Artículo Origen, Evolución y Concepto de Servicio Público

ESTUDIOS
EVOLUCIN Y CONCEPTO
PBLICO
JUAN GUSTAVO CORVA LAN
En e edicto de 1635 que reorganiza los derechos de transito por agua y
por tierra, en Francia, el rey declaraba: "...y queriendo en cuanto sea posible convertir el comercio d nuestro reino fcil y cmodo, ordenamos a los
granjeros establecer personas y funcionarios suficientes para subvenir a
todos estos coches de forma que el servicio pblico no se atrase".
",..[L]a definicin del servicio pblico constituye un ejemplo relevante de
. una de estas nociones fundamentales en las que su contenido slo ha po1
dido ser precisado en breves perodos de tiempo y cuyos contornos se res-
raderrctaTs^r
"Es imposible suministrar una nocin precisa de servicio pblico, dado su mismo carcterde continuo devenir. Ninguna definicin tendr carcter absoluto" 2.
"No creernos que sea posible, ni til, formular una definicin de! concepto
.jurdico de 'servicio pblico1, sino con relacin a un rgimen poltico determinado"3.
"...[L]a nocin de servicio pblico estar siempre en crisis si no se la construye alrededor de su propio fundamento jurdico"4.
, .'X'existencialisme et le droit". Revue Franca/se ci Science Potique, 1953.

[t^..Bp'r,e]a manifiestan en forma tajante Zuelliy Barra que las definiciones de servicio pblico
---- genricas/ descriptivas y tendenciosas. Conf. ZUELU, Fulvio, Servid pubbci e at/V/ts mre, Milano, 1973, p. 2y BARRA, Rodolfo C., "Haca un interpretacin restrictiva
ico'de servicio pblico", LL1982-B-363. Se dice, asimismo, que a la nocqn
co, amn de las dificultades propias de definir cualquier concepto jurdico y as
ssp,eciales;'dej;dei:echo administrativo, s le adicionan las propias de un instituto cuya explicarazonesque estn lejos de la ciencia jurdica y que, una veH"jurdzado",
-,.,e'fQpaj" explicativo de las distintas necesidades polticas sociales que vena a satisfacer
enJfs tarnbin diferentes circunstancias de pases y momentos.
F., "Concepto y definicin de sea-cio pblico", RADA, nro. 19, Plus Ultra,
p.34.
, Agustn, "Reestructuracin del concepto y rgimen jurdico de los servicios p; 2004-10-29. Tambin Canosa, en su importante estudio sobre el ReTerrestre, puso de' relieve las advertencias de diversos autores sobre la
ico. Conf. CANOSA, Armando N., Rgimen administrativo de! transporte reBuenos Aires, 2002, ps. 114/115. Tambin vale la pena destacar los aportes
368
.._ESIUD!OS-
I. INTRODUCCIN
I^s-eonsideracones-precitadasxonsttuyen1a~pe~dra~a^
la base axiolgica para intentar abordar la nocin de servicio pblico.
Con razn se ha dicho que las definiciones de servicio pblico son taas, cuantos
los autores que de l se han ocupado aunque-sea incidentalmene 5. Sucintamente,
plantear postulados bsicos que estimo deben preceder el anlisis a una aproximacin conceptual de la nocin en estudio.
1} La nocin de servicio pblico se origina en Francia, en el mbito normativo, jurisprudencial y doctrinario 6.
. 2) No resulta claro, ms bien parecera o contrario, que nuestro modelo constitucional de 1S53 haya previsto la titularidad estatal de los servicios pblicos 7.
3) La puesta en crisis del concepto "servicio pblico" se debe a su propia nocin
cambiante 8 y anclada (con una fuerte intensidad) en aspectos ajenos a! campo jurdico 9. Por ello, su confusin, crisis y la posible mutacin de sus elementos provienen
del mbito poltico o, si se prefiere, de la posible confusin o crisis para determinar el
rol del Estado en un determinado contexto histrico 10.
-OSIG.EC1 EVOLUCIN Y CONCEPTO_DE_SERVICIO PBLICO
369
4) En la estructura de la definicin de servicio pblico, subsisten elementos ideolgicos 1:L, jurdicos, econmicos y sociolgicos que traducen un determinado modeo-de-relaciones pojticoJurMcaS;_______________________________________
5) Amn de tales consideraciones, la nocin de servicio pblico ha generado y
despertado intentos valiosos, y en cierta forma infructferos, para encontrar un concepto nico, delimtador, explicativo, inmutable y general aplicable a todo Estado de
derecho. Se ha dicho que el servicio pblico carece de una definicin unvoca y vigen te en todos los tiempos i2.
,.'' Ahora bien, para comprender algunas razones por las cuales resulta harto difi cuitoso establecer un concepto relativamente estable, estimo prudente efectuar
'un breve repaso, a trazo grueso, de su nacimiento, evolucin histrica y algunas de
"" las diferentes conceptualizaciones que se han esbozado en Francia, Italia, Alemania
"y.spaa.
.- , Este racconto no slo pondr de relieve que esta concepcin surgi mucho antes
-, de lo-que se cree, sino que, antes bien, evidenciar que la mayora de los aportes que
, se han efectuado a lo largo de a historia nutren las actuales definiciones sobre el ser; vicio pblico.
.- ': 1>11 Segn Bianchi, muchas de las propuestas sobre el servicio pblico estn alimentadas por
. una. fuerte carga de origen ideolgico. BIANCHI, Alberto B., "Una nocin restringida del servicio
qtte-ef-predteda-attDrnostriTTa~"jTsta dBrS, respecto de la regulacin, actividad"d"e control y"

sancionatoria en cuanto al rgimen del transporte ferroviario, automooryde cargas.
5
ALESSI, Renato, Dirtto amminstrativo, vol. I, Giuffr, Milano. 1949, ps. 329 y 330. -
Aunque en relacin con este aspecto, algunos autores nacionales abordaron (superficialmente en mi opinin) esta nocin. Ver al respecto, infra, punto III, 3.
0
' El desarrollo de este postulado puede observarse en e! punto III, 1.

8 Con acierto pone de relieve Mairal que la nocin de servicio pblico es cambiante, y actualmente (segn este autor) pueden rescatarse ciertas notas de la nocin clsica ajustadas a
una nueva realidad. Conf. MAIRAL, Hctor, "El concepto de servicio pblico en el derecho argentino actual", Servicio Pblico, Polica y Fomento, ornadas organizadas por la Universidad Austral,
RAP, Buenos Aires. 2003, p. 236.
9 Coincido con Gonzlez Moras en el sentido de que el servicio pblico debe ser estudiado
en relacin con: a) una teora del Estado, que involucra una teora del poder en cuanto a sus formas y fundamentos; involucra los elementos constitutivos del Estado; las formas de! Estado en
cuanto a su extensin y la continuidad del Estado y su configuracin futura; b) la indagacin del
grado de intervencin del Estado en la economa; c) la tcnica de garanta de los derechos humanos; y d) el concepto tcnico jurdico administrativo en e! que se describe la prestacin de una
actividad que atiende a ia satisfaccin ds necesidades pblicas. Conf. GONZLEZ MORAS, Juan
M., "El concepto de servicio pblico", RAP, nro. 309, Buenos Aires, 2004, ps. 1S5 y ss.
10 Como bien dice Linares, hay conceptos claros sobre objetos claros y conceptos oscuros
sobre objetos oscuros. Esto ltimo siempre ocurri con el tema del servicio pblico; no obstante,
el autor plantea que la ciencia debe tratar, en la medida de lo posible, de obtener conceptos claros sobre un objeto oscuro. Afirma entonces uares: "La doctrina no puede limitarse al inventario de las oscuridades y dificultades existentes en materia del concepto de servicio pblico, sino
de superarlas si es que se prefiere ser fiel a su contenido". UARES, Juan F., "Concepto y definicin...", cit., p. 42.
- p
; ca, El Derecho, Buenos Aires, 2005, p. 32. En un sentido concordante, Bassols Coma entiende
-".qe-la ideologa, la economa y el factor sociolgico subsisten como elementos fundantes de la
estructura jurdica de la nocin de servicio pblico. Conf. BASSOLS COMA, Martn, "Servicio pbli^cby empresa pblica: reflexiones sobre las llamadas sociedades estatales", fiew'sta te /a Admi;.Jn;sracjon Pblica Espaola 1977-84-23.
' "12 Marafuschi pone de relieve que B esta conclusin (la hace propia) se arrib en el Primer
Seminario Internacional sobre Servicios Pblicos y sus Privatizaciones celebrado en marzo de
"., 2000 en la Ciudad de la Plata. Asimismo, se concluy que prueba de ello (la indefinicin unvoca
- . " y vigente en todos los tiempos) resulta de que e! Consejo de Estado francs defini sus notas
. tpicas {atencin de necesidades pblices, intensa intervencin estatal y rgimen exorbitante del
. derecho comn), pero jams proporcion una definicin conceptual. Conf. MARAFUSCHI, Miguel
. .j "Servicio pblico. Concepto y evolucin", en BOTASSI, Carlos A. {dir.}, Temas de derecho ao1- - ministrstivo, en honor al Prof. Dr. Agustn A. Gordillo, Librera Editora Pilense, La Plata, 2003,
.p. 263. En el derecho anglosajn, acontece algo similar con la Corte Suprema de los Estados
Unidos. Luego de varios esfuerzos por encontrar un rumbo terico a partir de la nocin de activi-. dades investidas o afectadas de un inters pblico Ipubc ur/7//es), la Corte abandon la tarea
.. . y, como bien apunta Bianchi, ello no debe llevarnos a pensar que, a rafe de ia inexistencia conceptual, no tengan as public Utilities marco lega!. BIANCHI, Alberto B., "Una nocin restringi. da...", cit., p. 89. Me permito disentir con la conclusin de Marafuschi. Si bien admito que la
nocin de servicio pblico carece de uns definicin unvoca y vigente en todos !os tiempos, nada
se prueba con que el Consejo de Estado no haya proporcionado una definicin (tampoco la Corte
. de Estados Unidos). El Consejo de Estado no provee definiciones (aunque pueda hacerlo); ms
an, numerosos institutos o nociones no han sido por l definidas, y ello no es un impedimento
.- a que-se puede plantear una definicin. Por o dems, diversas categoras de! derecho administrativo (y me atrevera a decir del derecho en general) posaen definiciones que no son unvocas
y vigentes en todos los tiempos. El derecho es un continuo devenir.
Revista de Derectic Administrativo ND 63
-370-
ESTUDIOS
II. ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA EN EUROPA CONTINENTAL

a) El Medioevo. 1600/1700. Siglos XVI! y XVIU
A raz de as investigaciones efectuadas en Francia 14, debe desecharse la idea de
que e servicio pblico naci y se consolid previamente en nuestro pas o en otros.
Ello as, tanto a nivel normativo como jurisprudencial y doctrinario.
Como se podr apreciar grosso modo en este punto, esta nocin se origina en e/
Medioevo (en Francia}, de forma disociada a travs de dos conceptos: la "necesidad
pblica" y ei "provecho comn".
stas son las bases que justifican numerosos actos municipales y reales de! Medioevo, encarnados en los estatutos comunales que son una fuente importante de
"servicios pblicos"15.
Las primeras organizaciones pblicas surgidas en el primer meno en Francia
son de!.orden regaano; asi, ciertos servicios privados monopolizados por tos se
ores de! Medioevo o las comunas se convierten en "pblicos" por e! avatar fiscal
de banalidades.
Los verdaderos servicios pblicos surgen en el siglo XVIIy se ubican principalmen
te en el rea de las infraestructuras15. De la Mare, en su tratado de polica de 1720,
^rlsaliz^D jomoendiojeintico sobre ios servicios pblicos y expuso en detalle las
diversas regulaciones que encuadran en las competencias de as comunas"17!
E! primer mbito de intervencin de las actividades organizadas a gran escala
por la "potencia pblica" est fundado en la necesidad de la organizacin colectt
va en mbitos vitales, esenciales para la vida en colectividad y a proteccin de la
vida individual.
;
Esta intervencin, llamada en el Medioevo la "causa necesaria", se basa en los
desafos absolutos de la organizacin de los servicios del Estado; entre los que se encuentran: la defensa, a tranquilidad pblica, la legislacin, el fisco, !a autoridad'pbl
ca, la moneda, la organizacin administrativa (entre otros); y luego, el de la justicia
De hecho, en su informe anual de 1994 sobre la nocin de servicio pblico, el Consejo de Estado recuerda el lao de sta con la nocin de intimidacin pblica.
13 Debo agradecer a mi amigo, el Dr. Federico de Santa Coloma, quien ha tenido la
deferencia de traducir las obras aqu en estudio del francs al castellano.
" ";
14 En particular, la obra {tesis doctoral) del autor francs Xavier Bezncon constituye uno de
los trabajos ms importantes desde e punto de vista histrico francs, respecto del nacimiento
de los contratos administrativos y los servicios pblicos en ese pas. Conf, BEZNCON, Xavier; Hsssf
sur es contrate de ravauxet de serwces pubcs. ConriOt/'on a /Viisoire adm/n/sraiVe ce la de/gaion de missionpublique, LGDJ, 2 tirage avec mise tour, Pars, 2001, p. 307.
BEZNCON, Xavier, Essaisur/es confras..., cit, p. 305.

16 En este aspecto, resultan de particular trascendencia las investigaciones sobre jos serv
cios pblicos en Francia del Medioevo a la revolucin, por MEZTEFE, Jean L, introduccin /listo
rica al derecho administrativo francs, PUF, 19B5, Ip. Michaud-Quentin, Universitas, Pars,
1970.
17 Conf. BEZNCON. Xavier, Essai sur les conras..., cit., p. 306, nota al pie 979.
15
4- --ORIGENrEVOUUClN-Y-CONCEPTO-OE-SaV.]CiaPl)BUCa_
37
Vienen a posterior/ los socorros pblicos a los enfermos, a loslndigentes, la pret

cupacin por la higiene pblica, las infraestructuras de transporte, las profesiones rt
-g0ladas-{abogados7-martlleros,-notarios,-mdicos, servicios-de;comunicaciQD,.3:ran:_.
porte de mercaderas o correos; entre otros).
"Son los mercaderes del agua los que obtuvieron en Pars el chevinage (la regid
' na) y el ttulo de prefecto de los mercaderes a la vez delegado del rey por la ciudad c
la cual es seory alcaide elegido por sus pares"18.
-sta es la ms importante de las profesiones, porque se ocupa de la alimentado
de^la ciudad. Dispone en este sentido de un peaje sobre e! noy de un monopolio c
.transporte; aparece regularmente en las actas de debate de !a ciudad de Pars bajo'
ttulo de la anse francoise.
Retornando los conceptos qus dan nacimiento y sustentan ab initio la nocin c
servicio pblico, veamos en forma sucinta las actividades que se englobaban bajo
."concepto de "provecho comn". Asi, e! teatro, la pera, la lotera se denominaban c
"el Medioevo bajo esta nocin. Ms an, el trmino "provecho comn" apareci en re
teradas oportunidades en los textos antiguos al lado de! de "inters de la cosa pb
ca o servicio pblico", utifeados a partir de 1635 y sobre todo al final de! siglo XVI
cuando la expresin se pone de moda.
Se distinguan en los tiempos medievales las dos nociones (provecho comn/int
res de la cosa pblica-servicio pblico}, y las intenciones de los regidores o concejal
^seôn centra baaeMajrie.c,ejjd^_p.!lbJLcaqueja aspereza de los tiempos de guerra i
poda hacerles olvidar. El aprovisionamiento en alimentacin y la defensa de la ciud;
absorba la.mayor parte de sus actividades.
La nocin de servicio pblico aparece en claro a principios del sigloXVI!. Es a par
de Carlos Vil y de Enrique IV, cuando surgen iniciativas exitosas y sistemticas en
mbito de ios servicios pblicos. En concreto, a apertura de lneas de transportes p
hicos fluviales, se/vicio de locacin de caballos, apertura de! correo al pblico y sec
miento de os pantanos.
En el edicto de 1635, que reorganiza los derechos de-trnsito por agua y por tien
el rey declaraba: "...y queriendo en cuanto sea posible convertir el comercio de nue
tro reino fcil y cmodo, ordenamos a los granjeros establecer personas y funcin
nos suficientes para subvenir a todos estos coches de forma que el servicio pblico
-se arase".'
Tambin en el acta de creacin de! Canal de Briare de 1638, se utiliza la nocin
servicio pblico para garantizar la continuidad de stos.
En 1776, se habla en el edicto de Luis XVI19, si la necesidad del servicio pbli
los obliga a ceder su propiedad, es justo que no sufran ningn dao y que reciban
precio de la porcin de su propiedad que estn obligados a ceder.
is
19
BEZNCON, Xavier, Essai sur les contrats..., cit., p. 307.
Slo Cassagne en nuestro pas ha puesto de relieve con nfasis, aunque sin efectuar rr
lores precisiones, que "...tanto en Francia (desde Luis XIV y quizs antes) como en Espaa (
el caso de produccin y distribucin de agua), e! embrin de la teora del servicio pblico ya t
taba sembrado y la utilizacin del trmino era ms o menos corriente". Conf. CASSAGNE, JL
Carlos, "La crisis de los sea-icios pblicos en Argentina", en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Serv
P"wcoy po/c/a, cit., p. 378, la cita corresponde a la nota al pie 5, prr. 3.
"ESTUDIOS"
Cuando e! rey haca referencia a ia obligacin de dos transportes gratuitos en Ver-saes (recuerda -el-Consejo.de.Es.tado .el20Ull^jfje|laji^ntÎâdjînjstra^
cin del Correo de Cartas y e Correo de Caballos, prescriba textualmente: "t"transporte de las valijas de cartas continuar por los jefes dsl correo dos veces por semana
sobre todas las rutas donde se establecen grandes correos, mismo sobre aquellas
que se vayan a establecer luego para facilitar e servicio pblico"..
Esta ltima nocin aparece cada vez ms durante el perodo prerrevo lucio na rio, en
particular en una ordenanza de febrero de 17S6 sobre ia polica de conservar en las.
rutas por los puertos de posta y carreteras para evitar accidentes-/asegurare/servicio
pblico 20.
Cabe aclarar que todas estas evoluciones transcurren por fuera de! sistema feudal.
b) Siglo XIX
Aparece en el siglo XIX, en el derecho francs, una nocin que fundar y dominar'ei derecho administrativo de casi todo este perodo. En efecto, a nocin de
"trabajos pblicos" imperar en el derecho administrativo en el siglo XIX, y las ca
ractersticas generales de la jurisprudencia se basarn sobre esta concepcin,
que se reafirma a principios de! siglo XX a pesar del desarrollo de la nocin de ser-
ORIGEN; EVOLUGIN-i-CQNCEPTO-DE-5ERyiaQ_P.BLICO.
373
En similar sentido, en un precedente del 374/1840 (CE 1/4/184-0, consorts Giraud

Rec. desAnts CE, p. 98) se afirm respecto de! servicio de navegacin: "...conside"rani:i"qae-se-trata-en-la-especie-de:un-sea;icio-pb!!co-dependiente.de-la.graruva"^.
Otro dato de gran relevancia se observa 3 la uz de! nacimiento de la nocin de
contrato administrativo, la cual se origina bajo el signo del servicio pblico 22.
