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INTRODUCCIN A LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA.La rbrica De los delitos contra la administracin pblica correspondiente al Titulo XIX del
libro II del Cdigo Penal, incorpora la regulacin de un heterogneo conjunto de delitos de
los funcionarios pblicos.Diversos autores y expertos en derecho, en libros especializados, conferencias y
seminarios, han criticado que el titulo XIX resulta incompleto, imperfecto, y, adems,
manifiestamente asistemtico en la medida que pese a la amplitud de su regulacin
positiva, no agota en su totalidad la regulacin de los delitos propios de los funcionarios
pblicos, es decir, hay muchos delitos susceptibles de ser cometidos por funcionarios
pblicos que se regulan fuera de este titulo, la cual cosa, sin lugar a dudas, comporta una
grave situacin de dispersin normativa. A la vez, tambin se ha criticado la cuestin de
que, en este Titulo, se da una cierta falta de proporcionalidad punitiva y una importante
deficiencia de tcnica legislativa.La nota comn o constante en el conjunto de delitos regulados en este titulo radica
en el carcter funcionarial del sujeto activo.La definicin de funcionario pblico, a efectos penales, ha sido objeto de una importante
discusin doctrinal, distinguindose, claramente, dos sectores:
funcionario pblico, que pone de relieve que este concepto, a efectos penales,
constituye un concepto normativo netamente jurdico y no una nocin
nicamente descriptiva. Este ltimo criterio es el predominante en la doctrina
penalista
Muy importante tambin la distincin entre autoridad y funcionario pblico, que se
diferencian claramente en el hecho de que los primeros disponen de poder de coaccin
concreto, poder que le otorga una posicin de superioridad, a diferencia del funcionario
pblico que no dispone de este poder de coaccin. En todo caso, distinguir tambin que el
concepto de Funcionario Pblico siempre es mas amplio que el concepto de Autoridad.Para encontrar la delimitacin concreta y concisa de el concepto de funcionario pblico
tenemos que dirigirnos al Articulo 24 del Cdigo Penal, (que se encuentra fuera de el Titulo
XIX), el cual establece en su apartado 2 que:
-Se considerara funcionario pblico todo aquel que por disposicin inmediata de la ley o
por eleccin, o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de
funciones pblicas
EL DELITO DE PREVARICACIN.Art. 404 del C.P: A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su
injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un asunto administrativo se le castigara
con la pena de inhabilitacin especial para la ocupacin de cargo pblico por tiempo de
siete a diez aos
COMO ELEMENTOS DEL DELITO:
Tambin, por supuesto, puede ser afectado por la conducta tpica el propio administrado,
en la esfera de los legtimos intereses administrativos que conforme a derecho le asisten.-
EL DELITO DE NOMBRAMIENTO ILEGAL.Art 405 del C.P: A la autoridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de su
competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare, o diere posesin para
el ejercicio de un determinado cargo pblico a cualquier persona sin que concurran los
requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigara con las penas de multa de tres
a ocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos
aos.COMO ELEMENTOS DEL DELITO:
para efectuarlo a favor de quien no rene los requisitos necesarios para acceder
al ejercicio de la misma.-
La accin o acto de dar posesin al ilegalmente nombrado.Bsicamente, el supuesto del hecho que se plantea en este precepto legal es el
nombramiento ilegal, instituir en calidad de funcionario pblico a alguien que
conforme a la ley falta de los requisitos exigidos a tal efecto.-
normalmente una autoridad con facultad resolutoria, que hace posible que,
contrariamente a la ley, acceda a la calidad de funcionario un particular al que
le faltan las condiciones necesarias. Consecuentemente, este es un delito
especial propio, ya que el sujeto activo del mismo solo puede ser un funcionario
pblico, generalmente constituido en autoridadNo queda definido el carcter de funcionario que es susceptible de nombramiento ilegal,
por lo que se entiende que habr de estimarse como tal cualquier categora de condicin
funcionarial, es decir, funcionarios de carrera, interinos, definitivos, designados en virtud de
concurso de meritos, libre designacin, de libre designacin poltica, etc, Cualquier clase
de funcionario puede ser susceptible de nombramiento ilegal.-
EL DELITO DE ABANDONO DE DESTINO.Art. 407 del C.P: A la autoridad o funcionario pblico que abandonare su destino con el
propsito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los
ttulos XXI, XXII, XXIII, y XXIV se le castigar con la pena de prisin de uno a cuatro aos,
