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Tipicidad:
TIPO LEGAL
Como lo hemos sealado inicialmente, la norma jurdico-penal completa est
constituida de dos partes: precepto y sancin. La primera, contiene la
descripcin de la accin humana que el legislador recurre a las notas
esenciales referentes al autor, al acto y a la situacin de hecho; las cuales
fundamentan el contenido ilcito material de la infraccin en particular. Es en
este sentido restringido que denominamos tipo legal a tal descripcin.
Originalmente y en sentido amplio, se comprendi por tipo (Tatbestand) al
conjunto de todos los presupuestos, cuya existencia es necesaria para aplicar,
de modo concreto, una sancin penal. Es decir, todas las circunstancias
(antijuricidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.), que
fundamentan la consecuencia jurdica. En este caso, se trata del llamado tipo
de garanta.
Una propia teora del tipo se fund, por primera vez, por Beling. Este autor
consider al tipo como la mera descripcin objetiva de una conducta
determinada, totalmente extraa a todo juicio de valor jurdico (antijuricidad y
culpabilidad) Todo elemento subjetivo, al que recurre el legislador para realizar
tal descripcin, pertenece -segn Beling- a la culpabilidad. Oponiendo de esta
manera, al tipo objetivo un tipo subjetivo (culpabilidad).
Esta concepcin de Beling fue criticada por pretender separar, radicalmente,
los aspectos objetivo y subjetivo del delito. Los trabajos de Nagler, Graf zu
Dohna, Max E. Mayer, Sauer y Mezger, demostraron la existencia de elementos
normativos y subjetivos del tipo y de la antijuricidad. La separacin entre tipo
Mediante la elaboracin del tipo legal (stricto sensu), el legislador distingue las
acciones penalmente relevantes de las que no lo son. Por esto, se puede decir
que como concepto de la teora del delito y 180 como grado de valoracin en la
estructura del delito, el tipo legal cumple una funcin discriminadora.
La adecuacin de un acto a la descripcin legal comporta la violacin de la
norma prohibitiva o preceptiva que presupone la disposicin penal. Pero esto
no significa todava que dicho acto sea antijurdico. Estando conformado el
ordenamiento jurdico no slo de prohibiciones y mandatos, sino tambin de
preceptos permisivos, es posible que un acto tpico no sea antijurdico. Por
ejemplo, la muerte intencional de un hombre causada en legtima defensa, se
conforma al tipo legal del art. 150; pero no es ilcita, porque la norma del art.
85, inc. 2o., la justifica. La antijuricidad de un acto tpico se deducir de la
combinacin de normas prohibitivas y permisivas. Teniendo en cuenta que la
conducta tpica es antinormativa y que, ordinariamente, comporta la lesin o la
puesta en peligro de un bien jurdico importante, se debe afirmar que el tipo
legal constituye una valoracin penal independiente, la cual representa una
seal que indica donde comienza el lmite de una norma prohibitiva sancionada
penalmente. El legislador indica en el tipo legal todos los elementos de los
cuales se deduce, en todo caso, de manera provisional, la especfica
naturaleza prohibida del comportamiento delictuoso determinado. El tipo legal
proporciona de esta manera un indicio, una presuncin juris tantum de la
antijuricidad.
Edmund Mezger sostiene un criterio opuesto. El afirma que el tipo legal es
"fundamento real y de validez ("ratio essendi") de la antijuricidad y define del
delito como un acto "tpicamente antijurdico..."; pero, siempre hace la reserva
de que el acto no est justificado. "Si tal ocurre -dice el mismo Mezger- la
accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad. Esto ha permitido a Welzel
afirmar que tal concepcin es slo aparentemente distinta a la que considera la
tipicidad como un indicio de la antijuricidad. Adems, se ha objetado a Mezger
que su teora lleva "inevitablemente a crear una antijuricidad penal".
En la actualidad, son los partidarios de los llamados elementos negativos del
tipo legal quienes niegan la diferencia valorativa entre la comprobacin de la
tipicidad y la antijuricidad. Segn ellos forman parte del tipo, junto a los
elementos positivos: sustraer, cosa mueble ajena, apoderamiento, deseo de
enriquecerse (hurto), elementos que no deben presentarse: ausencia de un
estado de necesidad al hurtar la cosa. De modo que si esta circunstancia
concurre, el acto sera atpico. El objetivo de los defensores de esta tesis era la
de tratar el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin de
manera ms liberal. En el fondo, se trata de una decisin de poltica criminal
ocultada por este refinamiento terico. En la actualidad, la tesis de los
elementos negativos del tipo ha perdido inters. El criterio discriminador es
ampliamente seguido: si bien la tipicidad constituye un nivel de valorizacin de
la accin, no es equivalente a la antijuricidad.