Ei fallo "Therond" marca el abandono de los trabajos pblicos y el pasaje a ia referencia a la nocin de servicio pblico 23.
La nocin de servicio pblico tambin englob mbitos crecientes de! contencioso
de los contratos. En su mutacin, los criterios orgnicos y materiales se estructuran a
favor de un criterio orgnico, lo que contribuye acrecer la supremaca de la administracin en-las relaciones contractuales. Ella encarna el bien pblico, la continuidad
'de/ servicio pblico; su cocontratante juega un rol menos importante y ms secundario. Las "leyes del servicio pblico" se convierten en la referencia administrativa de los
criterios de su accin, constituyendo la nocin de servicio pblico, por ejemplo, una
nueva referencia para la concesin.
c) Consolidacin de la nocin de. servicio pblico en Francia

y el surgimiento de la amada escuela del servicio pblico
el. fines del siglo XIX y principios de siglo XX
Contrariamente, la nocin de servicio pblico j u ega~un rol muy ausente a lo-fargo"

del siglo. La teora de la concesin en el siglo XIX se apoya en los siguientes elemen
tos: no se diferencia de la nocin de mercado, la nocin no ignora el concepto de servicio pblico pero se refiere poco a ella y la engloba.
El Consejo de Estado francs fue llevado a pronunciarse sobre esta nocin en relacin con casos relacionados a las antiguas concesiones de aguas, verdaderas liberalidades a veces a ttulo oneroso (en el origen).
En los primeros fallos, la-nocin aparece (segn lo comentaba Belgrand en el
Compendio de tos reglamentos de as aguas de Pars, Gauthier, Villars, 1875 ref.
10.487, Eco/e ces Pons) en el siguiente contexto: "...resultan estos actos que las
aguas recuperadas y tradas para ser afectadas ai servicio pblico son por su naturale
za y su destino distintas de los cursos de aguas privadas" (conf. causa "Delorme",
27/6/1835, causa "Pommier", 1/6/1849; causa "Delalain", CE 5/071850, y la causa
"Clausse", CE 18/mS51).
,
La nocin reaparece en fallos posteriores como el caso "Fromen" {Cour Impenaie
de Pans, 24/4/1854), "Camus" (CE 1/12/1859) y "Le Rebours" (CE 21/1/1861).
En la causa ya citada "Deiorme" de! 27/6/1835, el Consejo de Estado se apoya en
ia nocin de servicio pblico y destaca que "considerando que los d ere choh ablentes
no son propietarios de ninguna fuente que resulta de! fallo del Consejo del 23/3/ibDo
que las aguas a este empresario por precio de su trabajo fueron incorporados onjnai
mente ai dominio pblico y que no deben ser entregadas que a travs de las norm
pertenecientes al servicio pblico en Pars" (el destacado es propio).
Cuando se habla de os servicios pblicos en nuestro derecho, por lo general se invocan, en cuanto a ia jurisprudencia se refiere, dos precedentes de! Consejo de Estado francs: "Blanco" de 1873 y "Terrier" de 1903 24. El primero tuvo por objeto afirjnar la competencia del juez administrativo francs; en efecto, se utiliz all el
concepto de servicio pblico con un carcter absoluto para la determinacin de ia
competencia de a jurisdiccin administrativa.
Tal concepcin se reafirmara con "Terrier", "Feutry" de 1908 y "Therond" de
1910, establecindose por lo tanto en ellos con vehemencia el nuevo criterio para definir e! campo de competencia frente al derecho privado.
Por ello, en este perodo, el concepto de servicio pblico qued as prcticamente equiparado a! de la actividad dei Estado, el de su administracin y. consjenteme nte, al de derecho administrativo y de competencia del juez administrativo.
El derecho privado fue conscientemente reducido al mnimo cuando se trataba de la
actividad administrativa 25.
CASSAGNE, Juan Carlos, "La crisis...", cii., p. 307.
21
CASSAGNE, Juan Carlos, "La crisis...", cit., p. 330.
23
24 Ver al'respecto, entre otros, MODERNE, Franek, JLa dea de servicio pbiico ene! derecho
europeo: nuevas perspectivas", en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.. SeMtio pblico..., cit., p. 10.
A esta conclusin arriba e! autor francs MODERNE, Franck, "La idea de servicio pbii", cit., p. 10. No obstante, considera que no ss pods utilizar el concepto de ssa'icio pblico
sn cualquier supuesto para sea-ir como criterio competencia! claro de !a jurisdiccin administraco
20
22
374
ESTUDIOS
_Enj3ljmbito doctrinario, Cassagne en nuestro pas ha insistido ~Q, y Rebollo en

Espaa 2', en que"fe'Haifribere! primerautor en profundizar!a-nocin_y_n_Q D_Uguit_En
cambio, Garrido Falla en 1952 asignaba el origen del trmino en la jurisprudencia y h
teratura jurdica francesa. Para este autor, con Duguit28t sobre todo, se ampla su sig
nificado, que en derecho pblico todo deviene servicio pblico, situacin que parece
reducirse de la lectura de Hauriou, para quien el derecho administrativo no se reduce
a examinar servicios pblicos29.
Conforme lo expuesto al ana/izar e perodo histrico comprendido entre /os sfc/os
XVI! yXVlll, no caben dudas de que ce/tas notas caractersticas y la nocin de servicio
pblico estuvieron presentes mucno antes de /o que /e doctrina a trazo grueso o pone
de relieve 30. Ms an, dos siglos antes que 1853, se hablaba en Francia de serv/cio
pblico, inclusive en e plano normativo (por ejemplo, /os edictos del rey).
Ello no obstante, doctrinariamente fue Hauriou el primer jurista en desarrollarla
profundamente y defenderla en su tesis. Con posterioridad, ella ser ampliada, corn
tiva. Ello as, habida cuenta de Is inexistencia de una definicin jurdica precisa del servicio pu
blico concreta y operativa.
26 Siguiendo a De Laubardere y ~Rv"e707iassagneâ-expueso-que-flQ-esj;o]iec.tD^tr,
buir la paternidad histrica de la nocin de servicio pblico a Duguit. Ver al respecto CASSAGNE.
Juan Carlos, "La crisis...", cit., p. 377.
27 En este sentido, sostuvo Rebollo en 1983: "Fue Jean Rivero quien demostr la inicial de
fensa de M. Hauriou del criterio del servicio pblico hasta el punto de poder considerarlo'su 'procreador'; este autor revelar que, tras IB inicial defensa del servicio pblico, en 1892,-por parte
de Hauriou ysu posterior abandono de esta tesis, aun volvera despus, en 1899, a defender de
nuevo e! servicio pblico, para pasar luego a una ltima y definitiva etapa, en la que volvera a
poner el acento en los medios, en la teora de la pu/ssance publique". Conf. MARTIN REBOLLO,
Luis, "De nuevo sobre el servicio pblico: planteamientos ideolgicos y funcionalidad tcnica'
Rewsa de Ja Administracin Pblicat nros. 100-102, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 2478; la cita textual surge de la nota al pie 9.
".
28 Segn D'Afgenio, Duguit en 1913 toma el criterio del servicio pblico para elaborar una
teora general del derecho administrativo que es seguida por toda una generacin de autores
conformando la escuela dsl servicio pblico. Conf. D'ARGENio, Ins, "Permanencia 'anacrnica
del servicio pblico: Su imprecisin como determinante de la aplicacin de un rgimen tutelar"
en BOTASSI, Carlos A. (dir.). Temas de derecho..., cit., ps. 232/233. Sin embargo, la autora no
hace referencia alguna a la tesis de Hauriou-esbozada veinte aos antes.
29 GARRIDO FALLA, Fernando, "Sobre el derecho administrativo y sus ideas cardinales' RAP
1952-7-39. Asimismo, tambin Toms Ramn Fernndez parece dar crdito a Duguit, como el
precursor en dar consistencia a uno de los significados de la expresin que el Consejo de Estado
francs acu en 1S73. Conf. FERNNDEZ, Toms R., "De! servicio pblico a la liberalizacin des
de 1950 hasta hoy", Revista efe /a Administracin Pblica, nro. 150, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 1999, p. 57. .'
30 Por ejemplo, Barra y Albertsen sitan el origen histrico de los servicios pblicos en los
siglos XVtll y XIX. Conf. BARRA, Rodolfo C., "Hacia un interpretacin...", cit,, p. 363; ALBERTSEN
Jorge, "El monopolio como dato esencial del servicio pblico", Jomadas sobre Servicio Public
Polica y Fomento, 7, 8 y 9/5/2003, Universidad Austral, RAP, punto 2.1.
375
-ORIGEN.-EVOLUCLQIiX.CaNCEPTO^DE SERVICIO PBLICO
pletada y convertida en la piedra angular del derecho administrativo por Duguit31

(objetor tambin de Hauriou) y luego porJze32.
- -Si-bien-estas Gircunstanciasj.esuJLaron.trascendente^, cabe reiterar que no es
cierto que en Francia el se/vicio pblico nazca y se origine confo'cosSCCrenciaTe-una
necesidad de Consejo de Estado francs de api/car un rgimen uniforme en cuestiones contenciosas.
Ha quedado demostrado que /a nocin de se/vicio pblico se origin y respondi
; a circunstancias, acontecimientos y fenmenos del Medioevo, consolidndose en e siglo Xv5/.
Ahora bien, con esta afirmacin no se pretende desconocer que el Consejo de Estado haya encontrado en la nocin de servicio pblico un anclaje para afirmar un criterio unnorme en cuestiones contenciosas; lo que desde ya, se reitera, no implica que
esta circunstancia constituya la gnesis de la nocin 33.
c 2 La concepcin de Bauriou, Duguit yjeze
34
Hauriou fue quien proyect y ahond sobre esta nocin, oponindose luego a que
se converta en la piedra angular del derecho administrativo. En efecto, para e! precitado autor, si bien el servicio pblico es la-obra a realizar por la Administracin Pblica:
;el pocerpb/ico es el medio ce rea/izacin.
En tales trminos, define al servicio pblico (aportando una concepcin subje^vaHQfflQ-âj3igaqz.aciiLpjJbJica de poderes, de competencias y de costumbres que asume la funcin de rendir al pblico, de una manTaTeôlary'contffl-u-ar
un servicio determinado por un pensamiento de polica, en el sentido elevado de
apalabra"35.
Esta definicin se descubre en dos etapas superpuestas: a) los derechos en virtud
de los cuales el orden pbiico es asegurado y los servicios pblicos organizados y rea31 DUGUIT, Len, Les transformaions du droitpublic, Coln, Paris, 1913, trad. de A. Posada
yR Ja.n, Madrid, s/f y Traite de cfroit cons/tutiorme/, 1.1,1a ed., Paris, 1911 (citado por la edi'cinfotosttica de la 3S ed., Pars, 1927).
32 JEZE, Gastan, Principes generaux tu dro/t acfministraif, 6 vols., Grard et Briere, Paris,
1925 36 a 1a edicin en un solo tomo de 1904, traducido al castellano y publicado bajo el ttulo Los principios genera/es de derecho administrativo, a partir de la 2a edicin francesa de
1914 Reus, Madrid, 1928. En Argentina, se puede hallar la 35 edicin traducida al castellano
en siete volmenes, Depalma, Buenos Aires, 1948-1950.
33
En este sentido, una cuestin prctica se anuda alrededor de los intentos de definicin
tie la nocin de servicio pblico. Esto es, la cuestin sobre la delimitacin de competencias jurisdiccionales,- la bsqueda del juez ordinario o del juez administrativo, el reparto de jurisdicciones Conf RIVERO, Jean, "Existe-t-il un entere du droi administraif?", ftevue du Orot Public et
tefsSc/ence Po/toque, nro. 2, abril-junio 1953, ps. 279 y ss.
Como bien lo pone de relieve Martin Rebollo (siguiendo a Laubadre) por encima de las
gerencias que enfrentaron a Duguit y Hauriou, la contribucin de ambos al derecho
aaministrativo moderno es trascendental, cuando se observa cmo se nutre la doctrina de sus
'ff que en mucnos'casos constituyen los puntos de partida de las concepciones actuales.
""35_ MARTIN REBOLLO, Luis, "De nuevo sobre e! servicio pblico...", cit., p. 2474, nota al pie 2.
f. GARRIDO FALLA, Fernando, "Sobre el derecho administrativo...", cit., ps. 38 y ss.
OR!GEN-EVOLUClN-y-CONCEH:0_DE_SERVie]Q PJ3UCO
cS/
Jizados;_b) los medias de gestin de los servicios pblicos que, por estar algo ms alejados de los servicTos'tcnicosrse aproximan ajos derechos patrimoniales 36.
En suma, para Haurou, a nocin de se/vicio pblico impfca7~presacran-de-un
servicio tcnico, hacia ios habitantes en general de manera continua y regular, conectado a un inters enera/ en el marco de una organizacin poica 37.
Para Duguit, todo el problema de la actividad del Estado se resuelve en esta antitesis: mandar o servir38. En esta concepcin, el Estado ha venido a socializar
un nmero considerable de servicios, antes totalmente abandonados a la
iniciativa privada. Segn Duguit39, el poder de los gobernantes no se legitima por su origen, sino por el fin que persiguen, esto es, el poder se impone
por.su finalidad, y de lo que se trata es de fundamentar una normajurdica
que determine el sentido y la extensin de dicho poder.
Desde tal atalaya, concibe ai se/vicio pb/ico dentro ce una idea de Estado, en ef
cual se deben reemplazar fas concepciones mticas de persona Jidadju/d/ca y soberana
De ah que propone un sistema de derecho pblico que sancione unas reglas que
aseguren la satisfaccin de necesidades sentidas por los hombres de una sociedad
dada en un momento determinado. As, prescribe dos reglas: a) la primera, los que
detentan el poder no pueden hacer ciertas cosas; b) ia segunda, deben, adems, ha-
377
que es ante tocio, una funcin social. Esta funcin social es en e fondo el servicio
pblico, que se traduce en una obligacin jurdica que se impone a os gobernantes, a
~7os"detentadores-te/-poder-en cada momento,.para.asegurax^lln^rupdnejj:u_rr)- _
pmiento de cierta actividad, que prima facie resulta variable 41.
- . Jz.e (continuador de Duguit) aplicar la nocin de servicio pblico directamente al derecho administrativo. As, lo define como "...el conjunto de reglas relativas
.a'los servicios pblicos. Todo pas civilizado tiene servicios pblicos y para e! funcionamiento regular de estos servicios existen necesariamente reglas jurdicas es-.".. pedales"42.
.-." '.-.-" Existen entonces, por un lado, necesidades satisfechas exclusivamente por la Ad'-;- rriinistracin (no todas) con exclusin de los particulares y, por el otro, necesidades
~:.' satisfechas por la Administracin y los particulares.
. :"; ^Veamos la explicacin de Jze. "Decir que en un determinado caso existe unservi-..;:.-ci pblico, es decir que para dar satisfaccin regular y continua a cierta categora de
"necesidades de inters general existe un rgimen jurdico especial y que este rgimen
-puede ser en todo instante modificado por las leyes y reglamentos"43.
. .-Para reconocer la existencia de un servicio pblico, Jze postula que se debe tener
-feni cuenta nicamente la intencin de los gobernantes A\ :' .-Jze, Bonnard y Rolland sern entonces los abanderados de la llamada escuela
'' del servicio pblico, que se resume bsicamente en a direccin por parte de los go-
qerjpiertas cosas.
-eftni^
a ia de soSobre esta base, aajîa~deftnieiGiveûwj^v_H~.
.ierdereciwr
~~~-1
berana 40 y le otorga un papel preponderante en el mundo del derecho.
La concepcin de Duguit puede resumirse de la siguiente forma: s e/ poder de dominacin existe siempre, no es un derecho subjetivo' de que el Estado sea titu/ar, sino"
GARRIDO FALLA, Fernando, "Sobre el derecho administrativo...", cit.
Garca Pulls pone de relieve los elementos que integran ia definicin de Hauriou, entre .
los que destaca: a) servicio tcnico que excluye la actividad jurdica pura como ia jurisdiccin y legislacin; b) servicio prestado al pblico entendiendo por tal a todos los habitantes del pas
considerados individua!mente; c) satisfaccin de una necesidad colectiva conectada a un'inters general; d) prestacin por parte de una organizacin pblica. Conf. GARCA PULLS, Fernando, :
"Ei servicio pblicoy actividades de inters general", en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.). Servicio p35
j7
bco...,cit.,
p, 34.
33 Conf. MARTIN REBOLLO, Luis, "De nuevo sobre el servicio pblico...", cit,, p. 2482.
33 La doctrina de Duguit influy mucho en la Italia fascista y se lo acus de marxista. Usualmente se invoca la ancdota de que Fidel Castrlo cit en si proceso al que fue sometido en
1953 tras el asalto ai cuartel Moneada. La cita ejrtual fue Is frase clebre: "La historia me absolver" . Con. PisiER-KoucHNER, Evelyne, Le serv/ce pubic o'ans /a thorie ce 'ta ce Len Duguit, LGDJ, Pars, 1972; MARTIN REBOLLO, Luis, "De nuevo sobre et servicio pblico...", cit., p.
2485,
nota al pie 36.
40 Manifiesta textualmente: "...desde el momento en que se ha comprendido que ciertas
obligaciones se imponen a los gobernantes hacia los gobernados y que el cumplimiento de estos
deberes es a la vez la consecuencia y la justificacin de su superior fuerza. Eso es esencialmente
.
-^ nbiim". conf. DUGUIT, Len, Les transformar/ora..., cit., ps, 33yss. Para
gula la nocin de servicio pblico est presente en Duguit y
" ' ---I del Estado en el derecho administrati-
"
- _ *-J *. *J f* ** n j*. /r-b/^-f"i "ir*
r r r a n t e s 7 e s - / n - - - - _ _
A partir de este cuadro, comenzarn a delinearse dos nociones de servicio pblico.
"Una nocin amplia, que apunta al conjunto de fines sociales que la Administracin debe proponer.
''Ua nocin estricta, que har referencia a la asuncin por el Estado, de forma
directa o. controlada, de la consecucin de ciertas necesidades sociales bajo un
'rgimen exorbitante del derecho comn. Es decir, una tcnica, una forma de ac".dn caracterizada segn la sistematizacin de las siguientes notas: actividad monopolistica y excluyente, y un procedimiento de derecho pblico con ejercicio de
'podere's'exorbitantes; una prestacin regular, continua y un derecho abstracto del
usuario a la prestacin"45.
./
Como bien lo pone de relieve Martin Rebollo, "en el fondo de esta concepcin, late una
idea previa que es el concepto de solidaridad social, en virtud del cual los gobernantes no pueden hacer nada que atente contra l ni poner trabas ai desenvolvimiento de las actividades individuales, pero al mismo tiempo tiene, en virtud del mismo principio, el deber objetivo y positivo
fe organizar y controlar los servicios pblicos". Conf. MARTIN REBOLLO, Luis, "De nuevo sobre el
servicio pblico...", cit., ps. 2491/2492,
_41? Conf JZE, Gastn, Principes generaux..., cit., p. 19. No obstante, aqu tambin Martn
Rebollo efecta una aclaracin acertada en e! sentido de que el punto de partida positivista de
Jis no es diverso al de Duguit. Conf. MARTIN REBOLLO, Luis, "De nuevo sobre el servicio pbliw
",cit,p 2494, nota al pie 56.

