Lima, cuatro de junio

del ao dos mil doce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo, vista la causa
nmero tres mil doscientos ochenta y ocho - dos mil once, con el acompaado,
en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Aurora Flor Montoya Snchez, mediante escrito
obrante a fojas ochocientos setenta y siete, contra la sentencia de vista
emitida a fojas ochocientos sesenta y nueve, por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima Norte, su fecha veintinueve de abril del ao
dos mil once que confirm la sentencia apelada obrante a fojas cuatrocientos
noventa y siete, de fecha catorce de mayo del ao dos mil diez, en el extremo
que declara fundada la demanda, ratificando la tenencia del menor de iniciales
J.F.C.M. a favor de la madre y revocaron la misma en el extremo que desestima
por ahora la fijacin de un rgimen de visitas a favor del progenitor;
reformndola, dispusieron el rgimen de visitas del demandado Johnny Sandro
Carnero Caviedes con su menor hijo, en la forma establecida en la Resolucin
nmero nueve del cuaderno de tenencia provisional. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO. Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha tres de noviembre
del ao dos mil once, declar la procedencia excepcional del recurso de
casacin en aplicacin del artculo trescientos noventa y dos - A del Cdigo
Procesal Civil, por la causal prevista en el artculo trescientos ochenta y seis de
la referida norma procesal, relativa a la infraccin normativa, al considerar la
recurrente que al fijarse un rgimen de visitas a favor del demandado, se
contravienen normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez
que se estaran vulnerando el principio del inters superior del nio y el
derecho a la libertad, ya que conforme el mismo Colegiado Superior lo precisa,
por los actuados contemporneos a la sentencia, como son los informes
mdicos y psicolgicos practicados en dicho menor, ste no desea vivir con su
padre, ello es categrico en el sentido que el menor de manera expresa seala
que no desea vivir con el demandado; por tanto, no se ha tomado en cuenta lo
referido por el menor quien adems seala que no quiere verlo porque le tiene
miedo, referencias que las hace expresamente en el examen psicolgico que se
le tom, la misma que no ha sido merituado por la Sala Superior, lo cual
constituye una afectacin y vulneracin al debido proceso. CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, a fin de absolver la denuncia declarada procedente, es
pertinente hacer un breve recuento de lo actuado en el proceso. En ese
sentido, del examen de los autos se advierte que a fojas cincuenta y siete,
Aurora Flor Montoya Snchez solicita la tenencia y custodia de su menor hijo de
iniciales J.F.C.M. Refiere que con el demandado Johnny Sandro Carnero

