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AGRADECIMIENTO
Deivis Lener Cubas Vergara
Luis Rivas Salazar
Polt Zuiga Vallejos
Keily Caman
Anthony Carrero Guerrero
Denny Guerrero Gonzales
Doris Elizabeth Saavedra
Andrea Mujica Gonzales
Jhordy Torres Campos
Yoleydi Perales Silva
Jairo Montoya Torres
Miguel Fernndez Anton
Aldo Manuel Ortiz Torres
Jose Mariano Larrea Vera
Milvia Castillo Alcarazo
Anderson Ascurra Carrin
Gisela Odar Andonaire
Walter Bernilla De La Cruz
Leyvi Angel Tantalean Sanchez
Sara Nathaly Burga Ramrez
Robinson Hans Snchez Bravo
Alex Rojas Caicedo
Jos Abel Guerrero Guerrero
Lizbeth Ramos Rodrguez
Limbannia Joo
Ronald Culcos Figueroa
Roxana Livaque Garay
Sandino Alarcn Mestanza
Jess Magali Bravo Daz
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PRESENTACIN
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CONTENIDO
1. PRESENTACIN
2. EL ROL DE LA PROCURADURA ANTICORRUPCIN EN LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA.
POR: DR. CHRISTIAN SALAS BETETA
3. LA INCAUTACIN COMO MEDIDA CAUTELAR EN EL NUEVO PROCESO PENAL
POR: DR. VICTOR YAIPEN ZAPATA
4. LA AUTORA Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS ESPECIALES DESDE UNA
PERSPECTIVA NORMATIVA DEL CONCEPTO DE PERSONA.
POR: DR. ELIU ARISMENDIZ AMAYA
5. CMO ME SIENTO CON LA APLICACIN DEL ACTUAL CDIGO PROCESAL
PENAL?, A PROPSITO DE LA INSEGURIDAD CIUDADANA.
POR: DR. JORGE E. VERGARA VILLANUEVA
6. EL CONTROL DE IDENTIDAD EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
POR: DR. JULIO ENRIQUE MORALES SALDAA
7. LA CARGA PROBATORIA DINMICA: QU DEBE PROBAR EL QUE NO PUEDE
PROBAR?
POR: DR. LEOPOLDO YZQUIERDO HERNNDEZ
8. REIVINDICANDO LA REIVINDICACIN: FUNDAMENTOS DE SU FUNCIONALIDAD
ANTE EL CONFLICTO DE TITULARIDADES.
POR: DR. CARLOS ALBERTO SNCHEZ CORONADO
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Introduccin
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Las lneas siguientes las dedicar a exponer y sustentar puntos de vista referidos a
las atribuciones y deberes de la procuradura pblica especializada en delitos de
corrupcin en las investigaciones y procesos penales que se siguen por tal tipo de
delitos y que se encuentran regulados por el Cdigo Procesal Penal de 20042 (en
adelante CPP-2004) cuya aplicacin viene generando adems de resultados
positivos diversas controversias y problemticas, como es natural en todo
proceso de reforma que implica un cambio de sistema procesal, tal como lo hemos
apreciado en legislaciones y experiencias internacionales no muy lejanas.
En ese sentido, debemos de convenir en que la lucha contra la corrupcin no es
tarea fcil, ni con el cdigo procesal penal de 2004 ni con cualquier otro. Esta labor
no es fcil porque la corrupcin es un fenmeno que ha contaminado nuestra
sociedad desde sus bases. La corrupcin se ha impregnado a tal extremo que ya
parece casi propio de nuestra cultura, aunque confo en que ese estado no se
mantendr para siempre. La lucha contra la corrupcin se torna complicada
porque, a pesar de los esfuerzos de los operadores involucrados en la lucha, los
recursos no son suficientes, las coordinaciones no son eficientes, los criterios no
son coincidentes, etc.
En este artculo centraremos nuestra atencin en la perspectiva de la procuradura
anticorrupcin, uno de los involucrados con la problemtica de la corrupcin y, en
especfico, de los delitos de corrupcin, en su calidad de representante del
agraviado: el Estado. El lector podr revisar inicialmente un espacio dedicado a los
delitos contra la administracin pblica, los cuales trataremos de manera genrica,
a fin de determinar el bien jurdico que se afectan o pone en peligro e identificar al
sujeto pasivo. Luego, se tratar la legitimidad de la procuradura anticorrupcin
como representante del Estado en estos casos. Seguidamente, abordaremos
detenidamente el rol de la procuradura durante el desarrollo de la primera etapa
del proceso comn: la investigacin preparatoria, asimismo, precisaremos
aspectos importantes que tienen que ver con las innovaciones y problemticas
apreciadas en la prctica. Finalmente, expondremos las conclusiones extradas del
presente estudio.
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ROJAS VARGAS, Fidel (2007) Delitos contra la administracin pblica. 4 edicin, Lima, Grijley, pp.
39 y ss.
SALINAS SICCHA, op. cit, p. 8.
Ibidem.
Artculo 425 del Cdigo Penal: Funcionario o servidor pblico
Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular.
3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene
vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y
que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
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cohecho
activo
genrico,
cohecho
activo
especfico,
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Cronograma de implementacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Vase: Decreto Supremo 0132005-JUS, Decreto Supremo 007-2006-JUS, Decreto Supremo 005-2007-JUS, Decreto Supremo 0162009-JUS, Decreto Supremo 016-2010-JUS, Ley N 29574, Ley N 29648 y Decreto Supremo 0042011-JUS.
Actualmente, el Per cuenta con 30 distritos judiciales, que son los mbitos de competencia que
delimitan la jurisdiccin. El CPP-2004 se puso en vigencia en el 2006, a modo de plan piloto en el
distrito judicial de Huaura; en el 2007, en La Libertad; en el 2008, en Tacna, Moquegua y Arequipa;
en el 2009, en Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica y Caete; y en el 2010,
en Cajamarca, Amazonas, San Martn, Ancash y Santa. Durante el ao 2011 se suspendi la
implementacin por razones presupuestales, disponindose que en el ao 2012 se aplique en
Ancash, Santa, Pasco, Hunuco, Ucayali y Loreto; culminndose en el 2013 con los distritos
judiciales de Apurmac, Huancavelica, Ayacucho, Junn, Callao, Lima Norte, Lima Sur y lima.
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al 401 del Cdigo Penal, estos son, los denominados delitos de corrupcin de
funcionarios.
III. La Procuradura Pblica Especializada en Delitos de Corrupcin
3.1. Defensa jurdica del Estado
Conforme al artculo 47 de la Constitucin Poltica del Per: La defensa de
los intereses del Estado est a cargo de los Procuradores Pblicos conforme a
ley (). Siendo que en los delitos contra la administracin pblica se causa
dao al correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica, que es
un inters legtimo del Estado, ste resulta agraviado y, por tanto, su defensa
jurdica le compete a la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de
Corrupcin.
Para tales efectos, las atribuciones del Procurador Pblico Especializado en
Delitos de Corrupcin se encuentran delimitadas en el Decreto Legislativo N
1068 Ley de la Defensa Jurdica del Estado y en su Reglamento, el Decreto
Supremo N 017-2008-JUS, cuyo artculo 40 precisa que: [l]os Procuradores
Pblicos Especializados ejercen la defensa jurdica del Estado en las
investigaciones preliminares y/o preparatorias, procesos judiciales, procesos
de prdida de dominio, y dems procesos relacionados y/o derivados de la
comisin de presuntos delitos que vulneran bienes jurdicos cuya lesividad
afecta directamente los intereses del Estado, como son los de Terrorismo,
Trfico Ilcito de Drogas, Lavado de Activos, delitos contra el Orden Pblico,
delitos de corrupcin contemplados en este Reglamento y otros ilcitos penales
que renan tales caractersticas.
Y, en especfico, el artculo 46 del citado Reglamento establece que: [e]l
Procurador Pblico Especializado en Delitos de Corrupcin interviene en las
investigaciones preliminares, investigaciones preparatorias y procesos
judiciales por la comisin de los ilcitos penales contemplados en las secciones
II, III y IV del Captulo II del Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal,
como consecuencia de una denuncia de parte, el conocimiento de una noticia
criminal o por la intervencin del Ministerio Pblico ()
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SALAS BETETA, Christian (2011) El proceso penal comn. Investigacin preparatoria, etapa
intermedia, juzgamiento, impugnacin y litigacin oral. Lima, Gaceta Jurdica S.A., p. 19.
Artculo 12 del CPP-2004: Ejercicio alternativo y accesoriedad.1. El perjudicado por el delito podr ejercer la accin civil en el proceso penal o ante el Orden
Jurisdiccional Civil. Pero una vez que se opta por una de ellas, no podr deducirla en la otra va
jurisdiccional.
2. Si la persecucin penal no pudiese proseguir, ya sea que se disponga la reserva del proceso o se
suspenda por alguna consideracin legal, la accin civil derivada del hecho punible podr ser
ejercida ante el Orden Jurisdiccional Civil.
Artculo 106 del CPP-2004: Impedimento de acudir a la va extra penal
La constitucin en actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la va extra-penal. El
actor civil que se desiste como tal antes de la acusacin fiscal no est impedido de ejercer la accin
indemnizatoria en la otra va.
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determinar el carcter
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El CPP-2004 regula los siguientes procesos especiales: el proceso inmediato, el proceso por delitos
de funcin, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal, el
proceso de terminacin anticipada, el proceso por colaboracin eficaz y el proceso por faltas.
Segn SNCHEZ VELARDE, el proceso comn cuenta con cinco etapas: 1) investigacin preliminar;
2) investigacin preparatoria; 3) Etapa intermedia; 4) Etapa de Juzgamiento y 5) Etapa de
ejecucin. SNCHEZ VELARDE, Pablo (2005) Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Lima, Editorial
Moreno SA.
Cuadro elaborado por el autor.
Vase la Casacin N 002-2008-La Libertad.
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ante
tal
conflicto
debe
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solicitarse
el
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Por su parte, el artculo 336 del cdigo establece que para que la fiscala emita
disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria
debe de contar bsicamente con indicios reveladores26 acerca de la existencia
del delito y que permitan individualizar al imputado. Ello significa que, para que
el fiscal formalice la investigacin preparatoria, no necesita contar con
elementos de conviccin suficientes acerca de la vinculacin del imputado con el
delito, pues esa exigencia es propia de la acusacin. Basta, pues, con que la
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fiscala tenga a la mano indicios que le revelen, esto es, que le permitan
apreciar razonablemente, que se habra cometido un delito y que existe un
sospechoso, por lo que siendo necesario continuar con ms actos de indagacin,
formaliza la investigacin preparatoria basado en una imputacin que, incluso,
durante el decurso de la investigacin podra modificarse.
Entonces, mal se hace cuando se pretende, al final de las diligencias
preliminares, contar con elementos de conviccin suficientes o, peor an, con
medios probatorios que demuestren la existencia del delito y la responsabilidad
del investigado, pues, bajo tal criterio, se archivan injustificadamente casos que
ameritan ser investigados formalmente. Por lo que, debe quedar claro que los
indicios reveladores resultan suficientes para formalizar la investigacin
preparatoria cuando sustentan una imputacin precisa y vinculan al
investigado identificado. En diligencias preliminares no es necesaria la
obtencin de material probatorio suficiente, pues para ello sirve la sub fase de
investigacin preparatoria formalizada, en cuyo desarrollo, de no hallarse tales
elementos de conviccin, el fiscal bajo el principio de objetividad podr
requerir el sobreseimiento ante el juez de investigacin preparatoria.
4.3. El rol de la procuradura durante la investigacin preparatoria
formalizada.
4.3.1. Cul es la dinmica de la constitucin del actor civil?
Una vez notificada por el juez de investigacin preparatoria con el auto que
da por comunicada la disposicin de formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria, la Procuradura podr ejercitar su accin civil.
Cuando hablamos de la accin civil nos referimos a la pretensin reparatoria
que exige legtimamente el perjudicado por el dao civil causado a raz de un
hecho ilcito27. Dicha pretensin busca la restitucin del bien o el pago de su
valor y la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.
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En tal sentido GMEZ COLOMER expresa que una vez aceptada la existencia de la permisibilidad
de la acumulacin al proceso penal de uno civil, toca determinar el objeto del proceso civil
acumulado, que no es otro que la pretensin y la resistencia, siendo el contenido de la referida
pretensin, casi siempre, de naturaleza patrimonial [Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. El
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Para que la accin civil pueda ser incorporada al proceso penal, el cdigo
adjetivo ha establecido una serie de requisitos28 y un trmite29. As, tenemos
que la accin civil se ejerce al momento en que el agraviado solicita su
incorporacin al proceso penal, esto es, su constitucin como actor civil30. La
procuradura solicitar su constitucin en actor civil mediante escrito,
precisando:
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objeto del proceso. 12 Edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110). Acuerdo
Plenario N 5-2011/CJ-116, fundamento 10.
Artculo 101 del CPP-2004.
Artculo 102 del CPP-2004.
Actor civil es el perjudicado que ejerce su derecho de accin civil dentro del proceso penal. Es decir,
es quien ha sufrido en su esfera patrimonial los daos producidos por la comisin del delito, siendo
titular, frente al responsable civil, de un derecho de crdito, bien a ttulo de culpa, bien por la simple
existencia de una responsabilidad objetiva que pudiera surgir con ocasin de la comisin de un
delito [VICENTE GIMENO SENDRA, Ibdem, p. 181]. Dicho de otro modo, en palabras de SAN
MARTN CASTRO, se define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto
pasivo del delito, es decir, quien directamente ha sufrido un dao criminal y, en defecto de l, el
perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa o
inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una
pretensin patrimonial que trae a causa de la comisin de un delito [Derecho Procesal Penal, 2
Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2003, p. 259]. Acuerdo Plenario N 5-2011/CJ-116, fundamento
11.
Artculo 98 del CPP-2004: Constitucin y derechos
La accin reparatoria en el proceso penal slo podr ser ejercitada por quien resulte perjudicado
por el delito, es decir, por quien segn la Ley civil est legitimado para reclamar la reparacin y, en
su caso, los daos y perjuicios producidos por el delito.
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El Cdigo Procesal Penal de 2004 establece que el ejercicio de la accin civil derivada del hecho
punible corresponde al Ministerio Pblico y, especialmente, al perjudicado por el delito; adems,
estipula que si ste ltimo se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico
para intervenir en el objeto civil del proceso: artculo 11, apartado 1), del citado Cdigo adjetivo.
En tal virtud, la participacin del Ministerio Pblico ser por sustitucin, esto es, representa un
inters privado. Por ello, su intervencin cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al
proceso. Acuerdo Plenario N 5-2011/CJ-116, fundamento 7.
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Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun
de oficio, cuando varen los supuestos que motivaron su imposicin o
rechazo.
3.
Por lo que, queda claro que, en el nuevo proceso penal, el actor civil puede
solicitar medidas de coercin procesal de carcter patrimonial, tales como el
embargo, para lo cual, conforme al artculo 614 del Cdigo Procesal Civil, est
exceptuada de prestar contracautela. Ello, en atencin a que, en el proceso
penal, lo que el actor civil persigue es la reparacin civil y no la imputacin
penal de los procesados, pues sta es labor propia del Ministerio Pblico. Pero lo
dicho no implica que el actor civil pueda comunicar al Ministerio Pblico acerca
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OTROS: Derecho
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cinco das, eleve las actuaciones al fiscal superior., pero algunos despachos
fiscales consideran errneamente que esos cinco das son concedidos al
fiscal para que eleve los actuados y el denunciante solo tiene tres das,
conforme a la antigua queja, regulada en la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico. Criterio por dems errado y ajeno al texto de la actual norma
procesal.
5.5. Si la procuradura desea exigir su pretensin civil en el proceso penal debe
de solicitar su constitucin como actor civil. Cuando el proceso penal se
instaura, esto es, cuando se formaliza la investigacin preparatoria, la
procuradura tiene la oportunidad (hasta antes que se concluya la
investigacin preparatoria) de solicitar su constitucin como actor civil ante
el juez. Para lo cual, deber de presentar su pedido por escrito, cumpliendo
con los requisitos exigidos por el artculo 100 del CPP.
5.6. Lo expuesto en este trabajo acadmico no busca generar conflictos con los
representantes del Ministerio Pblico o del Poder Judicial, sino por el
contrario, est orientado a indicar los puntos controvertidos a fin de
brindarle soluciones adecuadas y que el sistema anticorrupcin funcione y
d resultados positivos. En este proceso de reforma es natural hallar
criterios opuestos respecto a las disposiciones de la nueva legislacin y
confiamos que la calidad de los operadores que intervienen en el sistema
permitir superarlos. Todo lo cual, estamos seguros, permitir hacer
efectivas las caractersticas propias de la reforma: garantismo, eficiencia y
reparacin integral a la vctima del delito.
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1. ALESSI,
Renato
(1970)
INSTITUCIONES
DE
DERECHO
VARGAS,
Fidel
(2007)
DELITOS
CONTRA
LA
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Introduccin
La incautacin como institucin procesal sirve para dos finalidades:
investigatoria o probatoria y cautelar. El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en
adelante CPP), ha regulado ambas formas de incautacin, separndolas
conforme a sus propias finalidades; de esta manera, el nuevo ordenamiento
procesal, no slo pretende acopiar y sistematizar las regulaciones dispersas que
existen sobre dicha institucin, sino, principalmente, busca que su aplicacin
judicial se concrete dentro del marco constitucional que rige toda limitacin o
restriccin de un derecho fundamental; as contribuye a evitar excesos y
arbitrariedades que, en la actualidad, an se verifican significativamente, de una
parte, por la inadecuada regulacin legislativa, y de otra, por el desconocimiento
de la institucin.
El CPP recoge principios como el de legalidad, jurisdiccionalidad, suficiencia
probatoria, proporcionalidad y motivacin, que orientan la incautacin, en
trminos genricos tanto la que persigue fines de investigacin como la que se
gua por fines cautelares, y otros principios como el de provisionalidad y
variabilidad, que tambin rigen en la incautacin de finalidad cautelar.
El presente estudio se centra en el anlisis de la incautacin con fines
cautelares; precisamente, se inicia tratando su naturaleza, para cuyo efecto se
recurre y examina la teora cautelar; un tema aparte se aboca al objeto de la
misma y a precisar el derecho fundamental que restringe. El tratamiento
legislativo se realiza dentro de la comprensin del contenido de cada uno de los
() Secretario Tcnico del Equipo Tcnico de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, Fiscal
Titular de Lima, Docente de la Academia de la Magistratura, miembro del Instituto de Ciencia Procesal
Penal - INCIPP y Becario del VIII Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la
Reforma Procesal Penal CEJA Chile.
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ARAGONESES MARTNEZ sostiene que todo proceso se desenvuelve a travs de un procedimiento, desde su
iniciacin hasta su conclusin ha de mediar un perodo de tiempo de duracin indeterminada, lo que
puede poner en peligro el xito del proceso de declaracin y/o del proceso de ejecucin (ARAGONESES
MARTNEZ, SARA / DE LA OLIVA SANTOS, ANDRS / HINOJOSA SEGOVIA, RAFAEL / MUERZA ESPARZA, JULIO / TOM
GARCA, JOS ANTONIO. Derecho procesal penal, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2002, p.
387).
SAN MARTIN CASTRO, CSAR. Derecho procesal penal, volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 780. Asimismo,
CALDERN CEREZO, A. / CHOCLAN MONTALVO, J.A. Derecho procesal penal, Dykinson, Madrid, 2002, p. 248,
sostienen: La tutela judicial aseguratoria forma parte del derecho constitucional a obtener una
tutela judicial que sea efectiva.
PUJADAS TORTOSA, VIRGINIA. Teora general de las medidas cautelares penales, Marcial Pons, Madrid,
2008, p. 50, pone algunos reparos a esta postura, sealando que tomar la tutela judicial efectiva
como fundamento de las medidas cautelares implica incluir este tipo de tutela entre los derechos
fundamentales, lo cual no ha sido asumido por el Tribunal Constitucional espaol, antes bien, la
escasa doctrina jurisprudencial constitucional sobre estas medidas agrega la autora se han
construido desde la perspectiva de otros derechos fundamentales como la libertad personal y la
presuncin de inocencia.
