno, un libro o lapicera.
Adems, la misma existencia de tradiciones simblicas han llevado a considerar que es suficiente
para colmar este requisito que el poseedor tenga la posibilidad de disponer materialmente del
bien posedo.
El animus o nimo de seor y dueo consiste en considerarse dueo o propietario de la
cosa poseda. Es un elemento psquico o intelectual. Quien posee debe considerarse a si mismo
como dueo de la cosa. El nimos nos quedar en evidencia a travs del ttulo de posesin, pues si
la posesin deriva de un ttulo translaticio de dominio, como una compraventa, quien reciba la
cosa por la tradicin, tendr un evidente nimo de dueo (sea que en definitiva que por la
tradicin se produzca o no la transferencia del dominio).
Por otra parte, sin duda que la posesin tiene clara relacin con el dominio. De hecho,
todo propietario junto al dominio adquiere la posesin, puesto que su calidad de propietario le
permite tener corpus y animus. Por ello es que en algunas legislaciones se seala que el
propietario tiene derecho a poseer.
Sin embargo, la posesin no obstante sus relaciones con el dominio, no deja de ser una
figura o institucin diversa del dominio, ya que es perfectamente posible concebirla separada de la
propiedad. De esta forma, se configura como una situacin de hecho que produce una serie de
consecuencias jurdicas bastante relevantes. Y quien posea sin ser dueo ser de todas formas un
poseedor, aunque sin derecho.
Esto signifique que existen dueos poseedores; que existen poseedores no dueos; y por
ltimo, que existen dueos no poseedores. En todo caso, la normalidad es que el poseedor sea a la
vez propietario y por ello se justifica la presuncin del inciso 2 del art.700 que seala que el
poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo. En todo caso, es evidente
que se trata de una presuncin meramente legal, de manera que puede destruirse mediante
prueba en contrario.
Finalmente, existe un ltimo grupo de ocupantes de un bien: los denominados mero
tenedores. El art.714 indica que se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueo, sino en lugar o a nombre del dueo.
De esta forma, existen tres categoras de individuos frente a una cosa: los propietarios, los
poseedores y los mero tenedores.
Volviendo a la posesin, sealemos que ella importa varias ventajas:
1. Habilita para adquirir el dominio y los dems derechos reales sobre una cosa por prescripcin
(art.683 y arts.2498 y sgtes.);
192

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2. Otorga presuncin legal de dominio (art.700 inc.2);

3. Tiene la proteccin de las acciones posesorias respecto de los inmuebles (arts.916 y siguientes);
4. Cuando la posesin es regular, tambin puede ser defendida por medio de la denominada
accin publiciana, que es una variante de la accin reivindicatoria (art.894);
5. Es susceptible de defenderse la posesin por medio del Recurso de Proteccin de Garantas
Constitucionales (art.20 de la Constitucin), que permite mantener el estado actual de las cosas
(en este caso, la posesin) cuando un tercero, pretendiendo derechos, altera por s y ante s, dicho
estado (valga la explicacin, por cuanto la prctica ha confirmado la sealada utilidad del recurso
para los poseedores, no obstante no ser la posesin, en estricto, un derecho protegido por la
Constitucin); y
6. Permite hacerse dueo de los frutos que produce la cosa poseda, cuando la posesin es de
buena fe (art.907 inc.3).

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129. Cosas susceptibles de posesin.

No todas las cosas son susceptibles de posesin. El propio art.700 sugiere que nicamente
las cosas determinadas son susceptibles de poseerse, pues no es posible concebir la posesin
(corpus y animus) sobre cosas inciertas o determinadas slo en el gnero. As, slo se posee tal
propiedad, aqul vehculo, e incluso un determinado rebao de ovejas. Tampoco sern
susceptibles de posesin las cosas inapropiables (como los bienes nacionales de uso pblico y las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres).
Por la misma naturaleza de la posesin, que requiere de corpus y animus, se discuti
durante bastante tiempo la posibilidad de posesin sobre las cosas incorporales. La verdad es que
la posesin naci a la vida ligada estrechamente a las cosas corporales, y slo con posterioridad se
extendi a las cosas incorporales. Pero el problema se encuentra claramente zanjado en Chile al
tenor de lo dispuesto en los arts.700 y 715. Sin embargo, sobre las cosas incorporales no existe
posibilidad de tenencia o aprehensin material, pues carecen precisamente de materialidad. Por
ello se seala que las cosas incorporales se poseen mediante el goce o disfrute del derecho
respectivo. Incluso en la doctrina, especialmente la extranjera, existe una vasta y documentada
discusin acerca de si son susceptibles de posesin los derechos personales.
130. Clases de posesin.
Nuestro cdigo admite diversos tipos de posesin que se clasifican en:
1. Posesin regular e irregular;
2.Posesin til y posesin viciosa; y
3. Posesin continua e interrumpida.
131. Posesin regular e irregular.
Conforme el art.702 inc.1 la posesin puede ser regular e irregular.
Posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe (art.702
inc.2); y, adems, previa tradicin cuando deriva de un ttulo translaticio de dominio (art.702
inc.3).
Es posesin irregular aquella a la que falta uno o ms de los requisitos antes referidos
(art.708).
132. Posesin regular. Es la que requiere de los siguientes requisitos: justo ttulo, buena fe y
tradicin, cuando el ttulo es translaticio de dominio.
A. Justo ttulo. El Cdigo no define el justo ttulo, ni an siquiera da un concepto de ttulo. Pero
puede decirse que en materia posesoria es ttulo el hecho o acto jurdico en que se funda la
posesin. Adems, se entiende por justo ttulo aqul que por su naturaleza es apto en abstracto
para atribuir el dominio, por ser autntico, real y vlido.

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Se indica que basta que el justo ttulo tenga aptitud para atribuir el dominio para que
sirva a la vez de ttulo de posesin, no siendo necesario que en el caso concreto sirva
efectivamente para, nico al modo de adquirir, otorgue el dominio. Por ser ttulos que en
abstracto atribuyen el dominio, ellos por s solos provocan en el adquirente la conviccin de
dueo. De manera que si en el caso concreto atribuyen adems el dominio en forma efectiva, el
ttulo habr servido para atribuir el dominio y posesin; pero si en el caso concreto no atribuyen el
dominio (por ejemplo, porque el vendedor no era dueo de la cosa que vende) al menos lo
colocarn en posesin del bien.
Los ttulos que atribuyen el dominio y, por lo mismo, legitiman posesin, deben ser
clasificados en las siguientes categoras (art.703):
1. Ttulos constitutivos de dominio: son la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art.703 inc.2).
Es necesario advertir que la prescripcin no es verdaderamente un ttulo que legitime posesin, ya
que la prescripcin supone ya la existencia de posesin anterior. Se trata de ttulos originarios que
sirven para adquirir el dominio; pero si tal adquisicin no tiene lugar (por ejemplo, cuando la cosa
que se entra a ocupar tena dueo) otorgan al menos posesin.
2. Ttulos translaticios de dominio: son aquellos actos o contratos que generan la obligacin a una
de las partes de transferir el dominio o constituir un derecho real. Esta obligacin de transferencia
o constitucin se cumple o paga mediante la tradicin. En los trminos del art.703 inc.3 son
ttulos translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo (pero que por s
solos, sin un modo de adquirir, no pueden efectuar la transferencia).
Pertenecen a esta clase de ttulos, segn el art.703 incs.3 y 6, la compraventa, la
permuta, la donacin entre vivos, el aporte a una sociedad, la transaccin sobre una cosa no
disputada (se disputa una cosa, pero para poner solucin a la disputa y para consolidar un derecho
eventual, una de las partes transfiere al otro contendor, por la transaccin, otro bien no
disputado: respecto de este bien no disputado que se entrega con el fin de poner trmino a la
disputa, la transaccin es un ttulo translaticio de dominio).
Estos ttulos a la vez de servir de cmo uno de los actos necesarios para operar la
transferencia del dominio (que en definitiva, al operar el modo de adquirir, puede o no tener
lugar), sirven tambin de ttulos para poseer.
3. Aunque el art.703 slo menciona expresamente los dos primeros, tambin son ttulos que
legitiman posesin los ttulos de transmisin (suponiendo que puede diferenciarse del modo de
adquirir sucesin por causa de muerte, al menos para fines posesorios): resulta una cuestin muy
debatida en la doctrina qu posee el heredero y desde cuando posee, problemas que la ley no
soluciona. Sin embargo, atendido lo dispuesto en diversas disposiciones pueden obtenerse algunas
conclusiones.
El heredero adquiere el derecho real de herencia (art.577) y al mismo tiempo el dominio
de los bienes especficos que pertenecan al causante (art.588).
El heredero adquiere la posesin legal de la herencia (arts.688 y 722). Adems, por
resolucin judicial que le reconoce la calidad de heredero adquiere la posesin efectiva de la
herencia (art.688 N 1). Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia sealan que la herencia admite
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una posesin real, que consiste en la posesin material de los bienes del causante en calidad de
heredero.
Parece ser que no hay dudas que el heredero goza de un justo ttulo de posesin sobre la
herencia. Ello porque el art.704 N 4 seala que es un ttulo injusto el del heredero aparente, es
decir, este heredero que no es tal puede tener ttulo aunque injusto; de lo cual no cabe sino
concluir que el heredero verdadero tiene un ttulo justo.
Dicho ttulo de posesin sobre la herencia legitima la posesin del heredero, sea su
posesin legal, efectiva o real (si es solo real, tendr ttulo injusto, que la ley denomina putativo, y
lo habilita a adquirir por prescripcin; si tiene la posesin efectiva, mas no la legal, tiene un ttulo
justo que tambin le permite adquirir por prescripcin, pero en mejores condiciones que el
heredero putativo).
Estas tres categoras de ttulos (constitutivos, translaticios y de transmisin) legitiman
posesin porque dan al poseedor el corpus y el animus, aunque en definitiva pueda que no opere
la adquisicin del dominio, caso en el cual la posesin los colocar en vas de adquirir el respectivo
derecho por prescripcin.
Al lado de los anteriores, hay determinados ttulos que no legitiman posesin, que no son
aptos para poseer, sea porque reconocen la posesin anterior del mismo titular, sea porque en
definitiva reconocen la posesin de un tercero. Existen dos categoras de estos ttulos que no
legitiman posesin:
1. Ttulos declarativos de dominio u otro derecho real: Si bien no aparecen mencionados
expresamente, el propio art.703 seala algunos casos de esta clase de ttulos. Se puede decir que
son los actos jurdicos o las sentencia judiciales que se limitan a reconocer una situacin
preexistente.
Son ejemplos de ttulos declarativos la sentencia de adjudicacin en un juicio divisorio, los
actos legales de particin (ambos casos en el art.703 inc.4), las sentencias judiciales sobre
derechos litigiosos (art.703 inc.5) y los contratos de transaccin cuando recaen sobre objetos
disputados (art.703 inc.6).
Todos ellos son declarativos porque no atribuyen dominio ni posesin sino que se limitan a
declarar el dominio o la posesin en favor de una de las partes que haban sido adquiridos por sta
en virtud de un ttulo anterior. Por ejemplo, A compra un predio; meses despus B disputa con A el
dominio del predio; finalmente celebran una transaccin por la que B reconoce el dominio de A;
luego, cabe concluir que el ttulo por el cual A adquiri el dominio y posesin del inmueble fue la
compraventa original y el contrato de transaccin slo ha reconocido o declarado dicho dominio y
posesin.
Pero existe una excepcin: Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos
legales de particin (ambos son formas de poner trmino a la comunidad, la primera por sentencia
arbitral y la segunda por convencin entre los comuneros). Estas sentencias y actos legitiman la
posesin exclusiva del adjudicatario de la cosa que se le adjudica.