y con inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos. Si se hubiera realizado el
abandono con objeto de no impedir o no perseguir cualquier otro delito se impondr la
pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres
aos.Y sigue en su apartado 2 Las mismas penas se impondrn, respectivamente, cuando el
abandono tenga por objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos
impuestas por la autoridad judicial competente.El comportamiento de abandono de destino tipificado en este articulo constituye, sin duda,
una singular forma omisiva del cumplimiento de las funciones pblicas que se le atribuyen
al funcionario pblico.La descripcin legal de este artculo incorpora una tipologa compleja, al instaurar tres
figuras del delito, consistentes en:
1) El incumplimiento de los deberes de impedir la comisin de delitos,
2) Perseguir a su autor del delito ya cometido,
3) O sancionar al autor condenado por la comisin del delito
Dado esta clara y evidente complejidad, ser procedente estudiar este articulo en dos
distinciones claras, el abandono de destino para no impedir la comisin de delitos y el
abandono de destino para no perseguir la comisin del delito
5.1) ABANDONO DE DESTINO PARA NO IMPEDIR LA COMISIN DE DELITOS
A) Accin: Se distingue entre dos tipos comunes con la no persecucin de delitos, estas
son, el elemento objetivo de lo injusto: el abandono de servicio, y el elemento subjetivo de
lo injusto: que no es otra que la voluntad o propsito del abandono del servicio para no
impedir o no perseguir delitos.B) Es un delito especial propio, de sujeto activo diferenciado; el funcionario pblico,
nico titular de la funcin que puede ser objeto de el abandono de destino tpico por medio
de la inhibicin de los deberes inherentes a la misma.C) El concepto abandono; El abandono integra una modalidad de conducta tpica
susceptible de ser realizada por accin o por omisin.Se entiende que abandona su destino tanto el funcionario que deja fsicamente o
materialmente el debido desarrollo de la funcin pblica, como el funcionario que se
limita a incumplir jurdicamente los deberes concretos de la misma sin necesidad de
apartarse de la titularidad del cargo, es decir, se tratara del funcionario que opta por
conferir prioridad de atencin a asuntos menos prevalentes, aunque sean relativos al
ejercicio de sus funciones, dejando en segundo plano o ultimo lugar el de evitar la
comisin de delitos.D) Distincin entre infraccin administrativa y penal, por lo que cabe distinguir;
1) Abandono que constituye bsicamente una infraccin administrativa del funcionario, que
ha de ser sancionada conforme a la legislacin que regula la funcin pblica, por va
disciplinaria, y con la correspondiente sancin administrativa.2) Delito de abandono de servicio, que se da cuando el funcionario que abandona su
funcin, incumpliendo sus deberes, lo hace con la finalidad especifica de no impedir la
comisin de un delito.-
Art 409 del C.P : A las autoridades o funcionarios pblicos que promovieren, dirigieren,
u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio pblico se les
castigara con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de seis meses a dos aos.Las autoridades o funcionarios pblicos que meramente tomaren parte en el abandono
colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio pblico esencial y con grave perjuicio
de ste o de la comunidad, sern castigados con la pena de multa de ocho a doce meses
El delito descrito en este artculo, como se puede apreciar, se configura en dos hiptesis
legales tpicas, una de mayor gravedad que la otra, por lo que se podra hablar
perfectamente de un tipo bsico y uno cualificado, que comparten determinados elementos
que les son comunes e incorporan otros que son privativos de cada uno de ellos. As:
Tipo cualificado (Art. 409.1 del C.P): Se caracteriza por los siguientes DOS
elementos diferenciales con respecto al tipo basico:
La accin ha de consistir en promover, dirigir, o organizar el abandono. Es necesario que el abandono sea colectivo y manifiestamente ilegal. EL DELITO DE OMISIN DE PROMOVER LA PERSECUCIN DE DELITOS O DE
SUS AUTORES.-
Art 408 del C.P: La autoridad o funcionario que, faltando a la obligacin de su cargo,
dejare intencionadamente de promover la persecucin de los delitos de que tenga noticia o
de sus responsables, incurrir en la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de seis meses a dos aos.Este precepto legal configura claramente, un delito de omisin
especial propio, ya que solo puede ser autor de este delito el funcionario
pblico, el cual, esta obligado al cumplimiento de determinados deberes
especficos, entre los que se encuentran el deber de promover la persecucin
delictiva.-
Como apunte, sealar que es indiferente que esta oposicin clara e inequvoca al debido
cumplimiento de las resoluciones judiciales se traduzca en un absoluto incumplimiento