Caviedes, producto de sus relaciones conyugales, han procreado a su menor

hijo de iniciales J.F.C.M.; que el demandado luego del matrimonio con la
recurrente cambi totalmente su actitud debido a que no cumpla con sus
deberes alimentarios hacia su persona y su hijo, comenzando a ejercer
violencia psicolgica y fsica contra ellos, motivo por el cual procedi a
denunciarlo; aade que el demandado llegaba a casa cada ocho, diez o quince
das por lo que opt por retirarse del hogar conyugal ubicado en el distrito de
Santa Anita aproximadamente el mes de enero del ao dos mil siete en
compaa de su hijo. Ante tal situacin se vio obligada a presentar demanda de
alimentos a favor de su menor hijo el trece de julio del ao dos mil siete, ante
el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte, lo que motiv que las agresiones por parte del
demandado se agravaran e incluso fue amenazada con quitarle a su hijo en la
primera oportunidad que tuviera. Como servidora policial sufri un accidente
de trnsito el da veintisiete de agosto del ao dos mil siete, permaneciendo
internada en el Hospital del Ministerio de Salud de Puente Piedra y luego en el
Hospital de la Polica Nacional del Per, quedando su hijo al cuidado de su
seora madre, quien tambin enferm, por tal motivo encarg el cuidado de su
hijo a su hermano Jhonny Henry Montoya Snchez y a su esposa. Aade que el
demandado al tomar conocimiento de la demanda de alimentos y
aprovechando que la recurrente se hallaba internada en el hospital, sustrajo
con engaos a su menor hijo el da tres de noviembre del ao dos mil siete. Los
motivos que la llevaron a solicitar la tenencia de su menor hijo as como la
privacin de la patria potestad en contra del demandado, lo fundamenta en el
hecho que su hijo desde que naci siempre ha estado en su poder; que el
demandado abandon al menor y se desoblig totalmente desde que naci,
abandonando el hogar conyugal cuantas veces quera; que dada la minora de
edad de su hijo, ste requiere de cuidados especiales que slo su madre le
puede proporcionar; el demandado nunca se preocup por l pues jams le ha
demostrado afecto. La recurrente en diversas oportunidades ha pedido al
demandado la entrega de su hijo, hacindole ver que por su minora de edad
requiere cuidados especiales; adems, al seguir negndose el demandado
devolver a su hijo, procedi a denunciarlo el da veintiocho de diciembre del
ao dos mil siete ante la Polica Nacional del Per por delito de sustraccin de
menor. SEGUNDO.- Que, admitida a trmite la demanda, Johnny Sandro
Carnero Caviedes mediante escrito obrante a fojas ciento cincuenta y uno,
contesta la demanda sealando, entre otras razones, que la demandante el
cuatro de enero del ao dos mil siete, decidi no vivir con l, para irse a vivir al
Asentamiento Humano ?Las Brisas en Santa Rosa? ? Ancn, llevndose consigo
a su menor hijo, aduciendo que por culpa del recurrente su hijo se encontraba
mal y que no iba a regresar a la casa. Luego de un mes de bsqueda encontr
a su hijo dndose con la sorpresa que ste fue llevado a vivir en un ambiente
inadecuado, sin los ms elementales servicios -agua, desage y luz-, sin tener
las consideraciones por la salud del menor, demostrando as total
irresponsabilidad como madre. Refiere haber dejado constancia en la Comisara
de la Polica Nacional del Per de La Molina, que el tres de noviembre del ao
dos mil siete recepciona a su menor hijo, para llevarlo a la casa de su hermana,

ubicada en la manzana ?K? lote Seis, urbanizacin ?Los Girasoles De La

Capilla?, distrito de La Molina, debido al descuido de su madre y familiares,
toda vez que su hijo padeca de enfermedades diversas como anemia severa,
parasitosis, estomatitis, falta de aseo, adems erupciones y llagas en su
cuerpo, pies y manos. Solicita se ordene a la demandante se realice una pericia
siquitrica, toda vez que tiene conocimiento de graves trastornos de su
conducta. Refiere adems que existe un Protocolo de Pericia Psicolgica
nmero cero cero dos uno seis ? dos mil siete - PSC, practicado por el Juzgado
Mixto de Ate Vitarte, Expediente nmero ochocientos setenta y ocho ? cero
siete - F, donde en el punto cuatro se seala que su cnyuge es insegura y
evidencia baja auto estima, siendo una persona con sobre valoracin de s
misma, inmadura e insegura, se refugia en su hijo frente a una carencia de
afectividad, es impulsiva, buscando apoyo de la autoridad como forma de
proteccin. TERCERO.- Que, tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el
juez de la causa mediante sentencia de primera instancia, de fecha catorce de
mayo del ao dos mil diez, ha declarado fundada la demanda de tenencia
solicitada por Aurora Flor Montoya Snchez a favor de su menor hijo, de
iniciales J.F.C.M. y desestimando por ahora la fijacin de un rgimen de visitas a
favor de Johnny Sandro Carnero Caviedes. De los fundamentos de dicha
sentencia se extrae bsicamente que el A quo sobre la base los informes
sicolgicos realizados a ambas partes y de los informes sociales de los padres
ha determinado la custodia y tenencia del menor a favor de la madre, llegando
a establecer que si bien el demandado es quien ha convivido mayor tiempo con
su hijo menor, sin embargo, ello no puede implicar un hecho a su favor, por
cuanto la tenencia que ha ejercido de hecho es por haberse llevado a su menor
hijo, sin el asentimiento de la madre. Adems, ese mayor tiempo en la tenencia
de hecho, se ha dado incumpliendo el mandato contenido en la Resolucin
nmero nueve de la tenencia provisional dispuesta a favor de la demandante,
que data del diecisiete de abril del ao dos mil nueve y que recin cumpli el
veintisis de marzo del ao dos mil diez; es decir, casi un ao despus. Por lo
tanto, se concluye que la demandante cumple con las mejores condiciones
para ejercer la tenencia del menor. Adems, se privilegia el hecho que el citado
menor cuenta con tres aos de edad -segn la edad que tena a la fecha de
interposicin de la demanda- por lo que en aplicacin del inciso b) del artculo
ochenta y cuatro del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el citado menor
deber permanecer con su madre. Asimismo, mediante escrito presentado por
la demandante de fecha seis de mayo del ao dos mil diez, se puso en
conocimiento de la judicatura las condiciones en las que se encontraba el
menor, habiendo sufrido tocamientos y otros actos realizados por el
demandado, determinndose que por estos hechos no resulta posible fijar un
rgimen de visitas a favor del padre. CUARTO.- Que, apelada que fuera la
sentencia recurrida, la Sala Superior mediante sentencia de fecha veintinueve
de abril del ao dos mil once, confirma la sentencia de primera instancia en el
extremo que declara fundada la demanda, ratificando la tenencia del menor de
iniciales J.F.C.M. a favor de la madre y revoca la misma en el extremo que
desestima por ahora la fijacin de un rgimen de visitas a favor del progenitor;
reformndola dispusieron el rgimen de visitas del demandado Johnny Sandro