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De esta manera, si bien estos ttulos no son translaticios de dominio producen, empero,
un efecto translaticio: otorgan al adjudicatario posesin exclusiva de lo que antes era posedo
proindiviso.
Por ejemplo, A, B y C pasan a ser comuneros de un bien por sucesin por causa de muerte.
Mientras persiste la comunidad los tres son poseedores proindiviso del bien comn. Despus de
varios aos efectan la particin y se adjudica el bien ntegramente a A quien pasa a ser poseedor
exclusivo del bien.
Para analizar el problema posesorio del ejemplo planteado debemos relacionar varias
normas. Primero, el art.718 inc.1 nos seala que la posesin exclusiva se retrotrae a la fecha en
que se inici la posesin proindiviso (que en el ejemplo es la fecha de la muerte del causante); y el
art.1344 inc.1 nos indica que el acto de adjudicacin en particin es declarativo del derecho de
dominio del adjudicatario, porque este ltimo es reputado dueo desde que se inici la indivisin
(la fecha de la muerte del causante).
En base a las normas referidas podra sostenerse que el nico ttulo que confiri posesin
fue el que dio origen a la comunidad (la sucesin por causa de muerte), y el acto de particin
tiene slo un efecto declarativo.
Sin embargo, se seala que en realidad no es as. La regla de la retroactividad del art.718
inc.1 y la del efecto declarativo de la posesin del acto de particin del art.1344 inc.1
constituyen una ficcin que tiene un solo fin: dejar sin efecto, por ser inoponibles a los comuneros
que no concurrieron o no consintieron, las enajenaciones y las constituciones de derechos reales
que alguno de los comuneros hubiere efectuado sobre el todo o parte de la cosa comn que se
adjudica en la particin, conforme lo dispuesto en los arts.718 inc.2 y 1344 inc.2 (es decir, en el
ejemplo, esta ficcin dejar sin efecto la enajenacin que B hizo a Z de sus derechos en la cosa
comn luego de que en la particin de la misma dicha cosa se adjudica ntegramente a favor de A).
Pero la mencionada ficcin no puede desconocer que hay dos posesiones distintas, la
posesin proindiviso, que se inici a la muerte del causante y termin con el acto de particin, y la
posesin exclusiva del adjudicatario desde la particin en adelante. En abono de esta tesis se dan
los siguientes argumentos:
a) El art.703 inc.4 que asimila los actos de particin a ttulo translaticio de dominio, y ello slo se
justifica porque legitiman la nueva posesin exclusiva (pues no puede asimilarse en otro sentido a
los ttulos translaticios de dominio, pues la particin slo declara derechos preexistentes);
b) El art.701 que seala que se puede poseer una cosa por varios ttulos; y
c) El art.718 inc.2 que habilita para aadir al tiempo de posesin exclusiva el tiempo de posesin
proindiviso, lo que manifiesta que se trata de posesiones distintas.
La importancia de esta conclusin radica en que el poseedor puede oponer ante terceros
cualquiera de los dos ttulos para legitimar una posesin que le sirva para adquirir el bien por
prescripcin. Pero a los comuneros o ex comuneros no puede oponer el adjudicatario el ttulo de
posesin proindiviso para prescribir en contra de ellos, pues respecto de los dems comuneros su
posesin no ser exclusiva ni determinada; pero podr oponerles a los comuneros su ttulo de
posesin exclusiva.
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2. Ttulos de mera tenencia: son actos jurdicos en virtud de los cuales se efecta la entrega de la
cosa a una persona, pero quien la recibe reconoce el dominio y la posesin de otro. Estos ttulos se
llaman de mera tenencia y quien recibe la cosa en virtud de ellos se denomina mero tenedor,
como el arrendatario o el comodatario (art.714).
La mera tenencia no se transforma en posesin por el simple paso del tiempo (art.716),
salvo que el mero tenedor deje de reconocer dominio ajeno y se comporte como dueo, caso en el
cual pasar a ser poseedor.
A.bis Los ttulos injustos. Despus de referirse en el art.703 a los justos ttulos, nuestro legislador,
en el artculo siguiente, se refiri a los ttulos injustos.
Al igual que sucede con los ttulos justos, tampoco el Cdigo da una nocin sobre lo que
debe entenderse por ttulo injusto, sino que se limita a enumerarlos taxativamente. As, seala el
art.704, no es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende. Es decir, se trata
del ttulo que no es autntico (art.17 inc.2) por cuanto aparecen adulteradas las personas que
aparecen interviniendo, el funcionario autorizante o el contenido de las declaraciones (se quit o
agreg algo a las declaraciones que haban hecho las partes en el acto).
2 El ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otro sin
serlo. Cubre esta situacin tanto el caso en que alguien acta como mandatario o representante
legal sin serlo; cuando lo es pero acta fuera de sus facultades extralimitndose (por ejemplo el
padre que vende y enajena bienes del peculio profesional de su hijo); u cuando el mandato o
poder con que aparece actuando el mandatario o representante legal haba cesado con
anterioridad. Para este fin es indiferente que el mandatario o representante legal acte de buena
o mala fe.
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. Se seala que un ttulo nulo no es apto ni
para operar la transferencia del dominio ni para legitimar posesin. Se opone a la calidad de justo
ttulo tanto la nulidad absoluta como la relativa, pues la norma no distingue; de hecho el ejemplo
del art.704 N 3 es de nulidad relativa, por lo que con mayor razn ser injusto el afectado por
nulidad absoluta. No obstante, respecto del ttulo afectado por nulidad relativa puede llegar a ser
justo si opera la ratificacin del mismo (art.705). Finalmente, como ya sabemos, para considerar
injusto el ttulo se requiere que previamente la nulidad se haya declarado por sentencia judicial,
pues la nulidad slo produce efectos despus que se ha declarado judicialmente (antes de ello, el
ttulo es plenamente vlido y produce todos sus efectos).
4 El ttulo meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; o
el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. El ttulo
putativo es el que solo existe en el pensamiento de la persona que lo invoca. Se funda en un error
que se deriva de antecedentes que no son reales ni verdaderos; no se trata, pues, de un ttulo
defectuoso sino de uno inexistente. Tambin seran putativos lo actos simulados y los afectados
por condicin resolutoria cumplida.

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Pero el inciso final del art.704 seala que cuando al heredero putativo se le ha dado la
posesin efectiva de la herencia por resolucin administrativa o decreto judicial (segn los casos),
servir de justo ttulo la respectiva resolucin o decreto; y al legatario putativo el correspondiente
acto testamentario que ha sido judicialmente reconocido. Esto importa por lo prevenido en el
art.1269 que seala que contra el heredero putativo el verdadero heredero puede ejercer la
accin de peticin de herencia en el plazo de diez aos, pero si el heredero putativo ha obtenido
judicialmente la posesin efectiva de la herencia, el plazo que tiene el verdadero heredero para
ejercer dicha accin se reduce a cinco aos.
B. Buena Fe. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio (art.706 inc.1).
As, tratndose de ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de
haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato (art.706 inc.2).
Aunque resulta evidente que nuestro legislador ha seguido criterios subjetivos,
actualmente en el derecho comparado se tiende a darle un carcter objetivo, que se relaciona con
la actitud ordinaria de un hombre medio.
En materia posesoria la relacin entre ttulo y buena fe es directa, ya que slo los ttulos
justos permiten adquirir la posesin de buena fe; y por su parte, un ttulo injusto har que el
poseedor sea de mala fe. Por lo mismo, la regla 3 del art.2510 seala que la mala fe se presume
cuando el ttulo es de mera tenencia, pues en este caso el supuesto poseedor no podr alegar
buena fe, ya que su ttulo reconoce dominio ajeno.
El error de hecho no se opone a la buena fe, cuando ste es excusable (art.706 inc.3).
pero un error de Derecho nunca es excusable y por ello se presume de derecho la mala fe en estos
casos (art.706 inc.4), lo cual se relaciona con lo dispuesto en los arts.8 y 1452. Por ejemplo, el
comprador que cree haber recibido la cosa de quien era dueo comete un error de hecho
excusable; pero si la recibe de manos de quien la rob conociendo esta circunstancia, ser
poseedor de mala fe. Ahora, si quien se pretende poseedor recibi la cosa en virtud de un arriendo
alegando que crea que por dicho contrato adquira la posesin comete un error de Derecho que
no admite prueba en contrario.
Siendo la buena fe un principio de la legislacin civil, ella siempre se presume (no deber,
por tanto, probarse) y, por ende, quien alegue lo contrario deber probarlo. Por ello al art.707 se
le da un alcance general para toda la legislacin civil, no obstante encontrarse establecido en
materia posesoria. Este principio se confirma en otros preceptos, como los arts.94 N 5 y 2510
regla 2.
Finalmente, la ley presume la mala fe, lo que sucede por ejemplo en el art.706 inc.4
(cuando se alega un error de Derecho), en el art.907 inc.3 (desde que se contesta la demanda por
el poseedor) y en el ya citado art.2510 regla 3 (cuando la posesin se pretende fundar en un
ttulo de mera tenencia).
Hay que dejar claro que para que la posesin sea regular se requiere de buena fe al
momento de adquirir la posesin, mas no es necesario que ella se mantenga por todo el tiempo de
posesin. Basta la buena fe inicial, segn se deduce del art.702 inc.2. Por ello esa misma norma
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seala que puede haber poseedor regular y poseedor de mala fe (por ejemplo, cuando la buena
fe se pierde despus de adquirida la posesin); como asimismo el poseedor irregular puede ser
poseedor de buena fe (por ejemplo, cuando el justo ttulo se otorga con posterioridad a la
adquisicin de la posesin). Nuestro Cdigo sigue en esta materia al derecho romano. A diferencia
de esta solucin, en el derecho cannico medieval se exiga buena fe para adquirir la posesin y
que se hubiera mantenido durante todo el tiempo que dur la posesin.
En todo caso, determinar si el poseedor adquiri de buen o mala fe es una cuestin de
hecho que los jueces del fondo deben valorar en cada caso.
C. Tradicin, cuando el ttulo es translaticio de dominio. Cuando el ttulo es constitutivo o de
transmisin no se requiere tradicin ya que tales ttulos colocan de inmediato al sujeto en
posesin de la cosa. Pero cuando el ttulo es translaticio de dominio dicho ttulo no da por si solo
la tradicin, sino que tan solo genera una obligacin personal de efectuar la tradicin, que es la
que transfiere el dominio y, en todo caso, permite al adquirente adquirir la posesin (art.702
inc.3).
Como la tradicin se efecta por regla general por medio de la entrega el art.702 inc.4
establece una presuncin, que no se aplica en los casos en que la tradicin debe efectuarse por
medio de la inscripcin (bienes races, 686). Respecto de la tradicin de la servidumbre, se discute
si queda amparada por la presuncin del art.702 inc.4 pues algunos estiman que la presuncin se
aplica slo a los casos de tradicin por entrega y la tradicin de la servidumbre es solemne
(escritura pblica); y para otros la presuncin se aplica a la servidumbre ya que la norma citada
slo excluye de ella a las tradiciones que deben efectuarse por inscripcin.
133. Posesin irregular. Conforme al art.708 es la que carece de uno o ms de los requisitos de la
posesin regular. Incluso podrn faltar todos.
Sin embargo, aun en la posesin irregular deber existir corpus y animus de una cosa
determinada, ya que en caso contrario no habr siquiera posesin.
134. Importancia de la distincin entre posesin regular y posesin irregular.
Existen diversos efectos que se derivan de uno u otro tipo de posesin (regular e irregular),
entre los que cabe destacar:
1 Tanto el poseedor regular como irregular puede adquirir el dominio de la cosa por prescripcin,
pero el poseedor regular adquiere por prescripcin adquisitiva ordinaria y el irregular por
prescripcin adquisitiva extraordinaria; y
2 El poseedor regular puede defender su posesin por medio de la accin publiciana del art.894
(que es una variante de la accin reivindicatoria que puede ejercer el poseedor regular que se
hallaba en caso de poder ganarla por prescripcin, pero no procede ni contra el verdadero dueo
ni contra quien posee con igual o mejor derecho), accin que no puede ejercer el poseedor
irregular.