La apreciacin del juez puede limitarse a una situacin del hecho; por ejemplo,
"falsa deposicin sobre los hechos de la causa" (art. 334), "puesto en peligro la
vida o la salud de las personas" (arts. 261, 262, 263).
Ella puede tambin consistir en una estimacin; por ejemplo, "conducta
contraria al honor" (art. 187).
La apreciacin del juez puede tener un fundamento jurdico: as, la nocin de
"cosa mueble ajena" (art. 237), o de "funcionario" (art. 434). En ciertos casos
ella reposa sobre la experiencia y sobre criterios morales y culturales, como el
concepto de "objetos obscenos" (art. 209, 210), de "actos contrarios al pudor"
(art. 200), de "maltratar o descuidar" (art. 184).
En otros casos, ciertos tipos legales contienen elementos estrechamente
ligados a la nocin de antijuricidad. Para apreciarlos, el juez formula un
verdadero juicio normativo. Jimnez de Asa estima que se trata de
"impaciencias del legislador" y que estos elementos normativos deben ser
comprendidos estrictamente. En su opinin, estos elementos dan al juez un
poder muy grande, haciendo demasiado elstica la definicin legal. Estos
elementos estn indicados en las disposiciones legales por los trminos
siguientes: "ilegtimo" (art. 237), "indebidamente" (art. 297), "sin derecho" o
"demanda ilcita" (arts. 223, 249, 216).
En relacin a la antijuricidad, elemento del delito, es de tener en cuenta si el
adjetivo "ilcito" o "antijurdico" se refiere a algn elemento singular del tipo
legal (por ejemplo, art. 244: "se procure o procure a otro un provecho ilcito") o
al comportamiento descrito en su totalidad (por ejemplo, art. 223: "el que sin
derecho privara a otro de cualquier manera de su libertad personal..."). En el
primer caso, se tratara de un verdadero elemento del tipo; en el segundo, una
referencia superflua al carcter antijurdico de la accin.
La distincin entre elementos descriptivos y normativos es bastante vaga. en
buena cuenta debe, ms bien, hablarse de elementos preponderantemente
descriptivos o normativos. El elemento "cosa" del art. 237, no es puramente
descriptivo, ya que el intrprete debe desarrollar una actividad valorativa para
fijar su amplitud. al respecto, Karl Larenz manifiesta: "no considero que esta
diferencia sea feliz. Si por elementos descriptivos se entiende slo los hechos
accesibles a la percepcin, y por normativos los predicados de valor, entonces
quedan excluidos, tanto el sentido inteligible de las acciones humanas y de las
declaraciones, como las relaciones jurdicas. Si se incluyen tambin en los
elementos normativos, entonces no se distingue con la suficiente claridad su
diferencia de los predicados de valor. En definitiva, todos los elementos del
supuesto del hecho son, en un sentido amplio, normativos, precisamente como
elementos del supuesto de hecho estn referidos al sentido de la norma
jurdica". Este ltimo criterio fue sostenido por Erik Wolf; y Mezger reconoci
expresamente que era exacto, al mismo tiempo que subrayaba la conveniencia
por "razones de Derecho pblico (poltico) (de) destacar dentro de lo posible y
del modo ms claro los elementos descriptivos de los tipos penales, para ello
rechazar en tales casos el juicio valorativo con su secuela de indeterminacin y
subjetivismo, a menudo peligroso".
La distincin entre elementos subjetivos y objetivos del tipo se hace en
relacin al autor. As se consideran objetivos todos aquellos estados y procesos
que se hallan fuera del dominio interno del autor; por ejemplo, la accin
descrita por los verbos tpicos (matar, sustraer, apropiarse,. no prestar ayuda,
falsificar, etc.); sus modalidades (ser ejecutada sobre territorio nacional -art.
298, 301- o en el extranjero, -art. 397; los medios utilizados: violencia o
intimidacin- art. 249 -astucia o engao- arts. 244 y 243).
Mencin aparte merecen las referencias al sujeto activo del delito. La mayor
parte de las disposiciones de la parte especial del Cdigo comienzan por la
expresin: "quien" o "el que" para indicar al autor del delito (sujeto activo).
Algunos designan un autor determinado: en este caso, se trata de los llamados
delitos especiales; por ejemplo violacin de deberes de funcin o de profesin,
que no puede ser cometida sino por los miembros de una autoridad, los
funcionarios, los oficiales pblicos, los eclesisticos, abogados, etc. En general,
las disposiciones no prevn condiciones particulares en relacin al sujeto
pasivo del delito, por ejemplo "matare a otro" en el homicidio (art. 150), "mujer"
en el rapto (art. 228), Existen sin embargo disposiciones que indican un sujeto
pasivo determinado; por ejemplo, "a una autoridad o a un funcionario" (art.
321), "un menor de diecisis aos" (art. 200), "acreedores" (art. 252).