OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO

114
La libertad sindical en el Per

Alfredo Villavicencio Ros

OFICINA DE AREA Y EQUIPO TECNICO MULTIDISCIPLINARIO

PARA LOS PAISES ANDINOS

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO

DOCUMENTO DE TRABAJO

114
La libertad sindical en el Per

Alfredo Villavicencio Ros

OFICINA DE AREA Y EQUIPO TECNICO MULTIDISCIPLINARIO

PARA LOS PAISES ANDINOS

Copyright Organizacin Internacional del Trabajo 1999

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en virtud del protocolo 2 anexo a la Convencin Universal sobre Derecho de Autor. No obstante, ciertos extractos breves
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ISBN 92-2-311886-7
ISSN 1020-3974

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Consulte la OIT en Internet en la direccin: http://oitandina.org.pe

Impreso en Per por FLAVIOGRAFICA E.I.R.L.

Presentacin

El presente documento se enmarca en el permanente esfuerzo de la OIT para la

promocin de los Derechos fundamentales en el trabajo, de las normas internacionales de
trabajo y, por ende, del tripartismo. Para la OIT, la libertad sindical es un Derecho fundamental de los trabajadores recogido en diferentes Normas Internacionales, en especial los
Convenios 87 y 98, y constituye una conditio sine qua non del tripartismo, plasmndolo
as, conforme a su Constitucin, en sus propias estructuras orgnicas y postulndolo para
sus Estados Miembros.
El presente estudio, realizado por Alfredo Villavicencio, connotado jurista peruano
y reconocido autor especialista en derecho colectivo del trabajo analiza los principios
relativos a la libertad sindical con especial referencia a Per, avanzando en los problemas
que plantea la legislacin peruana en relacin al cumplimiento de los convenios internacionales ratificados en esta materia.
La OIT asume gustosa la publicacin de este estudio por considerar que, adems de
tener un rigor jurdico innegable, contribuir a profundizar el anlisis de las relaciones
colectivas de trabajo en el Per y constituir un importante material de consulta para los
especialistas en derecho del trabajo. Es preciso sealar, sin embargo, que, como es usual
en las publicaciones de la OIT, el contenido del estudio es responsabilidad exclusiva del
autor y que su publicacin por parte de la OIT no necesariamente significa que la Organizacin lo sanciona.

Lima, octubre de 1999

El derecho de afiliacin sindical es tan esencial como el derecho a votar en una eleccin parlamentaria. En nuestro modelo de sociedad, la pertenencia a un sindicato es el nico camino que tiene el trabajador para participar activamente en la
configuracin de su propio medio de vida.
OTTO KHAN-FREUND

La libertad sindical reviste singular importancia entre las libertades y derechos fundamentales que competen a la OIT.
Constituye el fundamento de cualquier sociedad democrtica;
permite a los trabajadores manifestar sus aspiraciones; los sita en mejores condiciones en las negociaciones colectivas al
restablecer el equilibrio de fuerzas entre las partes; es un contrapeso til del poder del Estado para dar a los trabajadores
la posibilidad de participar en la elaboracin y la ejecucin de
la poltica econmica y social.
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

A mi hijo Alfredo, por la construccin

cotidiana y cmplice de un mundo justo y
solidario.
A Oscar Ermida Uriarte, entraable
maestro y amigo.

INDICE

Pg.
Prlogo .........................................................................................................................................

1.

Breve resea histrica ..................................................................................................

2.

Fuente y tipo de regulacin de la libertad sindical ...................................................

10

3.

Disposiciones fundamentales de jerarqua superior ..................................................

11

3.1 La libertad sindical en la Constitucin de 1993 ....................................................

3.1.1 La libertad sindical como derecho fundamental en el marco de un Estado
Social de Derecho ..........................................................................................
3.1.2 El contenido constitucional de la libertad sindical ......................................
A) La titularidad de la libertad sindical ....................................................
B) La obligacin estatal de garantizar la libertad sindical .........................
C) El principio democrtico ......................................................................
3.2 La libertad sindical como patrimonio jurdico universal: su regulacin en las
normas internacionales .........................................................................................
3.2.1 La libertad sindical en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en
los dems pactos de mbito mundial ............................................................
3.2.2 La libertad sindical en los instrumentos de derechos humanos de mbito
americano .....................................................................................................
3.2.3 La libertad sindical en la Constitucin, convenios, recomendaciones y declaraciones de OIT ...................................................................................

11

4.

Definicin y contenido de la libertad sindical.: los elementos esttico (orgnico),

dinmico (desarrollo de actividad) y subjetivo ...........................................................
4.1 La libertad sindical individual ..............................................................................
4.1.1 Libertad sindical positiva ..............................................................................
A) Derecho de libre constitucin de organizaciones .....................................
B) Derecho de libre afiliacin .....................................................................
C) Derecho al desarrollo de actividad sindical y las facilidades necesarias
para su materializacin ..........................................................................
4.1.2 La libertad sindical negativa ........................................................................
4.2 La libertad sindical colectiva ................................................................................
4.2.1 Libertad de reglamentacin ...........................................................................
4.2.2 Libertad de representacin ............................................................................
4.2.3 Libertad de gestin ......................................................................................
A) Libertad de gestin interna ........................................................................
B) Libertad de gestin externa .......................................................................
4.2.4 Libertad de federacin ..................................................................................

12
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45
46
49

4.2.5 Libertad de suspensin o disolucin ................................................................

A) Contenido y expresiones autnomas y heternomas .............................
B) La cancelacin administrativa del registro sindical como equivalente
de la disolucin administrativa .............................................................
C) La distribucin del patrimonio de la organizacin sindical disuelta ......

51
51

Rgimen jurdico sindical: la adquisicin de la personalidad jurdica ....................

55

5.1 La libertad de constitucin y la proscripcin de autorizaciones estatales previas .

5.2 El registro sindical: problemtica general .............................................................
5.3 Requisitos y efectos del registro sindical: la doble personalidad jurdica en la
actividad privada y la personalidad jurdica a todos los efectos legales en el
sector pblico .......................................................................................................

55
56

El sindicato ms representativo ..................................................................................

59

6.1
6.2
6.3
6.4

Los valores en juego: la mayor representatividad como salida transaccional ........

Los criterios para determinar la mayor representatividad .....................................
Las prerrogativas derivadas de la mayor representatividad ...................................
La regulacin de la mayor representatividad en el Per ........................................

59
61
61
62

La proteccin de la libertad sindical ..........................................................................

63

7.1 La obligacin estatal de garantizar y promover la libertad sindical ......................

7.2 Los mbitos de la proteccin de la libertad sindical .............................................
7.2.1 La actividad sindical (individual y colectiva) como eje de la proteccin y
promocin ....................................................................................................
7.2.2 Ambito subjetivo de la proteccin: el fuero sindical. ...................................
7.2.3 Ambito objetivo de la proteccin, irrelevancia de la culpa y agente infractor
7.2.4 Ambito temporal de la proteccin ................................................................
7.3 La proteccin de la libertad sindical en la ley de relaciones colectivas de trabajo:
el fuero sindical restringido y simblico. Las vas de subsanacin .......................
7.4 La proteccin constitucional e internacional de la libertad sindical: la accin de
amparo y el Comit de Libertad Sindical. .............................................................

63
64

Las organizaciones de empleadores ...............................................................................

74

Notas ....................................................................................................................................

75

Bibliografa ...........................................................................................................................

89

5.

6.

7.

8.

54
55

57

64
65
66
68
68
72

PROLOGO

La doctrina considera que la libertad sindical est conformada por un conjunto de derechos, que pueden ser clasificados atendiendo a su titularidad y a su
contenido. En el primer caso, tenemos derechos de titularidad individual, que
corresponden a los trabajadores; o colectiva, pertenecientes a las organizaciones sindicales. Por ejemplo, el derecho de afiliarse a un sindicato y el de elaborar el estatuto de ste, respectivamente. En el segundo caso, hay derechos de
organizacin y de actividad. Son ejemplos de unos y otros, la constitucin de un
sindicato y la negociacin colectiva, respectivamente.
Combinando todos los factores mencionados, podemos concluir - sin nimo de proporcionar una definicin cerrada, que sera la ms opuesta a la lgica
de este derecho - que la libertad sindical es el derecho de los trabajadores a
constituir, afiliarse y participar en las organizaciones sindicales, as como el
derecho de stas a elegir a sus representantes, redactar sus estatutos, desarrollar actividades, formar organizaciones sindicales de grado superior y disolver
las organizaciones sindicales. Todo ello sin injerencia del empleador ni del Estado y con la debida tutela de ste, a travs de diversos mecanismos y facilidades
encaminadas a permitir e incluso promover el ejercicio efectivo del derecho.
La definicin propuesta es, por cierto, muy genrica, porque cada uno de
los trminos empleados podra ser objeto de desarrollo pormenorizado. Por ejemplo: El derecho de afiliacin comprende tambin el de no afiliacin? Pueden
admitirse las clusulas sindicales? Cul es el alcance del fuero sindical?.
Lo que nos interesa resaltar aqu, es que la definicin sugerida no hace otra
cosa que recoger los conceptos proporcionados por el Convenio 87 OIT - en lo
que atae a la proteccin de la libertad sindical, complementados por el Convenio 98 OIT -, cada uno de los cuales a su vez ha sido objeto de precisiones por los
rganos de aplicacin de ese organismo internacional.
La libertad sindical ha desempeado un papel fundamental en el surgimiento del Derecho del Trabajo. Como sabemos, la prestacin personal de servicios
subordinados y remunerados, que hoy nace de un contrato de trabajo, antes surgi de un contrato de arrendamiento de servicios, regido por el Derecho Civil.
Entre las diversas razones de la ruptura de esa figura con el ordenamiento civil
que la cobijaba y la constitucin de otro ordenamiento para regularla, la doctrina destaca el papel cumplido por las organizaciones sindicales.
En efecto, los principios liberales imperantes a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, obligaban a cada trabajador a negociar por separado con su
empleador los derechos y obligaciones que les corresponderan. El resultado fue
un rgimen de extrema explotacin de la mano de obra. En ese contexto, alentados por las ideologas cuestionadoras del sistema capitalista, y guiados por su

propio instinto, los trabajadores comenzaron a agruparse para equilibrar por el

nmero el mayor poder del empresario es el plano individual. Si bien es un
inicio la reaccin del ordenamiento frente a este fenmeno fue de brutal represin, luego no tuvo ms que reconocer la existencia y el funcionamiento de las
organizaciones sindicales.
En ese punto es que se produjo la escisin que hemos recordado antes: el
contrato de arrendamiento de servicios se transform en contrato de trabajo. El
nuevo ordenamiento se edific sobre dos pilares: el primero fue la legislacin
dictada por el Estado para proteger al trabajador a travs de la determinacin
de un conjunto de beneficios mnimos en su favor; y el segundo, los convenios
colectivos, resultado del acuerdo al menos tendencialmente paritario entre el
colectivo de trabajadores y el empleador. En ambos casos, la actuacin de las
organizaciones sindicales fue determinante, en el primero presionando al Estado para su produccin, y en el segundo, producindolos directamente.
Por lo expuesto, es que sostenemos enfticamente que no habra habido un
ordenamiento laboral si no se hubieran formado organizaciones sindicales que
lo impulsaran. La interrogante podra ahora actualizarse Puede haber hoy en
da un Derecho del Trabajo sin organizaciones sindicales? Nuevamente creemos que la respuesta sera negativa. Podra subsistir un ordenamiento laboral
apoyado slo sobre reglas estatales, pero no sera manifiestamente insuficiente y
precario. No habra ms que un suelo muy bajo de proteccin uniforme para
todos los trabajadores, adems formado de material endeble, ya que sin la fuerza sindical la intervencin reguladora del Estado en las relaciones laborales
slo se sostendra en el altruismo o en el oportunismo.
Es ms, sin organizaciones sindicales no tendramos siquiera un Estado
social y democrtico, en la medida en que aqullas son agentes insustituibles de
promocin de la calidad de vida de los trabajadores y, por tanto, de consecucin
de valores fundamentales como el de la igualdad sustancial.
En el ao 1948 fue singular en la consagracin de la libertad sindical en el
plano internacional. Las dos ms importantes declaraciones de derechos humanos la introdujeron en su repertorio: la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 23.4) y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (artculo XXII). Con ello se superaba definitivamente la antigua configuracin restringida de los derechos humanos, que abarcaba slo los derechos
civiles y polticos, extendindose mediante la recepcin de derechos laborales en
los catlogos de derechos humanos, a los derechos econmicos, sociales y culturales.
Pero el acontecimiento ms importante fue, en nuestro concepto, la expedicin del Convenio 87 OIT. Los instrumentos internacionales de derechos humanos de ese entonces eran lacnicos en la formulacin de la libertad sindical. No
podra ser de otro modo, tratndose de normas genricas, que proclamaban numerosos derechos. En cambio, el Convenio 87 OIT recoga cada uno de los
aspectos ms relevantes de la libertad sindical y lo mencionaba expresamente en

su texto. Ya ese derecho, adems, haba encontrado un lugar en la propia Constitucin de ese organismo internacional.
De all en adelante, la libertad sindical ha sido un tema fundamental para la
Organizacin Internacional del Trabajo. Como nos lo recuerda la doctrina, ello
puede verificarse principalmente en dos hechos: el respeto de la libertad sindical
es obligatorio para todos los Estados Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo, aun cuando no hubieran ratificado los convenios sobre la materia; y ese organismo ha diseado procedimientos especiales de control para el
resguardo de ese derecho, sin perjuicio de la utilizacin de los procedimientos de
control regular y general. Este procedimiento ha dado lugar a una trascendental
jurisprudencia sobre la interpretacin de los convenios elaborados por los principales rganos de aplicacin, que son la Comisin de Expertos en la Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones y el Comit de Libertad Sindical.
Adems, debemos tener en cuenta que el ordenamiento internacional no se
ha detenido en el Convenio 87 OIT al ocuparse de la libertad sindical. La propia
Organizacin Internacional del Trabajo ha producido otras normas sobre la materia, entre las cuales las ms importantes son los Convenios 98 y 135 OIT, referidos sobre todo a la proteccin de ese derecho, para todos los trabajadores en
general y con especial nfasis en los dirigentes sindicales, respectivamente.
Por otro lado, a niveles mundial y regional, los nuevos instrumentos internacionales de derechos humanos no han omitido a la libertad sindical en su listado de derechos. La han reconocido, adems, con un detalle mucho mayor que el
de las declaraciones de 1984, aunque menor que el de los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo. Aqu cabe destacar a los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos (artculo 22) y Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 8), ambos de 1966, as como a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 1969 (artculo 16) y su Protocolo Adicional
en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1988 (artculo 8).
Finalmente, ahora que el comercio mundial en una economa globalizada
exige reglas claras y viene creciendo, el reclamo de clusulas sociales que eviten
las ventajas indebidas originadas en la desproteccin laboral, un tema de consenso es el respeto irrestricto de la libertad sindical por todos los Estados. Faltan todava muchas definiciones en este orden, pero podra llegarse a que la transgresin de la libertad sindical condujera a la imposicin de sanciones comerciales.
Entre nosotros, como ocurre en verdad en forma muy extendida en el mundo, la libertad sindical tiene recepcin constitucional. Nuestra Constitucin la
reconoce tanto de modo genrico, comprendida dentro de la libertad de asociacin (artculo 2.13), como de modo especfico, en el articulado laboral (artculo
28.1). Contamos, adems, con una ley de desarrollo que es la llamada Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, bsicamente referida al sector privado, y otras
disposiciones para el sector pblico.

La armonizacin de nuestro ordenamiento con el internacional, sin embargo, plantea varias dificultades, que estn an pendientes de solucin. En este
contexto, nos parece que las cuestiones a atender son principalmente las siguientes. Primero, ratificar el Convenio 135 OIT, que es el nico de los fundamentales
sobre esa materia que no hemos incorporado a nuestro derecho nacional. Segundo, adecuar nuestra legislacin, tanto del sector privado como pblico - y
mejor si se aprovecha para fusionarlas, en lo que sea posible -, a los tratados
ratificados por el Per. Para estos efectos no tenemos sino que ceirnos a las
recomendaciones del Comit de Libertad Sindical, emitidas al analizar nuestro
ordenamiento. El debate del proyecto de nueva Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, es la oportunidad propicia para ello. Tercero, revisar la legislacin
laboral en su conjunto, ya que algunas de las medidas adoptadas con el propsito de promover el empleo, como la formacin laboral, la intermediacin y la
contratacin temporal, afectan severamente las bases sobre las que se podra
constituir sindicatos slidos.
Tengamos en cuenta que hemos asumido compromisos internacionales que
debemos honrar al suscribir numerosos tratados que consagran la libertad sindical. Esos tratados, adems, son complementarios de nuestra propia Constitucin, por decisin de ella misma (Cuarta Disposicin Final y Transitoria), que
determina que la interpretacin de su texto debe hacerse a la luz de dichos tratados. Los organismos jurisdiccionales nacionales deben actuar en estricta conformidad con este mandato.
A estas tareas pendientes deben dedicrseles, pues, los mayores esfuerzos,
si consideramos que la libertad sindical es imprescindible para nuestro progreso
econmico y social, como fluye de la significacin que le otorgan a ese derecho
nuestra Constitucin y los tratados ratificados.
En este escenario, el profesor Alfredo Villavicencio Ros nos ofrece esta
estupenda obra sobre la libertad sindical en el Per. Se trata de un estudio muy
bien documentado sobre lo que no dudara en calificar como la institucin central del Derecho del Trabajo y una de las ms importantes del Estado democrtico y social de Derecho: la organizacin sindical. El autor se detiene en cada
uno de los aspectos del conglomerado de derechos articulados en torno a la libertad sindical, y extiende su anlisis al sistema de proteccin que permite garantizar el ejercicio efectivo de dichos derechos en el marco de enfrentamientos
entre los antagonistas sociales, que pudieran llevar a la imposicin de represalias contra los trabajadores.
El estudio est elaborado desde una lectura avanzada de las normas, que es
la alentada por nuestra propia Constitucin cuando seala como clave
interpretativa de su texto la remisin a los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per. En este caso, el autor acude constantemente - como era
indispensable - a los convenios internacionales del trabajo, as como a la abundante jurisprudencia sobre ellos emanada de los rganos de aplicacin de la
Organizacin Internacional del Trabajo. Desde ese prisma, y con la colabora-

cin de la mejor doctrina sobre la materia, se analiza nuestra legislacin sobre

relaciones colectivas de trabajo, constatando sus pros y sus contras.
Es difcil determinar - al menos para m - si las apreciaciones del autor son
objetivas - si pudieran serlo -. El profesor Villavicencio Ros est hondamente
comprometido con el tema. De un lado, imparte brillante docencia desde hace
ms de diez aos en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, con un
importante parntesis en que lo hizo con igual calidad en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, en materia de Derecho Colectivo del Trabajo,
cuestin sobre la que se vers su tesis doctoral, aprobada con la mxima calificacin y publicada en Espaa; y de otro, porque se ha desempeado durante
varios aos, en los que afortunadamente pudimos compartir el trabajo en DESCO,
como asesor de diversas organizaciones de trabajadores, a las que acompa en
su esfuerzo por abrir nuevos horizontes a la visin sindical.
Espero que este muy valioso estudio tenga, adems de la indudable utilidad
acadmica que se le vislumbra, como material de apoyo para la docencia en el
rea laboral, una significacin prctica, como estmulo para la revisin de la
regulacin de las relaciones colectivas de trabajo - y de la referida a las relaciones individuales de trabajo, en lo que sea necesario -, tarea pendiente en nuestro
pas, derivada de la exigencia de compatibilidad con los convenios internacionales del trabajo y, ms aun, del modelo de convivencia fundada en el respeto
por los derechos de la persona que haga posible el desarrollo integral de todos,
al que nos hemos adscrito los peruanos al votar por la Constitucin de 1993.

JAVIER NEVES MUJICA

Jefe del Departamento de Derecho de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per

1.

Breve resea histrica

nes de vida infrahumanas cuyas dimensiones

dieron origen a la denominada cuestin social. Tengamos siempre presente que nos
encontramos frente a una relacin entre un
detentador de poder (sobre personas y cosas)
y quien no detenta poder alguno, que se origina en un acto de sumisin, que en su dinmica produce una situacin subordinada, por
ms que la sumisin y la subordinacin puedan ser disimuladas por esa indispensable ficcin jurdica conocida como contrato de trabajo (Kanh-Freund, 1987, p. 52). Y ello,
bajo las recin inauguradas reglas de libertad de empresa y trabajo, igualdad formal,
autonoma de la voluntad, proscripcin de
grupos intermedios, abstensionismo estatal,
etc., slo poda dar paso al predominio absoluto y sin escrpulos del ms fuerte.

La libertad sindical es uno de los principales ejes del segundo gran paquete de derechos fundamentales que alcanzan consagracin constitucional (derechos fundamentales
de segunda generacin). Tras el reconocimiento al mximo nivel jurdico de los derechos y libertades civiles y polticas con que
se inaugur el capitalismo liberal, los derechos econmicos y sociales alcanzaron tan
alta consideracin a partir de 1917 en Amrica (Constitucin de Quertaro) y 1919 en
Europa (Constitucin de Weimar), cuando el
liberalismo dej paso al Estado Social de Derecho. Desde entonces es uno de los pilares
principales del nuevo contrato social que
empez a extenderse en el mundo desde la
primera post-guerra mundial, y se generaliz a partir de la segunda post-guerra mundial, a tal punto que se ha considerado por
una autorizadsima voz que la formacin de
los sindicatos, es decir, la organizacin de
los trabajadores, es la contrapartida de la acumulacin de capital (Kahn-Freund, 1987, p.
275).

Esto gener una inmediata respuesta de

los perjudicados, que buscaron coaligarse y
actuar conjuntamente para que alguna parte
de sus intereses fuera tomada en cuenta a la
hora de definir el estatuto jurdico que iba a
regir su relacin de trabajo, y, por tanto, sus
condiciones de vida. La lgica liberal no se
compadeca con la irrupcin cada vez ms
generalizada de estos sujetos colectivos por
lo que pas a proscribir y penalizar su creacin y actuacin, dando lugar a la primera
etapa de la evolucin jurdica de este instituto: el perodo de la prohibicin. La primera y arquetpica norma que recoge el espritu
de la poca es la ley francesa Le Chapelier,
de 1789, que vedaba y castigaba penalmente
cualquier tipo de gremio, corporacin o asociacin que intentara representar intereses de
grupo, especialmente de artesanos y de trabajadores por cuenta ajena. Son tambin muy
importantes histricamente las Combination
of Workmen Acts britnicas aprobadas en
1799 y 1800, que declaraban la ilegalidad
de todas las coaliciones (combinations) de
trabajadores que tuvieran por objetivo regular las condiciones de trabajo1 . Adems de
ello, las normas prohibitivas vinieron aparejadas con disposiciones de los respectivos
Cdigos Penales en Francia, Italia y Alema-

Su juventud entre los derechos constitucionales nos indica que estamos frente a
una libertad menos clsica y rica en tradicin jurdica que aquellas provenientes de la
primera constitucionalizacin; sin embargo,
hay que resaltar que la libertad sindical poco
ha poco a logrado acomodarse sin complejos de inferioridad ni de aislamiento (Ghezzi
y Romagnoli, 1992, P. 39). Su origen, dinmica y justificacin histrica reposan en la
necesidad de amortiguar las consecuencias
de la contraposicin de intereses y de la desigual distribucin de poder entre el capital y
el trabajo, implcita en el sistema capitalista,
a partir de la actuacin y representacin colectiva de los trabajadores. La aplicacin de
las reglas del mercado a las relaciones de trabajo evidenci el sometimiento absoluto de
los trabajadores a los intereses de los empresarios, con la secuela de miseria y condicio-

nia que sancionaban con penas de prisin a

quienes propugnaban o participaban en este
tipo de entes intermedios. Asimismo, se debe
resaltar que en este perodo la prohibicin
era general, por lo que alcanzaba tambin a
las organizaciones empresariales; sin embargo, estas ltimas tanto por su carcter informal (un desayuno de negocios poda ser
suficiente) como por la tolerancia de jueces
y dems autoridades tuvieron una existencia
y actuacin efectivas desde el comienzo, produciendo lo que la doctrina inglesa a denominado el doble estndar asociativo en el
terreno de las relaciones laborales.

dos individualmente considerados y el empresario (funcin equilibradora), y, por tanto, en segundo lugar, para encauzar y componer el conflicto de intereses subyacente a
estas relaciones (funcin pacificadora o
compositiva). Con lo que ha sido un vehculo fundamental para que se tomen en cuenta los intereses econmicos y sociales de los
trabajadores, primero en el mundo de las relaciones laborales y luego, paulatinamente,
en los diversos mbitos en que stos requieran de una tutela colectiva (con la traduccin
en importantes dosis de justicia social que
ello implica). Pero, adems de ello, y en tercer lugar, porque la actuacin organizada de
los trabajadores ha servido para que el sistema productivo encuentre instrumentos que
transformen el conflicto industrial inmanente en normas sectoriales (aprobadas por los
sujetos colectivos) especficas y adaptadas a
las variadsimas circunstancias de las distintas unidades productivas (funcin normativa).

Paulatinamente se fueron evidenciando

las limitaciones y disfuncionalidades de tal
legislacin por lo que el Estado, por realismo poltico2 , comienza a dejar atrs al perodo de prohibicin dando paso a lo que se
ha denominado como el perodo de tolerancia del fenmeno sindical, desde la aprobacin en 1824 de la Combination Laws Repeal
britnica, que derog las antes mencionadas
Combination of Workmen Acts y elimin las
prohibiciones y penalizaciones que
atenazaban a la libertad sindical, dejndola
en el plano de las conductas aceptadas aunque no promovidas, en aplicacin del principio de que lo que no est prohibido est permitido. La segunda mitad del siglo pasado
traer consigo las principales normas europeas dirigidas a despenalizar el fenmeno
sindical (Francia en 1864, Alemania en 1869,
Italia en 1891), abriendo de este modo una
etapa de transicin que culminara en el ltimo perodo de la evolucin jurdica de la libertad sindical: su reconocimiento como
derecho por el ordenamiento jurdico a partir de la Trade Union Act inglesa de 1871.

De all que en las sociedades modernas,

complejas y plurales, el sindicalismo se haya
convertido en un componente esencial de la
democracia, que le da un rostro ms humano
y concreto, que canaliza uno de los principales conflictos que intrnsecamente la circundan y lo convierte en regulaciones especficas y, por tanto, apropiadas, y cuya vida, no
exenta de retos, cambios, crisis y
recomposiciones se dispone a pasar la pgina del siglo actual con algunos
cuestionamientos pero con buena salud
(Spyropoulos, 1994). En este sentido, hay
que concordar con quienes afirman de manera concluyente que hay ciertos derechos
como la libertad sindical, huelga, seguridad
social, que son juzgados bsicos quiz porque, a pesar de su dimensin inmediatamente laboral trascienden el puro mbito del
Derecho del Trabajo para contribuir a la definicin de una forma democrtica de organizacin social y de distribucin del poder
en su seno (De la Villa Gil, Garca Becedas
y Garca-Perrote Ecartn, 1991, p. 64).

El fundamento de esta espectacular evolucin jurdica, que ya en 1917 alcanzaba el

mximo rango jurdico en la Constitucin de
Quertaro como se ha visto, radica en la idoneidad de la actuacin organizada de los trabajadores para, en primer lugar, equilibrar la
desigual relacin existente entre los asalaria-

contramos frente a una vigencia plena de este

derecho en la regin, puesto que las leyes y
reglamentos nacionales que regulan su ejercicio concreto, con la honrosa excepcin de
Uruguay, lo hacen con marcados tintes restrictivos, poniendo de manifiesto el asfixiante
intervencionismo estatal que caracteriza
resaltantemente al modelo latinoamericano
de relaciones laborales (Goldn, 1995, p. 39
y ss.), con sus altas dosis de autoritarismo (o
sus dficits de democracia, si se quiere)4 . El
Per tal vez sea una de las muestras ms claras de este doblez, puesto que, como veremos a lo largo de este trabajo, desde 1979 la
libertad sindical es una de las piedras angulares del modelo constitucional de relaciones laborales, y, sin embargo, las normas de
desarrollo han reducido su espacio de actuacin hasta confines en los que muy difcilmente pueden reconocerse sus manifestaciones esenciales, llevndonos a gozar del dudossimo prestigio de estar considerados en
el extremo ms intervencionista de la regin.
(Ermida Uriarte, 1987a, p. 17 y ss.).

Ello se reafirma en las opiniones de los

grandes maestros del Derecho del Trabajo
contemporneo que como Verdier, Giugni o
Lyon-Caen han sostenido sin paliativos y respectivamente que la libertad sindical es un
denominador comn de los regmenes democrticos, que la efectividad del orden democrtico puede ser medida por la eficacia
de la libertad sindical, o que no hay democracia sin libertad sindical (vid. Ermida
Uriarte y Villavicencio Ros, 1991, pg. 28).
Por ello, tambin resulta constatable el hecho de que todos los regmenes autoritarios
han desconocido o restringido al mximo el
ejercicio de los derechos colectivos de los
trabajadores enmarcados en la libertad sindical; lo que nos permite afirmar que a menor espacio para la libertad sindical mayor
grado de autoritarismo, o, si se quiere, a mayores restricciones a la libertad sindical mayor certeza del carcter autoritario del rgimen.
Si trasladamos estas coordenadas generales al terreno del Derecho del Trabajo y,
ms concretamente, al del Derecho Colectivo del Trabajo, encontraremos que la importancia del movimiento sindical es mayor an,
puesto que resulta casi un lugar comn reconocer que el surgimiento, desarrollo y consolidacin del Derecho Sindical es paralelo
a la historia del movimiento obrero (Giugni,
1996, pg. 11); de all que los sistemas de
relaciones laborales ms desarrollados, en
donde encuentran sus mayores y mejores expresiones los institutos de nuestra disciplina, tengan como sustento movimientos sindicales fuertes y respetados.