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Pero, por otro lado, ambos tipos de posesin tienen iguales efectos en lo siguiente:
1 La presuncin del inc.2 del art.700 se aplica a ambo tipos de posesin; y
2 Las acciones o interdictos posesorios de los art.916 y siguientes pueden ejercerse por ambos
tipos de poseedores inditintamente.
135. Posesin til y viciosa.
La posesin til, sea regular o irregular, es la que permite adquirir el dominio del derecho
posedo por prescripcin.
Se dice que a la posesin til se opone la posesin viciosa, que tambin se llama intil,
porque para muchos no permite adquirir por prescripcin el dominio de los derechos posedos
viciosamente. Para otros no son incompatibles. As, quien adquiri regularmente la posesin sigue
siendo poseedor regular y adquiere por prescripcin si luego toma conocimiento de que la cosa
poseda es de un tercero y desde entonces la ejerce en forma clandestina (uno de los tipos de
posesin viciosa) respecto de dicho tercero.
Las posesiones viciosas son la violenta y la clandestina.
A. Posesin violenta. Es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o inminente
(art.710). Esta disposicin atiende al momento de adquisicin, lo que incluye el caso del art.711
que seala que tambin es violenta la posesin en que el poseedor se apodera de la cosa en
ausencia del dueo, si ste, a su regreso, es repelido por el poseedor. Adems, la fuerza debe
reunir los trminos de gravedad que seala el art.1456.
La fuerza podr ejercerse contra el dueo, el actual poseedor o el mero tenedor (art.712
inc.1).
Se ha discutido sobre la relatividad y temporalidad de la posesin violenta. As, se discute si
la posesin es violenta slo respecto de aquel afectado por la misma o es violenta respecto de
toda otra persona que dispute despus la posesin. Tambin ha sido objeto de discusin si cuando
la violencia cesa deja la posesin de ser violenta. Hay opiniones en todos los sentidos.
B. Posesin clandestina. Es la que se ejerce ocultndola de quien tiene derecho a oponerse a ella
(art.713), lo que se califica atendiendo los actos posesorios que si son ocultos la hace clandestina.
Parece ser que respecto de esta posesin resulta ms claro su carcter de relativa y
temporal. Por ende, se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto
de los dems, as como tambin la posesin deja de ser clandestina cuando deja de ocultarse.
C. Aspectos comunes. Adems de la discusin formulada respecto de que si por medio de las
posesiones viciosas es posible o no adquirir por prescripcin el dominio de las cosas posedas,
existen otros alcances relativos a estas posesiones.
En primer trmino, cabe destacar que no son susceptibles de posesin violenta ni
clandestina los bienes races inscritos, pues ellos slo pueden ser posedos por medio de la
competente inscripcin, y no bastar la simple detentacin material obtenida por la fuerza o el
ocultamiento.
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Tampoco se encuentran protegidas por las acciones posesorias de los arts.916 y sgtes.,
conforme lo prescribe el art.918, con la nica excepcin de la querella de restablecimiento o
despojo violento, que tambin puede ser ejercida por el poseedor vicioso (art.928).
136. Posesin continua e interrumpida.
La posesin es continua si no se ha perdido, impedido ni desconocido, en este ltimo caso
demanda judicial.
Posesin interrumpida es la que se ha perdido, impedido o se ha desconocido, en este
ltimo caso por demanda judicial.
Cuando hay prdida o impedimento se dice que la interrupcin es natural (art.2502), y
cuando hay desconocimiento por demanda judicial se dice que hay interrupcin civil (art.2503).
La interrupcin natural o civil de la posesin es a la vez interrupcin natural o civil de la
prescripcin adquisitiva.
137. Accesin de posesiones.
Se sostiene que la posesin es personal y por ende no es susceptible de transmitirse ni de
transferirse sino que nace en el adquirente. Adems, es exclusiva, salvo el caso de la posesin
proindivisa. Por ello se sostiene que la posesin del causante no se transmite al heredero ni la del
tradente al adquirente. Tanto el heredero como el adquirente adquieren su propia posesin que
es independiente a la de su antecesor, la que se extingue por la nueva posesin.
Esto ha sido lo sostenido por la doctrina en base a lo dispuesto en el art.717 y 2500 inc.1.
por ello los arts.2500 inc.2 y 919 han sido interpretados en el sentido antes referido, no obstante
que pueden llevar a la conclusin contraria.
Sin perjuicio de lo expuesto, y atendido a que la prescripcin requiere de un tiempo
prolongado, puede ser que un solo poseedor no alcance a cumplir el tiempo necesario para
completarlo. Por ello el art.717 permite al poseedor agregar a su posesin la de sus antecesores,
siempre que concurran los siguientes requisitos:
1 La existencia de un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor. Se requiere que
entre el actual poseedor y el anterior poseedor exista un vnculo jurdico del cual se deriven los
derechos verdaderos o aparentes sobre la cosa. Este requisito fluye del art.717 que exige esta
derivacin de derechos, sea por causa de muerte (inc.1) o por acto entre vivos (inc.2). Lo que se
derivan en todo caso son los derechos, no el hecho posesorio. Confirman este principio los
arts.919 y 2505. Por ello las simples posesiones de hecho, como las del ladrn o del usurpador no
podrn beneficiarse con esta accesin, pues faltar el vnculo jurdico entre el actual poseedor
vicioso y su antecesor;
2 Debe agregarse una serie no interrumpida de posesiones de antecesores. De esta forma, la
serie debe ser continua o contigua y no podrn escogerse posesiones (art.717 inc.2 y 2500).
Tampoco podrn agregarse posesiones anteriores cuando tuvo lugar una interrupcin natural o
civil;
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3 Las posesiones se agregan con sus calidades y vicios. De manera que no se mejoran ni
empeoran las anteriores posesiones, pues si una posesin era regular se agrega como regular, si
viciosa se agrega como viciosa, etc. (art.717 inc.1); y
4 Si se trata de la posesin inscrita de un inmueble, la accesin de posesiones slo puede
efectuarse hasta el ttulo inscrito posterior a aqul en contra del cual se prescribe (art.2505). Salvo
que se trate de cadenas de ttulos paralelas sobre una misma finca, ya que en este caso el
poseedor inscrito podr agregar toda la cadena de inscripciones posesorias para prescribir en
contra de la cadena paralela.
138. La interversin de posesiones.
Es la transformacin de la posesin en mera tenencia as como de la mera tenencia en
posesin.
Encuentra su fundamento en las mutaciones que puede sufrir el ttulo o causa de posesin
o mera tenencia.
La mera tenencia podr mutar en posesin, para lo cual es insuficiente el solo transcurso
del tiempo, sino que deben ocurrir hechos relevantes como los sealados en los arts.2510 regla 3,
730 y 719 inc.2.
Por su parte la posesin puede cambiar a mera tenencia en los casos de los arts.684 N 5 y
2494.
139. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.
El anlisis de esta materia hace necesario dividir su examen en tres partes:
a) Reglas comunes aplicables a la posesin de bienes muebles e inmuebles;
b) Reglas aplicables slo a la posesin de bienes muebles; y
c) Reglas aplicables slo a la posesin de bienes inmuebles o Teora de la Posesin Inscrita.
139.A. reglas comunes aplicables a la posesin de bienes muebles e inmuebles.
Dicen relacin con tres aspectos:
A.1 Capacidad para adquirir la posesin. No existiendo reglas especiales aplicables a la posesin,
rigen en esta materia las normas generales con una excepcin: puede adquirir la posesin de los
bienes muebles cualquier persona salvo los dementes y los infantes (pues carecen por completo
de toda voluntad), de manera que los simplemente impberes pueden adquirir la posesin de
bienes muebles no obstante ser calificados por el art.1447 como absolutamente incapaces. Para
ello es necesario que concurran la voluntad y la aprehensin material o legal. Sin embargo, no
podrn estos incapaces ejercer los derechos de los poseedores (arrendarla, prestarla, etc.) sino
con las autorizaciones legales (art.723).