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ahora se
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Es comn apreciar en la doctrina, la referencia a las medidas cautelares personales, como aquellas
que restringen la libertad (CALDERN CEREZO, A. / CHOCLAN MONTALVO, J. A., op. cit., p. 247). Sin embargo,
este concepto deja de lado las medidas que afectan otros derechos, como los de familia, que se
encuentran reguladas en el artculo 298.1.a del CPP.
ARAGONESES MARTNEZ, SARA, et al, Derecho procesal penal, citado, p. 411. Asimismo, SAN MARTN CASTRO,
precisa que las medidas cautelares recaen sobre bienes u objetos y estn destinados a asegurar las
consecuencias jurdicas econmicas del delito (vid Derecho procesal penal, volumen II, citado, p. 855;
igualmente, Las medidas cautelares reales en sede preliminar: La incautacin, en: Ius Et Veritas, ao
IX, N 19, Lima, Diciembre 1999, p. 245).
En este sentido tambin lo define GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO / GUERRERO LPEZ, SUSANA.
Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, Jurista Editores,
Lima, 2009, p. 216: [] podemos definir a la incautacin como la medida cautelar real dictada sobre
bienes o supuestos derechos patrimoniales que constituyen presuntos instrumentos, efectos o
ganancias del delito, y por tal razn, llegado el momento sern objeto de decomiso.
Textualmente, en el primer prrafo del artculo 102 del Cdigo Penal, modificado por el decreto
legislativo N 982, de 22 de julio de 2007, se lee: El Juez resolver el decomiso o prdida de los
objetos de la infraccin penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado as como los efectos,
sean stos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infraccin, salvo que
exista un proceso autnomo para ello.
El segundo prrafo del citado artculo 102 del Cdigo Penal, prescribe: El juez podr disponer en
todos los casos, con carcter previo, la medida de incautacin, debiendo adems proceder conforme
a lo previsto en otras normas especiales.
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misma
norma
sirve, igualmente,
de
referente insoslayable
de
SAN MARTN CASTRO, CSAR. Las medidas cautelares reales en sede preliminar: La incautacin, citado, pp.
247-248.
50
Ibdem, p. 245.
51
El artculo 316.3 del CPP regula textualmente: En todo caso, para dictar la medida se tendr en
cuenta las previsiones y limitaciones establecidas en los artculo 102 y 103 del Cdigo Penal.
52
El artculo 103 del CP estipula: Cuando los efectos o instrumentos referidos en el artculo 102, no sean
de ilcito comercio y su valor no guarde proporcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin
penal podr el juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo slo parcialmente.
Es una regulacin derivada de la norma prevista en el artculo 102 del mismo cuerpo legislativo,
especficamente regula el decomiso facultativo y el decomiso parcial, que son posibles adoptarlos
atendiendo la regla de proporcionalidad y el criterio de peligrosidad del objeto incautado; conviene
anotar que el decomiso facultativo conlleva a equivocacin en tanto no es propiamente un decomiso,
por el contrario, dicha norma ha regulado un supuesto que le permite al juez no adoptar decomiso
alguno. Para BIAGGI GMEZ, JULIO ENRIQUE y GUTIRREZ MOLINA, FEDERICO, el supuesto establecido en el
artculo 103 del CP es una excepcin a las consecuencias establecidas en el artculo 102 de mismo
cuerpo normativo (Las medidas de coercin procesal: otras medidas reales y la incautacin, en:
Comentarios al nuevo cdigo procesal penal, Ara, Lima, 2009, pp. 401-402).
53
Como se expusiera en la parte introductoria del presente, la incautacin como institucin procesal
cumple dos funciones: una cautelar y otra de investigacin; por tal razn, a partir de aqu
utilizaremos esta terminologa: incautacin cautelar, para destacar, anteladamente, su nota
diferencial con la incautacin investigatoria o probatoria, que tambin regula el CPP.
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delito en el artculo 104 del CP; esta consecuencia accesoria tiene una
naturaleza distinta a la regulada en el artculo 102 del CP, por ende la
incautacin cautelar no es instrumento idneo para asegurarla: la privacin de
los beneficios obtenidos por la actividad delictiva de las personas jurdicas
tienen como objeto cubrir la reparacin civil dictada en la sentencia el artculo
104 del CP seala: [] en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad
pecuniaria de naturaleza civil []. Adems, como ya lo anotramos, aun
cuando no hubiera sido necesario, el legislador ha dejado expresamente
establecido, en el artculo 316.2 del CPP, la instrumentalidad de la incautacin
cautelar para el decomiso previsto en el artculo 102 y artculo 103 del CP54,
esta remisin a las normas sustantivas resulta acorde, asimismo, con el principio
de congruencia55 de las medidas cautelares56 57.
El decomiso o tambin llamado comiso o confiscacin58, en tanto consecuencia
accesoria del delito, es la privacin definitiva de los objetos, efectos e
instrumentos del delito, dispuesto en una resolucin definitiva o una sentencia
con autoridad de cosa juzgada, por lo que, siempre ser producto de un acto o
decisin jurisdiccional. La incautacin, regulada como instrumento cautelar
para el futuro decomiso, consiste en una privacin temporal de aquellos objetos,
efectos e instrumentos del delito, siempre y cuando se verifique el peligro
predeterminado por la norma procesal.
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Esta misma tcnica legislativa se ha utilizado cuando ha regulado las medidas cautelares previstas
para asegurar las consecuencias accesorias previstas en el artculo 105 del CP medidas aplicables a
las personas jurdicas. Su remisin se encuentra en el artculo 313 del CP.
55
La medida cautelar supone que su contenido sea idntico al contenido de la condena y a las medidas
ejecutivas que se hayan de ordenar en la sentencia.
56
Por estas razones no concordamos con la postura de SAN MARTN CASTRO, que sostiene que la finalidad
cautelar de la incautacin se extiende a los beneficios obtenidos por las personas jurdicas, regulado
como consecuencia accesoria en el artculo 104 del CP (Derecho procesal penal, volumen II, citado, p.
877).
57
Atender el aseguramiento de la consecuencia accesoria prevista en el artculo 104 del CP exige,
conforme al marco de la teora cautelar y los principios constitucionales que regulan su adopcin,
elegir, dentro de las restantes medidas cautelares reales, el instrumento cautelar apropiado para
ello, atendiendo el caso concreto. La simple lectura del catlogo legislativo informa que el embargo
es el que cumple con los criterios instrumentalidad y congruencia para tal objetivo: el artculo 302 del
CPP regula el embargo como la medida que tiene [] el fin de asegurar la efectividad de las
responsabilidades pecuniarias del delito []. Ello no implica dejar de lado, otras medidas cautelares
como las anticipadas o anticipatorias previstas en el artculo 312 del CP: la eleccin deber
considerar las particularidades de cada caso.
58
La Real Academia Espaola toma como sinnimos los trminos comisar, decomisar y confiscar. Vid
Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, 2001.
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GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO / GUERRERO LPEZ, SUSANA, op. cit., p. 217, sealan que la incautacin de
los bienes muebles se concretar con la aprehensin, mientras que la de los bienes inmuebles, se
realizar con la ocupacin.
BIAGGI GMEZ, JULIO ENRIQUE / GUTIRREZ MOLINA, FEDERICO, op. cit., p. 404. Del mismo modo, SAN MARTN
CASTRO denomina secuestro a la incautacin cautelar, en: Derecho procesal penal, volumen II, citado,
p. 875, y en: Las medidas cautelares reales en sede preliminar: La incautacin, citado, p. 245.
GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO / GUERRERO LPEZ, SUSANA, op. cit., pp. 237-238.
El artculo 643 del Cdigo Procesal Civil regula: Cuando el proceso principal tiene por finalidad
concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida
puede afectar a ste, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a
un custodio designado por el Juez. Cuando la medida tiende a asegurar la obligacin de pago
contenida en un ttulo ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien
del deudor, con el carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio
[].
Empleamos aqu el trmino incautacin como institucin que comprende tanto a la incautacin con
fines cautelares como a la incautacin con fines de investigacin o probatorios.
45
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fines cautelares y los de investigacin, como se detalla ut infra64, pasa por una
temtica distinta enmarcada, igualmente, dentro del mbito constitucional, y no
por las supuestas diferencias entre secuestro e incautacin.
3. La incautacin cautelar: su objeto y el derecho que restringe
Los expuestos significados de la incautacin cautelar invitan a determinar el
derecho que restringe, no obstante, cumplir dicha tarea, exige precisar,
previamente, el objeto sobre el recae dicha medida. El artculo 316.1 del CPP65
regula que la incautacin recae sobre los efectos, instrumentos y objetos del
delito66; esta norma atiende el mismo objeto del decomiso al cual le sirve la
incautacin cautelar como instrumento para su ejecucin futura, previsto en el
artculo 102 del CP. No obstante esta expresa mencin, en otras normas del CPP
se aprecia imprecisiones al utilizarse otros trminos; asimismo, en la propia
doctrina, existen ciertas discordancias cuando se trata establecer la
comprensin de aquellos conceptos. Ello nos obliga a precisar su alcance
interpretando dichas normas, no slo literal sino teleolgica y sistemticamente
con otras que regulan la incautacin cautelar y el decomiso.
Una primera delimitacin que debe hacerse es la del trmino cuerpo del delito, el
mismo que es utilizado en el artculo 218.1 del CPP67. Dentro de este concepto
se comprende a todos los elementos vinculados, directa e indirectamente, con el
delito, esto es, incluye a los objetos, instrumentos, efectos del delito y en general
a cualquier elemento que manifieste la actividad delictiva, incluso a la persona
humana. Como lo seala ARAGONESES MARTNEZ, comprende un conjunto de
materialidades relativamente permanentes sobre las cuales o mediante las
64
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cuales se cometi del delito, as como tambin cualquier cosa que sea efecto
inmediato del mismo o que se refiera a l, de tal modo que pueda ser utilizado
para su prueba68. El contenido de este concepto es tan extenso incluye los
objetos, instrumentos, efectos del delito y piezas de conviccinque lo hace
impreciso, confuso y nada tcnico para ser usado por los operadores jurdicos69,
y menos, por la legislacin, pues, considerando, precisamente la citada norma y
el significado de la incautacin ocupacin o desposesin, es imposible, por
ejemplo, que se pueda incautar aun con fines de investigacin a una
persona70.
En la doctrina tambin se ha asimilado el cuerpo del delito con las piezas de
conviccin, restringiendo aquel concepto a este ltimo; en este sentido, SAN
MARTN CASTRO, considera que piezas de conviccin o corpus criminis son los
objetos muebles en los que hayan quedado seas o vestigios, y las cosas sobre
las que recay directamente el delito, es decir todo aquello que puede servir
para atestiguar la realidad de un hecho; dentro de ste, no considera a los
efectos del delito (productum scelaris), el mismo que segn el autor es ajeno a
dicho concepto71. Otros autores, sin embargo, diferencian ambos conceptos
cuerpo del delito y piezas de conviccin, as CALDERN y CHOCLN, en primer
lugar, proponen un concepto procesal del cuerpo del delito que incluye a su
juicio el verdadero cuerpo del delito, esto es a la persona o cosa, objeto del
delito (objetum scelaris), a los instrumentos del delito (instrumentum scelaris) y
a los productos o beneficios del delito (productum scelaris); y en segundo lugar,
diferencindolo del cuerpo del delito, sealan que piezas conviccin es un
concepto ms amplio que abarca tanto a los instrumentos y efectos del delito,
como a las huellas y vestigios del delito; se trata segn estos autores de
aquellos elementos que dejan constancia de un hecho criminal y que por ello
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cada
uno
de
aquellos
elementos
relacionados,
directa
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GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO / GUERRERO LPEZ, SUSANA, op. cit., p. 208.
Otras veces el objeto del delito ser una huella o vestigio de hecho criminal, es decir, coincidir con las
llamadas piezas de conviccin.
76
Cita de SAN MARTN CASTRO, en: Las medidas cautelares reales en sede preliminar: La incautacin,
citado, p. 241.
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79
Algunos, como GLVEZ VILLEGAS y GUERRERO LPEZ, op. cit., p. 212, prefieren incluir dentro del trmino
efecto del delito slo a aquellos bienes provenientes directamente del delito; mientras que los que
constituyen efectos mediatos los incluyen dentro de lo que denominan ganancias del delito.
En el mismo sentido, BIAGGI GMEZ, JULIO ENRIQUE / GUTIRREZ MOLINA, FEDERICO, op. cit., p. 403.
As tambin lo ha dejado establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
expediente N 03782-2009-PA/TC, de 4 de marzo de 2010, fundamento 5. Por otro lado, SAN MARTN
CASTRO, implcitamente, al referirse a la jurisdiccionalidad de la incautacin cautelar, sostiene que
sta restringe el derecho de propiedad (Las medidas cautelares reales en sede preliminar: La
incautacin, citado, p. 245).
50
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de
legalidad,
jurisdiccionalidad,
suficiencia
probatoria,
80
GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO y GUERRERO LPEZ, SUSANA IVONNE, op. cit., p. 218.
La propiedad es la suma de lo que la doctrina civil denomina ius utendi (usar), ius fruendi (disfrutar) y
ius abutendi (abusar).
82
Situacin similar se manifiesta en el procedimiento de prdida de dominio que regula la Ley N 29212,
por la que se permite determinar la ilicitud de la propiedad y el posterior decomiso de estos bienes.
81
51
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En el Ttulo Preliminar del CPP se seala: Artculo VI. Legalidad de las medidas limitativas de
derechos.- Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la
Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas
previstas por la Ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal
legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a
la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como
respetar el principio de proporcionalidad. La cursiva es agregado nuestro.
84
El artculo 253 del CPP seala:1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los
Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Per, slo podrn ser restringidos, en el
marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantas previstas en ella.
2. La restriccin de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin legal, y se impondr con
respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan
suficientes elementos de conviccin. La cursiva es agregado nuestro.
85
A estas y a las otras pautas previstas como Preceptos Generales en el Ttulo I, de la Seccin III, del
Libro Segundo, del Cdigo Procesal Penal siempre deber recurrirse para interpretar correcta y
razonablemente, la normativa particular relacionada a cada medida personal o real.
86
DE HOYOS SANCHO, MONTSERRAT. Las medidas de coercin procesal, en: Comentarios al nuevo cdigo
procesal penal, Ara, Lima, 2009, p. 229
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se
debe
destacar,
asimismo,
el
procedimiento
de
El artculo 318 del CPP seala: 1. Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud
y debidamente individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad para evitar
confusiones. De la ejecucin de la medida se debe levantar un acta, que ser firmada por los
participantes en el acto. La Fiscala de la Nacin dictar las disposiciones reglamentarias necesarias
para garantizar la correccin y eficacia de la diligencia, as como para determinar el lugar de custodia
y las reglas de administracin de los bienes incautados. 2. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de
incautacin de bienes muebles se proceder de manera que se tomen bajo custodia y -si es posiblese inscribir en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho sobre
aquellos, adicionalmente a su ocupacin, se proceder de manera que dicha medida se anote en el
registro respectivo, en cuyo caso se instar la orden judicial respectiva. De igual forma, se proceder
cuando se dicte la medida de incautacin sobre bienes inscribibles. Cuando los bienes incautados no
se encuentren a nombre del inculpado se inscribir dicha medida cursndose los partes a los
Registros Pblicos, debiendo el funcionario competente proceder conforme al mandato judicial.
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88
El artculo 318 del CPP seala: 3. El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento que
justificaron su adopcin, si la Ley lo permite, puede ser: a) Devuelto al afectado a cambio del depsito
inmediato de su valor; o, b) Entregado provisionalmente al afectado, bajo reserva de una reversin
en todo momento, para continuar utilizndolo provisionalmente hasta la conclusin del proceso. En
el primer supuesto, el importe depositado ocupa el lugar del bien; y, en el segundo supuesto, la
medida requerir que el afectado presente caucin, garanta real o cumpla determinadas
condiciones.
89
Por esta razn no concordamos con BIAGGI GMEZ y GUTIRREZ MOLINA, op. cit., p. 411, quienes sostienen
que el primer supuesto descansa en el principio de subsidiaridad, por el que, segn los autores, se
debe imponer la medida menos gravosa entre todas aquellas adecuadas y necesarias, conforme a la
exigencia del principio de proporcionalidad; aunque no lo sealan expresamente, para los citados,
este mismo sustento se presenta en el segundo supuesto. El juicio de estos autores es errneo, pues
conforme lo expresa la norma, ambos supuestos proceden cuando no peligran los fines de
aseguramiento que justificaron su adopcin, en otras palabras cuando se ha producido luego de su
inicial adopcin la alteracin de uno de sus presupuestos: el periculum in mora o peligro en la
demora; no se trata, por consiguiente, de la eleccin, dentro del catalogo legislativo, de la medida
cautelar menos gravosa, sino de la variacin posterior de uno de sus presupuestos procesales.
90
El artculo 318 del CPP seala: 4. Si se alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad de
persona distinta del imputado o si otra persona tiene sobre el bien un derecho adquirido de buena fe
cuya extincin podra ser ordenada en el caso de la incautacin o del decomiso, se autorizar su
participacin en el proceso. En este caso el participante en la incautacin ser odo, personalmente o
por escrito, y podr oponerse a la incautacin. Para el esclarecimiento de tales hechos, se puede
ordenar la comparecencia personal del participante de la incautacin. Si no comparece sin
justificacin suficiente, se aplicarn los mismos apremios que para los testigos. En todo caso, se
puede deliberar y resolver sin su presentacin, previa audiencia con citacin de las partes.
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Ambas medidas cautelares, previstas en los artculos 259 y 260 del CPP, no exigen una previa
autorizacin judicial, y estn sustentado en la flagrancia; sta es la razn que justifica la actuacin
inaplazable y directa.
95
MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL, op. cit., p. 213.
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artculo 316 del CPP, sta ha regulado supuestos de incautacin cautelar que no
requieren autorizacin judicial previa: ratio legis de la norma; por el segundo,
debe atenderse que existen otras normas que regulan la intervencin directa sin
intervencin jurisdiccional previa, especficamente, se trata de los supuestos
que se sustentan en la flagrancia, como lo son la detencin policial, el arresto
ciudadano, previstos en los artculo 259 y 260 del CPP; y, sobre todo, la
exhibicin e incautacin de bienes con fines de investigacin, prevista en el
artculo 218 del CPP. Por consiguiente, ambos criterios de interpretacin
permiten significar que la excepcin al principio de jurisdiccionalidad, en los
supuestos de la incautacin cautelar, es procedente en los casos concretos de
flagrancia delictiva: en estos supuestos no se requerir autorizacin judicial
previa. No obstante, de lege ferenda, debe insistirse en que se exprese esta razn
como excepcin al mencionado principio.
4.3. Principio de suficiencia probatoria
Este principio tambin se encuentra recogido en el artculo VI del Ttulo
Preliminar del CPP precisa esta norma: Las medidas que limitan derechos
fundamentales [] se impondrn mediante resolucin motivada [] la orden
judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin. Como los
anteriores principios, en la regulacin general de las medidas de coercin
procesal, el artculo 253.2 del CPP lo contiene cuando seala que la restriccin
de un derecho fundamental se impondr siempre que existan suficientes
elementos de conviccin.
Es presupuesto procesal de toda medida cautelar la existencia de suficientes
elementos probatorios, que permitan efectuar un juicio de verosimilitud del
derecho que se pretende declarar en la sentencia. Este presupuesto denominado
fumus boni iuris o apariencia de buen derecho96, en el mbito procesal penal se
manifestar como un juicio de probabilidad afirmativa o decisin de pronstico
acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo, es decir, la existencia de
elementos suficientes para imputar fundadamente a una persona, la comisin de
96
En el Derecho procesal penal, se ha renombrado este presupuesto con el trmino fumus commisi
delicti.
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El artculo 150.d) del CPP, regula la como causal de nulidad absoluta, la inobservancia del contenido
esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucin.