Esta generalizada postergacin constitucional, que repugna a la dogmtica jurdica, responde en buena parte al modesto papel que desempean las normas laborales en
el mundo de las relaciones laborales: la eficacia y aplicacin de las normas laborales,
sobre todo de las que consagran derechos (y
la Constitucin es la principal de ellas) es
genticamente baja (Giugni, 1996, p. 14)5 y
depende principalmente de la correlacin de
fuerzas que existe entre el Estado, las organizaciones sindicales y las empresariales; o,
ms sintticamente, est referida al poder de
las organizaciones sindicales. Por ello se ha
sostenido con certeza que en todas partes la
eficacia de las normas depende mucho ms
de los sindicatos de lo que stos dependen
de la eficacia de aqullas, y que cuando las
organizaciones sindicales son dbiles -y su
fuerza y debilidad dependen en gran medida
de factores no controlables por el Derecholas leyes del Parlamento, por bien intencionadas que sean y por bien hechas que estn,

En Amrica Latina, el fenmeno del reconocimiento jurdico de la libertad sindical

ha llegado en las ltimas dcadas a su mxima expresin, puesto que todos los pases que
componen esta regin sin excepcin la han
consagrado ya en el mximo nivel posible:
el constitucional3 . Sin embargo, esta altsima consideracin jurdica no nos puede llevar a colegir que correlativamente nos en-

consagracin constitucional expresa y su

unnime reconocimiento como derecho fundamental en las Declaraciones y Convenios
Internacionales sobre tales Derechos, hasta
la reglamentacin minuciosa y asfixiante llevada a cabo exclusivamente por el Poder Ejecutivo a travs de Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, y, ltimamente, por
el Decreto Ley N 25593, de 26.06.1992, denominado Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo (LRCT, en adelante) y su Reglamento, el Decreto Supremo 011-92-TR, de
14.12.1992 (DS 011, en adelante), que por
primera vez afrontan sistemticamente la regulacin de los principales institutos del
Derecho Sindical para el sector privado.

tienen escasa influencia para modificar las

relaciones de poder entre trabajadores y
empresarios,....incluso los ms eficaces Inspectores pueden hacer poco si los trabajadores no se atreven a denunciarles las infracciones de la legislacin que aqullos tienen
la misin de hacer cumplir (Kanh-Freund,
1987, pp. 54-56)6 .
Si en estas relaciones de poder en el
campo laboral no existe un correlato sindical fuerte frente al Estado y ste tiene una
percepcin negativa del fenmeno sindical,
como sucede en el Per, entonces su intervencin autoritaria y constreidora de las
esferas de actuacin sindicales difcilmente
encontrar una contencin en las normas
constitucionales, como lo demuestra largamente nuestra historia 7 . Y a partir de ello,
no puede sino concordarse con Rueda,
Seplveda y Vega (1998, p. 18), cuando, en
un importante documento de trabajo de la
OIT, constatan que los cambios a menudo
profundos en las legislaciones laborales latinoamericanas son evaluados negativamente
por el movimiento sindical, que se siente
afectado en sus derechos fundamentales.
Mucho ms cuando el efecto de empleo y
mejora de la economa que pretenda acompaar medidas, a veces extremas, para los trabajadores, no ha podido constatarse y al contrario se percibe un aumento del descontento social y de la marginacin del movimiento sindical que no ceja en sus luchas por una
mejor legislacin.

2.

Hasta bien pasada la primera mitad del

presente siglo, la legislacin peruana en materia sindical se presenta como un enorme
conglomerado normativo, disperso y catico, de regulaciones parciales y superpuestas,
de diversa jerarqua, dirigidas a controlar el
fenmeno sindical a travs de requisitos mnimos de constitucin y funcionamiento9 ,
que recin se refundirn en 1961, mediante
el Decreto Supremo 009, de 3 de mayo. En
esta norma, dictada para reglamentar el
Convenio Internacional de Trabajo N 87
(CIT 87, en adelante) de la OIT que el Per
haba ratificado dos aos antes10 , se trata de
fundir toda la regulacin existente, siendo
este resultado de consolidacin su principal
mrito, porque, en lo dems, mantuvo el filo
intervencionista anterior, totalmente contrario a la letra y espritu de la norma que pretenda desarrollar.

Fuente y tipo de regulacin de

la libertad sindical

La Constitucin de 1979 va a ser la primera (y ms amplia) en recoger en su texto

la consagracin especfica de este derecho11 ,
y la que lo va a reconocer por primera vez
tambin a los funcionarios pblicos (artculos 51 y 61, respectivamente). Antes de esta
norma estaba prohibida la sindicacin en el
campo funcionarial, salvo par los maestros
que consiguieron el reconocimiento de su derecho en 1964, a travs de la Ley 15215.

En este mbito, debemos comenzar sealando que en el Per desde siempre la regulacin del conjunto de derechos sindicales que componen la libertad sindical ha sido
establecida heternomamente por el Estado8 ,
a travs de un elenco de normas de diferente
rango y contenido, que van desde la loable

10

En 1982, y de acuerdo a nuestra tradicin normativa en esta materia, se reglamenta la libertad sindical de los empleados pblicos, por medio de los Decretos Supremos
N 003-82-PCM, de 22.1.82, y 026-82-JUS,
de 13.4.82 (en adelante D.S. 003 y D.S. 026,
respectivamente), dictados, tambin y por
rara coincidencia, para reglamentar el
Convenio 151 de la OIT. Estas normas configuran un rgimen de sindicacin diferente
al dispuesto para los trabajadores del sector
privado, que excluye cualquier posibilidad de
organizacin conjunta entre ambos colectivos laborales. Entre estos dos regmenes de
sindicacin se encuentran los trabajadores de
las empresas pblicas, que si bien estn sujetos principalmente al rgimen privado, pueden ser sometidos a limitaciones a travs de
normas especficas.

los temas referidos a la proteccin, garantas

y facilidades para el ejercicio de la actividad
sindical, como veremos a continuacin.
Por todo ello, estas normas
infraconstitucionales han merecido permanentemente sendos cuestionamientos del
Comit de Libertad Sindical, por desfigurar
los convenios que deban implementar, sin
que ello siquiera ruborice el rostro de nuestros gobernantes. Y, adems de ello, esta situacin nos muestra lo distante que se encuentra el Per de la corriente de ruptura en
grados diversos del principio de omnipotencia de la ley que a mediados de los aos
ochenta constataba uno de los ms ilustres
laboralistas latinoamericanos como caracterstica del Derecho del Trabajo de nuestra regin (Barbagelata, 1985, pg. 80).

Finalmente, la LRCT emprendi la tarea de sistematizar y consolidar el tratamiento

normativo del fenmeno sindical partiendo
de un nimo totalizante y monoplico en el
mbito del sector privado, que la llev a derogar expresamente todas las dems disposiciones existentes sobre esta materia12 (y sobre las otras de que trata la norma), como lo
establece su Quinta Disposicin Transitoria
y Final. Inaugur el camino del borrn y
cuenta nueva en el mbito normativo sindical, llevndose de encuentro un considerable conjunto de derechos, garantas y facilidades conquistados a lo largo del siglo por
las organizaciones de trabajadores. Recogi
literalmente las reformas que el precedente
Decreto Supremo 076-90-TR, de 19.12.1990,
haba implementado en materia de abrogacin del histrico modelo de unicidad sindical y del nmero mnimo de entes sindicales
para constituir organizaciones de grado superior; pero, en general, reglament el hecho sindical desde una ptica sumamente restrictiva, regulando exhaustivamente los mbitos de la constitucin, fines, requisitos, tipos de sindicatos, obligaciones, prohibiciones, etc.; y sin decir prcticamente nada de

3.

Disposiciones fundamentales de
jerarqua superior

La importancia y complejidad del instituto que aqu nos ocupa, as como el espritu
reduccionista y limitativo de la legislacin
infraconstitucional reseada, nos llevan a comenzar nuestro acercamiento hacia l desde
el prisma de los preceptos de ms alta jerarqua que la consagran y que aquellas normas
deberan respetar y desarrollar (Ermida
Uriarte y Villavicencio Ros, 1991, p. 13).
En las disposiciones fundamentales de jerarqua superior se encuentra el meollo de la libertad sindical, su contenido esencial y su
significacin como instrumento de reparto
del poder social por lo que el estudio detallado de esta normativa resulta a todas luces
ineludible.
3.1 La libertad sindical en la Constitucin
de 1993
Al igual que la prctica totalidad de
Constituciones de Amrica Latina, la Cons-

11

titucin de 1993 reconoce el derecho de libertad sindical en su artculo 28, en el que

adems, tambin se recogen los derechos de
negociacin colectiva y huelga, que conforman el contenido esencial de la libertad sindical, aunque con un caudal tan importante
que los ha llevado a merecer un estudio especfico. En tal sentido, hemos de comenzar
resaltando dos consecuencias bsicas de la
consagracin constitucional de la libertad
sindical: en primer lugar, que ella importa la
mxima valoracin jurdica que tiene el hecho sindical en nuestro ordenamiento jurdico, en la medida que estamos ante el reconocimiento de un bien jurdico tutelado en el
nivel ms alto dentro del Derecho nacional,
con lo que, evidentemente, pasa a formar
parte del denominado inters pblico. Y, en
segundo lugar, que este reconocimiento marca la adhesin constitucional al modelo
pluralista 13 de relaciones laborales, que tiene en su base una valoracin no patolgica
sino positiva del conflicto industrial y que
concede a los sindicatos y organizaciones empresariales un papel sumamente relevante en
la composicin y funcionalizacin de tal conflicto. Se trata de una visin que considera
al conflicto como inevitable y legtimo y a la
negociacin colectiva (que tiene como presupuesto la existencia de organizaciones de
intereses y como mecanismo de garanta a la
huelga) como el mtodo principal susceptible de mantener en lmites tolerables los conflictos manifiestos en el dominio de las relaciones laborales (Fox y Flanders, 1969, p.
232).

como garanta de libertad y de eficiencia del

sistema social y econmico.
Ello trae consigo la configuracin de un
modelo democrtico de relaciones laborales,
en el que los sujetos colectivos han de tener
un papel protagnico, que tiene resonancias
claras en la configuracin democrticopluralista de la sociedad, puesto que as como
los partidos polticos son la expresin de la
democracia poltica, las organizaciones sociales lo son del pluralismo social, lo que les
permitir hacer llegar sus demandas y velar
por los intereses de los colectivos que representan incluso en la esfera poltica, como
sucede en los procesos de concertacin social general o sectorial o de participacin
institucional de estos sujetos en instancias de
gobierno vinculadas a la temtica laboral.
3.1.1 La libertad sindical como derecho fundamental en el marco de un Estado Social de Derecho
Como no poda ser de otro modo, aunque de manera bastante parca y ms atenuada que su precedente inmediato, la Constitucin peruana de 1993 disea un Estado
Social de Derecho, en el que estn presentes el pluralismo social e institucional, la consagracin de importantes derechos sociales
y econmicos y el papel activo del Estado en
la vida socioeconmica de la nacin que integran este tipo de formacin poltica14 . En
lo que hace propiamente al campo laboral,
apuntan claramente en esa direccin el conjunto de derechos individuales consagrados
(artculos 22-27), el reconocimiento expreso
de la autonoma colectiva en sus tres manifestaciones esenciales: libertad sindical, negociacin colectiva y huelga (artculo 28), y
la particular valoracin del trabajo a partir
de considerarlo un deber y un derecho (artculo 22), base del bienestar social y medio de realizacin de la persona (artculo
22) y objeto de atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Todo ello enmarcado en
una economa social de mercado (artculo

Ello implica una adscripcin al denominado modelo democrtico de relaciones laborales, en el que, en grficas palabras de
Rivero Lamas (1980, p. 90) hay un desapoderamiento del Estado, que devuelve a los
grupos sociales y sealadamente a las organizaciones profesionales de empresarios y
trabajadores- la determinacin de sus formas
de interdependencia y equilibrios funcionales, siendo la normativa legal la que asegura
la concurrencia entre los grupos sociales,

12

58), bajo cuyo rgimen el Estado orienta el

desarrollo del pas y acta principalmente
en las reas de promocin del empleo... (artculo 58), brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier
desigualdad (artculo 59) y promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para
el trabajo (artculo 23).

Concretamente, la regulacin general de

la libertad sindical establecida por el artculo 28 de nuestra Carta Magna15 es la siguiente:

1)

Garantiza la libertad sindical.

Queremos resaltar, antes de entrar a la

regulacin concreta de la libertad sindical,
que con esta asuncin del Estado Social de
Derecho, se est indicando una actitud de no
aceptacin acrtica del orden social existente, puesto que, en grficas palabras de
RODRGUEZ-PIERO (1980b, p. 18), la
expresin Estado Social de Derecho hace referencia a un Estado que no slo garantiza y
protege los derechos y libertades, sino que
realiza las acciones necesarias para llenar
unos y otras de contenido efectivo, especialmente en el plano econmico; la accin estatal pretender lograr el real disfrute de esas
libertades y derechos, mediante la utilizacin
de los instrumentos adecuados para promover a los menos favorecidos y tratar de lograr una mayor nivelacin socioeconmica
y cultural de los ciudadanos. Ello implica
que el Estado no podr profesar una actitud
abstencionista, sino que tendr un compromiso bsico y activo en la correccin de las
situaciones de inseguridad, desigualdad e injusticia.

2)

Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los

conflictos laborales.
La convencin colectiva tiene fuerza
vinculante en el mbito de lo concertado.

3)

Regula el derecho de huelga para que se

ejerza en armona con el inters social.
Seala sus excepciones y limitaciones.

El Estado reconoce los derechos de

sindicacin, negociacin colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio democrtico.

Adems de esta norma general se reconoce expresamente este derecho a los servidores pblicos (artculo 42) y se excluye de
su mbito subjetivo a los funcionarios del
Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin
(artculo 42), los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional (artculo
42) y los jueces y fiscales (artculo 153).
A la luz de nuestra historia salta a la
vista el lacnico tenor de las normas anotadas, en la medida en que la Constitucin de
1979 tena por contra una redaccin bastante
ms omnicomprensiva del conjunto de facultades y garantas que componen la libertad
sindical. Sin embargo, lo regulado generar
problemas pero no es insuficiente (en contra
Ciudad Reynaud, 1994), en la medida en que,
como veremos a continuacin, basta para dar
cabida al diversificado conjunto de facultades que integran este derecho. Ms an si
traemos a colacin la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, segn la
cual las normas relativas a los derechos y
a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la De-

En este contexto, la promocin de la libertad sindical por parte del Estado, que
como se ver es adems una obligacin expresa impuesta por nuestro texto constitucional, resulta fundamental, puesto que la idoneidad del fenmeno sindical para equilibrar
las desiguales relaciones existentes en el
mundo del trabajo es incontrastable, con lo
que la actuacin estatal necesaria para la materializacin del Estado Social de Derecho
canalizada a travs del apoyo y tutela de la
libertad sindical no puede soslayarse.

13

claracin Universal de Derechos Humanos

y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Per. En este sentido trataremos de presentar a continuacin algunas reflexiones
sobre el texto mismo del artculo 28, y pasaremos luego a resear los principales instrumentos internacionales que lo han regulado
y que el Per ha ratificado, en conciencia de
que todo lo dicho tratar de reflejar el amplio y complejo universo en el que se mueve
la libertad sindical.

de Derechos Humanos de Naciones Unidas

ya cumpli 50 aos, para encontrar que la
incorporacin de los derechos econmicos,
sociales y culturales al terreno de los derechos fundamentales es unnime y definitiva.
Ms an, en el campo especfico de nuestro
inters hay el convencimiento general de que
una de las bases conceptuales esenciales de
la libertad sindical es la interdependencia
entre este derecho y los dems derechos y
libertades fundamentales. Como ha formulado cabalmente Ermida, est universalmente admitido que no es posible el desarrollo
de la libertad sindical sin la preexistencia
efectiva de los dems derechos humanos, y
que tampoco es posible el completo ejercicio de stos, sin la vigencia de aqulla. Todo
ello, porque es imposible constituir un sindicato libre y desarrollar una actividad sindical autntica sino se puede ejercer derechos
tales como, por ejemplo, el de reunin, de
libre expresin del pensamiento, etc.; y a su
vez, para los trabajadores el poder nuclearse
y actuar a travs de organizaciones representativas es indispensable para acceder al goce
de derechos que de otro modo les seran inaccesible o difcilmente alcanzables (Ermida
Uriarte y Villavicencio Ros, 1991, p. 26).
Esta concepcin ha recibido su espaldarazo
internacional definitivo en la Resolucin sobre los derechos sindicales y su relacin con
las libertades civiles, adoptada por la Conferencia General de la OIT el 25 de junio de
197017 .

El artculo 28, ubicado en el Ttulo I,

De la persona y la sociedad, Captulo II, De
los derechos sociales y econmicos, tras establecer que el Estado reconoce el derecho
de sindicacin, dispone tan slo que aqul
cautela su ejercicio democrtico y garantiza
la libertad sindical. La primera reflexin a
que nos mueve esta norma viene referida a
la sistemtica del Ttulo I en que se encuentra ubicada. Este Ttulo esta compuesto de
cuatro captulos: Derechos fundamentales de
la persona (I), De los derechos econmicos y
sociales (II), De los derechos polticos y de
los deberes (III) y De la funcin pblica (IV).
Con tal divisin se ha intentado expresamente
dejar con la consideracin de derechos fundamentales tan slo a los derechos civiles clsicos, lo que no puede llevar sino a crtica en
la medida en que esta concepcin restrictiva
resulta totalmente anacrnica e inconsistente, puesto que no slo esta desconociendo la
evolucin incontestada de los derechos de segunda generacin (econmicos, sociales y
culturales) y hasta de tercera generacin
(como los medioambientales) hacia el terreno de los derechos fundamentales16 , sino que
est dejando fuera de stos hasta a los derechos polticos que alcanzaron tal consideracin junto con los civiles en 1789, hace ms
de dos siglos (Blancas Bustamante, 1994, p.
17).

Por otro lado, la denominacin del captulo II resulta tambin errada, puesto que
en su seno se incluyen tan slo derechos sociales, mientras que los econmicos se consagran en el Ttulo III dedicado al rgimen
econmico.
Tras estas consideraciones no encontramos ni razones ni lgica jurdicas en la sistemtica adoptada por nuestro texto constitucional, puesto que, adems, a todos los derechos recogidos se los protege con igual intensidad en el campo de las garantas consti-

Basta dejar caer la vista sobre cualquier

Declaracin o Pacto Internacional sobre derechos humanos, y la Declaracin Universal

14

tucionales18 . Por lo que compartimos la opinin que considera que se trata simplemente
de un ingenuo intento de devaluar el concepto
de los derechos econmicos y sociales (Blancas Bustamante, 1994, p. 17) a partir de un
liberalismo dieciochesco mal asimilado.

la Disposicin Transitoria y Final Cuarta de

la Constitucin, que establece que las normas relativas a los derechos y libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per. Y nos detenemos en esta disposicin puesto que ella nos
permitir utilizar las normas internacionales
referidas a la libertad sindical, especialmente los convenios de la OIT, para completar el
bagaje normativo referido a tal derecho. Con
lo que, al disponer que cualquier duda
interpretativa que surja a partir de su contenido o funcin deba ser absuelta recurriendo
al texto de tales normas, se est otorgando
una papel supralegal a estos instrumentos
normativos en la medida en que las normas
de rango legal debern sujetarse a las previsiones de las normas internacionales sobre
el particular, como veremos a continuacin,
lo que complementa la parquedad del texto
constitucional y lleva a que en la prctica el
bagaje normativo con rango constitucional
involucre a todas las facultades contenidas
en los textos internacionales ratificados.

3.1.2 El contenido constitucional de la libertad sindical

La consagracin constitucional de la libertad sindical se ocupa de tres temas, adems del reconocimiento expreso del derecho:
titularidad (a partir fundamentalmente de las
exclusiones), obligacin estatal de garantizarlo y obligacin estatal de cautelar el principio democrtico. Adems de ello, consagra expresamente los derechos de negociacin colectiva y de huelga, que son expresiones de la libertad sindical en cuanto se trata de un derecho fundamentalmente de actividad, pero que en este trabajo ameritarn un
desarrollo tan slo en tanto componentes del
derecho aqu estudiado.
En este contexto creemos necesario resaltar la ausencia de reconocimiento de la libertad sindical negativa, que si se hallaba recogida en la Constitucin de 1979 y lo est
en todas las normas infraconstitucionales.
Ello abre una posibilidad, bastante incierta
por cierto, de que una posterior legislacin
pudiera admitir mecanismos como las clusulas sindicales, cuya validez, en tanto productos de la autonoma colectiva, viene admitida por el Comit de Libertad Sindical19 .
La incertidumbre formulada responde tanto
al carcter no pacfico de la necesidad de consagrar expresamente la libertad sindical negativa para que sta exista en determinado
ordenamiento jurdico, cuanto por la falta de
tradicin histrica de este tipo de regulaciones convencionales en Amrica Latina, con
la excepcin de Venezuela y Mxico.

A)

La titularidad de la libertad sindical

La libertad sindical es un derecho complejo que tiene una doble titularidad: los trabajadores individualmente considerados (titularidad individual) y las organizaciones de
trabajadores (titularidad colectiva). Nuestro
texto slo trae una referencia expresa a los
servidores pblicos (artculo 42), puesto
que en la norma genrica (artculo 28) simplemente establece que el Estado reconoce
el derecho de sindicacin. Adems de ello,
regula las categoras excluidas, que, como ya
se mencionara, son los funcionarios del Estado con poder de decisin o que desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42), los miembros de las Fuerzas Armadas y de las polica nacional (artculo 42)
y los jueces y fiscales (artculo 153). Esta
relacin de exclusiones es bastante similar a

Finalmente, y a pesar de que su estudio

puntual se remite al punto siguiente de este
trabajo, queremos insistir en traer a colacin

15

la existente en la Constitucin de 1979, agregando tan slo a los funcionarios de direccin y a los fiscales. En este ltimo caso, se
contradice los criterios reiterados del Comit de Libertad Sindical que los incluye dentro del mbito de la libertad sindical y slo
admite que pueda limitarse o prohibirse su
derecho de huelga (OIT, 1996, prrafo 534,
p.121).

este derecho a todas las personas, mientras que aquellos Convenios dedicados en exclusividad a la libertad sindical otorgan esta
titularidad a los trabajadores y los
empleadores (artculo 2 del Convenio 87 de
la OIT). El principio de especialidad, que
como en todos los casos, responde a un tratamiento jurdico ms preciso (el carcter
eminentemente laboral del derecho), as
como la naturaleza del derecho, que no resulta inherente a la persona humana (un nio,
por ejemplo) sino que est adscrito a una actividad humana concreta, muy importante y
muy generalizada, por cierto, pero no
predicable de todo ser humano por el slo
hecho de serlo, nos llevan a decantarnos inicialmente por los segundos, reconduciendo
la libertad sindical a su habitat natural, el terreno de las relaciones laborales.

La ausencia de una adscripcin subjetiva expresa de este derecho, que a nivel comparado encuentra otras expresiones en las
Constituciones uruguaya e italiana20 , plantea una serie de discusiones respecto de su
titularidad, que estn referidas, fundamentalmente, a la inclusin (o no) de los
empleadores y de los trabajadores autnomos
en la esfera subjetiva del derecho, en la medida que respecto de los trabajadores asalariados habra que entender que la consagracin est referida a todos ellos, sin ninguna
distincin, para decirlo en las palabras universales del Convenio 87 de la OIT, exceptuando, por supuesto las categoras a las que
el propio texto constitucional priva de tal titularidad. Esta amplitud subjetiva en el caso
del trabajador asalariado significa que ser
inconstitucional cualquier disposicin legal
que prive del derecho aqu estudiado a otra
categora de trabajadores ajena a las previstas en los artculos 42 y 153 de nuestra Carta
Magna.

Y tambin esta naturaleza, hace que

dentro de los trabajadores nos inclinemos a
considerar como titulares de la libertad sindical en sentido estricto a aqullos que laboran por cuenta ajena, dejando de lado a los
trabajadores autnomos en la medida en que
carecen de un inters antagnico
sindicalizable (Sala Franco y Albiol
Montesinos, 1994, p. 83). Ello no implica
desconocerles su derecho a constituir organizaciones para la defensa y promocin de
sus intereses, e incluso que las semejanzas
existentes (que se expresan sobre todo en el
plano esttico) lleven a que se les aplique en
lo pertinente la reglamentacin sindical,
como sucede en el Per desde hace muchsimos aos21 ; sino tan slo, nos lleva a advertir que las peculiaridades del trabajo asalariado, y por tanto de la organizacin de estos
trabajadores (sobre todo en el terreno dinmico de la libertad sindical: negociacin colectiva y huelga, por ejemplo) impiden una
aplicacin plena de este derecho a quienes
desempean sus labores autnomamente.

Ante el silencio constitucional sobre la

titularidad del derecho, debemos acometer la
tarea de precisar si se trata de una titularidad
bilateral (que incluya a los empresarios) o
unilateral (predicable slo de los trabajadores) y de si incluye o no a los trabajadores
independientes, a partir de lo regulado en los
instrumentos internacionales de Derechos
Humanos, conforme a lo previsto en la Disposicin Final y Transitoria Cuarta de la
Constitucin. As tenemos que dentro de su
lgica declarativa y global, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (artculo 23,
IV) y los dems pactos generales atribuyen

Puestos ya en el terreno de las relaciones laborales propiamente dichas, y a partir

de una fuerte matizacin teleolgica, funcio-

16

nal, prctica e institucional, terminamos inclinndonos por la titularidad unilateral de

este derecho y, por tanto, excluimos a los empresarios de su mbito subjetivo por dos razones fundamentales, que pasamos a exponer muy sintticamente:
a)

b)

A esto se le deben agregar las sensibles

diferencias existentes en los campos de la estructura orgnica o de los medios de actuacin entre las organizaciones de trabajadores y empresarios22 , que, aunque pueden no
afectar esencialmente al concepto de libertad sindical, si evidencian que entre ambos
derechos existe mucho ms un cierto paralelismo que una simetra.

En cuanto a su razn de ser, la libertad

sindical es un derecho histricamente
conquistado por los trabajadores con la
finalidad de equilibrar la posicin de superioridad de los empresarios, y que, por
tanto, se convierte en el instrumento
ms idneo para canalizar y componer
el conflicto industrial subyacente al capitalismo. En funcin de ello, compromete la intervencin estatal en su defensa y promocin. Las organizaciones
empresariales, tienen como fundamento la respuesta a la actuacin colectiva
de los trabajadores, lo que las convierte
en organizaciones defensivas o de
respuesta, para cuyos fines no se requiere un sostn jurdico estatal: el reconocimiento pleno de la libertad de
asociacin basta para que puedan
articularse (forma jurdica a la que mayoritaria, y elocuentemente, acuden en
el mundo, adems).

Resulta claro que no estamos desconociendo el derecho de los empresarios a constituir las organizaciones que estimen conveniente para la defensa de sus intereses econmicos y sociales, sino que tan slo buscamos deslindar el mbito de aplicacin de la
libertad sindical del referido al
asociacionismo empresarial. Y ello creemos
que se puede asumir sin vulnerar el principal escollo jurdico: la consagracin bilateral de la libertad sindical por el Convenio 87,
puesto que no encontramos contrario a tal
norma el hecho de que exista un rgimen sindical para las organizaciones de trabajadores y otro de asociacin civil (comn o especial) 23 para las organizaciones de
empleadores. Siempre y cuando en ste ltimo se respeten tambin todas aquellas garantas que vienen estipuladas en la norma
internacional. No olvidemos que el Convenio 87 utiliza el trmino genrico organizacin a lo largo de todo su articulado, lo que,
sin lugar a dudas, permite la coexistencia de
una pluralidad de formas jurdicas, ms o menos promovidas por el Estado segn sus finalidades.

En cuanto a su naturaleza, la libertad

sindical es esencialmente una libertad
colectiva, aunque tenga importantes manifestaciones individuales (generalmente vinculadas al grupo), mientras que la
libertad asociativa de los empresarios,
que puede asumir tambin aspectos colectivos o de coalicin, es siempre una
proyeccin de la iniciativa econmica
privada y, como tal, es esencialmente
una libertad individual. Adems de ello,
mientras que la libertad sindical de los
trabajadores est esencialmente referida a un trmino colectivo, por eso es
actividad organizada, el empleador puede actuar individualmente, por ejemplo,
en la negociacin colectiva o el cierre
patronal (Giugni, 1996, p. 67-68).

La libertad sindical es un derecho tan

de los trabajadores que en cualquiera de los
textos que lo atribuyen tambin a los
empleadores, se evidencia una enorme asimetra que existe en el tratamiento normativo y, por tanto, en el objeto regulado, puesto
que, mientras a las organizaciones de trabajadores se les dedica una abrumadora mayora de preceptos, regulando tanto el lado esttico como el dinmico del derecho, con la
centralsima importancia que tiene este se-

17

saltar la importancia de que junto con el reconocimiento del derecho, la Constitucin

haya previsto la obligacin estatal de garantizar su ejercicio, como lo hacen las Constituciones de Brasil, El Salvador, Guatemala,
Nicaragua, Paraguay y Venezuela. Y queremos hacerlo porque el Per tiene el lamentable privilegio de ser el pas que ostenta el
rcord de quejas presentadas ante el Comit
de Libertad Sindical, como lo sealan los
funcionarios de OIT Rueda, Seplveda y
Vega (1998, p. 18), con lo que la necesidad
de revertir esta tendencia es insoslayable.

gundo lado en su configuracin (su sea de

identidad), como ya se resalt, a las organizaciones de los empresarios tan slo se les
dirige escasas normas, todas ellas dirigidas
a regular el lado organizativo o esttico del
derecho, que es el menos peculiar y el ms
entroncado con el derecho genrico de asociacin.
Por tanto, recusamos la postura simtrica y nos sumamos a la que considera que
la visin tiene que ser simplemente paralela, por lo que consideramos correcto y conveniente el desarrollo normativo separado de
ambas modalidades organizativas, que regule de manera similar lo que es comn pero
tambin que lo haga de manera diferente en
aquello que es propio de cada grupo. Esto es
lo que ha sucedido histricamente, y sin excepciones, en el Per, donde los trabajadores siempre se han organizado en sindicatos
y los empresarios en asociaciones civiles, no
obstante que desde 1961 estos ltimos tienen reconocido el derecho de organizarse en
sindicatos24 . En tal sentido, compartimos la
postura doctrinal que considera que en esta
materia no existe una posicin simtrica entre organizaciones de trabajadores y
empleadores sino una posicin paralela, en
tanto que ocupndose de problemas convergentes tienen, no obstante, contenidos y aspectos organizativos diferenciados 25 . Por
ello, todas las menciones que posteriormente hagamos a este derecho estarn referidas
al mundo de los trabajadores y sus organizaciones, y como en este terreno el sindicato
es la forma clsica y generalizada de organizacin, aunque no la nica, utilizaremos esta
denominacin en adelante aunque las reflexiones sirvan para todas ellas.
B)

La doctrina contempornea da por supuesto que en el actual estudio de la ciencia

jurdica la positivizacin de un derecho implica tanto un conjunto de garantas negativas (frente al Estado), dirigidas a la remocin de todos los obstculos que puedan impedir o entorpecer su ejercicio (diversos mecanismos jurdicos dirigidos a salvaguardar
la existencia de la libertad sindical preservndola de potenciales injerencias estatales
dirigidas a limitarla), como de garantas positivas (frente al Estado y al empleador), que
implican la necesaria actuacin estatal dirigida a construir el andamiaje necesario para
asegurar su efectividad y que as este derecho pueda cumplir la finalidad con que ha
sido concebido, para lo que se requiere
ineludiblemente de la tutela y la
incentivacin de la actividad sindical (KanhFreund, 1987, pp. 276-318; y Ghezzi y
Romagnoli, 1992, p. 41).
Por ello, de la obligacin de garantizar
la libertad sindical que impone el artculo 28,
resulta un expreso mandato a todos los poderes del Estado para que se preocupen de
procurar un habitat suficiente y libre de obstculos para la expresin de las diversas facultades que conforman este complejo derecho, de instituir los procedimientos y mecanismos dirigidos a tutelar su ejercicio y de
establecer las facilidades y prerrogativas necesarias para que pueda expresarse y desarrollarse; puesto que slo as se conseguirn

La obligacin estatal de garantizar la libertad sindical

Tras insistir en su escueta redaccin,

que va a agregar problemas a los tradicionales obstculos con que se ha encontrado la
libertad sindical en el Per26 , queremos re-

18

los objetivos constitucionales de proteccin

y defensa de los intereses del trabajo, bsqueda de una igualdad sustancial y por tanto
de lucha contra las desigualdades. En este
sentido, se ha dicho que ha de verse en los
valores positivos del logro de una mayor
igualdad y justicia, vinculados a la actuacin
sindical, el camino hacia la consecucin se
una sociedad ms justa (Rodrguez-Piero y
Bravo-Ferrer, 1978, p. 48). Hacia ello se dirigen normas tan importantes como la Nation
Labor Relations Act americana de 1935, el
Statuto dei Lavoratori italiano de 1970 o la
Ley Orgnica de Libertad Sindical espaola
de 1985, por poner algunos ejemplos importantes de Derecho Comparado.

tencia de la autonoma organizacional misma, que una vulneracin de ella (al implicar
una intromisin estatal injustificable en el terreno de la autonoma sindical), por lo que
el Comit de Libertad Sindical de la OIT ha
considerado que las nicas limitaciones a
los derechos enunciados en el artculo 3 del
Convenio N 87 que eventualmente se podran admitir, deberan circunscribirse a asegurar el respeto a las reglas democrticas en
el movimiento sindical (OIT, 1996, N 425,
p. 98). Con lo que estamos ante uno de los
poqusimos lmites admitidos a la autonoma
sindical.
El fundamento de la exigencia de
democraticidad tiene que ver en gran parte
con la necesaria congruencia que debe existir entre sistema poltico y democracia sindical, en la medida en que el carcter democrtico del Estado justificara la exigencia de
tal cualidad al resto de instituciones que conforman la sociedad donde se ejerce un poder, como garanta del correcto uso del mismo. Aunque debemos dejar claro que tal conducta tan slo se la plantea en nuestra Constitucin (artculos 28 y 35) respecto de los
sindicatos y los partidos polticos, sin duda
alguna como demostracin de la relevancia
que tienen en tanto organizaciones estables
de intereses. De otro lado, la imposicin del
principio suele encontrar asidero en el carcter central que tiene el sindicato en la representacin de los intereses de los trabajadores. En este sentido, los sindicatos actan
como nicos representantes del grupo, en
defensa tanto del inters laboral como de los
econmicos y sociales que le son propios,
confirindoseles no slo un papel de representantes frente a los empresarios, sino que
se les asigna tambin una funcin social,
como codeterminadores del inters general
en sus funciones de negociadores con el gobierno, con el poder legislativo o los partidos polticos (Gallardo Moya, 1996, p. 26)27 .