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A.2 Adquisicin de la posesin por medio de representante. La posesin de muebles e

inmuebles puede ser adquirida no solo en forma personal y directa por el poseedor sino que
tambin pueden adquirir a su nombre sus mandatarios y representantes legales (720), e incluso,
un agente oficioso (721 inc.2).
Sin embargo, si el mandatario o representante legal se extralimita en sus facultades, la
posesin que inicie ser inoponible a su representado, a menos que opere aceptacin o
ratificacin del mandatario, caso en el cual la posesin se entender iniciada en el momento en
que fue tomada a su nombre por el mandatario (art.721 inc.2).
Llama la atencin la norma del art.721 inc.1 que hace primar la voluntad del
representante o mandatario por sobre la del representado o mandante, pues la posesin se inicia
al adquirirla el primero aunque este ltimo lo ignore.
A.3 Adquisicin de la posesin del derecho real de herencia. La posesin legal de la herencia la
adquiere el heredero de pleno derecho al deferirse la herencia, aunque el heredero lo ignore y
aunque sea incapaz, conforme lo dispuesto en los arts.688 inc.1 y 722 inc.1.
La herencia se defiere cuando la ley llama al heredero a aceptarla o repudiarla (art.956
inc.1) y ello ocurre, si la asignacin es pura y simple, al fallecer el causante, y si la asignacin es
condicional suspensiva, al cumplirse la condicin 8arft.956 inc.2).
De conformidad con lo dicho, en la adquisicin de la posesin legal del derecho real de
herencia, que es un bien in corporal, no interviene el corpus y el animus.
Esta posesin legal de la herencia tiene importancia para lo siguiente:
1 Faculta al heredero para hacer acto de tal, es decir, para tomar posesin material de los bienes
hereditarios;
2 Da derecho al heredero para ejercer las acciones posesorias para proteger sus derechos y lo
sujeta a las acciones que terceros tenan contra el causante (919); y
3 Sirve para adquirir por prescripcin el derecho real de herencia.
Si el heredero repudia la herencia se entender que lo ha posedo jams, es decir,
desaparece retroactivamente (art.722 inc.2).
139.B. Reglas aplicables en forma exclusiva a la posesin de los bienes muebles.
B.1 Adquisicin: La posesin de los bienes muebles se adquiere al concurrir en una misma persona
corpus y animus. Sin embargo, la exigencia de aprehensin material ser colmar suficientemente
si el bien mueble queda a su disposicin.

B.2 Conservacin: Siendo el corpus y el animus los elementos necesarios para que exista la
posesin, debern mantenerse para que la posesin se conserve. Sin embargo, la exigencia no es
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absoluta y podr eventualmente faltar el corpus, mas el animus deber siempre permanecer
segn se puede colegir de los arts.725, 726 y 727.
La permanencia del animus no implica que en la mente del poseedor debe existir
momento a momento la voluntad positiva y formal de poseer y, por ende, se mantiene su calidad
de poseedor durante el sueo o una enfermedad mental. Incluso, conforme el art.727,
mantenindose el animus se conserva la posesin aun cuando se ignore accidentalmente su
paradero.
B.3 Prdida de la posesin de los bienes muebles: La prdida de la posesin se produce en los
siguientes casos:
a) Cuando se pierde el corpus y el animus, como cuando se enajena o abandona la cosa (art.648);
b) Cuando se pierde el corpus aun conservndose el animus, como en el caso en que otro sujeto
adquiere el corpus y el animus (art.726) o bien cuando el poseedor pierde definitivamente la
posibilidad de detentar el bien, como cuando cae en un lago o en el mar (art.727 a contrario
sensu); y
c) Cuando se pierde el animus, aunque se conserve el corpus, como sucede en el caso del art.684
N 5 (interversin de la posesin).
139.C. Reglas aplicables en forma exclusiva a la posesin los bienes inmuebles.
Atendido a que el sistema registral de la propiedad raz no ha funcionado en la forma que
haba previsto Andrs Bello, a 150 aos desde que el sistema se instaur aun quedan muchos
predios no sujetos a registro. Esto obliga a diferenciar entre bienes inscritos y no inscritos.
C.1 Inmuebles no inscritos.
C.1.1 Adquisicin: Para saber como opera la adquisicin de un inmueble no inscrito habr que
atender al ttulo de adquisicin que invoque el poseedor. Esto lleva a efectuar las siguientes
distinciones:
1) Si se invoca un ttulo constitutivo de dominio (ocupacin, accesin y prescripcin) hay que
analizar cada caso:
(a) Ocupacin: atendiendo lo dispuesto en el art.590 en realidad no habr un ttulo de
ocupacin. El individuo simplemente se apoderar del inmueble, lo que no le dar el dominio,
pero adquirir la posesin, que ser de mala fe ya que sabe que el inmueble tiene dueo (art.590).
(b) Accesin: si se invoca la accesin como ttulo no ser necesario de la inscripcin. Si el
bien principal no tiene inscripcin, para adquirir el dominio y posesin del accesorio tampoco ser
necesaria la inscripcin.
(c) Prescripcin: no puede invocarse como ttulo de posesin, ya que ella requiere
previamente de posesin, segn lo hemos dicho precedentemente.

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2) Ttulo de transmisin: para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito por sucesin por
causa de muerte no es necesaria la inscripcin, ya que por el solo ministerio de la ley la posesin
se confiere al heredero (722), y las inscripciones del art.688 se requieren slo para disponer de un
inmueble hereditario pero no son necesarias para adquirir la posesin.
3) Ttulo translaticio de dominio: Se discute si es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin
de los inmuebles no inscritos, lo que enfrenta las siguientes posiciones:
(a) para algunos la inscripcin es indispensable atendido lo dispuesto en los arts.686, 696,
702 y 724. Si el bien carece de inscripcin, deber regularizarse su situacin conforme lo
prevenido en el art.693 y 58 del Reglamento. En especial se seala que el art.724 exige siempre la
inscripcin para adquirir la posesin de inmuebles, inscritos o no, cuando el ttulo es translaticio
de dominio.
(b) hay quienes sealan que si el inmueble no est inscrito no se requiere la inscripcin, ya
que el art.724 slo se refiere a los inscritos, lo que queda claro relacionando esta norma con los
arts.728 inc.2 y 729.
C.1.2 Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos: Hay una estrecha
relacin entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin. As, la posesin se conserva y
no se pierde sino hasta que otro la adquiere. En materia de bienes races no inscritos la
conservacin y prdida de la posesin se rige por la misma norma de los muebles, salvo que se
postule que la posesin los inmuebles, incluidos los no inscritos, requiere de inscripcin.
C.2 Inmuebles inscritos:
Ha sido tradicional denominar esta materia teora de la posesin inscrita por la
importancia que ella adquiere, atendido a que nuestro sistema registral no goza de la legalidad
que tienen los otros sistemas, es decir, de la infalibilidad necesaria para poder afirmar que el
titular inscrito es dueo del inmueble. En nuestro sistema la inscripcin otorga posesin como su
cualidad ms preciada, la que se encuentra regulada y protegida por una serie de preceptos,
siendo los fundamentales los arts.686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y 2505.
C.2.1 Adquisicin de los bienes inmuebles inscritos: Habr que atender a la naturaleza del ttulo:
1) Ttulos constitutivos y de transmisin: no requieren de inscripcin para adquirir la posesin, y lo
dicho respecto de los bienes inmuebles no inscritos es plenamente aplicable en estos casos. Ello
queda en evidencia, adems, al revisar el rol de la inscripcin cuando concurren cada uno de estos
ttulos. En la accesin la inscripcin del bien principal es suficiente para la posesin del accesorio;
en la prescripcin la inscripcin es requisito de oponibilidad (art.689 y 2513); en la sucesin por
causa de muerte es exigencia de publicidad y para mantener la historia de la propiedad raz
(art.688 y 722). Tratndose de la ocupacin hay quienes sealan que no se requiere de inscripcin
(el art.724 se aplicara slo a los ttulos translaticios de dominio).

2) Ttulos translaticios de dominio: Hay que subdistinguir:

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(a) Se invoca un ttulo translaticio de dominio para adquirir la posesin regular: se

requiere de la competente inscripcin (arts.686, 702, 724, 728 inc.2 y 730 inc.2).
(b) Se invoca un ttulo translaticio de dominio para adquirir la posesin irregular: para
muchos es indudablemente necesaria la inscripcin, por las mismas normas antes citadas y en
especial atendiendo lo dispuesto en los arts.724 y 728. Sin embargo, hay quienes opinan en
contrario no obstante la aparente claridad de las normas citadas pues sealan que si alguien se
apodera de un inmueble debe, en determinados casos, adquirir al menos la posesin irregular, ya
que la ley no puede desconocer la fuerza de los hechos.
C.2.2 Conservacin: El poseedor inscrito encuentra en la inscripcin la garanta de su posesin,
que se manifiesta en lo siguiente:
1) Conservar la posesin inscrita mientras su inscripcin no se cancele (art.728 inc.1, primera
parte);
2) La posesin se conservar no obstante los actos de apoderamiento material que sobre todo o
parte del inmueble realicen los terceros (art.728 inc.2). este apoderamiento dar lugar a la
situacin de precario del art.2195 inc.2. Tambin autorizar al poseedor a ejercer las acciones
posesorias de los arts.916 y siguientes.
Cabe tener presente que, a fin de evitar las conocidas inscripciones de papel, la
jurisprudencia se ha inclinado habitualmente, cuando se confrontan dos sujetos que alegan
posesin inscrita sobre el mismo predio, a favor de aqul de los poseedores inscritos que adems
tiene la posesin material del bien. Ello porque nunca debe perderse de vista lo bsico, lo esencial
en la posesin de cualquier especie de bienes, es que en el poseedor se unan corpus y animus. La
inscripcin respaldar, a este respecto, el elemento tenido por ms importante, el animus, pero no
implicar que adems exista corpus, que siempre requerir de al menos la posibilidad de disponer
materialmente de la cosa, aunque se trate de un inmueble inscrito.
De todo lo dicho respecto de la conservacin de la posesin de los inmuebles inscritos se
derivan importantes consecuencias:
1 En los predios no inscritos no basta practicar la primera inscripcin para adquirir la posesin. Se
requiere que adems exista posesin material;
2 El ejercicio de las acciones posesorias requieren que se pruebe la posesin material, que es en
lo que es perturbado o de lo que se despoja en definitiva al poseedor. No basta con exhibir una
posesin inscrita;
3 Cuando existan dos inscripciones paralelas sobre un mismo bien deber preferirse, en principio,
a aqul que adems tenga la posesin material;
4 La posesin material no basta para adquirir la nueva posesin y extinguir la anterior, cuando es
inscrita, sin que se practique nueva inscripcin (arts.728 y 730 inc.2). Tampoco bastar la sola
inscripcin para adquirir posesin si no existe adems posesin material; y

