I.

MARCO TERICO
2.1 Antecedentes del Estudio
Daro Romero Clapper (2007) realiz una tesis para alcanzar el grado de Licenciado en
Ciencias Jurdicas y Sociales La Supervisin Internacional de los Parasos Tributarios,
En la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (Santiago Chile), en el cual
formulo las siguientes conclusiones:
-

El legislador chileno ha seguido muy de cerca el trabajo de la OCDE, al punto que

ha hecho propio el listado de parasos fiscales preparado por dicha entidad e
implementado sus recomendaciones de manera bastante fiel, quiz con la
excepcin de las normas sobre gastos rechazados. Cabe destacar, eso s, que en
general las normas de control establecidas en este sentido buscan atacar el uso
de los parasos fiscales en la inversin que se realiza desde el extranjero hacia
Chile, buscan atajar las vas de elusin de los inversionistas extranjeros en sus
negocios chilenos.

En esa clase de medidas antielusivas el legislador ha controlado el uso de las

mismas de manera relativamente comprensivas, mas su uso prctico ha
demostrado ser un poco menos feliz. Las normas sobre precios de transferencia
las nicas que regulan el uso de parasos fiscales en inversiones desde y hacia
Chile - han recibido una aplicacin que a lo menos podramos denominar tmida
por el SII, y las plataformas de inversin han sido un rotundo fracaso.

Las inversiones chilenas en el extranjero han presentado una importante

expansin en los ltimos 16 aos. Por lo tanto, al ir madurando estos proyectos,
no es aventurado pensar que el legislador chileno pronto pondr nfasis en
controlar lo que ocurre con las utilidades que los inversionistas nacionales estn
obteniendo en el extranjero. Esto en razn de que la regla general establecida en
el artculo 12 de la Ley de Impuesto a la Renta es que los contribuyentes
residentes o domiciliados en Chile tributan sobre base percibida por las utilidades
obtenidas fuera del pas, por lo cual ellas se podran mantener indefinidamente en
el extranjero y no tributar por ellas en Chile hasta su repatriacin.
Respecto al prrafo anterior las llamadas normas sobre Controlled Foreign
Corporations, que como se recordar es una de las recomendaciones hechas por

la OCDE y es coherente con nuestro sistema tributario, pues requerira

nicamente un cambio de la base de tributacin por utilidades obtenidas en el
extranjero. En virtud de dichas normas, una parte de las utilidades obtenidas por
las subsidiarias en el extranjero de contribuyentes con domicilio o residencia en
Chile se presumira repartida a la matriz, sin perjuicio de que dicha reparticin no
haya ocurrido en el hecho. En otras palabras, en algunos casos se cambiara la
regla general de tributacin por rentas obtenidas en el extranjero en base percibida
a la tributacin en base devengada. Todos los sistemas de CFC establecen un
porcentaje de participacin en la subsidiaria extranjera para que sean aplicables
estas reglas, generalmente de un 50% ms uno. Con el fin de controlar a los
parasos tributarios, lo ms probable sera agregar una norma que hara aplicables
las reglas de CFC a sociedades con subsidiarias en pases incluidos en la lista del
artculo 41 D, con prescindencia del porcentaje de su participacin.
-

Sin embargo, las medidas que podra adoptar si bien permitira al fisco chileno
lograr un posible incremento en la recaudacin, aadira una complejidad adicional
al ya relativamente complejo sistema tributario chileno.

Para concluir, quiz sea conveniente considerar medidas que vayan ms all del
control y la fiscalizacin, y ataquen a las causas del problema en lugar de parchar
sus sntomas. Cabe recordar que entregar ms atribuciones y realizar un mayor
gasto en fiscalizacin no es siempre una medida efectiva, pues pasado un cierto
punto su eficiencia tiende a ser decreciente134135, adems de generar tensin y
conflictos con los derechos de los contribuyentes. As, en lugar de fiscalizar que no
se abuse de la deuda relacionada, sera posiblemente ms eficiente modificar
nuestras leyes de modo tal que no exista el sesgo que nuestra ley tributaria
presenta a favor de la deuda como fuente de financiamiento en relacin con el
capital. Por otra parte, es importante destacar que la inversin adecuada y
transparente de los recursos pblicos tiende a estimular el cumplimiento tributario,
pues los contribuyentes sienten que su sacrificio pecuniario es retribuido de mejor
manera.

