OPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS MANIFIESTOS

AL EMBARGO Y REMATE DE INMUEBLES.

Jose A Alvarez Caperochipi.
1. La proteccin constitucional de la posesin.
El ttulo posesorio anterior a la anotacin preventiva de embargo, por exigencias
constitucionales, ha de ser necesariamente valorado en el procedimiento de ejecucin
comn e hipotecaria antes del lanzamiento efectivo del poseedor. La posicin preferente
del poseedor (tercero) en el proceso ejecutivo se funda en la relevancia constitucional de
la posesin como manifestacin de la propiedad1.
Las SSTC 148/1988 y 8/1991, declaran la indefensin de un tercer poseedor que
no fue requerido de pago antes de la aprobacin del remate. Las SSTC 6/1992 de 16
enero y 21/ 1995 de 24 de enero, disponen que el arrendatario en todo caso tiene
derecho a ser odo, lo que se basa en la tutela jurisdiccional de la propiedad y en evitar
la indefensin2.
Se deduce de esta doctrina constitucional que es necesario proteger la posesin
para poder dar contenido a la proteccin constitucional de la propiedad. El propietario
consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o
irregulares a sus espaldas, habr debido saberse sobre su propiedad al informarse sobre
la posesin del inmueble ejecutado, y si se remata un bien que no es propiedad del
embargado, cuando se inste el desalojo del propietario tras el remate, aunque no haya
participado en el proceso ejecutivo por medio de una tercera, siempre podr defender
su propiedad y alegar su posesin a ttulo de dueo3.

En principio parece evidente que salvo norma especial en las leyes arrendaticias, debe ser inoponible
cualquier posesin constituida despus de la anotacin preventiva de embargo o despus de constituida la
hipoteca. Todo derecho posesorio constituido despus de la anotacin de embargo ser ineficaz en el
proceso ejecutivo. As la AP Alicante, sec. 6, S 29-9-2011, y AAP Guadalajara, sec. 1, nm. 12/2009, de
20 enero afirman que el derecho al uso de la vivienda familiar reconocido en sentencia de separacin no
puede prevalecer sobre una hipoteca constituida con anterioridad.
2

El Tribunal constitucional despus, perfilando el criterio en SS. 158/1997 de 9 de mayo,

174/1997 de 27 de octubre y 223/1997 de 4 de diciembre, declaran que el poseedor actual, con el fin de
evitar su indefensin, y "al tener conocimiento de la ejecucin mediante los obligados requerimientos,
tiene la posibilidad de aducir la existencia de un derecho que en apariencia puede subsistir" Ms la
decisin en cada una de las situaciones posesorias, como cuestin de legalidad, habr de acordarse por el
Juez o Tribunal estableciendo si ha de hacerse efectivo el lanzamiento en el seno del procedimiento de
ejecucin hipotecaria, o bien si, por constatar que existe un ttulo que resulta suficiente para amparar la
continuidad de su situacin posesoria, aquella diligencia no debe llevarse a cabo". Doctrina que se reitera
en las SSTC 227/ 1997 de 15 de diciembre, 42/1998, de 24 de febrero, 6/1999, de 8 de febrero, 29/2003
de 13 de febrero, y 154/2007. Ver estudio detallado de los orgenes, evolucin doctrinal y jurisprudencial
en SANTOS MARTINEZ, La ejecucin del desahucio de vivienda, Barcelona 2009, en particular Pg.
217 y sigs.
3

Segn una reiterada jurisprudencia constitucional este procedimiento de ejecucin hipotecaria

(aunque la jurisprudencia es referida principalmente al antiguo Art. 131 LH) no se opone al Art. 24.1 CE,
pues quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con elementos de

La posesin anterior a la anotacin de embargo afecta al tercero hipotecario

salvo que no la conociese y no debiera haberla conocido (Art. 36 LH), pues esta es la
esencia de la proteccin constitucional de la propiedad4.
La posesin delimita tambin el objeto de la ejecucin que puede entrar en
conflicto con la descripcin registral del bien embargado5.
2. Eficacia de la posesin de un tercero anterior a la anotacin de embargo, e indagacin
de oficio de la situacin posesoria de la finca embargada en la LEC 1/2000.
La LEC 1/2000, hace efectiva la tutela constitucional de la posesin y reconoce
la eficacia en el proceso ejecutivo de la posesin anterior al embargo y su anotacin
preventiva.
La legislacin procesal de 1881 no prevena la indagacin de la situacin
posesoria de la finca (lo que concerna especficamente al rematante, y era parte del
cognicin limitados (SSTC 41/1981, de 18 de diciembre, 8/1991, de 17 de enero, y 6/1992, de 16 de
enero). Respecto de terceros, con la necesaria remisin a las especialidades de cada supuesto en concreto,
la existencia de este procedimiento especial no se opone a su derecho de defensa porque queda abierta a
todos los interesados la va del juicio declarativo en defensa de sus derechos (STC 158/1997, de 2 de
octubre). Y tambin porque queda abierta la va del juicio de nulidad aado yo. El problema de los
derechos del poseedor se plantea no solo en la ejecucin ordinaria e hipotecaria sino tambin en la
ejecucin ordinaria las ejecuciones administrativas, tributarias y laborales. Solo la posesin da realidad
a la propiedad, la exigencia de su ponderacin y su valoracin efectiva se debe a su carcter manifiesto,
que puede ser fcilmente conocido, en ltima instancia se basa en la preferencia de la propiedad, que
detenta la supremaca del orden jurisdiccional civil, que es el nico que declara erga omnes la propiedad,
y en el que el proceso ejecutivo, que no produce cosa juzgada se realiza de modo sumario, esto es con
respeto del derecho de propiedad y de los derechos reales manifiestos.