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5 La accin reivindicatoria es la que corresponde al dueo y poseedor inscrito en contra del

poseedor material no dueo (art.889 y sgtes.) para recuperar precisamente la posesin material
perdida.
C.2.3 Prdida de la posesin inscrita: La posesin inscrita se pierde cuando la inscripcin se
cancela, en los trminos del art.728 inc.1. Esta cancelacin debe producirse por una de las tres
siguientes formas:
1 Por voluntad de las partes. En este caso las partes debern expresar su voluntad de dejar sin
efecto la inscripcin o ms propiamente el ttulo que origin la inscripcin, lo que debern hacer
mediante instrumento autntico. El acto jurdico por el cual se deja sin efecto el contrato o ttulo
se denomina resciliacin. Para que la inscripcin se cancele es necesario que la resciliacin se
subinscriba al margen de la inscripcin indicando que ella se cancela (art.91 del Reglamento): es
una cancelacin material. Lo que ha generado alguna discusin es si por la cancelacin revive la
anterior inscripcin sobre el bien raz o es necesario practicar una nueva en favor del actual titular.
2 Por decreto judicial. Se trata de una sentencia ejecutoriada que ordena la cancelacin, lo cual
se har mediante una subinscripcin al margen de la inscripcin que se cancela. Se trata, al igual
que en el caso anterior, de una cancelacin material. La sentencia se pronunciar por lo general en
un juicio reivindicatorio, de nulidad o de accin resolutoria.
3 Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Una
inscripcin se cancela y la posesin que ella otorga se extingue al practicarse una nueva inscripcin
sobre la propiedad. Se trata de una cancelacin virtual ya que se produce por el solo hecho de
practicarse una nueva inscripcin, sin perjuicio de igualmente practicarse una subinscripcin al
margen de la inscripcin que se ha cancelado virtualmente, la que tiene por finalidad mantener la
correlatividad y concordancia del Registro (art.92 del Reglamento), pero si esta subinscripcin no
se practica igualmente la cancelacin se habr producido. La nueva inscripcin extinguir, adems,
la posesin del anterior titular inscrito y hace nacer la nueva posesin del actual titular.
En este punto se ha generado una discusin doctrinaria al relacionar el art.728 con el
art.730 inc.2 que permite adquirir y perder, respectivamente, la posesin inscrita de una forma
diferente a la sealada en el art.728. El art.730 inc.2 seala que un usurpador jams adquiere la
posesin de un inmueble inscrito ni provoca la prdida de la posesin para el titular inscrito de la
misma. Pero la disposicin seala que si el usurpador enajena la propiedad usurpada, el
adquirente pondr fin a la posesin inscrita anterior y dar nueva posesin cuando tiene lugar la
competente inscripcin. Es decir, permite que se cancele una inscripcin y se extinga una
posesin en virtud de una nueva inscripcin desligada con la anterior, puesto que no habr un
ttulo que vincule al titular afectado con el nuevo poseedor ya que en medio de ellos existe un
usurpador.

El problema se ha centrado en determinar qu debe entenderse por competente

inscripcin. As se sostiene lo siguiente:
1) Para unos la competente inscripcin es la que emana del poseedor inscrito, y por ende
la situacin del art.730 inc.2 no es excepcin al art.728, sino que operar en determinadas
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situaciones concordantes con esta ltima norma, como cuando el usurpador adquiera despus
el dominio o cuando el poseedor inscrito ratifica lo obrado por el usurpador.
2) Para otros, la competente inscripcin es la que guarda un vnculo, aunque sea aparente,
con la anterior inscripcin. Lo que manda el art.730 inc.2 es que exista continuidad en el Registro.
As, podr existir este vnculo cuando el usurpador otorgue, por ejemplo, un ttulo falsificado o uno
en el cual aparezca asumiendo una representacin que no tiene (art.704 Nros.1 y 2).
3) Finalmente, un tercer grupo de autores seala que la competente inscripcin es la que
se practica en el Registro competente cumpliendo las formalidades que manda el Reglamento, ya
que de lo contrario significa dejar sin aplicacin lo dispuesto en los arts.730 inc.2 y 2505.
140. Prueba de la posesin.
La posesin de los muebles se acredita probando el corpus y el animus.
En materia de bienes inmuebles la situacin vara segn se trate de bienes races inscritos
o no inscritos.
La posesin de los bienes races inscritos se prueba, conforme el art.924, por la
competente inscripcin y no por hechos materiales posesorios pero, para este fin, la citada
disposicin exige:
(a) que la inscripcin subsista, es decir que no se encuentre cancelada por razn alguna; y
(b) que la inscripcin haya durado un ao completo.
Concurriendo ambos requisitos la posesin del inmueble inscrito queda probada, no
siendo admisible prueba en contrario de ninguna naturaleza que pretenda demostrar una
posesin material. Sin embargo, el art.924 slo se aplica a los casos en que la inscripcin registral
se ha practicado con fines de tradicin y no por otra razn.
Los inmuebles no inscritos, o cuya inscripcin sea ineficaz, o ha durado menos de un ao
completo, requerir probarse conforme los trminos del art.925, es decir, demostrando que
concurren corpus y animus.
Para facilitar la prueba de la posesin el Cdigo establece una ficcin en el art.731 (que
tendr especial importancia para los fines de la prescripcin adquisitiva), que encuentra
correlacin con lo dispuesto en el art.2502 inc.2. Conforme a las disposiciones referidas, quien
recupera legalmente una posesin perdida se entender no haberla perdido jams, es decir, se
considera que ha posedo en dicho tiempo intermedio.
Asimismo, el art.719 coopera con tres presunciones legales (por lo que admiten prueba en
contrario) para estos mismos fines, a saber:
a) la del inc.1, conforme la cual si se prueba que se ha empezado a poseer a nombre
propio se presume que se sigue poseyendo de la misma forma hasta que se alega;

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b) la del inc.2, conforme la cual si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se

presume que ha continuado ese mismo orden de cosas, lo que guarda perfecta relacin con el
art.716; y
c) la del inc.3, conforme a la cual si se prueba haber posedo anteriormente, y se prueba
que actualmente se est poseyendo, se presume la posesin en el tiempo intermedio.

VIII. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

141. Generalidades.
Existen dos clases de prescripcin, la adquisitiva o usucapin y la extintiva o liberatoria. La
primera corresponde a un modo de adquirir el dominio (art.588) y los dems derechos reales
sobre las cosas; la segunda es un modo de extinguir las obligaciones (art.1567 N 10).
No obstante quedar claro que ambos tipos de prescripcin corresponden a instituciones
con naturaleza y fines diferentes, el Cdigo, siguiendo al Cdigo Francs, las trata conjuntamente
en el ttulo XLII del Libro IV, cerrando el Cdigo, dadas sus caractersticas comunes (transcurso de
un plazo e inactividad del titular del derecho) y su carcter de consolidacin de derechos.
Se encuentra definida, para ambos tipos, en el art.2492.
La verdad es que la prescripcin ha generado desde siempre largas controversias sobre su
fundamento y justificacin, ya que por un lado sacrifican ciertos derechos para sus titulares con el
fin de consolidar situaciones de hecho, lo que permite la paz social.
Incluso, desde el punto de vista prctico, la prescripcin garantiza el sistema registral
chileno pues permite consolidar la apariencia de dominio que tienen los titulares de inscripciones
conservatorias. De manera que bastar comprobar que un poseedor complete cierto tiempo de
posesin inscrita para estimarlo dueo del derecho que la inscripcin le atribuye. Esto da
seguridad al trfico de los bienes races.
141. Elementos esenciales de toda prescripcin.
Para que exista prescripcin se requieren dos elementos esenciales:
1) un titular de un derecho que permanece inactivo, que no lo ejerce; y
2) un cierto plazo dentro del cual el titular no ejerce su derecho.
El anlisis de estos elementos permiten descubrir el carcter sancionatorio de la
prescripcin en contra del titular negligente, ya que se prescribe precisamente en contra del titular
de un derecho, en razn de su inactividad.
El derecho no ejercido por el titular es un derecho real o personal. El real ha debido
ejercerse sobre una cosa; el personal respecto de la persona del deudor. Esto implica un tercer
elemento que es diferente segn el tipo de derecho.
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As, respecto de los derechos reales, el elemento es la posesin de la cosa por el

prescribiente. El derecho personal supone una obligacin del deudor que se extingue por la
prescripcin.
De esta forma, los elementos de la prescripcin sern:
a) en la prescripcin adquisitiva o usucapin: la inactividad del titular, el paso del tiempo y la
posesin de la cosa por otra persona que el dueo; y
b) en la prescripcin extintiva o liberatoria: la inactividad del acreedor, paso del tiempo y
existencia de una obligacin.
142. Reglas comunes para ambos tipos de prescripcin.
Hay tres reglas que son comunes para ambos tipos de prescripcin. Estas son:
A. La prescripcin debe ser alegada. Conforme el art.2493 quien quiera aprovecharse de la
prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.
Su fundamento se encuentra en que siendo los elementos de la prescripcin la inactividad
del titular, el paso del tiempo y la posesin del prescribiente o la existencia de la obligacin, segn
el tipo de prescripcin, todo ello debe acreditarse, por lo que el juez, que slo puede constatar el
paso del tiempo, no podr declararla de oficio. Adems, si la prescripcin implica declarar un
derecho en favor de una persona ser necesario que el propio beneficiado lo pida pues nadie
puede adquirir ms derechos que los que acepte para s; y si el juez pudiera declarar de oficio la
prescripcin en favor de una determinada persona, el beneficiado adquirir derechos sin haber
consentido.
Se seala que por excepcin puede declarar de oficio la prescripcin, como en el caso de la
accin penal, la prescripcin de la pena y la prescripcin de la accin ejecutiva. Sin embargo, para
muchos estos casos no constituyen hiptesis de prescripcin sino de caducidad.
La forma de alegar la prescripcin adquisitiva procesalmente adopta el carcter de una
accin, y por tanto no podr alegarse como excepcin. Esto implicar que el prescribiente
demandado por el anterior propietario para la restitucin de la cosa, deber demandar
reconvencionalmente que se declare en su favor la prescripcin adquisitiva. La razn es que la
alegacin significa pedir la declaracin de un derecho, lo que slo puede revestir la naturaleza de
una accin (y nunca de una excepcin). Como contrapartida, la prescripcin extintiva slo admite
ser alegada como excepcin (aunque ambos temas, accin y excepcin de prescripcin, adquisitiva
y extintiva, fueron largamente discutidos en la doctrina).
B. La prescripcin puede renunciarse. El art.2494 inc.1 permite renunciar a la prescripcin, pero
esta renuncia slo puede tener lugar una vez cumplida. Esto implica que quien renuncia debe
cumplir con dos requisitos:
a) la prescripcin debe haberse cumplido, pues antes de ello no es posible hablar de renuncia sino
de interrupcin natural de la prescripcin (arts.2502 y 2518); y

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b) capacidad de la persona que efecta la renuncia, pues implica privarse de un derecho