A juicio de PUJADAS TORTOSA, la proporcionalidad no es ni un presupuesto ni una caracterstica de las
medidas cautelares penales. No es presupuesto formal ya que sus implicancias no son meras
exigencias formales, sino que inciden de lleno en el contenido cautelar que se dispensar en un
proceso; tampoco es un presupuesto material, por cuanto su exigencia no deriva de la esencialidad
del gnero cautelar. No es una caracterstica distintiva de las medidas cautelares penales, ni en la
mayora de sus institutos afines, pues su aplicacin es obligatoria en toda medida restrictiva de
derechos. Concluye la autora, que la proporcionalidad en tanto exigencia asociada en el ejercicio del
poder, aparece como tal, a integrar en el proceso de decisin sobre el rgimen cautelar en el caso
concreto: la proporcionalidad gua la decisin relativa a las concretas medidas cautelares a adoptar,
dejando as, de ser un simple mecanismo de evaluacin de la eficacia de las mismas (op. cit., pp. 140142).
Por ejemplo, cualitativamente, no ser idnea, elegir la prisin preventiva para contrarrestar el
peligro procesal de obstaculizacin de la averiguacin de la verdad, proveniente del imputado que
sufre grave alteracin o insuficiencia de sus facultades mentales.
Cuantitativamente, no ser idnea, requerir la prisin preventiva para neutralizar el peligro de fuga,
de una imputada madre gestante.
61
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As por ejemplo, deber incautarse las cosas robadas para impedir que la accin delictiva siga
agravando el patrimonio de la vctima
108
Verbigracia es idneo incautar el arma de fuego encontrado en posesin de una persona, para evitar
la comisin de delitos que podran atentar contra la integridad fsica, la seguridad pblica, etc.
62
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El artculo 312 del CPP, a la letra dice: El juez, excepcionalmente, a pedido de parte legitimada,
puede adoptar medidas anticipadas , destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongacin
de sus efectos lesivos, as como la ejecucin anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias
del delito.
110
PUJADAS TORTOSA, VIRGINIA, op. cit., p. 150
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eficacia del proceso, que permita luego concretar la pena y/o las consecuencias
accesorias. Empero, como lo advierte la autora espaola, la medida cautelar no
puede tener como objeto de injerencia en un derecho ms valorado que el
derecho que se restringe con la pena, ni por un tiempo superior al que pueda
durar la misma111.
El decomiso, como consecuencia accesoria del delito, no puede justificar, en
todos los casos, la incautacin cautelar de los bienes relacionados con el hecho
criminal112. A diferencia de lo regulado en algunas medidas cautelares
personales, como por ejemplo la prisin preventiva, en la que se ha fijado un
criterio minino de gravedad a partir del cual el juez puede considerar que la
aplicacin del ius puniendi estatal tendr valor para restringir la libertad; en el
caso de la incautacin cautelar, el legislador ha dejado a criterio del juez,
determinar a priori o a posteriori la gravedad de los hechos, respecto de
los cuales se admitir la limitacin del derecho de propiedad.
4.5. Principio de motivacin
La debida motivacin de las resoluciones judiciales es garanta de todo proceso
por el que se exige un razonamiento fundado en elementos objetivos y una
aplicacin adecuada del derecho. El contenido esencial de este derecho, que
reconoce la Constitucin Poltica del Estado, en el inciso 5 del artculo 139, se
determina, en trminos genricos, por la existencia de una suficiente y
coherente fundamentacin fctica y jurdica, y por la congruencia entre lo
justificado y la decisin adoptada. Por otra parte, la motivacin debe lograr,
tanto el convencimiento de lo decidido para las partes procesales y para toda la
sociedad, lo que no implica desterrar la crtica a las decisiones judiciales ni el
cuestionamiento que pueden hacer algunas de las partes por medio de los
recursos, pues precisamente una debida motivacin tambin debe posibilitar el
control de la actividad jurisdiccional por parte de los rganos superiores.
111
112
Ibdem, p. 152.
De lege lata, incluso, si se prev un futuro decomiso facultativo o parcial, se puede obviar la
incautacin cautelar, atendiendo a un estricto juicio de proporcionalidad; as se interpreta el artculo
103 del Cdigo Penal.
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cualificada,
debe
manifestar,
asimismo:
e)
el
juicio
de
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GLVEZ VILLEGAS y GUERRERO LPEZ, citando a Or Guardia, sostienen que la incautacin probatoria es
una medida de aseguramiento y conservacin de bienes y cosas, con la finalidad de que puedan ser
apreciadas por el Tribunal con posterioridad: su funcin es la conservar las cosas en su estado inicial
para que pueda ser estimadas en su justa medida (Las consecuencias accesorias del delito y medidas
cautelares reales en el proceso penal, citado, p. 303, 304).
119
CUBAS VILLANUEVA, VCTOR. El proceso penal. Teora y jurisprudencia constitucional, Palestra, 2006, Lima,
p. 299.
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que, de una parte, tienen una finalidad cautelar y de otra, una finalidad de
investigacin.
Si bien la incautacin probatoria es una medida limitativa o restrictiva de derechos,
debe ser diferenciada de la incautacin cautelar, precisamente, por cumplir una
finalidad totalmente distinta; este tambin ha sido el criterio del legislador
peruano al haberla regularlas en captulos distintos. Al respecto, conviene citar a
uno de los principales redactores del CPP, SAN MARTN CASTRO, quien,
diferencindola de la incautacin cautelar, seala que aquella otra forma de
incautacin a la que nombra como incautacin o secuestro instrumental es una
medida instrumental restrictiva de derechos, que tiene una funcin esencialmente
probatoria y recae sobre las denominadas piezas de conviccin y los objetos del
delito120.
120
SAN MARTN CASTRO, CSAR. Las medidas cautelares reales en sede preliminar: la incautacin, citado, p.
245.
69
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2002.
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Derechos sociales y ponderacin, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo,
Madrid, 2007.
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de coercin procesal: otras medidas reales y la incautacin, en:
Comentarios al nuevo cdigo procesal penal, Ara, Lima, 2009.
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constitucional, Palestra, 2006, Lima.
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Dykinson, Madrid, 2002.
6. GLVEZ
VILLEGAS,
TOMS
ALADINO
GUERRERO
LPEZ,
SUSANA.
70
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71
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I.- INTRODUCCIN.
Uno de los puntos ms controvertidos del Derecho Penal contemporneo est
referido a la problemtica de la autora y participacin en los delitos especiales,
toda vez que debido a las nuevas formas de criminalidad propias de una sociedad
post-industrial, los instrumentos tcnicos jurdicos que fundamentaban
exitosamente, en alguna oportunidad, las expresiones de la criminalidad
convencional hoy en da sus alcances quedan reducidos muchas veces a la
impunidad del agente criminal; esta problemtica se refleja ntidamente en los
delitos especiales, prueba de ello tenemos el colosal grupo de delitos especiales
cometidos durante el periodo fujimorista y que hasta el da de hoy presenta una
serie de dificultades desde el punto de vista de las figuras de autora y
participacin en el llamado juicio del siglo instaurando a Alberto Fujimori,
Vladimiro Montesinos y dems allegados. Siendo esto as resulta perentorio
determinar coherentemente las figuras de autora y participacin en los delitos
121
122
Proverbios 14:34. Sagradas Escrituras .versin Peshita. (Entindase impunidad por pecado el cual
resulta ser la infraccin a la ley de Dios) dicho texto viene a colacin en merito a la impunidad del
extraneus y otros problemas que surgen en los delitos especiales.
Abogado titulado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo del Departamento de Lambayeque,
con estudios culminados de maestra con Mencin en Ciencias Penales en la Escuela de Post
Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, as como Asistente en Funcin Fiscal de la Tercera
Fiscala Provincial Penal Corporativa de Chiclayo del Distrito Judicial de Lambayeque.
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123
124
125
126
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica
.Primera Edicin. 2004. Pg.399.
Bacigalupo Zapater, Enrrique, Derecho Penal Parte General, Editorial ARA Editores, Edicin
2004.Lima Per. Pg. 480.
Gimbernat, Delitos Cualificados por el Resultado y Causalidad, Madrid., citado por Lpez Barja de
Quiroga, Jacobo en Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin.
2004. Pg.399.
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica
.Primera Edicin. 2004. Pg.400.
73
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con
el
sujeto
especial
intraneus,
ejercitando
un
Qu pasara con la
127
128
Vase Abanto Vsquez Manuel, Los Delitos contra La Administracin Pblica en el Cdigo Penal
Peruano, citado por Jos Leandro Reao Peschiera en Los delitos de Trfico de Influencias ,
Enriquecimiento lcito y Asociacin para delinquir- Aspectos Sustantivos y Procesales-Editorial
Juristas Editores ,Lima .Pg. 272.
Reao Peschiera, Jos Leandro en Los delitos de Trfico de Influencias , Enriquecimiento Ilcito y
Asociacin para delinquir- Aspectos Sustantivos y Procesales-Editorial Juristas Editores ,Lima,
citando a Abanto Vsquez Manuel, Los Delitos contra La Administracin Pblica en el Cdigo Penal
Peruano, .Pg. 274.
74
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75
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Vase, Bramont Arias Torres, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal- Parte General, Segunda Edicin
2002, Editorial EDDILI,Lima Per, Pag.417 y ss.
130
Vase, Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte General, Tercera Reimpresin 2010Editorial Grijley, Lima Per, Pag. 504 y ss.
76
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Tesis creada en el ao 1963, donde Claus Roxin advierte que en la prctica judicial exista la
problemtica que en determinados ilcitos no bastaba ser amo y seor del hecho criminal para ser
considerado autor, sino que incluso no era necesario tener el dominio del hecho para fundamentar
determinado rango de delitos, citando como ejemplo Roxin para graficar su teora, Si alguien obliga
a un funcionario a realizar torturas Art. 343 del Cdigo Penal Alemn StGB- tiene el dominio del
hecho , sin embargo no es autor de las torturas; en ese orden Vase Roxin, Claus, Autora y Dominio
del Hecho en Derecho Penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, Pag 386.
132
Vase, Garca Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Edicin 2008, Editorial Grijley,
Lima Per, Pag. 577 y ss.
133
En los delitos de infraccin de deber para su identificacin respecto al deber que le compete al agente
especial, se deber tener en cuenta los siguientes presupuestos : a) Agente especial vinculado segn
una relacin paterno filial conyugal , por ejemplo el delito de parricidio , infanticidio , bigamia, etc,
77
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134
b) Agente especial vinculado a relaciones jurdicas y/o de confianza, por ejemplo el delito de omisin
a la asistencia familiar y fraude en la administracin de las personas jurdicas, c) Agente especial
vinculado por deberes de funcin y servicio pblico , por ejemplo abuso de autoridad, peculado ,
prevaricato, etc. Vase, Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra La Administracin Pblica,, Editorial
Grijley, Cuarta Edicin 2007, Lima Per. Pag. 75 y ss.
Caro Jhon, Jos Antonio, Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber,
publicado en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_06.pdf
78
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136
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, cit., pp. 27153, y pp. 275 y ss.
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo I, Editorial Gaceta Jurdica
.Primera Edicin. 2004. Pg.30 y ss.
79
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140
80
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como por ejemplo las conductas o acciones desplegadas por entes que sin
tener la naturaleza psquica del ser humana pueden lesionar bienes jurdicos
tutelados por la ley penal, como por ejemplo las personas jurdicas o entes
ideales, llegndose a mantener a manera de parche del sistema criterios
mediticos que no satisfacen las expectativas, por citar el artculo 27 del
Cdigo Penal que regula el actuar en lugar de otro a efectos de patentizar el
Societas Delinquere nom Potest sea que las personas jurdicas no son
sujetos de reprochabilidad penal, identificndose de esta forma que el
problema no radica en los instrumentos tcnicos jurdicos sino en el centro
de imputacin, es decir el problema del sujeto del derecho penal141. Ante
esta problemtica aparece nuevos enfoques desligados del concepto
antolgico naturalistico e ingresando a criterios normativos-sistmicos de
naturaleza funcional; uno de estos aportes es el concepto de persona
142
desarrollado por Hegel quien entiende que ser persona seria aquel ente
portador de deberes y de derechos en el mundo social, con esto la
responsabilidad jurdico penal encontrara uno de sus fundamentos en la
naturaleza socio normativa del
141
142
143
144
81
ERGA OMNES
147
Esto por cierto no implica desnaturalizar la esencia del ser humano ni tampoco postular la
instrumentalizacion de la raza humano, como algunos postulan, toda vez que la individualidad es
innata al ser y ningn sistema o postulado terico puede cambiar ello, sin embargo a efectos de
poder imputar correctamente resultados con contenido penal, se deber prescindir de su naturalidad
e ingresas a estatus normativos.
146
JAKOBS, Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad, en el cap. II,
Personalidad y exclusin en derecho penal Manso Porto (trad.), Madrid, 2004, pp. 51-52: en otras
palabras, personas son destinatarios de derechos y deberes y . [...] est excluido del mbito de las
personas aqul que no puede disfrutar de ningn derecho ni soportar ningn deber.
147
En el mbito penal, deberes positivos de colaboracin - con el bien o institucin son, por ejemplo, los
deberes de: socorrer a las personas heridas, pagar impuestos, colaborar con la administracin de
justicia, denunciar la comisin de delitos, dictar sentencias justas, comparecer ante las Comisiones de
investigacin, etc.
148
Siempre en la esfera estrictamente penal, deberes negativos de no injerencia en esferas ajenas
consisten, por ejemplo en: no matar, no lesionar, no robar, no agredir sexualmente, etc.
82
ERGA OMNES
Vid., JAKOBS, Estudios de Derecho penal, cit., p. 363; JAKOBS, Injerencia y dominio del hecho. Dos
estudios sobre la parte general del Derecho penal, cit., p. 13; JAKOBS, "La omisin, estado de la
cuestin", cit., pp. 150; JAKOBS, La competencia por organizacin en el delito omisivo, p. 42; JAKOBS,
"Accin y omisin en el Derecho penal", cit., p. 290.
83
ERGA OMNES
DE
COMPETENCIA INSTITUCIONAL.
Segn lo mencionado lneas arriba y para efecto de la postura que
asumimos en el presente trabajo, resulta necesario identificar o en su
defecto pretender explicar a razn que reconocemos que este campo de los
delitos especiales es un campo muy complicado o en palabras del mismo
Kantorowicz se tratara Del captulo ms oscuro y confuso de la ciencia del
84
ERGA OMNES
la relacin
150
151
152
153
154
155
Vase, Kantorowicz, 1910, p. 306. Esta frase ha tenido una fuerte resonancia en el entorno del
penalismo alemn; da cuenta de ello Roxin, 1970, p. 10. Tambin vase Weber, 1935, p. 24 describe
de un modo parecido el panorama de la autora y la participacin como el captulo sin ninguna
esperanza de solucin en la dogmtica del Derecho penal.
Vid., SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delitos de infraccin de deber y participacin delictiva, cit.,p.
95, en especial, pp. 93 y ss., sobre las instituciones positivas.
Vid., JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 29/59 y ss; y JAKOBS, La imputacin penal de la
accin y de la omisin, cit., pp. 56 y ss; BACIGALUPO, Ob. cit., p. 409.
Vid., JAKOBS, Ob. cit., 29/63 y ss.
Vid., JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 29/59 y ss; y JAKOBS, La imputacin penal de la
accin y de la omisin, cit., pp. 56 y ss; BACIGALUPO, Ob. cit., p. 409 y ss.
Reao Peschiera, Jos Leandro en Los delitos de Trfico de Influencias , Enriquecimiento Ilcito y
Asociacin para delinquir- Aspectos Sustantivos y Procesales-Editorial Juristas Editores ,Lima,
85
ERGA OMNES
Roxin,Claus Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal.Traduccion de la 6 edicin alemana por
Joaquin Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de Murillo.Madrid- Barcelona.Marcial Pons &
34/III Pg. 392.
86
ERGA OMNES
157
Salazar Snchez, Nelson, Dogmtica Actual de la Autora y Participacin Criminal. Editorial Edimsa.
Lima Per. 2007.Pg. 566 y ss.
87
ERGA OMNES
un aspecto
88
ERGA OMNES
Sistema
Normativo
Persona
Delitos en virtud de
competencias
(organizacional e
Institucional)
158
Vease, Polaino Navarrete Miguel y Polaino Orts Miguel, en Derecho Penal Modernas Bases
Dogmaticas -, presentacin de Jose Antonio Caro Jhon, Editorial Grijley, 2004, Pag.388 y ss.
89
ERGA OMNES
Vease, Victor Gmez Martin , Delitos Contra la Administracin de Justicia, en el ensayo titulado Los
delitos Cometidos por Autoridad o Funcionario Pblico como delitos especiales de posicion
institucional , - Nelson Salazar Snchez , Coordinador- Editorial IDEMSA, Pag. 49 y ss.
90
ERGA OMNES
160
Toda vez segn un sector considerable de la doctrina considera que los delitos especiales se
caracterizan porque en ellos el circulo posible de autores se encuentra limitado a aquellos sujetos en
los que recae un determinado deber jurdico especial , de este modo solo el intraneus podr ser autor
de un delito especial de deber , porque solo el podr infringir el deber jurdico especial a razn que
dicho deber recae nicamente sobre el sujeto cualificado , en ese sentido la participacin de extraos
resulta ser impune, Vase Robles Planas, R. La participacin en el delito 2003, pg. 220.
91
ERGA OMNES
162
Garca Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, 2008, Pg. 128 y ss.
92
ERGA OMNES
por
la
ley
penal
y/o
defraudar
expectativas
sociales
93
ERGA OMNES
EJEMPLO
(PARTICIPACION
DOLOSA
DEL
INTRANEUS
EXTRANEUS)
INTRANEUS (Alcalde-Inductor ) -----> EXTRANEUS (Contador Pblico Autor
material): a. El Alcalde que se apropia de cierta suma de dinero que pertenece al
caudal pblico, dinero que se encuentra bajo su custodia en razn de su cargo,
necesitando con tal fin el apoyo de su pariente (cuado) quien resulta ser
contador pblico ajeno al servicio del Estado-, siendo ste ltimo el encargado
de la adulteracin de informes contables mediante la presentacin de boletas y
facturas falsas as como la manipulacin del SNIP (Sistema Nacional de
Inversin Pblica).
Si aplicamos las teoras de la unidad y de la ruptura del ttulo de imputacin,
necesariamente tendramos que infringir los principios de legalidad y de
proporcionalidad respecto al extrao, toda vez que el extraneus o bien
seria autor del delito de hurto ( teora de la ruptura del ttulo) o participe del
94
ERGA OMNES
95
ERGA OMNES
las teoras
163
que fundamentan la
96
ERGA OMNES
97
ERGA OMNES
165
Vase, Garcia Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley 2008.
Pag. 581.