La Crnica Tributaria n 93 (2000) Los parasos fiscales como escenarios de

elusin fiscal internacional y las medidas anti-paraso en la legislacin

espaola realizada por el Licenciado en Derecho: Diego Salto van der Laat,
concluye que:
-

La elusin fiscal internacional consiste en evitar la aplicacin de una o varias

normas por medio de actos indirectos dirigidos a impedir la realizacin del hecho
generador de la obligacin tributaria en un determinado sistema fiscal menos
favorable, produciendo dichas consecuencias en un sistema tributario ms
favorable para el contribuyente en relacin con los objetivos patrimoniales de su
actividad. Uno de los principales escenarios de elusin fiscal internacional son los
parasos fiscales.

Los contribuyentes utilizan los parasos fiscales para escapar de la obligacin

personal de contribuir en sistemas de alta tributacin. Su utilizacin podr ser
legtima o ilegtima. La historia de los parasos fiscales es reciente pero, en razn
de su dinamismo, su concepcin inicial ha evolucionado.

La deslocalizacin de la residencia fiscal es uno de los usos ms frecuentes de

utilizacin de parasos fiscales. Ocurre cuando un contribuyente considerado
residente fiscal de un determinado territorio y por ende, bajo un rgimen de
obligacin personal, cambia su residencia a efectos fiscales a otro territorio, en
este caso un paraso fiscal, con el fin de modificar su rgimen fiscal al de
obligacin real en su territorio de origen y de obligacin personal en el paraso
fiscal (o en algn territorio de menor tributacin).

Las estructuras jurdicas ms utilizadas por las empresas en la utilizacin de los

parasos fiscales son las sociedades base (sociedades constituidas en parasos
fiscales cuyo objetivo principal es el diferimiento de la obligacin tributaria) y las
sociedades instrumentales (sociedades que buscan eludir los impuestos en el pas
en el que las rentas se obtienen mediante la utilizacin directa e indirecta de los
parasos fiscales y de los convenios internacionales de doble imposicin).

La legislacin espaola se ha modificado en los ltimos aos con el fin de

incorporar medidas anti-paraso y de esta forma, restringir, penalizar o
desincentivar la utilizacin de parasos fiscales. Estas medidas se encuentran,
principalmente, en la LIS, LIRPF y LIRNR. Muchas de las conclusiones y
comentarios en relacin con dichas medidas se han llevado a cabo durante el
anlisis que de cada una de ellas hemos realizado a lo largo de este estudio.

No obstante lo anterior, resulta necesario recalcar los siguientes comentarios. El

sistema de lista cerrada utilizado por la Administracin Tributaria para identificar
los territorios considerados como parasos fiscales no brinda seguridad jurdica en
relacin con las medidas anti-paraso. Debe modificarse dicho sistema por medio
de la implantacin de criterios objetivos que determinen si un territorio es o no un
paraso fiscal. De esta forma habr certeza en cuanto al alcance, tanto material
como temporal, de una determinada medida y no como ahora, en donde se
depende de una norma reglamentaria.

En la aplicacin de las medidas anti-paraso deben respetarse las actuaciones y

operaciones legtimas realizadas sin nimo elusivo ni evasivo. De tal forma que
debe otorgrsele la posibilidad al contribuyente de probar que las operaciones que
realiza as como el valor de las mismas es legtimo y real. Los principios de
neutralidad y no intervencin deben respetarse en todas las normas dirigidas a
regular

los comportamientos econmicos de los contribuyentes y tales

aspiraciones no se cumplirn en tanto se le impida a ste probar la efectiva

realizacin de sus actividades.
-

La inclusin de medidas anti-paraso en el ordenamiento jurdico no debe

realizarse de forma anrquica sino que se debe formar un sistema lgico y
armonizado para que exista una relacin de existencia y complementariedad entre
cada una de ellas. De tal manera, no es conveniente incluir medidas
antojadizamente en los textos normativos sino que lo ideal es que dichas medidas
guarden simetra tanto con el 53 sistema como con las dems medidas antiparaso y sus objetivos.

Segn la CIAT/AEAT/IFE en su revista de Administracin Tributaria N 33

publicada en Junio del 2012 en el tema de MEDIDAS ANTI PARASOS FISCALES
EN ESPAA, ECUADOR Y ESTADOS UNIDOS DE AMRICA, realizada por Javier
Bustos A. y David Njera O. concluyen que:
-

Despus del anlisis efectuado, podemos evidenciar que no existe un concepto

tpico ni aceptado de Paraso Fiscal. Sin embargo, la prctica internacional ha
aceptado elementos caractersticos de los Parasos Fiscales. Por lo que, no hace
falta que se cuente con una definicin para encasillar a una jurisdiccin como

Paraso sino que basta con el anlisis de los elementos caractersticos para saber
-

si nos encontramos ante un Paraso Fiscal o no.