,-JZE, Gastn, Prncipes generaux,.., cu., p. 284.
__ JEZH, Gastn, Principes generaux..., cit., p. 290.

Sobre esta concepcin, VILLAR PALAS, Jos L, "La actividad industria!...", cit., ps. 64y ss.;
M^N REBOLLO, Luis, "De nuevo sobre e! servicio pblico...", cit., p. 2496.
;Nst
En Italia, algunos autores se embarcaron haca una definicin del servicio pblic
desde un mbito teleolgico, caracterizado por las siguientes observaciones: a) s"basa'erria-nocin del fivdel Estadoy supone- a-acvdad~del Estado" af servicio de lo"
fines que justifican su existencia; b) no se puede definir concretamente de modo defi
nitivo, porque su concrecin depende de a nocin dominante y propulsora, del fin de
Estado, de la misin que a ste se atribuye, o sea, de las necesidades que en cad
momento se estime preciso someter a su accin eficaz50.
En este devenir, comienza una distincin doctrina! entre funciones y servicios p
blicos Las funciones se caracterizaran por el contenido estrictamente jurdico de I;
actividad administrativa. Los servicios, en cambio, versan sobre la atencin de finali
dades estrictamente sociales51.
En este sentido, para Zanobini y Giannin, la nocin de servicio pblico se refiere <
algunos aspectos de la actividad administrativa, por contraste con la "funcin pblica'
como forma superior de manifestacin de dicha actividad.
Para Zanobini, la funcin representa siempre e! ejercicio de una potestad pblica
entendida como una esfera de la capacidad jurdica del Estado, o sea, de su soberana Los servicios pblicos representan, por su parte, otras tantas actividades materiaes, tcnicas, incluso de produccin industrial, puestas a disposicin de los particulares para ayudarles a conseguir sus fines. Para Giannini, la titularidad de las funciones
pblicas corresponde necesariamente al Estado, mientras que la competencia sobre
_ .
|a.EsGueIa-de.Bucdeos.tuvo
J
,es de ,
DesdeunPpb*dp4io, se iniciaron
significado y alcance de la nocin
dd
valiosos intentos doctrinarios para determinar e,

_jurdioo-social- y que,
ia asignrsete una
valoracin meramente finalista.
no servicio pblico, precisa
co d9 (por ejemplo:
consti
de setvcio
pblico en un sentido
e/ monopolio fsca) .
dD
Conf. BASSOLS COMA, Martin, "Servicio pblico y empresa pblica...", cit., p. 43.
d7
Segn cita de BASSOLS COMA, Martn, "Servicio pblico y empresa pblica...", cit., p. 43.
-.._' -
48 Remito al lector, para profundizar en las concepciones italianas, al antiguo articulo de..
GARCIA-TREVIJANO Fos, Jos A., "La nueva ley orgnica del Tribunal de Cuentas", Revista de la t-.
mlnlstraaon Pblica, nro. 12, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1953, ps. 239 y ss.-
Segn Trevoux, monopolio y utilidad general son los ndices del servicio pblico. El de ca-
rcter econmico podria definirse como el conjunto de prestaciones de carcter econmico (de
pura actividad o de bienes), ejercitadas regular y continuamente en el momento de su prestacin
(y no en la actividad productiva), por parte al menos del gestor, y realizadas por la Administracin
directa o i negrecame nts, asumida monopols tica mente en virtud de una ley que satisface una'
utilidad general. Desde esta concepcin restringida, queda fuera de su mbito toda la actividad
productiva en la que no es posible hablar de prestaciones continuadas y regulares. Precisamente
por entrar en continuo y regular contacto con el consumidor, el servicio pblico debe satisfacer
a los eventuales consumidores, debe estar sobreequipado y tener una reserva de capacidad no
empleada. Asimismo, Trevoux distingua el servicio social del pblico. El primero sera el no rediticio y el segund s; el primero se financiara con impuesto y e! segundo con precios. Conf. TREVOUX, Du service pubf/que fe droif publique au serv/ce publique cono/nique, cit. en GARCA
TREVIJANO Fos, Jos A., "Aspectos de la administracin econmica", Rew'sta de Administracin
Pblica, nro. -12, Madrid, sept-dic. 1953, p. 20, nota 12. No obstante, esta distincin, por el
modo de financiarse, tampoco es exacta, porque hay funciones que se cubren con tasas y, en
cambio, hay servicios que lo hacen con tasas y no_con precios segn la naturaleza de la actividad.
flQ
pugne ia idea de su gestin por los particulares52.

Se distingue una diferencia en la utilizacin uti singufi o ut universi por parte de los
particulares. Otros consideran ia funcin como concepto base, y el servicio como concepto residual: todo lo que no es funcin 53.
En suma, en Italia, a mitad del siglo XX, quedan delimitados dos campos: 1) la actividadjuridica, poder, fines esenciales o de conservacin, funcin pblica, titularidad
institucional del Estado, ejercida normalmente por l mismo y excepcionalmente por
los particulares; 2) el servicio pblico, caracterizado por las actividades no incluidas
en el punto anterior (actividades legislativa, judicial y administrativa polica, activi.dd fiscal, entre otras), taies como la beneficencia, sanidad, enseanza y toda la
.actividad econmica en general.
Con posterioridad, se avanza hacia el desarrollo de la teora de las prestaciones
administrativas a los particulares, que nace con el propsito de ser un complemento
de la teora de los servicios pblicos 54.
'
"
-., <s,
50 :Ver por todos POSADA, Adolfo, Tratado de derec/io administrativo, 2a ad., Librera General
.'de Victoriano Surez, Madrid, 1923, ps. 272 y ss.
./;.1 "As puede verse en DE VALLES, A., "1 servid pubblici", en Primo trattato completo, vol. 6,
.;parte!, ps. 385 yss. Tambin en Presutti se advierte la diferencia entre funcin y servicio, quien
.' habla de servicio administrativo y servicio pblico. Conf. PRESUTTI, Du service publique de dro/t
. 'publique, au serv/ce publique conomique.
" 52
;'--- Ambos citados por GARRIDO FALLA, Fernando, "Sobre el derecho administrativo...", cit.,
PS, 11/12',.
1
-'-- .
-
53
Conf. MIELE, Giovanni, "Pubblica funzione e servizio pubblico", Archivo Giuridico, 1933.
ALESSI, Renato, D/V/oammin/sra/vo, cit.,'ps. 363/365.
Revista de Der^hn M~-
- .
ORIGEN,. EVOLUCIN.Y CONCEPTO. DE._SERV!CJ_0 PBLiCCL...
ESTUDIOS
_ _._Pgr ltimo, como un intento de superacin de estas nociones, se tiende a

tegora lamda~acTivTdades econmicas-de-significacin pblica sobre las que la Administracin ejercita un intenso control para adecuar a los objetivos d'l'pla'nlficacin
o programacin econmica, volviendo a una visin objetiva del servicio pblico 55.
un fin que asume la Administracin Pblica, cuya realizacin est garantizada por ur
serie de mecanismos internos y externos a la propia Administracin.
..... Ahora bien, Ja. realizacin. da esia.flnalidad que-garantiza a los administrados prestaciones vitales no se manifiesta slo en la amplitud con que se lleva a cabo una de
terminada actividad, sino tambin en la forma con que se traa de conseguir tales
nes: Dicho de otro modo: los fines impuestos a la Administracin influyen no sol
sobre la magnitud de su actividad, sino tambin sobre los procedimientos adoptada
'para llevara cabo tales actuaciones 5B.
. si la Administracin asume la finalidad de que se logren las prestaciones vitis
necesarias, surge el siguiente interrogante: ella misma en forma directa debe lleva:
-as a cabo?59.
No toda la actuacin administrativa puede ser reconducida inmediatamente en re
acin con las prestaciones vitales a realizar. Segn el autor alemn, por un lado, n
todo lo que la Administracin hace se conecta con el servicio de las prestaciones vts
es. Por otro, hay que reconocer, ademas, cmo la concepcin expuesta no significa
ni mucho '.me nos, que tenga que ser ei sujeto Administracin, a travs de sus rganos
quien nicamente haya de ejecutar todo !o relativo a la Daseinsvorsorge 60.
" . Aqusepodr apreciar cmo esla concepcin se acerca al desarrollo de otros pai
ses, pero por diverso camino. La Administracin puede ampliar su actuacin para de
sarrollar de modo directo actividades que se exigen en pro del servicio de las presta
dones vitales, incluso en determinados momentos crticos Jguerra-Q-DQSgueicaparece que la Administracin acta con carcter exclusivo y absorbente.
: .-/Sin.embargo, otras circunstancias, "normales", no autorizan a la Administracin i
[ostentar e monopolio de 3 Dasensvorsorge.
'As, el carcter no monopozador por parte de la Administracin Pblica es funda
menta! en la concepcin de Forsthoff61, y en un ordenamiento jurdico que reconoce
el principio de subsidiariedad 62 y todas sus consecuencias jurdicas" 63.
3. Alemania
Escasa repercusin tuvo en el pas germano la doctrina de la Escuela del Burdeos.

Sin embargo, cabe mencionar a dos prestigiosos y conocidos autores alemanes.
a) En primer lugar, en la obra de Forsthoff, se aprecia que el concepto de procura
asistencia! (Daseinvorsorge 56) represent lateara poltico-jurdica de) servicio pblico.
Trae a colacin el autor alemn (sobre la base de lo expuesto por Montesquieu)
cmo los distintos Estados presentan, cada uno de ellos, un objeto particular que depende de sus propias circunstancies y caractersticas, adems de tener todos un objeto comn: "el de su conservacin". En Esparta consista en la guerra; en Roma se ,
trataba de su extensin; para el pueblo judo lo era, fundamentalmente, la religin; el
comercio, en cambio, lo era para Marsella, la navegacin para Rodas y la libertad para Inglaterra. Para Forsthoff, la Daseinsvorsorge fia de constituir e/ objeto cara eteriza dor"
-de-fe-/W/nnistrac^ficontenipo/nea 57.
Desde esta lectura, la procura asisteTicrahest--destinsda^Laquellas administrado-"
nes que pueden calificarse con justeza como administraciones de la Daseinsvorsorge'. Ello as, toda ves. que cuentan con los mecanismos y procedimientos suficientes para
dar vida y hacer realidad esta idea.
.
La Daseinsvorsorge supone la superacin de la separacin Estado-sociedad (que-estaba implcita en la concepcin del Estado liberal de derecho) y se presenta cqrrio55
Conf. POTOTSCHNIG, Umberto, / servizi pubbl/ci, CEDAM, Padova, 1964, y GIANNINI, Mas-
simo S., Dimito amm/nstcatvo, 1.1, Giuffr, Milano, 1970, ps. 168 y ss.
36 Segn Martin Retortillo Baquer, el trmino Oaseinsvorsorge constituye una palabra clave .
cuya utilizacin no se presta fcilmente a ser reducida a una palabra que tenga en nuestro idioma la misma fuerza y la misma amplitud que el trmino alemn. Dicho trmino es un conglomerado de tres raices distintas: la palabra Sorge significa cuidado, atencin, dedicacin; eltrmino vor es una preposicin que encierra la idea de precedencia o anterioridad, ya sea en
el tiempo o en el espacio. Antepuesta aqu a! trmino Sorg'e, viene a expresar en forma.conjunta el significado de preocupacin, procuracin, cuidado preventivo, prevencin, etc. La palabra Oasen, por fin, sirve para denominar-la propia existencia humana. Conf. MARTIN
RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, "La configuracin jurdica de Is Administracin Pblica y'el concepto de Daseinvorsofge", Revista te a Administracin POfica, nro. 38, Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1962, ps. 35 y ss.
57 FORSTHOFF, Ernst, Die Verwalrung a/s Leistungstraer, Knigsoerger Rechtswissenschaftliche Forschungen, Stuttgart, 1938, cap. IV: "Heute wi/ti man sagen mssen, cfsss sch dfe fibrigen staatlichen FunWionen ft-S., Pofeei, ku/ture/le Verwa/iung) auf der Basis einer durc/i
gen
staamcnen
ru.i,,~ . flm weitesen S/nne) erst ermogf/chten Exstenz des enzenen
Te/l/iabe
an cfer
Daseinsvorsorge
Teil/iabe sn
ter Daseinsvorsorge
(im weitesen S/nne.)
erstPrimare.
tai 11051^,,,.
"-naeofncvnfsors'eist
a/so das
Beihr/jat ai/e Dogmaifies
- -...
DnnucR.
Vb//csgenoEsen enfalen. Die Daseirsvorsorg's ist a/so das Primare.
Beiihriat
al/e. Lorenso,"La
_
Verwa/tungsrecriis cfemgemass einzusefeen"; cit. por MARTIN RcTORTiLLO BAQUER, Lorenzo
38-
i'.-:
,'ss
59
-,. .- 60
^
FORSTHOFF, Ernst, Die Verwaltung..., cit., p. 53.

FORSTHOFF. Erns, Dfe Venva/ung;.., cit., p. 54.
FORSTHOFF, Ernst, Die Venvsltung..., cu.
FORSTHOFF, Ernst, DieVeiwaltung..., cit., p. 55.
'- ^ 62 El pnncipio de subsidiariedad, que no ha sido plasmado de modo directo en el exto definitivo de la Ley Fundamental, debe ser, en cambio, deducido. Asi, MAUNZ, Theodor, Deutsches
.Staalsrecht, 8a ed., Mnchen-Bertin, 1958, p. 62; DRIG, en MAUNZ, Theodor - DRIG, Gnter,
. G/undgesetz, an. a, II, p. 26, este ltimo con abundante bibliografa, cits. por MARTIN RETORTIio BAQUER, Lorenzo, La configuracin jurdica..., cit., p. 56. B mismo Forsthoff proclamaba ya
.en su formulacin inicial y es muy importante esla aclaracin ei papel subsidiario que el Estado haba de desempear en el desarrollo de Ja Dasensvorsorge', un reconocimiento expreso
La cooperacin de los particulares con el Estado para la realizacin del inters general se
admite ampliamente, a! margen del reaccionarismo con que frecuentemente suele ser enunciado el principio de subsidiariedad con todas sus consecuencias. Tngase en cuenta tambin la
importancia que en ese mismo' ordenamiento alcanza, entrelazndose ntimamente con la idea
e Dase/nsvo/so/ge, la descentralizacin administrativa a travs de la tcnica de la Se/sivenva/nt y la comn actuacin para la consecucin de las prestaciones vitales viene atribuida, asi,
configuracin jurdica...", cit., esp.'p. 64, nota 57.

06 Defeh=
Mminisvalivo N 64
ORIGEN, EVOLUCIN Y CONCEPTO DE SERVICIO f BUCO

_____________
21. EL ORIGEN DE LA. NOCIN DESERVICIO PBLICO EN NUESTRO PAS
sencadenante de la nocin de servicio pblico una circunstancia concreta: e/ acre-
\. Desde un punto de vista constitucional (a Constitucin de 1853}
-centa.i)fenfp_ce./as_ftjncones_estatates74.
De forma tal que cualquier aspecto7 acfjvcfde' !a~Administracin-quedaba estructu: 'rado, corno facetas de sta, en su pane de polica, su actuacin de fomento y su gestin directa o indirecta del servicio pblico. Ahora bien, con la aparicin de la actividad
administrativa en e! campo econmico, la nocin de servicio pblico devino obsoleta e
inadecuada para comprender e! nuevo fenmeno que comenzaba a manifestarse en
a) Doctrina que interpreta que la Constitucin de 1853 le confiere

la titularidad de los servicios pblicos al Estado
Salomoniso se embarca en una novedosa interpretacin 81 que se orienta a demostrar que los impulsores de la Constitucin de 1853 (haciendo hincapi en Alberdi)
entendieron que la titularidad de os servicios pblicos perteneca al Estado.
.Esta lectura se deriva de una interpretacin del rolestadual imperante al momento
de la organizacin nacional y de la nocin del rgimen jurdico de derecho pblico de
la cual partieron nuestros constituyentes originarios de 1853, que se proyecta sobre
el actual rgimen jurdico de los servicios pblicos82.
No cabe aqu excederse en esta concepcin (para ello remito a! lectora los profusos estudios de Salomoni S3), ni tampoco ahondar en una investigacin profunda sobre esta temtica.
S estimo prudente, aunque ms no sea, centrar la atencin en los aportes de
-.Ramrez Calvo que, a mi juicio, ponen en crisis (no me atrevo a concluirlo en el
-marco del presente) la concepcin de Salomoni, en el sentido de que la Constitucin haya albergado en su seno un rgimen jurdico que se proyecte sobre el actual de ios servicios pblicos.
la estructura de la Administracin.
En efecto, el sentido originario del concepto de servicio pblico que comprenda la
prestacin de bienes inmateriales exclua la satisfaccin de necesidades materiales
de bienes.
Segn Villar Palas75, el servicio pblico se apoya en su instrumentacin tcnica'

en el instituto de las prestaciones administrativas, pero se proyecta al mundo especfico de la economa. Por lo tanto, la caracterstica fundamental de esta actividad de gestin econmica radica en su presentacin como actividad de produccin de bienes econmicos a cargo de la Administracin, es decir, conforme a sus
propias palabras, "de una dacin al mercado y no en la prestacin de un servicio a
los administrados" 76.

Es decir, en esta lectura, el servicio pblico se constituye como una tcnica instituGi0Halâra~ciearjLgerieiailUJJos^^
de intervencin en la
vida econmica y social. De ah que se acuda a la nocin Se~pTJrjfeTor5ntendida~como la tcnica que se dirige a la creacin de ttulos ope propetats de potestad sobre,
actividades privadas con e! fin de controlarlas 77.
Desde el punto de vista normativo, se puede referenciar, a trazo grueso, la importancia prctica y las consecuencias que Garrido Falla pone de relieve en relacin con
la distincin entre funcin pblica y servicio pblico 7S.
Por ltimo, hasta la dcada de los aos noventa, la evolucin y la transformacin
'de la teora del servicio pblico en Espaa determinaron que la doctrina haya desplazado su atencin al campo de las formas de gestin de los servicios y, en particular, de
la empresa pblica y sus formas jurdicas79.
les. Entre otros, SERTHLEMY, Henri, Traite mentaire de dro/t administra tif, Rousseau, Paris,
1933, ps. 267 y ss.; MA.YER, OUo, Deuiscies Venvaltungsrecht, . III, Sunchar & Humblo, Munich, 1924, ps. 144 y ss. Para ampliar la cita de los autores, donde se puede apreciar esta con
capcin tradicional, conf. ViUAR PALAS!, Jos L, "La actividad industrial...", cit., p. 58, nota al
pie 5,
75
VILLAR PALAS, Jos L, "La actividad industrial...", cit., p. 60.

Segn cita de BASSOLS COMA, Martn, "Servicio pblico y empresa pblica...", cit., p. 47.
76
Conf. VILLAR PALAS, Jos L, "La actividad industrial...", cit.; BASSQLS COMA, Martin, "Ser-
74
vicio pblico y empresa pblica...", cit., P- 44.

77 Conf. VILLAR PALAS!, Jos L, La intervencin administrativa en /a industria, 1EP, Madrid, 1964.
78
335
-ESTUDIOS-
Conf. GARRIDO FALLA, Fernando, "El concepto de servicio pblico en el derecho espaol",
Revista de la Administracin Pblica, nro. 135, Madrid, 1994, ps. 12/20.

