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Resumo: Estudo sobre a efetividade da defesa tcnica penal, os critrios para a sua
aferio casustica na prtica forense, as conseqncias decorrentes da sua ausncia no
mbito da teoria das nulidades processuais penais, alm de crtica ao teor da Smula
523 (MIX\2010\2246) do STF.
Quem milita diuturnamente no foro criminal considera fato pblico e notrio que a vasta
maioria da clientela do sistema penal desprovida de uma defesa tcnica minimamente
efetiva.
Interessante pesquisa do Instituto de Defesa do Direito de Defesa, que analisou todas as
apelaes interpostas de condenaes por crime de roubo (CP (LGL\1940\2), art. 157)
perante o Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo entre 1 de janeiro e 31 de
dezembro de 2000, corrobora essa assero.
A sobredita pesquisa concluiu que dentre esse universo de condenados: (i) 97,69% no
tiveram qualquer tipo de defesa ao ensejo da lavratura do auto de priso em flagrante;
(ii) 77% no tiveram requerimento de qualquer medida em favor da sua liberdade
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O direito de defesa , sem a menor sombra de dvida, a mais importante das garantias
do cidado submetido persecuo penal. Tamanha a sua importncia que Nicola
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Segundo leciona Rogrio Lauria Tucci o direito de defesa pressupe a conjugao de trs
direitos: (i) direito informao; (ii) bilateralidade da audincia; (iii) direito prova
legitimamente obtida ou produzida.12
Por outro lado, Ada Pellegrini Grinover diferencia a ampla defesa do contraditrio,
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Na medida em que a Carta Poltica de 1988 assegura aos litigantes em processo judicial
ou administrativo e aos acusados em geral a "ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes", legtimo se questionar a utilidade de dois conceitos largamente
utilizados pela jurisprudncia: defesa "inexistente" e defesa "deficiente".
Com efeito, se a Carta Constitucional assegura aos acusados uma defesa penal ampla,
parece evidente que uma defesa penal inexistente no satisfaz o esprito da Constituio,
pois s cabe indagar-se acerca da restrio ou amplitude de algo que existe. Logo, pela
lgica impossvel que uma defesa penal inexistente possa satisfazer a imposio
constitucional de uma defesa penal ampla, com os meios e recursos a ela inerentes.
Assim, dizer-se que a defesa penal inexistente enseja a declarao de nulidade do
processo judicial um trusmo, fruto de interpretao literal do art. 564, III, c, do
Estatuto Processual Penal.30
A nosso ver, s haveria utilidade no emprego do conceito de defesa penal "inexistente"
caso o nosso ordenamento jurdico-constitucional assegurasse aos acusados a sua
anttese, ou seja, to-somente a "defesa penal". Ocorre que o legislador constituinte foi
muito alm ao assegurar aos acusados a defesa penal "ampla, com os meios e recursos
a ela inerentes".
Tampouco vislumbramos qualquer utilidade do conceito de defesa penal "deficiente":
devido raiz etimolgica da palavra "eficincia" - o latim efficientia ("aquilo que efetua,
que produz") - tal palavra traz na sua acepo a idia de algo que efetivamente produz
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A norma jurdica deve ser dotada, alm de vigncia (cumprimento dos requisitos formais
de sua incorporao ao ordenamento jurdico) e validade (conformidade com o restante
do ordenamento jurdico), de efetividade.36
Esta ltima expresso pressupe uma concepo instrumental do ordenamento jurdico a
servio de determinados fins e classifica a norma jurdica pelo critrio de sua idoneidade
como instrumento para atingir determinado objetivo.37
Nas hipteses em que o defensor do acusado negligente ou imperito, desperdiando
sucessivas oportunidades processuais a ponto de diminuir as chances de melhora da
situao jurdica do seu constituinte, no resta dvida que se retira da garantia
constitucional da ampla defesa o seu atributo da efetividade.38
A grande dificuldade no enfrentamento do ponto ora arrostado se delinear critrios
para a aferio da negligncia ou impercia do defensor na casustica forense. Cremos
ser possvel esboar uma proposta de parmetros para tal aferio.
A esse propsito, de incio importante salientar que a efetividade da defesa penal no
deve, em regra, ser analisada com base em um ato processual isolado, e sim levando em
conta o complexo ou contedo diversificado da atuao do defensor.39
Com efeito, a omisso do defensor em um nico ato processual pode no advir de
negligncia e sim integrar a estratgia defensiva. Assim, por exemplo, a falta de
oposio da exceo de incompetncia territorial do juzo, ao ensejo das alegaes
preliminares (CPP (LGL\1941\8), art. 395), acarreta a precluso dessa faculdade (CPP
(LGL\1941\8), art. 108), mas pode ser uma ttica defensiva, por se considerar o juzo
territorialmente incompetente mais favorvel para o acusado.