Carnero Caviedes con su menor hijo, en la forma establecida en la Resolucin

nmero nueve del cuaderno de tenencia provisional. La Sala de mrito,
tomando como base los fundamentos de la sentencia de primera instancia,
esto es, las pericias sicolgicas y los informes sociales de los padres, as como
de los informes mdicos y sicolgicos practicados en el menor, concluye que la
custodia y tenencia del menor debe ser a favor de la madre, establecindose
adems que si bien la tenencia del citado infante debe ser a favor de la
demandante, mientras no se acredite que el padre tenga conducta antisocial
frente al menor, ella debe facilitar el contacto fsico y moral permanente con el
progenitor, lo que debe reflejarse en un rgimen de visitas regulado
prudencialmente, ms an cuando dicho rgimen de visitas ha sido fijado en
decisin firme en el cuaderno cautelar de tenencia provisional, por lo que no
existiendo prueba en contrario en el sentido que el demandado est
incumpliendo sus deberes alimentarios u otros actos, debe mantenerse el
rgimen establecido en dicha resolucin. QUINTO.- Que, existe contravencin
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso cuando, en el
desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las
partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela
jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano Jurisdiccional deja de motivar
sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresin de la
normatividad vigente y de los principios procesales. SEXTO.- Que, examinada la
infraccin normativa declarada procedente, se advierte que si bien es cierto
que en materia de casacin no corresponde a la Sala analizar las conclusiones
a que llega la instancia de mrito sobre las cuestiones de hecho, ni las relativas
a la valoracin de la prueba examinada en instancia, sin embargo, es factible el
control casatorio tratndose de la infraccin de las reglas que regulan la
actividad probatoria, entre ellas, las que establecen que el Juez tiene la
obligacin procesal de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta,
utilizando su apreciacin razonada y de ser el caso disponer las pruebas de
oficio necesarias para lograr la finalidad de resolver en justicia el conflicto de
intereses planteado. SPTIMO.- Que, en efecto, la norma procesal en materia
probatoria ha conferido ciertas facultades al juez para que la etapa probatoria
del proceso civil sea una autntica comunidad de esfuerzos de ste y de las
partes, pues como informa el artculo ciento noventa y siete del Cdigo
Procesal Civil, el principio de la unidad de la prueba establece que la prueba
debe ser apreciada en su conjunto dado que la certeza no se obtiene con una
evaluacin aislada y fragmentaria sino aprehendido en su totalidad, de tal
modo que unidas lleven al nimo del juez, la conviccin acerca de la existencia
o inexistencia de los hechos discutidos en la litis; ello, claro est, sin perjuicio
de que el juez en decisin motivada e inimpugnable pueda ordenar en
aplicacin del artculo ciento noventa y cuatro de la norma procesal precitada,
la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes,
cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin.
OCTAVO.- Que, en el caso de autos, las instancias de mrito, al declarar
fundada la demanda interpuesta por Aurora Flor Montoya Snchez han
dispuesto que la tenencia del menor de iniciales J.F.C.M. sea ejercida por la
citada madre; no obstante, no se advierte que los jueces hayan agotado todos