75 Conf. BASSOLS COMA, Martn, "Servicio pblico y empresa pblica...", cit., ps. 48/49.
80 Ver, al respecto, los estudios de SALOMONI, Jorge L, "Aporte para una discusin sobre la
titularidad estatal de los servicios pblicos", en AA.VV., Derecto administrativo, homenaje a Mi.vuelS.Msnenhaff, beledo-Perrot, Buenos res, 1998; "Reforma del Estado: su configuracin cons.titcional a travs de la reforma de 1994", Actualidad en e! Derecho Pblico, 4 ao, nro. 7,
:mayo-agosto 1998; Teora general de los servicios pblicos, d-Hoc, Buenos
ires, 1999; "El
servicio pblico en los pases del Mercosur", en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Servicio pblico...,
cit.ps 146/159.
81 Ms all de coincidir o no con esta interpretacin, hay que reconocer el importante aporte
que"este autor (tambin Gonzles Moras) pone en el tapete en relacin con e! sistema de fuentes y la evolucin histrica de esta nocin en nuestro pas.
82 Conf. SALOMN!, Jorge L, " porte para una discusin...", cit., p. S24.TambinJuan Gon^ls Moras entiende que, a partir de la Constitucin Nacional de 1853, "se reconoci y reserv
en el concepto de servicio pblico una nocin polismica que posibilit, a la vez, por un lado, la
designacin de la casi totalidad de las funciones administrativas desarrolladas por el Estado nacional y, por el otro, la regulacin especfica de actividades econmicas puestas en la esfera de atribuciones del mismo Estado nacional. De esta manera, podemos afirmar que el concepto de
servicio pblico desarrollado a nivel constitucional, legislativo, jurisprudencial y doctrinario,
'fundamentalmente desde 1853 y hasta comenzado el siglo XX, adopt para s una amplitud y
funcionalidad desconocidas hasta entonces en los modernos ordenamientos de derecho admi. nlstrativo". Conf. GONZLEZ MORAS, Juan M., "0 concepto de servicio pblico", cit., ps. 188/189.
0-3
- Puede apreciarse una sntesis de la postura de Salomoni (en cuanto a este punto se refiere) en Ramrez Calvo, quien sostiene una posicin diametralmente opuesta. Conf. RAMREZ
CALVO, Ricardo," Iberdi y a intervencin estatal en los servicios pblicos, proposito a'e una cu-'
- riosa interpretacin del pensamiento constitucional alberdiano", Supl. ct. del. 1/6/2001, 1a
parte, p. 5; Supl. ct. de 2/6/2001, Conclusin, p. 12, LL20D2-B-1158.
fisvista fle Derecho Administra UTO N 6
3.8.6
-ESTUDiOS"
Salomoni bsicamente entiende que el liberalismo planteado por Alberdi, en su libro Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina, queda reservado
-exclusivamente-a-la-esfera privada,- pero-no-es-aplicable al Estado- ervsu actividad ci"
satisfacer las necesidades pblicas 81
Entiende que Alberdi habra trasladado su concepcin de Estado intervencionista
a la Constitucin Nacional a travs del art. 64, jnc. 16, Constitucin de 1853, e! aue
luego de la reforma de 1860 se convirti en el art. 67, inc. 16, y como resultado d la
reforma de 1994 actualmente es el art. 75, inc. 18.
A su vez, estima que la fuente inmediata de este artculo sera el art. 67, inc. 3
Proyecto de Constitucin de Alberdi, quien lo habra tomado del tratado litoral del
4/1/1831. Por lo tanto, concluye que la norma en cuestin es e derecho patrio y que
ninguna fuente extranjera habra tenido influencia en ella.
b) Doctrina que niega que la Constitucin de 1853 confiera titularidad

al Estado sobre los servicios pi'iblicos
Cabe ahora, en forma sucinta y esquemtica, analizar los argumentos y crticas que Ramrez Calvo S5 propina a la concepcin previa. Por su parte, Ma84 Se entiende que Alberdi habra trasladado su concepcin de Estado intervencionista a la
Constitucin Nacional a travs del art. 64, inc,A_
forma de 1860 se convirti en el art. 67, inc. 16, y como resultado de la reforma de 1994 actualmente es el art. 75, inc. 18. Este artculo dispona que era atribucin del Congreso: proveer
lo conducente a la prosperidad de! pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria y promoviendo la
industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin
de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores por leyes protectoras de
estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
Desde esta lectura, se interpreta que la fuente inmediata de este artculo es e! an. 67, inc. 3,
Proyecto de Constitucin de Alberdi, quien lo habra tomado del tratado litoral del 4/1/1831. De
esta manera, se afirma qu el origen de la norma en cuestin es el derecho patrio y que ninguna
fuente extranjera habra tenido influencia en ella. Por lo tanto, Alberdi habra partido de la concepcin de! Estado intervencionista en la redaccin de este artculo, es decir, del "Estado proveedor, estimulador, garante, deudor de la prosperidad, defensa, seguridad, adelanto y
bienestar de la Nacin, a travs de las tcnicas de: a) leyes protectoras de esos fines, b) concesiones temporales de privilegios ye) recompensas de estmulo". En suma, se argumenta la existencia de uns "obligacin de provisin de los bienes pblicos a travs del propio Estado o de sus
concesionarios", lo que incluye todo lo relativo a los servicios pblicos.
El art. 64, inc. 16, entonces, habra partido de la concepcin de la titularidad estatal de [os
servicios pblicos, otorgando al Estado una potestad explcita, aunque subsidiaria, de intervenir
en la economa a travs de esos servicios pblicos. La intervencin de los particulares en la provisin de esos bienes pblicos estara limitada, de acuerdo con esta interpretacin de la Constitucin, a !a participacin como concesionarios temporales de !a explotacin y siempre de
acuerdo con e! criterio discrecional de su titular exclusivo: e! Estado. Conf. RAMREZ CALVO, Ricarao, "Alberdi...", cit.
83 Para profundizar estas nociones, remito el lector al estudia RAMREZ CALVO, Ricardo, "Alberdi...", cil.
QR[GENrEVOmC!N-VCONCEPTO DE-SERVICIQ-PBLICO
38 v-
rienhoff B6, Cassagne 8T, Bianchi ss, Mairal s'9, Comadira y Canosa 90, matice;
mediante, pueden ser enrolados tambin en esta posicin.
Sgtrn~Cass'a"gn~e;~sup~oner qaslaTilosofa de-Alberdifu&influenciada-por-la-con-cepcin de Hegel sobre el Estado resulta desacertado, habida cuenta de que: a) nt
obstante la pudo haber conocido, existieron otras concepciones que ejercieron mayo
Influencia, comoeljusnaturalismoyel historicismo alemn9i; b) no existe nada en h
obra de Alberdi que permita sostener que utiliz el mtodo dialctico de Hegel par;
elaborar sus concepciones doctrinarias y, menos an, su teora del Estado.
Por otra parte, Comadira afirma que la Constitucin de 1853-1860 en principii
(art. 14) coloca la titularidad de la actividad comercial e industrial en el mbito priva
do. No obstante, el art: 67, inc. 16 (en su antigua redaccin), previo un sistema tem
pora' de privilegios mediante la posibilidad de que el Estado otorgue concesiones y re
compensas de estmuio. Para Comadira, el principio en la Constitucin era 1;
titularidad privada de esas actividades y slo deba ceder ante una excepcin justifica
ble por exigencias del inters pblico 32.
Bo Sostiene el tratadista que el fundamento normativo proviene desde el derecho confinen
tareropeo. Conf. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de cferecno administrativo, t. III-B, nro, 115G
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, ps. 585 y ss.
87 Cassagne pone de relieve ciertas crticas en relacin con ciertas ideas y premisas de la:
"êlJaTte^SalG'moniyquellevan-a-TO^
crisis...", cit., ps. 377/379, en especial, notas al pie 5 y 6.
88 Segn Bianchi, aun con la ltima reforma constitucional se evidencia neutralidad respec
to de la titularidad de los servicios pblicos. En efecto, para este autor a "ausencia de la clusul;
de reserva implica que nuestra Constitucin ha sido neutra en relacin con la llamada titularidat
estatal del servicio". Conf. BiANCHl, Alberto B.. "Una nocin restringida...", cit., p. 84.
89 Segn Maira!, a Constitucin de 1853 es ms bien neutra (y no favorable a la titularidat
estatal de los servicios pblicos) y Alberdi tiene una posicin totalmente contraria a que e| Estad!
sea su titular. Conf. MAIRAL, Hctor, "El concepto de servicio pblico...", cit., p. 230. Contrara
rente, Comadira entiende que actualmente la Constitucin no es neutral.
90 Segn Canosa, sobre la base del rgimen jurdico vigente en nuestro pas, en relacin cor
cuajquer actividad industrial o comercial y en especial en relacin con 61 transporte terrestre, e
..titulares el particular por imperio normativo constitucional. Con. CANOSA, Armando N., Ffgimei
administrativo,.., cit., p. 120. Por otro lado, manifiesta que ni de las antiguas leyes de ferroca
rrles (531 de 1872) o de la Ley Mitre 5315, que regula las concesiones ferroviarias, se inilen
que'se haya previsto la titularidad estatal. Ver para ampliar tambin ps. 123 y ss.
9i A! respecto, Cassagne remite a! estudio de GHIRARDI, Olsen A., B! primer Alberdi. La filo
sofia ce su tiempo, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 229, quien cita a su vez el estudio de'QUEN
-TIN-MAUROY, Dominique, La formation ce /a pense phosophique et politiqtie ote Juan Bautisti
/tterd/.Tbulouse, 1973. Conf. CASaAGNE, Juan Carlos, "La crisis...", cit., p. 378, nota al pie 5
92 Conf. COMADIRA, Julio R., "E! derecho administrativo como rgimen exorbitante en el ser
vicio pblico", Servicio Pblico, Polica y Fomento, jornadas organizadas por la Universidad Aus
tral, Facultad de Derecho, RAP, 2003, ps. 29/30. Cabe aclarar que, para este autor, la figura d
la concesin fue utilizada y determin (al igual que en Europa) la decisin de titularizar activids
des en las que se consideraba comprometido ei inters general. De tal modo en la lectura di
Comadira, "el servicio pblico opera como ttulo exorbitante para la exclusin de la titularidat
privada de la actividad".
.3.88..
.ESTUDIO;
Para Ramrez Calvo, ia postura brevemente reseada en e! punto precedente (a)

omite considerar e! pensamiento expreso de Alberdi (desarrollado en su libro Sistema
eGondmcoy/enfst/co cfe-t-Confederacin.Arigen/na,.pubLcadQ_po.co,d.espjjs-de.!aConstitucin de 1853) y su doctrina emergente, que resulta aplicable no slo a la actividad de los particulares, sino tambin a la actividad pblica.
Para demostrar este postulado, trae a colacin las palabras de Alberdi relacionadas con:
(} La intervencin estatal en la economa:
La interpretacin que otorga al Estado la titularidad exclusiva de los servicios
pblicos fue prevista por Alberdi y rechazada de plano 93.
Alberdi afirma que la libertad econmica y el derecho de propiedad son otorgados a todos los habitantes de la Nacin sin ninguna imitacin.
Para Alberdi la tarea del Estado en la economa es meramente secundaria y
subsidiaria.
La intervencin estatal es claramente rechazada por Alberdi y por la Constitucin, y e! Estado debe limitarse a garantizar la ms absoluta libertad 94.
(ii) La influencia de los derechos patrio y espaol:
Otro de los argumentos utilizados para justificar la propiedad estatal "de los servicios pblicos es la supuesta influencia del derecho patrio y de las Leyes de indias en el
pensamiento de Alberdi y, por ende, en ia Constitucin Nacional. Segn Ramrez Calvo, Alberdi utiliza un tercio de su obra para advertir acerca de los peligros que representa ia aplicacin de! derecho anterior a la sancin de la Constitucin.
Sostener entonces que el sistema econmico diseado por Alêfdi encuentra su
fuente en e! derecho patrio y en el derecho colonial espaol es ignorar lo expresado
por su propio autor.
(ii) La interpretacin alberdiana del art. 64, nc. 16:
El art. 64, nc. 16, Constitucin de 1853, no es una rplica casi exacta del art. 67,
inc. 3, Proyecto de Constitucin de Alberdi, que justifica a propiedad estatal de os
servicios pblicos.
93 Afirmaba Alberdi: "toda ley que atribuye al Estado de un modo exclusivo, privativo o prohibitivo que todo es igual el ejercicio de operaciones que pertenecen esencialmente a la industria comercial, es ley derogatoria de la Constitucin en la parte en que sta garantiza la
libertad de comercio a todos y cada uno de los habitantes de la Confederacin". Daba como
ejemplo las operaciones comerciales, las operaciones de banco, tales como la vena y compra de monedas y especies metlicas; el prstamo de dinero a inters; el depsito; el cambio
de especies metlicas de una plaza a otra; el descuento, es decir, la conversin de papeles
ordinarios de crdito privado, como letra de cambio, pagars, escrituras, vales, etc., en dinero o en billetes emitidos por el banco. Son igualmente operaciones comerciales las empresas
de seguros, las construcciones de ferrocarriles y puentes, el establecimiento de lneas de buques de vapor. A trazo grueso, as citas responden a ALBERDI, Juan 8., Sistema econmico y
rentstico de /a Confederacin Argentina, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998; RAMREZ
CALVO, Ricardo, "Alberdi...", cit.
94 No obstante, acepta la intervencin de la autoridad en los casos de bancos, caminos, lneas de transportes y casas de seguros, "siempre que tal intervencin se limite a una simple vi' gilancia. encaminada a conseguir que la ley protectora de los derechos privados no se quebrante
en su perjuicio por los infinitos abusos que facilita el mecanismo de negocios que afectan a centenares de personas". Conf, RAMREZ CALVO, Ricardo, "Alberdi...", cit.
LeiisNe>s &
ORIGEN, EVOLUCIN Y CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO
389
No se puede sostener que Alberdi reconozca como fuente de este artculo e!

pacto Federal de enero de 1831S5. Alberdi seala exclusivamente que este artculo
establece los objetos cuyo arreglo deber disponer el Congreso Constituyente.
^^gsveTdaueYasTetTdl'a'rtloIo'nlÛestio
federal para Chile de 1826, la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y la
Constitucin de California de 1849; y si bien ninguna de las disposiciones citadas sirvi como nico modelo para el proyecto de Alberdi, ste tom partes de cada una de
ellas para redactar su propuesta constitucional.
' " En el caso de que la Constitucin otorga al Estado una facultad expresa para
realizar-una actividad comercial en forma directa, Alberdi interpreta que esa atribucin
'.es de carctersubsidiario y debe ser ejercida con extremada cautela 9S.
: (iv) El Estatuto de Organizacin de la Hacienda y el Crdito Pblico 97:
.:- Para el autor aqu en comentario, sostener que, de la aprobacin por parte del
-Congreso Constituyente (el mismo que sancion la Constitucin) del Estatuto de Organizacin de la Hacienda y e! Crdito Pblico, se infiere que la titularidad estatal de
los servicios pblicos constituye un imperativo constitucional resulta un desacierto.
"'.,. En efecto, la aprobacin de tal plexo normativo dio base para sostener que la intencin del Congreso Constituyente fue siempre la de otorgar al Estado la facultad ex- elusiva de promover el progreso.
/ La crtica a esta lectura puede resumirse en lo siguiente: la concepcin econmica
de Mariano Fragueiro (autor del estatuto y ministro de Hacienda de la Confederacin),
-expusta-en-sttsH b-rQs-QrgsnisaviQn-de-erditQ^-Guestion es-agefrt/as-res-estieta mente socialista y se desarrolla alrededor de un concepto clave: /a imitacin de /os
'derechos individuales frente a /os intereses sociales. As, sostiene que la propiedad no
9-5 Segn Ramrez Calvo, este tratado se limita exclusivamente a disponer que, cuando todas las provincias estn en plena libertad y tranquilidad, la comisin creada por l deber nvi-"tarlasa reunirse en federacin con las tres litorales y a que por medio de un Congreso General
Federativo se arregle la administracin genera! de! pas bajo el sistema federal, su comercio in tenor y exterior, su navegacin, e! cobro y distribucin de las rentas generales, y el pago de la
deuda de la Repblica, consultando del mejor modo posible la seguridad y el engrandecimiento
general de la Repblica, su crdito interior y exterior, y la soberana, libertad e independencia de
'cada una de las provincias. Conf. RAMREZ CALVO, Ricardo, "Alberdi...", cit.
.96 Es la aplicacin efectiva del principio de subsidiariedad del Estado, resumido por Alberdi
.en la siguiente frase: "la facultad que el art. 64, inc. 4, Constitucin argentina, da al Congreso
"de establecer y reglamentar un banco nacional en la capital y sus sucursales en las provincias,
..'con facultad de emitir billetes, lejos de hacer del giro comercial de bancos un monopolio consti-tcional del Estado, no lo impone siquiera como uno de los medios en que !a Confederacin deba
ejercer su crdito pblico, dejndolo cuando ms como un arbitrio admisible para el caso en que
las circunstancias lo hicieren practicable y necesario". Segn Ramrez Calvo, nada ms alejado
: del pensamiento de Alberdi que la propiedad estatal de los servicios pblicos. ALBERDI, Juan B.,
Sistema econmico..., cit.
5 ' Tambin Juan Gonzles Moras trae a colacin el Estatuto para poner de relieve la doble
utilizacin de la nocin de servicio pblico (como funcin administrativa y en sentido estricto vinculado a la prestacin de actividadeS'econmicas de carcter pblico) que ira especificndose
y limitndose hasta que a principios de 1900 se arribara a! concepto restringido de servicio pblico econmico. Conf. GONZLEZ MORAS, Juan M.,"E1 concepto de servicio pblico", cit, ps. 191/194.
Revista fle Derecho Administrativo N" 64
390
ESTUDIOS
debeêntregarse al inters persona!, sino que debe organizarse en sentido favorable ai

enteres general^H-derecho-depropiedBdvpara-Fragije^^
"
rechos de la comunidad. Alberdi en cambio se sita en las antpodas del pensamiento de Fragueiro (segn Ramrez Calvo), ya que parte de la concepcin opuesta
que otorga predominio al inters individual por sobre el inters social 9a.
Concluye entonces en que es inadmisible otorgar a las opiniones de Fragueiro
quien no particip en modo alguno en la redaccin de la Constitucin, mayor pes
que a la interpretacin que los mismos autores del texto constitucional dieron de
aqulla. Las opiniones de Gutirrez y de Gorostiaga, sumadas a las de Alberdi, constituyen la interpretacin autntica de la Constitucin y demuestran que eilos rechazaron enfticamente toda intervencin del Estado en la economa.
(v) La opinin de Arturo Sampay:
Segn Salomoni, Arturo Sampay (miembro informante del despacho de la mayora
de la Comisin Revisora de la Constitucin en la Convencin Reformadora de 1949)
parte del presupuesto de la titularidad estis! del servicio pblico, incluido ya en a
Constitucin de 1S53, proponiendo la reposicin en manos del Estado de las riquezas
yfunciones que originariamente le pertenecen.
La crtica a esta concepcin se basa esencialmente en los siguientes argumentos:
La opinin de Sampay no puede comprometer la de los autores de la Constitu Sus afirmaciones no constituan una descripcin del rgimen jurdico vigente,
sino la expresin de una posicin ideolgica que presida toda la reforma del sistema econmico de la Constitucin de 1353 y que se basaba en la Constitucin francesa de 1946.
