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DIRIO DE CLASSE

Princpio no "aspirina" e juiz no pode ser

bipolar: deve existir coerncia
11 de outubro de 2014, 8h00
PorAlexandre Morais da Rosa
A partir dos Critical Legal Studies[1] (CLS), Duncan
Kennedy[2] promove a leitura da deciso judicial no
panorama dos EUA, no qual a distino ideolgica
entre liberais e conservadores marcante (clique
aqui para ler a coluna de Arnaldo Godoy). Assim,
informado pela posio ideolgica do julgador (ator
ideolgico), pretende demonstrar o comportamento
hermenutico estratgico dos argumentos. Em uma
sociedade capitalista, por evidente, o interesse do
Direito Penal manter a estrutura de explorao,
da mais-valia, do respeito aos contratos e do livre
mercado[3]. Parece ingnuo ainda hoje acreditar na
aplicao neutra da lei, embora boa parte dos
magistrados assim entenda, da o xito do efeito ilusrio da cincia do direito,
epistemologicamente insustentvel.
A seleo dos argumentos que sero utilizados ideologicamente orientada.
Duncan Kennedy[4] diz que sempre possvel a um julgador adotar uma
atitude estratgica para com os materiais significantes, fazendo com que
paream algo distinto do que em princpio pareciam significar, ou mesmo
emprestar novos significados dentro de uma cadeia de significantes,
rearticulando a maneira como so apresentados. H sempre um espao para
manipulao dos jogadores e julgadores entre as possveis verses do mesmo
material coletado validamente em um jogo processual[5]. Isso verificvel
com a quantidade de reformas de decises de primeiro grau, a saber, com o
mesmo material significante, a articulao da teoria do crime, das teorias de
processo, dos sentidos possveis, modifica-se o sentido. Isso depende do talento
e da opo mesmo inconsciente sobre a sua posio no mundo em face do
direito autntico.
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Entretanto, na imensa maioria das vezes essas opes so maquiadas em nome

da neutralidade e da aplicao estrita da lei, de modo que quase nunca so
evidenciadas as intenes ideolgicas. Se perguntados, na maioria, sorriem,
dizendo: apenas apliquei a lei em vigor. A seleo das normas jurdicas e dos
fatos relevantes e provados depende de fatores extranarrativos, muitas vezes
manipulados. Reconhecer a varivel condio de possibilidade para o
enfrentamento das decises inautnticas (Streck). Feita essa explicao,
Duncan Kennedy[6] apresenta trs modelos de juiz:
a) Julgador ativista (restringido). A imagem proposta a do julgador que sabe
da aplicao de determinada regra ao caso, mas por no concordar
pessoalmente ideologicamente desloca sua narrativa para plantar uma
exceo. No busca desconsiderar a lei, mas sim apresentar uma exceo
restritiva do caso em anlise, crendo, sinceramente, que a deciso a
decorrente do melhor direito. Produz sentenas que formalmente so
manifestaes judiciais defendendo seu ponto de vista, solipsita, claro, desde
uma motivao defensiva do seu argumento. Enfim, constri o sentido do
material apresentado do qual fiel corroborando sua deciso, todavia.
Quando no encontra meios de apontar o caso como exceo, submete-se ao
direito. Esse modelo pode ser tanto conservador como liberal.
b) Julgador mediador: ciente da diviso ideolgica, posta-se como observador
externo e busca por meio de sua atividade judicial o comportamento
estratgico de conciliar as vertentes, promovendo o meio termo. Ante os
extremos ideolgicos situa-se em posies moderadas, as quais poderiam
ensejar a convivncia de diferentes grupos ideolgicos.
c) Julgador bipolar: No enleio entre posies ideolgicas, muitas vezes por
deficincia terica, decide de maneira conservadora e no caso seguinte de
forma liberal, sem que tenha um mnimo de coerncia. Da que no se sabe o
que esperar dele. Sua bipolaridade decorre do fato de que no pertence ou
no sabe que pertence a um grupo ideolgico definido e passa a vida
decidindo como bem lhe aprouver. No raro acredita, ainda (e precisamos ter
cuidado com esses sujeitos) que deciso vem de sentire, to bem criticado por
Lenio Streck[7]. No Brasil poderia ser chamado julgador Maria-vai-com-asoutras. Que espcie de lugar de fala essa atitude conforma? Como age um juiz
que sempre levado pela mar, ainda mais em tempos de torrente
incontrolada do poder punitivo? Que sentena um juiz Maria-vai-com-asoutras coloca no mundo?
Da a importncia de se enfrentar a questo das condies de possibilidade das
decises judiciais no contexto brasileiro, tomado pela inautenticidade, a partir
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das variadas possibilidades ideolgicas. Ao se decidir uma questo

aparentemente simples, diz Lenio Streck, h um princpio (por favor, no
entendido a partir da Lei de Introduo do Cdigo Civil) que deve
fundamentar todas as decises. No se pode, tambm, cair-se na armadilha da
ponderao de princpios, dado que se trata de mero recurso retrico,
consoante afirma Daniel Sarmento: E a outra face da moeda [do uso
desmesurado dos princpios] o lado do decisiocismo e do oba-oba. Acontece
que muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de,
atrves deles, buscarem justia ou o que entendem por justia , passaram a
negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos.
Esta euforia com os princpios abriu um espao muito maios para o
decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do
politicamente correto, orgulhoso de seus jarges grandiloquentes e com a sua
retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princpios
constitucionais, neste quadro, convertem-se em verdaderias varinhas de
condo: com eles, o julgador consegue fazer quase tudo o que quiser[8]
preciso saber do que se est falando quando se fala de princpio, como bem
apontam Rafael Tomaz de Oliveira, Andr Karam Trindade e Lenio Luiz
Streck. Princpio no , pois, aspirina.
[1] Um excelente trabalho sobre o tema em: GAUDNCIO, Ana Margarida
Simes. Entre o centro e a periferia. Rio de Janerio: Lumen Juris, 2013 (confira
aqui).
[2] KENNEDY, Duncan. Izquierda y derecho. Ensayos de teora jurdica crtica.
Trad. Guillermo Moro. Buenos Aires: Siglo Vintiuno, 2010.
[3] MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, Jos Manuel. Dilogos
com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011
[4] KENNEDY, Duncan. Izquierda y derecho. Ensayos de teora jurdica crtica.
Trad. Guillermo Moro. Buenos Aires: Siglo Vintiuno, 2010, p. 32.
[5] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme
a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
[6] KENNEDY, Duncan. Izquierda y derecho. Ensayos de teora jurdica crtica.
Trad. Guillermo Moro. Buenos Aires: Siglo Vintiuno, 2010, p. 38-43.
[7] STRECK, Lenio Luiz. http://www.conjur.com.br/2014-fev-06/sensoincomum-direito-facilitado-balao-magico-obvio-venceu .
[8] SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudo de direito Constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 199-200.
Alexandre Morais da Rosa juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela
UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.
Revista Consultor Jurdico, 11 de outubro de 2014, 8h00
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