Por ultimo sealar que el punto 2 del artculo 410 incluye un eximente, una causa de
atipicidad, siendo esta el no cumplir un mandato que constituya una infraccin manifiesta
de cualquier precepto legal.8.2) EL TIPO CUALIFICADO DE OPOSICION CRITICA Y DESOBEDIENCIA
FUNCIONARIAL (Art 411 del C.P)
La autoridad o funcionario pblico que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no
sea el expresado en el apartado segundo del Articulo anterior, la ejecucin de las ordenes
de sus superiores, las desobedeciere despus de que aquellos hubieren desaprobado la
suspensin, incurrir en las penas de multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.Este artculo tipifica una figura autnoma del delito de desobediencia funcionarial,
cualificada, sobre la base implcita del reconocimiento de una inicial facultad de
oposicin por parte del funcionario que duda sobre la legalidad de una orden,
suspendiendo su cumplimiento y que, una vez ha sido denegada su suspensin, la vuelve
a desobedecer. Como consecuencia, se reconoce una facultad de oposicin critica
funcionarial ante una orden sobre la que se ciernen dudas sobre su legalidad, y por tanto
se reconoce a su vez la facultad genrica del funcionario de suspender de manera
provisional de cualquier decisin administrativa de dudosa legitimidad.Cabe distinguir dos posiciones:
B.1) Tipos de destruccin o inutilizacin por parte del funcionario encargado de la custodia.
B.2) Tipos de prestacin de consentimiento por el funcionario de custodia por la
destruccin o inutilizacin de los medios de acceso.
B.3) Tipos de destruccin o inutilizacin de los medios de acceso por un particular.
C) Acceso a documentos secretos.
D) Clusula extensiva de penalidad.
10.1) SUSTRACCIN, DESTRUCCION, INUTILIZACIN, O OCULTACIN DE
DOCUMENTOS CUSTODIADOS POR FUNCIONARIO (art 413):
La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u
ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le est encomendada por razn
de su cargo, incurrir en las penas de prisin de uno a cuatro aos, multa de siete a
veinticuatro meses, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
tres a seis aos.-
DEL COHECHO
Sobre el cohecho o soborno, se podra efectuar el siguiente esquema:
Cohecho o soborno propio, cometido por funcionario pblico.
Tipo privilegiado
tiempo de siete a doce aos, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en
razn de la dadiva a promesa.
De la redaccin de este articulo, se extraen TRES conductas tpicas, tres modalidades de
ejecucin, que tienen como elemento comn la motivacin econmica. As, estas tres
modalidades sn:
mismo articulo entre el autor que ejecuta el acto injusto y el supuesto que el
autor no llega a efectuar la accin antijurdica.
12.1.3) Cohecho o soborno del funcionario por abstenerse en el ejercicio de su
cargo
Art. 421 Cuando la ddiva solicitada recibida o prometida tenga por objeto que la
autoridad o funcionario pblico se abstenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio
de su cargo, las penas sern de multa del tanto al duplo del valor de la ddiva e
inhabilitacin para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos
Este supuesto hace referencia exclusivamente a la omisin de un acto que la autoridad o
funcionario tendra que practicar en el ejercicio de su cargo, y, pese a esto, por el afn de
conseguir una contraprestacin econmica, no practica.
12.1.4) Cohecho o soborno del funcionario para realizar un acto propio de su cargo o
como recompensa al ya realizado
Art. 425 La autoridad o funcionario pblico que solicitare ddiva o presente o admitiere
ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del
ya realizado, incurrir en pena de multa del tanto al triplo del valor de la ddiva y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de diez a quince aos.
En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si este fuera constitutivo de delito se
impondr, adems, la pena de prisin de uno a tres aos, multa de seis a diez meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de diez a quince aos
Este artculo configura dos modalidades, que son:
Ntese que en este artculo no se exige que la realizacin del acto realizado sea delito.
12.1.5) Cohecho o soborno del funcionario por la admisin de obsequios en
consideracin a su funcin.
Art. 426 La autoridad o funcionario pblico que admitiere dadiva o regalo que le fueran
ofrecidos en consideracin a su funcin o para la consecucin de un acto no prohibido
legalmente, incurrir en la pena de multa de tres a seis meses
Esta figura sanciona un tipo de cohecho o soborno de la autoridad o funcionario pblico
que se caracteriza por la admisin de una ddiva o regalo, de contenido patrimonial
econmicamente valorable, simplemente atendiendo a la funcin o ejercicio correcto
de la funcin pblicapor parte de su titular.