Debido a la poltica lineal de los Parasos Fiscales de no celebrar ningn tipo de
Convenio Internacional para Evitar la Doble Imposicin Tributaria o para la
Cooperacin de Intercambio de Informacin con jurisdicciones que no son
consideradas como Parasos Fiscales, estas jurisdicciones emiten medidas que
hagan difcil la utilizacin de las jurisdicciones de menor imposicin. Por lo que,
cada vez existen ms medidas discriminatorias hacia los Parasos Fiscales.

En el caso ecuatoriano, el uso de los Parasos Fiscales se ve obstruido con

distintas normas. Entre ellas se encuentra el no poder contratar con el Estado o
no poder deducir gastos. sto tiene como consecuencia que el ingreso generado
en el Estado ecuatoriano se quede dentro del territorio y no salga a una
jurisdiccin considerada como Paraso Fiscal, como ocurri en el caso de Rusia.

Finalmente, las medidas adoptadas por las jurisdicciones de Espaa, Ecuador y

los Estados Unidos de Amrica, constituyen un paso muy importante que a futuro
deberan verse reflejados en la adopcin de medidas iguales o similares por foros
regionales. Foros de los cuales forman parte los pases latinoamericanos.

Marco Histrico
Los Parasos Fiscales fueron concebidos alrededor de 1880 en EE UU. En esa
poca, los Estados de Nueva Jersey y Delaware envidiaban a Nueva York y a
Massachusetts, que concentraban la mayora de los domicilios sociales de las
empresas. En consecuencia, registraban grandes recaudaciones fiscales. Para
competir con ellos, Nueva Jersey instaur una legislacin que limitaba el impuesto
de sociedades y en 1898, Delaware hizo lo mismo.
En el Reino Unido en los aos veinte, a raz de unos desacuerdos comerciales,
jueces britnicos consideraron que una empresa inglesa establecida en el
extranjero y que hiciera negocios fuera de Reino Unido, no deba estar sujeta a
impuestos ingleses. En ese momento, se cre el principio de residencia ficticia por
razones fiscales.

En Suiza en el ao 1934, se dio el ltimo toque a los principios que son ahora
considerados como comunes a los Parasos Fiscales, al instaurar una ley por la
que se castiga penalmente la violacin del secreto bancario. Es decir, se
implement una base legal para cerrar el crculo del sigilo bancario por estas
razones, el auge de los Parasos Fiscales se dio en la mitad del siglo XX. Debido
al apogeo de las distintas economas en la postguerra y tambin al auge de las
colonias europeas gracias a un proceso de descolonizacin, ya que, necesitaban
atraer capital para su desarrollo y lo hicieron implementando sistemas jurdicos
que fueron atractivos para los operadores econmicos a nivel mundial.
Sin embargo, con el paso del tiempo, muchos operadores econmicos han
abusado de estas jurisdicciones. Abusando del derecho al sigilo bancario han sido
potenciadores de muchos actos anti-jurdicos. El ejemplo ms claro es el
financiamiento del mayor acto terrorista perpetrado hacia EE.UU. El ataque a las
Torres Gemelas el 11 de septiembre de 2001. Asimismo han sido objeto de actos
como el lavado de dinero y el ocultamiento de bienes, cuentas y empresas de
personas que son buscadas alrededor del mundo por defraudar al fisco en su pas
de origen, residencia o de la fuente de sus ingresos.
LA ELUSIN FISCAL, figura utilizada para burlar la imposicin tributaria en la
jurisdiccin de la persona, es decir, para confundir al fisco, donde una persona
determinada debe pagar sus tributos, utilizan las jurisdicciones de menor
imposicin para no cumplir con esa carga tributaria. Este abuso de las
jurisdicciones de menor imposicin se hizo frecuente a partir de los aos 1990 en
adelante.
La elusin fiscal y los flujos financieros que se dirigen a costear actividades ilcitas
y relacionadas con el terrorismo representan un grave problema a nivel mundial,
que adems mina el crecimiento de los pases menos desarrollados, de acuerdo a
expertos.
Destacan que en varios pases del mundo, incluidos la mitad de frica
Subsahariana la recaudacin de impuestos equivale a menos de 17% de su
Producto Interno Bruto (PIB), lo cual representa el nivel mnimo considerado por la

Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) como necesario para alcanzar los
Objetivos de Desarrollo del Milenio.
Lo anterior se compara con el 35% que en promedio recaudan los pases
miembros de la OCDE.
1 Locke, John. Aproximacin al origen de la evasin y elusin de los tributos. Pg. 66.