(vi) La concepcin del Estado de Alberdi:
De lo expuesto hasta aqu, puede advertirse que Alberdi rechaz la intervencin
estatal en la economa, as como tambin una supuesta titularidad estatal de ios servicios pblicos.
La inspiracin de Alberdi en el modelo de Estado hegeliano no habra sido tal,
sino que se habra inspirado mayormente en concepciones del jusnaturalismo y del
historicismo alemn ".
qo
Durante e! debate en el Congreso Constituyente del Estatuto de Organizacin de la Hacienda y el Crdito Pblico, el referido inc. 9a, art. 1, suscit el rechazo explcito de los diputados
Huergo, Gutirrez, Zavala y Gorostiaga. Es decir, que de los cuatro diputados disidentes, los tres
ltimos haban pertenecido a la Comisin de Negocios Constitucionales que haba preparado el
proyecto de Constitucin y, de ellos, Gutirrez y Gorostiaga eran los autores de ese proyecto. Es
evidente que la opinin de stos es de la mxima importancia para conocer el sentido de las disposiciones constitucionales, ya que fueron ellos sus redactores. La atribucin 9a, a diferencia de
todas las otras que lo fueron por unanimidad, fue aprobada por trece votos contra cuatro. Si bien
el acta de la sesin no indica a quines correspondieron los votos negativos, es razonable concluir (segn Ramrez Calvo) que los cuatro diputados que manifestaron sus objeciones mantuvieron su oposicin a pesar de las explicaciones de Fragueiro. Es evidente que Gutirrez y
Gorostiaga, autores principales de la Constitucin Nacional, rechazaron con fundados argumentos la tesis intervencionista, a la que consideraron contraria a los principios constitucionales que
ellos haban creado..
99
Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, "La crisis...", cit., p. 378, nota al pie 5.
ORIGEN, EVOLUCIN Y.CONCEPTO DE SERVICIO PBLJCO
39
La concepcin del Estado de^lberdj, jejos de otor|arle_pepjjnderanciaj3lgun

^rp~o"deres'tatil,lolTnTita~a"s"u7rd garntele ias libertades individuales i05.
pido indulgencia al lector si considera excesivos los aportes aqu invocados. Er
tendo que son tiles para, cuanto menos, continuar indagando sobre ia real proyec
cin que tuvo nuestra Constitucin de 1853 en el mbito de los servicios pblicos.
'- De todo lo expuesto, a mi juicio, no resulta un dato certero (ms bien parecera I
contrario) que la Constitucin de 1853 haya otorgado o previsto la titularidad al Esta
do de los servicios pblicos.
Para finalizar este punto, entiendo prudente mencionar la Constitucin de 194!
(poca de las nacionalizaciones) que produce un cambio significativo (no detendraqu mi anlisis, toda vez que no plantea mayores inconvenientes) por cuanto se deci
de10:1 la pertenencia originaria de los servicios pblicos al Estado y a prohibicin tei
minante de su enajenacin o concesin, y las transferencias a aqul de los que estu
vieran en poder de los particulares, mediante compra o expropiacin.
./ .-'Slo cabe destacar que el sistema que rigi en a Argentina desd 1946 hast;
1989 se caracteriz por a concentracin de los poderes regulatorios en las propia
.empresas estatales prestatarias de esos servicios, en las que ejercieron una gran in
fluencia tanto los sindicatos como las empresas contratistas102.
por-ltimo, resulta preciso traer a colacinla ltima reformaconstitucional di
-.1994, por la que se introduce normativamente el trmino "servicio pblico".
";'. Siguiendo a Comadira, con esta reforma, el servicio pblico se mont sobre las si
'guientes ideas: a) reconocimiento y proteccin de los derechos de los usuarios de lo:
servicios pblicos; b) ia consagracin de un plexo de potestades estatales orientadas
;,esnc3lmente, a la regulacin y al control. En definitiva, el fin del sistema es la pro
'teccin de los derechos pero a potestad es el medio que los asegura.
- " . Segn Comadira, no obstante ias diversas etapas constitucionales, siempre s
concibi un servicio pblico como ttulo jurdico para la prerrogativa servicial103. Asi
mismo, considera en relacin con la titularidad que se mantiene el esquema constitu
cional de 1853-1860 (aun luego de la reforma del 1994) en el sentido de que e! de
sarrollo de las actividades comerciales e industriales pertenece, en principio, a !E
esfera de actuacin de los particularesl04.
100 CASSAGI^JE, Juan Carlos, "La crisis...", cit. Por ltimo, cabe destacar que Ramrez Calvo fi
naliza su estudio aportando las siguientes conclusiones: "Como lo hemos demostrado a lo largc
de! presente trabajo, ni la Constitucin Nacional ni Alberdi, su inspirador, previeron !a titularidac
estatal de los servicios pblicos. Por el contrario, el genial tucumano tuvo en mente que seriar
los particulares quienes seran propietarios y prestadores de estos servicios, aunque, forzoso e
reconocerlo, no existe disposicin alguna que impida al Estado la prestacin de esos servicios
Sin embargo, excluir a los particulares de esas actividades, estableciendo un monopolio a favoi
del Estado, es contrario a la letra y al espritu de la Constitucin Nacional". ALBERDI, Juan B., Sistema econmico..., cit.
101
102
103
104
A travs del art. 40, Constitucin de 1949.

Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, "La crisis...", cit., ps, 380/381.
Con. COMADIRA, Julio R., "El derecho administrativo.,.", cit., p. 32.
COMADIRA, Julio &., "El derecho administrativo...", cit., p. 33.
-DRICEN, EVOLUCIN -Y-CONGEPTO -DE-SERVIC10 PBLICO ------------- ------------- 39-
2. Desde un punto de visca legislativo y jurisprudencial

En este aspecto, tampoco he de detenerme.en forma.profusa.- Entiendo.-coincP"
hiendo'con'Gzais Mra~s y Salomn!, que en nuestro paisa nivel legislativo y jurisprudencia!, existieron en el perodo 1853-1900 numerosos aportes cuya individualizacin omito y remito ai lectora los estudios de los precitados autores 105ya la obra
de Armando Canosa10S respecto de ia normativa en relacin con el transporte.
Sin embargo, corno se puso de relieve al pasar revista al surgimiento y la evolucin
histrica de la nocin del servicio pblico en Francia, no resulta acertado sostener que
nuestro pas concibi una nocin de servicio pblico anterior o desconocida respecto
de las ideas europeas 107, ni que tal originalidad haya constituido una avanzada respecto de la concepcin que elabor e Consejo de Estado francs y la doctrina iusadministrativa de ese pas 10S.
As, en cuanto a la recepcin jurisprudencia! de nuestra Corte Suprema, tampoco
es correcto afirmar que se acogi la concepcin en forma previa al Consejo de Estado
francs. En efecto, conforme lo expuesto supra ll.l.b), el Consejo de Estado francs
fue llevado a pronunciarse sobre esta nocin en relacin con casos relacionados a las
105 Ver, por ambos, GONZLEZ MORAS, Juan M., "El concepto de servicio pblico", cit., ps. 188
yss., en especial, ps. 193/196. Ello, aun teniendo en consideracin la aparicin del concepto
normativo fen sentido amplo) de la nocin eaeLao-iaiS^Sobfe-esta-aparictnreftrasBTQgri:
i~eSlU3crde! precitado autor resulta de particular relevancia. Ver, al respecto, p. 189, nota al
pie 13. Recurdese que, por ejemplo, casi dos siglos antes, en el edicto de 1635 que reorganiza
los derechos de trnsito por agua y por tierra, e! rey declaraba: "...y queriendo en cuanto sea posible convertir el comercio de nuestro reino fcil y cmodo, ordenamos a los granjeros establecer
personas y funcionarios suficientes para subvenir a todos estos coches de forma que el servicio
pblico no se arase". Tambin en el acta de creacin del Canal de Briare de 1638, se utiliza la
nocin de servicio pblico para garantizar la continuidad de stos. En 1776, se habla en el edicto
de lilis XVI, de que s /a necesidad del servicio pblico los obliga a ceder su propiedad, es justo
que no sufran ningn dao y que reciban el precio de la porcin de su propiedad que estn obligados a ceder. Tambin cuando el rey haca referencia a la obligacin de dos transpones gratuitos en Versalles (recuerda 5! Consejo de Estado el 20/11/1785) y reglamentaba la
administracin del Correo de Cartas yde Correo de Caballos, prescriba textualmente: "El trsns. porte de las valijas de cartas continuar por los jefes del correo dos veces por semana sobre todas las rutas donde se establecen grandes correos, mismo sobre aquellas que sa vayan a
establecer luego para facilitar el servido pblico".
100
CANOSA, Armando N., Rgimen administrativo..., cit., obra completa.
107
Conf. GONZLEZ MORAS, Juan M., "B concepto de serviao pblico", cit., ps. 188/189.
108 Esta afirmacin es sostenida por SALOMN), Jorge L, El servicio pblico en los pases del
Mercosur, Universitas, Buenos Aires, 2006, ps. 147/148. Ms all de lo esbozado en la nota al
pie 101, recurdese que el Consejo de Estado, mucho antes de Jo que se cree nabrtualmente
(con Blanco y Terrier) concibi la nocin (a par/rete 1835) en el siguiente contexto: "...resultan
estos actos que las aguas recuperadas y tradss para se( afectadas a! servicio pblico son por su
naturaleza y su destino distintas de los cursos de aguas privadas". Conf. BELGRAND, Eugne,
Compendio dlos reglamentos de as aguas de Pars, Gauthier, Villars, 1875 ref. 10.437 Ecole des Ponts; causa "Deforme", 27/6/1835; causa "Pommier", 1/6/1849; causa "Delaain", CE
5/l/1850yla causa "Clausse", CE 18/J/1S51.
anrjffuas concesiones de aguas, en los aos 1835, 1840 109, 1849,
185(
1851Il0y 1854.
fambinTea parece "en fallos' posteriores- corno-ehcaso-"Froment"-(Gour impriarje Paris, 24/4/1854), "Camus" (CE 1/12/1859) y "Le Rebours" (GE 21/371861).
Los precedentes invocados, como se puede apreciar, son anteriores a la aparicic
de los dos faos de nuestra Corte Suprema que preceden a "Blanco" (1873) en It
aos 1864 y 1869 m.
3. Desde un punto de vista doctrinario

Debo disentir aqu con la postura que entiende que en el perodo 1853-1902,
doctrina desarroll el concepto de servicio pblico, y aport una amplitud y funciona
dad desconocidas hasta entonces 112.
Con anterioridad a que Hauriou en 1892 esbozara !a primera tesis del servicio p
blico, como ya se indic, De !a Mare, en su Tratado de polica de 1720, cristaliz L
compendio temtico sobre tos servicios pblicos y expuso en detalle las diversas regaciones que encuadran en las competencias de as comunas 113.
" ' ; -Ello no obstante, prescindo del anlisis de Quirs y Emiliani (1902) por ser di<
aos posterior a la obra de Hauriou, amn de que aporta cuestiones interesantes s bre formas de accin policial (una positiva estara signada por la direccin de los sen
. Ahora bien, contemporneamente a las Bases de Alberdi, Mariano Fragueiro p

buco Cuestiones argentinas 115, libro que fue calificado por Ricardo Rojas como "g
mel de las Bases, por su oportunidad y su pensamiento" 116.
.. .. Fragueiro, inspirado en as ideas del socialismo utpico (fundamentalmente as (
Saint-Simon y Leroux), expresa un fuerte sentido nacional y se define como protecci-
1(?9. Ell/4/1840(CEl/4/1840co;isorsG/racRec.desArrsCE, p. 98) se afirm respec

del servicio de navegacin: "...considerando que se trata en la especie de un servicio pblico d
pendiente de la gran va".
110 Causa "Delorme", 27/6/1835; causa "Pommier", 1/6/1849; causa "Delalain", C
. 5/J/1850y la causa "Clausse", CE 18/3/1851.
Causas "Don Luis Lamas y Huntv. Empresa de Mensajeras y Correos Nacionales, por c
bro de cantidad de pesos", sentencia dei 9/5/1864 y "D. Esteban Spineto v. Comisin EncE
gada de la Obra del Templo de Monserrat, por cobro ejecutivo de pesos", sentencia c
13/7/1869. Ambas tradas a colacin por GONZLEZ MORAS. Juan M . , " B concepto de servicio p
buco", cit., p. 196, nota al pie 32.
112 Se hace referencia para sostener esta postura a tres autores: Fragueiro, Ferreyra y Quin
y Emiliani. Ver, al respecto, GONZLEZ MORAS, Juan M., "El concepto de servicio pblico", ci., p
194/196.
113 Conf. BEZNCON, Xavier, Essa/sur/es contrats..., cit., p. 306. nota al pie 979.
114
Conf. GONZLEZ MORAS, Juan M., "El concepto de servicio pblico", cit., p. 194.
1 1 ^'
Citado por WEINBERG, Gregorio, "Esudio preliminar", en FRAGUEIRO, Mariano, Cuestin

argentinas y organizacin delcrdito, Solar/Hache tte, Buenos Aires, 1976.
iie
Ver, al respecto, RAMREZ CALVO, Ricardo, "Alberdi...", cit.; nota al pie 58.
-394
-ESTUDIOS
nista, estaista e industrialista. Este libro, sin embargo, no fue tenido en cuenta por
los Constituyentes de 1853, quienes prefirieron seguir las ideas liberales de Alberdi
expresadas en ias Bases11?.
_
EIlb'ho'bTsrfe.'timpocb de la doctrina de Fragueiro se advierte una construccin dogmtica que permita considerar su aporte como sustancial e innovador. Ms an, de su concepcin se evidencia una equiparacin (incorrecta a mi
juicio) de la totalidad de a actividad estatal,'y en particular la administrativa,
como servicio pblico 11S; circunstancia esta que Hauriou se ocup de escindir.
Recurdese, para el autor francs, la nocin de servido pblico implica (entre
otras cosas) la prestacin de un seivico tcnico y no de toda !a actividad estatal o
la administrativa.
Por ltimo, en Ferreyra (1866) no se avizoran fundamentos de envergadura {ms
all de detallar la necesaria existencia de servicios pblicos y de obras pblicas para e!
desarrollo de la sociedad) que permitan sostener que su aporte doctrinario desarrolla
en forma "cientfica" la nocin de servicio pblico.
De tal forma, coincidiendo con Bianchi, si bien en este perodo se dio un auge .
prctico (legislativo y jurisprudencial fundamentalmente a mi entender) de los servicios pblicos, no puede considerarse que haya operado un gran desarrollo doctrinario
profundo y exhaustivo tal como se concibi en Francia un siglo antes 119.
mTEL SERVICIO PUBLIC

Y LOS ELEMENTOS ESENCIALES QUE INTEGRAN LA GRAN MAYORA
DE LAS DEFINICIONES DOCTRINALES
Desde el plano dogmtico, se puede apreciar que la base poiico-eleolgica sobre la que se asienta la nocin de servicio pblico, en cierta forma, se mantiene tal
como la concibi Dugui; esto es, un sistema de derecho pblico que sancione
unas reglas que aseguren la satisfaccin de necesidades sentidas por los hombres de una sociedad dada, en un momento determinado mediante dos reglas bsicas: a) los que detenan el poder no pueden hacer ciertas cosas y b) deben adems hacer ciertas cosas.
117 A! respecto, el mismo Alberdi critic las ideas de Fragueiro y e! Estatuto de Organizacin
de la Hacienda y el Crdito Pblico en varios artculos publicados. As, en mayo de 1854, en El
Diario te Valparaso se public un artculo atribuido a Alberdi, en el que se manifiesta la preocupacin de "que Fragueiro sea la fuente doctrinara del Estatuto y no la Constitucin; por eso reolama leyes adicionales que aclaren los derechos de asociacin de los capitales para construir
ferrocarriles, establecer lneas martimas, etc., es decir, garantas de que esas actividades no sern monopolio del Estado". Palabras que reforzaran la tesis de que el Estatuto de" Hacienda y
Crdito no sea un reflejo del pensamiento econmico y constitucional de Alberdi.
118 Sostiene Gonzales Moras: "El Estado es deudor, como Administracin Pblica, de la prestacin de servicios, cara eteriza dos, entonces, como servicios pblicos. La totalidad de la actividad estatal y administrativa, en particular, es considerada servicio pblico". Conf. GONZLEZ
MORAS, Juan M., "El concepto de servicio pblico", cit., p. 193.
119
En este sentido se pronuncia BIANCHI, Alberto B., "Una nocin restringida...", cu., p. 79.
Lexiswexrs <S
ORIGEN, gy.QJJJClQtiyjCpNCEPTO_DEjSERyiCig PBLICO
95
. Por otra parte, hoy en da permanece latente la idea de Hauriou, en el sentido de

que la nocin de servicio pblico implica la prestacin de un servicio tcnico, prestado
-a-los_habjta_ntes_e_n genera!Jdj^mj_n_era continua y regular), conectado a un inters
general con la intervencin de una organizacin pbic3!"STmaTleTarnbT""ac-"
tualmente ciertos aspectos de ia postura de Jze, como la satisfaccin regulary continua de cierta categora de necesidades de inters general y la existencia de un rgimen jurdico especial.
En suma, estos aportes doctrinarios denotan ios rasgos comunes que actualmen.te imperan en la mayora de las definiciones doctrinarias de nuestros autores naciona, es; esto es: a) la necesidad de cubrir ciertas necesidades, b) la prestacin, c) que
.asegura e! Estado, d) en un rgimen exorbitante o especial12.
En efecto, en nuestro pas, la gran mayora de as definiciones del servicio pblico' 121 contiene los siguientes cuatro elementos: 1) El fin que e/ se/vicio cumple (aspecto teleolgico). Por lo general aqu se habla de la satisfaccin de necesidades co/ecfJvss o efe inters general122 2) Se habla en general de una prestacin, actividad 123 o
: -?-20 Segn Garrido Falla.de la doctrina tradicional francesa y espaola puede derivarse la siguiente definicin de servicio pblico as resumida: ""un servicio tcnico prestado al pblico de
. una manera regular y constante mediante una organizacin de'medios personales y materiales
. cuya titularidad pertenece a una Administracin Pblica y bajo un rgimen jurdico especia!". De
" esta definicin se advierten los siguientes elementos: servicio tcnico; el administrado recibe
v-prstac-igRes4snJc3sûe-[efief.ea.a-urLtiDD-de_fuDCa,administrativa y no a toda. Se presta]
- - respeto
'
-!;,, de
-)~ igualdad
i,^,raTrfaHante
unta la
in ley.
Imi De
HP msinpr
pblico: a los ciudadanos en general con
al principio
manera
."-regular y continua: la titularidad pblica es una nota inherente en la definicin. Puede haber disociacin entre titularidad y gestin pero a Administracin debe conservar la titularidad. Conf.
GARRIDO FALLA, Fernando, "El concepto'de servicio pblico...", cit., ps. 21yss.