Los elementos dogmticos o principios rectores de la participacin son: a) Accesoriedad de la
Participacin.- La accesoriedad de la participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno; siendo
as, la accesoriedad implica la dependencia del hecho de los partcipes respecto del hecho principal
del autor o autores. La accesoriedad requiere para su existencia de parmetros cuantitativos y
cualitativos para que se justifique el castigo de los partcipes. Sern parmetros cuantitativos, los
referidos al grado de realizacin que debe alcanzar el hecho principal para que los partcipes sean
susceptibles de sancin Siendo as, el hecho principal debe haber sido cuando menos ejecutado para
que el partcipe pueda ser sancionado, no siendo necesario que sea consumado; la participacin
punible presupone que el hecho principal haya alcanzado por lo menos el nivel de la tentativa. Sern
parmetros cualitativos los elementos del hecho punible que deben darse en el hecho principal para
que el hecho del partcipe sea castigado. Existen diferentes posturas acerca de los parmetros
cualitativos recogidos por la dogmtica penal que justifican el castigo al partcipe: a.1) Accesoriedad
mnima: Para que se configure la accesoriedad slo es necesario que el hecho principal sea una
conducta tpica. Se critica a la accesoriedad mnima, sin embargo, que siendo la tipicidad slo un
indicio de antijuricidad, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal sea
tpico implica que se originen absurdos como, por ejemplo, sancionar a una persona que colabor a
que otra ejercite una legtima defensa, es decir, se castigara al partcipe de un hecho que en realidad
no es antijurdico. a.2) Accesoriedad limitada: Requiere que el hecho principal sea tpico y adems
antijurdico. a.3) Accesoriedad extrema: Que establece que el hecho principal tiene que ser adems
de tpico y antijurdico, culpable.Se critica la accesoriedad mxima o extrema, pues el partcipe en un
hecho principal realizado por una persona que no es culpable, no podra se sancionado originndose
la impunidad tanto del no culpable, como del partcipe; para superar este inconveniente, los
seguidores de la accesoriedad extrema recurrieron a la figura de la autora mediata; pero esta
solucin fracasa en los casos de mera complicidad. a.4) Hiper accesoridad: Que exige que adems
deben presentarse todos los presupuestos materiales de la punibilidad. Esta postura tambin ha
recibido crticas pues si la seguimos se llegara al extremo de dejar impune al partcipe en un hecho
principal que a pesar de ser tpico, antijurdico y el autor culpable, hubiere concurrido una causa
personal de exclusin de la punibilidad slo respecto de ste. Para la doctrina nacional (Villavicencio,
Bustos Ramrez, Garca Cavero) el sistema ms adecuado es el de la accesoriedad limitada, pues es
suficiente que el hecho principal sea tpico y antijurdico, no siendo necesario que sea culpable, pues
la culpabilidad, el reproche de lo injusto es de naturaleza individual, aadiendo adems que esta
postura es la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento penal. b) Incomunicabilidad de
circunstancias: Las circunstancias y cualidades personales que al darse en alguno o algunos de los
participantes en el hecho delictivo no se comunican a los dems. Para algunas posiciones doctrinales,
las circunstancias y cualidades personales se refieren nicamente al mbito de la culpabilidad o a la
penalidad a imponerse; mientras que para otros, tambin se circunscriben a las que estn referidas al
injusto. Una problemtica especial est en determinar si la incomunicabilidad de las circunstancias se
refiere slo a la culpabilidad o, adems, debe extenderse a las circunstancias que cancelan o excluyen
la punibilidad y si es admisible considerar que tambin se hace referencia a las que estn al nivel del
injusto. De conformidad con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como
aquellos casos que estn ms all de ella, a nivel de la punibilidad, slo afectan al sujeto en forma
individual; esto es, no se comunican, por lo que en la aplicacin de este principio podemos afirmar
que las circunstancias que estn a nivel de la punibilidad no se comunican. Existen tambin
partidarios de una incomunicabilidad extrema, segn la cual cada concurrente debe ser castigado
98
ERGA OMNES
segn la naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede ciertamente materializar
circunstancias personales que no se presentan en el sujeto; por ello el tercero que colabora con el hijo
para que ste, de muerte al padre, es cmplice de homicidio, aunque el autor lo sea de parricidio. Del
mismo modo, el hijo que instiga a un tercero para que de muerte a su padre, es inductor de
parricidio, aunque el autor slo lo sea de homicidio; tesis que ha sido criticada pues se considera que
divide el hecho principal y se crean interpretativamente dos tipos de injusto, rompiendo el principio
de accesoriedad.
99
ERGA OMNES
Entindase como hecho normativo al hecho que ha sido selectivamente seleccionado por el sistema
normativo, por comunicar conductas con mensaje relevante para el derecho, todo ello en un sistema
social, vase. Teora de Sistemas y Derecho Penal Fundamentos y Posibilidad de Aplicacin, Sobre
los Fundamentos de la Teora de la Comunicacin en la Teora Social de Niklas Luhmann,
desarrollado por Armin Nassehi, Editor Carlos Comez Jara Diez, en Ara Editores, 2007, Pag. 43 y ss.
100
ERGA OMNES
la
HECHO
NORMATIVO
PERSONA
1.-INJUSTO PENAL
ESPECIAL
(INTRANEUS)
2.-INJUSTO PENAL
COMUN
(EXTRANEUS).
PRIMER PRESUPUESTO:
La primera pregunta que sale a la vista seria: Que es un hecho normativo? Para
responder a dicha pregunta nos interrogaramos, acaso todo hecho expresado en
el mundo real tiene inters para el derecho? o Es que el derecho penal, como
parte del sistema normativo, resulta ser selectivo en la identificacin de sus
hechos? , ante ello podemos decir que el derecho como instrumento regulador de
conductas expresadas dentro de un sistema social167, se constituye como un ente
167
Segn la visin de Niklaus Luhmann existen tres clases de sistemas, los sistemas vivos, los sistemas
psquicos o personales y los sistemas sociales la distincin entre ellos reside en el modo de
101
ERGA OMNES
169
autorreproduccion ( operacin autopoietica) de cada uno de ellos , los sistemas vivos adoptan como
operacin la propia vida con todo un entramado de relaciones y operaciones vitales- , los sistemas
psquicos o personales tienen como operacin caracterstica la conciencia y los sistemas sociales se
caracterizan precisamente por la expresin de sentido es decir por la comunicacin. Vase la
literatura especializada de Niklaus Luhmann , como La Sociedad sin Hombres. La Teoria como
escndalo , en Polaino Navarrete Miguel y Polaino Orts Miguel , en Derecho Penal Modernas
Bases Dogmaticas -, presentacin de Jose Antonio Caro Jhon, Editorial Grijley, 2004, Pag.26 y ss.
168
102
ERGA OMNES
170
justicia, denunciar la comisin de delitos, dictar sentencias justas, comparecer ante las Comisiones de
investigacin, etc.
Siempre en la esfera estrictamente penal, deberes negativos de no injerencia en esferas ajenas
consisten, por ejemplo en: no matar, no lesionar, no robar, no agredir sexualmente, etc.
103
ERGA OMNES
104
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complementario, al
105
ERGA OMNES
Ahora bien , teniendo presente la necesidad de prescindir del criterio de unidad del
injusto penal en un delito especial donde participa un extraneus, y optar por dos
tipos de injustos penales ( del intraneus y extraneus), en merito a su propia
participacin en un hecho normativo, nos conlleva esta esquemtica a preguntarnos
Cmo se justificara materialmente el ingreso del extraneus en un delito
especial?, esta pregunta fluye en merito a la necesidad de no romper el hilo lgicoconducta de imputacin. JAKOBS propone en un determinado lugar de su manual
una nueva denominacin para los delitos de infraccin de deber, la de "delitos con
deber que elude la accesoriedad
172
173
Vease, Villavicencia Terreros , Felipe,Derecho Penal Parte General, Tercera reimpresin 2010. Editorial
Grijley, Pag. 492 y 493.
172
JAKOBS, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas, S. A., Madrid 1995).
173
Se entiende por poltica criminal al conjunto de criterios empleados o a emplear por el Derecho Penal
en el tratamiento de la criminalidad, es decir es el fundamento del porque se castiga determinadas
conductas y porque no otras, es decir se ocupa de cmo configurar el derecho penal de una forma
ms eficaz posible para que cumpla su tarea de proteccin de la sociedad, Vase Bramon Arias
Torres, Luis Miguel, Manual del Derecho Penal Parte General, Segunda Edicion 2002, Pag. 52-53.
106
ERGA OMNES
extraneus en el delito especial, por ejemplo en el supuesto citado lneas arriba ,el
secretario judicial, quien aprovechando la relacin amical que mantiene con
el Juez al cual est asignado en materia laboral, redacta una sentencia
prevaricadora con la finalidad de favorecer a un tercero, sentencia firmada
por el Juez sin revisarla- en merito a la confianza desplegada entre estos, de
ello se desprende que resulta ser evidente que bajo una proteccin poltica criminal
eficaz del correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia no pasa
nicamente por motivar a quien tenga oportunidad de dictar sentencias injustas
para que no las expida sino que de la misma manera el artculo 418 del Cdigo
Penal as como todos los tipos penales de la parte especial mantienen implcito
como mensaje poltico criminal ( toda vez que la poltica criminal al igual que la
norma son supuestos abstractos que coadyuvan en la formacin del derecho penal)
que terceras personas no cooperen a lesionar bienes jurdicos o defraudar las
expectativas normativas en sociedad, de tal modo podra afirmarse que mientras
sobre el intraneus recae el deber positivo de dictar sentencias conforme a derecho
,sobre el extraneus pesa el deber negativo de no cooperar a la confeccin de
sentencias prevaricadoras, es entonces donde consideramos que bajo criterios de
poltica criminal se puede justificar la presencia del extrao en los delitos
especiales.174
Segn este panorama podemos resumir nuestra posicin de la siguiente manera; en
primer lugar debemos considerar que el estadio donde nos estamos moviendo es
un estadio netamente normativo, donde los hechos que han sido seleccionados
para el derecho son nicamente hechos normativos, en ese sentido el derecho penal
como un subsistema del derecho y este un subsistema del sistema social, impone las
reglas del juego, siendo la primera de ellas que el nico ente autorizado para
ingresar a dicho estadio resultara ser la persona, en segundo lugar debemos
considera que dentro de un sistema normativo el centro de imputacin resulta ser
la persona, la cual se entiende como el ente portador de derechos y deberes los
cuales deber organizar en base a la prudente administracin de su competencia
(libertad) en sociedad ,en ese sentido los parmetros para determinar la
174
Gimberbat Ordeig, E. en su libro Autor y Cmplice, 1996, Paf 279, pone como ejemplo, del mismo
modo que nadie puede negar seriamente que el sacerdote que oficia un matrimonio interviene en el
mismo, a pesar de no poder ser considerado contrayente tampoco ser correcto negar que l no
pariente poda intervenir en un parricidio a pesar de no tener la condicin de familiar de la vctima.
107
ERGA OMNES
organizacin de dicha competencia en sociedad resultara ser los roles los cuales se
entiende como la esfera de dominio donde debe conducir el accionar la persona,
estos roles pueden ser negativos , los cuales contienen un deber general de no
daar, y por otro lado tenemos un deber positivo el cual se refiere no solamente al
no daar sino tambin al deber de asegurar o proteger el bien jurdico el cual ha
sido puesto dentro de su esfera de dominio; en tercer lugar consideramos que la
clasificacin tradicional de delitos comunes versus delitos especiales y su
subdivisin de estos ltimos en delitos propios e impropios, se deber prescindir
toda vez que no mantiene una suficiente e idnea justificacin material desde el
punto de vista dogmtico sino que ms bien resulta de una tcnica formalista , en
ese sentido consideramos que la clasificacin de la actividad delictiva debera
responder por criterios de competencia, es decir delitos en virtud de competencia
organizacional y delitos en virtud de competencias institucionalizadas, donde el
sistema de imputacin jurdico penal residir en la defraudacin de expectativas
sociales , es decir en la infraccin de roles los cuales sern positivos o negativos
(deber de proteger y de no daar respectivamente) donde solamente puede
participar de estos deberes la persona.
Teniendo esto como base consideramos que la problemtica planteada
anteriormente donde encontramos la figura del intraneus y extraneus que actan
ambos de manera dolosa , es decir el Alcalde que se apropia de cierta suma de
dinero que pertenece al caudal pblico, dinero que se encuentra bajo su custodia
en razn de su cargo, necesitando con tal fin el apoyo de su pariente ( cuado)
quien resulta ser contador pblico ajeno al servicio del Estado-, siendo ste
ltimo el encargado de la adulteracin de informes contables mediante la
presentacin de boletas y facturas falsas as como la manipulacin del SNIP
(Sistema Nacional de Inversin Pblica), la solucin sera considerar como autor
del delito de peculado doloso al alcalde, encontrando como fundamento la
imputacin jurdico penal en la infraccin de su deber positivo de proteger el
erario pblico el cual ha sido encomendado en razn de su cargo, por otro lado el
contador pblico (extraneus) seria participe del delito de peculado doloso,
encontrando como fundamento la imputacin jurdico penal , la infraccin de su
rol negativo de no daar.
108
ERGA OMNES
reaccin del derecho penal, toda vez que se ha infringido un bien jurdico esto es la
correcta administracin de justicia , siendo esto as resultara innecesario necesitar
la presencia de un autor que tenga la condicin de agente punible (es decir que haya
sido penalmente responsable a razn que su conducta fuera tpica, antijurdica,
175
Vase Bramon Arias Torres, Luis Miguel, Manual del Derecho Penal Parte General, Segunda Edicion
2002, Pag. 266 y ss.
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176
177
111
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178
La infraccin del deber se encuentra vinculado en materia penal al concepto de alimentos, a razn
que para nuestro sistema legal los alimentos incluye la presencia de varias necesidades como vestido,
alimentacin, vivienda, educacin, etc. Presupuesto vinculado igualmente al delito de Omisin a la
Asistencia Familiar previsto en el artculo 149 del Cdigo Penal.
179
Infraccin del deber que se encuentra vinculado en materia penal a los delitos de Atentados contra la
seguridad nacional y traicin a la patria previstos en los Artculos 325 al 334 as como a los delitos
contra los smbolos y valores de la patria previstos en los Artculos 344 al 345 del Cdigo Penal ,
segn sea el caso especfico.
180
Infraccin del deber vinculado al Artculo 424 del Cdigo Penal respecto al delito de Omisin de
ejercicio de la accin penal
112
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1.
2.
3.
4.
5.
COBO DEL ROSAL/ VIVES ANTON. Derecho penal. Parte general. 5 ed.
Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
6.
7.
8.
9.
113
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181
115
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de casos satisfactorias que se han logrado gracias a la aplicacin del NCPP; para
ello debemos objetivamente cuantificar (pues por cifras estamos acostumbrados a
determinar logros) la cantidad de internos que actualmente se sostienen en los
establecimientos penitenciarios que se ubican dentro de los distritos judiciales
donde actualmente se aplica el llamado Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP), ello
en contraposicin a los que existan antes de la aplicacin del NCPP, pues recin
all se darn cuenta que con la aplicacin del NCPP se ha logrado mayor ingreso de
personas a los penales, sea esto por prisin preventiva o sentenciados con condena
efectiva, ello verificando que tenemos personas (agraviadas) que logran tutela
procesal efectiva con mayor prontitud y sobretodo resarcir el dao sufrido.
El NCPP (texto adjetivo que no resulta nuevo para los Distritos Judiciales de Huara,
La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, entre otros)
es sin duda un cuerpo normativo procesal que regula solamente el decurso y
trmite del proceso penal al que deber ser sometida toda persona que resulta
investigada (de ser el caso juzgada) por la presunta comisin de un delito, esto es
vgr. que al ser intervenido por la Polica Nacional - PNP (si me encuentra en la
comisin directa de un delito o por orden del juez), aqu inmediatamente se
realizarn algunos actos urgentes -con conocimiento del fiscal- que conlleven a
obtener los primeros elementos de investigacin que determinen la presencia de
un delito y la responsabilidad de la persona (del detenido y/u otro por detener y/o
citar), ciertamente tenemos que ahora (con el NCPP) la PNP elaborar de manera
minuciosa un informe (detallado y documentado) sin calificar el hecho delictivo,
esto significa que el efectivo policial no podr comportarse como un cuasi abogado
y determinar qu delito se cometi (presunto delito cometido), lo cual es razonable
y entendible, pues el operador jurdico en un proceso penal es el fiscal y el juez, los
cuales como abogados (penales) conocen al detalle la tipificacin de los delitos,
siendo el Fiscal Especializado en lo Penal el que llevar la conduccin en la
investigacin del delito (investigacin preliminar e investigacin preparatoria),
claro est con el apoyo y auxilio de la Polica Nacional, pues estos ltimos como
conoceros de temas de investigacin de campo y de la ciencia de la criminalstica
vertern su apreciacin y opinin sobre lo que pudo haber ocurrido en la escena
del delito. As tambin tendremos ahora que el NCPP establece y diferencia con
precisin las etapas de un proceso penal (Investigacin Preparatoria -diligencias
116
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utilizando los medios que el propio ordenamiento procesal penal les faculta y/o
permite.
POR SI ACASO
Acaso el NCPP impide la actuacin de la PNP frente a la perpetracin de un hecho
delictivo, acaso el NCPP impide a la detencin de una persona que acaba de
cometer un delito, acaso el NCPP restringe alguna facultad o funcin de la PNP,
acaso el NCPP impide que la PNP no investigue un delito. Definitivamente la
respuesta es una sola NO, pues por el contrario el NCPP permite y da innumerables
facultades a la PNP (que incluso anteriormente no las tena), vgr. El artculo 67 en
su numeral 1) del citado cuerpo adjetivo prescribe que la PNP en su funcin de
investigacin debe inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los
delitos ().
Es que acaso contar con derechos debidamente establecido a favor de la vctima,
actor civil, imputado y abogado defensor es generar impunidad en un proceso
penal al que nos encontraramos sometido, o por el contrario es sencillamente
garantizar objetivamente un proceso justo, basado en principios de oralidad y
contradicciones que genere al Juez seguridad en su veredicto (resolucin), lo cual
conlleva por cierto a que los justiciables vean con mayor satisfaccin la decisin
fiscal y judicial.
HECHOS REALES
A propsito de lo ocurrido con el sonado y comentado caso del ciudadano
universitario Gastn Mansilla, el mismo que al ver peligrar su vida se habra
defendido legtimamente provocando la muerte de su agresor, es menester
precisar que si en el Distrito Judicial de Lima hubiere estado vigente el NCPP
(vigente solo para los delitos contra la administracin pblica regulados en el
Cdigo Penal) otra habra podido ser la decisin del juez penal instructor, pues la
decisin del magistrado hubiera estado supeditado a la sustentacin y exposicin
que obligatoriamente hubieran tenido que realizar ante la Judicatura (juez de
investigacin preparatoria), el fiscal provincial penal y la rplica ejercitada por el
abogado defensor del imputado, ello en la denominada audiencia de prisin
preventiva, diligencia en la cual las partes exponen en forma ordenada la
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y decida formalizar denuncia penal ante el Juez Penal; por su parte el Juez Penal
hacia suyo la denuncia penal y decida la apertura de instruccin contra una
persona y dictada mandato de detencin, todo ello sin haber siquiera escuchado al
abogado defensor, menos conocer al imputado, su decisin se sujetaba a los
papales que se supone deba haber ledo.
Con el Cdigo Procesal Penal vigente, nos encontramos frente a un proceso penal
con "rasgos adversariales", en concreto tenemos un modelo de "tendencia
adversarial", pues no tenemos puramente la participacin del Fiscal y el Abogado
Defensor del Imputado, tambin nos acompaa el abogado del actor civil, los
procuradores anticorrupcin -segn el caso- y los procuradores pblicos de
Defensa Judicial del Estado (vgr. Municipalidades, SUNAT, SUNARP, RENIEC, etc.).
Con el CPP se estructura eficazmente los roles que deben cumplir los sujetos
procesales involucrados en el Nuevo Modelo Procesal Penal, contando ahora con
un Fiscal que debe ser eficiente pues su labor es eminentemente de investigacin y
de campo, deja la comodidad del escritorio y del tecleado de las mquinas para
efectuar actos de investigacin y ser verstil para instruirse en su oralizacin, que
ser la mejor arma para convencer al Juez denominado de Investigacin
Preparatoria, magistrado este que ahora acta como un simple rbitro, quedando
obligado a resolver en mrito a lo escuchado en audiencia con mnimo aporte
documental (elementos de conviccin), ello pues restituye la balanza de igualdad
entre el Representante del Ministerio Pblico (Fiscal) y el Abogado Defensor, pues
ahora toda decisin judicial est sujeta a previas diligencias judiciales oralizables y
donde se busca convencer al juez, respecto a que tiene la razn.
Ahora, teniendo como base, el llamado principio de igualdad de armas de los
sujetos procesales, el CPP instituye una serie de derechos al imputado y al propio
abogado defensor, precisndose que frente a cualquier vulneracin de sus
derechos (nmeros apertus) puede inmediatamente instarse Tutela de Derechos
frente al Juez de Investigacin Preparatoria, con la finalidad de lograr amparo
judicial y se reviertan las situaciones que vulneran derechos, tomndose las
medidas correctivas inmediatas (vgr. liberacin del detenido frente a una
detencin arbitraria, nulidad de actas, exhortacin a los miembros de la PNP, MP a
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La duda pendiente es si la actual labor del defensor pblico rentado por el Estado
tiene como funcin colaborar con la Administracin de Justicia, entendida esta en
un sometiendo al rgano policial, fiscal y judicial, debiendo para ello "laissez faire,
laissez passer" (dejar hacer, dejar pasar) aludir al francs Adam Smith, o en todo
caso debe responder a los intereses de su patrocinado, el mismo que sin duda es la
razn de ser segn en el CPP, para ello debe ejercer fehaciente y responsablemente
los derechos del imputado y del propio abogado defensor, el cual conlleva a
enfrentar respetuosamente al adversario procesal, desatndose un enfrentamiento
jurdico y de posiciones, el mismo que solo atae a los estrados judiciales.