No cabe, pues, un Estado abstencionista que se conforme con la consagracin del

derecho sino debe estar involucrado permanentemente en la defensa y favorecimiento
de los derechos sindicales. Habida cuenta
que el captulo 7 de este libro se dedica al
estudio de la proteccin de la libertad sindical remitimos a l para la profundizacin de
esta materia.
C)

El principio democrtico

El texto constitucional establece tambin como obligacin estatal la cautela del

ejercicio democrtico del derecho de sindicacin, es decir, se consagra el principio
democrtico que ya estaba presente tambin
en otros textos constitucionales iberoamericanos como los de Argentina, Colombia, Espaa, Italia, Paraguay, Portugal, Repblica
Dominicana y Venezuela.
Con este principio se hace referencia,
en sntesis, a los derechos de los miembros
del sindicato a una efectiva participacin en
la marcha del sindicato, evitndose todo tipo
de injerencia externa pero tambin la consolidacin oligrquica de la posicin de los grupos dirigentes (Rodrguez-Piero y BravoFerrer, 1980a, p. 110). Por lo que esta exigencia resulta ms un presupuesto de exis-

Ahora bien, la concrecin de esta idea

se va complicando conforme la organizacin

19

sindical se complejiza, dado que aplicar el

principio democrtico a una pirmide de personas jurdicas, con un grado relativo de autonoma y al mismo tiempo de subordinacin
respecto al escaln superior, entra en conflicto con el principio de autoridad, que se desliza en direccin contraria y existe hoy por
hoy en toda gran organizacin, y halla en su
camino tantos obstculos potenciales cuantos rganos directivos resuelven en cada una
de las personas jurdicas sindicales integradas en la central (Ojeda Avils, 1995, p.
194).

ternacionales ratificados por el Per que consagren el derecho de libertad sindical, hemos
de hacer una inicial divisin entre aquellos
dedicados a los derechos fundamentales genricamente y los que estn dedicados exclusivamente a desarrollar el contenido de
este derecho. Entre los primeros, tras la resaltada unanimidad con que lo consagran,
habra que comenzar por aquellos de mbito
ms general, entre los que destaca, en primer lugar la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 194828 cuyo artculo 23.4
establece que toda persona tiene derecho a
fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

A pesar de ello, el principio democrtico consagrado en nuestra Constitucin, coherente con el modelo de democracia representativa que han venido utilizando tradicionalmente los sindicatos, exige el cumplimiento de una serie de reglas, entre las que se deben destacar: a) la libre eleccin de los dirigentes sindicales; b) el reparto de competencias entre la asamblea y los rganos ejecutivos; c) la duracin del mandato representativo y la libre revocacin del mismo antes de
finalizarse su perodo de duracin; d) la toma
de decisiones por mayora (simple o cualificada); e) el derecho de las bases a recibir informacin completa sobre los asuntos sindicales y el paralelo derecho a una formacin
sindical y laboral (Sala Franco y Albiol
Montesinos, 1994, pp. 70-71).

A esta Declaracin seguiran en 1966,

tambin en el mbito de la ONU, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos29 (PIDCP, en adelante) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales
y Culturales30 (PIDESC, en adelante) que en
sus artculos 22 y 8, respectivamente, recogen expresa y ampliamente el derecho aqu
estudiado. El primero de ellos reconoce a
toda persona el derecho a fundar sindicatos
y afiliarse libremente a ellos para la proteccin de sus intereses. Asimismo, y de
manera mucho ms detallada, el artculo 8
del PIDESC dispone que los Estados Partes
en el presente Pacto se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin,
con sujecin nicamente a los estatutos de
la organizacin correspondiente, para promover y proteger sus intereses econmicos y
sociales. A ello se agrega el reconocimiento
expreso de los derechos de los sindicatos a
formar federaciones y confederaciones de
mbito nacional e internacional o de afiliarse a las mismas, de funcionar sin obstculos
y de huelga.

3.2. La libertad sindical como patrimonio

jurdico universal: su regulacin en las
normas internacionales
3.2.1 La libertad sindical en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y en
los dems pactos de mbito mundial
Como premisa inicial de esta parte del
trabajo se puede afirmar que la libertad sindical goza de un unnime reconocimiento
como derecho fundamental en todas las normas internacionales globales y regionales.
En tal sentido, si nos movemos en el mbito
de las declaraciones, pactos y convenios in-

En ambos instrumentos se seala, adems, que el Estado no puede imponer otras

limitaciones que las que prescriba la ley y
que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional o

20

del orden pblico o para la proteccin de los

derechos y libertades ajenas (apartado 2 del
artculo 22 del PIDCP y apartado 1.c del artculo 8 del PIDESC). Asimismo, se debe
resaltar que los dos instrumentos internacionales aqu citados se encargan de disponer
que nada de lo dispuesto en su texto referido a la libertad sindical, autoriza a los Estados que hayan ratificado el Convenio N 87
de la OIT a adoptar medidas legislativas
que menoscaben las garantas previstas en
dicho Convenio o a aplicar la ley en forma
que menoscabe dichas garantas, dejando
en evidencia el relevantsimo papel que tiene el Convenio 87 en este terreno (apartado
3 de los artculos 22 del PIDCP y 8 del
PIDESC). Del mismo modo, en ambos instrumentos se contempla la posibilidad de que
se pueda imponer restricciones legales al
ejercicio de este derecho cuando se trate de
las fuerzas armadas y policiales (artculos
22.2 y 8.2 del PIDCP y del PIDESC, respectivamente), y en el PIDESC se ampla el universo subjetivo de los trabajadores que puedan ver restringido su acceso a la libertad sindical a los miembros de la administracin del
Estado (artculo 8.2).

c)
Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tiene el derecho de asociarse libremente para la defensa y promocin de sus intereses, incluyendo
el derecho de negociacin colectiva y el de
huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personera jurdica de las
asociaciones y la proteccin de su libertad e
independencia, todo de conformidad con la
legislacin vigente. A lo que se agrega en
el literal g) del mismo artculo, un reconocimiento expreso de la importancia de la contribucin de las organizaciones, tales como
los sindicatos, las cooperativas y asociaciones culturales, profesionales, de negocios, vecinales y comunales a la vida de la sociedad
y al proceso de desarrollo. El reconocimiento de la libertad sindical, tambin encontraba una consagracin expresa en el artculo
XXII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre33 .
Asimismo, la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, aprobada conjuntamente con los dos instrumentos antes
vistos en la IX Conferencia Internacional
Americana, reconoce en su artculo 26 los
derechos de constitucin y afiliacin, de federacin y confederacin, de fuero sindical,
a gozar de personalidad jurdica y a no estar
sujeto a disolucin administrativa. Agregando, en sus artculos 7 y 27 los derechos a celebrar convenios colectivos erga omnes (que
sean aplicables an para los trabajadores no
afiliados) y de huelga, respectivamente.

3.2.2 La libertad sindical en los instrumentos de derechos humanos de mbito

americano
En el mbito americano31 , el reconocimiento internacional de la libertad sindical
tambin es de larga data, debiendo destacarse la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos (Constitucin de la OEA)32 de
1948, que en su artculo 44.c) sostiene de
manera muy elocuente que:

Ms recientemente, la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San Jos34 ha reconocido en su artculo 16 el
derecho de todas las personas a asociarse libremente con fines, entre otros, laborales. En
esta norma, adems y tal y como se prev en
el PIDCP y PIDESC, se dispone que el ejercicio de este derecho slo puede estar sujeto
a las restricciones previstas por la ley que
sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la
seguridad o del orden pblico, o para prote-

Los Estados miembros, convencidos

de que el hombre slo puede alcanzar la plena realizacin de sus aspiraciones dentro de
un orden social justo, acompaado de desarrollo econmico y verdadera paz, convienen
en dedicar sus mximos esfuerzos a la aplicacin de los siguientes principios y mecanismos:

21

ger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems (artculo 16.2);
con lo que se vuelve a poner en evidencia la
voluntad de la norma internacional de no quedarse en la sola proclamacin del derecho,
acompaando tal circunstancia de la imposicin de una restriccin concomitante al Estado en materia de los lmites que puede imponer a la libertad sindical. Finalmente, el
apartado 3 del artculo 16 admite que pueda
excluirse del mbito subjetivo de este derecho a las fuerzas armadas y la polica.

teccin y promocin de sus intereses, de no

ser obligado a afiliarse, de federacin y confederacin, nacional e internacional, libre
funcionamiento y huelga. Agregndose que
el ejercicio de los derechos enunciados precedentemente slo puede estar sujeto a las
limitaciones y restricciones previstas por la
ley, siempre y que stas sean propias a una
sociedad democrtica, necesarias para salvaguardar el orden pblico, para proteger la salud o la moral pblicas, as como los derechos y las libertades de los dems. Finalmente, se establece que los miembros de las
Fuerzas Armadas y Policiales as como los
de otros servicios pblicos esenciales estarn sujetos a las restricciones que imponga
la ley.

Finalmente, en 1988 se suscribi en San

Salvador el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, que el Per ratific en 199535 ,
y que a la fecha de cierre de este libro todava no entraba en vigencia faltarle una ratificacin para completar las once necesarias
para tal fin. En este instrumento internacional, se inscribe expresamente en su Prembulo en la doctrina internacional respecto a
la justificacin de una proteccin internacional de los derechos humanos al nacer stos
de los atributos de la persona humana y no
del hecho de ser nacional de un determinado Estado, y la estrecha vinculacin que existe entre la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y polticos, por cuanto las diferentes categoras de derechos constituyen
un todo indisoluble que encuentra su base
en el reconocimiento de la dignidad de la
persona humana, por lo cual exigen una tutela y promocin permanente con el objeto
de lograr su vigencia plena, sin que jams
pueda justificarse la violacin de unos en
aras de la realizacin de los otros.

3.2.3 La libertad sindical en la Constitucin,

convenios, recomendaciones y declaraciones de la OIT
Saliendo del terreno de los instrumentos internaciones dedicados genricamente a
los derechos fundamentales, nos encontramos
con que la libertad sindical es de los pocos
derechos que gozan de tal consideracin que
ha obtenido una regulacin supranacional especfica de manos de la OIT. Este organismo ha elaborado un amplio catlogo de Convenios y Recomendaciones sobre el particular, que se ha configurado en la principal
base jurdica supranacional (Ermida Uriarte
y Villavicencio Ros, 1991, p. 17), referida a
este derecho; en la medida en que la libertad
sindical ha sido y es uno de los pilares bsicos sobre los que se ha edificado este importante organismo. En tal sentido, y recogiendo la opinin de autores reputadsimos, se
ha destacado la importancia muy particular primordial o ms especial que la libertad sindical tiene para la OIT, observndose asimismo que est ntimamente ligada
al fundamento ideolgico de esta organizacin dado que su obra debe desarrollarse en
un medio social pluralista, tanto desde el
punto de vista de la organizacin social y econmica, como desde el punto de vista polti-

En ese marco, y con expresas obligaciones de tomar las medidas y disposiciones

de derecho interno que fueran necesarias para
la vigencia plena de los derechos all consagrados, establece en su artculo 8 la obligacin estatal de garantizar los derechos de
constitucin y afiliacin libres para la pro-

22

resultar de gran utilidad presentar una apretada sntesis de los derechos que establecen:

co. Por otra parte, la estructura tripartita

sobre la que est diseada la OIT slo tiene
razn de ser institucional si los trabajadores,
los empleadores y sus organizaciones gozan
de libertad y autonoma verdaderas, tanto en
sus relaciones mutuas como frente al Estado. Si alguna de las partes subordina a la(s)
otra(s), el edificio se desploma, al quedar reducido slo a una especie de apariencia
(Ermida Uriarte y Villavicencio Ros, 1993,
p.. 76).
Vale la pena recordar que la Constitucin de la OIT (tambin ratificada por el
Per) incluye en su Prembulo el reconocimiento del principio de libertad sindical
como una de las condiciones necesarias para
la paz y armona universales, y que la Declaracin de Filadelfia, que actualiz los fines y objetivos de la OIT seala que la libertad de expresin y de asociacin son esenciales para el progreso constante.
En funcin de ello, los Convenios Internacionales de Trabajo y Recomendaciones
aprobados por la OIT en esta materia son bastante completos y numerosos, por lo que vamos a resaltar tan slo a los ms importantes36 : elConvenio87, de 1948, sobre la libertad sindical y la proteccin de la sindicacin 37 ; el Convenio 98, de 1949, sobre el
derecho de sindicacin y de negociacin colectiva 38 ; el Convenio 135, de 1971, sobre
proteccin y facilidades a los representantes
de los trabajadores en la empresa (el nico
de los aqu recogidos que no est ratificado
por el Per); y el Convenio 151, de 1978, sobre proteccin del derecho de sindicacin y
los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administracin Pblica39 .
De estos instrumentos los dos primeros
han llegado a constituirse en la piedra angular del andamiaje jurdico internacional en
materia de libertad sindical40 , adems de estar considerados entre los ocho Convenios
fundamentales de la OIT 41 , por lo que puede

23

a.

derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de constituir las organizaciones que se estimen conveniente,
sin autorizacin previa (artculo 2 Convenio 87);

b.

derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de libre afiliacin (artculo 2 Convenio 87);

c.

derecho de los organizaciones de libre

estructuracin interna: redaccin de estatutos y reglamentos, eleccin libre de
sus representantes, organizacin de administracin actividades y programa de
accin, materias en las que adems se
ordena la abstencin estatal (artculo 3
Convenio 87);

d.

derecho de las organizaciones de obtener personera jurdica sin condiciones

limitativas (artculo 7 Convenio 87);

e.

derecho de las organizaciones a no ser

disueltos administrativamente (artculo
4 Convenio 87);

f.

derecho de las organizaciones a constituir federaciones y confederaciones, nacionales e internacionales, con las mismas garantas que la constitucin de organizaciones de base (artculo 5 Convenio 87);

g.

derecho de los trabajadores a una adecuada proteccin contra cualquier discriminacin por razones sindicales: fuero sindical (artculo 1 Convenio 98); y,

h.

derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores a una adecuada

proteccin contra actos de injerencia de
unas sobre las otras (artculo 2 Convenio 98).

Como se evidencia de estas regulaciones, se trata de normas dirigidas a impermeabilizar la libertad sindical frente a las
interferencias del Estado (CIT 87) y de los
empleadores y sus organizaciones (CIT 98),
buscando garantizarle, adems, un espacio
suficiente para que pueda cumplir con los
trascendentes fines que le corresponden.
Adems de ello, hay que resaltar que estas
regulaciones significan un salto cualitativo
de gran importancia en el camino de la regulacin internacional de la libertad sindical,
porque, a diferencia de todas las consagraciones genricas de este derecho contenidas
en los otros instrumentos internacionales, que
le otorgan un carcter de derecho individual,
los CITs de la OIT importan un reconocimiento de derechos de carcter colectivo, tanto en el plano orgnico o institucional, como
en el de la actuacin. Lo que, sin duda, da
una cuenta ms cabal de la complejidad de
este derecho, cuyas esferas individual y colectiva
son,
adems,
totalmente
interdependientes, puesto que, como afirma
con precisin Lord Wedderburn (1994, p.
208) de igual modo que la libertad colectiva no puede operar sin la individual, esta ltima, en la que se encuentran implicados los
sindicatos en la defensa y proteccin de sus
intereses, resulta insignificante sin la primera.

precisin a las normas contenidas en los convenios sobre libertad sindical y cuya observancia acompaa su aplicacin an cuando
no estn especficamente formulados en tales instrumentos (Von Potobsky, 1972,
p.83)42 . Por estas razones, adems del lugar
destacado que permanentemente ocupa la legislacin peruana entre las cuestionadas por
el Comit, tendremos siempre en cuenta sus
pronunciamientos a lo largo de este trabajo.
Adems de ello, dedicaremos al Comit de
Libertad Sindical un epgrafe especfico en
el captulo referido a la proteccin de este
derecho fundamental.
Adems de todo ello, la 86 Conferencia
Internacional del Trabajo de la OIT, de junio
de 1998, aprob la Declaracin de la OIT
relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, que, en opinin del entonces Director
General de la OIT, viene a ser una verdadera plataforma social mnima de mbito mundial a partir de las realidades de
mundializacin de la economa (OIT, 1998,
p. 3) y en cuyos considerandos ms vinculados a nuestro tema se sostiene que el crecimiento econmico es esencial, pero no suficiente, para asegurar la equidad, el progreso social y la erradicacin de la pobreza, lo
que confirma la necesidad de que la OIT promueva polticas sociales slidas, la justicia
e instituciones democrticas.

La importancia de la libertad sindical

para la OIT no slo ha merecido esta prolfica actividad normativa, sino que la ha convertido en el primer derecho fundamental que
posee procedimientos especficos de proteccin supranacional, al establecerse en 1950
la Comisin de Conciliacin en Investigacin
en materia de Libertad Sindical y en 1951 el
Comit de Libertad Sindical adscrito al Consejo de Administracin, ambos de la OIT.
(Jimnez de Arechaga, 1980, p. 74). Y nos
interesa destacar tal circunstancia, adems,
porque principalmente los pronunciamientos
de este Comit, vistos como la jurisprudencia ms autorizada (Alonso Olea, 1980, p.
12), han venido a completar y dar mayor

Asimismo, se afirma que con el objeto de mantener el vnculo entre progreso social y crecimiento econmico, la garanta de
los principios y derechos fundamentales en
el trabajo reviste una importancia y un significado especiales al asegurar a los propios
interesados la posibilidad de reivindicar libremente y en igualdad de oportunidades una
participacin justa en las riquezas a cuya
creacin han contribuido, as como la de desarrollar plenamente su potencial humano.
Agregando que en una situacin de creciente interdependencia econmica urge reafirmar la permanencia de los principios y de-

24

rechos fundamentales inscritos en la Constitucin de la Organizacin, as como promover su aplicacin universal.

que esta organizacin desea aportar a los desafos de la mundializacin de la economa,

que han sido objeto de numerosos debates
en su seno desde 1994, en la medida en que
el crecimiento debe ir acompaado, pues,
de un mnimo de reglas de funcionamiento
social fundadas en valores comunes, en virtud de las cuales los propios interesados tengan la posibilidad de reinvindicar una participacin justa en las riquezas que han contribuido a crear.

En este marco, la Conferencia Internacional aludida declara en su punto 2 que todos los miembros de la OIT, aun cuando no
hayan ratificado los convenios internacionales referidos a los principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitucin
de la OIT y en la Declaracin de Filadelfia,
tienen un compromiso que se deriva de su
mera pertenencia a la Organizacin de respetar, promover y hacer realidad de buena
fe y de conformidad con la Constitucin, los
principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es
decir:
a)

la libertad de asociacin y la libertad

sindical y el reconocimiento del derecho efectivo de negociacin colectiva;

b)

la eliminacin de todas las formas de

trabajo forzoso u obligatorio;

c)

la abolicin efectiva del trabajo infantil; y,

d)

la eliminacin de todas las formas de

discriminacin en materia de empleo y
ocupacin.

En concreto, esta importantsima declaracin internacional, que surge en el contexto de las discusiones al interior de la OIT respecto de las repercusiones de la globalizacin
y liberalizacin del comercio internacional,
evidencia que la libertad sindical (y el campo fundamental de su actividad, la negociacin colectiva) est en el ncleo esencial de
los principios y derechos vinculados al trabajo, apareciendo, no por casualidad, incluso antes que temas tan sensibles y trascendentes para vivir civilizadamente, como son
la eliminacin del trabajo forzoso, del trabajo infantil y de todas las formas de discriminacin, en la medida en que la actuacin organizada de los trabajadores viene a ser valorada como un presupuesto de la lucha eficaz por la eliminacin de tales lacras sociales.
Finalmente, desde los Principios
Sullivan en la segunda mitad de los aos setenta y los Principios McBride43 en la de los
ochenta, se estn generalizando en el campo
de las empresas multinacionales la adopcin
de Cdigos de Conducta a travs de los cuales se busca mostrar la creciente sensibilidad de estas compaas, y, principalmente,
de la opinin pblica en sus pases de origen, por los dramticos problemas de derechos humanos que existen en los pases en
los que ellas han radicado su produccin
(Mujica Petit, 1999, p. 69), hacindose especial nfasis en la necesidad de respetar los
derechos sindicales y de negociacin colectiva de los trabajadores.

Estamos frente a una declaracin de un

valor intrnseco muy grande, en la medida
en que, como sostiene Kellerson (1998, pp.
247-248), los gobiernos y los dos actores sociales reafirman la universalidad de los principios y derechos fundamentales en una poca de gran incertidumbre y replanteo de estos derechos, traduciendo una voluntad colectiva de buscar alto y claro la justicia social, aprovechando la aspiracin del hombre
a la equidad, al progreso social y a la erradicacin de la pobreza, vinculando el progreso
social al desarrollo econmico. O, en otras
palabras, se trata, segn el Director General
de la OIT (OIT, 1998, p. 1), de la repuesta

25

Asimismo, en Estados Unidos o en la

Unin Europea, se han diseado Sistemas
Generalizados de Preferencias, que implican tratamientos arancelarios privilegiados y,
en lo que a nosotros interesa, condicionan la
incorporacin o expulsin de un determinado pas a tal sistema si no cumple con respetar los derechos de sus trabajadores de acuerdo con los estndares internacionales definidos en las normas de la OIT. As tenemos
que en 1987 fueron removidos por estas razones Nicaragua, Rumania y Paraguay, en
1994 El Salvador se vio obligado a modificar su Cdigo de Trabajo para evitar su exclusin, y, en 1994, el Per estuvo a punto
de serlo en funcin de las transgresiones a
los derechos colectivos establecidas en la
LRCT, que se pudo evitar a partir del compromiso del Gobierno (incumplido hasta ahora) de introducir las modificaciones que
adecuen tan norma a los Convenios de la
OIT44 .

sitoria y Final Cuarta dispone que tales derechos se interpretan de conformidad con los
tratados internacionales sobre la materia, ratificados por el Per. Con lo que la devaluacin normativa que oper la Constitucin actual respecto a la de 1979 que les daba rango
constitucional resulta inoperativa en la prctica, ya que ante cualquier discrepancia sobre el alcance de un derecho habr que recurrir al tratado, debiendo, por tanto, acomodarse la ley a tal instrumento internacional45 .
Ello tiene una gran trascendencia puesto que, sobre todo, los Convenios de la OIT
tienen una regulacin bastante completa, a
la que deber someterse la legislacin nacional, con lo que cualquier discrepancia entre
la norma internacional y la nacional en materia de libertad sindical deber vencerse por
el lado de la invalidez de la regulacin interna. En este contexto tambin se revalorizan
los pronunciamientos del Comit de Libertad Sindical y de la Comisin de Expertos en
la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, ambos de la OIT, que son los rganos encargados de la interpretacin autntica de tales convenios.

Por todo ello, pues, nos atrevemos a

afirmar con toda claridad que la libertad sindical ha pasado a tener la consideracin de
patrimonio jurdico de la humanidad que
todo Estado debe estar obligado a respetar y
promover.

4.
Definicin y contenido de la
libertad sindical: los elementos esttico
(orgnico), dinmico (desarrollo de
actividad) y subjetivo

Para concluir, hay que volver a resaltar

lo concerniente a la ubicacin de los Tratados y dems instrumentos internacionales ratificados por el Per en la pirmide normativa, en la medida en que, si bien en la Constitucin de 1993 les otorga indirectamente rango de Ley, al sealarlos como objeto de la
accin de inconstitucionalidad en el artculo
200.4 de su texto, podemos constatar que
dentro de las fuentes primarias (que detentan
este rango de ley) se encuentra en un subnivel
superior a todos los dems productos con tal
jerarqua, puesto que, por un lado para que
una Ley los deje sin efecto deber sujetarse
a los requisitos de previa denuncia previstos
en el propio Tratado, y, por otro lado, porque
la regla interpretativa de los derechos fundamentales establecida en la Disposicin Tran-

Buscar una definicin satisfactoria de

la libertad sindical es una tarea ardua y difcil, dado que se trata de un derecho complejo, que se predica tanto de sujetos individuales como colectivos, que incluye derechos de
hacer (positivos) y de no hacer (negativos),
frente a diversos sujetos, y que, adems, est
preado de un componente evolutivo que incorpora, condiciona y matiza permanentemente importantes facultades a su contenido. Por ello, resulta muy complicado encontrar legislaciones que cumplan esta tarea
solventemente, como tampoco es fcil dar

26

ter tradicional y generalizado de los primeros, su importancia y la claridad en la exposicin nos llevan a referirnos slo a ellos en
adelante, aunque la resaltada amplitud de lo
sindical haga que nuestras reflexiones sean
aplicables en lo pertinente tambin a las dems articulaciones colectivas.

con una definicin doctrinal o jurisprudencial

que cuente con un respaldo notorio. Normalmente nos encontramos con normas, opiniones o pronunciamientos jurisdiccionales que
describen el contenido del derecho46 ; con
algunas otras, no tan numerosas, que optan
por formular una definicin ms bien genrica y abstracta; y, finalmente, con quienes
se niegan a ingresar en este terreno por considerar que el carcter perecedero del objeto
vuelve ilusoria la tentativa (los menos).

El elemento causal o dinmico o de actividad, que tipifica al fenmeno sindical y

que justifica su existencia, que le da su impronta especfica y que el legislador ha considerado digno de una especial tutela y apoyo, es justamente la actuacin del sujeto colectivo dirigida a promover y tutelar los intereses econmicos y sociales de los trabajadores (equilibrar la desigualdad congnita de
los trabajadores individualmente considerados y canalizar el conflicto industrial intrnseco). Por ello, se ha dicho que el objeto
central del concepto de libertad sindical no
es ni el individuo ni la organizacin sindical, sino la actividad sindical (Ermida, 1987b,
p. 22), aunque tampoco se puede dejar de lado
que en el actual estadio de desarrollo de las
relaciones laborales, organizacin y actuacin forman un binomio indisoluble en el
campo sindical (Grandi, 1990, p. 404)48 . De
esta manera, encontramos grfica la expresin de que en este terreno los trabajadores
actan para organizarse y se organizan
para actuar (Lovatn Palacios, 1991, p. 27),
con lo que hasta la propia constitucin de la
organizacin encuentra cabida en el plano dinmico de la libertad sindical.

Nosotros nos acercamos a la segunda

posicin, por considerar que resume los elementos esttico y dinmico esenciales del
instituto y no se resiente con el paso del tiempo, por lo menos en el corto plazo, con lo
que pensamos que la libertad sindical puede
ser definida como el derecho fundamental
de los trabajadores a organizarse colectivamente para la promocin y defensa de sus
intereses comunes econmicos y sociales
(Ojeda Avils, 1986, p. 23). Su carcter de
derecho fundamental unnimemente reconocido por todas las declaraciones internacionales sobre el particular ya ha sido resaltado
ampliamente.
En este contexto, hemos de destacar que
el elemento organizativo, material o esttico de la libertad sindical recae sobre la facultad de organizarse colectivamente, de
constituir sujetos colectivos como presupuesto de efectividad de la actuacin sindical. La
realidad nos hace ver en todo instante que
los trabajadores prefieren largamente ejercer
su libertad sindical a travs de una red
institucionalizada de sujetos colectivos
orgnicamente estructurados, estables y permanentes (sindicatos, federaciones, confederaciones); sin embargo, dentro de la definicin de libertad sindical no podemos negarles un lugar a otras articulaciones colectivas
de trabajadores, menos estructuradas y ms
informales y espordicas (uniones, coaliciones, etc.) que concurren con los sindicatos
en el terreno de la defensa y promocin de
los intereses de los trabajadores47 . El carc-

Esta actividad, muy difcil de encasillar

por la enorme variedad objetiva y subjetiva
en la que suele expresarse, tal vez se pueda
resumir como autotutela de los intereses del
trabajo (Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer,
1978, p. 47), es decir, como el conjunto de
acciones necesarias para defender y promover eficazmente los intereses de los trabajadores, en un contexto de respeto a las normas bsicas del ordenamiento jurdico y a los
derechos de terceros (auto organizacin del
grupo, actividad conflictual, produccin nor-

27

mativa, representacin ante autoridades, con

la prensa, en rganos colegiados
institucionales, etc.).

dose) frente al hecho sindical, sin que ello

les pueda ocasionar ningn perjuicio.
4.1.1 Libertad sindical positiva

Ingresando ya en el terreno del contenido de la libertad sindical, podemos convenir

que estamos frente a un derecho ambivalente
y complejo, que se predica tanto de los trabajadores individualmente considerados (libertad sindical individual) como de sindicatos ya constituidos (libertad sindical colectiva), y que, a su vez, en cada una de estas esferas esta compuesto por distintas facultades.
Veamos detenidamente cada uno de estos
componentes para conocer sus alcances y su
regulacin legal. En el plano individual tiene manifestaciones positivas (libertades de
constitucin y afiliacin y desarrollo de actividad sindical) y negativas (no incorporacin o no permanencia). Y en el plano colectivo implica las libertades de reglamentacin, representacin, gestin, suspensin o
disolucin y federacin. Veamos detenidamente estos componentes.