'/ 121 Advirtase que, en el derecho brasileo, la definicin de servicio pblico contempla los
, mismos caracteres a los que aqu se hace referencia. Ver por todos, Bandeira de Mello, para
quien el servicio pblico es "...toda actividad de ofrecimiento de utilidad o comodidad material,
festinada a la satisfaccin de la.colectividad en general, pero que pueden disfrutar de forma sin. guiar los administrados, que el Estado asume como pertinente a sus deberes y presta por s mis1 mo o por quien haga sus veces, bajo un rgimen de derecho pblico por lo tanto, consagrador
1 'de prerrogativas de supremaca y de restricciones especiales, instituido a favor de los intereses definidos como pblicos en el sistema normativo". BANDEIRA DE MELLO, Celso A., Curso te
derecho administrativo, 1a ed. en espaol, traduccin del portugus por Valeria Estefana Labra' -a Parra, Porra, Mxico, 2006, ps. 593/594. No cabe aqu hacer una referencia a todas las
definiciones dadas y su evolucin. Para apreciar muchas de ellas en nuestra doctrina nacional,
remito al lector a las obras de Linares {"Concepto y definicin...", cit., ps. 34 y ss.) y Bianchi
("Una nocin restringida...", cit., ps. 114/120).
122 La pL/o/catO, que surge con Villar Palas: en Espaa, se fundamenta y aparece corno elemento caracterizante de la necesidad colectiva que reclama una prestacin que la satisfaga bajo
la tcnica del servicio pblico. El legislador entonces debe decidir si una necesidad colectiva
1 debe satisfacerse a travs de esta Tcnica. Conf. VILLAR PALAS, Jos L, La intervencin administrativa..., cit.; ver, asimismo, GARCA PULE.S, Fernando, "El servicio pblico...", cit., p. 37.
123 Villegas Basavilbaso define al servicio pblico como "...tocia actividad directa o indirecta
de la Administracin Pblica, con el objeto de darsatisfaccin a ias necesidades colectivas, por
un procedimiento de derecho pblico". VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho administrativo, t. HI, TEA, Buenos Aires, 1949, p. 42. Marienhoff tambin entiende al servicio pblico como
Revista ae Derectio Administrativo M 64
- 396
EVOLUCIN Y CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO
ESTUDIOS
accin 124. 3) La persona que lo atiende_(aspecto subjetivo). En cuanto a este punto

se entiende grosso modo que la Administracin debe tener la titularidad no obstante
que delegue la gestin 125.jl)_EI rgimen que lo regula: Êxorbitante", de derecho p"blico o~esp~cial126,
~~
V. EL LLAMADO SERVICIO UNIVERSAL O.DE NTERES GENERAL
Y EL SERVICIO DE INTERS ECONMICO GENERAL
Actualmente, cuando se habla de! concepto de servicio pblico, se suele hacer referencia a estas nociones que provienen del derecho comunitario europeo y se vinculan de gnero a especie.
As, se ha definido el servicie; pblico universal como el conjunto de exigencias mnimas que cabe imponer a las empresas (del sector privado o pblico) que presten actividades de inters general para garantizar a todos ciertas prestaciones bsicas de
calidad y a precios asequibles 127. Por lo tanto, se habla de obligaciones de servicio
pblico que deben cumplir quienes presten esta ciase servicios que un Estado concibe en un momento determinado de su historia.
No caben dudas de que la evolucin del concepto, por ejemplo en Espaa, se
debe a a influencia de las normas comunitarias que alteraron sustancialmente los
derechos internos de los Estados miembros. Ms an, el servicio universal constidel modelo europede societoda actividad de la Administracin Pblica o de los particulares que tienda a satisfacer necesidades e intereses de carcter general, cuya ndole o gravitacin, en el supuesto de actividades
de ios particulares o administrados, requiere el control de la autoridad estatal". Conf. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, . H, cit, ps. 38/40. Este tratadista, evidentemente, se enrola en una postura amplia de la nocin.
124 Segn Bielsa, servicio pblico es "Toda accin o prestacin realizada por la Administracin Pblica activa, directa o indirectamente para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas y asegurada esa accin o prestacin por el poder de polica". BIELSA, Rafael, Derecho
administrativo, 1.1, 4a ed., Depalma, Buenos Aires, 1955, p. 479.
T O^
~ - Gardillo, partiendo de la concepcin de Corail, entiende que tres elementos componen la

concepcin clsica de servicio pblico. B fin que el servicio cumple, la persona que lo atiende y
el rgimen que lo regula. Conf. CORAIL, Jean-Louis de, La crise de la noton juridique de service
publicendroitadministratffrangais, LGDJ, Pars, 1954, ps. lyss., 21 yss.; GORDtiLO, Agustn,
"Reestructuracin del concepto...", cit., punto 8, nota a! pie 7.
*" Segn Cornadira, no obstante las diversas etapas constitucionales de nuestro pas, siempre se concibi un servicio pblico como ttulo jurdico para la prerrogativa servicial. Conf. COMADIR, Julio R., "E! derecho administrativo...", cit., p. 32. Cabe aclarar que, para este autor, la
figura de la concesin fue utilizada y determin (al igual que en Europa) la decisin de titularizar
actividades en las que se consideraba comprometido el inters general. De tal modo, en la lectura de Comadira "...el servicio pblico opera como ttulo exorbitante para a exclusin de la titularidad privada de ja actividad". COMADIRA, Julio R., "B derecho administrativo...", cit., p. 30. .
12' As lo define Moderne citando a Claricn y Caldirola. Conf. MODERNA Franck, "la idea de
servicio pblico...", cit., p. 22.
LexisNexis
dad en el marcodeuna poltica que concilla el dinamismo de! mercado, la cohesin

la solidaridad128.
La noc\6ndesewcfauniversal_o de inters genera/, cpmo_biendice Tomas Ramo
Fernndez, responde a un concepto: a) flexible, en atencin a que su contenido est"
elaborado progresivamente en funcin de las caractersticas estructurales y tcnica:
y las necesidades propias de cada sector, y b) evolutivo, en razn de que debe adar.
tarse a los cambios tecnolgicos, a las nuevas exigencias de inters genera! y las ne
cesidades de los usuarios.
El servicio de inters econmico general es una especie dentro del servici
de inters general y representa aquellos servicios econmicos cuyas actividc
des se realizan en el mercado e interesan desde este punto de vista al derech
comunitario 12S.
para Moderne, son autnticos servicios pblicos los que no estn sometidos
'principio comunitario de la libre competencia (servicios de inters general); en can
bio, no considera a los de carcter econmico ntegramente servicios pblicos, en I
medida en que no pueden, en principio, descartar las exigencias de la ubre competer
cia aunque asuman obiigaciones de servicio pblico 13.
"Ahora bien, estas nociones y la incipiente ideolgica del servicio pblico que gan
terreno en Europa131 claramente se derivan del proyecto consolidado de integracii
Muy por el contrario, nuestro proceso de integracin (Mercosur), en el mejor de Ic
casos, copgtiti iyp un prnyprtn ni ift renin da sus primeros pasos en comparacin con'
Unin Europea que surgi, avanz y se consolid en un perodo de ms de treinta y cinc
Esta circunstancia debe ser atendida a la hora de pretender extrapolar las nueva
definiciones y concepciones sobre ios servicios pblicos a nuestro sistema nacional
de integracin 132.
Vi. DEBEMOS INTENTAR UNA DEFINICIN JURDICA

'- DESERA'ICIO PBLICO? CORRESPONDE AJUSTARLOS ELEMENTOS
A LA REALIDAD ACTUAL? O DEBEMOS ABANDONAR LA IDEA
DE DEFINIR AL SERVIO O PBLICO? EN TODO CASO,
SERA CONVENIENTE RESTRINGIR o AMPLIAR su CONCEPTO?
'El problema a resolver ha sido y sigue siendo siempre el mismo: garantizara todc
a satisfaccin regular y continua de cieas necesidades que se consideran impre
128
MODERNE, Franck, "La dea de servicio pblico...", cit., p. 23.
129
MODERNE, Franck, "La idea de servicio pblico...", cit.
130
MODERNE, Franck, "La dea de servicio pblico...", cit.
131 MODERNE, Franck, "La idea de servicio pblico...", cit.

132 Se pude apreciar el grado de desarrollo de nuestro proceso de integracin, su atraso y!;
" dificultades en ciertos-aspectos para su consolidacin en CORVALN, Juan G. - MOKTI, Maree!.
"Cuatro situaciones nocivas para a vigencia y afianzamiento del Mercosur", Diario Judici
(www.cf/arib/ud/cra/.com), nota de fondo, 15/4/2007.
Revista de Derecno Administralivo N= 64
3'98
ESTUDIOS
cindibles para la vida. La forma efe hacerlo, la tcnica a emplear para conseguirlo ha
sido y es otra cuestin. Su eleccin ha dependido (y depende) de condicionamientos
A los efectos de aproximarnos a las respuestas de aquellos interrogantes, se debe
intentar delinear algunas pautas previas, para luego especificar un marco concepta!
que permita focalizar la tcnica o instrumento "servicio pblico".
1. Las siguientes premisas tienen por objeto despejar el camino o parafraseando a Garca Pullas- amainar la bravura reinante en torno a este instituto. Por lo tanto,
los siguientes aspectos no se corresponden con la definicin del servicio pblico, sino
que, en el mejor de los casos, operan como su presupuesto.
Primera premisa. La nocin de servicio pblico 134, al igua! que el concepto de
funcin administrativa, depende claramente del sistema poltico de organizacin estatal. Actualmente, el sistema de divisin de poderes.
Obsrvese el siguiente ejemplo. Hoy en da, muchas veces se discute cul es el
criterio para definir la funcin administrativa (material, orgnico o mixto 135J. Evidentemente, un cambio en la posicin que el modeio de Estado le asigna a los rganos
que lo componen puede alterada y determinar una reestructuracin en las definiciones; ya sea para adoptar con ms nfasis unas que otras, modificarlas, o bien, descartarlas a todas y hacer resurgir nuevas.
Ahora bien, esta circunstancia no impide que se intente brindar una definicin jucaôfWBsgos-propioSr^fl^Jeê^rujdâunq^
Estado y sus fines. Esto es, abordarla desde un plano estrictamente conceptual (jurdico-metodolgico).
La definicin de funcin administrativa no incluye su fin ltimo. Dicho de otro
modo, no se dice que la funcin administrativa es para /a sa/sfacc/on del inters general o pblico; simplemente ello se presupone13S. Por lo tanto, entiendo que anclar
la nocin de servicio pblico al modeio de Estado y sus fines (no obstante ellos cons133 Conf. FERNNDEZ, Toms R., "Del servicio pblico...", cit., p. 61. Tambin Bianchi pone
de relieve que tanto en el derecho anglosajn (con las pubc Utilities) como en e! nuestro {servicio pblico), se persigue el mismo objetivo jurdico y econmico, el cual es regular y asegurar el
control estatal sobre actividades esenciales para una comunidad, cuando las leyes del mercado
resultan insuficientes para la proteccin de los usuarios. BIANCHI, Alberto B., "Una nocin restringida...", cit., p. 83.
134 Para efectuar un repaso de los ser/icios pblicos y sus controles administrativos en la Argentina, remito al lectora la obra de IVANEGA, Miriam M., cerca de/osse/v/c/ospMcosysus
controles administrativos, Sherwood, Caracas, 2006.
135 Particularmente, adhiero al criterio mixto propuesto por Gordillo y Comadira. Conf. GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, 1.1, 4a ed., Parte general, FDA, Buenos Aires,
1997, ps. X-4S/49; COMADIRA, Julio R., Derecho administrativo, 2a ed., LexisNexis - AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2003, ps. 123/124.
130 Como ejemplo vaiga la definicin que nos da Gordillo: "...toda actividad que realizan los
rganos administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativos yjurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales". GORDILLO, Agustn, Tratado..., cit., p. IX-4S. Cabe aclarar que, con esta analoga, no se pretende
equiparar la funcin administrativa con !a de servicio pblico.
LexisNexis "%
_~_J
- ORIGENL EVOLUCIN Y CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO
399
r/tuyan su base o presupuesto), slo oscurece a vis'sn para intentar arribar a una
aproximacin jurdico-metodolgica137.
Mas.au.nj sobre Ja base de nuestro escûema constitucional, toda la intervencin
estatai en determinada prestacin o actividad (bajo cualquier ttulo) siempre se~del5e~
orientar hacia la satisfaccin del inters pblico, general o colectivo.
Con acierto se ha dicho que la actividad de la Administracin que se denomina
servicio pblico no importa diferencia sustancial (slo arroja diversos niveles de intensidad de regulacin, intervencin y control} con e! rgimen jurdico de las restantes
actividades que se relacionan con la Administracin y los administrados 13S. Cabe
aclarar que no se pretende afirmar que la funcin administrativa y el servicio pblico
son equiparables139.
r "'Simplemente, los caracteres que a doctrina le reconoce a los servicios pblicos, cualitativamente, operan en otros mbitos de la actividad administrativa. En
todo caso, existe una diferenciacin en trminos cuantitativos, siendo ms exacto
a'rrii juicio afirmar que en determinadas prestaciones o actividades calificadas
'corno servicios pblicos, en determinado lugar y momento, se requiere que algunos o todos los caracteres asuman una mayor intensidad en su vigencia y
aplicacin.
' '"-^Segunda premisa. No hay servicio pblico por naturaleza. Existen actividades que
''.histricamente pueden tener ms chances de ser as calificadas, pero eso puede mo-difica rsapo.oliy.ersa sj:uestoj^j5Jiaejio^c_ae_a_a'uf profundizan
;_
;13-7 En Italia, Zanobini y Giannini han escindido la nocin de servicio pblico frente ai concep to de funcin o funciones pblicas. En efecto, la nocin de servicio pblico se refiere a algunos
-aspectos de la actividad administrativa, por contraste con la "funcin pblica" como forma superior de manifestacin de dicha actividad. Para Zanobini, la funcin representa siempre el ejer."cicio de una potestad pblica entendida sta como una esfera de la capacidad jurdica del
.Estado, o sea, de su soberana. Los servicios pblicos representan, por su parte, otras tantas actividades materiales, tcnicas, incluso de produccin industrial, puestas a disposicin de los particulares para ayudarlos a conseguir sus fines. Para Giannini, la titularidad de las funciones
-^pblicas corresponde necesariamente al Estado, mientras que la competencia sobre los servicios asume por razones tcnicas, econmicas o sociales, pero sin que repugne la idea de su ges:lin por los particulares. Ambos citados por GARRIDO FALLA, Fernando, "El concepto de servicio
. pblico...", cit., ps. 11/12. Luego, este autor espaol evidencia la importancia practica y las consecuencias de la distincin entre funcin pblica y servicio pblico en Espaa (ps. 12/20).
;
,13a BARRA, Rodolfo C., "Hacia un interpretacin...", cit,, p. 368.
. "139 Los italianos en forma temprana escindieron ambas nociones, lo que en nuestro pas
tambin ha puntualizado Canosa. As, este autor sostiene: "...si bien con los servicios pblicos
industriales o comerciales se desarrolla una actividad que compromete el inters general, no
puede equiparrsela sin ms a la actividad que despliega la Administracin, simplemente por el
hecho de que existan otras actividades que, sin estar sometidas ai rgimen del servicio pblico,
comprometen necesidades primordiales". Conf. CANOSA, Armando N., Rgimen administrativo...,
cit., p. 127. Tambin Canosa destaca con acierta que ni la titularidad de la actividad ni el fin que se
persigue con su desarrollo permiten precisar la nocin de servicio pblico ni las consecuencias que
podran derivarse de la calificacin legislativa que al efecto se produzca. Para este autor, se debe
indagaren ios caracteres del mismo. CANOSA, Armando N., Rgimen administrativo..., cit, p. 129.
Revisia de Deiecfto Administrativo Nc 64
400
ESTUDIOS
40
Tercera premisa. Otro presupuesto que a mi juicio no debe integrar la nocin consino que simplemente realizan actividades de utilidad pblica; b) otros servicios pbl
ceptual es la llamada publicatio 14, No he de referirme a ella en forma extensa, ni su
eos persiguen especficamente una finalidad de contralor fiscal o de otro tipo, pero n
origen y actual vigencia. La calificacin por parte de una ley respecto de una actividad
.âtisfacen_una_neces[dad pblica (as el servicio de manufactura y venta de tabacc
~>iro servicio'pTiblic es^
en Francia tiene por finalidad asegurarla recaudacin del impuesto) i.
No obstante, a calificacin no implica asuncin de titularidad. En el primer caso el
por lo tanto, y en atencin a lo expuesto en la primera premisa de! punto anteric
Congreso identifica la actividad como servicio pblico y en e! segundo, la retira de la
el fin que e! servicio cumple no debe ser incluido en la definicin del servicio pblico,
actividad privada y slo la devuelve temporalmente bajo un rgimen contractual 14\o bien dice Bianchi, el titular
quien
ejerce,de
el una
Estado
o los particulares.
b} Se es
habla
en la
genera!
prestacin
(en menor medida de actividad o at
Lo que vara, al ser calificada una actividad como servicio pblico, ese! rgimen jurdico que la rige. S/ bien a publicatio puede ser una alternativa viable, nada impide que
se asuma la regulacin y control (el poder de polica) sin ttularzarla 142.
Ms all de ia discusin de la necesaria o no asuncin de la titularidad por parte
del Estado, de una forma u otra, estas circunstancias refieren a presupuestos, y no a
os elementos que caracterizan la nocin de servicio pblico.
Cuarta premisa. Si partimos de la base de que el servicio public constituye el grado mximo de regulacin (bajo el ttulo que sea) de una actividad, su conceptualizacin debe estar orientada hacia determinado objeto especfico. Esto es, reservarlo
para aquellas cuestiones que no admitan otro rgimen 143.
En efecto, s; e servicio pblico puede ser considerado una tcnica o un instrumento, sera conveniente definir concepta/mente dicha tcnica y que, independientemente de as variaciones extrajurdcas, se mantenga. En todo caso, se decida o no
jjsarfa;j3 Men. se tome.QDSOJeta_pp^/aj7^
2. Cabe ahora analizar en forma particular cada uno de los elementos a los que se
alude para hablar de servicio pblico.
a) El fin que el servicio cumple (aspecto teleolgico). Por lo general aqu se habla
de la satisfaccin de necesidades colectivas o de inters general.
En relacin con este elemento, no deben perderse de vista las siguientes circunstancias: a) algunos servicios pblicos no atienden una verdadera necesidad pblica,
4 Agudamente sostiene Canosa: "...no resulta necesario considerar a la actividad como estatal para que la Administracin pueda cumplir con determinados fines". CANOSA, Armando N.,
Rgimen administrativo..., cit., p. 126.
141 BIANCHI, Alberto B., "Una nocin restringida...", cit., p. 131.
1
COMADIRA, Julio R., Derecho administrativo, cit., p. 33. En similar sentido, destacan Fargosi y Castellano Terz que lo relevante para calificar a una actividad como servicio pblico no es
ya la asuncin de su titularidad por psrte del Estado, sino su sometimiento a la programacin,
control y direccin indirecta y relativa de la Administracin Pblica. Conf. FARGOS1, Alejandro E. CASTELLANO TER2, Mara F., "Telecomunicaciones y servicios pblicos", SJA del 23/5/2007, JA
2007-11-1177. punto Vil!.
Ahora bien, cabe destacar la postura de Cassagney su nueva interpretacin de la publ'scato.