Ou seja, nem toda omisso pontual do defensor autoriza a ilao de que houve falta de
efetividade da defesa penal, pois tal juzo de valor depende de cuidadosa anlise da
defesa tcnica em seu conjunto.
A exceo a essa regra a falta de efetividade da defesa tcnica nas suas alegaes
finais, sejam elas escritas sejam orais. Tal ato processual, por representar o momento
decisivo e culminante de toda atividade defensiva ao longo do procedimento, pode, por si
s, autorizar a concluso de que o defendente est indefeso.
Destarte, cremos ser possvel esboar alguns parmetros para o juzo de valor acerca da
falta de efetividade da defesa penal, conforme duas ordens de consideraes distintas
que o julgador deve ter em vista: uma concernente ao empenho pessoal e outra
capacitao tcnica do defensor.
Aquela pode ser desmembrada em trs critrios distintos: (i) comparecimento aos atos
processuais: a ausncia injustificada do defensor devidamente notificado aos atos
processuais inquestionavelmente indica negligncia; (ii) protocolizao de peas
processuais: a falta de alegaes preliminares (CPP (LGL\1941\8), art. 395), de
alegaes finais (CPP (LGL\1941\8), art. 500) ou de razes de apelao (CPP
(LGL\1941\8), art. 600) do defensor devidamente notificado a nosso ver comprova, por
si s, a sua negligncia. Em se tratando de acusado preso, a falta de pedido de
relaxamento de priso ou de concesso de liberdade provisria ou de impetrao de
habeas corpus igualmente indicam negligncia, mxime se a priso for ilegal; (iii)
requerimentos de provas: as alegaes preliminares consubstanciam a nica
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O referido enunciado foi aprovado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal no
ano de 196946e dispe o seguinte: "No processo penal, a falta da defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o
ru." H dois precedentes desse verbete cuja anlise de faz necessria.
O primeiro o HC 42.274-DF, que denegou a ordem com base no argumento de que o
paciente havia sido defendido por um estagirio de direito em um nico ato processual,
no qual foram ouvidas duas testemunhas de acusao que incriminaram s um co-ru.
Nos demais atos, o paciente havia sido defendido por defensor habilitado. Alm disso, o
voto do relator acenou com a precluso da alegao da nulidade, que no foi feita em
alegaes finais, e com a ausncia de prejuzo acarretado ao paciente. 47Do bojo do voto
do relator colhe-se o seguinte excerto: "O que o CPP (LGL\1941\8) institui como
nulidade absoluta, no art. 564, letra c, a falta de defesa, no a deficincia de defesa.
Deficincia de defesa problema que j temos apreciado algumas vezes, e temos
procurado verificar se dela resultou efetivo prejuzo para o acusado. Tais so, por
exemplo, os casos em que o defensor ofereceu razes omissas, ou no reperguntou s
testemunhas, ou tem pouco tirocnio - embora com habilitao legal - circunstncias que
se traduzem em deficincia de defesa. Mas o tribunal verifica se essa deficincia foi de
tal ordem que chegou a comprometer efetivamente a defesa do ru. Em outras palavras,
caso de nulidade relativa, que haveria de ser denunciada nas razes."
Posteriormente, no HC 43.501-SP, a ordem foi concedida por se tratar de paciente que
foi julgada revelia e cujo defensor quedou-se inerte durante toda a instruo
processual, deixando de apresentar alegaes preliminares e de se manifestar durante a
prova de acusao, alm de apresentar alegaes finais insubsistentes. Os demais rus a
incriminaram em seus respectivos interrogatrios e foram todos absolvidos ao final do
processo.48A seguinte passagem consta do voto do relator: "A paciente foi processada
sua inteira revelia. No teve defesa, a despeito de ter-lhe sido dado defensor, na forma
da lei. Mas este no apresentou defesa prvia, no arrolou testemunhas, no teve
qualquer interveno no sumrio da culpa e, guisa de alegaes finais, escreveu as
poucas linhas que constam da fotocpia de f. 26. Nestas condies no de estranhar-se
que os outros co-rus hajam sido absolvidos e somente a paciente seja, afinal, tida como
responsvel pela trama delituosa. Nossa jurisprudncia tem se fixado no sentido de que
'o advogado dativo no tem a lata faculdade de se eximir da apresentao de defesa, a
pretexto de ela era ou podia ser inconveniente ao ru. O exerccio da defesa
indeclinvel injuno da lei, que no se preenche apenas com a nomeao meramente
formal de um defensor' (RHC 43.011, RTJ 36/198)."