En suma, la defensa (privada o pblica) tiene ahora en el Modelo Procesal Penal
vigente un rol eminentemente protagnico, debiendo caracterizarse por ser
contestatario y respetuoso, firme en sus argumentaciones y convincente en sus
exposiciones, siendo pues que la comunidad podr evaluar el desarrollo de los
actores procesales, medidos sencillamente por la oralidad y secuencia valorativa
mostrada.
INCONCLUSO:
Finalmente (esperando haber despertado el inters del lector sobre las
instituciones involucradas en el NCPP) debo describirles que esta lectura quedar
inconclusa pues nos falta an estudiar y entender verazmente ms instituciones
previstas en el Vigente Cdigo Procesal Penal Peruano, por ello dejo a ustedes el
entusiasmo de contrastar la realidad con el guin del texto normativo, adems de
abanderar la necesidad agradable de haber sostenido un cambio en nuestros
procesos penales.
Desde esta sencilla tribuna invoco mayor madurez, intensidad y esfuerzo en el
trabajo que denodadamente ejercer los defensores particulares, pblicos, los
fiscales y los magistrados del Poder Judicial.
128
ERGA OMNES
1. INTRODUCCIN
Este tema resulta de mucha trascendencia en nuestro ordenamiento procesal
penal, toda vez que se tiene que analizar si el artculo 205 resulta inconstitucional
o no, sin duda alguna sostenemos que se contrapone con el artculo 2 numeral 24
literal f) de nuestra Constitucin Poltica del Estado, en razn de que nadie puede
ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades en
casos de flagrancia delictiva.
En la prctica el Control de Identidad policial constituye una restriccin a los
derechos de las personas, pues se vulnera en muchos casos el derecho a la libertad
individual, ahora bien el Control de identidad policial es un instrumento o
mecanismo legal que forma parte de la Poltica Criminal de nuestro pas, pues el
legislador permite a la polica Nacional del Per detener a las personas a efectos de
identificacin y con ello combatir la creciente delincuencia en nuestro pas, al
establecer intrnsecamente que todo ciudadano debe portar su documento
nacional de identidad, empero ello no es bien utilizado por algunos miembros de
nuestra polica Nacional, toda vez que an subsisten, a pesar del espritu
182
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo; estudios de Maestra: Mencin en Ciencias
Penales Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo en Convenio con la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos; estudios de Doctorado en Derecho: Universidad Alicante de Espaa en convenio con la
Universidad Particular de Chiclayo; autor de distintas obras en materia penal; Fiscal Superior a cargo de
la Cuarta Fiscala Superior Penal Transitoria de Lambayeque
129
ERGA OMNES
GARCA TOMA, Vctor/ GARCA IZAGUIRRE, Jos: Diccionario de Derecho Constitucional, Gaceta
Jurdica S.A., Lima, 2009, Pg. 127.
130
ERGA OMNES
sus funciones, sin que exista orden del Fiscal o del Juez, requerir la identificacin
de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la va
pblica o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando
considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener
informacin til para la averiguacin de un hecho punible, en este sentido el
espritu del Control de identidad policial gira en torno a prevenir la
delincuencia u obtener informacin de un hecho punible, en este caso a
identificar a posibles autores. De igual manera, el intervenido ante una exigencia
de identificacin por parte del personal policial, tiene derecho a exigir que dicho
efectivo policial tambin se identifique ante l, proporcionando su identidad y la
dependencia a la que est asignado. En cuanto al procedimiento del Control, el
acotado artculo 205 prescribe que el control se realizar en el lugar en que la
persona se encontrare, por medio del correspondiente documento de identidad.
Asimismo se deber proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para
encontrarlo y exhibirlo, en este supuesto el intervenido tiene derecho a
comunicarse con sus familiares si as lo desea y si en ese acto se constata que su
documentacin est en orden, se le devolver el documento y autorizar su
alejamiento del lugar. Ahora bien como esbozamos ut supra el fin del control
policial est orientado a prevenir conductas delictuosas u obtener informacin de
algn otro hecho delictivo, si existe un motivo fundado que el intervenido pueda
estar vinculado a la comisin de un hecho delictuoso, la Polica podr registrarle
sus vestimentas, equipaje o vehculo. En este caso la Polica Nacional puede
realizar sin orden judicial o autorizacin previa del Ministerio Pblico, el registro
de la persona intervenida; para ello la Polica debe realizar un Registro y una vez
asegurada la evidencia y elaborada el acta correspondiente, informar al Ministerio
Pblico la realizacin de dicha diligencia, toda vez que conforme establece el nuevo
cdigo procesal penal, el Ministerio Pblico es el rgano Constitucional autnomo
al que el Poder Constituyente le ha otorgado de conformidad con el artculo 159
de la Norma Fundamental, la titularidad del ejercicio de la accin penal, y en
mrito a ello el fiscal ante un hecho con caracteres de delito debe realizar los actos
de investigacin que le permita agotar todos los recursos destinados a
recolectar los elementos de prueba que le permita esclarecer la verdad y
determinar la existencia o no del delito, permitiendo de esta manera superar un
131
ERGA OMNES
184
Tal y como seala el maestro ALBERTO BINDER al afirmar que la investigacin es una actividad
eminentemente creativa, en la que se trata de superar un estado de Incertidumbre mediante la
bsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la informacin que acabe con esa incertidumbre
185
El nuevo modelo procesal establece con firmeza las facultades y deberes del Ministerio Pblico en
materia de investigacin delictiva, planeamiento de estrategias y tcnicas especficas de investigacin
preceptuado ello tanto en el artculo IV del Ttulo Preliminar como en los Art. 60.2), 61.1), 61.2), 65.3) y
65.4) del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
186
Respecto al Habeas Corpus Reparador, es preciso sealar que dicha modalidad clsica o inicial del
hbeas corpus, la misma que se promueve para obtener la reposicin de la libertad de una persona
indebidamente detenida. Se presenta, por ejemplo, cuando se produce la privacin arbitraria o ilegal de
la libertad fsica como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato; de una
negligencia penitenciaria cuando un condenado contina en reclusin pese a haberse cumplido la pena;
por sanciones disciplinarias privativas de la libertad, entre otros (Exp. N 2663 2003 HC/TC), prrafo
citado por ETO CRUZ, Gerardo en su libro Nuevas Decisiones y cambios en los procesos de amparo y
hbeas corpus. Gaceta Jurdica Constitucional, Lima, diciembre 2011, pgina 52.
132
ERGA OMNES
vigentes emitidas por diversas instancias del Poder Judicial187, toda vez que como
es bien sabido, existen lamentablemente casos, en los cuales simplemente dejan ir
a los intervenidos que se encuentran con requisitorias, lo cual se debe combatir
desde las instancias superiores de la polica, as como en las escuelas de formacin
de stos oficiales, inculcndoseles la honestidad como pilar de su conducta;
asimismo recientemente el Ministerio del Interior formaliz la compra de un
moderno Sistema Automtico de Identificacin Dactilar (AFIS), que permitir la
identificacin rpida, segura e inmediata de las personas requisitoriadas a nivel
nacional, esperamos ello contribuya en gran manera a combatir la delincuencia,
poniendo a disposicin de las autoridades competentes a los requisitoriados con
una mayor certeza de su identificacin y evitar de esa manera casos de homonimia.
Por ltimo siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o para las
finalidades del servicio de identificacin, se pueden tomar fotografas del
imputado, sin perjuicio de sus huellas digitales, incluso contra su voluntad -en cuyo
caso se requiere la expresa orden del Ministerio Pblico y efectuar en l
mediciones y medidas semejantes, debiendo levantarse un acta para tal propsito.
3. TIPOS DE FLAGRANCIA DELICTIVA.
El maestro Arsenio Or Guardia seala que la palabra Flagrante proviene del
vocablo latn flagrans flagrantis, participio de presente del verbo flagrare, que
significa arder o quemar, y se refiere a aquello que est ardiendo o
resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a nuestros das,
de modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aqul que
se est cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa188.
Para nosotros la flagrancia es el momento actual y real en el cual el sujeto activo
est desarrollando el iter criminis de un hecho punible y en dicho momento es
descubierto in situ en el lugar de los hechos, as mismo es necesario precisar que la
flagrancia tambin se materializa cuando
inmediatamente despus de la
187
Artculo denominado 5.500 requisitoriados por Terrorismo publicado por el Instituto de Defensa
Legal
Justicia
Viva,
disponible
en
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.idl.org.pe/idlrev/revistas/165/165%20requisitoriado.pdf
188
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial alternativas. 2da Ed. 1999. p.
345 y ss.
133
ERGA OMNES
134
ERGA OMNES
135
ERGA OMNES
5. CONCLUSIONES
A guisa de conclusin es necesario que el Ministerio Pblico contine con la
capacitacin policial a fin de que el personal PNP se encuentre preparado
acadmicamente para combatir el delito y llevar a cabo los controles de identidad
sin vulnerar ningn derecho fundamental de las personas, as como en la
realizacin de diligencias y elaboracin de actas, asimismo ello depender mucho
del inters y preocupacin que pongan los altos mandos de la Polica Nacional, en
el sentido de inculcar una tica frrea al personal policial, toda vez que muchas
veces los detienen a una determinada hora, los pasean en el vehculo de la polica
con un fin no altruista y por cierto con conocimiento del detenido que sabe que
est de por medio su libertad, a lo cual muchos intervenidos aceptan cualquier
pretensin no jurdica , empero los que no se allanan a tal requerimiento ilegal, son
puestos a disposicin del Ministerio Pblico despus de haber transcurrido las
cuatro horas permitidas por ley para la identificacin, lo cual constituye el delito
de abuso de autoridad, sin mencionar la sancin administrativa que le
correspondera imponer al rgano de Control de la Polica Nacional del Per.
136
ERGA OMNES
BIBLIOGRAFA
1. ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal.
Editorial alternativas. 2da edic. 1999.
2. ETO CRUZ, Gerardo; Nuevas Decisiones y cambios en los procesos
de amparo y hbeas corpus. Gaceta Jurdica Constitucional, Lima,
diciembre 2011.
3. ALBERTO M. BINDER Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio Edit.
Alternativas, Pg. 39. Lima 2002.
4. GARCA TOMA, Vctor/ GARCA IZAGUIRRE, Jos: Diccionario de
Derecho Constitucional, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2009
5. SANCHEZ VELARDE, Pablo, El Nuevo Proceso Penal, p. 287-IDEMSA,
Lima-Per.
OTRAS FUENTES
6. http://www.idl.org.pe/idlrev/revistas/165/165%20requisitoriado
.pdf
137
ERGA OMNES
Profesor Titular de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Miembro del Comit para el
Estudio y Difusin del Derecho en Amrica Latina - CEDDAL
138
ERGA OMNES
procesal clsico, que carga la probanza de un hecho a quien afirma. En tal sentido, su
aplicacin debe reducirse a aquellas cosas de imposibilidad probatoria de una de las
partes procesales.
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El Cdigo Procesal Civil, en su Art. 196 establece " Salvo disposicin diferente, la carga
de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a
quien los contradice alegando nuevos hechos"190.
Este Artculo se adhiere a las teoras absolutas y estticas por lo que constituye un
lmite irrazonable del derecho a probar. En el mbito Civil podemos citar el ejemplo de
una persona "X" que demanda Nulidad de acto Jurdico por simulacin contra "Y".
Exigir la probanza a "X" de dicho supuesto deviene en prueba diablica
(medio de
190
CDIGO PROCESAL CIVIL. Jurista Editores. Edicin actualizada, mayo 2010. Art. 196.
139
ERGA OMNES
a la actividad procedimiento
191
192
ARAZANI, Ronal; La prueba en el Proceso Civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires, 2001 Pg. 31
MIDON, Marcelo Sebastin. Tratado de la Prueba. Librera de La Paz 2007; Argentina,Pg.34
140
ERGA OMNES
de los hechos.
convencimiento que con ellas se trata de producir efecto en la mente del Juzgador.
Por tanto nos dice DEVIS ECHANDIAEL, La prueba Judicial "consiste en el conjunto
de razones o motivos que producen el convencimiento o certeza del juez respecto de los
hechos sobre los cuales debe proferir su decisin obtenidos por medios, procedimientos
y sistemas de valoracin que la ley autoriza"194.
3.2. Fuentes y medios de prueba.
Si probar es llevar al nimo del Juez la conviccin de que las afirmaciones
corresponden a la realidad, parece evidente que debemos contar con
elementos que nos permitan llegar a tal resultado. Esos elementos son; las
Fuentes y medios de prueba.
Fuente de Prueba.
Sents Melendo, citado por Sebastin Midon195 llamo fuente de prueba al
hecho, cosa o fenmeno que sirve para verificar la verdad del hecho afirmado.
Con las fuentes de prueba se cuenta antes del proceso y aun con independencia
del proceso. Por lo tanto, fuente de prueba es un concepto meta jurdico,
extrajurdico o ajurdico.
Todas las fuentes son anteriores al proceso, existe en el mundo real y material,
con independencia y anterioridad o concomitancia con la existencia de un
proceso; de ella se extrae la prueba que se pretende o se incorpora al proceso
193
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, Quinta Edicin, Editorial
Themis S.A. Bogot-Colombia 2002.Pag. 19
194
Ibdem. Pg. 25
195
MIDON, Marcelo Sebastin. Ob. Cit. Pg.52
141
ERGA OMNES
mediante los medios de prueba; por ejemplo, Una fuente de prueba puede ser
un contrato, un pagare, un accidente. etc.
Medio de Prueba.
El medio de prueba es el nexo entre la fuente de prueba y el conocimiento del
Juez; los medios de prueba son los elementos o instrumentos (Testimonios,
Documentos, Pericias Etc.) utilizados por las partes y el juez, que suministran
las razones o motivos que sirven para llevarle al Juez la certeza de los hechos
expuesto(es decir para obtener la prueba)196
3.3. Objeto de prueba
En el proceso solo se prueban hechos, lo que significa que el objeto de la
prueba lo constituyen los hechos. El objeto de prueba se refiere a todo aquello
que se puede probar dentro de un proceso; todo aquello sobre lo cual puede
recaer la prueba. Fundamentalmente en un proceso se prueban hechos197.
GOZAINI198, define que el Objeto de prueba consiste en un proceso de
constatacin y confrontacin que demuestra la existencia real de un hecho o
acto jurdico. Cuando esa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se
limita a las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus
respectivas pretensiones.
Ahora, se sabe en primer lugar, que todos los hechos deben probarse; solo
deben probarse aquellos hechos vinculados directa o indirectamente con el
conflicto; pero, adems debe tenerse en cuenta que existen algunos hechos
que teniendo relacin con el conflicto, no deben ser probados, por estar
exentos de prueba, como por ejemplo: Los hechos, en los cuales las partes
estn conformes, Los presumidos legalmente, los hechos notorios, hechos
imposibles y el derecho Nacional.
196
142
ERGA OMNES
Tema de prueba.
En el proceso solo se prueban hechos; lo que significa que el objeto de prueba
lo constituyen los hechos; pero no un hecho cualquiera, los hechos que son
materia de prueba son los hechos controvertidos, es decir aquellos hechos
que proponen una de las partes y no es aceptado por la otra. Esto es lo que se
conoce como el Tema de Prueba199.
3.5. Carga de la prueba.
Antes de iniciar el estudio de la carga de la prueba debemos referirnos al tema
de la Carga Procesal diferencindolo con la Obligacin y el deber.
Es imposible hablar de del concepto de carga , en sentido tcnico, que tiene
este para el derecho Procesal sin hacer referencia a JAMES GOLDSCHMIDT200,
creador de la Tesis de la Situacin Jurdica como forma de explicar el proceso,
quien se ocup especficamente de la distincin entre la carga procesal y la
obligacin.
Carga Procesal.
Segn, GOLDSCHMIDT, son imperativos que operan en el proceso en razn del
propio inters de las partes y que ocupan en el proceso el lugar de las
obligaciones; aunque su incumplimiento no acarreaba una sancin en sentido
estricto, sino simplemente una prdida del beneficio. El mismo autor seala,
que es la anttesis del Derecho procesal, es decir necesidad de prevenir un
perjuicio procesal y en ltima instancia una sentencia desfavorable, mediante
la no realizacin de un acto procesal. Las Cargas Procesales son imperativos en
propio inters; en esto se distinguen de los deberes y obligaciones, que
siempre representan imperativos impuestas por el inters de un tercero o la
comunidad.
199
200
143
ERGA OMNES
144
ERGA OMNES
s al momento de
sentenciar, seguan sin ver las cosas claras, es decir dudaban acerca de cmo
realmente acontecieron los hechos, estaban facultados para decir "non liquet"
esto es no lo veo claro y por lo tanto no sentencio) ; nuestros jueces no pueden
dejar de cumplir su deber de juzgar, ni por silencio, oscuridad o insuficiencia
de la ley; en consecuencia ni por escases o ausencia de prueba respecto de los
hechos esenciales de la causa; esto se corrobora con el Art. 200 del Cdigo
procesal Civil; esto es si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin,
la demanda ser declarada infundada.
Es decir, frente a hechos dudosos o simplemente no probados, el Juez aun, as,
debe llegar a toda costa a una certeza oficial, a cuyo fin dictara sentencia,
204
145
ERGA OMNES
teniendo como inexistentes los hechos afirmados por la parte que tena la
carga de probar; esto es, de la parte que segn su posicin en el proceso debi
justificar sus afirmaciones y sin embargo, no llego a formar la conviccin del
juez. Para ello, para determinar cul de las partes es la que debi en el caso
probar, apelara el juez a los principios que gobiernan la carga de la prueba205.
3.5. Sistemas de distribucin de la carga de la prueba.
La distribucin del Onus Probandi, es el de determinar cul de las partes
(demandante o demandado) es el que soporta el riesgo de la insuficiencia
probatoria.
Sabido es que la concepcin originaria de la carga de la prueba fue
conceptualizada por GOLDSCHMIDT, como un imperativo del propio inters,
surgiendo posteriormente reglas de distribucin de la carga de la prueba.
DEVIS ECHANDIA206, los resume en ocho:
Tesis que impone al actor la carga de la prueba, pero le da este
carcter al demandado que excepciona.
Teora que impone la carga de la prueba a quien afirma y que exime
de ella a quien la niega.
Tesis que exige al demandante probar los hechos en que se basan sus
pretensiones y al demandado los que fundamenta sus excepciones.
Teora de lo normal y lo anormal (Regla y excepcin)
Teora que impone la prueba a quien pretende innovar.
Teora que recurre a la naturaleza constitutiva o por el contrario
extintiva, invalidativa o impeditiva de los hechos.
Teora que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos
o supuestos de hecho de la norma jurdica que le es favorable (
Teora de Leo Rosemberg)
Teora que distribuye la carga de probar segn la posicin de las
partes respecto del efecto jurdico perseguido.
205
206
146
ERGA OMNES
econmica, porque le resulte ms fcil, accesible- tcnica o jurdicamentetenga mayor conocimiento de las circunstancias o en definitiva, porque se
encuentra en una situacin de ventaja para aportar la prueba207.
IV. LA CARGA PROBATORIA DINMICA.
4.1. Generalidades.
Dieron el nombre de "Cargas Probatorias dinmicas"
208
(Tambin denominado
207
TEPSICH, Mara Beln. Cargas Probatorias Dinmicas. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe . 2004.
Pg. 158.
208
MIDON, Marcelo Sebastin. Ob. Cit. Pg. 169
147
ERGA OMNES
AIRASCA, Ivana Mara. Carga Probatorias Dinmicas. Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe 2004. Pg.
135.
210
LEPORI WHITE, Ins. Las Cargas Probatorias Dinmicas. Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe 2004.
Pg. 60
211
PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamientos de las Cargas probatorias Dinmicas Rubinzal -Culzoni
Editores. Santa Fe. 2004. Pg.24.
212
LEPORI WHITE, Ins. Ob.Cit. Pg. 71
213
AIRASCA, Ivana Mara. Ob. Cit. Pg. 134.
148
ERGA OMNES
aplicacin de las mismas tena en este caso; naci para aliviar la mproba tarea de la
vctima, paciente de un acto quirrgico, consistente en producir pruebas diablicas,
tendientes a demostrar la culpa galnica en materia de responsabilidad civil mdica.
La denominacin de Carga probatoria dinmica ha sido organizada por JORGE W.
PEYRANO, y la gran aplicacin jurisprudencial de esta teora de la Repblica
Argentina ha generado su exportacin a pases Europeos como Espaa y Alemania.