As, para este autor, ella no supone una transferencia patrimonial en favor del Estado, ni implica
atribuir al Estado derecho real alguno, sino que tan slo expresa la decisin estatal de que una
determinada actividad se sujeten las potestades administrativas mediante un rgimen especial.
CASSAGNE, Juan Carlos - ARIO ORTIZ, Gaspar, Se/v/c/ospMcos, regu/ac/ony renegoc/aaon, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, ps. 59/63. Esta posicin no difiere en sustancia
de la llamada calificacin que somete determinada actividad a un rgimen especial.
143 En este sentido se pronuncia BIANCHI, Alberto B., "Una nocin restringida...", cit., p. 84.
don}. Sobre este punto, no existe mayor discusin. La regulacin estatal debe vers;
sobre una determinada actividad o prestacin agrego econmica, referida o pre;
ta'da en condiciones de mercado.
" c) La persona que o atiende (aspecto subjetivo). En mi opinin, este elemento
" bien debe reestructurarse, o bien debe ser desechado. Si entendemos que la persor
;. que lo atiende se refiere a! que ejerce su titularidad, entonces debemos desechar!
porlas razones apuntadas en la tercera premisa. En cambio, si se entiende al aspect
"subjetivo, en relacin con que slo la Administracin Pblica puede regular y control;
' ]a actividad, entonces debe estar presente.
"
d) El rgimen que /o regula: "Exorbitante", de derecho pblico o especial.
No caben dudas de que este elemento ha estado y est presente en la nocin c
servicio pblico desde sus orgenes en el siglo XVII. Ms an, si bien puede presenta
se en la funcin administrativa (ms all de su posible alcance y limitacin, en espt
pial rRspecto.de!. rgimen exorbitante), en el concepto que aouf me ocupa, adquiei
mayor relevancia e intensidad, por cuanto esta tcnica tiene por objeto garantizar
asegurar la prestacin de una actividad de carcter econmico cuya satisfaccin det
ser asegurada por su relevancia como necesidad colectiva.
3. La necesaria distincin entre funcin administrativa y servicio pblico.

: En mi criterio, a los efectos de.diferenciar/a nocin de servicio pblico con la fui
don administrativa, se debe focalizar el objeto de aqul. El servicio pblico es un me
dio, un instrumento para satisfacer una necesidad que, a priori, no puede ser satsft
cha en forma individua!145. Ello no obstante, no toda actividad requiere la tcnica o
.instrumento "servicio pblico" para ser satisfecha. Como bien destaca Toms Fernr
dez, existen necesidades colectivas de imperiosa necesidad (la fabricacin y venta c
pan) que no han sido calificadas como servicio pblico y cuya regulacin, sin emba
go,se ha asegurado.
Entonces, la primera tarea debe consistir en fijar su objeto.
Esto es, en vez de referirnos al fin que persigue (que constituye su presupuesto
focalizar el objeto al cuai se va a referir la actividad o prestacin. Como tcnica, det
tener un objeto que la haga aplicable en determinado tiempo, modo y lugar. Reitere
GORDIU.O, Agustn, "Reestructuracin de! concepto...", cit., p. 10, punto 2.

Como bien lo pone de relieve Toms Ramn Fernndez, si se observa la historia de k
servicios pblicos (o de las actividades declaradas tales por las leyes), se puede apreciar que d
tras de la calificacin de una actividad como servicio pblico hay siempre una necesidad gen
ramente sentida que no' puede ser satisfecha individualmente y que, sin embargo, debe st
atendida para cubrir esa distancia, cada vez mayor en una sociedad industrial y urbana. Cor
FERNNDEZ, Toms R., "Del servicio pblico...", cit., ps. 59/60.
i44
145
Revista de Derecho AQministrativo Nn 64
402
_.
es claro que la tcnica y su objeto responden a un fin, pero este ltimo no anorta n .
a una definicin jurdico-meto do lgica "6.
P rta nada
.. &toa!_meot&tjntienco-que-el.objeto-que
debe
abarcar
_ _,_._ ^
~~~
vu ,-, ,/a-/
a~nocin da servicio
pblico es una actividad econmica 147, referida o prestada en condiciones de
mercado.
4. La "causa" de! servicio pblico, como fundamento del rgimen especial.
A mi modo de ver, e! rgimen especial, de derecho pblico, se justifica por la imposibilidad de que e! mercado (por ejemplo, ante la existencia de un monopolio liena_
tura/) pueda hacerse cargo de la prestacin de la forma en que ella necesita ser satisfecha (obligatoria, continua y regular) en relacin con el usuario.
Ahora bien, as como e! servicio pblico naci y evolucion signado por determinada intervencin estatal (o de a potencia pblica, como se llamaba en Francia) en un
sector, ello determin a su vez la necesidad de un rgimen especial i49. Entonces, el
rgimen exorbitante tambin constituye un presupuesto de /a nocin. En efecto, el rgimen especial sst anudado a la intervencin estatal, que presupone 3 existencia
i46 Con buen criterio Gordillo considera que el elemento de la satisfaccin de una necesidad
colectiva, en cuanto finalidad de! servido pblico, debe ser suprimido por no responder a la realidad, carecer de rigor dogmtico, de objetividad, y de proyecciones jurdicas. Conf. GORDILLO,
Agustn, "Reestructuracin del concepto...", cit., punto 10, 2.
5dZ_Gassagn&t>roPone^n3-reo^cc!rrae~i5'rTDco"tradicional anclada en los siguientes aspectos: a) satisfaccin de las necesidades primordiales; b) actividades de tipo econmico; c)
contenido obligatorio de la prestacin; d) la publicado como expresin del Estado de sujetar una
determinada actividad a las potestades administrativas mediante un rgimen especial. Conf.
CASSAGNE, Juan Carlos - ARIO ORTIZ, Gaspar,-Serviciospblicos..., cit., ps. 57 yss.
148 Gordillo tiene, en relacin con el monopolio, una posicin tajante. Para mejor ilustracin,
reproduzco en forma textual sus argumentos: "...si el rgimen jurdico especial se funda en la
necesidad de asegurar la continuidad de! servicio, y sta se funda a su vez en el monopolio existente, slo puede haber tal rgimen especial cuando haya monopolio; el monopolio se transforma as en una caracterstica esencial del concepto de servicio pblico, el nico fundamento
posible de todo el rgimen jurdico aplicable a los servicios con la finalidad de asegurarsu continuidad es precisamente el de a falta de libre competencia: al no haber competidores que puedan prestar el servicio ante la insuficiencia o defeccin del 'servicio pblico' prestado por e!
Estado directa o indirectamente, se hace imprescindible tomar medidas a fin de asegurarla continuidad, regularidad y uniformidad de esa prestacin monopolice. Aplicamos el trmino monopolio en el sentido de ausencia de libre competencia directa y, por lo tanto, puede haber
monopolio en el sentido de la definicin: 1) aunque haya oligopolio (pero esta hiptesis debe
ser considerada como excepcional); 2) aunque haya competencia sustitutiva o indirecta. La circunstancia de que haya monopolio en el sentido de ausencia de libre competencia directa,
unida a que se trate de una actividad administrativa, es lo que determina la aplicacin de! rgimen jurdico especial. Ni el monopolio da lugar pors mismo al rgimen de derecho pblico ni la
actividad administrativa acarrea necesariamente ese rgimen: pero toda vez que se dan ambos
elementos corresponde aplicar los medios exorbitantes al derecho comn con la finalidad de
asegurar la continuidad, regularidad, generalidad y uniformidad del servicio, que por la conjuncin de tales datos es servicio pblico". GORDILLO, Agustn, "Reestructuracin del concepto..,",
cit., punto II!, 14.
149
Ver al respecto nota al pie 6.
-ORIGEN; EVOLUCIN Y CONCEPTO-DE SERVICIO-PUBLICO
.40.
re/ servfc/0 publico y se justifica (y origina) ante la imposibilidad del mercado de ha

cerse cargo de una prestacin o actividad.
rTs'rna; la "causa necesaria"-que-operaba en e! Medioevo-150 hoy-en da se tr
duce en la deficiencia, insuficiencia o imposibilidad del mercado en una determinad
.actividad econmica (cuya necesidad debe ser satisfecha), que requiere la nterver
cin estatal, mediante la utilizacin del instrumento o tcnica "servicio pblico, y s
insercin en un rgimen especial diverso a las reglas del mercado, caracterizado pe
una regulacin y control especialmente intensos".
. prescindo de la utilizacin del trmino "monopolio", por cuanto la enunciado
precedente resulta ms flexible y adaptable a las posibles formulaciones encontrada
del alcance e implicancia de la locucin "monopolio".
No obstante, debo reconocer, sobre la base de lo expuesto por Gordlo, Bianch
Barra I51y Albertsen, que el monopolio constituye en la gran mayora de los casos 1
causa que justifica la intervencin estatal 152. Vale la pena destacar que a mi juicio I
causa no debera integrar la definicin de servicio pblico, sino que, resulta claro, ju
tifica la utilizacin de tal tcnica o instrumento por parte del Estado.
;yir. DEFINICIN DE SERVICIO PBLICO

Conforme al desarrollo que se ha esbozado de .la nocin aqu en estudio, eniend
bles que la tornan inestable e indefinible (ya sea que se presenten como presupue:
tos, 'causas, fines o consecuencias), puede ser concebida en los siguientes trmino:
"Servicio pblico es un instrumento o tcnica de intervencin estatal no equ
parable plenamente a la funcin administrativa, cuya utilizacin 'slo' proced
respecto de una determinada actividad econmica referida o prestada en condicic
nes de mercado" 153.
150 La intervencin en el Medioevo requera una "causa necesaria", que se refiere a los di
safios absolutos de la organizacin de los servicios del Estado, entre los que se encuentran: '
defensa, la tranquilidad pblica, la legislacin, el fisco, la autoridad pblica, la moneda, la org;
nizacin administrativa {entre otros) y luego, el de la justicia. Desde ya, estas cuestiones se cor
sideraban necesidades vitales, que la potencia pblica deba preservar y asegurar a le
habitantes.
151 Segn Barra, el servicio pblico ha sido considerado como la estatizacin de la actividc
calificada, dado que est reservada al propio Estado, agregndose como nota tipificante que d
cha actividad se ejerce, en la mayora de los casos,.en condiciones monoplicas. Conf. BARR
Rodolfo C., "La concesin de obra y servicio pblico en el proceso de privatizacin", REDA, nro. f
Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 24.
132 En cuanto a la posicin de Gordillo, ver al respecto nota a! pie 135; por su parte, Albertse
desarrolla todo su trabajo para demostrar que le causa se halla en las caractersticas monopl
cas de una actividad, lo que permite calificarla como servicio pblico. Conf. ALBERTSN, Jorge, "
monopolio...", cit., punto B.
153 Esta definicin, a mi juicio, puede asimilarse por su esquema a otras que (ms all c
coincidir o no con ellas) tambin se formulan en forma breve y concisa, prescindiendo de otrc
factores, Xales como el fin que las motiva, sus causas o las consecuencias que se derivan c
404
.ESTUDIOS
Esta definicin 154, a mi juicio, puede asimilarse por su esquema a otras (por
ejemplo, de acto administrativo o funcin administrativa) que ms ail de coincidir o
..ao_cpn__ejla5,JamMriêJ:omiul_an_enJprma lêvej/_c^ncisaj_presc[ndi_e_ndo desoros
factores, tales como el fin que las orientan, las causas que las determinan "olas consecuencias que se derivan de ellas.
Por ejemplo, la definicin que nos brindan Garca de Enterria y Tornas Fernndez
respecto dei acto administrativo: "...declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administracin en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria"155.
Tambin puede referenciarse la definicin de funcin administrativa de Gordillo (a
la cual adhiere Comadira): "...toda la actividad que realizan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales"15S.
Ambas definiciones no incluyen otros elementos o circunstancias 157 que, o bien
operan como presupuestos, o bien como causas, o bien como consecuencias de la
ellas. Por ejemplo, la definicin que nos brindan Garca de Enterra yToms Fernndez respecto
del acto administrativo: "...declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administracin en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad
reglamentaria". Conf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo - FERNNDEZ, Toms R., Curso de derecho administrativo, . \ 20a ed., Thomson Civltas, La Ley, Madrid, 200S, p. S50. Tambin puede refela actividad que realizan los rganos administra tiras y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos yjurisdiccionales". GORDILLO, Agustn, Tratado..., cit., p. 1X-48.
154 Segn Canosa, los caracteres de los servicios pblicos son los que permitirn encontrar
las notas distintivas y tipificantes de los servicios pblicos. Ta! afirmacin lo lleva a sostener que
el servicio pblico (a travs de la concesin) es uno de los modos de intervencin administrativa
mediante el cual se garantizan prestaciones bajo determinados estndares, por lo que debe considerarse que es una tcnica jurdica de garanta a favor de los particulares. As, concluye: "Estos
estndares se van a poner de manifiesto con el cumplimiento de la actividad de acuerdo con los
caracteres, que a nuestro criterio justifican su existencia como tal y el mximo grado de regulacin
estatal sobre a misma". Conf. CANOSA, Armando N., Rgimen administrativo..., cit., ps. 129/130.
Debo disentir aqu con esta ltima conclusin a la que arriba Canosa (precedentemente
transcripta). Los caracteres que debe asumirla tcnica de intervencin se justifican {al igual que
el rgimen especial diverso al privado) por otras razones. En efecto, la causa o el fundamento de
la existencia de estos caracteres debe hallarse en la insuficiencia, deficiencia o imposibilidad de
que el mercado o la esfera privada (por ejemplo y no exclusiva ni excluyeme , que exista un
monopolio) pueda garantizar la actividad en los trminos- en que necesita ser satisfecha. Por lo
ianto, cuando esto ltimo acontece, ah aparece la intervencin estatal bajo un rgimen especial, que deber utilizar la tcnica sobre determinada actividad bajo determinados caracteres o
estndares. En suma, los caracteres {que no se incluyen en la definicin) son una consecuencia
de la existencia del servicio pblico.
155 Conf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo - FERNNDEZ, Toms R., Curso de derecho aa'm/n/strativo, cit, p. 550.
136
GORDILLO, Agustn, Tratado..., cit., p: IX 48; COMADIRA, Julio R., De/ecto administrativo, cit., p. 123.
Como ya he puesto de relieve, a definicin de funcin administrativa no incluye su fin ltimo. Dicho de otro modo, no se dice que la funcin administrativa es para la satisfaccin del
157
-OB1GEN, EVOLUCIN Y CONCEPTO DESERVICIO PBLICO
405
utilizacin de la tcnica o.instrumento servicio pblico. No obstante, ms all de la definicin aqu acuada, se deben observar o tener en cuenta los siguientes factores
que se resumen en "causas, presupuestos y consecuencias" de la existencia de los
servicios pblicos".
~~~
En suma, entiendo adecuado excluir los factores que a continuacin se detallan,
en funcin de su proximidad al modelo poltico-econmico estatal, de la definicin y
analizarlos en forma externa, pudiendo ellos alterarse sin que modifiquen los trminos
jurdicos de la nocin conceptual.
1, Causas que justifican la utilizacin de! instrumento o tcnica: La deficiencia, insuficiencia o imposibilidad del mercado de satisfacer o asegurar una determinada activdad. o prestacin econmica.
2. Presupuestos; a) el rgimen especial (signado por regulacin y control especialmente intenso) que rige la intervencin estatal y que se requiere para asegurar la
prestacin o actividad; b) la calificacin legislativa para que la intervencin estatal en
determinada actividad econmica sea conforme a derecho; c) la calificacin no implica asuncin de titularidad, aunque nada impide que ello pueda as configurarse.
. 3. La finalidad o fin que se busca satisfacer mediante la utilizacin de la tcnica o
instrumento: asegurar a satisfaccin de determinadas necesidades vitales y colectivas, aunque ello no se presente como caracterstica exclusiva y excluyente de esta
-nocin 15S .
-
4. 'Consecuencias: la tcnica de inte/vencin deber asumir determinados carac-159

_
VL CONCLUSIONES
-- -- Sobre la base de todo lo hasta aqu expuesto, estimo til sentar las siguientes
-conclusiones:
1. En relacin con el origen y su evolucin

- " 1." La nocin de servicio pblico se origina en e! Medioevo en Francia, de forma di.sodada a travs de dos conceptos: la "necesidad pblica" y el "provecho comn". En
Francia tambin se desarrolla originariamente la nocin en el mbito normativo, jurisprudencial y doctrinario.
inters general o pblico; simplemente ello se presupone o tal requisito es condicin para que
la funcin realizada sea conforme a derecho.
158 Ello as, habida cuenta de que la existencia de estos'fines se advierte en algunas actividades que, no obstante, no se califican ni requieren la utilizacin de la tcnica o instrumente
"servicio pblico". Sin embargo, desde su nacimiento, las actividades abarcadas por los servicios pblicos han tenido por objeto la satisfaccin de necesidades colectivas o vitales que se subordinan a factores extrajurdicos, y responden a oros econmicos, ideolgicos y polticos. Po
lo tanto, y por su posible mutacin en razn de estos factores, la finalidad del servicio pblico nc
debe abarcar su definicin.
159 Por lo general se habla de generalidad, igualdad, regularidad, continuidad, obligatoriedac
y uniformidad.
Revista de Derecha AdminisirativD N G
406
ESTUDIOS
2. A nivel normativo, puede ponerse como ejemplo el edicto de 1635 que reorganiza ios derechos de trnsito por agua y por tierra.
_ __3^^/Ve/JnspfL/teflc/ate! Co
sobre esta nocin en los aos 1835,1840,1849,1850,1851 y 1854. Luego en fallos posteriores como el caso "Frornent" de 1854, "Camus" de 1859 y "Le Rebours"
de 1861.
4. A nivel doctrinario De la Mare, en 1720, cristaliz un compendio temtico sobre /os servicios pblicos y expuso en detalle as diversas regulaciones que encuadran
en las competencias de las comunas. No obstante, fue Hauriou en 1892 quien concibi la primera tesis del servicio pblico, abordando la nocin en forma profunda y detallada.
5. El derecho francs y la construccin dogmtica que ofrecen sus autores engendran grosso modo las notas caractersticas y la esencia de la nocin de servicio
pblico actual.
6. Segn Hauriou, la nocin de servicio pblico implica la prestacin de un servicio
tcnico, hacia los habitantes en genera! de manera continua y regular, conectado a un
inters genera! en e! marco de'una organizacin pblica. Para Duguit, si el poder de
dominacin existe siempre, no es un derecho subjetivo de! que e! Estado sea titular,
sino que es, ante todo, una funcin social. Esta funcin social es en el fondo el
servicio pblico, que se traduce en una obiigacin jurdica que se impone a losgober-nantes. ajos detentadores del pMeLSajadajnomeÔr^ra-asegtfrar^'n-tnt
~cTfTel cumplimiento de cierta actividad, que prima face resulta variable.
.Jze (continuador de Duguit), BonnardyRolland sern entonces los abanderados
de la llamada escuela de! servicio pblico, que se resume bsicamente en la direccin
por parte de los gobernantes, destinada a satisfacer necesidades colectivas.