A)

Derecho de libre constitucin de organizaciones

Consiste en el derecho de los trabajadores sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, a constituir las organizaciones
que estimen conveniente, para decirlo en los
conocidos y completos trminos del artculo
2 del Convenio 87. Estamos frente a un derecho individual peculiar puesto que requiere necesariamente un ejercicio colectivo, por
lo que hay quines lo ubican dentro de la libertad sindical colectiva. Sin embargo, al
tener una titularidad individual y al resultar
clave para comenzar a desentraar muchos
de los conceptos referidos a la libertad sindical optamos por desarrollarlo en esta parte
de nuestro trabajo.
a)

4.1 La libertad sindical individual

El aspecto individual de la libertad sindical est constituido por todos aquellos derechos de los trabajadores a constituir y afiliarse a las organizaciones que estimen conveniente, sin autorizacin previa y en total
libertad, as como a desarrollar actividad sindical, (libertad sindical individual positiva);
o, a no incorporarse o retirarse libremente de
tales organizaciones (libertad sindical negativa), sin que todo ello pueda ser fuente de
ningn perjuicio. La utilizacin del adjetivo
positiva expresa el hecho de que se est
hablando de actos explcitos de los trabajadores de participacin en la constitucin de
una organizacin o de adhesin a la misma o
de proselitismo o activismo sindical. Por el
contrario, la referencia a la libertad sindical
negativa tiene que ver con la tutela del derecho de los trabajadores de mantenerse indiferentes (no incorporndose o deslign-

Ambito subjetivo: inclusiones y exclusiones

La titularidad de este derecho, sobre la

cual ya hemos ido formulando algunas precisiones en cuanto a la exclusin de los
empleadores y la inclusin limitada de los
trabajadores por cuenta propia (en el plano
dinmico de la libertad sindical), resulta lo
ms amplia posible, puesto que explcitamente el Convenio 87 la consagra para los trabajadores sin ninguna distincin49 ; por lo que
no cabe ningn tipo de limitacin por parte
del Estado que restrinja este derecho en razn de sexo, nacionalidad, raza, religin, tipo
de actividad (pblica o privada), funcin,
idioma, sector, etc. Basta con que se trate de
trabajadores por cuenta ajena y subordinados para que sean sujetos de este derecho.
Las nicas categoras que quedan fuera
de este mbito subjetivo son aquellas expresamente excluidas por nuestro texto consti-

28

tucional: a) los funcionarios del Estado con

poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42);
b) los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional (artculo 42); y, c) los
jueces y fiscales (artculo 153).

fundar o afiliarse a una organizacin sindical50 .

El conjunto de condiciones establecidas
en estas normas reduce considerablemente el
universo de trabajadores y funcionarios
sindicalizables, principalmente a aqullos
que tienen un vnculo laboral vigente y que
han superado un perodo previo de servicios,
resultando lesivas de la autonoma sindical
al someterla a requisitos que nada tienen que
ver con la naturaleza y la consagracin constitucional de la libertad sindical. Explcitamente, el Comit de Libertad Sindical ha
cuestionado los requisitos de superacin del
perodo de prueba e impedimento de doble
afiliacin y ha recomendado su remocin
(DESCO, 1994, p. 24), puesto que, sobretodo en el primer caso, significa un severo e
injustificado recorte en el universo de trabajadores sindicalizables, en la medida en que
la titularidad de la libertad sindical depende
tan slo de su condicin de trabajador y no
de su antigedad. No olvidemos que el perodo de prueba significa nicamente la ausencia de proteccin en materia de despido
arbitrario51 , de all que no debe utilizarse para
excluir del goce de un derecho fundamental
como la libertad sindical.

A nivel infraconstitucional existen otras

categoras excluidas, entre las que se encuentran los funcionarios civiles que laboran para
las Fuerzas Armadas y Policiales (artculo 2
del D.S. 003), los obreros y empleados de
las empresas militares (reglamentos internos
de estas empresas), y los policas particulares (artculo 14 del D.S. 009-84-INDM). Sin
embargo, por exceder de las restricciones establecidas en la Constitucin en materia de
titularidad y, para ms inri, por efecto la derogacin general de toda la restante normativa sindical que establece la LRCT debern
considerarse invlidas.
Otro conjunto de regulaciones que incide en el mbito subjetivo de la libertad sindical individual, est referido a aquellas que
establecen los requisitos que deben cumplir
los trabajadores para ejercer sus derechos a
constituir y afiliarse a las organizaciones sindicales. En el mbito de la actividad privada se exige: a) ser trabajador de la empresa,
actividad, profesin u oficio que corresponda, segn el tipo de sindicato (relacin laboral vigente; b) no formar parte del personal
de direccin o desempear cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita; c) no encontrarse en
perodo de prueba; y, d) no estar afiliado a
otro sindicato (artculo 12 LRCT). En el
campo funcionarial se requiere: a) que sean
obreros o empleados comprendidos en la carrera administrativa (obreros estables o empleados con nombramiento definitivo); b) que
hayan superado el perodo de prueba; y, c)
que sus haberes estn sujetos al sistema nico de remuneraciones (artculos 1 y 7 DS 003
y artculo 1 DS 026). Adems de ello se ha
venido exigiendo la mayora de edad para

En lo referente al requisito de mayora

de edad, debemos anotar que la LRCT slo
lo exige expresamente para ser miembro de
la Junta Directiva (art. 23,a)52 , y el Cdigo
del Nio y del Adolescente (D.L. 26102, artculo 70) admite la sindicacin de los menores, por lo que esperamos que la discusin
quede definitivamente zanjada en favor del
derecho de los menores a fundar y afiliarse a
las organizaciones sindicales que estimen
conveniente, aunque no puedan luego asumir funciones representativas. Y an sobre
esta ltima restriccin mantenemos serias reservas, puesto que no debemos olvidar que
la titularidad del derecho se afecta al ejercicio de una actividad laboral, con independencia de la edad del trabajador o de si ha

29

cumplido los aos necesarios para obtener un

contrato de trabajo lcito: de ah que un menor pueda en todo caso unirse a otros para
constituir un sindicato, o ingresar en alguno
ya promovido, donde puede ascender a los
cargos ms elevados (Ojeda Avils, 1995,
p. 169). Una regulacin semejante a la peruana, y con la misma limitacin en materia
dirigencial, existe en Mxico, Colombia, Panam, y Chile.

to que lo contrario abrira un margen muy

grande a las injerencias estatales.
Al estudio de estas cuestiones dirigiremos las pginas siguientes de esta investigacin, debiendo resaltar simplemente que dos
temas muy vinculados a este derecho, la mayor representatividad y la obtencin de la capacidad de actuar de los sindicatos (personalidad jurdica), que ha de conservarse lejana de cualquier intento de autorizaciones
previas por parte del Estado, han ameritado
por la entidad que poseen y por razones sistemticas un estudio individualizado en los
captulos 5 y 6 de este libro.

Mencin aparte merece el caso de los

cuadros directivos de las empresas, donde el
fundamento de la restriccin radica en la necesidad de resguardar a las organizaciones
sindicales de cualquier injerencia de los empresarios, habida cuenta de la naturaleza de
sus funciones y el mayor grado de identificacin existente entre estos trabajadores y el
empresario (frente al existente entre stos y
los dems trabajadores). A partir de ello suscribimos la opinin del Comit de Libertad
Sindical que acepta esta limitacin siempre
y cuando se involucre a las personas que representan estrictamente los intereses de los
empleadores y se les permita constituir y afiliarse a organizaciones que agrupen a los de
su misma condicin (OIT, 1996, N 231, p.
52).
b)

b.1) Estructura sindical: pluralidad, unidad

y unicidad sindical
La libertad sindical implica el derecho
de los trabajadores a constituir las organizaciones que estimen conveniente, para seguir con la muy lograda redaccin del Convenio 87. Esto significa que los trabajadores, obreros o empleados, del sector pblico
o privado, de una empresa o una rama de actividad, de distintas empresas o ramas de actividad, conjuntamente o por separado, a nivel local, provincial, regional o nacional, etc.,
gozan de una amplsima libertad en lo que
respecta a la organizacin sindical que deseen constituir. En sintticas y a la vez grficas palabras puede decirse que la libertad
sindical presupone que los trabajadores se
puedan organizar por el criterio que les parezca ms conveniente (Bueno Magano,
1982, p. 165).

Ambito objetivo: el derecho a constituir (sin autorizacin previa) la organizacin que se estime conveniente y la
estructura sindical

Respecto del mbito objetivo de este derecho, hemos de decir introductoriamente que
se trata de una facultad que goza de una enorme amplitud, ya que la diccin del artculo 2
del Convenio 87 de la OIT, lo refiere a las
organizaciones que los trabajadores estimen
conveniente, lo que coloca la decisin del
tipo de organizacin que se constituye en manos exclusivamente de los titulares del derecho. Adems de ello, la norma internacional
se encarga de enfatizar que este amplio derecho debe poder ejercitarse al margen de
cualquier tipo de autorizacin estatal, pues-

Debe agregarse, adems, que este derecho no tiene como nico objeto el constituir tan solo los sindicatos, federaciones o
confederaciones que estimen conveniente,
sino que engloba a toda otra forma de organizacin de los trabajadores (comits, coaliciones, uniones, etc.), dirigida a promover sus
intereses, como lo establece el artculo 10 del
Convenio 87. Con lo que la libertad sindical
ampara no slo a la versin ms

30

institucionalizada de los sujetos colectivos,

sino que incluye dentro de su mbito a aqullos que surgen con un carcter ms espordico e informal.

de tres categoras que nos ayudarn tambin

a definir un determinado sistema de relaciones laborales a partir de forma cmo se estructura la representacin de los trabajadores: unicidad, unidad y pluralidad sindical.

Dentro de ese universo casi inagotable

de organizaciones sindicales posibles, si se
pasa revista a la experiencia histrica, se
puede concordar en que los ejes a partir de
los cuales se construye esta variadsima
tipologa institucional que da lugar a la estructura sindical giran alrededor de los mbitos funcional y territorial que le asignan los
fundadores a cada organizacin. En el primer caso, se toma como elemento delimitador
la profesin, empresa o sector de actividad
en la cual se mover la organizacin; y, en el
segundo, se habla de la circunscripcin geogrfica en la que actuar tal sujeto colectivo.

En el primer caso, se habla de unicidad sindical, cuando el Estado ha impuesto

la constitucin de una sola organizacin sindical en cada mbito53 . En el segundo caso,
la unidad sindical, est referida al derecho
de los trabajadores de agruparse voluntariamente en un solo sindicato dentro de un mbito determinado, a partir de lo cual se concentrar su fuerza y se garantizar la mxima efectividad a su accin sindical (Alemania Inglaterra, EE.UU, Uruguay, Argentina).
En el tercer caso, la pluralidad sindical, viene a expresarse en la posibilidad real de constituir ms de una organizacin sindical en
cada mbito si ello es el deseo de los colectivos de trabajadores que convivan en ese mbito (Italia, Francia, Espaa, y los dems pases latinoamericanos).

A partir de estos dos mbitos

delimitadores, se puede afirmar que los trabajadores han preferido definir estructuras
sindicales a partir de tres criterios: la profesin (ahora en profundo declive aunque en
los servicios pblicos europeos viene
revitalizndose), la empresa (en pases como
Estados Unidos, Japn, y la mayora de Amrica Latina) y la rama de actividad a nivel
estatal (en Europa continental, Argentina,
Brasil y Uruguay). Con lo que se puede afirmar que en la actualidad las estructuras sindicales predominantes en el mundo son las
de empresa y las de rama de actividad a nivel estatal.

En este terreno, la principal discusin

ha girado histricamente en torno a la defensa del sindicato nico como garanta de efectividad de la accin sindical (fortalece al evitar la atomizacin) o de la pluralidad sindical como expresin democrtica de la libertad y el disenso. Tras considerarse que las
inconvenientes de una son las bondades de
la otra (Npoli, 1962, p. 72), conviene sealar que resulta evidente que la unicidad sindical se encuentra fuera del ordenamiento jurdico puesto que implica la desaparicin de
la libertad de constitucin54 , mientras que las
otras dos encuentran cmoda cabida en el
marco jurdico presentado. En aras del
reforzamiento de la actividad sindical resulta deseable la unidad sindical, pero, en todo
caso, no se puede dejar de lado que ese es un
tema que les compete resolver tan slo a los
trabajadores, y, por tanto, han de tener a mano
siempre la posibilidad de fundar otras organizaciones concurrentes en el mismo mbito. Sintticamente, se puede afirmar que la

Al interior de estas estructuras, los

distintos sistemas de relaciones laborales no
son homogneos, puesto que hay pases en
los que los trabajadores de un determinado
mbito (centro de trabajo, empresa, rama de
actividad, profesin, etc.) han decidido constituir una sla organizacin que los represente, en tanto que en otros pases tal unidad ha
sido impuesta por el Estado o simplemente
no ha podido conseguirse y han surgido varias organizaciones para la tutela de sus intereses. Ello ha dado lugar al surgimiento

31

unicidad sindical est proscrita, la unidad es

deseable y la pluralidad ha de ser posible.

de categora, seccin, establecimiento

o empresa);

Sobre el particular, la experiencia histrica peruana es bastante elocuente, puesto

que hasta 1990 una de las seas de identidad
de nuestro rgimen sindical era la unicidad
sindical existente a nivel de organizaciones
de base, en la medida en que se impona el
sindicato nico a nivel de empresa (o centro
de trabajo) al exigir que para constituir la organizacin pertinente se afilie a ms de la
mitad de los trabajadores involucrados (obreros, empleados o ambas categoras, segn
fuera el caso). Lo que pasa es que en nuestro ordenamiento jurdico el fundamento de
la unicidad sindical impuesta a nivel de base
no era el fortalecimiento de la accin sindical que se vera afectada por la divisin del
poder sindical en varias sedes, sino el obstaculizar al mximo la constitucin de sindicatos, a partir de imponerles un requisito excesivo: agrupar a la mayora absoluta de trabajadores (obreros y empleados por separado o conjuntamente) de la empresa o centro
de trabajo. Desde entonces se ha deshecho el
nudo de la unicidad, pero todava subsisten
importantes cortapisas a la vigencia plena de
este derecho, como se ver a continuacin.

ii)

iii) de gremio, formados por trabajadores

de diversas empresas que desempean
un mismo oficio, profesin o especialidad; y,
iv)

de oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios

o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad,
cuando en determinado lugar, provincia o regin el nmero de trabajadores
no alcance el mnimo legal necesario
para constituir sindicatos de otro tipo.

Agregando, en lo que hace al mbito

geogrfico o territorial de las organizaciones
de trabajadores, que los tres ltimos tipos de
sindicatos pueden constituirse con alcance local, regional o nacional, en cuyo caso podrn
constituir secciones sindicales dentro de los
centros de trabajo donde tengan representacin, a los efectos de cumplir con sus funciones en tales mbitos (artculo 7 LRCT),
como veremos a continuacin.

b.2) Diseo legal de la estructura sindical:

Tipos de sindicatos que se pueden constituir y exigencias de nmero mnimo
de afiliados

Desde el primer acercamiento a tal normativa salta a la vista que la determinacin

taxativa de la estructura sindical que acomete la LRCT atenta sin paliativos contra el derecho de constituir las organizaciones que se
estime conveniente; sin embargo, se debe resaltar que resulta una norma menos restrictiva en este terreno que las precedentes, ya que
marca la aparicin por primera vez en nuestra
historia
de
los
sindicatos
supraempresariales compuestos por trabajadores directamente afiliados (organizaciones
sindicales simples) en una rama de actividad,
un mismo oficio o diferentes ramas en un m-

La normativa actual (artculo 5 LRCT)

comienza por establecer una tipologa cerrada de los sindicatos que se pueden constituir
en el Per. As tenemos que, en lo que hace
al mbito funcional de estas organizaciones,
se imponen los siguientes:
i)

de actividad, formados por trabajadores de profesiones, especialidades u oficios diversos de dos o ms empresas de
la misma rama de actividad;

de empresa, formados por trabajadores

de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un
mismo empleador (el artculo 4 DS 011
incluye en esta mbito a los sindicatos

32

bito geogrfico determinado; lo que resulta

una importante reforma del ordenamiento
sindical peruano. Hasta ahora, ms all del
mbito empresarial slo se poda constituir
federaciones, que eran organizaciones sindicales complejas, integradas por sindicatos de
empresa o centro de trabajo (de una misma
localidad, regin, oficio o rama de actividad).

se har a travs de dos delegados, en el primer caso, y un delegado, en el segundo.

Como se ha llamado la atencin
(Sanguineti, 1994, pp. 267-268), el requisito
de acreditacin de un determinado nivel de
afiliacin, al margen de que ste sea elevado
o reducido, posee no pocos inconvenientes
que lo hacen desaconsejable: a) alienta maniobras empresariales dirigidas a impedir su
alcance o mantenimiento por parte del sindicato; b) su constatacin genera un conjunto
de exigencias que dificultan el libre ejercicio de la actividad sindical, puesto que, por
lo pronto, convierte en una necesidad hacer
pblica la afiliacin sindical del trabajador,
colocndolo as como posible blanco de represalias empresariales; y c) conduce a conceder a la Autoridad de Trabajo facultades
en materia de control del nmero de afiliados, al amparo de las cuales pueden producirse claras injerencias en la autonoma de
los sindicatos (sealadamente, la facultad de
cancelar el registro sindical que establece el
artculo 20 LRCT, que analizaremos ms adelante).

Sin embargo, hay que matizar la trascendencia de la apertura de la sindicacin directa a los mbitos supraempresariales, a
partir de las normas referidas a la negociacin colectiva, y, especialmente de las que
regulan los niveles de negociacin, puesto
que, como la negociacin colectiva es un
elemento esencial de la libertad sindical
(OIT, 1996, N 782, p. 171), la viabilidad de
la misma tendr una influencia verdaderamente gravitante en la voluntad de crear una
determinada organizacin sindical. En este
sentido, las grandes dificultades colocadas
por el legislador para la negociacin colectiva supraempresarial55 condicionarn indudablemente la decisin de los trabajadores de
constituir organizaciones sindicales a ese nivel, restringiendo las ya escasas posibilidades organizativas que ofrece la LRCT y perpetuando una estructura sindical totalmente
atomizada a nivel de empresa o centro de trabajo.

Ya en el terreno del volumen de afiliacin exigido para fundar un sindicato, la OIT

ha cuestionado reiteradamente el nmero mnimo de 100 componentes como excesivo56 ,
pero hasta el de 20 que a priori no parece
excesivo (y as lo ha sealado el Comit de
Libertad Sindical), resulta desmesurado en
la actual realidad peruana, puesto que, a la
vista de datos estadsticos recientes, proporcionados por la Encuesta de Hogares del
Ministerio de Trabajo para Lima Metropolitana, nos encontramos con que para 1996 el
14.4% de la PEA ocupada trabajaba en empresas con 20 o ms trabajadores57 . Ello lleva a que la poblacin sindicalizable sea an
menor, puesto que a esta cifra habra que restarle los trabajadores en perodo de prueba y
los cargos directivos que laboran en empresas con 20 o ms trabajadores.

Tambin tienen impacto directo en el

mbito fundacional los requerimientos de nmero mnimo de adherentes que se exigen
para constituir una organizacin sindical, segn los cuales se debe afiliar al menos a 20
trabajadores si se trata de constituir un sindicato de empresa, en el sector privado, o de
reparticin, en la administracin pblica. En
este ltimo mbito se exige, adems, que
agrupe a no menos del 20% del personal con
derecho a sindicarse. Si se trata de un sindicato de otro tipo el nmero mnimo se eleva
a 100 trabajadores (artculo 14 LRCT). Asimismo se dispone que en aquellos ncleos
laborales que slo cuentan con entre 5 y 19
trabajadores o funcionarios, la representacin

33

A partir de ello, no se puede sino coincidir con las apreciaciones formuladas en el

minucioso e interesante trabajo de Canessa
(1999, P. 15), cuando, comparando el 31.7%
de 1990 con el 14.7% de 1996, sostiene que
se trata de una cada abismal de la poblacin sindicalizable, que lleva a que actualmente de cada diez trabajadores que laboran en Lima Metropolitana slo uno puede
sindicalizarse. Todo ello, adems, en un
contexto que reduce an ms tan escasa cifra, puesto que est demostrado que las tres
cuartas partes de los trabajadores sindicados
en el Per laboran en empresas con ms de
500 trabajadores, e, inversamente, el 79% de
los trabajadores que laboran en empresas que
carecen de sindicatos lo hacen en unidades
de menos de 49 trabajadores (Gamero
Requena, 1991, p. 1).

bien conforma una parte muy importante de

la libertad de constitucin, debido a su importancia y a lo detallado de su regulacin
hemos de tratar por separado en el captulo 6
de este libro.
b.3) Las secciones sindicales
La aparicin de las organizaciones sindicales simples a nivel supraempresarial, va
a originar la necesidad de encontrar mecanismos ms o menos institucionalizados de
actuacin de estos sindicatos a nivel empresarial, dando lugar as al surgimiento de las
secciones sindicales, que se pueden definir
como las unidades organizativas de base
(Ojeda, 1994, p. 376), de los sindicatos
supraempresariales, constituidas para el
cumplimiento de sus fines (del sindicato) al
interior de la empresa (artculo 7 LRCT).

Adems de ello, en el caso de los funcionarios pblicos hay que recusar tambin
el hecho de que, adems del nmero mnimo
de afiliados se exija que el sindicato a su vez
represente al menos al 20% de la totalidad
de servidores con derecho a sindicarse en la
respectiva reparticin, puesto que esta pluralidad restringida implica una contradiccin en s misma si la sometemos al prisma
de amplsima libertad que implica el derecho que aqu estamos estudiando.

Se trata de meras proyecciones

organizativas del sindicato (Sanguineti,
1994, p. 266), de los brazos prolongados del
sindicato dentro de la empresa, por lo que
hay que comenzar diferencindolas claramente del sindicato de empresa, que en nuestro medio es una persona jurdica cuyos mbitos de actuacin se circunscriben a la empresa en que se constituy. Y hay que acentuar esta diferenciacin puesto que estamos
en un pas en el que la sindicacin de empresa es el rasgo definitorio de su estructura sindical, por lo que hay que evitar que esta presencia abrumadora de la organizacin sindical de empresa lleve a asimilar a ellas a las
secciones sindicales. Estas ltimas son tan
slo rganos del sindicato supraempresarial,
por tanto carecen de personalidad jurdica
propia, y se encuentran sometidas a lo que
disponga el sindicato al cual estn adscritas.

Finalmente, y a partir de la introduccin en el rgimen sindical peruano de un

cierto grado de pluralidad sindical, aparece
el tema de la mayor representatividad, que
se plantea como salida transaccional entre el
respeto a la pluralidad sindical y la necesidad de efectividad de la actividad sindical.
La importancia de este tema, as como la necesidad de no romper la ilacin nos llevan a
darle un tratamiento explcito y separado, de
all que remitimos tal presentacin al captulo 5 de esta obra. Lo mismo sucede con la
proscripcin de las autorizaciones estatales
previas para la actuacin de las organizaciones de trabajadores (mecanismos de otorgamiento de la personalidad jurdica), que si

En lo que respecta al rgimen jurdico

de las secciones sindicales, se establece en
el artculo 9 DS 011 que el mbito en que
podrn constituirse es el centro de trabajo y
que la funcin de estas instancias orgnicas
ser la representacin del sindicato al inte-

34

rior de la empresa. Disponindose en la misma norma que la relacin entre las secciones
sindicales y el sindicato ser la establecida
en el estatuto de este ltimo y que, salvo delegacin expresa, aqullas no podrn asumir
los fines y funciones previstos para los sindicatos en el artculo 8 LRCT.

que le toca desempear al estatuto sindical

en este terreno, quedar en manos de este instrumento normativo la definicin del o los
mbitos en que actuarn sus secciones sindicales dentro de la empresa.
En lo que hace a las funciones de las
secciones sindicales, la norma indicada, que
dispone que el estatuto del sindicato deber
establecer aqullas que les competen, resulta a todas luces apropiada, porque marca una
de las escasas relaciones de respeto del Estado respecto de la autonoma sindical que
por ello mismo merece resaltar. Ello importa una valoracin del estatuto sindical, en cuyas manos se ha dejado una materia muy trascendente, puesto que llevar a determinar si
una seccin sindical puede o no negociar colectivamente o presentar reclamaciones ante
el empresario.

Sobre el particular, considerando adecuada en general la regulacin hasta aqu presentada, sobre todo por el papel central que
ocupa el estatuto sindical a la hora de definir
las funciones de las secciones sindicales,
hemos de llamar la atencin sobre los distintos mbitos para la estructuracin de las secciones sindicales previstos por la LRCT y su
reglamento: la primera norma habla de la
empresa como mbito para estas instancias
orgnicas, en tanto que la segunda se refiere
a centro de trabajo. Indudablemente que
cuando la empresa tiene un slo centro de
trabajo los dos mbitos se asimilan, lo que
no ocurre cuando la actividad empresarial se
desarrolla en ms de un centro de trabajo.

Finalmente, la regulacin legal de las

secciones sindicales se completa con las normas que reducen (razonablemente) a una la
seccin sindical que puede constituirse por
cada organizacin en cada centro de trabajo
(artculo 10 DS 011) y con las que establecen que la representacin de la seccin sindical estar a cargo de dos delegados elegidos en asamblea general (artculo 9 DS 011),
con lo que estos representantes se convierten en los portavoces o interlocutores de
las secciones sindicales respecto de los dems actores del sistema de relaciones laborales. Su papel al interior de la organizacin
sindical es adems complejo, puesto que tienen una doble posicin (Daubler, 1994, p.
432) al ser, de un lado, los enlaces entre la
organizacin y los afiliados y, de otro, los representantes de la base ante la organizacin.
Sin lugar a dudas, lo que disponga el estatuto sindical sobre el particular ser fundamental para saber a que lado se inclinar la balanza cuando se presenten este tipo de conflictos.

Nosotros creemos que hay que aceptar

como vlida la precisin que hace el reglamento, en razn de argumentos literales y
teleolgicos. En el primer caso, la diccin
de la LRCT es lo suficientemente amplia
como para permitir que la precisin operada
por el reglamento no desnaturalice a la ley ni
sea excesiva, puesto que el artculo 7 LRCT
seala que los sindicatos supraempresariales
para el cumplimiento de sus fines al interior de la empresa, podrn constituir una
seccin sindical. Y en el segundo caso, porque la finalidad de tal estructuracin orgnica es permitir que tales sindicatos puedan
actuar en las distintas unidades empresariales.
Adems de ello, consideramos que es
posible que se constituyan secciones sindicales de mbito empresarial tanto en empresas que cuenten con un slo centro de trabajo como en las que tengan una pluralidad de
ellos. En todo caso, y en funcin del papel

En lo que hace a la regulacin legal de

los delegados sindicales, hay que decir que

35

la norma antes citada no es clara respecto de

si los delegados sindicales sern representantes elegidos o nombrados por el sindicato o
por los afiliados a ellos dentro de la empresa58 , como s lo precisa, por ejemplo, la Ley
Orgnica de Libertad Sindical espaola que
establece que los delegados sern elegidos
por y entre los afiliados en la empresa o en
el centro de trabajo (artculo 10.1)59 . Del
mismo modo, tampoco resulta clara la norma respecto de si la asamblea que elija a los
delegados sindicales ser la del sindicato o
la de la seccin sindical.

sujetos de este derecho son los trabajadores,

sin ninguna distincin o discriminacin en
razn de su raza, nacionalidad, opinin, sector, etc. Las categoras excluidas son las mismas y la afiliacin debe verificarse al sindicato de su eleccin, sin que se pueda obligarlos, por ningn modo, a formar parte de
determinada organizacin sindical. Y los
requisitos que nuestro ordenamiento jurdico establece para ser miembro de un sindicato (artculo 12 LRCT y artculos 1 y 7 DS
003), son idnticos, por lo que a tales reflexiones nos remitimos para evitar reiteraciones.

Nosotros, en funcin de la lgica de intensa vinculacin entre representacin sindical y substrato personal que impregna a
toda la LRCT, nos inclinamos por entender
que en ambos casos ha de tratarse de los afiliados dentro del mbito de la seccin sindical, es decir, que tanto la asamblea que elija
a los delegados, como stos mismos han de
ser afiliados al sindicato que laboren en el
centro de trabajo o empresa de que se trate.
Esto nos acerca al sistema espaol, ingls o
alemn de representacin sindical en la empresa y nos aleja del sistema de cooptacin
por el sindicato de pertenencia o de asuncin
de tales tareas por un funcionario del sindicato, como sucede en Suecia o Finlandia.

Consiste en el derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de afiliarse a

las organizaciones que estimen conveniente,
con la sla condicin de respetar sus estatutos (artculo 2 del Convenio 87). La LRCT
nos dice que la afiliacin es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un
trabajador a la afiliacin, no afiliacin, o
desafiliacin, obligrsele a formar parte de
un sindicato o imperdrsele hacerlo (artculo 3).

Por otra parte, la aceptacin de los estatutos sindicales como lmite de la libertad
de afiliacin implica necesariamente que a
su vez los estatutos no contemplen clusulas
de exclusin directas o indirectas que resulten abusivas o discriminatorias (Sala Franco
y Albiol Montesinos, 1994, p. 64). Es cierto
que el carcter principalmente colectivo de
la libertad sindical y la voluntariedad plena
de la afiliacin apuntalan la obligacin de
respetar las normas primordiales y
configuradoras del sindicato; sin embargo,
ello no entraa una sumisin absoluta del
mbito individual que aqu estudiamos, puesto que sino lo vaciaramos de contenido. Por
lo tanto, el estatuto habr de recoger un rgimen de acceso y salida del sindicato (expulsin), que respete a su vez la prohibicin de
distinciones o discriminaciones que informa
a este derecho. Sobre el particular, entonces, cabrn tan slo los requisitos de acceso
que no sean razonables, como aquellos que
impiden la doble afiliacin o exigen la pertenencia a la rama o actividad en la que se ha
estructurado el sindicato, y dejan fuera requisitos como el de la nacionalidad, que si
implican una discriminacin al significar un
trato diferenciado sin una causa legtima que
lo justifique.

Del mismo modo y con los mismos alcances que en el caso anterior (derecho de
libre constitucin) debemos afirmar que los

En todo caso, la existencia del derecho

de libre afiliacin permitir siempre que
quien lo considere violado pueda recurrir al

B)

Derecho de libre afiliacin

36

poder judicial para solicitar la tutela pertinente.

origen en la actitud sindical del trabajador.

Dentro de este contexto, nos resulta rechinante la disposicin del reglamento de la
LRCT que obliga a poner en conocimiento
del empleador la relacin de afiliados del sindicato (artculo 26 DS 011); sin embargo,
como el tratamiento especfico de la tutela
de la libertad sindical ser hecho en el captulo siete de esta obra dejamos para tal lugar
las reflexiones que suscite tal norma.

Sobre el particular, la nica regla contenida en la LRCT est referida a la expulsin de un afiliado, respecto a lo cual el artculo 26 de la norma aludida establece que la
decisin tiene que ser adoptada por la mayora absoluta de los miembros hbiles de la
organizacin sindical, debiendo, adems,
ser comunicada al empleador dentro de los
cinco (05) das hbiles de efectuada. Esta
disposicin implica una injerencia estatal en
una materia propia de los estatutos sindicales, que, sin embargo, podra aceptarse como
garanta de los afiliados frente al sindicato,
salvo en lo que hace a la ltima parte de la
norma, que obliga a poner en conocimiento
del empleador una cuestin sindical de carcter interno, que ni siquiera puede justificarse en funcin de la necesidad de terminar
con el descuento de la cuota sindical por planilla (de darse tal situacin), puesto que sobre el particular ya se pronuncia expresamente el artculo 29 LRCT.