La carga de la prueba dinmica no es ajena a nuestro ordenamiento jurdico; por
ejemplo se ha utilizado en los supuestos de violacin de derechos humanos como en
la Sentencia del caso Paniagua Morales, prrafo 70); la sentencia del caso Duran y
Ugarte, prrafo 65;
El Tribunal
Constitucional ha utilizado la Carga probatoria dinmica en el Expediente N00412004-AI/TC. ; el expediente N 0053-2004-AI/TC sobre impugnacin de pago sobre
tasa de tributacin Municipal; y en el Expediente N 1776-2004-AA/TC. Sobre la
nulidad de afiliacin en AFP214. Asimismo, en la resolucin N 102-97-tdc-indecopi,
en el mbito de proteccin al consumidor.
Las normas legales que han regulado la carga probatorias dinmica en el Per
tenemos a la Ley N26636, Ley Procesal del Trabajo Art. 27; El Decreto Supremo N
013-2008-JUS, Texto nico ordenado de la Ley N 27584, Ley que regula el proceso
contencioso administrativo modificado por el Decreto Legislativo N 1067, en su Art.
33 segundo prrafo.
4.3. Fundamentos.
La teora de las Cargas probatorias Dinmicas se justifica por brindar la objetiva
concrecin de la justicia; persigue una solucin justa para el caso concreto; persigue
hallar el justo equilibrio entre las partes, criterio de equidad en la relacin procesal;
Asimismo, busca en la actitud de las partes del proceso actuar con los deberes de
lealtad, probidad y buena fe; el deber de las partes de colaborar con el
esclarecimiento de la verdad, basado en el principio de solidaridad215.
214
215
149
ERGA OMNES
Con el triunfo de la visin publicista o solidarita del derecho procesal, en cuya virtud
el proceso supera el mero inters de las partes, acentuando la necesidad de contar
con la efectiva cooperacin de los litigantes y por consiguiente reclamando un rol ms
activo del demandado, ya no basta que las reglas del "Onus Probandi" permitan
solucionar la litis, porque necesitamos tambin, que habiliten una solucin justa, o al
menos lo menos injusta posible216.
4.4. Casos en los que se puede aplicar.
SELE dio el nombre de "cargas probatorias dinmicas" (tambin denominada
principio de solidaridad o de colectiva colaboracin de las partes con el rgano
jurisdiccional con el de material de conviccin) imponiendo el "onus probandi" al
justiciable que en el caso y para el caso, puede suministrar las fuentes probatorias
con menos dilaciones, gastos o vejmenes y por lo tanto, se encuentra frente a su
contraparte en mejores condiciones para el suministro de la prueba.
Para la aplicacin de la carga probatoria dinmica se debe tener en cuenta las
siguientes precisiones:
a)
150
ERGA OMNES
g) Procesos de
151
ERGA OMNES
BIBLIOGRAFA
1. AIRASCA, Ivana Mara. Carga Probatorias Dinmicas. RubinzalCuzoni Editores. Buenos Aires 2004. Pg. 129.
2. ALVARADO VELLOSO ADOLFO; "La Prueba Judicial" Editorial
San Marcos EIRL; Primera Edicin Lima 2009.
3. CDIGO PROCESAL CIVIL. Jurista Editores. Edicin actualizada,
mayo 2010.
4. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba
Judicial. Tomo I. Editorial Themis S.A. Bogot Colombia 2002.
5. GOLDSCHMIDT James. Teora General del Proceso. Editorial
Labor S.A. Barcelona 1936.
6. GOZAINI OSWALDO ALFREDO; "La Prueba En El Proceso Civil
Peruano"; EDITORA NORMAS LEGALES S.A. Trujillo 1997.
7. HURTADO REYES, Martin. Fundamentos de derecho procesal
Civil. IDEMSA, Lima 2009.
8. LEPORI WHITE, Ins. Las Cargas Probatorias Dinmicas.
Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe 2004. Pg. 60
9. MIDON, Marcelo Sebastin. Tratado de la Prueba. Librera de
La Paz 2007; Argentina.
10. MORALES GODO JUAN, "Instituciones del Derecho Procesal"
Editorial PALESTRA. Primera Edicin, Lima 2005.
11. PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamientos de las Cargas
probatorias Dinmicas Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe .
2004
12. 12. TARUFFO MICHELE,
152
ERGA OMNES
REIVINDICANDO LA REIVINDICACIN:
FUNDAMENTOS DE SU FUNCIONALIDAD ANTE EL CONFLICTO DE
TITULARIDADES
definicin construida
por
nuestra
doctrina
y la
(*) Profesor de Derecho Civil de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y de la Universidad de San
Martn de Porres-Filial Norte.
153
ERGA OMNES
154
ERGA OMNES
Celebrado en las instalaciones del Sheraton Lima Hotel & Convention Center, los das 06 y 07 de junio
del ao 2008.
223
155
ERGA OMNES
156
ERGA OMNES
nuestra en
226
Cfr., REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios,
Tomo V, Artes Grficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985, pgs. 174 a 176.
157
ERGA OMNES
227
Podra decirse que hay cierta influencia del artculo 348 del Cdigo Civil espaol, pero, nicamente en
el sentido que define la propiedad y regula la reivindicacin en el mismo dispositivo, con la gran
diferencia, que la norma espaola no trata la reivindicacin como un atributo de la propiedad, sino,
correctamente como un medio netamente tutelar: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de
una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene accin contra el
tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla; la originalidad de nuestro artculo 923 es que
funde a la reivindicacin en el contenido de la propiedad.
228
LEN, Leysser L., El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos
jurdicos y su influencia en Cdigo Civil Peruano, Palestra, Lima, 2004, pg. 28.
229
Idem. , pg. 29.
230
A partir del anlisis de la Casacin N 698-2006-Lima, del 21 de marzo del 2007 publicada en El
Peruano el 3 de junio del 2007. TUESTA SILVA, Wilder, La reivindicacin como tutela adecuada del
derecho de propiedad. Aspectos sustantivos, procesales y registrales, Jus Jurisprudencia. Comentarios a
la jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 4, setiembre, Grijley, Lima, 2007, pgs. 97 a 99.
231
Si en la demanda no se encuentra reflejada esta estructura lgica, (si el demandado es un poseedor
que alega ser propietario), pues no estoy ante una pretensin reivindicatoria, sino ante la necesidad
158
ERGA OMNES
Esta disfuncional definicin fue patentizada por el prestigioso jurista Jorge Eugenio
Castaeda en el primer tomo de Las Instituciones del Derecho Civil. Los Derechos
Reales, obra de consulta obligatoria desde aquellas dcadas en que estaba vigente
el Cdigo Civil de 1936 e inclusive hasta despus su derogatoria; la cual fue
extrada del segundo tomo del Curso de Derecho Civil, edicin de 1940, de los
profesores chilenos Alessandri Rodrguez y Somarriva Undurraga, conforme revela
la respectiva cita bibliogrfica232.
Lucrecia Maisch Von Humboldt, hace lo propio en Los Derechos Reales, edicin de
1980, mediante la cita de la cita hecha por Castaeda de los profesores chilenos233.
En los 90, Carlos Ferdinand Cuadros Villena en el segundo tomo de sus Derechos
Reales, expone como uno de los requisitos de procedencia que el bien est posedo
por otro que no sea el dueo234.
Esta definicin se difundi por el slo prestigio de sus autores, lo que generaliz la
consulta de sus obras en aulas y tribunales, sin una ponderacin del grado de
eficiencia que esta definicin proporcionaba en la casustica de la proteccin de la
propiedad.
2.3. Definicin jurisprudencial: la consolidacin de la disfuncionalidad de la
reivindicacin en los casos de conflicto de titularidades.
Esta nocin ineficiente de la reivindicacin ha sido repetida por la jurisprudencia
sin mayores reparos, afianzada por el PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL
LIMA 2008235, que ha apelado al mal llamado mejor derecho de propiedad236 para
darle efectividad a la reivindicacin; soslayando que esta figura, propiciamente
denominada por la doctrina italiana como accin refirindose a la pretensin- de
previa de que exista la declaracin de cul de las partes tiene el mal llamado mejor derecho de
propiedad, dem, pg. 98.
232
CASTAEDA, op. cit., pg. 560.
233
MAISCH VON HUMBOLDT, op. cit., pg. 66.
234
CUADROS VILLENA, op.cit. , pg. 560
235
Ver introduccin.
236
Efectivamente, la denominacin de mejor derecho de propiedad es una contradiccin perfecta con el
elemento de exclusividad del derecho de propiedad: no puede haber un mejor y un peor derecho de
propiedad. O hay derecho de propiedad o no lo hay. La naturaleza del derecho convierte en absurdo el
concepto de mejor derecho de propiedad, TUESTA, op. cit. , pg. 98.
159
ERGA OMNES
237
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, pg. 365.
238
BARBERO, op. cit. pg. 300.
239
Por ejemplo, si el demandado invoca ser propietario, pero adquiri el bien de un tercero; en este caso
hay dos cadenas de transmisiones, y el juez deber evaluar dentro de la misma reivindicacin qu
cadena es ms fuerte. GONZALES, op. cit., pgs. 340.
240
Idem, pg. 342
241
A propsito del anlisis de un excepcional pronunciamiento jurisprudencial, la CASACIN N 12402004-TACNA, publicada en El Peruano, el 28 de febrero de 2006, que estableci que la accin
reivindicatoria es la accin real por excelencia, siendo procedente que mediante esta accin pueda
dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o ms personas alegan derecho de propiedad
160
ERGA OMNES
de
la
reivindicacin,
no
se
trata,
como
se
ha
juzgado
respecto de un mismo bien, en razn de que el atributo de la reivindicacin puede ser ejercido por el
propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien
posea sin tener derecho oponible al reivindicante. AVENDAO VALDEZ, Jorge, La revalorizacin de la
accin reivindicatoria en el ordenamiento jurdico peruano, Jus Jurisprudencia. Comentarios a la
jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 1, junio, Grijley, Lima, 2007, pgs. 75 y 80.
242
A partir del anlisis de la Casacin N 1362-2007-Apurmac, del 30 de octubre del 2007, publicada en
El Peruano el 30 de junio del 2008, cfr. CAMUS CUBAS, Jos Alexander, La accin reivindicatoria, Jus
Jurisprudencia. Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 8, Agosto, Grijley, Lima, 2008,
pgs. 43 a 51.
243
MESSINEO, op. cit. pg. 365, DE RUGGIERO, op.cit. 652.
161
ERGA OMNES
Busca obtener del juez al declaracin de certeza del derecho de propiedad y la condena del poseedor
o detentador a la restitucin de la cosa. GALGANO, Francesco, Istituzioni di Diritto Privato, Casa Editrice
Dott. Antonio Milani CEDAM, Padova, 2002, pg. 89.
245
MESSINEO, op. cit , pg. 365.
246
Disgrega el caso en que tanto demandante como demandado presenten ttulo de propiedad adquirido
ambos de la misma persona o de personas diferentes POTHIER, op. cit. , 233 a 234
247
MAZEAUD, op. cit. pg. 358 a 359
248
RIPERT, et al, op. cit. pg. 144
249
Basndose en la jurisprudencia francesa de su poca sobre reivindicacin, explica que se han
distinguido diversos casos. Primer caso: las dos partes tienen ttulo de propiedad. Si stos emanan de la
misma persona, se resuelve la cuestin por la prioridad de la transcripcin (inscripcin en el registro); si
emanan de personas distintas, debe en principio mantenerse al demandado en posesin. Segundo caso:
solamente una de las partes tiene ttulo. Si esta parte es el demando, conservar la posesin, en cambio,
si es el actor la parte que tiene el ttulo, se le ordenar que restituya el inmueble, a menos que la
posesin del adversario sea anterior al ttulo de aqul, aade un tercer caso: ninguna de las partes tiene
ttulo. Se mantiene al poseedor en posesin. BONNECASE, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil.
Volumen 2, traduccin del francs de Enrique Figueroa Alfonso, Harla, Mxico, 1997, pg. 483.
250
WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz; EICKMAN, Dieter, Derechos
Reales, traduccin del alemn de Jos Mara Miquel Gonzales, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid,
2007, pg., 340.
251
Ver artculo 986 del BGB. EIRANOVA ENCINAS, Emilio, Cdigo Civil alemn comentado. BGB, Marcial
Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1998, pg. 324.
162
ERGA OMNES
ttulo debe pedirse que se declare previamente la nulidad del ttulo por virtud del
cual posee252, es decir, la demanda era improcedente, magister dixit; no obstante
que siempre han existido los fundamentos, para concebir a la reivindicacin como
un mecanismo de tutela de la propiedad que permite al propietario la recuperacin
de un bien suyo que est en posesin de un tercero, siempre y cuando, ste no tenga
un derecho (personal o real) oponible a aqul.
En nuestro sistema, los principios aplicables a la concurrencia de derechos reales,
publicidad, prioridad, fe pblica y duplicidad registrales, son los instrumentos que
debe echar mano la reivindicacin para ganar funcionalidad protectiva ante el
conflicto de titularidades u oponibilidad de derechos253, casos en los que, como
hemos esbozado, es perfectamente procedente.
4. Conclusiones.
a) Ante la carencia de una definicin legal, la idea de que no procede la
reivindicacin cuando el poseedor alega contar con ttulo de propiedad sobre el
bien que reclama el reivindicante, es producto de la disfuncional definicin
recogida en las obras, se podra decir, fundacionales de la doctrina de los
derechos reales en nuestro pas, difundida jurisprudencialmente, debido ms al
prestigio de sus autores, que a una razonable ponderacin del grado de eficiencia
que proporciona dicha definicin en la dimensin casustica de la proteccin del
derecho de propiedad.
b) En la naturaleza jurdica de la reivindicacin reside la dilucidacin del conflicto
de titularidades entre reivindicante y revindicado, este es uno de sus supuestos
bsicos, conforme lo fundamenta la doctrina italiana, francesa y alemana; en
nuestro sistema jurdico la instrumentalizacin de los principios aplicables a la
concurrencia de acreedores, de publicidad, de prioridad, fe pblica y duplicidad
registrales, deben contribuir a su funcionalidad como mecanismo eficiente de
tutela de la propiedad, no precisamente por efecto del Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil 2008.
252
253
163
ERGA OMNES
164
ERGA OMNES
BILIOGRAFA
AVENDAO VALDEZ, Jorge, La revalorizacin de la accin reivindicatoria en el
ordenamiento jurdico peruano, Jus Jurisprudencia. Comentarios a la
jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 1, junio, Grijley, Lima, 2007. BARBERO,
Domenico, Sistema del Derecho Privado, tomo II, traduccin de Santiago Sents
Melendo de la sexta edicin italiana, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos
Aires, 1967. BONNECASE, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil. Volumen 2,
traduccin del francs de Enrique Figueroa Alfonso, Harla, Mxico, 1997. CAMUS
CUBAS, Jos Alexander, La accin reivindicatoria, Jus Jurisprudencia.
Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 8, Agosto, Grijley, Lima,
2008. CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Los Derechos
Reales tomo I, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor
de San Marcos, Lima, 1965. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand, Derechos
Reales, tomo II, Cultural Cuzco S.A., Lima 1995. DE RUGGIERO, Roberto,
Instituciones de Derecho Civil, volumen I, traducido por Ramn Serrano Suer y
Jos Antonio Santa-Cruz Teijeiro de la cuarta edicin italiana, Editorial Creus,
Madrid, 1929. DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio; Sistema de Derecho Civil,
volumen III, Tecnos, Madrid, 2002. EIRANOVA ENCINAS, Emilio, Cdigo Civil
alemn comentado. BGB, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid,
1998. ESCOBAR ROZAS, Freddy, Mitos en torno al contenido del derecho de
propiedad (Anlisis crtico del artculo 923 del Cdigo Civil), Revista Ius et
Veritas, Ao XI, Nmero 22, Lima, 2001. GALGANO, Francesco, Istituzioni di Diritto
Privato, Casa Editrice Dott. Antonio Milani CEDAM, Padova, 2002. GONZLES
BARRN, Ghunter Hernn, Derechos Reales, Ediciones Legales, Lima, 2010. LEN,
Leysser L., El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los
modelos jurdicos y su influencia en Cdigo Civil Peruano, Palestra, Lima, 2004.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tipografa Sesator,
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MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, traduccin
de Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1971. POTHIER, Tratado del derecho de dominio. De la propiedad, tomo VII,
traducido por D. Manuel De, Librera de J. Llordachs, Barcelona, 1882.
165
ERGA OMNES
166
ERGA OMNES
INTRODUCCIN
La mujer trabajadora en muchas ocasiones es el soporte espiritual y material de la
familia, y en muchos casos, es el nico soporte, sin embargo tambin es cierto que
tal soporte puede ser alterado a partir de una conducta arbitraria de su empleador
por su especial situacin de estar en estado de embarazo.
Esta situacin se presenta en la realidad nacional de manera frecuente. Ante ello, el
Ordenamiento Jurdico ha positivizado normas que desde la Constitucin y las de
rangos inferiores garanticen que la mujer trabajadora no se vea desamparada, y
por el contrario dada la naturaleza del estado en el que se encuentra reciba un
proteccin preferente. As mismo, tal es la importancia del problema abordado,
que a nivel de la norma internacional aplicable en el Per la regulacin es muy
amplia y protectora.
En el presente trabajo abordaremos tal problemtica partiendo del estudio de la
relacin laboral y su extincin, ya que es a partir de esta ltima que puede
presentarse una situacin arbitraria catalogada como despido nulo de trabajadora
embarazada.
Al abordar el tema del despido, centraremos en anlisis en el despido nulo para
posteriormente realizar un estudio pormenorizado de la causal de despido nulo de
trabajadora embarazada, tanto en su aspecto sustancial como en su aspecto
procesal. Es importante estudiar ambos aspectos por cuanto se pretende dar a la
trabajadora embarazada que ha sido despedida los insumos necesarios para que
sepa cules son sus derechos legtimos y como puede hacerlos efectivos ante la
justicia nacional.
167
ERGA OMNES
1. LA RELACION LABORAL
El derecho al trabajo se aplica al trabajo libre, productivo, que se realiza por
cuenta ajena y de manera subordinada.
La relacin laboral es una relacin jurdica, regulada por ley
y que se
254
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Los contratos de Trabajo y otras instituciones del derecho laboral,
Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, Pg. 503
168
ERGA OMNES
2.1 EL DESPIDO
El despido se constituye en el vehculo o instrumento por el cual el empleador
pretende impedir que el trabajador ejerza o disfrute sus derechos
fundamentales o le sanciona o reprime por ejercerlos255
Debido a la naturaleza de la relacin laboral, informada por el principio de
continuidad, la terminacin de la misma se ha configurado como un acto de
naturaleza excepcional. Tal excepcionalidad radica en la necesidad de una causa
justificante y el cumplimiento de un procedimiento. Es en base al primer
requisito que puede decirse que el despido es una institucin causal. () Ya sea
que la causa justa resida o no en una falta grave imputable del trabajador, lo
cierto es que siempre se requiere de una causa justificante en el despido256
El despido puede ser por causas relacionas con la capacidad o la conducta
del trabajador; en nuestro sistema, el despido es individual y por causa justa
que se puede apreciar en el marco de la capacidad y la conducta del trabajador.
Para encontrarse dentro del alcance del despido, los requisitos que deben
apreciarse son los siguientes257:
a) El trabajador debe laborar cuatro o ms horas diarias; quedan fuera
del marco de proteccin de los trabajadores a tiempo parcial.
b) El trabajador debe haber superado el tiempo de prueba respectivo.
c) Debe de respetarse el principio de legalidad, esto supone que la
causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en las
normas legales y, por otro lado, debe comprobarse la falta cometida
o la causal que se le imputa al trabajador.
d) Esta causal puede estar relacionada con la conducta o capacidad del
trabajador.
Las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador,
son las sealas en el Art. 23 de la LPCL, mientras que las relacionadas con la
255
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Aras Editores. Lima. Pg.
287-290.