los mecanismos procesales a su alcance a fin de determinar de manera

acabada si respecto del rgimen de visitas, el padre del menor resulta ser o no
la persona que deba ejercer dicho derecho, ello atendiendo a que si bien existe
una resolucin judicial firme en un incidente cautelar sobre tenencia provisional
por el que se estableci un rgimen de visitas a favor del demandado, no
menos cierto es que de los informes mdicos y sicolgicos practicados en el
citado menor, se advierte que aqul manifiesta su deseo de no vivir con su
padre, adems de la probable existencia de una conducta impropia del padre
del citado menor, denunciada por la madre en forma reiterada, la cual no ha
sido en modo alguno analizada detenidamente por las instancias de mrito.
NOVENO.- Que, en el contexto descrito, se torna necesario que el juez de la
causa examine la conducta y personalidad del progenitor a travs de una
evaluacin sicolgica y siquitrica o en su caso utilizando cualquier otro medio
tcnico idneo a fin de establecer razonadamente si el padre del menor debe
en definitiva ser favorecido o no con un rgimen de visitas y, de ser el caso,
bajo qu modalidad, ello adems, de la posibilidad de obtener la opinin del
citado menor en tanto sea adecuado y pertinente y en cuanto no perjudique el
estado o la salud emocional de ste, por cuanto resulta evidente que el
rgimen de visitas debe atender bsicamente al inters superior del nio, el
mismo que tiene por objeto el bienestar moral y fsico del mismo, conforme se
desprende del artculo noveno del ttulo preliminar del Cdigo de los Nios y
Adolescentes. DCIMO.- Que, siendo esto as, la sentencia de primera instancia
deviene en nula, ya que ha sido expedida con medios probatorios insuficientes
puesto que el juzgador no podra tener por acreditado los hechos expuestos
por las partes, de manera tal que pudiere producirle certeza, de la forma que
establece el artculo ciento ochenta y ocho del Cdigo Procesal Civil; ms an,
si el juez como director del proceso en el supuesto de la existencia de pruebas
insuficientes puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales
que considere conveniente conforme a la facultad prevista en el artculo ciento
noventa y cuatro del Cdigo Procesal Civil. DCIMO PRIMERO.- Que, a mayor
abundamiento, debe tomarse en consideracin que las pruebas deben ser
estudiadas en sus elementos comunes as como en sus conexiones directas o
indirectas, ya que ninguna prueba puede ser tomada en forma aislada ni
exclusiva, sino en conjunto, por cuanto de su sola visin integral se pueden
sacar conclusiones acerca de la verdad; por consiguiente, siendo evidente la
violacin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso en los
trminos anotados, la denuncia casatoria debe ser amparada y casarse la
sentencia impugnada. DCIMO SEGUNDO.- Que, estando a los considerandos
que anteceden y de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del
artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil; declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Aurora Flor Montoya Snchez
mediante escrito obrante a fojas ochocientos setenta y siete; en consecuencia
NULA la sentencia de vista obrante a fojas ochocientos sesenta y nueve de
fecha veintinueve de abril del ao dos mil once, e INSUBSISTENTE la sentencia
de primera instancia obrante a fojas cuatrocientos noventa y siete, su fecha
catorce de mayo del ao dos mil diez; DISPUSIERON que el juez de la causa
expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de

la presente resolucin; y ORDENARON la publicacin de la presente resolucin

en el Diario Oficial ?El Peruano?, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Aurora Flor Montoya Snchez contra Johnny Sandro Carnero Caviedes, sobre
Tenencia y Custodia de Menor; y, los devolvieron. Ponente Seor Ticona
Postigo, Juez Supremo.S.S.
TICONA POSTIGO
ARANDA RODRGUEZ
PONCE DE MIER
VALCRCEL SALDAA
MIRANDA MOLINA
LQF/DRO

Ledesma Narvez, Marianella. ?Comentarios al Cdigo Procesal Civil?. Gaceta

Jurdica. Tomo I. Lima 2008, pgina 723.

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Sala Civil Transitoria
CASACIN 3288 - 2011
LIMA NORTE
TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR

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