La DGRN en sus Resoluciones de 25 octubre 1999 y de 19 septiembre 2007 , pone el acento

en la inoponibilidad de la posesin a terceros, que estn amparados por la fe pblica registral. Afirma que
la inscribibilidad de la atribucin de la vivienda al cnyuge que no es propietario, es algo indiscutible,
pues, sin necesidad de entrar en si tal uso y disfrute es o no un derecho real, en todo caso constituye una
limitacin a las facultades dispositivas del cnyuge propietario (Cfr. artculo 90 del Cdigo Civil) que
produce efectos "erga omnes", por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una
afirmacin falsa del propietario disponente podra dar lugar a la aparicin de un tercero protegido por el
artculo 34 de la Ley Hipotecaria que hara perder tal uso al cnyuge a quien se hubiera atribuido. Pero a
mi entender debe valorarse si la posesin es posterior a la anotacin de embargo y si es anterior si
consinti el cnyuge poseedor a la enajenacin o si se poda entonces gravar dicho bien por uno de los
cnyuges, pero la posesin en s misma prevalece contra el tercero hipotecario.

La AP Madrid, sec. 21, S 7-3-2006, se enfrenta al interesante supuesto de un piso con plaza de
garaje en que la plaza de garaje estaba poseda por un tercero distinto del embargado y que no ha sido
identificado en la subasta. En la diligencia de ordenacin de 17 de septiembre de 2003, se hacer constar
que "constando en el procedimiento que la finca subastada sita en Camino de Noblejas nm. 65, 2-A, se
encuentra desocupada", se ordena ponerlo en la posesin de la misma, pero sin hacer referencia a la
posesin de la plaza de Garaje, la sentencia tutela por interdicto la posesin de la plaza de Garaje por el
tercero, y afirma que el rematante debi requerir la posesin de la plaza de Garaje por la va del 675 LEC.

riesgo que asuma al participar en la ejecucin). Las exigencias constitucionales, la

preocupacin por el correcto avalo y por garantizar al rematante la situacin posesoria
del inmueble es una de las mas importantes innovaciones de la LEC 1/2000 respecto del
rgimen de 1881, consecuencia de la jurisprudencia constitucional citada. La LEC
1/2000 desde el embargo mismo, en el Art. 661 LEC, ordena la notificacin del
embargo a los poseedores. En el anuncio de subasta se debe hacer constar tambin la
situacin posesoria del inmueble (Art. 646, 661 LEC)6.
En caso de estar el inmueble ocupado por terceras personas sin ttulo posesorio,
la LEC prev un tramite potestativo, anterior a la subasta, por el que se declara en su
caso que los terceros ocupantes no tiene derecho alguno a permanecer en la posesin del
inmueble que se va a subastar (Art. 661 LEC)7.
Despus del remate, el adquirente puede solicitar que se le ponga en posesin
del inmueble ejecutado que no se haya ocupado por un poseedor con ttulo (Art. 675
LEC) ordenando el artculo 704.2 LEC la notificacin del despacho de la ejecucin a las
personas que ocupan el inmueble antes del desahucio efectivo8.

Sin duda la funcin de esta notificacin al tercero poseedor no solo es la oportuna proteccin
del poseedor con ttulo, o la garanta de un avalo correcto, sino tambin posibilitar que el propietario o el
titular de un mejor derecho manifiesto (usufructo, censo, arrendamiento) pueda conocer a travs de la
notificacin preceptiva al poseedor el inicio del proceso ejecutivo y as poner los medios para la defensa
de su derecho. Tericamente la situacin posesoria y lindes del inmueble, y por tanto su realidad material
exacta, se tiene que hacer constar en los edictos que anuncian la subasta (Art. 646.2 y 661 LEC), pero
ordinariamente el juzgado se limita a decir que no le consta la situacin posesoria o alguno de sus
elementos de identificacin (ACHON BRUEN, Problemtica relativa al desalojo de los terceros
ocupantes de inmuebles subastados, RCDI, 2004, Pg. 12); tambin se puede requerir al ejecutado para
que manifieste la situacin posesoria del inmueble (Art. 589 LEC), pero ello muchas veces no se hace, y
cuando se hace puede ser con graves errores o inexactitudes, porque podemos dudar fundadamente de la
leal colaboracin del ejecutado con su propia ejecucin. VICENTE ROJO, J, (Subastas judiciales,
Valencia 2008, Pg. 53), afirma que se cumple con este requisito anunciando en la subasta que no consta
la situacin posesoria, adquiriendo el inmueble el comprador bajo su exclusiva responsabilidad. A mi
juicio es muy dudoso, porque la LEC parece imponer al secretario la carga de investigar la situacin
posesoria del inmueble, pero si esto es as no puede mantenerse despus que el poseedor no requerido
pudiera perder su posesin y propiedad tras el remate aunque sea por efecto de la fe publica registral.

Este trmite incidental corresponde en principio que se solicite por el ejecutante que ha de ser el
mximo interesado en la valoracin correcta del bien, y tambin puede interesar al ejecutado, y en todo
caso como afecta al correcto avalo del inmueble puede ser interesado por el tercer poseedor, y compete
ponderar de oficio al secretario para el correcto avalo del bien subastado (ACHON BRUEN, El tercer
poseedor de bienes embargados y su intervencin en el proceso de ejecucin, RCDI, 2005, Pg. 459;
MONTERO AROCA tratado de ejecuciones hipotecarias, Valencia 2009, opina que no cabe
recurso, Pg., 1029), aunque en la prctica es habitual silenciar la situacin posesoria del inmueble o a lo
sumo se deja constancia de que no es posible certificar la situacin posesoria del inmueble (MARTINEZ
SANTOS, De nuevo sobre la distribucin del sobrante en la ejecucin civil, LL, 2004, Pg., 379).