Em pesquisa realizada no dia 23.03.2006 no stio do STF49logramos encontrar 87 (oitenta
e sete) acrdos que fazem referncia Smula 523 na sua indexao. Dentre esses
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digno de nota que a Lei 10.792/2003 introduziu um pargrafo nico no art. 261 do
Estatuto Processual Penal, com a seguinte redao: "Art. 261. Nenhum acusado, ainda
que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. Pargrafo nico. A
defesa tcnica, quando realizada por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida
atravs de manifestao fundamentada."
Essa inovao fruto do trabalho da Comisso de reforma do Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8) constituda pela Portaria 61, de 20.01.2000 54que resultou no Projeto de Lei
4.204/2001, que acrescia ao sobredito art. 261 um pargrafo nico com o seguinte teor:
"a defesa tcnica ser efetiva, exigindo manifestao fundamentada".
Tal inovao legislativa foi assim justificada pelo ento Ministro da Justia: "(...)
Finalmente, tambm sugerida a incluso de um pargrafo ao artigo 261 do estatuto
processual penal, tornando explcita a exigncia de que a defesa tcnica no seja
meramente formal, mas revele o efetivo empenho do defensor na demonstrao
fundamentada da tese apresentada em favor do direito de liberdade do acusado." 55
No obstante, a verso definitiva do pargrafo em anlise aparentemente atribui o dever
de exerccio da defesa tcnica atravs de manifestao fundamentada exclusivamente ao
defensor pblico e ao dativo, inovao que no constava do Projeto de Lei 4.204/2001.
Em que pese o teor literal do dispositivo em apreo, a nosso ver inexiste qualquer dvida
de que o defensor constitudo pelo acusado, semelhana do pblico e do dativo,
igualmente tem o dever de exercer a defesa tcnica mediante manifestaes
fundamentadas.56
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O procedimento especial dos crimes dolosos contra a vida prev o seguinte (CPP
(LGL\1941\8), art. 497, V): "Art. 497. So atribuies do presidente do Tribunal do Jri,
alm de outras expressamente conferidas neste Cdigo: (omissis) V - nomear defensor
ao ru, quando o considerar indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho,
marcando novo dia para o julgamento e nomeado outro defensor".
Como o procedimento do Tribunal do Jri possui uma srie de peculiaridades
(notadamente a oralidade, imediao e concentrao de atos processuais na fase do
Plenrio), a nosso ver o legislador entendeu necessrio um regime diferenciado de
aferio do empenho pessoal e da capacitao tcnica do defensor do acusado.
Assim, independente do grau de efetividade da defesa penal na fase procedimental
anterior azado ao Juiz Presidente considerar o acusado indefeso na fase do Plenrio,
podendo dissolver o Conselho de Sentena, marcar nova data para o julgamento e
substituir o defensor.
Tamanha a importncia da efetividade da defesa penal no Plenrio do Tribunal do Jri
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que o legislador constituinte houve por bem garantir aos acusados da prtica de crime
doloso contra a vida, alm da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes
(CF/88 (LGL\1988\3), art. 5., LV), a "plenitude de defesa" no Tribunal do Jri (CF/88
(LGL\1988\3), art. 5., XXXVIII, a).57
Como argutamente observa Guilherme de Souza Nucci, embora nos demais
procedimentos o juiz tenha liberdade para reconhecer tese jurdica absolutria mesmo
que tal tese no tenha sido invocada pelo defensor do acusado, no procedimento do Jri,
pelo contrrio, os quesitos bitolam os jurados, os quais s podem levar em considerao
a tese que foi sustentada pelo defensor em Plenrio, ainda que seja outra a tese
defensiva melhor respaldada nos elementos probatrios.58
Assim, lcito concluir que embora a aferio do grau de efetividade da defesa penal
deva ter sempre o mesmo rigor, independente do procedimento, no caso especfico da
fase de julgamento do Tribunal do Jri, devido s peculiaridades deste ltimo, essa
aferio deve ser feita exclusivamente com base em um ato processual isolado: a defesa
oral feita pelo defensor do acusado.
Exemplificativamente, o Egrgio Superior Tribunal de Justia j considerou indefeso o
acusado que alegara em seus interrogatrios ter agido em legtima defesa e cujo patrono
deixou de sustentar oralmente tal tese perante o Plenrio.59
A nosso ver nada impede a aplicao analgica (CPP (LGL\1941\8), art. 3.) desse
dispositivo aos demais procedimentos criminais previstos em lei.60
5. Concluso
De tudo que foi exposto acima, podemos alinhavar as seguintes proposies conclusivas:
A defesa penal, do ponto de vista dos interesses pessoais do acusado, pode ser vista
como um direitosubjetivo invocvel em face do Estado, o qual tem a obrigao de
fornecer assistncia judiciria ao acusado destitudo de defensor tcnico.
Hodiernamente no mais se discute que a defesa penal transcende os interesses
pessoais do acusado, possuindo tambm um perfil objetivo, pois ela consubstancia uma
garantia de legitimidade da jurisdio penal.