C)

Derecho al desarrollo de actividad sindical y las facilidades necesarias para

su materializacin

Sobre el particular, hemos de comenzar

nuestra exposicin haciendo la salvedad de
que aqu slo se considerar la actividad sindical llevada a cabo por los trabajadores individualmente considerados, dejando el desarrollo de actividad de los sujetos colectivos para el punto 4.2.3.A en que se analiza
la libertad de gestin externa. En este contexto, debemos recordar que como viramos
al analizar el concepto de libertad sindical
(supra 4), este derecho ya no puede ser considerado como originariamente tan slo en
su aspecto organizativo o esttico, puesto
que, si bien continua siendo imprescindible
para la libertad sindical contar con una infraestructura de sujetos colectivos autnticos,
permanentes y complejos, se ha llegado a la
conviccin general de que el elemento que
define a este derecho, es el conjunto de actividades que permiten la eficaz autotutela de
los intereses del trabajo.

Este derecho trae, adems, un explcito

mandato de proteccin contra todo acto de
discriminacin del empresario que busque
menoscabar su libertad sindical, su acceso al
trabajo o sus condiciones de trabajo. As, el
artculo 1 del Convenio 98 dispone que dicha
proteccin
debe
ejercerse
especficamente contra todo acto que sujete
el acceso o el mantenimiento del empleo a la
condicin de que no se afilie o deje de pertenecer a un sindicato, o que signifique el despido o cualquier otro perjuicio a causa de su
afiliacin sindical o de su participacin en
actividades sindicales, fuera de las horas de
trabajo o, con el consentimiento del
empleador, durante las horas de trabajo. Con
ello se trata de evitar que tanto el acceso al
trabajo como la vigencia de la relacin laboral formal (en cuanto vnculo) y material (en
cuanto contenido: condiciones de trabajo y
posibilidades) no se vea afectada negativamente por actos del empleador que tienen su

Estamos pues ante un derecho multiforme y polivalente que incluye todas aquellas acciones de los trabajadores
funcionalmente vinculadas a la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios, en un contexto de
respeto a las normas bsicas del ordenamiento jurdico y a los derechos de los terceros.
Se trata, segn Grandi (1976. P. 23) de una
nocin susceptible de asumir significados y
contenidos diversos, entre los que estn des-

37

de actividades previas a la existencia de las

organizaciones sindicales (proselitismo dirigido a constituirla) hasta las ordinarias que
desarrollan los trabajadores afiliados a un sindicato (reunin, distribucin y recepcin de
informacin sindical, cobro de cuotas sindicales, etc.).

que por su universalidad vale la pena resear: a) licencias y permisos sindicales sin
prdida del salario para funciones representativas y formativas; b) libertad de movimiento; c) comunicacin inmediata y directa con
los representantes de la empresa; d) recaudacin de cuotas sindicales; e) libertad de comunicacin verbal y escrita con sus representados; f) facilidades materiales; g) acceso a la informacin necesaria para el desarrollo de la actividad sindical; y, h) ingreso a
la empresa de los dirigentes sindicales que
no trabajan en ella pero cuya organizacin si
cuente con afiliados. Debiendo compartir
plenamente la opinin de Ermida (1987b, p.
48) cuando sostiene que sin estas facilidades
la libertad sindical podra considerarse como
letra muerta, de all que tengan la naturaleza de actos antisindicales los dirigidos a
privar injustificadamente de aquellas facilidades, prerrogativas o garantas complementarias de la actividad sindical previstas en la
Recomendacin 143 de la OIT.

Ello hace que este derecho sea difcilmente concretable en un catlogo cerrado de
expresiones, ya que, como seala Sanguineti
(1995, p. 199), asume las diversas formas
que su ejercicio va adoptando a lo largo de
la dinmica reinvindicativa, de manera tal
que resulta lcito admitir que queda
enmarcada dentro de este derecho cualquier
actividad lcita desarrollada por un trabajador sindicalmente activo, en defensa de sus
intereses, volviendo no recomendable cualquier encorsetamiento apriorstico.
Ahora bien, para que este derecho pueda desenvolverse efectivamente, adems de
un reconocimiento amplio, se hacen imprescindibles un conjunto de facilidades, vinculadas a la actuacin de los activistas y dirigentes sindicales, que englobarn en s mismas no slo la libertad sindical individual
sino tambin parte de la colectiva, puesto que
las organizaciones sindicales tienen que actuar necesariamente a travs de estos sujetos. En tal sentido, puede resultar til recurrir a los estndares universales sobre el particular, que para su aprobacin han tenido en
cuenta las ms diversas realidades, por lo que
vale la pena hacer referencia a lo que la OIT
tiene previsto en este terreno.

En nuestro pas hasta la aprobacin de

la LRCT, existi un importante conjunto de
facilidades, entre las que se puede nombrar
a la licencia permanente y remunerada para
los dirigentes 60 , el pago de los gastos de
transporte y estada de los dirigentes cuando
deban trasladarse a Lima para intervenir en
los trmites de la negociacin colectiva61 , la
licencia remunerada para los delegados de los
trabajadores que integren comisiones oficiales62 , el cobro por planilla de la cuota sindical fijada en 1% de la remuneracin63 , el descuento de por lo menos 50% de la tarifa de
los diarios (de circulacin nacional, regional
o local) de propiedad total o parcial del Estado para la publicacin de avisos o comunicados sindicales64 y el descuento de 50% de
la tarifa de servicios de transporte y hotelera
del Estado65 . Adems de ello, los convenios
colectivos haban ampliado de manera significativa las facilidades legales.

As tenemos que, respecto a las prerrogativas y facilidades necesarias para el ejercicio de la actividad sindical, la OIT aprob
el Convenio 135 y la Recomendacin 143,
en los que se establece que los representantes de los trabajadores debern gozar de facilidades adecuadas para el desempeo rpido y eficaz de sus funciones, presentando luego un catlogo de stas en los artculos 10 a
17 de la Recomendacin antes mencionada,

La entrada en vigencia de la LRCT signific la desaparicin de estas facilidades,

38

to de estas facilidades por va de laudo arbitral o acto administrativo, instrumentos

sucedneos del convenio colectivo. Pinsese
sino en el hecho de que si los trabajadores
no pueden conseguir introducir estas facilidades en el convenio no gozaran siquiera de
derechos tan elementales como el de reunin
o de comunicacin, imprescindibles en cualquier parte del mundo para la existencia efectiva de la libertad sindical, y ms an en nuestro pas en el cual manifestaciones tan importantes de la libertad sindical como la huelga tienen que ser decididas necesariamente
por asamblea general de trabajadores, con lo
que el aparente carcter inocuo de tal regulacin resulta en cuestin.

puesto que su quinta disposicin transitoria

y final derog a todas estas disposiciones legales dejando su establecimiento en manos
casi exclusivamente de la negociacin colectiva. As, se dispone en el artculo 32 LRCT
y en los artculos 15 a 20 DS 011 que la convencin colectiva contendr las estipulaciones tendentes a facilitar las actividades sindicales, en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias, sin que puedan establecerse en ningn caso estas dos ltimas facilidades por acto administrativo o
por laudo arbitral. A falta de convencin colectiva, el empleador slo est obligado a
conceder permiso para la asistencia a actos
de concurrencia obligatoria a los secretarios
general, adjunto, de defensa y de organizacin del sindicato, limitndose a los secretarios general y de defensa cuando la organizacin sindical tenga entre 20 y 50 afiliados.

Cuantitativamente, el elenco legal de facilidades existente en nuestro ordenamiento

jurdico es sumamente escaso respecto incluso del mnimo internacional antes reseado,
puesto que se habla tan slo de 4 de ellas,
que, adems, luego de la norma reglamentaria se convierten en 3, puesto que el artculo
15 DS 011 establece que los conceptos licencias y permisos son sinnimos, excedindose en su cometido y mostrando nuevamente la vertiente restrictiva del legislador como nica explicacin posible para una
equiparacin indefendible, ya que como seala Sanguineti (1994, p. 289) los permisos
vienen referidos a excepcionales
exoneraciones del deber de trabajar, que se
otorga para la atencin de un asunto concreto y sin perder la remuneracin y otros beneficios, en tanto que la licencia se concede con
carcter inespecfico, para la atencin de la
funcin sindical, y con o sin goce de haber,
segn lo pactado.

Asimismo, se prev que el tiempo que

dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos otorgados a los dirigentes
sindicales para el cumplimiento de sus funciones sindicales, se entender trabajado para
todos los efectos legales y contractuales hasta
el lmite de 30 das por ao calendario, por
dirigente66 , considerndose el exceso como
licencia sin goce de haber y dems beneficios. El lmite de 30 das puede ser ampliado por convencin colectiva, y dentro de l
no se computar el tiempo en que los dirigentes sindicales asistan a las reuniones que
se produzcan durante el trmite de la negociacin colectiva.
Estamos ante una regulacin insuficiente, restrictiva y confusa que ha reducido el
papel estatal en uno de los pocos terrenos en
donde esta intervencin resulta no slo importante sino necesaria, montando una operacin de transferencia de estos temas a la
autonoma colectiva, a sabiendas de que la
debilidad sindical conducir a su inexistencia o a su mnima expresin67 , lo que se har
todava ms patente con la eliminacin injustificada de la posibilidad de establecimien-

En lo que hace a los permisos y licencias, adems del cuestionamiento adelantado respecto de su asimilacin conceptual, la
redaccin resulta confusa, puesto que, habida cuenta que el Reglamento recogi expresamente la posibilidad de un tratamiento
mejorativo en sede convencional, parecera
que el lmite de 30 con todos los derechos

39

est referido exclusivamente a los supuestos

de ausencia de regulacin colectiva y para
permisos derivados de la asistencia a actos
de cumplimiento obligatorio. Y ello no tiene un sentido plenamente respaldable, porque si la asistencia a tales actos tiene naturaleza obligatoria no se entiende como se puede establecer un lmite temporal y, en consecuencia, como se puede penar privando de
salario y otros beneficios al trabajador que
supere los 30 das previstos por el legislador
por hallarse dentro del supuesto de hecho de
esta norma.

ca que presenta, y los fines didcticos que

mueven a esta obra, optamos por considerarla
autnomamente.
La LRCT dispone en esta materia que
la afiliacin es libre y voluntaria. No puede
condicionarse el empleo de un trabajador a
la afiliacin, no afiliacin o desafiliacin,
obligrsele a formar parte de un sindicato, ni
impedrsele hacerlo (artculo 3). Asimismo, agrega la citada ley que todo miembro
de un sindicato puede renunciar en cualquier
momento, sin perjuicio de la obligacin de
pagar las cuotas vencidas o rendir cuentas si
manej fondos sindicales. La renuncia surte
sus efectos, sin necesidad de aceptacin, desde el momento en que es presentada. La renuncia debe ser comunicada al empleador
dentro de los cinco das hbiles de formulada (art, 25)69 . Concordante con ello, el Cdigo Penal establece en su artculo 168.1 que
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos el que obliga a
otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes: 1) integrar o no un sindicato70 .

4.1.2 La libertad sindical negativa

Consiste en el derecho de los trabajadores a no incorporarse a una organizacin
sindical o a no permanecer en aqulla de la
que formen parte, bastando para ello su voluntad en cualquiera de los dos sentidos y sin
que su decisin les pueda acarrear represalia
alguna.
Este derecho no se encuentra consagrado expresamente en nuestra Constitucin68 ,
ni lo encontramos establecido en los Convenios de la OIT. En el segundo caso, la omisin no es casual sino que se deriva de la
oposicin de algunos pases (EE.UU y Gran
Bretaa) en los cuales es frecuente el recurso a las clusulas de seguridad sindical, que
estn reidas con este derecho, como veremos ms adelante. Desde el comienzo se
evidencia, pues, que no se trata de un derecho que suscite solamente adhesiones sino
que tiene muchos detractores, para algunos
de los cuales no debe ser considerada como
parte de la libertad sindical, para otros, debe
tener una consideracin jurdica de inferior
valor que las expresiones positivas de este
derecho, y finalmente, hay quienes no la
consideran como una facultad independiente sino que la encuentran contenida en las
formulaciones positivas del derecho. Nosotros, ante la significativa cantidad de
ordenamientos jurdicos que la consagran expresamente, la especial problemtica jurdi-

Con ello, se proscribe claramente en

nuestro ordenamiento jurdico cualquier mecanismo dirigido a obligar o imponer la sindicacin de manera directa (establecimiento
de la sindicacin obligatoria o automtica por
el Estado) o indirectamente (principalmente
a travs de las clusulas sindicales). Si bien,
respecto de los primeros no existe duda alguna de su carcter vulnerador de la libertad
sindical negativa (por ser injerencias estatales heternomas), en relacin con las segundas, que son generalmente estipulaciones de
los convenios colectivos dirigidas al
favorecimiento de la sindicacin, no hay una
respuesta ni nica ni unvoca, puesto que bajo
esta denominacin se agrupa a un universo
muy variado de acuerdos colectivos, con muy
distinta incidencia sobre la libertad sindical
negativa, de un lado, y porque existen
ordenamientos jurdicos y autores que les
otorgan validez plena hasta en sus expresio-

40

nes ms radicales (Inglaterra, EE.UU, Australia, Nueva Zelanda, Canad, Blgica,

Mxico y Venezuela, principalmente). En
cuanto a su gran diversidad, podemos decir
que existen distintas clusulas sindicales que
condicionan el acceso o el mantenimiento del
empleo a la afiliacin a determinada organizacin sindical (denominadas de seguridad
o consolidacin sindical); las hay que establecen slo ventajas o privilegios para los trabajadores sindicados (clusulas de preferencias); y, por ltimo, otras que simplemente
procuran facilidades para el ejercicio de la
actividad sindical (clusulas de fomento sindical).

racin o de mantenimiento de afiliacin, que obliga al empresario a despedir a los trabajadores que hayan dejado de pertenecer al sindicato firmante del convenio colectivo.

Es obvio que tanto las clusulas de seguridad como las de preferencias pueden ser
vistas como mecanismos invlidos de induccin a la afiliacin sindical, si es que el ordenamiento jurdico concreto consagra expresamente la libertad sindical negativa, en
tanto que las terceras no entraan limitacin
alguna a este derecho. Entre las principales
clusulas sindicales tenemos:
i)

ii)

La clusula hiring hall o de bolsa

de trabajo sindical o de agencia de
trabajo sindical, que por la cual el
empleador se compromete a contratar
trabajadores slo (o en determinado porcentaje) a travs de esta agencia de colocacin del sindicato o creada por
acuerdo entre ste y el empleador).

vi)

La clusula porcentage shop o de

sindicacin mnima, que obliga a tener en la empresa un porcentaje mnimo de trabajadores afiliados al sindicato firmante.

vii) La clusula preferencial shop, de

clusulas preferenciales o de ventajas reservadas, por las cuales se otorga a los trabajadores afiliados ciertas
preferencias, beneficios o ventajas en
materia de empleo, remuneraciones, ascensos, etc.

La clusula closed shop o de taller

cerrado, por la que se prohbe al empresario contratar trabajadores no pertenecientes al sindicato que suscribieron tal clusula.

viii) La clusula de pago canon de negociacin, por la cual se obliga a que los
trabajadores no afiliados al sindicato firmante del convenio paguen una determinada cuota si es que benefician del
mismo.

La clusula unin shop o de taller

sindicado, segn la cual el empresario
puede contratar libremente a sus trabajadores pero stos ingresan a condicin
de afiliarse en un determinado el plazo,
cumplido el cual, de no hacerlo sern
despedidos.

ix)

iii) La preferential hiring o de empleo

preferente, por la cual el empresario
debe admitir prioritariamente a los trabajadores afiliados al sindicato
pactante.
iv)

v)

La clusula check off o de retencin

de cuotas sindicales, de acuerdo a la
cual el empresario se obliga a descontar la cuota sindical del salario de los
trabajadores afiliados y entregarla al
sindicato.

Para completar esta visin panormica

general de las clusulas sindicales consideramos necesario resear la posicin del Comit de Libertad Sindical sobre las clusulas
de seguridad sindical y los riesgos que pue-

La clusula maintenance of
membership, de exclusin por sepa-

41

de entraar su adopcin. En el primer caso,

la postura de este organismo puede resumirse
en cuatro puntos: a) los CITs 87 y 98 no autorizan ni prohiben las clusulas de seguridad sindical; b) la legislacin nacional que
garantice la libertad sindical negativa no
atenta contra los CITs 87 y 98; c) s se vulnera la libertad sindical si la legislacin interna impone alguna clusula de seguridad sindical (puesto que la validez de las mismas se
basa en que son producto de la autonoma
colectiva); y d) si las clusulas de seguridad
sindical se imponen por convenio colectivo
no hay, salvo en casos lmite, violacin de la
libertad sindical (OIT, 1996, N 321-330, pp.
74-76).

sonal que precisaban, en las obras con ms

de 20 trabajadores73 . La Cmara Peruana de
la Construccin entendi que por su intermedio se estaba violando la libertad sindical
negativa al privilegiar a los trabajadores afiliados en el acceso al empleo, y defendi tal
tesis ante el Tribunal de Garantas Constitucionales, en la accin de inconstitucionalidad
que present el Fiscal de la Nacin contra la
ley antes mencionada.
Finalmente, esta accin fue declarada
infundada por el Tribunal de Garantas Constitucionales, en la sentencia del expediente
N 003-90-X/TGC, al considerar que se trataba de una bolsa tan slo administrada
sindicalmente, en la que puede registrarse
cualquier trabajador del sector al margen de
su afiliacin o militancia sindical74 , sin que,
por tanto, se afecte la esfera negativa del derecho aqu analizado.

En el segundo caso, hay que tener presente que la adopcin de las clusulas de seguridad sindical no solo postergan la vigencia de la libertad sindical negativa, sino que
pueden importar distintos riesgos adicionales, que van desde la configuracin prctica
un monopolio sindical hasta la utilizacin de
tal circunstancia para favorecer a determinados sindicatos afines al gobierno o a los
empleadores, atentando, de esa manera contra el principio de autenticidad sobre el que
se basa la libertad sindical.

4.2 La libertad sindical colectiva

La libertad sindical colectiva o autonoma colectiva, consiste en el derecho de los
sindicatos de autorganizarse y actuar libremente en defensa de los intereses de los trabajadores. Este derecho, por lo tanto, no tiene como titular al trabajador individualmente considerado sino al sindicato, a la organizacin que desarrolla una actividad sindical,
por lo que el inters protegido tiene carcter
colectivo, el del conjunto de trabajadores de
que se trate, que se mantiene aunque las
individualidades de ese conjunto puedan variar.

Concluimos trayendo a colacin que las

clusulas de seguridad sindical suelen imponerse en pases donde predomina un sindicalismo de conciliacin o reformista, en la medida en que no encuadran ideolgicamente
en un sindicalismo de clase que pretende tutelar los intereses de la clase trabajadora en
su conjunto y no, tan slo, los del colectivo
de afiliados (Sala Franco y Albiol
Montesinos, 1994, p. 67).

Es el elemento primordial de la libertad sindical y el complemento indisoluble de

las manifestaciones individuales de este derecho, puesto que de nada servir garantizar
el derecho de los trabajadores a constituir,
afiliarse, no afiliarse o desafiliarse a una organizacin sindical, si es que sta no va a
gozar de la autonoma suficiente para regular su conformacin interna, su funcionamiento y su actuacin. Por esta razn, la li-

Una reciente experiencia peruana vinculada a la libertad sindical negativa fue la

creacin por la Ley N 2520271 de una bolsa
de trabajo en el sector de construccin civil72 ,
a travs de la cual los sindicatos administraban registros de trabajadores de los cuales
los empresarios deban tomar el 25% del per-

42

bertad sindical colectiva conlleva la prohibicin al Estado y a cualquier tercero, especialmente a los empleadores y sus organizaciones, de controlar o intervenir en la vida
de las organizaciones sindicales.

estatutario las
configuradoras.

principales

normas

Sin embargo, debemos reconocer tambin que la conformacin de este sujeto colectivo tampoco resulta totalmente ajena al
inters estatal de respeto a las normas fundamentales del ordenamiento jurdico y proteccin de terceros, por lo que hay que buscar un punto intermedio que cautele en su
mayor amplitud el derecho y permita una mnima intervencin estatal dirigida a cautelar
tales intereses. De all que se haya admitido
como vlidas las exigencias estatales referidas al requisito genrico de democraticidad
de los estatutos o la exigencia especfica de
la presencia de ciertas clusulas (condiciones de adhesin y de separacin de los miembros, gestin y control de los fondos sindicales, etc.), aunque sin regular el contenido
concreto de estas estipulaciones (Sala Franco y Albiol Montesinos, 1994, p. 68).

Esta autonoma, tanto a nivel orgnico

como de funcionamiento y actuacin, es la
condicin ms importante para la existencia
de la libertad sindical colectiva, y est constituida por las libertades de reglamentacin,
representacin, gestin, disolucin o suspensin y federacin. Como se ve, estamos haciendo referencia a las manifestaciones que
este derecho tiene respecto del Estado, en la
medida de la importancia que poseen y en
cuanto a que las facultades que se predican
respecto de los empresarios y otros terceros
implican sobre todo mecanismos de defensa
de la libertad sindical colectiva, que, segn
el plan de esta obra, sern tratados posteriormente.
4.2.1 Libertad de reglamentacin
En este plano, tambin denominado autonoma sindical normativa, implica el derecho de las organizaciones sindicales a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, por lo que, correlativamente, las
autoridades pblicas debern abstenerse de
toda intervencin que tienda a limitar este
derecho o a entorpecer su ejercicio legal (artculo 3 del Convenio 87).

As lo ha previsto tambin el Comit de

Libertad Sindical cuando ha aceptado como
acordes con el Convenio 87 las disposiciones legales que exigen formalmente que los
estatutos regulen determinados temas, sin
entrar a precisar el contenido de tales disposiciones, y cuando ha cuestionado como
violatorio de tal convenio a aquellas normas
legales que imponen que los sindicatos deban copiar sus estatutos sobre un modelo forzoso (OIT, 1996, N 340 y 346 pp. 79-80).

De todos es sabido que el estatuto75 es

la norma fundamental que establece los principios y reglas bsicas que van a regir la configuracin, funcionamiento y actuacin de la
organizacin sindical, por lo que constituyen
una materia sobre la que se debe ejercer una
cualificada tutela que impida eficazmente
cualquier injerencia que limite arbitrariamente este derecho. Por tanto, hay que resaltar
que estamos ante una libertad colectiva de
valor cualificado, puesto que incluso las dems facultades colectivas que integran la libertad sindical encontrarn en el texto

La normativa nacional ha recogido el

principio de que las organizaciones sindicales se rigen por lo establecido en sus propias
normas, sin que se encuentre ni la LRCT ni
en su reglamento ninguna estipulacin dedicada expresa y sistemticamente a la forma
y contenido que deban tener estas normas.
Sin embargo, una lectura atenta de su texto
va a arrojar como resultado que, sin referencia alguna a este derecho, ambas disposiciones regulan materias que caen directamente
en su mbito de accin. As, encontramos
que se establece, en todos los casos con cla-

43

ra vocacin restrictiva, regulaciones de fondo sobre fines y funciones de las organizaciones sindicales (artculo 8 LRCT), obligaciones (artculo 10 LRCT), restricciones a sus
actividades (artculo 11 LRCT), requisitos
para ser miembro (artculo 12 LRCT), rganos y sus atribuciones (artculos 7 y 21-23
LRCT y artculos 9-11 DS 011), requisitos
para ser miembro de la Junta Directiva (artculo 24 LRCT), condicionamientos para separar o expulsar a sus miembros (artculo 26
LRCT), patrimonio sindical (artculos 27 y
33 LRCT), y disolucin (artculo 33). Esta
relacin, que tiene prcticamente las mismas
estipulaciones en el mbito de las organizaciones sindicales de funcionarios pblicos,
pone en evidencia el casi insignificante espacio que la regulacin legal ha dejado a la
autonoma normativa (y a la que se adscriben materialmente tales normas), configurando una transgresin del derecho que resulta
a todas luces muy grave.

dependencia y promover con eficacia los intereses de sus afiliados. Para que se reconozca tal derecho es menester que las autoridades pblicas se abstengan de intervenciones que puedan entorpecer el ejercicio de este
derecho ya sea en la fijacin de las condiciones de elegibilidad de los dirigentes o en el
desarrollo de las mismas. Agrega tambin
que la determinacin del nmero de dirigentes de una organizacin es competencia de
las propias organizaciones sindicales y que
el control de las elecciones debera, en ltima instancia, ser competencia de las autoridades judiciales (OIT, 1996, N 353, 364, 403
y 405).
El nuevo rgimen establecido por la
LRCT no articula ningn procedimiento de
aprobacin de candidatos o resultados electorales, ni reglamenta minuciosamente los
procedimientos electivos, pero si coloca
como condiciones de elegibilidad: a) ser mayor de edad; b) ser miembro activo del sindicato; y, c) tener una antigedad no menor de
un ao al servicio de la empresa,
precisndose en el reglamento que para determinar la antigedad del trabajador a efectos de ser miembro de la Junta Directiva, se
considera el tiempo de servicios presado en
forma continua o discontinua (artculo 24,
LRCT y artculo 6 DS 011). En el rgimen
funcionarial las disposiciones en este terreno se reducen a limitar la duracin mxima
del mandato directivo a un ao (artculo 8
del D.S. 026).

4.2.2 Libertad de representacin

Esta libertad consiste en el derecho de
las organizaciones sindicales a elegir libremente sus autoridades, debiendo abstenerse
las autoridades pblicas de toda intervencin
que tienda a limitar o entorpecer su ejercicio
(artculo 3 del Convenio 87). Por tanto, quedan prohibidos todos aquellos actos dirigidos a imponer la designacin de dirigentes,
aprobar los candidatos o los resultados de las
elecciones, establecer la no reeleccin de representantes, imponer la presencia de algn
funcionario en el proceso electoral, regular
las condiciones de elegibilidad y de ejercicio del cargo representativo, reglamentar minuciosamente los procedimientos de eleccin
interna, etc.

El choque de estas disposiciones con el

derecho a elegir libremente sus representantes es evidente, excepto en el caso de la mayora de edad que tiene cierto sustento, y ha
merecido reiterados pronunciamientos del
Comit de Libertad Sindical, que ha considerado explcitamente que:

En este sentido, el Comit de Libertad

Sindical se ha pronunciado reconociendo que
el derecho de las organizaciones de trabajadores a elegir libremente a sus dirigentes
constituye una condicin indispensable para
que puedan actuar efectivamente con toda in-

a)

44

Las disposiciones que exigen que todos

los dirigentes estn ejerciendo la profesin desde ms de un ao en el momento de su eleccin no estn en armona

b)

con el Convenio 87 (OIT, 1996, N 375,

p. 87; y OIT, 1999, p. 295) ya que impide la constitucin de sindicatos en
empresas que tengan menos de esa antigedad (casos 1648 y 1650). Se trata de una norma paralela al artculo 41
LRCT que impone como requisito para
negociar colectivamente el que la empresa tenga al menos un ao de funcionamiento y que tampoco puede sustentarse en razones confesables.

grama de accin (artculo 3 del Convenio

87), sin injerencias estatales que limiten estos derechos o entorpezcan su ejercicio. Resulta as, un derecho que contiene manifestaciones que se desarrollarn al interior de la
propia organizacin: libertad de gestin interna, y otras que encuentran su mbito de
expresin en las relaciones externas, de negociacin y conflicto principalmente, que el
sindicato traba para cumplir con sus fines:
libertad de gestin externa.

La exigencia de relacin laboral vigente pone en peligro las garantas previstas por el Convenio 87, e impide que
personas calificadas, tales como sindicalistas a tiempo completo o jubilados,
ocupen cargos directivos, perjudicando
considerablemente los intereses de los
sindicatos (OIT, 1996, N 369-374, pp.
86-87; y OIT, 1983, N 156-158, pp. 6768); y,

A)

Libertad de gestin interna

4.2.3 Libertad de gestin

La libertad de gestin interna tiene su

fuente primordial de regulacin en las disposiciones estatutarias y reglamentarias, as
como en las decisiones que tomen las distintas instancias sindicales (principalmente
asambleas y congresos). Por ello, se ha considerado que las nicas disposiciones estatales que no atentan contra esta libertad son
aqullas destinadas a prevenir abusos o a proteger a los miembros contra una mala administracin, y, an en estos casos, existen muchas posibilidades de una actuacin estatal
constreidora de estos derechos. Por ello, el
Comit de Libertad Sindical ha sealado que
las normas dedicadas a estos fines slo podrn ser admisibles siempre que el control
de su cumplimiento se deje en manos de los
propios sindicatos o, todo lo ms, dicho control sea ejercido por la autoridad judicial
competente no slo para garantizar un procedimiento imparcial y objetivo y asegurar
los derechos de defensa, sino tambin para
evitar el peligro de que las medidas adoptadas por las autoridades administrativas parezcan arbitrarias. As, no ser conforme al
principio de libertad sindical, la legislacin
que otorgue al gobierno el derecho de investigar los asuntos internos de un sindicato a
su total discrecin (Sala Franco y Albiol
Montesinos, 1994, p. 69).

Esta libertad se expresa en los derechos

de los sindicatos de organizar su administracin y sus actividades y formular su pro-

La LRCT ha regulado algunos aspectos

de la libertad de gestin interna, al establecer, en su artculo 10, como obligaciones de

c)

El establecimiento de una duracin

mxima del mandato directivo constituye una abierta injerencia estatal que
vulnera el derecho a elegir libremente
sus representantes76 . En este ltimo terreno ha opinado tambin el Comit que
debera dejarse a los sindicatos la determinacin de la duracin de los mandatos sindicales (OIT, 1996, N 359, p.
84).

Asimismo, es bueno traer a colacin que

esta libertad impide que las autoridades administrativas puedan paralizar los procesos
electorales o impugnar las elecciones suspendiendo sus efectos, lo que slo puede hacer
la autoridad judicial, como lo ha reconocido
expresamente el Comit de Libertad Sindical (OIT, 1996, N 403-407, p. 93).

45

los sindicatos: a) observar estrictamente sus

normas institucionales con sujecin a las leyes y normas que las regulan; b) llevar libros
de actas, de registro de afiliacin y de contabilidad debidamente sellados por la Autoridad de Trabajo; c) asentar en el libro de actas las correspondientes asambleas y sesiones de la junta directiva, as como los acuerdos referentes a la misma, y dems decisiones de inters general; d) comunicar a la autoridad de trabajo la reforma de sus estatutos, acompaando copia autntica del nuevo
texto, y, asimismo a aqulla y al empleador,
la nmina de su junta directiva y los cambios que en ella se produzcan dentro de los
cinco das hbiles siguientes; e) otorgar a sus
dirigentes la credencial que los acredite como
tales; y, f) emitir los informes que puedan solicitarles la Autoridad de Trabajo u otras autoridades gubernamentales.

los propios empleadores. En estos dos ltimos casos, siempre y cuando tras tales contribuciones econmicas no exista el inters
de controlar la organizacin por parte de
quien las entrega, ya que de otro modo estaramos cayendo dentro de las prcticas desleales expresamente prohibidas por el Convenio 98 de la OIT.
Sobre este ltimo particular, habra que
insistir en que la letra misma del artculo 2
del Convenio 98 considera como actos de injerencia empresarial proscrita aquellas medidas empresariales dirigidas a sostener econmicamente o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con el objeto de colocar
estas organizaciones bajo el control de un
empleador o de una organizacin de
empleadores (nfasis nuestro), de all que
no encontremos cuestionable que en algunos
convenios colectivos se pacte, por ejemplo,
una aportacin empresarial para ayudar a costear los gastos irrogados en la negociacin
de la convencin colectiva. En todo caso, si
hubiera alguna injerencia cuestionable habra
que analizarla especficamente y no prohibir
con carcter general las contribuciones econmicas estatales o empresariales.