El procedimiento parece que sigue el cauce general de los Art. 22, 31 y 539 LEC. Si existe dicha
declaracin judicial en los trminos del Art. 661 LEC, se procede al inmediato lanzamiento despus del
remate a peticin del adquirente. Si no se ha procedido con arreglo al trmite potestativo del Art. 661
LEC, el adjudicatario y hasta un ao despus de la adjudicacin, puede solicitar dentro del propio

En cualquier caso, los terceros poseedores, en particular quienes ostentan la

posesin en concepto de dueo, han de ser necesariamente requeridos ("obligado
requerimiento") antes del desalojo y ulterior lanzamiento (Art. 686, 704 LEC), para que
puedan exhibir un ttulo cuya eficacia slo a efectos de la ejecucin habr de valorar el
Juez9.
La posibilidad de que quien se presenta como arrendatario sea lanzado de la
finca tras una declaracin de fraudulencia de su contrato de arrendamiento, efectuado en
el propio procedimiento hipotecario, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional
en sus sentencias de 2 de octubre de 1997 EDJ1997/6371 y 24 de febrero de 1998
EDJ1998/292110.

procedimiento de ejecucin el lanzamiento de quienes ocupan el inmueble, y as se acordara si no tiene

derecho el ocupante, tras el oportuno tramite de audiencia (Art. 675 LEC). Verosmilmente por el
procedimiento del juicio verbal (ACHON BRUEN, La problemtica, cit., Pg. 27) y parece que se
sustanciar como un incidente dentro del proceso ejecutivo, por los tramites del juicio verbal. La
resolucin sobre la posesin dentro del proceso ejecutivo no produce efecto de cosa juzgada (Art. 447.2
LEC) y en principio puede ser objeto de recurso por ser una resolucin definitiva aunque no produzca
efecto de cosa juzgada (455 LEC), sin efectos suspensivos (Art. 456.2 LEC), aunque muchos autores
opinan que no cabe recurso (SANTOS MARTINEZ, La ejecucin., Pg. 238; ACHON BRUEN, La
problemtica, cit., Pg. 34). La AP Vizcaya, sec. 5, A 22-9-2005 infiere del Art. 675 n3 y 4 LEC, en los
que se declara, que sin perjuicio que quede a salvo el derecho de los ocupantes de los inmuebles que
deben entregarse a ventilar en el juicio que corresponda, la decisin del Tribunal sobre la suspensin o no
del lanzamiento, lo es" que frente a la resolucin de desahucio no cabe ulterior recurso; a mi me parece
que la analoga mas evidente es con el interdicto posesorio que tampoco produce cosa juzgada y que s es
recurrible. En todo caso esta resolucin no impide que se pueda iniciar un proceso ordinario declarativo
sobre el derecho a poseer la cosa y asegurar su eficacia por anotacin preventiva (MARTINEZ
ESCRIBANO, Ejecucin hipotecaria de vivienda arrendada, RCDI, 2004, Pg. 1915; JURADO
JURADO, Procedimiento de ejecucin directa sobre bienes inmuebles hipotecados, Barcelona 2001, Pg.
277). El Art. 704 LEC, como hemos dicho, regula el desalojo efectivo cuando el inmueble esta en
posesin del ejecutado aunque sea su vivienda habitual o de terceras personas y de quienes comparten su
utilizacin.
9

AP Castelln, sec. 1, A 4-7-2005, concluye que el precarista debe ser necesariamente

notificado de la ejecucin y del deshaucio pero que su ttulo no es suficiente para oponerse a la toma de
posesin judicial del bien embargado. La AP Las Palmas, sec. 5, A 2-4-2004, afirma adems que esta
notificacin al precarista es necesaria para determinar sobre la propiedad de los muebles del piso
desahuciado, que no constaban en la publicacin de la subasta. Este rgimen se aplica tambin a la
ejecucin hipotecaria, aunque la radical fuerza de la ejecucin hipotecaria esta fundada en la radical
eficacia de la inscripcin registral de la hipoteca, cuya eficacia legitimadora se funda en la inscripcin y
no en la anotacin. La AP Murcia, sec. 3, S 6-9-2007, extiende por tanto al proteccin al retracto
arrendaticio aunque el arrendamiento no constase en el registro y siempre que el arrendamiento se hubiera
constituido antes de la anotacin de embargo. Y respecto de la hipoteca constituida durante el
matrimonio, el Tribunal Supremo Sala 1, S 8-10-2010 declara que el consentimiento prestado por la
esposa para la hipoteca del bien destinado a domicilio familiar sustenta su deshaucio en la ejecucin
aunque se le atribuyese el uso en sentencia de separacin o divorcio.

10

La situacin es relativamente frecuente en la prctica. La AP Toledo, sec. 2, A 1-4-2004,

afirma que los contratos litigiosos que se quieren esgrimir para evitar que se otorgue la posesin de la
finca a la adjudicataria-y sin perjuicio de lo que resulte del declarativo correspondiente al que se remite a
los opositores-son insuficientes por apariencia de simulacin y finalidad fraudulenta que persiguen de
evitar el lanzamiento en el procedimiento, dando posesin a la adjudicataria

3. Eficacia del embargo frente a los actos de disposicin del embargado.

a) Actos de disposicin anteriores a la anotacin de embargo que resultan manifiestos.
La eficacia de los actos de disposicin del embargado se explica desde la
coherencia y los lmites de la tutela constitucional de la posesin. En efecto, el tercero
adquirente del embargado anterior a la anotacin de embargo que tiene una propiedad
manifiesta y consolidada ha de poder oponerla al embargo, porque la propiedad del
tercero ha de ser oponible al embargo en los mismos trminos que la posesin, como
derecho palpable y notorio (aunque el derecho ostensible de posesin o propiedad no
este inscrito o anotado). Y en los mismos trminos que la propiedad debe poder ser
oponible todo derecho real manifiesto (como usufructo, censo, superficie, etc.)11.
b) Preferencia del embargo frente a los actos dispositivos anteriores no manifiestos que
se inscriben o anotan con posterioridad.
Se dispone con carcter general en la nueva LEC 1/2000 que el embargo no se
levanta si una inscripcin a nombre de un tercero es posterior a la anotacin de embargo
(Art. 658 Prr.2 LEC), sin distinguir si el acto se constituy antes o despus de la
anotacin de embargo. Y tal es el rgimen legal que resulta de la consideracin del
adquirente posterior a la anotacin preventiva de embargo como tercer poseedor (Art.
662.1 LEC). Y por tanto puede concluirse, que el adquirente anterior al embargo que no
es ostensible y manifiesto, si no ha inscrito su derecho lo pierde tras el remate
(inoponibilidad de lo no inscrito)12.