256
Huamn Estrada, Elmer, La reposicin del trabajador en un proceso laboral frente a todo despido
lesivo de derechos constitucionales, en http://www.itaiusesto.com/revista/2_16.pdf Pg. 347
257
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Ob. Cit. Pg. 503
169
ERGA OMNES
258
Toyama Miyagusuku, en su reciente obra sobre Los Contratos de Trabajo, nos refiere como titulo
general, el Despido Arbitrario, sin embargo, luego en el desarrollo del captulo respectivo habla de tres
tipos de despido: El despido incausado, el despido nulo, los despidos fraudulentos de manera
258
genrica. . Blancas Bustamante en su Libro El Despido en el Derecho Laboral Peruano, nos refiere
acerca de los siguientes tipos de despidos: (i) El despido arbitrario, (ii) el despido individual por causa
justa (es decir, el despido justificado ya sea por conducta que lo denomina disciplinario, o por
capacidad del trabajador el mismo que debe seguir un procedimiento de despido y que es impugnable
judicialmente pudindose declarar en proceso judicial que dicho despido fue arbitrario), (iii) el despido
nulo, (iv) El despido Indirecto, (v) el despido colectivo.
259
MESINAS MONTERO, Federico. Nulidad de despido. A propsito de la modificacin introducida por la
ley N 27185, en Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. Lima: 1999, N 72, Pg. 77.
170
ERGA OMNES
consagra; sancionando por lo tanto, como nulo aquellas conductas que obedezcan
al propsito de restringir, el ejercicio de los derechos constitucionales del
trabajador. En mi opinin, el despido nulo constituye un acto unilateral del
empleador, en el que ste, valindose de su poder de direccin, pone fin a la
relacin laboral afectando derechos constitucionales, ya sea impidiendo que el
trabajador los ejerza o sancionndolo por haberlos ejercido.
LOS SISTEMAS DE DESPIDO NULO
Cuando se observa los motivos de nulidad de despido, se pueden advertir dos
orientaciones diferentes en los ordenamientos laborales: un sentido amplio, que
vincula dichos motivos con la lesin de los derechos fundamentales del trabajador,
y un sentido restringido para el cual los motivos de nulidad del despido son
nicamente aquellos que la ley enumera260.
En relacin a tales motivos, el Convenio 158 OIT, establece una lista de motivos
que no constituyen en una lista abierta (nmerus apertus). Esto se puede apreciar
en su Art. 5, ya se seala que; entre los motivos (...) figuran los siguientes; es
pues de esta expresin inicial que se ha deducido que el Estado tiene la facultad,
aunque de ningn modo la obligacin, de prever otros motivos que no constituyen
causa justificada.
Sin embargo, a pesar de tal previsin en la norma internacional, nuestro
ordenamiento jurdico, a diferencia de otros como el espaol, ha regulado una lista
cerrada (numerus clausus),
resultando exigible
260
171
ERGA OMNES
que
el
empleador
hubiere
sido
notificado
172
ERGA OMNES
clara
173
ERGA OMNES
persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de
forma alguna de discriminacin.264
La igualdad entre hombres y mujeres est reconocida expresamente a nivel
constitucional en el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per
seala que: Todos tienen derecho a la igualdad ante la ley y que nadie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
En el contexto de una relacin laboral, adems de la falta de oportunidades
para el acceso a empleos de calidad, la mujer trabajadora est expuesta a
situaciones de discriminacin basadas en concepciones estereotipadas acerca
de lo que es ser hombre y mujer. Son conocidas las brechas que se producen
entre hombres y mujeres producto de la segregacin horizontal y vertical por
sexo en el mercado laboral.
Las menores posibilidades de ejercer un empleo asalariado a causa de sus
responsabilidades familiares, de barreras sociales y culturales, la menor
remuneracin de las mujeres, la mayor concentracin femenina en actividades
econmicas precarias y desprotegidas (trabajo informal, trabajadoras
familiares no remuneradas, trabajo del hogar) y el nivel de jerarquizacin y
calificacin de la mano de obra de las mujeres, marcha en desventaja en
relacin a los hombres.
Sin embargo y en virtud del principio derecho de igualdad, esta situacin puede
y debe cambiar, y en el propio mbito laboral debe ponerse en prctica por
parte de los empleadores, y si eso no sucede sern los jueces finamente los
encargados de hacer efectivo este derecho fundamental de todo Estado.
SU RELACION CON EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACION
El inciso 1 del artculo 26 de la Constitucin Poltica del Per seala que: En la
relacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin
discriminacin. A pesar de ms de medio siglo de haber sido consagrado el
derecho a la igualdad y la no discriminacin, la trabajadora en su condicin de
gestante o madre est expuesta a mltiples discriminaciones para ingresar y
264
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Lima, Ara Editores, 2002, Pg. 96.
174
ERGA OMNES
265
266
175
ERGA OMNES
combinen
las
obligaciones
para
con
la
familia
con
las
267
176
ERGA OMNES
profesor Amrico Pl Rodrguez", Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Pg.
75.
269
EXP. N 05652-2007-PA/TC
270
MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva constitucin. Cultural Cuzco S.A. Lima: 1995,Pg
58.
271
Establece que: Las normas relativas a derechos y libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per
177
ERGA OMNES
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por el Per mediante Resolucin
Legislativa N 13282, promulgada el 15 de diciembre de 1959.
273
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la Novena Conferencia
Internacional Americana Bogot, Colombia, el 2 de mayo de 1948.
274
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer aprobada
por el Per mediante Resolucin Legislativa N 23432 del 4 de junio de 1982.
178
ERGA OMNES
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales aprobada por el Per mediante
Decreto Ley N 22129 del 11 de julio de 1978.
276
Convenio sobre la proteccin de la maternidad, 2000 (nm.183) de la OIT no ha sido ratificado por el
Per hasta la fecha.
179
ERGA OMNES
EXP. N 0206-2005PA/TC.
EXP. N. 0001/0003-2003-AI/TC
180
ERGA OMNES
181
ERGA OMNES
PAREDES, Paul. Prueba y presunciones en el Proceso Laboral, Ara Editores, Lima, 1997.
182
ERGA OMNES
183
ERGA OMNES
CORTS CARCELN, Juan Carlos. La proteccin a la madre trabajadora contra el despido. A propsito
de la Casacin N 275-2055-Arequipa. En Actualidad Jurdica, N 160, Gaceta Jurdica, Lima, Pg. 215218.
184
ERGA OMNES
281
PLA RODRIGUZ, Amrico, La terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador y la
Seguridad de los Ingresos de los Trabajadores Afectados. Informe general presentado al X Congreso
Internacional de derecho del Trabajo, en Actualidad Laboral, Pg. 1331.
282
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos Ob. Cit. Pg. 331
185
ERGA OMNES
SISTEMAS DE REPOSICIN
186
ERGA OMNES
fundamentales estn para ser empleados slo en aquellos casos en los que no
exista previsto un proceso judicial que permita la salvacin del derecho
constitucional afectado con una rapidez y eficacia si no mayor () 284.
En el Precedente Vinculante EXP N 0206-2005-PA/TC el Tribunal
Constitucional ha establecido sobre la residualidad del amparo lo siguiente:
En la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer
nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces
del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinario ()
Fundamento 5
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no
sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o
por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que
han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a
la va extraordinaria del amparo. (Fundamento 6).
Llegado a este punto y de manera general, queda claro lo siguiente: (i) de
acuerdo al 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional y su posterior desarrollo
jurisprudencial, el primer nivel de proteccin de los derechos del
trabajador es la va judicial ordinaria y no el proceso de amparo; (ii) Sin
embargo y de manera excepcional, cuando las vas ordinarias no sean
idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la
284
CASTILLO CRDOBA, Luis, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Tomo I, Editorial Palestra,
Lima, Pg. 276
187
ERGA OMNES
ERGA OMNES
ERGA OMNES
190
ERGA OMNES
procede el pago de
191
ERGA OMNES
opinin de
ROMERO MONTES, Francisco Javier, El nuevo Proceso Laboral, Editorial Grigley, lima, 2011 Pg. 74
192
ERGA OMNES
Vinatea Recoba sobre dicha norma seala que: Los jueces de trabajo
deben conocer problemas en donde se discuten derechos fundamentales,
no hay razn para no que sea as. De hecho, la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, al fijar el rgimen competencial, ha establecido que un juez de
193
ERGA OMNES
es
286
VINATEA RECOBA, Luis. La Nueva Ley Procesal del Trabajo es un punto de quiebre en el proceso
laboral nacional (entrevista), Revista Jurdica del Per. N 114, Normas Legales, Lima, 2010, Pg. 20
287
MURILLO FLORES, Fernando, La pretensin de reposicin en la nueva Ley procesal del trabajo (ley n
29497), en http://es.scribd.com/doc/48618808/LA-PRETENSION-DE-REPOSICION-EN-LA-NUEVA-LEYPROCESAL-DEL-TRABAJO Pg. 14
288
MURILLO FLORES, Fernando, Ob. Cit Pg. 15
194
ERGA OMNES
CONCLUSIONES
1. El despido se constituye en el vehculo o instrumento por el cual el
empleador pretende impedir que el trabajador ejerza o disfrute sus
derechos fundamentales o le sanciona o reprime por ejercerlos y cuyas
causas justas de despido ya sea relacionadas con la capacidad o conducta
del trabajador, son las sealas en el Art. 23 y 24 del Decreto Legislativo N
728. As mismo, dentro de las clases de despido, el denominado nulo es un
acto unilateral del empleador, en el que ste, valindose de su poder de
direccin, pone fin a la relacin laboral afectando derechos constitucionales,
ya sea impidiendo que el trabajador los ejerza o sancionndolo por haberlos
ejercido.
2. El
despido
nulo
de
la
trabajadora
embarazada
se
encuadra
actualmente
existe
un
gran
desarrollo
de
los
derechos
del
195
ERGA OMNES
tenerse
en
cuenta
para
dar
contenido
encuadrar
su estado de
esta ser la va
196
ERGA OMNES
BIBLIOGRAFA
197
ERGA OMNES
Ley
procesal
del
trabajo
(ley
29497),
en
http://es.scribd.com/doc/48618808/la-pretension-de-reposicionen-la-nueva-ley-procesal-del-trabajo pg. 14
198
ERGA OMNES
289
PEREZ LUO, Antonio Enrique Los derechos fundamentales Editorial Tecnos, Madrid, 1988, pg. 46
199
ERGA OMNES
"derechos constitucionales" y
GARCA BELAUNDE, Domingo, Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001, Pg 118.
200
ERGA OMNES
201
ERGA OMNES
291
202
ERGA OMNES
203
ERGA OMNES
HABERLE, citado por RODRGUEZ CALERO La creacin judicial del derecho en la colisin entre
derechos fundamentales. Universidad de Laguna, Departamento de Filosofa del derecho, pg. 120
296
EXP N 0014-2002-AI/TC, Fundamento 94
204
ERGA OMNES
297
PRIETO SANCHIS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales edit. Debate, Madrid,1990 pg.
142.
298
PAREJO ALFONSO, citado por VILLASEOR GOYZUETA, Claudia Alejandra. Ob. Cit Pg. 20
299
PRIETO SANCHIS, Luis, Ob. Cit pg. 46.
300
RODRGUEZ CALERO, Juan Manuel Ob. Cit pg. 124.
205
ERGA OMNES
206
ERGA OMNES
FREIXES SANJUAN, Teresa, El contenido esencial de los derechos fundamentales a travs de los
lmites en una formulacin positiva. Anlisis a partir del artculo 20 de la constitucin espaola, en aa.
Vv., X jornadas de estudio. Introduccin a los derechos fundamentales, Edit. Direccin general del
servicio jurdico
del estado. Secretara general tcnica de publicaciones, Madrid, 1988, vol. I, pg. 511.
207
ERGA OMNES
sin
embargo
la
referencia
otras
disposiciones
208
ERGA OMNES
planteada-
qu
resoluciones
judiciales
son
las
que
de
stos
realizan
los
tribunales
ERGA OMNES
210
ERGA OMNES
304
ALEXI Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de estudios Polticos y Constitucionales
de Madrid, 2002, Pg. 287
211
ERGA OMNES
305
BOROWSKI, Martin, la estructura de los Derechos Fundamentales Traducido por Bernal Pulido
Carlos, Universidad Externado de Colombia, 2003, Pg. 97
306
BOROWSKI, Martin. Ob. Cit Pg. 99
307
SNCHEZ GIL Rubn, El principio de Proporcionalidad, Universidad nacional Autnoma de Mxico,
serie Estado de Derecho y Funcin Judicial, Pg. 111
308
KLEIN, citado por NOGUERA ALCAL, Humberto, Ob. Cit pg. 179
212
ERGA OMNES
213
ERGA OMNES
()
Con
la
necesaria
aplicacin
del
principio
de
214
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215
ERGA OMNES
216
ERGA OMNES
322
217
de
sentencias
del
Tribunal
Constitucional
ERGA OMNES
sucede precisamente
careciendo
por
tanto
de
proteccin
en
sede
constitucional323.
218
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325
326
219
ERGA OMNES
constitucionales328.
Este derecho en opinin del Tribunal Constitucional: Es uno de
aquellos derechos que forma parte del contenido de otro. En concreto,
327
328
220
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221
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333
334
222
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335
EXP. N 00008-2008-PI/TC
EXP. N 00008-2008-PI/TC fundamento 14
337
EXP. N 00008-2008-PI/TC fundamento 17
338
EXP. N 00008-2008-PI/TC fundamento 20-22
336
223
ERGA OMNES
224
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casusticamente
con
criterios
de
razonabilidad
proporcionalidad
En este caso se ha verificado el enfrentamiento entre dos derechos
fundamentales en sus contenidos esenciales. En este tipo de casos la
aplicacin de la teora relativa es necesaria por cuanto la solucin del
caso pasar por encontrar la justificacin de la
injerencia en el
225
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226
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son
imprecisas,
los
227
conflictos
devienen
inevitables
ERGA OMNES
GARCA PABLOS, Antonio, "La proteccin penal del honor y la intimidad como lmite al ejercicio del
derecho a la libre expresin", en varios autores, Libertad de expresin y derecho penal, Madrid, Edersa,
1985, Pg 205.
343
ALEXI Robert, Ob. Cit. Pg. 81-82
228
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de
armonizar
344
su
ejercicio
con
otros
derechos
229
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230
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Subjetivos,
Libertades
Pblicas,
Derechos
Fundamentales,
derechos
fundamentales
la
expresin
derechos
231
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232
ERGA OMNES
debe ser arbitraria sino a partir de las propias normas constitucionales, los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, y a la
interpretacin que de stos realizan los tribunales internacionales
competentes, la finalidad del derecho cuyo contenido se pretende delimitar
y
de
la
teora
absoluta);
y luego
debe
analizarse
la
233
ERGA OMNES
234
ERGA OMNES
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EXP. N. 9417-2005-PA/TC
EXP. N. 1014-2007-PHC/TC
EXP. N. 1295-2007-PA/TC
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Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso calan contra
Turqua, sentencia del 12 de marzo de 2003.
236
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237
ERGA OMNES
238
ERGA OMNES
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, LA BIOTICA, Editorial Grijley, Segunda Edicin, Per, 1996, Pg. 87
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. DERECHO DE LAS PERSONAS Exposicin de motivos y comentarios
al libro primero del Cdigo Civil Peruano. Editorial Grijley. Dcima Edicin. Lima Per. 2007. Pginas
117.
352
239
ERGA OMNES
Todo esto le lleva a los transexuales a cambiarse de sexo, a ser tal como se
muestran, y someterse a intervencin quirrgicas de sus genitales, que le son
mortificantes e insoportables, para "sustituirlos" por los que corresponden a su
estado psicolgico y a sus costumbres de vida.
La aspiracin final - como apunta Sessarego - de todo transexual es el que se le
reconozca jurdicamente en su nuevo estado en cuanto a su gnero y lograr el
consiguiente cambio de sexo y de prenombre en el registro del estado civil. Es
decir, de vivir en concordancia con su identidad sexual y, consiguientemente, de su
verdadera y plena identidad personal en la medida que sta comprende a aqulla.
ETIMOLOGA
La etimologa del trmino, que por cierto es un neologismo introducido a
comienzos de los aos cincuenta por el psicoterapeuta norteamericano Harry
Benjamn, resultara tan clara a primera vista como poco til en un ulterior
anlisis.353 El prefijo trans da la idea de dinmica, de desplazamiento, de pasaje de
un lugar a otro. Pero en la palabra transexual, el contexto es diferente, no hay
cambio entre sitios fsicos o personas, sino que todo ocurre en el cuerpo de un solo
y nico sujeto, quien se desplazara, metafricamente. Entre dos sexos, dejando a
tras el que lo caracterizara biolgicamente desde su nacimiento y entrando en el
otro.
A MANERA DE DEFINICIN
El concepto de qu es la transexualidad es an hoy da algo sujeto a distintas
definiciones: desde quienes supeditan el concepto a la realizacin completa del
proceso transexualizador, operacin genital incluida, hasta quienes ven en el
transexual una condicin psicofsica especial innata en el individuo.
353
Fue en 1953 que el endocrinlogo Harry Benjamn adopt el trmino transexual para integrarlo a la
literatura cientfica (a travs de su obra ms conocida The Transexual Phenomenon) como definicin de
aquellas personas motivadas por una permanente disconformidad de gnero, sin embargo
inicialmente fue acuado por David Cauwel en 1950 para referirse a individuos que fsicamente
pertenecen a un sexo y que segn parece son psicolgicamente del sexo contrario y que desean que la
ciruga altere sus caractersticas fsicas para que se asemejen a aquellas del sexo opuesto. A la fecha se
han elaborado bastantes estudios cientficos sobre la transexualidad desde muy diversas disciplinas,
desde la perspectiva de la medicina, y hasta planteamientos propios de las ciencias sociales.
240
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354
241
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La
ASOCIACION
PSIQUIATRICA
AMERICANA
incluy
el
trmino
242
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Deseo de deshacerse de los propios genitales y vivir como miembro del otro
sexo.
El malestar ha sido continuo durante al menos dos anos.
Ausencia de intersexo fsico o anormalidades genticas.
No sea debido a algn desorden mental coexistente, tal como esquizofrenia.
En el ao 1989 se revisa la definicin conceptuando el trmino Transexualismo
como el deseo de vivir y ser aceptado como miembro del sexo opuesto,
usualmente acompaado por un sentimiento de disconformidad o de no sentir
como propio el sexo anatmico que presenta, siendo necesario el tratamiento
hormonal y quirrgico para hacer el cuerpo lo ms conveniente posible al sexo
preferido".
Para poder abordar la transexualidad de la forma ms objetiva posible y sin dar
lugar a confusiones es necesario dar una definicin precisa del trmino, as como
diferenciada de otros con los que siempre se ha relacionado e incluso identificado,
pero que siendo igualmente importantes poseen diferentes caractersticas que han
de ser tenidas en cuenta (especialmente el travestismo y la homosexualidad). La
transexualidad puede ser definida como la condicin en que una persona con una
diferenciacin sexual somtica aparentemente normal tiene la conviccin de que l
o ella es en realidad un miembro del sexo opuesto.
La transexualidad, llamada tambin "Rebelda de Gnero" es la conviccin y estado
de nimo miserable producido por la presencia de un conflicto existencial e
ineludible entre el sexo biolgico natal y el gnero (Masculino o Femenino) al que
realmente se pertenece. Un transexual es una persona cuyas estructuras cerebrales
relacionadas al sexo y que definen su identidad genrica, son opuestas a las
caractersticas sexuales externas que su cuerpo presenta. En otras palabras, un
transexual tiene literal y fsicamente una mente colocada en el cuerpo del sexo
opuesto. La transexualidad ya es totalmente entendida a pesar que todava
abundan mitos y opiniones absurdas del tema.
243
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358
244
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245
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De acuerdo con esta teora ampliamente aceptada que intenta explicar el origen del
transexualismo, si el tiempo oportuno para ese "bao de hormonas" yerra, o si la
mezcla de hormonas resulta algo defectuosa, puede ocurrir un desajuste entre el
sexo mental y el fsico. As es porqu el transexualismo es frecuentemente descrito
como un defecto de nacimiento. Desgraciadamente para el transexual tratando de
ganar la aceptacin de los dems, este defecto de nacimiento no tiene efectos
visibles. El transexual parece ser un hombre o una mujer perfectamente normal
con caractersticas sexuales primarias y secundarias normales.
A diferencia de los distintos rasgos faciales caractersticos del sndrome de DOWN
o de la carencia de control muscular causada por la parlisis cerebral, el
transexualismo no puede ser detectado visualmente o por ningn otro medio 16.