La redaccin y el contenido de estas normas de funcionamiento interno suenan

amenazantes e imponen rgidas formalidades
en algunos casos; sin embargo, el Comit de
Libertad Sindical slo ha cuestionado la ltima de ellas, sealando que esta obligacin
de emitir informes debera limitarse a los
casos de denuncia de los afiliados cuando
hubiere violacin de la ley o de los estatutos (DESCO, 1994, p. 24).

B)

Libertad de gestin externa

En el mbito de la libertad de gestin

externa, la normativa nacional, partiendo del
reconocimiento del derecho de los trabajadores a organizarse libremente para el estudio, desarrollo, proteccin y defensa de sus
derechos e intereses y el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros
(artculo 2), delimita la esfera de la accin
gremial a los campos siguientes (artculo 8):

La gestin interna del sindicato tiene especiales manifestaciones en el terreno de la

obtencin y el manejo de los recursos econmicos necesarios para afrontar el fin de
proteger y promover los intereses de los trabajadores. Respecto del manejo de los recursos, hay que sealar que debe ser honesto
y claro, y, adems, deben existir mecanismos
que permitan que los afiliados conozcan peridicamente la situacin econmica del sindicato. En cuanto a la obtencin de los recursos, creemos que si bien se suelen generar de las aportaciones de los afiliados, cabe
tambin que provengan de ciertas actividades lucrativas que tengan tal finalidad e incluso de aportaciones del Estado y hasta de

46

a)

representar al conjunto de trabajadores

comprendidos dentro de su mbito, en
los conflictos, controversias de naturaleza colectiva;

b)

celebrar convenciones colectivas de trabajo, exigir su cumplimiento y ejercer

los derechos y acciones que de tales convenciones se originen;

c)

del o los sindicatos de grado inferior que la

conforman al haber aqulla asumido la representacin del conjunto de sus afiliados.
Y esta sustraccin procesal es tan radical que
ni siquiera permitira que las organizaciones
conformantes de aquella de grado superior
puedan participar como coadyuvantes en el
proceso concreto.

representar o defender a sus miembros

en controversias o reclamaciones de carcter individual, salvo que el trabajador accione directamente en forma voluntaria o por mandato de la ley, caso
en el cual el sindicato podr actuar en
calidad de asesor;

d)

promover la creacin y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas, fondos

y, en general, organismos de auxilio y
promocin social de sus miembros;

e)

promover el mejoramiento cultural, la

educacin general, tcnica y gremial de
sus afiliados; y,

f)

en general, todos los que no estn reidos con sus fines esenciales ni con las
leyes.

En segundo lugar, hay que sealar que

de la amplia consagracin inicial, se sustraen
la dedicacin institucional de los sindicatos
a asuntos de poltica partidaria, religiosa o
de ndole lucrativa; la aplicacin de fondos
o bienes sociales a fines diversos a los que
constituyen objeto de la organizacin, o que
no hayan sido debidamente autorizados en
la forma prevista por la ley o el estatuto; la
distribucin directa o indirecta de rentas o
bienes del patrimonio sindical; y, la realizacin o estimulacin de actividades contrarias
a la ley o el orden pblico (artculo 11, LRCT
y artculo 4 del D.S. 003).

Esta amplia plasmacin del mbito de

actividad de las organizaciones sindicales, ha
sido objeto, en primer lugar, de un retroceso
legal en lo que se refiere al campo de la actuacin procesal del sindicato en los conflictos individuales de sus afiliados, puesto que,
la Ley Procesal del Trabajo, rompiendo con
el esquema antes referido de representacin
legal, establece otro de representacin voluntaria al disponer que los trabajadores pueden conferir su representacin en los conflictos jurdicos individuales a las organizaciones sindicales de las que son miembros (artculo 10).

Nuevamente, se asiste al reconocimiento ms o menos amplio de la legitimidad genrica del sindicato para actuar en el mbito
de la defensa de los intereses comunes de los
trabajadores, hasta en las actividades ms
marginalmente vinculadas con este objetivo
(deportivas o de esparcimiento, por ejemplo),
pero que luego se desdibuja al recortar importantes parcelas de actividad vinculadas
con el quehacer sindical. De entre todas ellas,
la ms importante sin lugar a dudas es la exclusin del campo poltico de la actuacin
institucional de los sujetos sindicales siguiendo, tambin en este caso, los mandatos
de toda una historia tratando de negar a punta de Decreto las vinculaciones de la actividad sindical con el mundo de la poltica. La
frmula utilizada resulta tan amplia como imprecisa, puesto que en ella pueden entenderse comprendidas todas las actuaciones que
suscriba institucionalmente la junta directiva de cualquier organizacin sindical y que
tengan alguna vinculacin con temas polticos, por ms que sean temas (y los hay en

A esta situacin habra que agregar lo

previsto en el artculo 7 del reglamento de la
LRCT, que por economa procesal establece
que una prioridad absoluta de las federaciones o confederaciones en materia procesal
frente a sus organizaciones afiliadas, cuando establece que si una reclamacin hubiera
sido planteada por una organizacin de grado superior, queda excluida la participacin

47

gran nmero) tambin relacionados con el

mundo del trabajo.

miento, encontrndose algunas, como la federacin de bancarios o el sindicato de telefnicos, que tienen sus propios colegios, centros deportivos y de recreacin, ofrecen prestaciones complementarias de seguridad social (asistencia mdica y farmacutica o prestaciones por fallecimiento), impulsan actividades culturales permanentemente (concursos de poesa, cuento o ensayo, cineclub,
etc.). Sin embargo, la gran mayora de ellas,
por responder al reducido mbito de la empresa o del centro de trabajo, tienen restringida su accin gremial tan slo a los campos de la negociacin colectiva y a de la huelga, dentro de los estrechos mrgenes que permite la LRCT.

Lo ficticio, intil e interesado de esta

separacin entre lo poltico y lo econmico
reinvindicativo, amplia y meticulosamente
explicitada por la doctrina moderna77 , se evidencia en la actuacin contradictoria de los
distintos gobiernos del Per que utilizan, por
ejemplo, la declaracin de poltico para descalificar e ilegalizar a todos los paros y
movilizaciones de las centrales sindicales
contra su poltica econmica o social, y a la
vez proponen e invitan permanentemente a
estas mismas centrales a reuniones de
concertacin social en donde la carga poltica resulta insoslayable.

Queremos insistir, sin embargo, en estas dos ltimas expresiones de la actividad

sindical puesto que constituyen la parte fundamental del contenido esencial de la libertad sindical, tal como lo entiende la OIT y
un importante conjunto de ordenamientos jurdicos y autores. Sobre el particular, ha dicho grficamente el Tribunal Constitucional
espaol que la negociacin colectiva constituye el medio primordial de accin de los
sindicatos (STC 73/1983, de 27 de junio,
f.1) y que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedara en una sociedad
democrtica vaciado prcticamente de contenido (STC 11/1981, de 8 de abril, f.9).

El Comit de Libertad Sindical de la

OIT ha reiterado largamente que una prohibicin general de toda actividad poltica de
los sindicatos no slo sera incompatible con
los principios de libertad sindical, sino que
carecera de realismo en cuanto a su aplicacin prctica. En efecto las organizaciones
sindicales pueden querer, por ejemplo, manifestar pblicamente su opinin sobre la
poltica econmica y social de un gobierno;
precisando que una prohibicin general a los
sindicatos de toda actividad poltica puede
suscitar dificultades ya que la interpretacin
que se d en la prctica a esta disposicin
puede modificar en gran medida las posibilidades de accin de las organizaciones. Parece, pues, que los Estados, sin llegar a prohibir en general toda actividad poltica a las
organizaciones profesionales, deberan dejar
a las autoridades judiciales la tarea de reprimir los abusos que puedan cometer las organizaciones que pierdan de vista su objetivo
fundamental, que debe ser el progreso econmico y social de sus miembros (OIT,
1996, N 453 y 454, p. 106).

El Comit de Libertad sindical ha dicho tambin, con total claridad que el derecho de negociar libremente con los
empleadores las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad sindical (OIT, 1996, N 782, p. 169); agregando, respecto de la actividad conflictiva que
el derecho de huelga de los trabajadores y
sus organizaciones constituye uno de los medios esenciales de que disponen para promover y defender sus intereses profesionales
(idem. N 475, p. 109).

De acuerdo a su dimensin, las distintas organizaciones peruanas han ido desarrollando sus actividades en los terrenos
asistencial, cultural, deportivo o de esparci-

Por esto, la doctrina latinoamericana

habla de la interdependencia de estas tres mo-

48

dalidades de accin colectiva y fundamenta

el carcter triangular del Derecho Colectivo del Trabajo en el hecho de que sindicato, negociacin colectiva y huelga son los tres
pilares bsicos de esta disciplina, al extremo
de que la falta o falla de cualquiera de ellos
resiente y an impide el funcionamiento de
aqul. Por consiguiente, estos tres institutos
deben existir necesariamente y adems funcionar coordinadamente para que el Derecho
Colectivo Laboral cumpla adecuadamente su
funcin de autotutela y acte realmente como
condicin de vigencia real y efectiva del
Derecho Individual del Trabajo (Ermida
Uriarte, 1983, p. 567).

mente, estn las normas sobre huelga, que,

bajo el argumento de una pretendida democratizacin del ejercicio del derecho, como
resalta Sanguineti (1994, p. 286), excluyen a
las organizaciones sindicales de la titularidad del derecho al considerar como requisito para su declaracin el que la decisin sea
tomada por la mayora absoluta de los trabajadores a los que comprende (artculo 73.b
LRCT)78 .
4.2.4 Libertad de federacin
Esta libertad se expresa en el derecho
de las organizaciones sindicales de constituir y afiliarse a federaciones y confederaciones, de mbito nacional o internacional,
as como en el derecho de todas estas organizaciones a desarrollar actividades sindicales (artculo 5 del Convenio 87). Esta facultad, que tiene su fundamento en el hecho de
que la solidaridad de los trabajadores no se
limita a una empresa, sector de actividad o
nacin, se complementa necesariamente con
todos aquellos derechos que hemos estudiado para las organizaciones sindicales de primer grado (artculo 6 del Convenio 87), por
lo que todas las reflexiones que formulamos
anteriormente se aplican plenamente a estas
organizaciones complejas, con las peculiaridades que implica el hecho de estar constituidas por otras personas jurdicas. En tal
sentido, si parafraseamos al Convenio 87 diremos que todas las organizaciones de trabajadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa tienen derecho a constituir las
organizaciones que estimen conveniente, as
como de afiliarse a estas organizaciones, con
la sola condicin de observar los estatutos
de las mismas. Requirindose agregar a
todo ello las cinco libertades colectivas que
aqu estamos estudiando.

En tal contexto, se debe hacer una lectura sistemtica de carcter general, siquiera, respecto de la regulacin de la negociacin colectiva y la huelga de las organizaciones sindicales en la LRCT que presenta
tres restricciones importantes a la luz de la
libertad sindical. En primer lugar, estn las
reglas de legitimacin negocial, que atribuyen al sindicato mayoritario, si lo hay, el monopolio de la negociacin colectiva, y, por
tanto, permiten la exclusin total de los sindicatos minoritarios de la negociacin colectiva ex LRCT (artculo 9), a pesar de tener
todos los sindicatos el derecho genrico de
celebrar convenios colectivos (de eficacia
personal limitada), segn el artculo 8 LRCT.
Hubiera sido deseable que siquiera se les permitiera formar parte de la comisin negociadora, como sucede en Espaa, por ejemplo,
aunque luego en sta las decisiones recaigan
sobre quien tiene la mayora absoluta correspondiente.
En segundo lugar, se encuentran las reglas legales que imponen en la prctica la negociacin colectiva a nivel de empresa como
la nica viable (artculos 45 y 46 y Disposicin Transitoria y Final Tercera LRCT), que,
consiguientemente, restringen este derecho
a las organizaciones de mbito
supraempresarial, ya sean de rama de actividad, de gremio o de oficios varios. Y, final-

La legislacin nacional regula este derecho estableciendo que, en el sector privado se necesita 2 sindicatos de la misma actividad o clase para constituir una federacin
y 2 federaciones para una confederacin (ar-

49

tculo 36 LRCT)79 , mientras que en la administracin pblica se precisa de 10 sindicatos para constituir una federacin y de 5 federaciones o dos federaciones y 30 sindicatos para una confederacin, establecindose,
adems, que stas slo pueden estar conformadas por sindicatos o federaciones de empleados pblicos, y que sus confederaciones
no podran formar parte de otras confederaciones (artculos 5,1780 ,18 y 19 DS 003 y 3
DS 026).

complicacin en expresin legal pertenencia a una misma clase.

Un problema adicional respecto de la
libertad de afiliacin se presenta por el lado
de la posibilidad de constituir una federacin
cuyo mbito sea una empresa que cuenta con
varias
organizaciones
sindicales
infraempresariales, generalmente de centro
de trabajo. Ello, porque histricamente en
nuestro sistema de relaciones laborales, el
sindicato ha sido de empresa y la federacin
de rama de actividad. Nosotros pensamos
que, al margen de reconocer la constatacin
histrica antes mencionada, no existe ningn
argumento jurdico que avale la limitacin
en el sentido sealado del amplio derecho a
constituir federaciones previsto en el Convenio 87 de la OIT, por lo que consideramos
plenamente vlida la constitucin y actuacin
de una federacin de empresa que agrupe a
organizaciones sindicales de mbito
infraempresarial.

Debemos sealar que el Comit de Libertad Sindical ha cuestionado todos estos

requisitos, respecto de las organizaciones de
funcionarios pblicos, sosteniendo que una
legislacin que exija un nmero mnimo de
sindicatos y federaciones para constituir organizaciones de grado superior e impida la
constitucin de federaciones y confederaciones en que pudieran unirse los sindicatos o
federaciones de diferentes actividades en una
misma localidad o regin est en contradiccin con el artculo 5 del Convenio 87; toda
legislacin que impida la constitucin de federaciones y confederaciones en que pudiesen unirse los sindicatos y federaciones de
diferentes actividades de una misma localidad o regin, est en contradiccin con el
artculo 5 del Convenio 87; as como que,
no estaban en conformidad con el Convenio las disposiciones que prohiben la afiliacin de sindicatos de servidores pblicos a
federaciones que afilien a trabajadores de
otras categoras; (OIT, 1985, N 510, pg.
100, para los dos primeros, e, Informe N
225, mayo-junio 1983, para el tercero).

A los requisitos numricos y de pertenencia a una misma actividad, el artculo 37

LRCT adiciona una regulacin dirigida a tutelar la libertad sindical negativa de las organizaciones que componen una federacin
o confederacin, estableciendo que los sindicatos y federaciones podrn retirarse de las
respectivas organizaciones de grado superior,
aunque exista pacto en contrario. Adems
de ello, el artculo 39 LRCT dispone que la
cancelacin del registro, disolucin o liquidacin de una federacin o confederacin no
afecta la subsistencia de las organizaciones
de grado inferior que la conforman, reconociendo as la compleja red de relaciones que
se trazan en la estructura sindical, donde a
pesar de las limitaciones de autonoma que
provoca el sometimiento estatutario a una organizacin de grado superior, no se llega a
afectar la propia personalidad jurdica de
cada uno de sus componentes.

Asimismo, debemos resaltar que el requisito de pertenencia a una misma actividad o clase no debe intepretarse como excluyente respecto de la posibilidad de constituir federaciones de carcter local, regional o de cualquier otro mbito territorial81 ,
puesto que consideramos que, de un lado, ello
sera totalmente cuestionable, desde el punto de vista del Convenio 87 de la OIT82 , y,
de otro, puede encontrar cabida sin mucha

Si, a partir de estas normas, nos acercramos a la estructura sindical peruana, vere-

50

mos que sta se ha construido en forma

piramidal, con un vrtice compuesto por las
confederaciones de mbito nacional, las federaciones de rama o regin (ambas organizaciones complejas compuestas por otras organizaciones), en el escaln intermedio, y los
sindicatos de empresa, centro de trabajo, de
actividad, de gremio y de oficios varios, que
agrupan a personas naturales (organizaciones simples) en la base.
La nota
caracterizadora de esta estructura, es, a no
dudarlo, la anchsima base de la pirmide,
puesto que en el ao 1997 del total de 2,978
organizaciones sindicales registradas, el
94.69% (2,820) son sindicatos, el 4.96%
(148) son federaciones y el 0.33% (10) son
confederaciones (Ministerio de Trabajo y
Promocin Social, Anuario Estadstico de
1997, p. 108).

4.2.5 Libertad de suspensin o disolucin

A)

Contenido y expresiones autnomas y

heternomas

Si hasta ahora las expresiones de la libertad sindical colectiva consagraban los distintos derechos dirigidos a tutelar el nacimiento, conformacin y actuacin de las organizaciones sindicales, el derecho aqu estudiado se encamina a reconocer que la organizacin sindical es autnoma a la hora de
determinar el fin sus actividades, ya sea de
carcter temporal (suspensin) o definitivo
(disolucin). Tratando de tutelar esta libertad el Convenio 87 establece, en la misma
direccin pero desde diverso ngulo, que las
organizaciones de trabajadores no estn sujetas a disolucin o suspensin por va administrativa (artculo 4).

La lgica de esta excesiva atomizacin

pasa, principalmente, porque la poltica laboral del Estado y los empresarios han preferido que los sindicatos se encuentren dentro de las fbricas, y no fuera, con lo que se
ha optado por la minisindicacin y la
microconflictividad. El resultado es una estructura sindical atomizada y dispersa, donde existen muchos sindicatos pero con muy
poca fuerza a diferencia de otros pases donde el fenmeno es a la inversa: pocos sindicatos y mucha fuerza negociadora justamente por la centralizacin lograda (Ciudad
Reynaud, 1987, pp. 23-24). Todo ello en un
contexto donde, adems y como ya se vio,
existe un conjunto significativo de limitaciones subjetivas y de nmero al ejercicio de la
sindicacin.
El resultado de este
encorsetamiento legal de la autonoma sindical no podra ser otro que un sindicalismo
muy debilitado y en consecuencia incapaz de
cumplir real y efectivamente sus funciones
de instrumento de la justicia social y la igualdad, a travs de la defensa y promocin de
los intereses de los trabajadores.

La conjuncin de ambas pticas nos

hace ver, en primer lugar, que el principio
bsico en esta materia es el de que los sindicatos se disuelven voluntariamente, por las
causas y en las condiciones previstas en sus
estatutos (Ermida Uriarte y Villavicencio
Ros, 1991, p. 52). Y, en segundo lugar, que
se garantiza que la vida del sindicato no pueda ser afectada por resoluciones administrativas, lo que proscribe la accin del Poder
Ejecutivo en este terreno, pero tambin da
paso a que se considere que las nicas suspensiones o disoluciones heternomas que
pueden aceptarse son aquellas ordenadas por
el Poder Judicial tras un procedimiento con
todas las garantas habituales en la administracin de justicia.
Esta segunda conclusin parecera ir
ms all de la letra del artculo 4 del Convenio 87, en la medida en que la norma habla
solamente de disoluciones o suspensiones
administrativas; sin embargo, la propia jurisprudencia del Comit de Libertad Sindical se ha encargado de darle tal extensin,
sentando adems los siguientes principios

51

interpretativos (segn sistematizacin de Sala

Franco y Albiol Montesinos, 1994, p. 72):
a)

la prohibicin abarca las suspensiones

o disoluciones realizadas formalmente
por un acto legislativo;

b)

la exigencia de la va judicial viene referida no slo a situaciones normales

sino tambin a situaciones excepcionales de emergencia;

c)

no es suficiente que la legislacin conceda un derecho de apelacin contra las

decisiones administrativas de suspensin o disolucin, sino que los efectos
de las mismas no debern comenzar
antes de transcurrido el plazo legal sin
que se haya interpuesto el recurso de
apelacin o una vez confirmadas tales
decisiones por la va judicial; y,

d)

la adopcin de medidas administrativas

distintas a la suspensin o disolucin,
aunque con efectos similares, constituye violacin de este derecho.

en el artculo 22.c) LRCT, mostrndose, a

nuestro entender, con tal contradiccin, las
muchas facilidades que busca dar el legislador a la hora de disolver una organizacin
sindical, que no dejan de contrastar con todas las dificultades que se plantean a la hora
de su surgimiento.
En el segundo caso, la disolucin judicial, deber fundarse en las causales previstas para la disolucin de las asociaciones civiles (artculos 94 a 96 del Cdigo Civil, asimilando, adems, el proceso al establecido
para tal fin en ese Cdigo (artculo 96). Las
causales para la disolucin sern las siguientes: a) cuando el sindicato no pueda funcionar segn su estatuto; b) cuando la organizacin sea declarada en quiebra84 ; y, c) cuando
sus fines o actividades sean contrarios al orden pblico o las buenas costumbres. En lo
que hace al cauce de disolucin, se trata de
un proceso abreviado, regulado por los artculos 486 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil.
Sin embargo, respecto del caso de disolucin judicial, la LRCT contiene una regulacin oscura y con remisiones a normas que
han sufrido modificaciones esenciales, lo que
nos impone la transcripcin del artculo 33
de la citada Ley para poder presentar el estado de la cuestin. As tenemos que se dispone en el artculo aludido que:

La LRCT considera tres formas vlidas

de disolucin de las organizaciones sindicales: las acordadas voluntariamente por los
miembros de la organizacin aludida (disolucin autnoma), a las ordenadas por el Poder Judicial (disolucin heternoma), y a las
derivadas de la liquidacin de la empresa,
cuando se trata de sindicatos de ste mbito
(artculo 33 LRCT).

La disolucin de un sindicato se produce por resolucin en ltima instancia de la

Corte Suprema. En este ltimo caso, las
causales sern las sealadas para una asociacin y el procedimiento ser el establecido
en el artculo 96 del Cdigo Civil.

En el primer caso, nos encontramos ante

los supuestos de fusin o absorcin y acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros,
adoptado en Asamblea General83 o fuera de
ella, acreditado por las correspondientes firmas, o por cumplirse cualquiera de los eventos previstos en el estatuto para este efecto.
Llama la atencin que en este punto se considere que el acuerdo puede ser adoptado incluso fuera de la Asamblea General, rgano
al que se le otorga tal facultad expresamente

Igualmente, puede solicitar la disolucin la parte que acredite tener legtimo inters econmico o moral, en cuyo caso podr requerir al Ministerio Pblico para que
solicite ante el Poder Judicial la disolucin
del sindicato, siguiente el trmite previsto en
el artculo 96 del Cdigo Civil, en lo que

52

fuere aplicable. Por el slo mrito de la sentencia consentida o ejecutoriada que disponga la disolucin del sindicato, la Autoridad
de Trabajo efectuar la cancelacin del registro sindical.

la obligacin de que termine en la Corte Suprema, no se puede adecuar el procedimiento del artculo 96 actual, comenzando en la
Corte Superior, por que se afectara la garanta constitucional a un debido proceso, en
la parte que se refiere a la necesidad de que
los procedimientos estn previamente establecidos. Hay algunos procedimientos abreviados que comienzan en la Corte Superior,
pero para ello requieren de una norma expresa que as lo determine, en tanto se trata
de un elemento absoluto de la competencia
(el grado) que ha de venir establecido expresamente en una norma imperativa85 . Y esto
no sucede en el caso que estamos analizando, por lo que consideramos que existe un
vaco insalvable en lo que se refiere al proceso de disolucin judicial iniciado de oficio por el Ministerio Pblico.

La problemtica que genera esta regulacin es variada, partiendo del hecho que
aparecen dos posibilidades de disolucin judicial no delimitadas con claridad, una que
termina en la Corte Suprema y otra que no
necesariamente (puesto que habla de la posibilidad de que la sentencia quede consentida), en un contexto en el que la Constitucin
vigente estableca que la disolucin judicial
tena que producirse por resolucin en ltima instancia de la Corte Suprema y, finalmente, con una remisin a un procedimiento
que inicialmente terminaba en esta ltima
instancia judicial pero que fue modificado y
actualmente termina en la Corte Superior.

Sin embargo, este vaco no tendr consecuencias totalmente enervantes de la posibilidad de disolucin judicial porque, como
veremos a continuacin, cuando este proceso se lleva a cabo a instancia de parte, el cauce previsto por el segundo prrafo del artculo 33 LRCT esta disponible, luego de que
una carambola jurdica haya permitido superar un cuestionamiento de su validez de naturaleza constitucional. As tenemos que,
esta disolucin que no requera llegar a la
Corte Suprema, porque incluso poda terminar con una sentencia de primera instancia
que quedara consentida86 , vulneraba la Carta Magna de 1979, que en su artculo 51 exiga pronunciamiento de la Corte Suprema
para la desaparicin judicial de las organizaciones sindicales. Sin embargo, a la fecha
ha transcurrido el plazo mximo para impugnar la constitucionalidad de tal precepto, a la
vez que ha desaparecido tal exigencia en el
nuevo texto constitucional de 1993. De all
que, desde tal ao basta con que la disolucin heternoma sea de carcter judicial para
cumplir con el contenido del derecho de libertad sindical en este extremo. Por tanto,
en la actualidad est vigente el camino previsto por el artculo 96 del Cdigo Civil para

En lo que hace a las dos posibilidades

de disolucin judicial previstas, la nica interpretacin plausible sera la que encuentra
que la primera de ellas se refiere a aqulla
que tiene el Ministerio Pblico de actuar de
oficio en la disolucin de las asociaciones,
en tanto que la segunda sera la correspondiente a la impulsada a pedido de parte. Respecto de esta opcin, el problema siguiente
a dilucidar tiene que ver con la compatibilidad entre el mandato de que la disolucin
culmine con resolucin en ltima instancia
del Corte Suprema y la remisin a un procedimiento (el del artculo 96 del Cdigo Civil), que en el momento de entrada en vigencia de la LRCT comenzaba en la Corte Superior y terminaba en la Suprema, pero que
actualmente, tras la modificacin operada por
el Cdigo Procesal Civil, comienza en el Juzgado y termina en la Corte Superior. En este
caso, encontramos una incompatibilidad entre la norma remitente y la remitida que conlleva a que no exista en nuestro ordenamiento jurdico actual un camino procesal a travs del cual se pueda materializar esta disolucin de oficio, como no es posible obviar

53

las disoluciones judiciales a pedido de parte

interesada, con la peculiaridad de que no se
requiere que el caso suba en consulta a la
Corte Superior si no es apelado ya que la remisin es slo para lo aplicable y del artculo 33 LRCT se puede deducir que cabe que
el proceso termine con una sentencia de primera instancia al hablar de que sta puede
quedar consentida. Resultando as mucho
ms sencilla la disolucin de una asociacin
comn y corriente que la de una organizacin sindical.

la misma autoridad antes mencionada (artculo 20 LRCT).

La razn de que hagamos tal equivalencia responde al hecho de que, verificada esta
cancelacin, el sindicato pierde su personera
gremial como representante del conjunto de
trabajadores, aunque continua subsistiendo,
sin embargo, su personera para otros efectos hasta su eventual disolucin (artculo 20,
LRCT). La oscura redaccin de la norma no
enerva el resultado principal de privar
administrativamente al sindicato de su capacidad de actuacin en los principales mbitos que le corresponden en el mundo laboral, por lo que esta potestad administrativa
vicia de invalidez la actuacin de la autoridad registral, como lo ha sealado la OIT y
la doctrina nacional (OIT, 1996, N 669, p.
146; y, Rendn Vsquez, pp. 67-68)87 . As
lo ha reconocido expresamente el Comit de
Libertad Sindical, y le ha solicitando al gobierno que la legislacin sea modificada de
manera que la cancelacin del registro de un
sindicato slo sea posible por va judicial
(OIT, 1996, N 670, P. 147).

En el tercer caso de disolucin sindical, la decisin es sustrada de los mbitos

autnomo
y
judicial,
operando
automticamente y de pleno derecho cuando
se produce la liquidacin de la empresa que
le daba sustento al sujeto colectivo.
En el mbito funcionarial, no existe una
disposicin que regule expresamente el tema
aqu estudiado, tan slo se dispone que ante
la falta de algn requisito legal, el Jefe del
Registro, de oficio o a pedido de parte interesada, remitir los antecedentes de inscripcin a la Corte Suprema, para efecto de la
disolucin judicial correspondiente (artculo 21 del D.S. 003). Creemos que tambin
en este caso se debe realizar una aplicacin
analgica de la norma del Cdigo Civil antes reseada.
B)

Sobre el particular, habra que precisar

que el requisito que da lugar a la potestad de
cancelacin es slo el del nmero mnimo
de afiliados, puesto que es el que se menciona en la norma que habla de las exigencias
necesarias para la constitucin o subsistencia del sindicato, sin que pueda extenderse
tal facultad a los casos en que la Autoridad
Administrativa de Trabajo detecte una infraccin distinta, como puede ser vulnerar las
prohibiciones del artculo 11 LRCT respecto
de las actividades de los sindicatos (dedicarse institucionalmente a asuntos de poltica
partidaria, distribuir directa o indirectamente rentas o bienes del patrimonio sindical,
etc.). En estos supuestos, lo que tendr que
hacer la Autoridad Administrativa es ponerlos en conocimiento del Ministerio Pblico para que ste inicie el trmite de disolucin.

La cancelacin administrativa del registro sindical como equivalente de la disolucin administrativa

El principal lastre que encontramos en

este campo no va por el lado de la disolucin
propiamente dicha, sino que viene referido a
un acto equivalente o que produce los mismos efectos que sta en el caso de la LRCT:
la cancelacin del registro sindical por la
Autoridad Administrativa de Trabajo, que
opera por prdida de alguno de los requisitos exigidos para su constitucin o subsistencia. La comprobacin del incumplimiento de estos requisitos corresponde tambin a

54

Finalmente, hay que mencionar que el

artculo 24 DS 011 establece la posibilidad
de solicitar un nuevo registro transcurridos
al menos 6 meses de expedido el procedimiento que resolvi la cancelacin, lo que
ha sido tambin cuestionado por la OIT que
considera con toda justificacin que debe
poder obtenerse la inscripcin de inmediato
una vez que se subsan el motivo que dio
origen a su cancelacin (OIT, 1999, p. 295).
C)

tribucin venga avalada como posibilidad por

el propio Comit de Libertad Sindical (OIT,
1996, N 684-686, p. 149).
Ahora bien, habra que dejar en claro al
respecto que cuando la disolucin se produzca por fusin o absorcin, lo normal ser que
los rganos legitimados o el propio estatuto
atribuyan el patrimonio de la organizacin u
organizaciones que desaparecen a la nueva
que se crea o a la que absorbe.

La distribucin del patrimonio de la organizacin sindical disuelta

Lo segundo que habra que destacarse

sobre el particular, es la limitacin impuesta
por el legislador al liquidador, a quien no se
le autorizara a sealar como destinataria de
este patrimonio a otra organizacin sindical,
puesto que se le delimitan las organizaciones destinatarias de este patrimonio en torno
a la Beneficencia Pblica y otras organizaciones de utilidad social oficialmente reconocidas. Esta limitacin resulta a todas luces tan cuestionable como elocuente, puesto
que, a la par que no puede basarse en ninguna razn legtima, evidencia, una vez ms,
el carcter de desaliento de lo sindical que
tie la legislacin nacional, puesto que se dirige unos recursos que fueron generados en
el mbito de lo sindical a otros campos de
utilidad social, como si estas organizaciones fueran ajenas a ella.