(art.2495).
La renuncia puede ser expresa o tcita. Es expresa la que se formula en trminos formales
y explcitos. Es tcita la que consiste en reconocer los derechos del dueo o del acreedor (art.2494
inc.2).
La renuncia slo afecta al renunciante, pues si son varios los prescribientes, la renuncia de
uno de ellos no afecta a los dems (art.2496).
C. Las normas sobre prescripciones son de carcter general. Las reglas sobre la prescripcin
alcanzan a todas las personas por igual. Es decir, corre en favor y en contra de todas las personas
con iguales plazos (art.2497).
143. La prescripcin adquisitiva.
En base al art.2492 se puede definir la prescripcin como un modo de adquirir el dominio
de las cosas ajenas por haberse posedos las cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo
los dems requisitos legales.
Sus caractersticas ms destacadas son:
1 es un modo de adquirir originario;
2 permite adquirir el dominio y todos los dems derechos reales, salvo las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes (el derecho real de herencia tiene sus propias normas de
prescripcin);
3 es un modo de adquirir a ttulo singular, con la sola excepcin del derecho real de herencia que
tambin es posible ganarlo por prescripcin;
4 es un modo de adquirir a ttulo gratuito; y
5 es un modo de adquirir por acto entre vivos.
144. Requisitos de la prescripcin adquisitiva.
Los requisitos son tres:
1 cosa susceptible de ser adquirida por prescripcin;
2 posesin til y continua; y
3 tiempo de posesin.
145 A. Cosa susceptible de prescripcin.
Se adquieren por prescripcin todas las cosas comerciables susceptibles de ser objeto de
dominio y de los dems derechos reales (art.2498)), con las siguientes excepciones:
a) los derechos personales, que slo se extinguen por prescripcin pero nunca se adquieren por
prescripcin;
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b) las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes (art.882); y

c) las cosas inapropiables, como las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres y los bienes nacionales de uso pblico.
En general, hay identidad entre las cosas que son susceptibles de posesin y las cosas
susceptibles de prescripcin, ya que slo se adquieren por este modo las cosas que se pueden
poseer.
146. B. Posesin til y continua.
La posesin de la cosa corporal mueble o inmueble cuyo dominio u otro derecho real se
pretende adquirir es esencial para que opere el modo de adquirir prescripcin (arts.683, 2492 y
2498). Claro que para poseer bienes races inscritos se requiere de la competente inscripcin
(arts.724 y 2505).
Tambin se debe recordar que un poseedor puede agregar, para estos efectos, las
posesiones de una serie no interrumpida de poseedores anteriores (arts.717 y 2500).
Debe tenerse presente, adems, que ni el propietario ni el poseedor estn obligados a
realizar, durante el periodo de posesin, actos de mera facultad, es decir, actos que revelen su
calidad de dueo y/o poseedor. Actos de mera facultad son los que cada uno puede ejecutar en lo
suyo sin el consentimiento de otra persona (art.2499 inc.1). La omisin de estos actos, aunque lo
sea por un largo periodo de tiempo, no otorgan derecho a ninguna persona (2499 inc.3).
Tampoco el solo hecho de permitir o tolerar actos de terceros sobre un bien propio
otorgan derechos en favor de terceros (art.2499 inc.2); y no pasan sino de ser actos de mera
tolerancia del dueo. Esta regla evita que los propietarios deban estar alerta para defender su
propiedad y/o posesin frente a cualquier acto de terceros y, por el contrario, permiten una
amigable convivencia sin correr el riesgo de ver amagados o afectados sus derechos.
La posesin, para permitir que opere la prescripcin, requiere que sea til y continua.
Que sea til implica que no debe tratarse de una posesin viciosa (violenta o clandestina)
pues stas no sirven para prescribir (arts.2507 y 2510 regla 3), salvo que se postule por la tesis de
que es posible aun en estos casos adquirir el dominio por prescripcin.
La posesin continua es la que no ha sufrido interrupcin durante el tiempo de posesin
(arts.2501 y 2510 regla 3 circunstancia 2). Si la posesin se interrumpe consecuencialmente se
interrumpe la prescripcin, lo que perjudica al prescribiente y beneficia al titular del derecho.
La interrupcin de la posesin, y consecuencialmente de la prescripcin, puede ser natural
o civil:
1. Interrupcin natural de la posesin: es todo hecho material, sea de la naturaleza o del hombre,
que hace perder la posesin de la cosa.
El art.2502 seala las situaciones y sus efectos:
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1 Cuando, sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada. En esto hay que
recordar lo dicho respecto de la accesin, en especial a lo dispuesto en el art.653. Al respecto se
ha generado la controversia si esta interrupcin tambin afecta a los bienes races inscritos,
existiendo algunos que sealan que eso no es posible pues mientras subsista la inscripcin se
mantiene la posesin ya que ella es representativa de corpus y animus; otros sealan que el
art.2502 N 1 ya que dicha norma no distingue y adems porque la interrupcin natural dice
relacin con la imposibilidad de ejecutar actos materiales, para lo cual es indiferente que el
inmueble se encuentre o no inscrito.
2 Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. Conforme el art.726
la posesin se pierde cuando otro se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya; pero
tratndose de los inmuebles inscritos no basta con un puro acto de apoderamiento material para
hacer perder la posesin (art.728).
La interrupcin natural pone fin a la posesin y hace perder todo el tiempo corrido antes
de la interrupcin, a menos que tenga lugar lo dispuesto en los arts.731 y 2502 inciso final.
2. Interrupcin civil de la posesin: Es too recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueo de la cosa contra el poseedor (art.2503 inc.1).
Por la interrupcin civil el propietario deja su inactividad y demanda al poseedor
notificndolo antes de que transcurra el plazo de prescripcin.
Se ha dicho, en general, que recurso judicial es una accin que tendr la forma de una
demanda que el dueo interpone contra el poseedor fundada en el dominio y no en otra causa,
por lo que no basta con una simple gestin no contenciosa.
La interrupcin se produce al momento de notificarse legalmente la demanda.
El efecto de la interrupcin es que por ella se pierde todo el tiempo de la prescripcin, por
lo que la prescripcin deber empezar de nuevo.
Atendido lo sensible del tema, la jurisprudencia ha tenido la posibilidad de pronunciarse
continuamente sobre el particular. As, se ha dicho que hay interrupcin en los siguientes casos:
a) cuando el que demanda es un relativamente incapaz y por ello se anule posteriormente todo lo
obrado; y
b) aunque la demanda se haya interpuesto ante un tribunal incompetente.
La razn que se ha tenido en ambos casos es la misma, y que consiste en reconocer que la
actividad del demandante tiene por objeto reclamar el derecho que se pretende prescribir.
Sin embargo, no habr interrupcin de la prescripcin, a pesar de existir demanda, en los
siguientes casos:
1) cuando se declara judicialmente la nulidad de la notificacin de la demanda por no haberse
hecho en forma legal (art.2503 inc.2 N 1);
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2) cuando el demandante se desiste expresamente de la demanda y cuando por resolucin

judicial se declara abandonado el procedimiento (art.2503 inc.2 N 2); y
3) cuando el demandado o poseedor es absuelto en la sentencia definitiva (art.2503 inc.2 N 3).
146.bis. Quienes pueden alegar la interrupcin: La interrupcin natural puede alegarla todo el
que tenga inters en ella, pues se funda en circunstancias materiales, objetivas y susceptibles de
prueba; en cambio la interrupcin civil slo la puede alegar el dueo de la cosa, pues se funda en
una relacin procesal cuyos efectos son relativos y slo concernientes al dueo (art.2503 inc.2).
146.ter. El condominio, la coposesin y la interrupcin de la posesin: Si varias personas son
copropietarias de un bien posedo por un tercero, la interrupcin, natural o civil, los beneficia a
todos. La interrupcin natural en razn de su carcter objetivo y general; la civil porque la
interrupcin que cualquiera de ellos efecte beneficia a todos ya que se estima que se trata de un
acto conservatorio (art.2504).
Si la situacin es a la inversa, es decir, si son varios quienes poseen una cosa que pertenece
a un tercero, la interrupcin natural afecta a todos pues es de carcter objetiva y general; pero la
interrupcin civil slo afecta a aqul de los poseedores que haya sido notificado de la demanda,
atendido el carcter relativo de esta interrupcin.
Otro tema discutido dice relacin con la posibilidad de que exista prescripcin entre
comuneros, y a este respecto la doctrina se encuentra dividida. Para unos no es posible en razn
de lo dispuesto en el art.1317, pues nunca habr posesin exclusiva de la cosa, pues cada
coposeedor reconoce el derecho de los dems y porque externamente ser imposible determinar
si est poseyendo con o contra los dems, ya que su posesin se extiende siempre sobre el total
de la cosa. Por el contrario, hay quienes sostienen que es posible que un comunero prescriba en
contra de los dems, en base al propio art.1317 y al art.2510 regla 3, para lo cual basta un cambio
de nimo del poseedor, quien deber apoderarse para s la cosa sin reconocer los derechos de los
dems sobre ella.
147. Tiempo de posesin.
Para que opere la prescripcin es necesario que el prescribiente haya posedo la cosa
durante cierto tiempo y que el dueo haya permanecido inactivo durante el mismo plazo.
Este plazo vara segn si la posesin es regular o irregular.
Si la posesin ha sido regular bastar de dos aos para adquirir por prescripcin el dominio
de los muebles y de cinco aos para los inmuebles (art.2508). Esta es la prescripcin adquisitiva
ordinaria.
Pero si la posesin ha sido irregular entonces se requerir un plazo de diez aos para
adquirir el dominio, sea que se trate de una cosa mueble o inmueble. Esta es la prescripcin
adquisitiva extraordinaria (art.2510).
El art.2506 es el que distingue entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria.
147.1 Prescripcin adquisitiva ordinaria.
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216

La prescripcin adquisitiva ordinaria requiere de posesin regular durante el tiempo que la

ley determina (art.2507), plazo que, segn el art.2508, es de cinco aos para los inmuebles y de
dos para los muebles.
El plazo se cuenta desde que se inicia la posesin y culmina al completarse el periodo
sealado en el art.2508.
Con respecto a la prescripcin adquisitiva ordinaria puede tener un fenmeno especial: la
denominada suspensin de la prescripcin.
La suspensin de la prescripcin es un beneficio en favor de ciertas personas que son
dueas o titulares del derecho que va a extinguirse por la prescripcin, y consiste en la detencin
del cmputo del plazo para ganarles una cosa por prescripcin.
Se trata de una detencin del curso de la prescripcin por todo el tiempo que dure la causa
o razn que ha motivado dicha detencin y, desaparecida la causa, el plazo de prescripcin
contina corriendo, sin perderse el tiempo que haba corrido antes de la suspensin (lo que la
diferencia de la interrupcin, que produce el efecto de hacer perder el tiempo transcurrido con
anterioridad). Es decir, en el plazo de prescripcin se produce un periodo (el de suspensin) que
habr que descontar para todos los efectos legales.
Esta suspensin beneficia a determinadas personas y perjudica al prescribiente.
Como se dijo, opera slo respecto de la prescripcin adquisitiva ordinaria (art.2509) y
nunca respecto de la adquisitiva extraordinaria, que corre contra toda persona y no se suspende
(art.2511), con la observacin que haremos al final respecto de la suspensin entre cnyuges.