Se conciben, en Francia en esa poca, dos nociones de servicio pblico: a) una
nocin amplia, que apunta al conjunto de fines sociales que la Administracin debe
proponer; b) una nocin estricta, que har referencia a la asuncin por el Estado, de
forma directa o controlada, de la consecucin de ciertas necesidades sociales bajo un
rgimer axorbitante del derecho comn. Es decir, una tcnica, una forma de accin
caracterizada segn la sistematizacin de las siguientes notas: actividad monopolstica y excluyeme, y un procedimiento de derecho pblico con ejercicio de poderes exorbitantes; una prestacin regular, continua y un derecho abstracto del usuario a la
prestacin.
7. B apone de Italia viene dado fundamentalmente por dos aspectos: a) avizoran
inicialmente algunos autores que recurrir al ndice de carcter monopolizado o no es
insuficiente por cuanto no toda la actividad monopolizada es servicio pblico (por
ejemplo: el monopolio fiscal); b) a distincin entre funcin administrativa y servicio
pblico.
8. El aporte de Alemania se avizora en Forsthoff, a travs del concepto de procura
asistencia! (Daseinsvorsorge), que constituye e! objeto ca rete riza dor de la'Administracin contempornea. La Daseinsvorsorge se manifiesta concretamente en las
prestaciones (se refiere a los suministros) y se inicia como una categora poltico-sociolgica, con incidencia jurdica en el piano descriptivo, concepto que hasta el da de
hoy no ha sido abandonado y legitima la actuacin administrativa en el campo de las
La procura asistencia! est destinada a garantizar Îosjadmn[stradqs prei_.

_nes vitales y no se manifiesta slo enla amplitud cbrfqe se lleva a cabo una de
nada actividad, sino tambin en la forma con que se trata de conseguir tales fin
Tambin se advierten en Alemania dos cuestiones relevantes que an hoy
'. nen en cuenta: a) que no toda la actuacin administrativa puede ser reconduci
- mediatamente en relacin con las prestaciones vitales a realizar, esto es, nc
lo'que la Administracin hace se conecta con el servicio de las prestaciones
les; b) la Administracin no tiene el monopolio de la Daseinsvorsorge; c) a a
cuencia de lo anterior, se reconoce el principio de subsidiariedad y todas sus
secuencias jurdicas.
- '. "Tambin Orto Mayer aporta un concepto relacionado con la actividad prestac
del Estado y su actuacin en el mbito econmico. As, la "tarea pblica" (dffeni
.' Aufgabe] es un concepto que permite la justificacin de la intervencin economa
"-" Estado en prestaciones econmicas de inters general para los ciudadanos.
' - '9. En Espaa, el desarrollo del servicio pblico es obra fundamenta! de la le<
" cin, ms que de la jurisprudencia. El aporte doctrinario de Villar Palas, con su
."Gestin econmica del Estado", resulta de particular importancia, habida cuent
.- qu para este autor e! servicio pblico se constituye como una tcnica instituci
'" .para crear o generar ttulos de potestad administrativa deintervencn enJa_vida_i__
_ni5îca-y.socaf;-G)e-ah-^tie-s-actrda~a"laTDcron de piicato, entendida como la
nica que se dirige a la creacin de ttulos ope propietats de potestad sobre activ
des privadas con el fin de controlarlas.
' ' 10. En Argentina, desde un punto de vista constitucional, el origen de la nocir
servicio pblico acarrea una discusin doctrinaria en cuanto a la titularidad o no a
"nadaal Estado.
: - a) Por un lado, la doctrina que interpreta que ia Constitucin de 1853 le confi
Ja .titularidad de los servicios pblicos al Estado, que se orienta a demostrar que
impulsores de la Constitucin de 1853 (haciendo hincapi en Alberdi) entendie
que la titularidad de los servicios pblicos perteneca al Estado.
. - b) Por otro, la mayora de los autores niega que la Constitucin de 1853 confii
titularidad al Estado sobre los servicios pblicos.
Sobre el desarrollo de estas posturas, remito el lector a lo expuesto en el pur
111:1.; no obstante, a mi juicio, no resulta un dato certero (ms bien parecera lo ce
trario) que a Constitucin de 1853 haya otorgado o previsto ia titularidad al Estado
los servicios pblicos.
. La Constitucin de 1949 produce un cambio significativo, por cuanto se decide
pertenencia originaria de los servicios pblicos al Estado y la prohibicin terminan
de su.enajenacin o concesin, y las transferencias a aqul de los que estuvieran E
poder de los particulares mediante compra o expropiacin.
: . La ltima reforma constitucional de 1994 introdujo normativamente el trmir
"servicio pblico" y se mont sobre las ideas de: a) reconocimiento y proteccin de le
derechos de los usuarios de los servicios pblicos; b) la consagracin de un plexo o
potestades estatales orientadas, esencialmente, a la regulacin y al control. En defin
tiva, el fin del sistema es la proteccin de los'derechos, pero la potestad es el medi.
que los asegura-.
408
-ESTUDIOS
2. Respecto de la clsica concepcin sobre el servicio pblico

y su definicin conceptual
l.-&rnuesro pa/s","!a~gran"maydr~de'Is definiciones del servicio pblico contiene os siguientes elementos: a) Ei fin que el servicio cumple (aspecto teieolgico, satisfaccin de necesidades colectivas o de inters general), b) Se refiere a una prestacin, actividad o accin, c) La persona que lo atiende, d) El rgimen que lo regula:
"Exorbitante", de derecho pblico o especia!.
2. Las siguientes premisas deben tenerse en consideracin a la hora de analizar la
nocin de servicio pblico:
a) si bien la nocin de servicio pblico est anclada al sistema de divisin de
poderes, tal circunstancia no impide que se intente brindar una definicin jurdica
con rasgos propios, sin que se anude (aunque de hecho io est) a la funcin del
Estado y sus fines;
b) no hay servicio pblico por naturaleza;
c) toda la intervencin estatal en determinada prestacin o actividad (bajo cualquier ttulo) siempre se debe orientar hacia a satisfaccin del inters pblico, genera!
o colectivo. Por lo tanto, cuando se afirma que el servicio pblico busca cubrir necesidades colectivas, nada aporta a su conceptuazacin, antes bien, en el mejor de los"
casos, ello constituye su presupuesto;
d) si bien \apublicatio puede ser una alternativa viable, nada impide que se_asuma_
~~1aT0gQTaTon y el controiTe poder ce polica) sin titulanzarla;
e} si partimos de la base de que el servicio pblico constituye el grado mximo de
regulacin (bajo el ttulo que sea) de una actividad, su conceptualizacin debe estar
orientada hacia determinado objeto especfico. Esto es, reservarlo para aquellas
cuestiones que no admitan otro rgimen;
f) si el servicio pblico puede ser considerado una tcnica, sera conveniente definir conceptualmente dicha tcnica y que sta, independientemente de.las variaciones
extrajun'dicas, se mantenga. En todo caso, se decida o no usarla; o bien, se torne obsoleta por la modificacin del modelo estatal.
3. Posible vigencia o reformulacin de los elementos que integran las definiciones
clsicas de! servicio pblico:
a) En relacin con el fin que el servicio cumple; !a actividad que debe abarcar; la
persona que lo atiende.y ei rgimen que lo regula:
i. Algunos servicios pblicos no atienden una verdadera necesidad pblica; y otros
servicios pblicos persiguen especficamente una finalidad de contralor fiscal o de
otro tipo, pero no satisfacer una necesidad pblica.
ii. Por lo tanto, no debe ser incluida esta nocin en la definicin del servicio pblico; en vez de referirnos al fin que persigue, se debe focalizar el objeto a! cual se va a referir la actividad o prestacin. El objeto que debe abarcar la nocin de servicio pblico es una actividad econmica, referida o prestada en condiciones de mercado.
iii. Si entendemos que la persona que !o atiende se refiere a! que ejerce su titularidad, entonces debemos desecharlo; en cambio, si se entiende al aspecto subjetivo,
en relacin con que slo la Administracin Pblica puede regular y controlar la actividad, entonces debe estar presente.
T n
ORIGEN; EVOLUCION-Y -CONCEPTO- DE"SERv1cTo?uBTicb"
4C
\v. El rgimen de derecho pblico especial ha estado (y est) presente en la nocid

de servicio pblico desde sus orgene_s_e^n_e[sjg|o_xyil^_________________________. ___
471^ca"DsTrdeTservic7^pLrbiico, como fundamento del rgimen especial: El rg
men especial de derecho pblico se justifica por la imposibidad de que el rnercac
(por ejemplo, ante la existencia de un monopolio natural) pueda hacerse cargo de
prestacin de la forma en que ella necesita ser satisfecha (obligatoria, continua y re
guiar) en relacin con el usuario; esto puede ser equiparado a la "causa necesario
que operaba en el Medioevo,
.5. "Se define al servicio pblico como- un instrumento o tcnica de intervenci
no equiparable plenamente a la funcin administrativa, cuya utilizacin 'slc
-procede respecto de una determinada actividad econmica referida o prestada e
condiciones de mercado".
estatal,
Esta definicin puede asimilarse a otras (por ejemplo, la de acto administrativo i

funcin administrativa) que, ms all de coincidir no con ellas, se formulan en form;
breve y concisa, prescindiendo de otros factores, tales como e! fin que a orienta, la:
causas que la determinan o las consecuencias que se derivan de ella.
'6. No se utiliza la locucin "monopolio" por tres razones: a) una definicin que nc
la incluya resulta ms flexible y adaptable a las posibles formulaciones encontrada;
del alcance e implicancia de tal nocin; b} si bien e! monopolio constituye en la grar
.mayora de los casos la causa que justifica la intervencin estatal, ello no sucede er'
todos J o s ^ u u s o s - . c J - G sino que justifica (en la gran mayora de los casos) la utilizacin de tai tcnica o instrumento por parte del Estado.
- ,7. Ms all de la definicin, se deben atender otros factores en relacin con la no-cin de servicio pblico: a) Las causas que justifican la utilizacin del instrumento o
- tcnica: Ls deficiencia, insuficiencia o imposibilidad de! mercado de satisfacer o ase'. gurar una determinada actividad o prestacin econmica, b) Los presupuestos: i) El
rgimen especial (signado por regulacin y control especialmente intenso) que rige la
intervencin estatal y que se requiere para asegurar la prestacin o actividad, ii) La
calificacin legislativa para que a intervencin estatal en determinada actividad econmica sea conforme a derecho. ) La calificacin no implica asuncin de titularidad,
aunque nada impide que ello pueda as configurarse, c) La finalidad o fin que se busca satisfacer mediante !a utilizacin de a tcnica o instrumento: asegurar a satisfaccin de determinadas necesidades vitales y colectivas, aunque ello no se presente
como caracterstica exclusiva y excluyene de esta nocin 16. d) Las consecuencias:
la ms relevante se advierte en la circunstancia de que la tcnica de intervencin deber asumir determinados caracteres 151.
1
Ble as, habida cuenta de que la existencia de estos fines se advierten en algunas actividades que, no obstante, no se califican ni requieren la utifacin de la tcnica o instrumento
"servicio pblico". Sin embargo, desde su nacimiento, las actividades abarcadas por los servicios pblicos han tenido por objeto la satisfaccin' de necesidades colectivas o vitales que se subordinan g factores exfajurdicos, y responden a otros econmicos, ideolgicos y polticos. Por
lo tanto, y por su posible mutacin en razn de estos factores, ia finalidad del servicio pblico no
debe abarcar su definicin.
1 fil
Por lo general, se habla de generalidad, igualdad, regularidad, continuidad, obligatoriedad y uniformidad.
"ESTUDIOS"
icio universal o de inters genera! y el seivicio de inters econ8. E! llamado servicio

general.
Ch7mbrocones
STDSOS
RETRATO DE NUESTRA MONEDA DE JOVEN:

ORGENES. LA PRIMERA CONVERTIBILIDAD
y la incipiente ideologa del servicio pblico que gana terreno en
HuroTa cTaSnts derivad de^^^

contrario, nuestro proceso .^^
.^0* pasos; circunstancia que debe ser aten-
por ESTELA B. SACRISTN
dvT "la h'ora te pretendwetfraplar las nLevas definiciones y concepciones sobre

los servicios pblicos a nuestro sistema nacional y de integracin.
"Mientras el gobierno tenga el poder de fabricar moneda con simples ttra

de papel que nada prometen, n obligan a reembolso alguno, el poderomritmado vivir inalterable como un gusano roedor en e! corazn de /g
Consf/ucfon misma" L.
I. PLANTEO
ta~ historia-d ela-mon e carenTitiestrcrpa-sTpo'tirfa-serrepa-ssd g-slgnterrciin Estimar
vaables;~as,. podra centrarse en cada gobierno, en cada decenio, en cada perodo
mercado por algn acontecimiento notable. Aqu se centra el repaso en una variable
en particular: la dla conversin, esto es, la de a convertibilidad2.
La eleccin de esta variable no es caprichosa. Muchas veces en especial desde
la perspectiva del derecho pblico nos debemos haber preguntado si son necesarias las reservas de oro (o de alguna otra moneda "dura") para cada billete que se
emite y entra en circulacin; o si basta la emisin y que las reservas se formen despus, si'es-que llegan a formarse; lo cual deja pendiente la pregunta de qu consecuencias jurdicas posee el hecho de que dichas reservas no leguen nunca, tal vez, a
integrarse.-Y "desde un punto de vista ms concreto, nos podemos preguntar qu signific, jurdicamente, la ltima convertibilidad.
Parecera, adems, que la mentada preferencia monetaria apuntada ha sido merecedora de las ms diversas apreciaciones.
AI respecto, de una parte, se ha puntualizado:
ALBERDI, Juan B., Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina, segn a
Constitucin de 1S53, Escuela de Educacin Econmica y Filosofa de la Libertad, Buenos Aires,
1973, p. 56.
ft
Ajos efectos del presente, ysin perjuicio de los diversos estudios sobre el tema, hay moneda me//ca, por un lado, y papel moneda o billete, por el otro; este ltimo puede ser convertible 3 la vista, (e! emisor garantiza, contra su presentacin, un contravalor en oro, plata o alguna
divisa extranjera segn una relacin de su valor), o bien, puede ser fiduciario de curso legal (su
vair <te cambio depende de la confianza que le atribuya el mercado, sin perjuicio del valor declarado); conf. BIDEGAIN, Carlos M., Curso de derecho constitucional, t. IV, ed. rev. y act. por Ga0. Orlando - Palazzo, Eugenio - Schinelli, Guillermo, Abe ledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 151.

Artículo Origen, Evolución y Concepto de Servicio Público

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ESTUDIOS

, .'X'existencialisme et le droit". Revue Franca/se ci Science Potique, 1953.

-OSIG.EC1 EVOLUCIN Y CONCEPTO_DE_SERVICIO PBLICO

qtte-ef-predteda-attDrnostriTTa~"jTsta dBrS, respecto de la regulacin, actividad"d"e control y"

' El desarrollo de este postulado puede observarse en e! punto III, 1.

II. ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA EN EUROPA CONTINENTAL

BEZNCON, Xavier, Essaisur/es confras..., cit, p. 305.

Vienen a posterior/ los socorros pblicos a los enfermos, a loslndigentes, la pret

BEZNCON, Xavier, Essai sur les contrats..., cit., p. 307.

En similar sentido, en un precedente del 374/1840 (CE 1/4/184-0, consorts Giraud

c) Consolidacin de la nocin de. servicio pblico en Francia

Contrariamente, la nocin de servicio pblico j u ega~un rol muy ausente a lo-fargo"

CASSAGNE, Juan Carlos, "La crisis...", cii., p. 307.

CASSAGNE, Juan Carlos, "La crisis...", cit., p. 330.

CASSAGNE, Juan Carlos, "La crisis...", cit., p. 395.

CASSAGNE, Juan Carlos, "La crisis...", cit., p. 331.

_Enj3ljmbito doctrinario, Cassagne en nuestro pas ha insistido ~Q, y Rebollo en

-ORIGEN.-EVOLUCLQIiX.CaNCEPTO^DE SERVICIO PBLICO

pletada y convertida en la piedra angular del derecho administrativo por Duguit31

c 2 La concepcin de Bauriou, Duguit yjeze

- _ *-J *. *J f* ** n j*. /r-b/^-f"i "ir*

",cit,p 2494, nota al pie 56.

__ JEZH, Gastn, Principes generaux..., cit., p. 290.

valiosos intentos doctrinarios para determinar e,

valoracin meramente finalista.

no servicio pblico, precisa

pugne ia idea de su gestin por los particulares52.

Revista de Der^hn M~-

ORIGEN,. EVOLUCIN.Y CONCEPTO. DE._SERV!CJ_0 PBLiCCL...

_ _._Pgr ltimo, como un intento de superacin de estas nociones, se tiende a

Escasa repercusin tuvo en el pas germano la doctrina de la Escuela del Burdeos.

FORSTHOFF, Ernst, Die Verwaltung..., cit., p. 53.

configuracin jurdica...", cit., esp.'p. 64, nota 57.

ORIGEN, EVOLUCIN Y CONCEPTO DE SERVICIO f BUCO

21. EL ORIGEN DE LA. NOCIN DESERVICIO PBLICO EN NUESTRO PAS

sencadenante de la nocin de servicio pblico una circunstancia concreta: e/ acre-

\. Desde un punto de vista constitucional (a Constitucin de 1853}

a) Doctrina que interpreta que la Constitucin de 1853 le confiere

Segn Villar Palas75, el servicio pblico se apoya en su instrumentacin tcnica'

los administrados" 76.

VILLAR PALAS, Jos L, "La actividad industrial...", cit., p. 60.

vicio pblico y empresa pblica...", cit., P- 44.

Revista de la Administracin Pblica, nro. 135, Madrid, 1994, ps. 12/20.

b) Doctrina que niega que la Constitucin de 1853 confiera titularidad

Para Ramrez Calvo, ia postura brevemente reseada en e! punto precedente (a)

ORIGEN, EVOLUCIN Y CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO

No se puede sostener que Alberdi reconozca como fuente de este artculo e!

debe^entregarse al inters persona!, sino que debe organizarse en sentido favorable ai

ORIGEN, EVOLUCIN Y.CONCEPTO DE SERVICIO PBLJCO

La concepcin del Estado de^lberdj, jejos de otor|arle_pepjjnderanciaj3lgun

A travs del art. 40, Constitucin de 1949.

-DRICEN, EVOLUCIN -Y-CONGEPTO -DE-SERVIC10 PBLICO ------------- ------------- 39-

2. Desde un punto de visca legislativo y jurisprudencial

CANOSA, Armando N., Rgimen administrativo..., cit., obra completa.

anrjffuas concesiones de aguas, en los aos 1835, 1840 109, 1849,

3. Desde un punto de vista doctrinario

. Ahora bien, contemporneamente a las Bases de Alberdi, Mariano Fragueiro p

1(?9. Ell/4/1840(CEl/4/1840co;isorsG/racRec.desArrsCE, p. 98) se afirm respec

Citado por WEINBERG, Gregorio, "Esudio preliminar", en FRAGUEIRO, Mariano, Cuestin

mTEL SERVICIO PUBLIC

ORIGEN, gy.QJJJClQtiyjCpNCEPTO_DEjSERyiCig PBLICO

. Por otra parte, hoy en da permanece latente la idea de Hauriou, en el sentido de

Revista ae Derectio Administrativo M 64

EVOLUCIN Y CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO

- _ -J . J f ** n j. /r-b/^-f"i "ir