11

El adquirente anterior, fehaciente o no fehaciente, que inscribe con posterioridad a una

anotacin de embargo pero tiene un derecho manifiesto de propiedad debe poder defender su derecho
mediante una tercera de dominio (como opina MJ. ACHON BRUEN, El tercer poseedor, cit., Pg.
440), por una reivindicatoria posterior, o simplemente oponiendo su posesin en el juicio ejecutivo, que
hemos visto tiene una particular tutela para el poseedor. A mi juicio tener un derecho manifiesto en la
adquisicin de un inmueble significa algo mas que traditio privada, significa constatacin pblica
indubitada. Debe insistirse aqu una vez ms, para entender la eficacia ofensiva de la anotacin frente al
tercer poseedor, en la diferencia entre inoponibilidad y publicidad, y en el hecho de que la tierra es un
mecanismo de publicidad preferente. La tierra es un sistema de publicidad en s misma. Si el tercero
propietario del bien embargado tena una propiedad consolidada anterior al embargo el bien no debi ser
embargado y si fue embargado la anotacin preventiva no puede prevalecer contra una posesin o
apariencia manifiesta. La razn estriba en el fundamento posesorio de la propiedad y si el poseedor puede
defender su posesin pblica anterior en el momento del lanzamiento, con ms razn an podr
defenderse el propietario consolidado.

12

En la ejecucin hipotecaria el Art. 689 LEC solo se considera tercer poseedor al que tenga
inscrito su ttulo con anterioridad a la certificacin de cargas (ibidem Art. 143 Rh), y el efecto
caracterstico de su condicin de tercer poseedor es su derecho a ser parte en el proceso de ejecucin
hipotecaria y que haya de ser requerido de pago antes del remate (Art. 689 LEC). El Art. 685.1 LEC
obliga tambin a dirigir la ejecucin hipotecaria frente a quien hubiera acreditado al acreedor la
adquisicin de los bienes hipotecados (que tambin se considera tercer poseedor). Esto es siempre que el
propietario del bien hipotecado tenga ttulo inscrito con anterioridad a la certificacin de cargas la accin
hipotecaria deber dirigirse contra l, y si no tiene el ttulo inscrito podr intervenir como parte si su
derecho es manifiesto o si acredita su adquisicin fehaciente al acreedor hipotecario con anterioridad al

El principio de inoponibilidad de lo no inscrito se desarrolla tambin en la nueva

LEC 1/2000 dentro del rgimen de la eficacia de la ejecucin ordinaria (Art. 594, 674
LEC) y en el rgimen de subsistencia de gravmenes en el proceso ejecutivo (Art. 654,
670.5, 672 LEC). La inoponibilidad de lo no inscrito fundamenta la extraordinaria
eficacia ofensiva de la anotacin de embargo, y da seguridad del rematante, siempre que
haya investigado de modo sumario la situacin posesoria del bien13.
c) En particular, la reserva de dominio, la opcin de compra, la transmisin condicional,
la doble venta, constituidos con anterioridad a la anotacin de embargo.
La inoponibilidad de ttulos, no se plantea solo frente a los actos de enajenacin
de la propiedad que no estn inscritos o anotados, sino con carcter general frente
cualquier acto de disposicin o gravamen no inscrito y no manifiesto, cuando se
pretende hacer valer en el correspondiente juicio ejecutivo. En la reserva de dominio, en
la opcin de compra, en la transmisin condicional, doble venta, venta fiduciaria, etc.,
por aplicacin del principio de prevalencia de lo manifiesto e inoponibilidad de ttulos
no inscritos, la transmisin generadora de los derechos de garanta no puede basarse en
el pacto entre particulares, sino que debe fundarse en la situacin posesoria consolidada,
inicio de la accin hipotecaria (MOTERO AROCA, Tratado., cit., Pg., 651). A mi juicio ello es as
porque la inscripcin de una hipoteca no genera un tercero hipotecario.

13

En consecuencia con este rgimen legal la doctrina posterior a la LEC 1/2000 entiende
mayoritariamente que, salvo la oportuna tercera, la anotacin preventiva de embargo prevalece con
carcter general sobre el adquirente anterior que no ha inscrito. DIEZ GARCA, el tercer poseedor de
finca hipotecada, Pamplona 1998; NADAL GOMEZ, la transmisin a terceros de inmuebles en el
proceso de ejecucin, Pg. 308; DIAZ MARTINEZ, La ejecucin forzosa sobre inmuebles en la nueva
LEC, Pamplona, 2001, Pg., 243 y sigs; PEA Y BERNALDO QUIROS, Derechos reales. Derecho
hipotecario, Madrid 2001, Pg., 675, nota 44; BUSTOS PUECHE, El sujeto beneficiario de la proteccin
registral, RCDI, 2003). Tambin ACHON BRUEN, El tercer poseedor de bienes embargados y su
intervencin en el proceso de ejecucin, RCDI, 2005, Pg. 440, aunque entiende que el tercero podr
defender su derecho mediante la oportuna tercera, pues de lo contrario lo perder cuando se cancelen las
cargas posteriores. Se opone a la eficacia radical de la prioridad derivada de la inoponibilidad de ttulos
SERRERA CONTRERAS (La anotacin preventiva de embargo an en ascenso, RCDI, 2001, La
anotacin preventiva de embargo y la prelacin de crditos tributarios, RCDI, 2004, Pg.. 2892), aduce
que es frecuente adquirir viviendas por documento privado de las que se va pagando el precio y que solo
se escrituran pblicamente tras pagar todo el precio, pero a mi parecer esto es lo que efectivamente se
remedia con la tutela jurisdiccional de la propiedad, cuando la propiedad esta consolidada en el
adquirente anterior, repite pues el autor una argumentacin similar contraria a la eficacia ofensiva de la
anotacin preventiva que ya haba expuesto en su trabajo: La imparable ascensin de la anotacin
preventiva de embargo, RCDI, 1994, Pg. 90) donde sostienen la preferencia de la adquisicin anterior
sobre la anotacin de embargo posterior. Basndose en el dogma que proclama que la buena fe ex Art. 34
LH se exige en el momento de la inscripcin existen autores que mantienen que si el adquirente con
anterioridad a la anotacin de embargo inscribe su ttulo con posterioridad a dicha anotacin pero antes del
remate, el remate no les ser oponible (ESPEJO LERDO DE TEJADA, Reembargo de inmueble y doble
adjudicacin de remate, RD patrimonial, 2007, Pg. 243 y sigs; VELA SANCHEZ, La fe pblica registral
en las ventas judiciales derivadas de embargos inmobiliarios, ADC, 2007, I, Pg. 104; LOPEZ FRIAS.,
Embargo de inmuebles, transmisin de dominio y publicidad registral, RCDI, 2010, Pg., 2093), pero a mi
me parece que esta doctrina no pondera la importancia la eficacia ofensiva de la anotacin en virtud de la
inoponibilidad de ttulos no inscritos, en cuya virtud todo adquirente que inscribe o anota su titulo con
posterioridad a la anotacin de embargo es tratado como tercer poseedor, y respecto de calificar la buena fe el
acento no se debe poner en la inscripcin del ttulo sino en si conoci o debi conocer la posesin contraria
(Art. 36 LH).