Las investigaciones en curso revelaran que la aguda tendencia que aparece en las
criaturas de dos a cuatro aos deriva de las clulas cerebrales, ubicadas en el
hipotlamo y que se refieren a la relacin sexual. Dichas clulas de una placa
determinaran la aficin, conducta o comportamiento sexual. (Varias diferencias
anatmicas en relacin con el sexo y la orientacin sexual han sido observadas en
el hipotlamo humano).
Habra un hecho biolgico congnito, que madura con los aos, por lo que existira
en el transexual un proceso biolgico, adems del psicosocial. Prcticamente todas
las investigaciones coinciden en que la transexualidad no es una eleccin. Por
tanto, se nace transexual. Al margen de que nos" guste" o no la investigacin de los
factores biolgicos que pueden condicionar o no la manifestacin de la
transexualidad, debemos sealar al menos dos hechos naturales que han podido
comprobarse y que acaso podran tener relacin con la transexualidad. La BSTC
citada convencionalmente con las siglas en ingls, se trata de la Subdivisin Central
de la Cama Ncleo de la Estra Terminalis, nombre tcnico de un paquete de
neuronas localizado en el cerebro. Previo a que la Ctedra de Transexualidad de la
Universidad Libre de msterdam llevara a cabo sus investigaciones sobre ella, ya
La transexualidad parece radicar en una situacin de desorden debida a una disfuncin del sistema
endocrino, en el momento del desarrollo fetal. Esta condicin causa un defecto congnito en el hijo_
Este defecto slo puede ser corregido satisfactoriamente con terapia hormonal y ciruga genital.
Entre 1950 y 1980, esta era una ciruga experimental, desde finales de la dcada de 1980 hasta hoy
esta ciruga, la "Ciruga de Reasignacin Genital", es tan comn corno cualquier otra ciruga
246
ERGA OMNES
se saba que esta glndula era de tamao mucho mayor en los hombres que en las
mujeres.
La investigacin, basada en la diseccin de varias decenas de cerebros de personas
transexuales, revelaba que en todos los casos la BSTC era de tamao masculino en
los transexuales masculinos (MaH) y de tamao femenino en las transexuales
femeninas (HaM). Aunque slo se trata de una relacin estadstica, los
investigadores consideran as suficientemente probado que existe un centro de
identidad de gnero en el cerebro, que sera por tanto causa y origen de la
identidad de gnero en el individuo, que en el caso de las personas transexuales
sera la opuesta a la del sexo gentico. La identidad de gnero se desarrolla como
un resultado de la interaccin entre el cerebro que se est desarrollando y las
hormonas sexuales
La Hiptesis Embriolgica. Todava sin datos 100% fiables y completos, esta
hiptesis se basa en el estudio de la transicin gentica que se produce durante la
gestacin. Se ha podido comprobar que el embrin, el nasciturus en su primera
fase de la gestacin, es siempre genticamente femenino (es decir, de cariotipo XX),
mientras que el feto (segunda fase de la gestacin), poda ser de cariotipo XX
(mujer) o XY (hombre), fase en que se desarrollan los caracteres sexuales del
nascitunls. Entre las fases embrionaria y fetal, ha podido observarse una transicin
marcada por la presencia de una sustancia qumica que sera la causa de esa
diferenciacin sexual. En el caso que nos ocupa, la hiptesis que se propone es que,
suponiendo que esa sustancia qumica se produjese accidentalmente antes o
despus de tiempo, o en cantidades mayores o menores, la transicin gentica y
acaso otros caracteres sexuales no visibles pudieran verse parcialmente afectados.
Se ha sugerido, por tanto, que estas posibles alteraciones accidentales pudieran ser
origen de disforias del gnero, intersexualidad, transexualidad, etctera. Nada ha
podido confirmar ni precisar esta hiptesis, pero ah estn los datos. Por qu nos
sentimos hombres o mujeres? Porque as est escrito en los genes, asegura una
investigacin de la Universidad de California. Por extensin, el homo o
transexualidad poco o nada tendran de opcin y, obvio, menos de aberracin, slo
se tratara de una variacin en los cromosomas.
247
ERGA OMNES
La identidad sexual est conectada con los genes, lo que desdea el manido
concepto de que el homo, bi y/o transexualidad con una opcin, aseguraron un
grupo de investigadores de la Universidad de California (UCLA), Estados Unidos.
SEXO LEGAL O JURDICO
Los ordenamientos jurdicos en la mayora de los casos atribuyen el sexo a una
persona con fundamento en el sexo morfolgico, es decir, en la apreciacin de los
genitales del nio o nia que se hace al momento de su nacimiento, lo cual, en
muchos casos se toma inmodificable. Por esta razn, cuando u7na persona decide
cambiar su apariencia morfolgica hacia el otro sexo, el tema desde un punto de
vista jurdico suele ser complejo. En consecuencia, la indefinicin que puede
producirse a partir de sta premisa sexo legal = sexo fsico - hace que el tema de
la identidad sexual se convierta en un tema de desarrollo jurisprudencial. 361
Actualmente, el sexo es un estatus social que se otorga en el momento del
nacimiento, mediante la observacin de la apariencia genital. Tras lo cual se nos
asigna un sexo legal (hombre o mujer), y, por consiguiente pasamos a formar parte
de un gnero u otro (masculino o femenino). Es decir, segn el sexo biolgico se
nos impone el sexo social, presuponiendo el sexo psicolgico. Habitualmente todos
ellos coinciden, y entonces se adopta el rol sexual esperado. Pero, si el sexo
psquico no concuerda con los restantes, hablamos de una discordancia con el rol
presumiblemente esperado (sexo social) y se adopta una identidad sexual y una
identidad de gnero distinta. [la identidad sexual es la identificacin con un
determinado sexo (sentirse hombre o sentirse mujer, y la identidad de gnero es la
asuncin y manifestacin de lo que se siente, en base a unas normas sociales (rol)].
La sexualidad se divide en dos facetas de un mismo fenmeno sexo cuerpo y sexo
psiquis. De los no heterosexuales, el transexual es el nico que desea adaptar se
sexo cuerpo a su sexo psiquis (no a la inversa), asumiendo que debe priorizarse
ste ltimo. La idea base en materia de transexualidad es que lo inadecuado es el
cuerpo. El transexual normalmente plantea que su sexo psiquis no es acorde, con
361
PERAL FERNNDEZ, Lus, DERECHOS Y LIBERTADES, Editorial Universidad Carlos III, Primera Edicin,
Espaa, 2000, Pgina 397.
248
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de
las
conductas.
Estos
comportamientos
son
regulados
249
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364
http://www.poltica y actualidad.com
250
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GARCA TOMA, Vctor, LOS DERECHOS HUMANOS Y LA CONSTITUCIN, Editorial Grfica Horizontes,
Primera Edicin, Lima, 2001, Pginas 33 y 36
251
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252
ERGA OMNES
luego de que tuvo lugar la ciruga de conversin de sexo, implica menoscabar este
derecho existencial, este bioderecho. La discordancia entre la identidad sexual y la
identidad personal de un sujeto, importa someterlo a una serie de conflictos que
dificultan el ejercicio de sus derechos y en definitiva constituye una violacin a su
intimidad.
Adems hay que tener en cuenta que un transexual que modifica su sexo fsico
para conciliarlo con su sexo psquico, luego est en juego su identidad, y su
definicin como persona, para lo cual es menester adecuar sus datos personales a
su apariencia. Lo contrario implica un acto de discriminacin, que atenta contra la
esencia misma de nuestro ordenamiento jurdico.
DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL
Uno de los problemas ms debatidos en lo que concierne a la identidad personal
est constituido por la identidad sexual. Esta representa un importante aspecto de
aquella en la medida que la sexualidad se halla presente en todas las
manifestaciones.
Actualmente existe una gran preocupacin de los Estados hacia estos grupos
minoritarios. Muestra
de ello,
es la
de
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255
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"los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una
disminucin permanente a la integridad fsica o cuando de alguna manera sean
contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres". Mas, a continuacin, dic/w
numeral establece que dichos actos de disposicin "son vlidos si su exigencia
corresponde a un estado de necesidad, de orden mdico o quirrgico o si estn
inspirados por motivos humanitarios".367
En el caso del transexual el disponer de sus genitales exteriores para su sustitucin
o transformacin en aquellos que son propios del sexo opuesto, es un acto vlido
en tanto su exigencia corresponde, como est dicho, a un estado de necesidad de
orden mdico quirrgico. Mdicamente, la adecuacin sexual est destinada a que
el transexual pueda gozar de salud, de bienestar general. Para el transexual dicha
intervencin quirrgica significa un acto liberatorio de un estado de depresin
profunda, de permanente tormento, de inestabilidad psquica, de angustia
existencial, de marginacin social. De ah que estemos frente a un acto
jurdicamente vlido, en tanto que su exigencia, como seala el citado numeral,
corresponde a un estado de necesidad de orden mdico quirrgico.
El objetivo final del transexual, luego de obtener la correspondiente autorizacin
judicial para sustituir quirrgicamente sus genitales exteriores por aquellos que
ms se aproximen a los del sexo sentido y vivido, es el lograr que en su partida de
nacimiento se reemplace sus o sus prenombres por aquellos que han escogido de
acuerdo a su nueva situacin, as como que el sexo que le ha sido asignado
aparezca tambin en el registro correspondiente.
La doctrina dominante afronta la situacin jurdica subjetiva atinente a la
integridad psicosomtica dentro de una nueva perspectiva. En sta se produce una
confrontacin entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la salud. En
principio, el sujeto puede disponer de su cuerpo dentro de ciertos precisos lmites
referidos a la conservacin de su salud y del respeto al orden pblico y las buenas
costumbres, es decir, sin dejar de tener en cuenta el inters social. Nos
encontramos con una situacin jurdica subjetiva en la que se equilibran, en
distinta medida segn el caso, el inters privado y el inters pblico.
367
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, DERECHO DE LAS PERSONAS, editorial Grijley, Tercera Edicin ,
Lima, 1988, Pginas 51-56
256
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257
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inters social. De ah que cada sujeto, frente al inters de orden pblico antes
mencionado, tiene el deber de no realizar actos de disposicin de su propio cuerpo
en cuanto puedan significar la prdida permanente de una importante funcin del
ser humano
Este sector de la doctrina sustenta su posicin en los textos constitucionales y
civiles de diversos pases en los cuales se tutela la integridad psicosomtica. En el
Per, aparte de los dispositivos del Cdigo Civil antes referidos, el inciso 1 del
artculo
de
la
Constitucin
protege
la
integridad
psicosomtica,
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368
260
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261
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derecho al
libre
262
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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. DERECHO Y PERSONA, editorial Grijley, Dcima Edicin, Lima,
2007, Pgina 231
372
dem. Pgina 237
263
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265
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266
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267
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SEIJAS RENGIFO, Mara. Teora del Derecho Civil Editorial Palestra Editores, Tercer Edicin, Lima,
2001, Pgina 175
268
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269
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270
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377
271
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378
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO DE LAS PERSONAS, editorial
Grijley, Primera Edicin, Lima, 1990, Pgina 226
272
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379
Medicina profilctica, se conoce tambin como Medicina Preventiva. Est conformada por todas
aquellas acciones de salud que tienen como objetivo prevenir la aparicin de una enfermedad o estado
"anormal" en el organismo
273
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380
274
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381
275
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276
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En virtud a que no implica una solucin definitiva y radical ya que solamente se varan los prenombres
y el sexo registral se mantiene, lo cual consideramos no resuelve el problema de manera completa ya
que existe aun una disociacin entre los prenombres y el sexo que figura en os documentos de identidad.
277
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una vez que la sentencia queda firme al accionante debe considerarse como
perteneciente al sexo contrario al biolgicamente originario lo que implica que
goce de los derechos y obligaciones de su nuevo sexo, salvo disposiciones diversas
de la ley. Asimismo seala esta norma que el cambio de sexo deja intacta la
relacin paterno filial en caso hayan hijos.
EL ESTADO EN CUESTIN EN ALGUNOS PASES AMERICANOS
ESTADOS UNIDOS: es el pas donde probablemente por vez primera se legisla en
materia de cambio de sexo. En este sentido se recuerda que en ILLINOIS, desde
fines de 1961, se permite al registrador transcribir la rectificacin de sexo
producida luego que el sujeto se somete a una intervencin quirrgica. Esta
inscripcin se efecta sobre la base de la correspondiente certificacin del hecho
formulada por el propio mdico que ha efectuado la operacin. Se trata, en
consecuencia, de un simple trmite de carcter administrativo el que facilita dicha
inscripcin. Similar reforma legislativa opera en ARIZONA desde 1967. En otros
Estados, tales como LOUISIANA y CALIFORNIA, existen tambin leyes permisivas
del cambio de sexo, aunque a diferencia de los casos anteriormente citados, este
hecho supone un previo trmite judicial en base a una intervencin quirrgica. En
el primer caso la ley data de 1968 y, en el segundo, se remonta al ao de 1977. En
el Estado de NEW YORK la rectificacin de sexo no requiere de una ley sino que se
practica en base a una especfica reglamentacin de 1971. En diversas provincias
canadienses, generalmente sobre la base de una previa legislacin se permite a
partir de 1973 y en mrito a un procedimiento administrativo, el cambio de sexo y
la consiguiente rectificacin del prenombre teniendo a la vista dos certificados
mdicos
EXPERIENCIA JURISPRUDENCIAL PERUANA
En el Per se han dado importantes pasos para juridizar el cambio de sexo, es a
travs de jurisprudencias tanto de los Juzgados de Paz Letrado como las dictadas
por el Tribunal Constitucional y que ser objeto de comentario.
278
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Uno de los primeros casos fue ya comentado por Espinoza Espinoza383 hace
exactamente diez aos en una desaparecida revista limea y comentado de manera
mas actualizada en su Tratado de Derecho de las personas ya citado. Es el caso de
un ciudadano peruano que se realiz una intervencin quirrgica en los Estados
Unidos con el objeto de adecuar sus rganos sexuales externos a los del sexo
femenino. Contrajo matrimonio con un ciudadano americano en 1969 adoptando el
nombre femenino el mismo que aparece en el certificado de naturalizacin de los
estados Unidos y en su pasaporte.
Es en 1988 que interpone una demanda ante el 19 Juzgado Civil para el cambio de
su nombre ms no del sexo registral. En este Juzgado obtiene una sentencia
favorable, sin embargo tanto la Corte Superior como la Corte Suprema niegan la
posibilidad de la rectificacin de nombre en virtud a que se considera que debi
iniciar el trmite de homologacin de sentencias extranjeras (Corte Superior) y
debi acreditar la operacin a la que se someti para adecuar sus genitales
externos (Corte Suprema). Ambas instancias reconocen la necesidad de resolver la
incertidumbre presentada y el derecho a la identidad del demandante, sin embargo
cuestiones formales como las indicadas no contribuyen a este propsito.
Concordamos con Espinoza en el sentido que la pretensin fue excesivamente
tmida al no pretender el cambio de sexo registral tambin. El segundo caso
peruano descrito por Espinoza es el de un joven de 25 aos que decidi someterse
a una intervencin quirrgica de adecuacin de genitales en octubre de 1993.
Mediante el proceso de conocimiento solicit ante el Juzgado Civil el cambio
registral de sus nombres y de su sexo, llegndose a rectificar su partida de
nacimiento inscrita en el registro de estado Civil de Lima.
La parte sustancial de esta sentencia es la siguiente: Existen razones totalmente
justificadas para proceder al cambio de nombre del demandante, que se ha
sometido a una operacin mdico quirrgica con el objeto de tener caracteres
sexuales femeninos, y la condicin de sexo masculino por femenino consignados en
la partida de nacimiento, pues es evidente que dentro del mbito de la sociedad,
ste se desarrolla como persona del sexo femenino, identificndose sin embargo
383
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, DERECHO DE LAS PERSONAS, editorial Astrea, Cuarta Edicin, Lima,
1992, Pgina 293
279
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281
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Manuel Jess Quiroz Cabanillas y como Karen Mauca Quiroz Cabanillas, haciendo
una pormenorizada explicacin sobre todas las inscripciones obtenidas por la
parte accionante.
Con fecha 14 de febrero de 2005 el Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima,
declara improcedente la demanda de habeas corpus por considerar que la parte
demandante no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha sealado lo
pormenores relacionados a su doble inscripcin en el RENIEC. Asimismo se
considera que las anomalas que se hayan cometido en el proceso regular deben
resolverse dentro del mismo y no en uno de naturaleza constitucional ya que no
habra vulneracin a la libertad individual.
En sus fundamentos el Tribunal Constitucional hace mencin a lo que este
denomina Los problemas colaterales alrededor del presente caso, los mismos
que los delimita al desarrollo del Principio de Dignidad, el Derecho a la Identidad y
el rol del Documento Nacional de Identidad. El Tribunal efecta un anlisis
pormenorizado de cada uno de estos aspectos a lo largo de su sentencia.
Ya en el anlisis del caso concreto el TC considera que, en concordancia con el
inciso 10) del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, procede el hbeas
corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere el derecho a no ser privado
del documento nacional de identidad, en tanto conforma la libertad individual.
Considera el TC que el hecho de que el RENIEC rechace el trmite de la parte actora
consistente en la rectificacin de los datos contenidos en el Registro N 19203903
(primer y nico registro como Manuel Jess) despus de 4 aos, as como la
ausencia de una respuesta por escrito a dicho pedido es una situacin que vulnera
los derechos a la dignidad e identidad de la parte demandante, pues dicha
conducta administrativa (inactividad formal) resulta contraria al Texto
Constitucional. Asimismo el TC considera que si bien es cierto la RENIEC ha
actuado con arreglo a ley, en el sentido que conforme al inciso 4) del artculo 67 y
el artculo 77 de la Ley N 14207, est permitida la depuracin del registro
electoral por inscripciones mltiples, slo la primera inscripcin conservar su
validez, cancelndose todas las dems, sin embargo, la parte demandante cuanta
con una decisin judicial que ha permitido la modificacin de los nombres
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requisitos para acceder al cambio registral del nombre y sexo, as como proteger
los derechos de terceras personas, aconsejan siguiendo el criterio de gran parte de
la Doctrina, Jurisprudencia y Recomendaciones de algunos Organismos
internacional, la existencia de una Leyque regule los aspectos jurdicos de la
transexualidad.
El reconocimiento del cambio de nombre y de sexo en un transexual marca el inicio
del reconocimiento de los derechos de todos los ciudadanos y ciudadanas sin
discriminacin de ninguna ndole. Algunos autores sostienen que existen muchas
implicancias jurdicas provenientes del cambio de sexo y modificacin registral,
como lo es el inters social, las buenas costumbres y, especialmente con los que
radican en el mbito de la familia (la filiacin). Sin embargo sera sumamente
gravsimo contribuir al cercenamiento y menoscabo de los derechos de carcter
constitucional de los que frecuentemente el transexual es vctima (a la dignidad, a
la identidad personal, a la identidad sexual, al nombre, a la igualdad sin
discriminacin, a la seguridad social, a la privacidad, tambin a la salud integral y
al derecho a una adecuada calidad de vida). Contribuyendo de esta manera a que el
transexual se vea afectado por una verdadera muerte civil.
Los aportes de las leyes vigentes en la legislacin comparada parten de la
prevalencia del factor psicolgico y tienden, en consecuencia tienden, en
consecuencia, a facilitar, dentro de ciertos y muy precisos requisitos, la adecuacin
de rganos genitales exteriores del transexual al sexo psicolgico, de conformidad
con su ntima vivencia, con su manera de sentir la sexualidad y por ende la
rectificacin de su prenombre registral. La situacin jurdica de los transexuales no
est regulada en el Per, no existe una norma taxativa que prescriba a favor de
ellos, estamos en presencia de un autntico vaco jurdico que urge subsanar para
no seguir incurriendo en prcticas que resulten discriminatorias. Sin embargo de
presentarse un caso de esta ndole, los derechos de los transexuales son
amparables en dos preceptos del bloque de constitucionalidad, el primero de ellos
es el derecho a la identidad en general que se encuentra en el inciso 1 del artculo 2
de la Constitucin, referido al derecho a la identidad; y el segundo que proviene del
inciso 1 del artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional, referido al derecho a la
orientacin sexual.
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