Una vez disuelta una organizacin sindical por las vas autnoma o heternoma, el
patrimonio que resulte de realizar sus activos y pagar sus pasivos, ser adjudicado por
el liquidador quienes hayan sido designados
para tal efecto por el estatuto o por la asamblea general correspondiente. De no haberse efectuado tal designacin, se adjudicar a
la Beneficencia Pblica del domicilio del sindicato o a una institucin u organizacin de
utilidad social oficialmente reconocida (artculo 34 LRCT).
Lo primero que puede deducirse del rgimen previsto para la distribucin del patrimonio de la organizacin sindical disuelta es
que en ningn caso ste podr ser distribuido entre sus afiliados, lo que resulta coherente en gran parte con el carcter de institucin sin fines de lucro que poseen las organizaciones sindicales. Si bien es cierto que
en mucho este patrimonio est compuesto por
las aportaciones de sus afiliados, lo que en
cierta medida legitimara un reclamo sobre
l, concordamos con el tenor legal puesto que
al mencionado carcter ajeno al lucro de la
organizacin hay que agregar, tanto que las
cuotas sindicales no son la nica ni, muchas
veces, la mayor fuente de ingresos, cuanto
que hay que impedir a toda costa que por
cualquier motivo el inters pecuniario sea el
que gue finalmente la decisin disolutoria.
De all que concordemos globalmente con la
regulacin legal bajo anlisis aunque esta dis-

5. Rgimen jurdico sindical:

la adquisicin
de la personalidad jurdica

5.1 La libertad de constitucin y la proscripcin de autorizaciones estatales

previas
La libertad de constitucin de organizaciones sindicales, adems de tener una amplitud subjetiva y objetiva enormes88 , implica que los trabajadores pueden constituir sus
organizaciones sin autorizacin previa del
Estado; lo que se traduce en un expreso re-

55

conocimiento de que no es posible subordinar la constitucin de los sindicatos al poder

discrecional del Estado, o, visto desde otro
ngulo, que este derecho no debe ser considerado como una concesin gratuita del poder sino como un derecho fundamental de los
trabajadores que se impone al poder (Sala
Franco y Albiol Montesinos, 1994, p. 62).

terminada legislacin, tales requisitos no

deben equivaler prcticamente a una autorizacin previa ni constituir obstculo para la
creacin de una organizacin hasta el punto
de constituir en los hechos una prohibicin
pura y simple. An cuando el registro sea
facultativo, si de l depende que las organizaciones puedan gozar de los derechos bsicos para poder fomentar y defender los intereses de sus miembros, el mero hecho de
que en tales casos la autoridad encargada de
la inscripcin goce del derecho discrecional
de denegarla conduce a una situacin que
apenas diferira de aqullas en que se exija
una autorizacin previa (OIT, 1996, N 244,
p. 55).

Sin embargo, hemos de reconocer que

este distanciamiento del Estado no significa
que ste no pueda exigir una serie de formalidades con fines de publicidad, verificacin
de la identidad del grupo y proteccin de terceros; aunque s importa, como correlato, que
tales procedimientos no introduzcan indirecta
o transversalmente tal autorizacin.

5.2 El registro sindical: problemtica general

En los pases en que se otorga personalidad jurdica a los sindicatos, el rol estatal
es insoslayable, puesto que tal concesin suele venir acompaada de un mnimo procedimiento de control formal del Estado. Ms
an cuando el modelo de organizacin adoptado histricamente en el Per es el denominado por la doctrina como sindicato-asociacin, con los rasgos de permanencia y estabilidad, estructura orgnica ms o menos
compleja, estatutos escritos y depositados,
etc., que lo caracterizan.

Siguiendo con el derrotero histrico, la

constitucin de un sindicato se har, segn
la LRCT, en asamblea, en la que se aprobar
el estatuto y se elegir a la junta directiva,
todo lo cual se har constar en acta, refrendada por Notario Pblico o, a falta de ste,
por el Juez de Paz de la localidad, con indicacin del lugar, fecha y nmina de asistentes (artculo 16 LRCT). El reglamento de
esta norma luego atenuar la ltima exigencia sealando que la refrendacin del Notario o del Juez de Paz, segn sea el caso, debe
entenderse como legalizacin (Cuarta Disposicin complementaria).

Nuevamente, el Comit de Libertad Sindical ha enfrentado este tema directamente y

lo ha precisado de manera casi insuperable,
en los siguientes trminos: el principio de
libertad sindical podra llegar a ser muchas
veces letra muerta si para crear una organizacin los trabajadores y los empleadores tuviesen que obtener un permiso cualquiera, ya
revista la forma de una licencia para fundar
la organizacin sindical propiamente dicha,
de una sancin discrecional de sus estatutos
o de su reglamento administrativo o de alguna autorizacin previa indispensable para
proceder a su creacin. No obstante, si bien
los fundadores de un sindicato tienen que observar los requisitos de publicidad u otros
anlogos que pueden regir de acuerdo con de-

A continuacin, se impone una inscripcin obligatoria en el registro sindical del Ministerio de Trabajo, para las organizaciones
del sector privado. En el caso de las organizaciones sindicales de funcionarios pblicos,
el tema de la entidad encargada del registro
presenta un vaco importante puesto que la
norma originaria (los artculos 11 DS 003 y
4 DS 026) estableca que el Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAP, en
adelante) era el ente encargado de tales funciones; sin embargo, mediante la Ley 26507
se declar en disolucin el INAP y ni esta

56

norma ni su Reglamento (el DS 74-95-PCM)

se ocuparon de regular el traslado de las funciones registrales del mencionado instituto a
cualquier otro ente pblico, generando un
vaco al respecto que consideramos imprescindible llenar, en la medida en que en nuestro sistema las organizaciones sindicales han
de gozar de personalidad jurdica para poder
actuar vlidamente, por lo que la ausencia
del registro que la otorgue significa una limitacin muy grande del derecho de libertad
sindical.

tado debe resolverse con la creacin de un

registro de organizaciones sindicales de funcionarios pblicos, ante el cual se pueda solicitar y obtener la condicin de sujeto de
derecho que le corresponde legalmente. Por
tanto, creemos que esta solucin puede llevar a que las organizaciones sindicales que
agrupen a este colectivo laboral soliciten la
creacin de este registro y, si se les deniega
tal pedido, deberan interponer una accin de
cumplimiento por la renuencia funcionarial
a acatar una norma legal. No olvidemos que,
adems de las normas antes citadas, el artculo 7 del Convenio 87 de la OIT establece
que la adquisicin de la personalidad jurdica no puede estar sujeta a condiciones que
limiten la libertad de constitucin de las organizaciones que se estime convenientes ni
la libertad sindical colectiva que les corresponde; de all que, con mayor razn todava,
se tenga base suficiente para luchar contra la
ausencia de un registro que convierte a la libertad sindical de los funcionarios pblicos
en una quimera. Ello, adems, en la lgica
de apoyar el reclamo de retirar tambin al registro sindical aplicable a las organizaciones
sujetas al rgimen laboral de la actividad privada del dominio del Ministerio de Trabajo,
para acabar as con una fuente histrica de
injerencias estatales.

Para ello, hemos de tener en cuenta, en

primer lugar, que el DS 003 establece que la
inscripcin en el registro otorga personera
jurdica a la organizacin sindical para todos los efectos legales, con lo que la solucin al problema que estamos tratando ha de
pasar por una frmula que conduzca a un tratamiento integral del asunto, concediendo
capacidad de obrar plena a las organizaciones inscritas, tanto en el mbito comn a toda
persona
jurdica,
cuanto
en
el
especficamente laboral89 . En segundo lugar, hay que ingresar al terreno propiamente
registral, en el cual nos encontramos con una
regulacin unificada de los Registros Pblicos a partir de la Ley 26366, que cre el Sistema Nacional de los Registros Pblicos,
con la finalidad de mantener y preservar la
unidad y coherencia del ejercicio de la funcin registral en todo el pas (artculo 1).
La relacin de registros que conforman el sistema es abierta, puesto que en el inciso e)
del artculo 2 de la Ley aqu mencionada establece como componentes del sistema a los
dems registros de carcter jurdico creados
o por crearse.

5.3 Requisitos y efectos del registro sindical: la doble personalidad jurdica en la

actividad privada y la personalidad jurdica a todos los efectos legales en el
sector pblico
La inscripcin en el registro sindical
tiene una trascendencia enorme, puesto que
del cumplimiento de tal requisito se derivarn la personera gremial o a todos los efectos, segn se trate de sindicatos de trabajadores o funcionarios, respectivamente. Los
documentos necesarios para alcanzar tal registro son:

A partir del juego sistemtico de ambas

cuestiones, y del hecho de que no nos encontramos ante un registro administrativo de los
que la propia norma anteriormente citada excluye del sistema, puesto que se trata de un
registro que otorga personalidad jurdica,
como cualquiera de los dems registros de
personas jurdicas, creemos que el vaco ano-

57

acta de la asamblea general de constitucin del sindicato y su denominacin;

estatutos;

nmina de afiliados, con expresa indicacin, en el caso de organizaciones sindicales de primer grado, de sus nombres
apellidos, profesin, oficio o especialidad, o cargo; nmero de Libreta Electoral y Militar y fecha de ingreso; si se
trata de sindicatos de gremio, de profesiones u oficios varios, el nombre de su
respectivo empleador;

nmina de organizaciones afiliadas,

cuando se trate de federaciones y confederaciones, con indicacin del nmero de registro de cada una de ellas;

nmina de la Junta Directiva elegida (artculo 21 DS 011 y artculo 12 DS 003);

y,

certificacin de la reparticin pblica

sobre el nmero de servidores pblicos
que laboran en la misma, con derecho a
sindicarse en la fecha en que se realiz
al asamblea de constitucin del sindicato (slo para las organizaciones de
funcionarios pblicos).

mamente reseadas, la cantidad y formalidad

de documentos que se exige parecera dirigida a obstaculizar o por lo menos a desalentar
la constitucin de sindicatos. Sin embargo,
y antes de ingresar al anlisis de los principales problemas que giran alrededor del registro en el Per, queremos destacar otros dos
puntos de signo contrario: en primer lugar,
resulta importante en el plano de los principios el reconocimiento de que el registro no
tiene un carcter constitutivo, sino ms bien
formal, puesto que hasta hace poco tiempo
abogbamos por tan bsica consideracin y
no tenamos mucho eco oficial (Villavicencio
Ros, 1990, p. 192). En segundo lugar, en el
plano de la realidad resulta ilusoria la
automaticidad del registro, en la medida
en que tras presentar los documentos exigidos hay que esperar todava el pronunciamiento administrativo para ver si la solicitud es aceptada o no.
Los problemas principales que presenta el rgimen peruano en esta etapa especialmente propicia para todo tipo de intervenciones (Von Potobsky, 1981, p. 42), giran en torno a que los encargados del registro sindical son funcionarios del Poder Ejecutivo y a la ausencia de un procedimiento
con todas las garantas para los solicitantes,
en la medida en que estos dos hechos permiten un manejo poltico, discrecional y arbitrario del registro, por los distintos gobiernos, que lo otorgan muy fcilmente a aquellas organizaciones que le son afines y dilatan y llenan de trabas la inscripcin de las
que tienen una posicin encontrada, fomentando el clientelismo y desalentando la sindicacin 90 . Con ello se ha subordinado la
vida de los sindicatos al poder del Estado,
desnaturalizando las funciones vlidas y razonables de verificacin de la identidad del
grupo, publicidad, proteccin de terceros, a
travs de la introduccin oblicua de la autorizacin previa del Estado, sobre todo en el
caso de las organizaciones sujetas al rgimen
laboral de la actividad privada.

En ambos casos la documentacin tiene que presentarse por triplicado y estar legalizada por Notario o, a falta de este, por
Juez de Paz. Adems, se reconoce expresamente en la LRCT que el registro es un acto
formal, no constitutivo, y no puede ser denegado salvo cuando no se cumplan los requisitos establecidos por el presente Decreto
Ley (artculo 17); as como se subraya en el
reglamento de tal norma que la inscripcin
en el registro se efectuar de forma automtica, a la sola presentacin de la solicitud
en forma de declaracin jurada, acompaada de los dems requisitos antes glosados (artculo 22 DS 011).
No es necesario ser un experto en cuestiones laborales para percatarse de que, a pesar de la retrica de las declaraciones lti-

58

Como ya se mencion, la importancia

del registro se debe a que su obtencin franquea el acceso a la personalidad jurdica de
los sindicatos, que tiene alcances diferentes
en los dos regmenes: en el sector privado la
LRCT confiere slo personera gremial para
todos los efectos previstos por la ley, as
como para ser considerado en la conformacin de organismos de carcter nacional o internacional (artculo 18). El siguiente artculo de esa norma completa la regulacin de
este instituto agregando que los sindicatos,
cumplido el trmite del registro, podrn inscribirse como asociaciones para efectos civiles. Esta ltima regulacin significa un
salto atrs en la regulacin de este trascendental instituto, que ya haba conseguido en
1990 (con el D.S. 076) un tratamiento integral y satisfactorio, con lo que se ha vuelto a
fracturar la personera propiamente laboral
de la comn, con todos los problemas que
trae la duplicidad de regmenes per se y por
afectar a un colectivo en constante movimiento.

En el caso de los funcionarios, la inscripcin en el registro sindical otorga

personera para todos los efectos
legales(artculo 11, D.S.003), por lo que trae
consigo no slo la personalidad comn a
cualquier persona jurdica, sino que incluye
a las facultades necesarias para defender y
promover los intereses de sus integrantes.
Esta personera jurdica permite
especficamente en materia laboral: intervenir, ante la reparticin correspondiente (slo
en primera instancia), en las reclamaciones
individuales o colectivas sobre incumplimiento o interpretacin de disposiciones legales, resoluciones o laudos arbitrales (artculo 33 DS 003); y, presentar pliegos de peticiones sobre condiciones de trabajo y participar en el procedimiento de negociacin
colectiva (slo si se es sindicato mayoritario) (artculo 24 DS 003 y artculos 14 y 16
DS 026).

6. El sindicato ms representativo

Dentro de las facultades comprendidas

por la personera gremial se establece principalmente las siguientes: representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro
de su mbito en los conflictos de naturaleza
colectiva; celebrar convenciones colectivas
de trabajo, exigir su cumplimiento y ejercer
los derechos y acciones que de ellas se originen; representar a sus miembros en las controversias de carcter individual, salvo que
el trabajador acciones directamente en forma voluntaria o por mandato de la ley; y, promover la creacin y fomentar el desarrollo
de cooperativas, cajas, fondos y, en general,
organismos de auxilio y promocin social de
sus miembros (artculo 8, LRCT). A ellas
hay que agregar la facultad de participacin
institucional, expresada en el derecho a ser
considerado en la conformacin de organismos de carcter nacional e internacional, que
establece el artculo 18 LRCT.

6.1 Los valores en juego: la mayor

representatividad como salida
transaccional
Como ya se ha mencionado, el respeto
a la libertad sindical implica que la unicidad sindical est proscrita, la pluralidad sindical sea posible y la unidad sindical deseable.
Movindonos en este contexto, el tema
de la representacin de los trabajadores es
simple en los pases cuyos sistemas de relaciones laborales se han construido a partir
del criterio de unidad sindical, con lo que en
cada mbito de la actuacin sindical (empresa, sector, provincia, gremio, regin, etc.)
slo hay una organizacin sindical que es el
interlocutor del patronato o del Estado. En
cambio, la cuestin es bastante ms problemtica en los pases en que los trabajadores
han optado por la pluralidad sindical, puesto

59

que ello significa que en cada mbito coexistirn dos o ms organizaciones,

complejizando de este modo las relaciones
laborales, ya que, de un lado, la contraparte
empresarial tendr dificultades a la hora de
vislumbrar su interlocutor, y de otro, el colectivo laboral representado por varias organizaciones tendr mucho menos capacidad de
presin y, por tanto, la accin sindical perder eficacia. Adems de ello, esta pluralidad genera problemas importantes porque determinadas funciones no son factibles de
compartir entre las organizaciones sindicales existentes, sino que tienen que ser elegidas por una sla o algunas de ellas, obligando a operar una seleccin entre ellas, como
sucede cuando un slo representante sindical tiene que participar en una comisin o
institucin a nombre del colectivo laboral.

all que los distintos ordenamientos jurdicos precisen compatibilizar tal pluralidad con
mecanismos que garanticen una representacin colectiva eficaz.
La solucin
transaccional encontrada, instituida desde
1919 por la propia Constitucin de la OIT91
para seleccionar a sus integrantes sindicales
y empresariales, ha sido la representatividad,
por la cual se reserva ciertas competencias a
los sindicatos que tengan determinada importancia92 .
Esta solucin no deja de producir ciertos recelos entre la doctrina puesto que se
considera que el privilegio de algunos sindicatos contradice la libertad sindical, tanto en
lo referente a la multiplicidad e igualdad de
los sindicatos, cuanto, en lo que hace a la libre afiliacin, al condenar a las organizaciones que no hayan obtenido tal calificacin a
perder todo atractivo por su prctica inoperancia. Sin embargo, nosotros creemos con
Montalvo Correa (1980, p. 346) que la mayor representatividad no slo no contradice
las exigencias del principio de libertad sindical sino que constituye un mecanismo necesario para impedir, valga el juego de palabras, que la libertad sindical (formal) vaya
contra la libertad sindical (real). Recordemos que el origen y fundamento de la libertad sindical es la autoproteccin de los intereses de los trabajadores, y que para ese fin
se constituyen las organizaciones sindicales
y con ese objeto se requiere asegurar eficacia de su actuacin.

De all que haya surgido un tema de trascendental y siempre actual importancia en

este contexto: el de la organizacin sindical ms representativa, como una nocin
exclusiva, tpica, autnoma, del Derecho
Laboral, de contenido poltico-institucional,
que desplaza al concepto civil de representacin, en varias ocasiones (Ermida, 1991,
p. 14) ampliando los efectos de la actuacin
colectiva ms all de los linderos de aqullos que con su afiliacin han habilitado al
sujeto colectivo para que acte a nombre de
sus intereses.
Y no es un concepto para nada intil,
puesto que la pluralidad y diversidad sindicales, que pueden acompaar a los regmenes que respetan la libertad sindical (aunque
sea como posibilidad), requiere generalmente
seleccionar y considerar especialmente a las
organizaciones sindicales con ms fuerza o
influencia, para as proteger la efectividad de
la accin sindical. La coexistencia de organizaciones sindicales de desigual entidad representativa en un mbito determinado implica necesariamente un fraccionamiento del
poder sindical y por tanto puede dejar sin
tutela los intereses de los trabajadores. De

Por tanto, esta libertad -en cuanto formalmente planteada- tiene un importante lmite. No puede atentar contra los intereses
para cuya tutela precisamente se demanda y
obtiene (...). Son, por tanto, las propias exigencias funcionales de la libertad sindical, a
partir de su mismo fundamento -cabra, as,
hablar de una especie de causa de la libertad sindical- las que, sin atreverse a negar
ciertos mrgenes de actuacin a cualquier
asociacin que voluntariamente pueda crearse, establecen una cierta discriminacin en

60

vista de hacer efectiva la actuacin por las

organizaciones ms representativas
(Montalvo Correa, 1980, p. 246).

varias organizaciones a ese status cualificado. As tenemos, por ejemplo, el sistema de

EE.UU que se ha construido sobre la base de
un slo criterio de seleccin (la eleccin directa del sindicato por los trabajadores de la
empresa) y que, en consecuencia otorga tal
condicin a un slo sindicato (representacin
monodimensional o exclusiva); mientras que
en Espaa tambin se maneja un slo criterio (la audiencia electoral obtenida por los
sindicatos en las elecciones a representantes
de los trabajadores en los rganos de representacin dentro de la empresa), que sin embargo,
permite
que
la
mayor
representatividad pueda ser ostentada por todas aquellas organizaciones que consigan el
10% o ms de los representantes unitarios en
disputa (representacin pluralista). En cuanto a los pases que utilizan concurrentemente
ms de un criterio baste con traer a colacin
el sistema francs que combina los de antigedad, afiliacin, audiencia sindical, independencia, volumen de cotizaciones y la actitud patritica durante la ocupacin alemana (artculo 133.2 del Code du Travail); y el
sistema italiano en el que concurren los criterios de consistencia numrica, presencia
equilibrada en todos los sectores productivos y a nivel nacional, nmero de convenios
colectivos suscritos y de conflictos colectivos promovidos (ambos sistemas se ubican
adems dentro de aquellos con representacin pluralista)94 .

Habida cuenta, entonces, de la necesidad de recurrir a la nocin de mayor

representatividad, los problemas centrales
que se encuentran en este terreno van a girar
en torno a los criterios con los que se determinar la representatividad de las organizaciones y a las prerrogativas que implicar
tal especial consideracin jurdica93 .
6.2 Los criterios para determinar la mayor representatividad
En lo referente a los criterios para determinar la mayor representatividad, el presupuesto evidente es que se trate de elementos objetivos que, por un lado, impidan la
injerencia estatal dirigida a favorecer o perjudicar a alguna organizacin, y, por otro,
permitan medir realmente la importancia de
cada organizacin. El anlisis comparado
muestra la inexistencia de criterios de validez general, por lo que el uso de unos u otros
vendr aconsejado por las caractersticas del
sistema de relaciones laborales y por los fines que se pretendan conseguir con los criterios de representatividad. Teniendo en cuenta
estos factores, podr utilizarse desde la consistencia numrica de una organizacin, hasta
su implantacin geogrfica o profesional, pasando por su audiencia, su capacidad de movilizacin y por su antigedad o experiencia
histrica. En cualquier caso, la medida de la
representatividad, para resultar eficaz, habr
de efectuarse en el mbito al que posteriormente dirija su accin la organizacin seleccionada (Garca Murcia, 1987, p. 68).

6.3 Las prerrogativas derivadas de la mayor representatividad

Las prerrogativas que puede otorgarse a los sindicatos ms representativos deben circunscribirse a las esferas de la negociacin colectiva erga omnes y la participacin institucional, lo que, traducido en las
concretas palabras del Comit de Libertad
Sindical, implica que no deben exceder de
una prioridad en materia de representacin
en las negociaciones colectivas, consultas
con los gobiernos, o incluso en materia de
designacin de los delegados ante organis-

Por estas razones existen sistemas en

que se recurre a un slo criterio y otros en
los
que
se
utiliza
varios
complementariamente. As como hay algunos
que
otorgan
tal
condicin
monopolsticamente a una sola organizacin
y otros que permiten el acceso simultneo de

61

mos internacionales. En otras palabras, tal

distincin no deber tener por consecuencia
el privar a las organizaciones sindicales, que
no hayan sido reconocidas como las ms representativas, de los medios esenciales para
defender los intereses profesionales de sus
miembros ni del derecho de organizar su gestin y su actividad y de formular su programa de accin, previsto por el Convenio nmero 87 (OIT, 1996, N 309, pp. 71 y 72).
6.4 La regulacin de la
representatividad en el Per

la inexistencia de datos y mecanismos para

determinar la afiliacin sindical (que se torna bastante complicada sobre todo a nivel de
rama de actividad); y, la falta de garantas
que se ofrece al momento de otorgar o revisar la condicin de mayor representatividad.
La solucin administrativa, y sin ningn cauce procesal especfico, imparcial y rpido,
entra en el terreno de los vicios de manejo
discrecional y poltico, as como de lentitud
y entorpecimiento burocrtico, incurridos en
otros procedimientos similares de ndole sindical, que se vern en este trabajo en el caso
del registro sindical, por ejemplo. Todo esto
resulta muy grave y deber subsanarse, ya que
la regulacin de la mayor representatividad
es uno de los ejes principales de todo sistema de relaciones laborales, ms an cuando
uno de sus pilares fundamentales es la negociacin colectiva con eficacia personal general (erga omnes).

mayor

La normativa peruana ha asumido como

criterio de seleccin para otorgar el status
de organizacin ms representativa, frente a
las dems que coexisten en un mismo mbito, la consistencia numrica o afiliativa: la
organizacin que tenga el mayor nmero de
afiliados. El mecanismo para verificar tal
condicin es la constatacin administrativa
de la afiliacin respectiva. Y los efectos de
tal calificacin estn referidos esencialmente a prerrogativas en el mbito de la titularidad en la negociacin colectiva: la representacin negocial exclusiva y excluyente de
los trabajadores las organizaciones sindicales que afilien a la mayora absoluta de trabajadores, ya sea por s solas o conjuntamente
con otras, en un determinado mbito. Si se
requiere ms de una organizacin para llegar a la mayora mencionada los sindicatos
determinarn la forma en que ejercern esa
representacin, sea a prorrata, proporcionalmente al nmero de afiliados o encomendndola a uno de ellos. De no existir acuerdo al
respecto cada uno de los sindicatos representa
nicamente a sus afiliados (artculo 9 LRCT
y artculo 24 DS 003).

Habra que enmendar rumbos y considerar como modelo, por el aval general que
tiene, el diseado por el Comit de Libertad
Sindical, que considera que para que una regulacin sobre esta materia no vulnere el
Convenio 87 se debe garantizar que:

De manera global, la evaluacin de la

regulacin sobre la organizacin sindical ms
representativa, nos lleva a calificarla de incompleta e inadecuada, dadas: la ausencia de
un procedimiento especfico; las oscuridades
que presenta en la regulacin de la determinacin de los sindicatos ms representativos;

62

la determinacin de organizacin ms
representativa debe basarse en criterios
objetivos, establecidos de antemano y
precisos, con el fin de evitar cualquier
decisin parcial o abusiva;

la certificacin debe ser hecha por un

organismo independiente;

toda organizacin que no sea la que hubiera obtenido el certificado tenga derecho a solicitar una revisin de tal situacin una vez transcurrido, un perodo determinado desde que se le deneg
tal consideracin;

las organizaciones sindicales minoritarias,

a las cuales se niega los derechos de negociacin colectiva, no deben quedar priva-

das de los medios esenciales para defender los intereses de sus miembros ni del
derecho de organizar su gestin y su actividad y de formular su programa de accin (deben poder desempear y tener por
lo menos el derecho de hacerse portavoces de sus miembros y de representarlos
en casos de reclamacin individual) (OIT,
1985, N 237, pg. 52; y, OIT, 1996, N
309, 310, 312, 313,314).

adopcin de un adecuado andamiaje normativo, procesal e institucional para garantizar

la vigencia de la libertad sindical95 , que ser
tanto ms necesario cuanto ms dbil sea el
movimiento sindical, puesto que, como ensea Kahn-Freund (1987, p. 55) en lo que
respecta a las relaciones laborales, las normas legales carecen a menudo de eficacia, si
no se encuentran adems reforzadas por sanciones sociales, es decir, por el poder
equilibrador de los sindicatos y dems organizaciones de trabajadores expresado a travs de la consulta y negociacin con el empresario, y, en ltimo trmino, si sta falta,
mediante el cese concertado del trabajo,
concluyendo, en el mismo texto, que las leyes tratan de limitar el poder de mando de
los empresarios. Su xito en este punto depende del grado de organizacin de los trabajadores.

7. La proteccin de la libertad sindical

7.1 La obligacin estatal de garantizar y

promover la libertad sindical
La consagracin jurdica de un derecho
no es suficiente para su vigencia real, en la
medida en que todas las normas jurdicas tienen una cierta tasa de incumplimiento. En
el Derecho Colectivo del Trabajo, el ndice
de aplicacin de las normas es todava menor que en las dems ramas del ordenamiento jurdico puesto que se construye sobre una
relacin de conflicto, expresa una situacin
de equilibrio inestable entre los intereses de
cada una de las partes enfrentadas y se traduce en cargas jurdicas que tienen como responsable de su cumplimiento a quien debe
soportarlas mayoritariamente y detenta una
posicin prevalente en la relacin. De all
que sea ms o menos comn que el empresario busque utilizar cualquier atajo que le permita restarle virtualidad. Por ello, resulta
totalmente compartible la opinin de Giugni
y Sanguineti (1996, pp. 122-123 y 1993, p.
20, respectivamente) respecto de que en nuestra disciplina, incluso con ms intensidad que
en otras ramas de la ciencia jurdica, la sla
inclusin de preceptos de carcter sustantivo no constituye elemento suficiente para
lograr que el dato real se adecue a sus previsiones.

Agregando a lo anterior la direccin que

debe tomar tal tutela de la libertad sindical,
se debe recurrir a la visin moderna de lo
que significa el reconocimiento constitucional de un derecho fundamental, en tanto inters jurdico que amerita la mxima valoracin positiva posible, bajo la cual se ha de
darle la mayor cobertura para su pleno desarrollo. En este marco, y como ya se indicara
anteriormente, la consagracin constitucional de la libertad sindical implica la instauracin de garantas negativas y positivas:
en el primer caso, se trata de una tutela frente al Estado, dirigida a remover todos los obstculos que puedan impedir o enervar su ejercicio, limitando la actuacin estatal en el terreno de la imposicin de restricciones. En
el segundo caso, estamos ante un conjunto
de garantas frente al empleador, principalmente, que conllevan el establecimiento estatal de reglas, procedimientos, medios de
reparacin, sanciones y facilidades para su
ejercicio dirigidas a asegurar la efectividad
del derecho y promover su desarrollo. La
lgica de ello reposa en que los derechos fundamentales, como resalta Prez Luo (1995,
p. 21), han dejado de ser meros lmites al

En tal sentido, es unnime el reclamo

respecto de lo imprescindible que resulta la

63

ejercicio del poder poltico, o sea, garantas

negativas de los intereses individuales, para
devenir en un conjunto de valores a fines directrices de la accin positiva de los poderes
pblicos, anticipando de este modo el horizonte emancipatorio a alcanzar (idem) y
llevando a que el Estado juegue un activo rol
promotor de estos derechos, como ya lo anticipara Bobbio (1969, p. 1323).

del derecho el instrumental necesario para

que la libertad sindical pueda desarrollarse
efectivamente y cumplir los altsimos fines
que justifican su existencia. En el mismo sentido se pronuncia el artculo 3 del Convenio
98 de la OIT.
Finalmente, la necesidad de proteger la
libertad sindical tiene un anclaje muy importante en la realidad, en la medida en que el
Per tiene el nada envidiable rcord de ser el
pas con ms quejas ante el Comit de Libertad Sindical de la OIT97 .

Pero ello va ms all en el terreno de la

libertad sindical, puesto que aqu la actuacin del Estado dirigida a tutelar y promover
la libertad sindical es, como seala Ermida
(1987, p. 21) una premisa para la existencia
de la libertad sindical a la vez que la forma
concreta en que se manifiesta la libertad sindical. Lo que, dicho en los trminos del autor antes citado (Idem., pp. 23-24), significa
que el buen funcionamiento de las medidas
de proteccin de la actividad sindical, determina la vigencia efectiva de la libertad sindical y especialmente el eficaz desarrollo de
la actividad sindical. El sistema de proteccin de la libertad sindical en su conjunto,
no es otra cosa, en definitiva, que la reduccin o concrecin de la nocin abstracta de
libertad sindical al medio concreto y real en
que sta se debe ejercer: el fuero sindical,
las facultades o prerrogativas sindicales y la
proscripcin de las prcticas desleales, de los
actos de injerencia y de cualquier acto
antisindical, forman parte de ella: pero al mismo tiempo son requisitos de eficacia de ella,
en este sentido, la garantizan, la hacen posible en el mundo real, la concretan, la
efectivizan96 .