y en general el pacto entre particulares no inscrito o anotado no es oponible a un

embargo anotado14.
A mi juicio la aplicacin del ius persequendi del embargo significa que por la
eficacia ofensiva de la AP de embargo, la reserva de dominio, la opcin de compra, la
transmisin condicional, las titularidades fiduciarias etc., solo son oponibles en el juicio
ejecutivo si dicha reserva es manifiesta o si el derecho se ha hecho constar en el registro
de la propiedad (lo que la doctrina mayoritaria no estima posible, por analoga con el
aplazamiento del pago o rgimen de la condicin, y ello sin perjuicio de su preferencia
en el concurso, Art. 90 LC, que se puede explicar por su naturaleza refaccionara)15.
d) La eficacia del embargo anotado frente a los actos de disposicin posteriores del
embargado.

14

ESPEJO LERDO DE TEJADA (La reserva mobiliaria en el concurso, Cizur Menor, 2006,
Pg. 188), se plantea el problema de una reserva de dominio constituida con anterioridad pero inscrita con
posterioridad a una anotacin de embargo, y opina que la reserva prevalecera en la tercera, y concluye
que no hay proteccin del tercero hipotecario si se ha inscrito la reserva despus del embargo y antes del
remate (Pg. 198). La inscripcin del primer adquirente practicada antes de la inscripcin del
adjudicatario es un obstculo para que este ltimo pueda lograr una posicin inatacable (Pg. 197). El
autor tras citar la extravagante tesis de Pantalen de que puede haber garantas y privilegios sin
publicidad, argumenta que la falta de publicidad registral de la clusula de reserva de dominio sobre
inmuebles no impide su eficacia frente a los acreedores. La razn segn este autor es que la publicidad
registral no funciona en beneficio de los acreedores, que no pueden legtimamente confiar en la
inexistencia de cargas sobre los bienes del deudor que permanezcan al margen de lo publicado en el
registro de la propiedad (Pg. 126), relatando despus la equivocada tendencia a equiparar a los
acreedores con terceros registrales (nota 174). Con cita de Puig Brutau sigue afirmando el citado autor
que los acreedores no pueden desconocer la verdadera pertenencia del objeto embargado; la publicidad en
la transmisin no protege a los acreedores, la inscripcin protege solo a los adquirentes de derechos
reales, y no se puede olvidar que aqu se trata del conflicto de un crdito frente a un derecho real, y que la
nica forma que tienen los acreedores que quieren utilizar en su beneficio los pronunciamientos
registrales es constituir una garanta real. A mi juicio esta postura de ESPEJO LERDO DE TEJADA,
supone desconocer la eficacia ofensiva de la anotacin preventiva y la inoponibilidad de los ttulos no
inscritos, con la reserva de dominio as concebida se crea una carga oculta; a mi juicio la reserva de
dominio solo podra prevalecer si el vendedor era poseedor, y su reserva quedaba publicada por la
posesin como derecho consolidado, lo que ha de ser una situacin totalmente excepcional cuando el
vendedor se haya reservado la propiedad y posesin.

15

En este sentido la STS 9 de octubre de 1987, declara que un derecho de opcin tiene
naturaleza obligacional y no es oponible a una anotacin preventiva de embargo auque sea de fecha
anterior al embargo. A mi juicio toda preferencia se debe fundar en la publicidad, y no se pueden
configurar por la voluntad derechos reales atpicos pues ello significa volver al sistema de cargas ocultas.
La reserva de dominio, por ejemplo, no es un acto pblico, y salvo que se inscriba o anote carece de
publicidad, y presupone ordinariamente una previa transmisin de la posesin y una situacin de derecho
de propiedad aparente y manifiesto en el comprador. El rematante no puede en esas condiciones ser
pospuesto a un simple acreedor de dominio, pues a la reserva solo puede reconocrsele un contenido
obligacional, salvo que se anote o inscriba. En el mismo sentido STS 18 de abril de 2001. El orden del
sistema financiero y crediticio, a mi juicio, no solo protege las titularidades mediante el registro sino
tambin de los crditos, y tambin establece una preeminencia de lo manifiesto (para evitar las cargas
ocultas).

Las situaciones posesorias aunque sean manifiestas constituidas despus del

embargo y su anotacin estn destinada como hemos visto a ser extinguidas en el juicio
ejecutivo (Art. 646, 661, 675 etc. LEC). El registro protege as al anotante frente a
cualquier acto de disposicin o gravamen, de derecho de propiedad, derecho real o
personal o situacin de hecho posterior a la anotacin16.

16

Excepcionalmente prevalecen tambin ciertos arrendamientos llamados protegidos, aunque

sean posteriores a la anotacin de embargo o constitucin de la hipoteca (Para el debate doctrinal y
jurisprudencial habido con anterioridad a la LEC 1/2000 sobre si los arrendamientos protegidos se
extinguen por efecto de la ejecucin hipotecaria vide MONTERO AROCA, Pg., 1034 y sigs). La
cuestin est contemplada en el Art. 13 LAU de 1994, a cuyo tenor, si durante los cinco primeros aos de
duracin del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por la enajenacin forzosa derivada de
una ejecucin hipotecaria, el arrendatario de vivienda tendr derecho a continuar en el arrendamiento
hasta que se cumplan cinco aos, salvo su constitucin dolosa con animo de defraudar al acreedor
hipotecario. el contrato de arrendamiento haya sido simulado, o fabulado, o en fraude y perjuicio de los
derechos de ese tercero, en los que procedera la accin resolutoria, y as se pronuncia por ejemplo la
Sentencia en primer lugar citada, y otras dictadas por diferentes Audiencias Provinciales, entre las que ha
de merecer extensa cita, por resumir las notas esenciales de la cuestin, la de Barcelona, Seccin 11, de
29 de abril de 2002 EDJ2002/44238. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido clara al respecto,
como puede verse en la sentencia de 9 de mayo de 1996 EDJ1996/2170, que no hace sino seguir la misma
lnea de otras, que cita la propia sentencia que se ocupa de precisar que la prevalencia del arrendamiento
queda subordinada a que se trate de un contrato autntico, o sea, que no sea simulado, a que no haya
mediado dolo, fraude o confabulacin entre arrendador y arrendatario y a que el arrendamiento no haya
causado un grave perjuicio al acreedor hipotecario. El rgimen es similar en los arrendamientos rsticos
de acuerdo al Art. 22.1 de la ley 49/2003 de 26 de noviembre. En los contratos de duracin pactada
superior a cinco aos, si quedara resuelto por esa misma causa una vez transcurridos los cinco primeros
aos, quedar extinguido el arrendamiento, salvo que haya accedido al Registro de la propiedad con
anterioridad a los derechos determinantes de la resolucin del derecho del arrendado. La jurisprudencia
sobre los arrendamientos ordinarios posteriores a una anotacin de embargo era dubitativa antes de la
reforma de la LEC 1/2000, y se constata que era frecuente en la jurisprudencia del anterior rgimen
procesal debatir el problema del arrendatario posterior al inicio de la ejecucin que entorpeca gravemente
la ejecucin. Sobre el Art. 13 LAU de 1994, hay una copiosa bibliografa. Vase PAU PEDRON, La
proteccin del arrendamiento urbano, Madrid 1995; M. I. POVEDA BERNAL, Ejecucin hipotecaria y
extincin de los arrendamientos, RCDI, 1999, Pg. 89, ALONSO SANCHEZ, Pg. 169. La mayoritaria
en la doctrina se manifiesta en ese sentido: ESTRADA ALONSO, La eficacia de los contratos de
arrendamiento sobre los bienes inmuebles hipotecados, RCDI, 1989, Pg. 411 y sigs. REDONDO
GARCIA, La entrega de la posesin en los procesos de ejecucin de inmuebles, Madrid 2002;
MARTINEZ ESCRIBANO, La ejecucin hipotecaria de vivienda arrendada, RCDI, 2004, Pg., 1901 y
sigs; ACHON BRUEN, Problemtica relativa al desalojo de los terceros ocupantes de inmuebles
subastados, RCDI, 2004, Pg., 11 y sigs; El tercer poseedor de bienes embargados y su intervencin en
el proceso de ejecucin, RCDI, 2005, Pg., 431 y sigs; AZOFRA MACKKI, La ejecucin hipotecaria y
los arrendamientos para uso distinto de vivienda, RCDI, 2005, Pg. 525 y sigs. PEREZ GURREA,
Anlisis jurisprudencial de los efectos que produce la ejecucin hipotecaria sobre los arrendamientos
posteriores a su constitucin, RCDI, 2006, Pg.1215 y sigs. En detalle REDONDO GARCA, La entrega
de la posesin en los procesos de ejecucin de inmuebles, Barcelona 2002. La especfica proteccin de
todo poseedor es el resultado de la jurisprudencia constitucional sobre este punto. GORDILLO CAAS
interpreta, a mi juicio errneamente que del Art. 13 LAU se deriva que la resolucin del derecho del
arrendador provoca la del arrendamiento a no ser que haya accedido al registro con anterioridad a la
anotacin preventiva de embargo (lo pueden todos los arrendamientos inmobiliarios a tenor del Art. 2.5
Lh) lo que sera consecuencia de la inoponibilidad de lo no inscrito (El principio de inoponibilidad: el
dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral, ADC, 2004, Pg. 510), y en el mismo
sentido PAU PADRON (La proteccin cit., Pg. 115) que considera consecuencia de la fe publica
registral).

En consecuencia la LEC 1/2000 otorga al embargo anotado una prioridad y una

preferencia, en cuya virtud los actos de disposicin o gravmenes que se inscriben o
anotan sobre el bien embargado con posterioridad a la anotacin de embargo son
ineficaces frente al embargante, salvo que sean manifiestos17.
Una hipoteca posterior a la anotacin de embargo, aunque pudiera ser como
crdito de rango preferente a la anotacin, considerado un acto de disposicin, tambin
debe cancelarse tras el remate, por ser un acto de disposicin posterior a la anotacin de
embargo18.
A mi juicio hay una doble consideracin de la eficacia de la anotacin registral:
la prioridad respecto de los actos constituidos con posterioridad a la anotacin, en el que
la eficacia ofensiva de la anotacin es radical (pues todos los actos constituidos
posteriormente son ineficaces frente al embargante anotado), y una segunda prioridad
respecto de los actos anotados o constituidos con anterioridad a la anotacin de embargo
pero inscritos o anotados con posterioridad, y respecto a estos segundos la anotacin
otorga prioridad especficamente registral y procesal (pues la anotacin no modifica el
derecho material), pero de eficacia mas limitada (ius persequendi), que puede ser
contestada, si la propiedad del tercero era manifiesta y estaba consolidada, y en una
tercera antes del remate, dentro de los lmites y por las causas que luego veremos19.

17

Segn PARDO NUEZ (Anotaciones judiciales de embargo y demanda, Madrid 1997, Pg.
98), el supuesto se previ por primera vez en la reforma hipotecaria de 1909. El tercero adquirente del
bien embargado o de un derecho sobre el bien embargado ha conocido o debido conocer la anotacin de
embargo, y cuando adquiere el bien embargado lo adquiere con la carga anterior publicada en la
anotacin. Los adquirentes del dominio de una finca quedan sometidos -afectados- por lo que resulte del
apremio correspondiente a un embargo cuya anotacin preventiva accedi al Registro de la Propiedad con
anterioridad a la adquisicin de dicho dominio, o a la carga cuya realizacin da causa a esta adquisicin
(STS 4 de abril de 2002). Por su anotacin el crdito adquiere una prioridad. La prioridad (Art. 613.1
LEC) del embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga
de la realizacin de los bienes embargados, preferencia que se hace efectiva frente a los actos de
disposicin o gravamen posteriores o crditos anotados posteriores a la anotacin de embargo que se
ejecuta (SSTS 12 de mayo de 1999, 3 de diciembre de 2007).

18

Las SSTS 12 de mayo de 1999, 23 de noviembre de 2000, asimilan de alguna manera anotacin e
hipoteca, al reconocer a la anotacin eficacia ofensiva frente a la hipoteca constituida con posterioridad a
la anotacin de embargo aunque el crdito ejecutado fuera de inferior rango al crdito hipotecario, pues
de lo contrario este sera un mecanismo muy sencillo para eludir el pago de las deudas y mejorar a los
acreedores (el criterio anterior era considerar preferente la hipoteca si el crdito que garantizaba era de
fecha anterior a la anotacin de embargo aunque la inscripcin fuera posterior SSTS 21 de febrero de
1975 y 5 y 9 de octubre de 1981) Sobre el tema ESPEJO LERDO DE TEJADA, Hipoteca del bien
embargado, STS 11 de diciembre de 2003, RDP, 2005, Pg. 351 y sigs).
19

La jurisprudencia en este punto no es univoca y en cuanto a reconocer una eficacia ofensiva a

la anotacin preventiva hay jurisprudencia muy contradictoria, lo que principalmente es debido a que los
fundamentos legislativos y doctrinales de la cuestin son muy dubitativos en este punto, y no se formula
claramente en la jurisprudencia ni el principio de prevalencia frente al embargo de los derechos
manifiestos, ni la oponibilidad de ttulos no inscritos referida a la anotacin preventiva. Cierta
jurisprudencia no reconoce eficacia ofensiva a la anotacin preventiva, reconociendo la eficacia de una
enajenacin anterior aunque se inscriba con posterioridad a una anotacin de embargo. La STS de 31 de
diciembre de 2.004 (EDJ 2004/255245) afirma que ''la anotacin preventiva del embargo no tiene rango
preferente sobre los actos dispositivos anteriores a la fecha de la anotacin, ni el favorecido goza de la

4. Las prerrogativas del tercer poseedor en la ejecucin de inmuebles.

En la ejecucin ordinaria los adquirentes que inscriben o hacen constar su ttulo
con posterioridad a la anotacin de embargo, son considerados terceros poseedores y
pueden intervenir en el proceso ejecutivo (Art. 662, 689.1 LEC).
Los Art. 662 y Art. 538.2 y 3 LEC reconocen al tercer poseedor en la
ejecucin ordinaria, en su condicin de poseedor, una condicin anloga a la de parte en
el proceso ejecutivo para oponerse a la ejecucin que le perjudica20.

proteccin de la fe pblica registral porque aquellos actos anteriores no estn inscritos, ya que el embargo
de bienes del deudor slo puede recaer sobre los que realmente posea y que estn incorporados a su
patrimonio en tal momento. El AAP Barcelona de 23 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/418614) admite
una tercera de dominio frente a un embargo en favor de la TGSS afirmando que el bien embargado se
haba vendido un da antes del embargo y no cabe oponer que la inscripcin de la compraventa se haya
efectuado con posterioridad a la anotacin del embargo porque ello no desvirta lo razonado, desde el
momento en que no se ha cuestionado ni negado la concurrencia del contrato de compraventa. Entre la
jurisprudencia que reconoce eficacia ofensiva a la anotacin preventiva derivada del principio de
inoponibilidad de ttulos merece citarse la STSJ Navarra de 15 de mayo de 2003, que afirma que el
anotante de un crdito goza tambin de la prioridad derivada de la prioridad en el ejercicio del proceso
ejecutivo correspondiente, que asegura el buen fin de la ejecucin mediante la afeccin "erga ommes" del
bien trabado al proceso en que se decreta sin que tenga sentido que una venta en documento privado
(realizada el 25 de octubre de 1999), que se afirma haberse consumado por el pago del precio y entrega de
llaves (el 20 de enero de 2000), es decir una venta documentada y consumada en periodo sospechoso,
pueda prevalecer sobre la seguridad y certeza de un procedimiento ejecutivo iniciado con anterioridad a la
constancia registral de dicha transmisin, embargo que ha sido anotado en el registro, afectando la cosa
embargada al resultado de dicho proceso ejecutivo. En el mismo sentido, la STS de 27 de setiembre de
1999 admite la eficacia preferente de la anotacin preventiva de un embargo por crditos tributarios
respecto de la escritura de venta anterior que se presenta al registro con posterioridad; las Rs de 4 de
septiembre de 1992 y 6 de mayo de 1998, con claridad otorgan un sentido positivo, creador de un rango a
la anotacin preventiva de un crdito cuando sostienen que la anotacin de un embargo posterior a un
derecho de opcin inscrito en el Registro de la Propiedad, no puede ser cancelado una vez inscrita la
compraventa consecuencia del ejercicio del derecho de opcin, pues se requiere para dicha cancelacin la
consignacin del precio de la misma en garanta de las responsabilidades que amparan tales anotaciones.
A esta solucin de ineficacia de las adquisiciones anteriores que se inscriben con posterioridad llegan las
SSTS, 21 de junio de 2007 (con comentario de DOMINGUEZ LUELMO, CCJC, 76, Pg. 215 y sigs) y 3 de
diciembre de 2007, el adquirente segn el registro no tiene la proteccin del Art. 34 Lh si cuando va a
inscribir existe una AP de embargo aunque esta anotacin sea posterior a la fecha fehaciente de su adquisicin
(que no se inscribe) y el argumento principal de la sentencia parece ser que igual proteccin merece la
confianza del comprador que del embargante. La STS de 18 de diciembre de 2008 respecto de un
adjudicatario en 1996 que inscribe en 1997, frente a compradores anteriores que inscribieron despus de
la anotacin de embargo. Este principio se formula (impropiamente a mi juicio) como limitacin a la
publicidad registral del Art. 34 LH, cuando debe considerarse efecto de la inoponibilidad de ttulos no
inscritos.

20

El adquirente que hace constar registralmente su ttulo o lo manifiesta con posterioridad a la

anotacin preventiva de embargo, interviene cuando la accin esta comenzada y en el estado en que se
encuentre, y solo debe ser notificado de la existencia del procedimiento (Art. 659 y 660 LEC). El tercer
poseedor que inscribe su ttulo con posterioridad al embargo, puede ejercer las prerrogativas que la LEC
le ofrece: derecho a que el registrador le notifique el proceso de ejecucin (Art. 659.1), y la STC 6/2008
de 21 de enero establece que el no haberse comunicado al demandante la existencia del procedimiento de
ejecucin, pese a ser titular de un derecho de hipoteca que figuraba en la certificacin de cargas y que
apareca en un asiento posterior al derecho del ejecutante, constando en el Registro su domicilio, se le ha
impedido comparecer en el proceso para ejercer la defensa de sus derechos e intereses y es causa de
nulidad del proceso ejecutivo. El tercer poseedor tiene derecho tambin a impugnar las resoluciones del

El tercer poseedor ha de ser notificado por el registrador del juicio ejecutivo para
poder ejercitar sus derechos como parte. La Direccin General de Registros en
Resolucin de 1 de julio de 1.997, afirma que la falta o defectos formales de la
notificacin al tercer poseedor no son obstculo para la inscripcin del derecho de quien
adquiera en inmueble en la ejecucin, lo que se incorpora a la legislacin vigente en el
Art. 660 LEC, pero la reciente jurisprudencia constitucional considera contrario al
principio de tutela judicial efectiva la falta de notificacin al titular de una carga
posterior a la que se ejecuta pero que constaba en la certificacin de cargas (STC
6/2008 de 21 de enero)21.
En la ejecucin ordinaria, al contrario de en la ejecucin hipotecaria, no se prev
el requerimiento de pago al tercer poseedor, y en la ejecucin hipotecaria solo se exige
el requerimiento al tercer poseedor cuando la accin se haya dirigido contra l. Y solo
procede requerimiento de pago a los terceros poseedores que tengan su ttulo inscrito en
el momento de expedirse la certificacin de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH)22.

ejecutivo que le afectan (Art. 583.3) a intervenir en el avalo (aunque la ley no lo diga expresamente,
ACHON BRUEN, El tercer poseedor., cit., Pg. 448) a proponer y dar su conformidad al convenio de
realizacin (Art. 640), a librar el bien mediante pago con subrogacin (Art. 659.3, 662.3), a intervenir en
la subasta (ACHON BRUEN, Pg. 454) a mejorar la postura, a ser odo cuando se pretenda una
adjudicacin de menor valor que el 50% de su tasacin, y a participar en el reparto del sobrante (Art.
672.1 LEC).

21

En su da la Direccin general justifica su decisin en razn a no poder ser considerados como

trmites sustanciales del procedimiento aquellos que derivan de una actuacin unilateral del ejecutado
realizada de espaldas al proceso una vez iniciado ste y practicada y anotada la traba, que se establecen en
favor de personas que, por tanto, son ajenas a la inicial relacin jurdico-personal, y que adems, son
trmites que no integran propiamente el procedimiento judicial, aunque sean actos colaterales (en ningn
caso, salvo el de pago, pueden tener como consecuencia el impedir la ejecucin), difcilmente puede
alegarse indefensin, toda vez que, como ya sealara el prembulo del Real Decreto 1368/1992, de 13 de
noviembre, cuando estos titulares de cargas adquieren su derecho pudieron conocer perfectamente, por el
Registro de la Propiedad, la concreta situacin jurdico-real del bien adquirido y es a ellos a quienes
incumbe estar alerta para intervenir oportunamente en las actuaciones de ejecucin

22

El Art. 126 Lh llama tercer poseedor al adquirente de un bien hipotecado antes del comienzo
de la ejecucin, sin distinguir si la adquisicin se produjo antes o despus de la constitucin de la
hipoteca, y previene que ha de ser potestativamente requerido de pago antes de la ejecucin forzosa, y el
Art. 686 LEC solo exige su requerimiento de pago si se hubiese dirigido contra el la demanda, lo que solo
es necesario si es adquirente anterior a la certificacin de cargas o si ha acreditado ante el acreedor
hipotecario su adquisicin con anterioridad al inicio de la accin hipotecaria (Art. 685 LEC). Y el Art.
689 LEC parece dar un concepto ms amplio de la exigencia de requerimiento de pago, pero que tampoco
exige requerir de pago al tercer adquirente posterior a la certificacin de cargas. MONTERO AROCA
(tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pg. 660) presupone que el tercero adquirente posterior debe ser
notificado de la existencia del procedimiento pero no requerido de pago. El requerimiento de pago parece
un efecto caracterstico de la ejecucin hipotecaria derivado de que en su nombre se otorga la escritura de
venta o remate (PARDO NUEZ, Anotaciones., cit., Pg. 100 y sigs), y destaca que en el proceso
ejecutivo el tercer poseedor lo es con posterioridad a la anotacin de embargo, mientras que el bien
hipotecado se ha podido enajenar antes del inicio de la accin hipotecaria. Segn este autor el Art. 143 del
Rh de 1947 sustituye la exigencia de requerimiento por la nota marginal de haberse notificado el proceso
ejecutivo a los terceros poseedores, y es en virtud de esta notificacin que puede intervenir en el proceso
ejecutivo (Pg. 102). Y es que el adquirente posterior a la certificacin de cargas en el procedimiento
hipotecario, o posterior a la anotacin preventiva de embargo no es persona frente a la que se dirija la

accin ejecutiva y por ello, a tenor del Art. 581 LEC no debe ser requerido de pago pues su adquisicin
est a resultas del proceso. En mi opinin como el mandamiento de cancelacin debe expresar las que se
ha requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan su ttulo
inscrito en el momento de expedirse la certificacin de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH), a contrario
sensu los terceros poseedores en general no deben ser requeridos, pero me parecera coherente requerir de
pago a los terceros poseedores con titulo fehaciente anterior a la anotacin de embargo que se hubiese
inscrito con posterioridad, mxime si son poseedores materiales del bien ejecutado.