O direito defesa tcnica consiste no direito do acusado assistncia de tcnico dotado
de capacidade postulatria. Tal direito visa a compensar a desigualdade material
existente entre a parte acusadora - representada por servidor pblico selecionado
mediante rigoroso concurso pblico de provas e ttulos - e o acusado, normalmente leigo
no direito e hipossuficiente. A defesa tcnica indisponvel, devendo ser assegurada pelo
Estado mesmo contra a vontade expressa do acusado.
Os conceitos de defesa penal "inexistente" e "deficiente" so de pouca utilidade.
Evidente que uma defesa penal "inexistente" no satisfaz o esprito da Constituio, pois
s cabe indagar-se acerca da restrio ou amplitude de algo queexiste. A palavra
"eficincia", por sua vez, traz na sua acepo a idia de algo que efetivamente produz
um resultado especfico e desejado, ao passo que o defensor tcnico penal no tem o
dever de obter sempre o resultado absolutrio, e sim o dever de atuao prudente e
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diligente com vistas obteno desse resultado - a defesa tcnica penal se assemelha,
nesse aspecto, a uma obrigao de meio, e no de resultado.
A clusula da ampla defesa deve ser dotada do atributo da efetividade, entendida como
idoneidade instrumental para atingir seu objetivo precpuo: a melhora da situao
jurdica do acusado. Nas hipteses em que o defensor do acusado negligente ou
imperito, desperdiando sucessivas oportunidades processuais a ponto de diminuir as
chances de melhora da situao jurdica do seu constituinte, esvazia-se o contedo
essencial da garantia constitucional da ampla defesa, que deixa de ter esse atributo da
efetividade.
Em decorrncia da dimenso de garantia que tem o preceito constitucional da ampla
defesa, por interessar ordem pblica e boa conduo do processo, a sua falta de
efetividade enseja sempre a nulidade absoluta do processo judicial, por atipicidade
constitucional. Desnecessria, por conseguinte, a demonstrao do prejuzo causado ao
ru, pois a ocorrncia dele manifesta.
No obstante, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de exigir que o
acusado comprove que caso ele tivesse tido uma defesa penal efetiva inexoravelmente
teria sido absolvido. Ocorre que essa circunstncia empiricamente indemonstrvel.
Vale dizer: humanamente impossvel para o acusado provar que caso sua defesa
tcnica tivesse sido efetiva ela insofismavelmente acarretaria a sua absolvio. O
argumento da ausncia de comprovao do prejuzo, por conseguinte, na prtica
jurisprudencial serve como uma espcie de artifcio retrico para justificar a ausncia de
declarao da nulidade nos casos de falta de efetividade da defesa tcnica.
Para fins de aferio do grau de efetividade da defesa penal, o julgador deve ter em vista
dois critrios: um concernente ao empenho pessoal e outro capacitao tcnica do
defensor, levando em conta, em regra, o complexo ou contedo diversificado sua
atuao. Aquele pode ser desmembrado em trs critrios distintos: (i) comparecimento
aos atos processuais; (ii) protocolizao de peas processuais; (iii) requerimentos de
provas. Por outro lado, o critrio da capacitao tcnica do defensor leva em
considerao o contedo jurdico das suas alegaes finais e razes de apelao.
A exceo a essa regra a falta de efetividade da defesa tcnica nas suas alegaes
finais, sejam elas escritas sejam orais. Tal ato processual, por representar o momento
decisivo e culminante de toda atividade defensiva ao longo do procedimento, pode, por si
s, autorizar a concluso de que o defendente est indefeso.
Cabe ao juiz, na qualidade de principal responsvel pela regularidade dos atos
processuais (CPP (LGL\1941\8), art. 251), fiscalizando o empenho pessoal e a
capacitao tcnica do defensor. Caso constatem a ausncia de um dos dois, o julgador
deve (i) declarar a nulidade absoluta do processo de ofcio; (ii) notificar o acusado para,
querendo, nomear outro defensor; (iii) encaminhar peas dos autos ao rgo de classe
ao qual pertena o defensor, para a tomada das medidas disciplinares cabveis espcie.
Tambm cabe ao Ministrio Pblico, na qualidade de rgo estatal responsvel pela
defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF/88 (LGL\1988\3), art. 127),
requerer tais providncias ao juiz nessas hipteses e, caso indeferido seu pleito, impetrar
habeas corpus em favor do acusado, com fundamento na falta de efetividade da defesa
tcnica deste ltimo.
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Ante todo o exposto, ousamos manifestar a nossa opinio de que a Smula 523 do
Supremo Tribunal Federal no trata a questo da falta de efetividade da defesa penal da
melhor forma, devendo ser cancelada.
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