El art.2509 seala las personas en favor de quienes opera la suspensin y sus respectivos
efectos. Estas son:
1) los menores de edad;
2) los dementes y los sordos o sordomudos, se encuentren o no en interdiccin;
3) los que se encuentren bajo patria potestad o bajo tutela o curadura;
4) la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, mientras sta dure, salvo respecto de la
mujer separada judicialmente ni la sujeta al rgimen de separacin de bienes;
5) la herencia yacente, que es aquella herencia respecto de la cual se ignora la identidad de los
herederos (esta disposicin ha servido de base para que algunos sostengan que en Chile la
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217

herencia yacente sera una persona jurdica, atendido a que sera una de las personas en
favor de quien se suspende la prescripcin, aunque esta teora no ha encontrado muchos
adeptos);
6) Los cnyuges. El inciso final del art.2509 seala que la prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges. La razn de esta disposicin se encuentra en el deseo del legislador de mantener la paz
conyugal.
Respecto de esta norma se ha generado una clsica discusin sobre el alcance de la
expresin siempre.
Para algunos que la prescripcin se suspenda siempre entre cnyuges implica que ella
tiene lugar sea que se trate de la prescripcin adquisitiva ordinaria o extraordinaria. Los
argumentos que se postulan son:
(a) las razones de la suspensin son vlidas sea cual sea el tipo de prescripcin;
(b) la expresin siempre del art.2509 inc.2 tiene precisamente el alcance indicado; y
(c) el art.2511 indica que la prescripcin extraordinaria no se suspende en favor de las
personas enumeradas en el art.2509 y los cnyuges no figuran en la enumeracin del mencionado
artculo, sino que en forma independiente en el inciso final.
Para otros, el alcance dice relacin tan slo que la suspensin tiene lugar sea cual sea el
rgimen de bienes del matrimonio. Sus argumentos son:
(a) el art.2509 est ubicado entre las normas aplicables a la prescripcin adquisitiva
ordinaria;
(b) el art.2511 al sealar que la prescripcin adquisitiva extraordinaria no se suspende en
favor de las personas enumeradas en el art.2509 quiere decir que ella no se suspende en favor
de ninguna de las personas mencionadas en dicho artculo; y
(c) la expresin siempre est referida al rgimen de bienes del matrimonio.
147.2 La prescripcin adquisitiva extraordinaria.
Para que ella opere basta de posesin irregular (art.708) por el plazo de diez aos, tanto
para adquirir el dominio de los bienes muebles como de los inmuebles.
Conforme el art.2510 la prescripcin adquisitiva extraordinaria se sujeta a las siguientes
reglas:
1 No es necesario ttulo alguno, lo que ya sabamos, atendido a que se trata de una posesin
irregular;
2 Se presume, en este caso, de derecho la buena fe, aunque no exista ttulo; y

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3 Pero si el ttulo es de mera tenencia se presume la mala fe y no habr lugar a la prescripcin.

Esto es plenamente concordante con el art.716 que seala que el solo transcurso del tiempo no
muda el ttulo de mera tenencia en ttulo de posesin. Pero esta regla tercera tiene una excepcin,
y no obstante el ttulo de mera tenencia habr lugar a la prescripcin cuando se renan las
siguientes circunstancias:
1 que el propietario no pueda probar que en los ltimos diez aos el prescribiente ha
reconocido su dominio, sea expresa o tcitamente; y
2 que el prescribiente pruebe haber posedo sin violencia ni clandestinidad durante el
mismo plazo antes sealado.
Respecto de la prescripcin adquisitiva extraordinaria no es necesaria la tradicin, cuando
el ttulo es translaticio de dominio, atendido lo dispuesto en el art.708 en relacin al art.702. Sin
embargo, tratndose de inmuebles inscritos ser necesaria aun en este tipo de prescripcin que el
prescribiente inscriba a su nombre la propiedad, atendido a lo dispuesto en los arts. 724, 728, 730
inc.2 y 2505 (sin perjuicio de lo que se dir a continuacin).
148. Prescripcin contra ttulo inscrito.
El art.2505 se refiere a esta materia. Pero esta disposicin ha generado problemas en su
aplicacin en relacin a dos cuestiones:
1 si ella se aplica a ambos tipos de prescripcin o slo a la prescripcin adquisitiva ordinaria; y
2 si es posible adquirir un inmueble inscrito sin ttulo ni inscripcin sino slo con posesin
material.
Al respecto se enfrentan las siguientes concepciones:
Por un lado, hay quienes sostiene que el art.2505 no se aplica sino a la prescripcin
ordinaria y por tanto es posible adquirir el dominio de los bienes races inscritos con la sola
posesin material.

Sus argumentos son los siguientes:

a) el Mensaje del Cdigo Civil sienta el principio de que todos los derechos deben consolidarse a
los diez aos;
b) el art.2510 prescinde de la exigencia de ttulo, bastando la posesin irregular, con lo que
bastara la sola posesin material;
c) tampoco el art.2510 exige tradicin, y como en los bienes races inscritos ella se efecta por la
inscripcin, quiere decir que no es necesaria tratndose de la prescripcin extraordinaria; y

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d) finalmente, porque sino jams sera posible prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito,
con lo que se protegera a un poseedor inscrito aunque ficto por sobre un poseedor real que
efectivamente es quien explota el predio.
Por su parte, quienes postulan que el art.2505 se aplica tanto a la prescripcin ordinaria
como a la extraordinaria y por ende que no es posible adquirir un predio inscrito sino mediante
una nueva inscripcin, dan los siguientes argumentos:
a) el art.2505 no distingue entre uno y otro tipo de prescripcin, por lo que debe aplicarse a
ambas;
b) el art.2505 se ubica precisamente antes de que el Cdigo haga la distincin entre ambos tipos
de prescripcin (art.2506);
c) en el Proyecto de 1853 esta disposicin se encontraba entre las normas aplicables a la
prescripcin adquisitiva ordinaria, por lo que su reubicacin posterior implica un cambio de
criterio en el sentido de aplicar la norma a todo tipo de prescripcin;
d) el art.2505 que exige ttulo inscrito para adquirir el dominio por prescripcin de los inmuebles
inscritos, debe primar por sobre el art.2510 que seala que no se requiere de ttulo para adquirir
por prescripcin adquisitiva extraordinaria, atendido al principio del art.13 conforme el cual la
norma especial (el art.2505 aplicable a la prescripcin de los inmuebles inscritos) debe primar
sobre la general (el art.2510 aplicable a la prescripcin de todo tipo de bienes).
e) dentro del argumento lgico de interpretacin, el alcance que se le da por esta concepcin al
art.2505 coincide con lo dispuesto en los arts.724, 728 y 730 inc.2, pues para prescribir se debe
poseer y dichas normas sealan que la posesin de los inmuebles inscritos slo tiene lugar en
virtud de una nueva y competente inscripcin;
f) no es efectivo que jams operara la prescripcin adquisitiva extraordinaria en contra de los
bienes races inscritos, pero para que ello tenga lugar ser necesario de inscripcin, aunque ella
tenga lugar en virtud de un ttulo injusto; y
g) finalmente, el poseedor material si encuentra proteccin a su posesin siempre que practique,
en algn instante, competente inscripcin en su favor, conforme lo dispuesto en el art.730 inc.2.
La doctrina y la jurisprudencia ha acogido fundamentalmente esta ltima posicin.
149. Adquisicin por prescripcin de los dems derechos reales.
El art.2498 inc.2 contempla la posibilidad de ganar por prescripcin los otros derechos
reales adems del dominio.
El art.2512 nos seala que los dems derechos reales se adquieren por prescripcin al igual
que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, con las siguientes excepciones:
1 El derecho de herencia y de censo se adquieren por prescripcin extraordinaria de diez aos,
aunque en la situacin prescrita en los arts.704 N 4 y 1269 el derecho real de herencia tambin
puede ganarse por prescripcin de 5 aos.
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2 El derecho de servidumbre se adquiere conforme el art.882, es decir, slo se pueden

adquirir las servidumbres continuas aparentes, lo que requiere de un plazo de posesin (regular o
irregular) de cinco aos.
150. Efectos de la prescripcin.
Su efecto principal es producir la adquisicin del dominio y de los dems derechos reales.
Se ha discutido desde cuando se entiende que ha operado la adquisicin por prescripcin
(si a la fecha de la declaracin o desde que se inicia la posesin), pero a estas alturas del desarrollo
jurdico se estima que la prescripcin tiene efecto retroactivo (en base, por ejemplo, a lo dispuesto
en el art.1736) y por ende se considera al poseedor como dueo del derecho respectivo desde que
se inici la posesin del mismo. De esta forma, la sentencia respectiva tiene slo efecto
declarativo.
El efecto retroactivo mencionado produce ciertas consecuencias:
1 el prescribiente queda definitivamente como dueo de los frutos de la cosa, aunque su
posesin haya sido de mala fe;
2 se consolidan los gravmenes y dems limitaciones establecidas por el poseedor en el tiempo
intermedio entre el inicio de la posesin y la fecha de la declaracin de la prescripcin en su favor;
y
3 caducan los gravmenes que en el intertanto haya constituido el anterior dueo sobre la cosa.
La sentencia que declara la prescripcin, de esta forma y atendido el carcter declarativo
mencionado, no otorga dominio, sino que slo lo reconoce. Sin embargo, cuando se trate de
bienes races, para que la prescripcin sea oponible a terceros la sentencia deber inscribirse en el
registro de Propiedad del Conservador competente (art.689, 2513 y 52 N 1 del Reglamento).