La entrega de ddiva o regalo ha de ser efectuada a la autoridad o
funcionario precisamente en consideracin a la funcin, o bien, por la consecucin de
un acto no prohibido legalmente, es decir, perfectamente lcito.
Es un delito de resultado material, ya que se exige la admisin de un obsequio por
parte de la autoridad o funcionario que comporta la incorporacin de un valor econmico al
patrimonio de los mismos. Es evidentemente admisible las formas imperfectas de
ejecucin.
Para la concrecin del tipo de lo injusto, se requiere, inexcusablemente, una conexin
entre el regalo de contenido econmico y el ejercicio del oficio pblico por parte de su
titular.
Esta conexin tpica antes mencionada, que representa el ncleo valorativo de la figura
legal, se determina en dos posibles formas de manifestacin positivamente previstas, que
son:
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos. Si
obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las penas en su mitad superior.
La figura descrita en este artculo constituye un delito de mera actividad, que requiere la
concurrencia de una pluralidad d elementos caracterizadores de la accin tpica.
La conducta penada es, sin duda, la de influir sobre autoridad o funcionario.
No parece que se trate, simplemente de un acto de interferir en la funcin pblica de
manera improcedente, parece, por el contrario, que la interferencia tenga que implicar un
ejercicio de influencia mayor
Se requiere, asimismo, que la accin de influir sea realizada por el titular de la funcin
pblica sobre alguien que tambin es titular de la funcin pblica. As, el sujeto activo
ha de actuar haciendo uso de las facultades inherentes a su cargo pblico, o bien, en
virtud de cualquier otra relacin personal o jerrquica con la que ejerza presin.
Se requiere tambin la efectiva obtencin de un beneficio. Se exige que el contenido de
la resolucin pretendida sea susceptible de generar un beneficio econmico.
El bien jurdicamente protegido es el valor de la incorruptibilidad funcionarial, que
resulta lesionada por el ejercicio de la accin del trafico de influencias para determinar una
resolucin facilitadota de un beneficio econmico.
Cabe distiguir tres caracteristicas que definen el valor de lo injusto del articulo estudiado:
En este articulo, el bien jurdico protegido vuelve a ser, sin duda, la incorruptibilidad de la
funcin pblica.
Existen dos clusulas generales contempladas en los art. 431 y 430.2:
la pena de multa de seis a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo
de hasta tres aos
Si el culpable no reintegra el importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes al
de la incoacin del proceso, se le impondrn las penas del articulo anterior.
La conducta descrita en este precepto esta constituida por la accin de desviar caudales o
efectos pblicos aplicndolos a usos ajenos a la funcin pblica.
En todo caso, se exige que los fondos pblicos se encuentren a cargo de la autoridad o
funcionario pblico por razn de sus funciones, de conformidad con la correspondiente
partida presupuestaria.
El sujeto activo del delito seria la autoridad o funcionario pblico que en ejercicio de su
cargo, procede a adjudicar los caudales o efectos pblicos a destinos ajenos a los
especficamente asignados.
El ncleo de la accin esta representado por la desviacin de destino de los caudales o
efectos pblicos
El bien jurdico protegido seria la correcta administracin funcionarial de los caudales o
efectos pblicos.
El tipo privilegiado se encuentra subordinado al cumplimiento de una condicin legal, que
no es otra que el reintegro del importe desviado en el trmino de diez das a partir de la
incoacin del proceso
14.2.2) Afectacin de uso de bienes pblicos destinndolos a una aplicacin privada
Art. 434 La autoridad o funcionario pblico que con animo de lucro propio o ajeno y con
grave perjuicio para la causa pblica, diera una aplicacin privada a bienes muebles o
inmuebles pertenecientes a cualquier administracin, o entidad estatal, autonmica o local
u organismos dependientes de alguna de ellas, incurrir en las penas de prisin de uno a
tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis
aos
Este artculo describe un tipo delictivo de malversacin que constituye una figura de
gravedad intermedia entre el tipo bsico de sustraccin y el tipo privilegiado de destinos a
usos ajenos, regulando una malversacin cometida mediante la afectacin de los fondos
pblicos a una aplicacin privada.
Es este el elemento caracterstico de este articulo, dar una aplicacin privada a los
bienes pblicos, sean estos muebles o inmuebles i de titularidad estatal, autonmica
o local.
14.2.3) Tipos extensivos de malversaciones impropias para quien no son
funcionarios pblicos.
Art. 435 Las disposiciones de este capitulo son extensivas:
1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de
las administraciones pblicas.
2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos
pblicos.
3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o
depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares.