Gua para resolver casos de teora del delito

Por Marina Soberano

Nota: esta gua, es meramente indicativa de un proceso posible para la

solucin de un caso; de manera alguna pretende reemplazar el estudio de la
Teora del Delito de acuerdo a los textos obligatorios del programa.

1) Seleccionar, en una primera mirada, la figura penal en juego.

Ejemplo: Ser reprimido con... el que matare a otro... Para ello, en primer
lugar deben analizar la validez territorial y temporal de la ley penal que estn
aplicando.

Ejemplo: no pueden aplicar una figura penal que si bien estaba vigente al
momento del hecho, no lo est en la actualidad (salvo excepcin). Para ello,
tienen que conocer los contenidos del principio de legalidad sustantivo.

2) Determinar cul es el tipo penal aplicable.

Ejemplo: ...el que matare a otro...por precio o promesa remuneratoria (art.

80, inc. 3. del C.P.)

3) Explicar si hay accin o conducta y por qu la hay, y si concurren causas de

exclusin de la accin, determinando cules son ellas. Explicar cul sera la
accin,

Ejemplo: matar a otro.

4) Tipicidad: Explicar, en la medida que el tipo penal lo requiera por su

complejidad, cada uno de los elementos del tipo penal.

Ejemplo elementos normativos, descriptivos, etc.

Descriptivos: expresan una realidad naturalstica aprensible por los sentidos
(art.138 CP: "matar" y "otro" son elementos descriptivos)
2. Normativos: aluden a una realidad determinada por una norma jurdica o
social (distinguir: elementos normativos jurdicos y sociales. Se dividen, a su
vez, entre valorativos y otros referidos a un sentido)

*Ejemplos:

-el trmino "delito", art.22.8 CP remite a la definicin de delito de los artculos

10 y 13 CP, es un elemento normativo jurdico, e implica el desvalor del hecho,
por lo que posee un carcter valorativo.

-Un elemento jurdico referido a sentido, es el trmino "ejecutoriamente",

tambin del art.22.8 CP

-Valoracin social: art.185 CP (exhibicin obscena")

Si se trata de un tipo activo u omisivo, un delito de resultado, de pura actividad

o de peligro (abstracto o concreto).

Ejemplo: Delitos dolosos

a) Tipo objetivo: analizar si existe relacin de causalidad entre la accin y el

resultado. Para ello, aplicar la teora de la equivalencia de las condiciones y la
teora de la causalidad adecuada (slo en el caso de tratarse de delitos de
resultado). Luego de ello, analizar la imputacin objetiva: la accin crea un
peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado y el
resultado es la concrecin de ese peligro creado por la accin. Aqu se analiza
la aceleracin de la causalidad, causalidad de reemplazo, conductas que
quedan fuera del mbito de proteccin de la norma, peligros permitidos,
principio de confianza, divisin del trabajo, competencia de la vctima,
prohibicin de regreso, etc (Jakobs, Bacigalupo, Mir Puig, Zaffaroni). Aqu
tambin debera analizarse tipicidad conglobante (acuerdo, lesividad, etc).
Recuerden que para Zaffaroni (en su Tratado y no en el Manual), el
desistimiento (vlido) de la tentativa es una causal de atipicidad (pueden
resolverlo de cualquiera de estas maneras).

b) Tipo subjetivo: dolo, sus componentes (hay conocimiento y voluntad de

realizar todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo?) qu clase de dolo

es (directo, indirecto o de consecuencias necesarias, eventual, un caso de

dolus generalis)

hay errores de tipo? (sobre qu elementos del tipo objetivo recae: los
medios, la relacin de causalidad, el resultado, la accin, el objeto de la
accin?).

Deben fundamentar si habiendo un error, ste es relevante para ser

considerado error de tipo. En la medida en que se compruebe la existencia de
un error de tipo, entonces, con seguridad, no hay dolo. Aqu les queda ver si el
error es evitable o inevitable.

Si es evitable o vencible, y existe figura penal culposa (recuerden que los tipos
culposos, en nuestro cdigo penal, son numerus clausus), entonces pasan al
anlisis de la figura culposa en cuestin.

Si es inevitable o invencible, se excluye el dolo y la culpa, y all termina el

anlisis, porque esto determina que la conducta no es tpica y por lo tanto, no
pueden seguir analizando el resto de las categoras dogmticas.

Si hay una coincidencia esencial entre el tipo objetivo y el subjetivo, entonces

la conducta es tpica y pasan al anlisis del resto.

5) Antijuridicidad: causas de justificacin:

En primer lugar, deben analizar si concurre, en principio, una aparente causal

de justificacin.

a) elementos objetivos de una causa de justificacin (defensa necesaria,

estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber, en algunos
autores el consentimiento de la vctima, ejercicio de un derecho, etc.-

Recordar que las causas de justificacin se encuentran dispersas por todo el

ordenamiento jurdico y no slo en el Cdigo Penal. (Ver Zaffaroni o los otros
autores ya mencionados).

Aqu tendrn que analizar si concurren los elementos objetivos de la causa de

justificacin que aparece como de posible aplicacin.

Ejemplo: en la defensa necesaria: agresin ilegtima, falta de provocacin

suficiente, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Verificar si concurren y, en su caso, porqu.

b) Elementos subjetivos de la causa de justificacin en cuestin. Aqu van a

verificar si tiene conocimiento de todos y cada uno de los elementos de la
causa de justificacin analizada. A esta altura pueden llegar a detectar la
existencia de un error de prohibicin que analizarn en la culpabilidad por falta
de conocimiento o por creencia errnea de concurrencia de una causa de
justificacin o de concurrencia de los elementos objetivos de sta o
desconocimiento del autor de que estaba justificado y a pesar de ello actu
(crey que su obrar era antijurdico y en verdad no lo era).

Si no hay una causa de justificacin aplicable al caso, entonces la conducta es

antijurdica. Si parece aplicable una causa de justificacin, pero los elementos
objetivos y subjetivos no coinciden, entonces la conducta es antijurdica. Por lo
tanto, siempre que la conducta sea antijurdica, pasan al anlisis de la
culpabilidad, el ilcito penal queda conformado (porque la conducta es tpica y
antijurdica). En cambio, si, por ejemplo, concurre obj y subjetivamente una
defensa necesaria, entonces la conducta es tpica pero no antijurdica (es decir,
la conducta tpica se encuentra justificada por el ordenamiento legal) y all
terminan el anlisis.

6) Culpabilidad.

a) imputabilidad: capacidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir

las acciones conforme a esa comprensin: (menores, oligofrnicos,
enfermedades psiquitricas, vis relativa (actio libera in causa para algunos
autores que utilizan el concepto), etc.

b) Conocimiento potencial del injusto: Aqu deben analizar la existencia de

algn error de prohibicin.

Estos pueden ser:

1) sobre la existencia de una norma prohibitiva o permisiva error de

prohibicin directo o de derecho-

a- creer que determinada conducta est prohibida, o que determinada

conducta est permitida por alguna causal de justificacin que, en verdad no
existe;

b- suponer que determinada conducta est prohibida cuando en verdad no lo

est o que determinada conducta no est justificada cuando en verdad s lo
est)

2) O puede recaer sobre alguno de los elementos objetivos de la causa de

justificacin error de prohibicin de hecho o indirecto- (desconocer la
concurrencia de algn elemento de la causa de justificacin o creer que
concurre alguno o todos de sus elementos, cuando en verdad no concurren.)

Para poder verificar la discordancia entre los elementos objetivos y subjetivos

de una causa de justificacin, van a tener que efectuar una remisin al anlisis
que ya hicieron en la antijuridicidad y, en su caso, explicar qu clase de error
es y qu consecuencias se derivan de l.

Zaffaroni tambin analiza aqu algunos errores relacionados con la tipicidad

conglobante (Ejemplo: insignificancia, riesgo permitido, cumplimiento de un
deber...)

Si detectan la existencia de un error de prohibicin deben analizar si el error es

evitable (vencible) o inevitable (invencible). Si es evitable, se atena la
culpabilidad y si es inevitable se elimina y por lo tanto la conducta es tpica y
antijurdica pero no culpable y all termina el anlisis. De lo contrario, si es
ilcita y culpable, entonces se avanza en el anlisis. (Lo dicho conforme a la
teora de la culpabilidad estricta).

Zaffaroni, adems, analiza en este punto el estado de necesidad disculpante o

exculpante por coaccin y el esfuerzo por la vulnerabilidad (tratado de
Zaffaroni, Alagia y Slokar).

Si la conducta es tpica, antijurdica y culpable, entonces estamos en presencia

de un delito.

7) Punibilidad: Aqu se analizan las excusas absolutorias

(Ejemplo: hurto entre hermanos) y el estado de necesidad disculpante para

bienes jurdicos de igual jerarqua- (algunos autores analizan el estado de
necesidad disculpante en la culpabilidad y no aqu Ejemplo: Zaffaroni-).

Si no hay ninguna excusa absolutoria o si no concurre un estado de necesidad

disculpante, entonces, la conducta no slo es delictiva, sino que adems es
punible.

La mayor parte de la doctrina tambin analiza aqu la existencia de un

desistimiento de la tentativa (al respecto se debe analizar si el desistimiento es
vlido o no, es decir si fue voluntario, y si bast como para borrar el disvalor de
accin, segn se trate de una tentativa inacabada o acabada Salvo, Zaffaroni
en su Tratado que lo considera como una causal de atipicidad).

Asimismo, algunos autores consideran que el indulto es un perdn respecto de

la pena que debe analizarse en esta categora. Sobre el contenido de la

punibilidad, que es ms amplio que el aqu sintetizado, ver Tratado de

Zaffaroni.

Estos anlisis deben integrarse, por supuesto, con los relacionados con el
concurso de delitos y la participacin delictiva.