IX. LA REIVINDICACIN O ACCIN REIVINDICATORIA

151. Generalidades.
La reivindicacin o accin de dominio s la que tiene el dueo de una cosa singular, de que
no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art.889).
Los dems derechos reales tambin pueden ser susceptibles de reivindicacin, conforme el
art.891, con excepcin del derecho real de herencia, que encuentra amparo en la accin de
peticin de herencia (arts.1264 y siguientes).
152. Requisitos de la accin reivindicatoria.
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Conforme a la definicin dada, los requisitos de la accin de dominio son tres:

1 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada;
2 Que el reivindicante sea dueo de la cosa de que no est en posesin; y
3 Que la cosa se encuentre en posesin de un tercero.
152.1 Cosa susceptible de ser reivindicada.
Son reivindicables las siguientes categoras de bienes:
a) Todas las cosas corporales, sean races o muebles (890 inc.1). Al respecto cabe hacer, sin
embargo, algunas precisiones:
a.1 No siempre habr posibilidad de reivindicar, pues a veces la proteccin a la seguridad y
buena fe del trfico jurdico impedirn la reivindicacin, como en el caso del art.2303, y en otros
impondrn al reivindicante la obligacin de rembolsar al poseedor para recuperar la cosa, como en
el caso del art.890 incs. 2 y 3.
a.2 La cosa que se reivindica deber ser singular (art.889), y por ende no podrn
reivindicarse universalidades (jurdicas o de hecho), para las cuales, como en el caso de la
herencia, el legislador a veces contempla acciones especiales (arts.1264 y sgtes.).
b) Todos los derechos reales, conforme el art.891, con excepcin del derecho real de herencia que
cuenta con una accin especial.
c) Tambin es posible reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular
(art.892). Esto obliga al reivindicante a individualizar precisa o determinadamente el porcentaje o
fraccin a que asciende la cuota.
152.2 El reivindicante debe ser dueo de la cosa de que no est en posesin.
La accin de dominio corresponde al propietario, pleno o nudo, absoluto o fiduciario
(art.893).
El reivindicante deber probar su dominio ya que debe destruir la presuncin de dominio
que opera en favor del poseedor (art.700 inc.2), salvo cuando el que demanda es el Fisco,
atendido a lo prevenido en el art.590.
Para probar el dominio habr que distinguir entre ttulos originarios y derivativos.
Si el ttulo es originario bastar probar los hechos que constituyen el modo originario.
Si el ttulo es derivativo, atendido al principio de que nadie puede transferir ms derechos
de los que tiene, deber probarse el dominio de los antecesores o bien recurrir a la prescripcin
adquisitiva (caso en el cual adquiere notable importancia la accesin de posesiones).
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Habr que tener presente que el poseedor demandado podr demandar

reconvencionalmente, a su vez, en su favor, la prescripcin adquisitiva y, si dicha demanda
prospera, el dominio del reivindicante se habr extinguido conforme lo dispuesto en el art.2517,
segn el cual toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del respectivo derecho.
Sin embargo, no siempre ser necesario probar el dominio, bastando en el caso del art.894
con probar la posesin regular. Dicha norma consagra lo que se conoce como accin publiciana,
que es la que se concede al poseedor regular que ha perdido la posesin de la cosa cuando se
hallaba en el caso de poder ganarla por prescripcin.
Se ha generado una discusin en la doctrina sobre qu debe entenderse por hallarse en
estado de poder ganarla por prescripcin. Para unos supone que todo el plazo de prescripcin
haba corrido aunque todava no se haya dictado sentencia de prescripcin, pues si el plazo no
estuviera completo, la prdida de la cosa supone la interrupcin de la posesin; para otros, no es
necesario que el plazo haya corrido totalmente, pues en caso contrario ya sera dueo y ejercitara
la accin reivindicatoria. Esta ltima posicin cuenta con ms adeptos.
En todo caso, la accin publiciana no podr ejercerse ni contra el verdadero dueo ni en
contra de otro poseedor de igual o mejor derecho.
Finalmente, el dueo deber haber perdido la posesin. En el caso de los bienes races
inscritos ello tendr lugar cuando el poseedor inscrito pierde su inscripcin pero conserva su
posesin material, cuando pierde su posesin material pero conserva su inscripcin, o cuando
pierde ambas.
152.3 Que la cosa se encuentre en posesin de un tercero.
La accin reivindicatoria debe dirigirse contra el actual poseedor, segn lo prescrito en el
art.895, lo que significa que debe ser poseedor a la fecha de la demanda.
Lo anterior justifica que el art.896 seale que el mero tenedor es obligado a declarar bajo
juramento el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la detenta. Y el art.897 que
dispone que si alguien de mala fe se da por poseedor sin serlo, deber indemnizar todo perjuicio
que el engao haya ocasionado al dueo.
Incluso, si el poseedor fallece, la accin se dirigir en contra de sus herederos en los
trminos del art.899 para recuperar la cosa. Pero si lo que pretende de los herederos es la
indemnizacin de perjuicios, deber demandar a cada uno por su cuota en la deuda, conforme lo
prescrito en el art.1354.
La accin se puede dirigir tambin en contra del que dej de poseer, sea de buena
(art.898) o de mala fe (art.900), caso en el cual esta accin toma el nombre de reivindicacin
ficta, pero en ambos casos la finalidad de la accin no ser recuperar la cosa, que ya no est en
poder de ex poseedor demandado, sino que recuperar su valor.
Adems, la accin puede enderezarse en contra del mero tenedor, que retenga la cosa
indebidamente, conforme lo dispone el art.915. Se discute si se trata en este caso del ejercicio de
la accin reivindicatoria, o bien se trata de una accin diferente. La doctrina tiende a diferenciarla
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de la reivindicacin, siendo su finalidad simplemente recuperar la detentacin de la cosa. Se la

denomina como accin restitutoria en contra del injusto detentador. Se ha dicho que ella
procede contra el mero tenedor que se niega injustamente a restituir, sea que derive su tenencia
del propio dueo, de un tercero o incluso cuando la detentacin nace de un simple
apoderamiento sin ttulo.
153. Las prestaciones mutuas.
Son las obligaciones que nacen entre el reivindicante y el poseedor vencido una vez
acogida por sentencia ejecutoriada la accin reivindicatoria. Se regulan entre los arts.904 y 914.
Estas normas se aplican en todos aquellos casos en que la ley se remite a ellas, como en los
casos de nulidad de un contrato (art.1687), con algunas modificaciones; y de la accin de peticin
de herencia (art.1266).
Para analizar estas prestaciones se debe distinguir entre aquellas prestaciones del
poseedor en favor del reivindicante y aquellas prestaciones del reivindicante en favor del
poseedor vencido.
153.1 Prestaciones del poseedor a favor del reivindicante. Son las siguientes:
a) Restitucin de la cosa: conforme el art.904 el poseedor vencido debe restituir la cosa al
reivindicante en el plazo que el juez le seale, lo que incluir todos sus accesorios.
b) Indemnizacin por los deterioros sufridos por la cosa: Si el poseedor est de mala fe debe
indemnizar los deterioros que hubiere sufrido la cosa por su hecho o culpa (art.906), pero no
responde por el caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora de restituir (art.1547 y 1672).
El poseedor de buena fe no responde por los deterioros de la cosa, ni aun los producidos
por su hecho o culpa, salvo en cuanto le hubieren aprovechado (art.906 inc.2). En todo caso, la
buena fe se pierde al contestar la demanda, ya que pierde a ms tardar en ese momento la
conviccin absoluta de su derecho.

c) Restitucin de los frutos: Si el poseedor es de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales
y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino todos aquellos que el dueo hubiera podido
percibir con mediana inteligencia y actividad, si hubiese tenido la cosa en su poder. Si no existieren
los frutos a la poca de la restitucin (incluidos los que se hubieren deteriorado en su poder)
deber su valor (art.907 incs. 1 y 2).
El poseedor de buena fe no debe restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de
la demanda, pero los percibidos despus se sujetan a las normas para el poseedor de mala fe
(art.907 inc.3).
En esta materia se abonar en favor de quien hace la restitucin de los gastos ordinarios
para producirlos, de manera que se restituyen frutos lquidos (art.907 inc.4).
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Conforme a lo dispuesto en el art.913 la buena o mala fe en esta materia se aplica al

tiempo de la percepcin de los frutos. As, si se siembra de buena fe, pero se cosecha de mala fe,
se estima que el poseedor ha percibido de esta ltima forma.
d) Gastos del pleito y de conservacin y custodia: Si la cosa fue secuestrada durante el juicio debe
el actor pagar los gastos de conservacin y custodia; pero el poseedor vencido de mala fe es
obligado a reembolsarlos (art.904), y por consiguiente el de buena fe se encuentra exento de este
reembolso. En cuanto a las costas del juicio habr que estar a lo que disponga la sentencia.
153.2 Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido. Son las siguientes:
a) Abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la produccin de los frutos: A
ello nos hemos referido precedentemente.
b) Abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa: Hay que distinguir
para estos efectos en mejoras necesarias, tiles y voluptuarias.
1 Expensas necesarias son las que aseguran la conservacin de la cosa, las que de no
realizarse producen su deterioro, menoscabo o prdida. Pueden ser ordinarias o extraordinarias.
Expensas ordinarias son los gastos ms o menos peridicos que exige el uso natural de la
cosa y que son indispensables para conservarla y custodiarla.
Expensas extraordinarias son las que ocurren por una sola vez o a largos intervalos de
tiempo y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa.
El principio es que todo reivindicador debe indemnizar estas expensas necesarias ya que
igual hubiese tenido que efectuarlas independiente de si el poseedor ha estado de buena o mala
fe (art.908 inc.1). Hay que distinguir si estas expensas consisten en obras materiales permanentes
o inmateriales.
Si corresponden a obras materiales permanentes se indemnizarn en la medida que hayan
sido realmente necesarias, pero no se compensar todo su valor sino slo lo que ellas valgan al
tiempo de la restitucin (art.908 inc.2).
Si son obras inmateriales, se compensarn en cuanto hubieren aprovechado al
reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa (art.908 inc.3).
2 Expensas tiles son las que aumentan el valor venal de la cosa (art.909 inc.2).
Aqu hay que distinguir entre poseedor de buena o mala fe, la que para estos fines se
evala al tiempo de efectuarse las expensas o mejoras (art.913).
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le compensen las mejoras tiles (art.909
inc.1). Sin embargo, obligado a esta compensacin al reivindicador le asiste una opcin:
a) pagar lo que valen al tiempo de la restitucin las obras en que consisten las mejoras; o

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b) pagar lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo (art.909
inc.3).
El poseedor pierde su buena fe al tiempo de contestar la demanda, considerndose
despus de ello como poseedor de mala fe (art.909 inc.4).
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras tiles. Pero
puede llevarse los materiales de dichas mejoras si pudiere separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada y siempre que el propietario rehse pagar el valor que tuvieren dichos materiales
despus de la separacin (art.910).
Se entiende que la separacin de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada
cuando ella hubiere que quedar en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras, salvo en
cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente a su estado anterior y se allanare a
ello (art.912).
3 Expensas voluptuarias son las destinadas a la comodidad u ornato de la cosa (art.911
inc.2).
No hay obligacin de compensarlas, sea que el poseedor est de buena o mala fe. Pero
regir respecto de ella el derecho que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras
tiles (art.911 inc.1).
153.3 Derecho legal de retensin. El art.914 concede al poseedor vencido el derecho legal de
retensin de la cosa, que lo autoriza a mantener la cosa en su poder y no restituirla mientras el
reivindicador no le pague o no le asegure el pago de lo que se le debe por expensas o mejoras.
La declaracin de este derecho legal de retensin podr pedirla el poseedor como medida
precautoria en el juicio de cobro de pesos (por las prestaciones que se le deben) contra el
reivindicador (art.545 del Cdigo de Procedimiento Civil). Tambin puede pedirse por va de
incidente en el mismo juicio reivindicatorio.

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