7.2 Los mbitos de la proteccin de la libertad sindical

7.2.1 La actividad sindical (individual y colectiva) como eje de la proteccin y
promocin
Siendo la libertad sindical el bien jurdico objeto de las medidas de proteccin, y
siendo sta un derecho fundamentalmente de
actividad, hay que comenzar sealando que
si bien su tutela se aplica tanto a las facultades de organizacin (elemento esttico del
derecho) como a las de actividad (elemento
dinmico del derecho), el eje central de aquellas medidas gira fundamentalmente alrededor de estas ltimas facultades. Y ello no
puede ser de otra manera porque el elenco
mayoritario de lesiones de la libertad sindical se produce cuando se exteriorizan los actos o conductas dirigidos a materializar el derecho 98 . De este modo, tenemos que concordar con Ermida (1987, p. 23) cuando sostiene que consecuentemente, la libertad sindical incluye medidas de proteccin y estmulo de individuos y colectividades
actuantes, destinadas a permitir u promover
el pleno y eficaz desarrollo de esa actividad
sindical que estuvo en su origen y que es su
centro conceptual y finalstico.

Todo ello se ve reforzado en nuestro ordenamiento jurdico, donde el propio texto

constitucional expresamente (artculo 28) le
impone al Estado (a todos los poderes que lo
integran) la obligacin de garantizar la libertad sindical, siendo, por tanto, una norma en
la que existe un mandato y un lmite al mismo tiempo, puesto que le ordena actuar y al
mismo tiempo le traza el sentido de su actuacin: poner a disposicin de los titulares

Ahora bien, precisar el contenido de esa

actividad es una tarea difcil y hasta inconveniente, puesto que se trata de un concepto

64

gente sindical, acto con el cual no slo se

est violando los derechos individuales del
trabajador que ha perdido su empleo sino
tambin los derechos colectivos del sindicato que ha perdido a uno de sus dirigentes.
Lo mismo puede verse incluso cuando el despedido por razones antisindicales no es un
dirigente sino un trabajador cualquiera, en la
medida en que no slo se est causando una
lesin al trabajador directamente
involucrado, sino que tambin se afecta a los
dems trabajadores frente a los cuales la
medida tiene un valor ejemplarizante y al sindicato, al cual se le priva de un componente.
Por ello, es comn que los instrumentos de
tutela de la libertad sindical permitan que en
tales casos no slo pueda actuar el trabajador individualmente considerado sino tambin el sindicato, aunque sea como coadyuvante.

jurdico indeterminado que tiene un gran

componente histrico y evolutivo que impide encasillarlo o encorsetarlo al margen de
la cambiante realidad que lo alimenta. Sin
embargo, intentaremos definirla teniendo en
cuenta ese riesgo y tratando de salvarlo. Para
ello, debemos establecer una precisin inicial: en funcin de que la actividad sindical
puede materializarse aun sin la existencia del
sujeto sindical (los actos dirigidos a constituirlo, por ejemplo), se puede afirmar con
Castieira (1996, p. 347) que la naturaleza
sindical de la actividad no se deriva del
sujeto que la realiza sino de su objeto y contenido (defensa y promocin de los intereses
de los trabajadores). De esta manera, la definicin hay que remitirla a la individualizacin de los actos dirigidos a materializar ese
objeto o contenido, es decir, de todos los
comportamientos que tienen como objeto o
finalidad la defensa y promocin de los intereses de los trabajadores. En este sentido, se
pronuncia Rodrguez-Piero (1978, p. 47)
cuando define la actividad sindical como la
autotutela de los intereses del trabajo o
Giugni (1996, p. 69) como que est referida a todos los comportamientos dirigidos a
volver efectiva la coalicin.

7.2.2 Ambito subjetivo de la proteccin: el

fuero sindical
En este terreno, los sujetos protegidos
son fundamentalmente los trabajadores, aunque en algunos escasos pases (EE.UU., Argentina, Colombia y Chile) tambin pueden
serlo los empleadores, en lo que respecta a
eventuales actos injerencia provenientes de
los trabajadores y sus organizaciones. Habida cuenta de la poca entidad de las violaciones ltimamente anotadas, as como de la
inexistencia de regulaciones en este sentido
en nuestro sistema de relaciones laborales nos
ocuparemos a continuacin exclusivamente
de los trabajadores como sujetos pasivos de
las conductas antisindicales.

Adems de ello, hay que traer a colacin el hecho de que la libertad sindical es
un derecho complejo que tiene expresiones
individuales y colectivas; por lo tanto, la proteccin debe dirigirse a ambos planos. Bien
es cierto, que se trata de un derecho predominantemente colectivo, por lo tanto sus
principales expresiones estarn vinculadas a
la actuacin de los sujetos colectivos; sin embargo, no se debe dejar de lado a la hora de
plantear los mecanismos de tutela las distintas facetas individuales del derecho, cuyas
violaciones pueden presentarse no slo de
manera exclusiva sino al mismo tiempo que
las vulneraciones colectivas. Esta situacin,
que la doctrina italiana califica como la
plurioffensivita
de las conductas
antisindicales (Giugni, 1996, p. 126-127)99 ,
se suele graficar con el despido de un diri-

Sobre el particular, la proteccin de los

trabajadores comenz por los dirigentes y
promotores sindicales puesto que eran los sujetos ms expuestos y, por ello mismo, afectados por las acciones antisindicales. Nace
as en Amrica Latina el instituto del Fuero
Sindical como una institucin que busc proteger al dirigente sindical de la sancin ms
grave: el despido, que poco a poco se ha ido

65

generalizando hasta convertirse, en opinin

de Ermida (1987, p. 9) que compartimos plenamente, en un conjunto de medidas de proteccin del dirigente y del militante sindical100 , que tienden a ponerlos a cubierto de
los perjuicios que puedan sufrir por su actuacin y a posibilitar un desarrollo normal
y eficaz de la actividad sindical.

han alcanzado mbito universal al establecerse en el artculo 2 del Convenio 98 la necesidad de una proteccin suficiente para
estas organizaciones con la finalidad de evitar cualquier acto de injerencia por parte de
los empresarios o su organizacin, dirigidos,
principalmente a fomentar la constitucin de
organizaciones de trabajadores dominadas
por la contraparte empresarial, ya sea directamente o a travs de su sostenimiento econmico101 .

La razn de ser de esta ampliacin subjetiva a todos los trabajadores que desarrollen actividades sindicales no admite disenso alguno puesto que estriba en el hecho de
que la proteccin tiene que dirigirse al sujeto titular de la libertad sindical. Si ste es
cualquier trabajador y no slo el dirigente sindical, los alcances de la proteccin han de
dirigirse a todos ellos, con las modulaciones
correspondientes al distinto grado de exposicin en que se encuentran. Por esto las distintas legislaciones nacionales han ido ampliando su universo protegido y por esto tambin el Convenio N 98 de la OIT establece
en su artculo 1.1 que los trabajadores debern gozar de una adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a
menoscabar la libertad sindical en relacin
con su empleo (nfasis nuestro),
precisndose, a continuacin, en el artculo
1.2 del mismo Convenio que dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra
todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el
empleo de un trabajador a la condicin de
que no se afilie a un sindicato o la de dejar
de ser miembro de un sindicato; b) despedir
a un trabajador o perjudicarlo en cualquier
otra forma a causa de su afiliacin sindical o
de su participacin en actividades sindicales
fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (nfasis nuestro).

7.2.3 Ambito objetivo de la proteccin,

irrelevancia de la culpa y agente infractor
Partiendo de que las transgresiones de
la libertad sindical son de una diversidad tal
que pueden considerarse como un fenmeno
estructuralmente atpico (Treu, 1974, p.
254) o multiforme (Sanguineti, 1993, p.
78)102 , comenzamos haciendo notar que tanto la definicin de fuero sindical, cuanto el
contenido de los artculos 1 y 2 del Convenio 98 de la OIT acabados de mencionar,
traen directas consideraciones sobre el mbito objetivo de la proteccin, que tambin
ha sufrido una evolucin histrica que ha ido
ampliando su extensin desde la inicial proteccin exclusivamente contra el despido.
As, se puede sealar que actualmente la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier transgresin de la libertad
sindical103 , entendiendo por ella, toda prctica, conducta, actividad, injerencia o incluso omisin dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad sindical. En este ltimo campo, se incluye tambin a todas las actitudes dirigidas a negar
injustificadamente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo
de la accin colectiva (Ermida, 1987, p. 41).
Se trata pues de una definicin
omnicomprensiva de todas las acciones u
omisiones que afecten negativamente la libertad sindical y que suele acompaarse en
las legislaciones ms modernas con una relacin abierta de las transgresiones ms co-

Tambin hay que incluir en el mbito

subjetivo de la proteccin a las organizaciones sindicales que debern gozar de una tutela suficiente contra las prcticas desleales, que, establecidas inicialmente en la
Wagner Act norteamericana de 1935, tambin

66

munes, como sucede con el Statuto dei

Lavoratori italiano o la Ley Orgnica de Libertad Sindical de Espaa.

tivo, de suerte que, tal y como ha sealado

constantemente
la
doctrina,
la
antisindicalidad no es, a diferencia del ilcito penal o civil, un juicio que quepa atribuir
slo cuando se encuentren presentes circunstancias de culpabilidad en el agente, sino que,
por el contrario, y en general, la
intencionalidad real del mismo en relacin
con la lesin de los derechos sindicales
deviene irrelevante desde la perspectiva jurdico-laboral, para resultar suficiente, a efectos de la oportuna represin, la aptitud de la
conducta concreta para lesionar los derechos
sindicales. Basta, por tanto, con una mera
conexin entre la conducta presuntamente
lesiva del derecho fundamental y el resultado negativo producido, haciendo, por lo dems, abstraccin de los mviles, legtimos o
ilegtimos, concurrentes en el sujeto activo,
que seran, por lo dems, muy difciles de
controlar.

Teniendo como norte los cabales trminos del Convenio 98 se puede decir con
firmeza que esta proteccin debe dirigirse a
evitar o reparar todo acto (u omisin) tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relacin con el empleo, y especialmente los
actos (u omisiones) que tengan como finalidad condicionar el empleo a la no incorporacin o no permanencia de un trabajador en
un sindicato, o despedirlo o perjudicarlo en
cualquier otra forma a causa del ejercicio de
su libertad sindical, o negarle las facilidades
necesarias para la materializacin de este
derecho104 . En consecuencia, segn el Comit de Libertad Sindical (OIT, 1996, n 695,
pp. 151-152), la proteccin contra los actos
de discriminacin antisindicial debe abarcar
no slo la contratacin y el despido, sino tambin cualquier medida discriminatoria que se
adopte durante el empleo y, en particular, las
medidas que comporten traslados, postergacin u otros actos perjudiciales.

Se trata, pues, de un ilcito objetivo,

en palabras de Treu (1974, p. 127), para el
que la culpa del infractor resulta irrelevante,
puesto que el fin principal de la proteccin
no es ni la sancin personal (Derecho Penal)
ni la obligacin de resarcimiento (responsabilidad civil), como resalta Sanguineti (1993,
p. 167), sino que lo que se persigue es restituir al afectado a la situacin anterior a la
violacin. Ello, evidentemente, tendr una
implicancia directa en el terreno probatorio,
puesto que el titular de la libertad sindical
no deber probar sino la lesin de su derecho, evitndole la muchas veces imposible
carga de demostrar la animosidad antisindical
de la conducta cuestionada, garantizando as
una mayor efectividad a los mecanismos de
tutela105 .

De otro lado, hay que destacar que nos

movemos en un terreno en el que lo que importa es proteger a la libertad sindical, con
lo que no interesa si la intencin del agresor
fue afectarla o no, bastando con que los efectos de la accin hayan vulnerado la libertad
sindical, con lo que se habla de una
irrelevancia de la culpa del agente que lleva
a que, como sostiene Garfalo (1979, p. 69),
el examen del juez no deba detenerse en una
difcil indagacin sobre los motivos que han
inducido a realizar el comportamiento, sino
que deba limitarse a verificar la existencia
del comportamiento mismo y a evaluar su
idoneidad para lesionar los bienes protegidos. En tal sentido, hay que coincidir con
las claras palabras de Rodrguez Escanciano
(1999, p. 12) cuando sostiene que el comportamiento antisindical desarrollado por el
empresario no va a quedar supeditado a la
concurrencia de dolo o culpa en el sujeto ac-

Tampoco tiene trascendencia la naturaleza del agente infractor, que bien puede ser
el sujeto activo tpico de estas conductas, el
empresario o las organizaciones empresariales, como tambin pueden serlo el Estado,
una organizacin sindical o cualquier persona, pblica o privada, fsica o jurdica, indi-

67

vidual o colectiva (Del Rey, 1987a, p. 261).

Todo ello, en funcin de que la libertad sindical es un derecho complejo cuyas expresiones generan un contacto ms o menos permanente con diversos sujetos, por lo que pueden ser objeto de agresiones originadas potencialmente en todos ellos, frente a las que
tiene que ser igualmente defendida. Sin duda,
que, segn la naturaleza del sujeto infractor
las agresiones tendrn una configuracin distinta, como puede verse cuando se piensa en
una actuacin estatal restrictiva en el terreno
normativo, o una empresarial que perjudica
a un trabajador en sus condiciones de trabajo por causa de su militancia sindical o en
una sindical que expulsa a un afiliado por pertenecer a una corriente distinta de la que tiene la direccin de la organizacin. Por lo
que la tutela diseada no slo tiene que abarcar a todos los potenciales sujetos agresores
sino que ha de tener la versatilidad suficiente para lograr su cometido ante la actuacin
lesiva de cada uno de ellos.

empleadores refractarios a los sindicatos

(Bronstein, 1995, p. 102).
Se trata, pues, de una proteccin especial
previa, durante y posterior a la asuncin de responsabilidades sindicales que resulta imprescindible para la eficacia de la libertad sindical
y que ha obtenido ya consagracin internacional, puesto que viene prevista expresamente en
los prrafos 7.1 y 7.2 de la Recomendacin 143
de la OIT. A nivel latinoamericano, la proteccin de los candidatos ha alcanzado rango constitucional en Brasil y se encuentra recogida,
adems, en Argentina, Costa Rica, Panam,
Paraguay y el Salvador. Un caso peculiar es el
de Venezuela, que ha sido calificado por
Bronstein (1995, p. 103) como el pas que goza
de la proteccin ms amplia en este terreno,
puesto que su normativa106 establece que en
caso de celebrarse elecciones sindicales, todos
los trabajadores de la empresa gozarn de
inamovilidad desde el momento de la convocatoria hasta el de la eleccin; agregando que
el lapso respectivo no podr exceder de dos
(2) meses durante el perodo de dos (2) aos.

7.2.4 Ambito temporal de la proteccin

Sin lugar a dudas, la proteccin de que
venimos hablando se predica respecto de todos los trabajadores que realicen actividad
sindical: mientras lo sean y la realicen. Sin
embargo, es usual que se establezcan distintos grados de proteccin segn el nivel de
involucramiento sindical del trabajador, debido a la menor o mayor exposicin a las conductas antisindicales que ello conlleva.

De otro lado, la tutela se extiende ms

all del mandato representativo en Argentina, Brasil, Ecuador, Guatemala, Panam y El
Salvador (un ao); Repblica Dominicana
(ocho meses); Colombia, Costa Rica Chile,
Honduras y Paraguay (seis meses); Bolivia y
Venezuela (tres meses).
7.3 La proteccin de la libertad sindical en
la ley de relaciones colectivas de trabajo: el fuero sindical restringido y
simblico.- Las vas de subsanacin

En estos casos, es comn que esa proteccin diferenciada venga acompaada de

parmetros temporales en los que se protege
con especial nfasis a los promotores y representantes sindicales, en tanto estn impulsando la creacin del sindicato o presentando su candidatura para los cargos representativos, durante su mandato y una vez concluido ste, por un perodo predeteminado,
ya que estamos ante muestras evidentes de
actividades y compromisos sindicales que difcilmente sern tolerados por

A la dacin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el ordenamiento

infraconstitucional peruano no haba regulado especficamente el tema de la proteccin
de la libertad sindical ni creado los mecanismos idneos para llevar adelante tal misin;
sin embargo, si se haba producido un conjunto de normas 107 que parcial y
asistemticamente protegieron a los trabaja-

68

dores del hostigamiento reiterado por razones sindicales (va orden administrativa de
cese del hostigamiento o despido indirecto e
indemnizacin)108 y establecieron como facilidades para el ejercicio de la libertad sindical que ya fueron vistas en el punto referente al desarrollo de actividad sindical, al
cual remitimos.

rablemente. Especficamente, el artculo 30

LRCT establece el fuero sindical, que garantiza a algunos representantes de los trabajadores el derecho a no ser despedidos
ni trasladados a otros establecimientos de
la misma empresa, sin causa justa debidamente comprobada o sin su aceptacin.
Esta aceptacin no resulta exigible si el traslado no impide el ejercicio de la funcin
dirigencial. Debe agregarse que el despido
que tenga por motivo la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales es nulo, segn el artculo 29.a) del
D.S. 003-97-TR, por lo que una vez probadas tales razones el juez ordenar la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo
sin que quepa sustituir tal obligacin por la
indemnizacin legal109 .

La LRCT dedica tan slo cuatro de sus

artculos a la tutela de la libertad sindical (4,
30, 31 y 32), frente a los 37 que invierte en
reglamentar minuciosamente la existencia y
lmites en que debe moverse el sujeto colectivo, comenzando a poner en evidencia la
ptica invertida que tiene el legislador peruano respecto de sus obligaciones normativas (y de las regulaciones comparadas), que
de promotoras y tutelares por mandato del
texto constitucional terminan siempre en
asfixiantes para el surgimiento y actuacin
del sujeto colectivo y en lricas para la defensa del afilado o activista sindical. Pudiendo compartirse, en este tema, la opinin de
Sanguineti (1994, p. 295), cuando enjuicia
globalmente la LRCT sosteniendo que el legislador interviene donde no debera hacerlo
(constitucin del sindicato, derecho de afiliacin, dinmica organizativa) y no interviene donde debera hacerlo (procedimientos de
tutela del derecho, facilidades para el desarrollo de actividades sindicales).

En lo que hace al mbito subjetivo del

fuero sindical, los representantes amparados,
segn el artculo 31 LRCT (y los artculos
12 y 13 del D.S. 011-92-TR) son: a) la totalidad los miembros de los sindicatos en formacin, desde la presentacin de la solicitud de registro y hasta tres meses despus;
b) en sindicatos de primer grado, hasta 3 dirigentes (estatutariamente determinados), si
el nmero de trabajadores a quienes representa no alcanza a 50, adicionndose uno por
cada 50 trabajadores que sobrepasen dicho
lmite, sin exceder en ningn caso de 12; c)
en federaciones, hasta 2 dirigentes sindicales por cada sindicato afiliado y hasta un
mximo de 15; d) en confederaciones, hasta
2 dirigentes por cada federacin afiliada y
hasta un mximo de 20; y, e) a los integrantes de la comisin negociadora de un convenio colectivo (hasta 3 meses despus de culminada la negociacin respectiva).

En concreto, el artculo 4 establece el

marco general de proteccin con gran amplitud, al disponer que el Estado, los
empleadores y los representantes de uno y
otros debern abstenerse de toda clase de
actos que tiendan a coartar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de
sindicacin de los trabajadores, y de intervenir de modo alguno en la creacin, administracin o sostenimiento de las organizaciones sindicales que stos constituyen.

De otra parte, el reglamento de la LRCT,

excedindose en su cometido, ha aadido a
las precisiones autorizadas por la ley que en
el caso de los sindicatos supraempresariales
(de rama, gremio u oficios varios) y de las
federaciones y confederaciones, los dirigentes amparados por el fuero sindical no po-

Sin embargo, los artculos 30, 31 y 32

LRCT, encargados de materializar la norma
general antes anotada, la restringen conside-

69

drn ser ms de 1 por empresa, segn el artculo 13 D.S. 011-92-TR. Lo que significa
que, al menos en la gran mayora de estas
organizaciones (las federaciones compuestas
por sindicatos de empresa) para llegar al nmero mximo de representantes cubiertos por
la institucin tutelar, la federacin debe afiliar al menos a 15 sindicatos, ya que slo cabe
un dirigente con fuero sindical por cada afiliado.

cal doblemente restringido, puesto que en

lo subjetivo est referido slo los dirigentes
sindicales, y ni siquiera a todos ellos sino a
un nmero reducido, y en lo objetivo slo se
protege respecto de dos actos antisindicales:
los despidos y traslados sin causa justa debidamente comprobada o sin aceptacin; siendo por ello claro que el agente infractor previsto por el legislador es slo el empleador.
Bien es cierto que tanto los sujetos protegidos son los ms expuestos y que las conductas proscritas son las ms graves, pero tambin hay que concordar en que la acotacin
del mbito de la proteccin exclusivamente
a stos y stas muestra la enorme insuficiencia de la regulacin legal, ms an cuando
se sabe que las dos conductas cuestionadas
no son los actos antisindicales ms frecuentes, puesto que ellos se dan mayoritariamente
por el lado de los aumentos discriminatorios
a los no sindicados y desafiliados, la no promocin de los activistas sindicales, las sanciones disciplinarias injustificadas o
abusivas, etc.

En lo que hace a la extensin del mbito temporal de la proteccin, adems de lo

que acabamos de mencionar respecto de los
miembros de un sindicato en formacin (desde la presentacin de la solicitud de registro
hasta 3 meses despus) y de los integrantes
de la comisin negociadora (hasta 3 meses
de culminada la negociacin respectiva), slo
est prevista una regulacin especfica, y exigua si la comparamos con los pases de nuestro entorno110 , para el caso del despido nulo
por razones antisindicales, en los siguientes
trminos: a) tratndose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta das anteriores
a la realizacin del proceso electoral, hasta
treinta das despus de concluido ste; y b)
tratndose de representantes de los trabajadores, hasta noventa das despus de haber
cesado en el cargo. Agregndose que en
ambos casos, la proteccin alcanza slo a
quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical (artculo 46 del Decreto Supremo 0196-TR). Estamos ante una regulacin (no
prevista en la LRCT, en los dos ltimos casos) que resulta criticable por la estrechez de
los plazos y la confusin que genera, puesto
que, como se encarga de resaltar Arce (1999,
p. 198), es evidente que no cumplirn con su
finalidad disuasoria, ya que resulta ms o menos fcil suponer que la motivacin ilegtima se materializar antes o despus de los
treinta das, o tres meses, segn sea el caso.

Pero, como ya se ha dicho, la proteccin de la libertad sindical no puede quedarse en la mera formulacin de normas
sustantivas que determinan los mbitos subjetivos y objetivos de actuacin de aqulla,
sino, y sobre todo, tiene que expresarse a travs de la implementacin de reglas procesales dirigidas a materializarla. Y ello resulta
inexistente tanto en nuestra regulacin legal,
de all que hayamos decidido calificar al fuero sindical previsto por la LRCT y su reglamento como restringido y simblico, en tanto se ocupa de slo de ciertos trabajadores y
de dos conductas antisindicales y el alcance
de ellos es inclusive ms lrico que real al no
venir apuntalados por un procedimiento judicial que permita una actuacin pronta y eficaz contra las vulneraciones de este derecho.
Y ello, incluso, en el caso de la mencionada
nulidad del despido antisindical en el que
ambos calificativos tienen tambin la misma
vigencia.

Como se puede ver con claridad, la regulacin reseada consagra un fuero sindi-

70

Sin lugar a dudas, que la utilizacin del

Convenio 98 y la referencia general prevista
en el artculo 4 LRCT para ampliar las restricciones subjetivas y objetivas del fuero
sindical en el Per y llevarlo a su complexin
real es plenamente de recibo; sin embargo,
tenemos que concordar plenamente con
Sanguineti (1995, p. 393) en que queda pendiente todava esa norma de cierre, destinada, a asegurar la vigencia del conjunto de
sus disposiciones, que ofrezca, como sucede
en otros ordenamientos, una proteccin amplia y eficaz a favor de cualquier trabajador
o sindicato, frente a toda prctica que se capaz de conculcar la libertad sindical conducta antisindical), sin importar la forma
que sta revista (disposiciones, acuerdos,
actos unilaterales, comportamientos puramente materiales, omisiones, etc.) o el sujeto que la lleve a cabo (el empleador asociaciones empresariales, los Poderes Pblicos
o incluso los propios sindicatos).

do caso, se debe destacar la importancia de

la existencia de procedimientos previos a
cualquier decisin que afecte la libertad sindical durante la relacin laboral (desde el despido o traslado individual de un dirigente,
hasta los casos de autorizaciones administrativas para ceses colectivos o suspensiones).
Respecto de los mecanismos reparatorios,
cuya necesidad se hace patente una vez que
se ha producido la prctica antisindical, hay
que resaltar tanto la necesidad de que existan medidas cautelares (suspensiones, sobre
todo) que de la forma ms rpida posible
restaen la violacin, devolviendo las cosas
al estado anterior a sta, cuanto la sancin
de nulidad de todo acto antisindical y no slo
del despido que tiene tal consideracin, en
la medida en que las reparaciones imperfectas (indemnizacin de daos y perjuicios)
resultan totalmente insuficientes para la proteccin de la libertad sindical.
En lo que hace a la implantacin complementaria de mecanismos sancionatorios,
que son los que tienen como finalidad castigar al agente de la afectacin de la libertad
sindical, habra que buscar la implantancin
tanto de sanciones de carcter econmico,
cuanto de carcter penal113 , segn la gravedad y reiteracin de la infraccin y, para el
caso de las sanciones penales, cuando los
dems medios de control social resulten ineficaces o insuficientes, como sostiene
Terradillos (1983, p. 663). Finalmente, en
lo que hace a los mecanismos procesales, y
siguiendo de nuevo al Comit de Libertad
Sindical (OIT, 1996, N 710 y 740, pp. 159160), resulta indispensable dotar al agredido
en su libertad sindical de un haz de instrumentos procesales que le permitan superar
la tremenda dificultad, y en muchos casos,
imposibilidad, de aportar la prueba de que la
medida de que ha sido vctima constituye un
caso de discriminacin antisindical.

Por todo ello, es imprescindible que se

subsane este vaco estableciendo un conjunto de mecanismos preventivos, reparatorios,
sancionatorios y procesales dirigidos a defender la libertad sindical en todas sus
facetas111 y que, por tanto, cobije a la totalidad de sujetos que desarrollan actividad sindical (universalidad subjetiva), se aplique a
todas las multiformes prcticas antisindicales
(universalidad objetiva) y a todos los
infractores (universalidad del sujeto infractor) 112 .
En el caso de los mecanismos preventivos, dirigidos a evitar que se lleguen a producir las conductas antisindicales y que, por
tanto, brindan una tutela especialmente idnea al impedir la afectacin manteniendo inclume la libertad sindical, hay que destacar
la necesidad de una tutela al momento de la
contratacin y durante la existencia de la relacin laboral. En el primer caso, el control
de la contratacin de la fuerza de trabajo debe
dirigirse a impedir la exclusin de los militantes sindicales, en tanto, que, en el segun-

En tal sentido, se hace indispensable un

procedimiento rpido, econmico y totalmente imparcial, para decirlo en los trminos del

71

Comit de Libertad Sindical (ob. ult. cit. N

749-751), en el que se autorice la participacin de los sindicatos al menos como
coadyuvantes, se establezca la inversin de
la carga de la prueba114 , exigiendo que el trabajador slo presente la existencia de indicios de la antisindicalidad de la conducta
cuestionada para evitar la probatio diabolica
que significara dejar en sus hombros toda la
carga probatoria 115 , se disponga medidas
cautelares sobretodo de suspensin de la violacin para evitar la irreparabilidad del dao
y adecuadas medidas indemnizatorias para
cuando no se pueda reponer al trabajador en
el goce de su derecho.

7.4 La proteccin constitucional e internacional de la libertad sindical: la accin de amparo y el Comit de Libertad Sindical
Como derecho fundamental consagrado en la Constitucin117 , la libertad sindical
puede defenderse a travs de la accin de amparo consagrada en el artculo 200.2 de la
Constitucin. Por tanto, el camino de esta
garanta constitucional puede transitarse ante
cualquier hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que la vulnere o amenace, debiendo recordarse que ella
no procede contra normas legales ni contra
resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular118 .

Pero no slo eso. Como el papel de la

ley en el terreno de las relaciones colectivas
es relativo, resulta imprescindible complementarlo apuntalando la existencia y actuacin de los sujetos colectivos con la aprobacin de una normativa de signo promocional
(garantista y facilitadora de la actividad sindical), puesto que la existencia de sujetos
colectivos poderosos y representativos es la
mejor garanta contra las amenazas y
vulneraciones de la libertad sindical116 . De
all que, junto con la exigencia formulada
anteriormente, acerca de la necesidad de establecer
mecanismos
preventivos,
reparatorios, sancionatorios y procesales,
haya que exigir que se levanten todos los obstculos impuestos por el legislador, tanto en
el terreno organizativo (surgimiento y configuracin del sujeto colectivo), cuanto en el
del desarrollo de la actividad sindical (negociacin colectiva, huelga, facilidades para la
actuacin sindical, derecho de informacin,
etc.), cambindose de este modo el signo restrictivo e intervencionista de la legislacin
por otro de carcter promotor de la libertad
sindical.

Estamos, pues, ante un mecanismo procesal excepcional, preferente y sumario119 ,

que opera generalmente despus de agotada
la va administrativa previa (de existir sta)
y cuya finalidad es reponer las cosas al estado anterior al de la vulneracin o amenaza
de violacin de la libertad sindical (en el caso
que aqu estudiamos). En tal sentido, no
dudamos en reconocer el valor que tiene esta
demanda de amparo, ms an cuando no existe otra va judicial al respecto, pero por ello
mismo, no podemos avalar la hiptesis de la
suficiencia de la tutela de la libertad sindical
a partir de ella, en la medida en que se trata
de una va procesal genrica (para cualquier
derecho constitucional) que, por lo mismo,
no recoge reglas especficas de la libertad sindical que son imprescindibles para que el sistema jurdico cumpla con su obligacin de
tutelar eficazmente a la libertad sindical,
como ya se ha detallado en el punto anterior.
En tal sentido, seguimos reclamando el establecimiento de un proceso de tutela especfica de la libertad sindical que partiendo de
estar asignado a los jueces laborales, recoja
las reglas de participacin de los sujetos colectivos, inversin de la carga de la prueba,
etc., que reseamos en el punto anterior.

72

De otro lado, la libertad sindical ha sido

el primer derecho fundamental en contar con
especficos mecanismos internacionales para
su proteccin (Jimnez de Arechaga, 1980,
p. 74), logrando, adems, cierta efectividad
en la materia (Ermida y Villavicencio, 1991,
p. 22)120 . Y, como no poda ser de otra manera, estos mecanismos han surgido en el
seno de la OIT, puesto que para una institucin que dirige su actividad al campo laboral y se construye sobre una estructura
tripartita, la libertad sindical tiene una importancia superlativa121 , que lleva a que imponga el respeto de este derecho incluso a
los pases que no han ratificado los Convenios Internacionales de Trabajo sobre el particular, en la medida en que tal obligacin se
deriva del respeto a la Constitucin de la OIT
que se impone a los pases que la integran.

De todo ese andamiaje tutelar, el rgano ms importante es, sin lugar a dudas, el
Comit de Libertad Sindical123 , compuesto
por 9 miembros (3 representantes de los gobiernos, 3 de las organizaciones de trabajadores y 3 de las de empleadores), que tiene
funciones cuasijurisdiccionales, de all que
el procedimiento adoptado para su pronunciamiento responda a los principios bsicos
en materia contenciosa, dotndolo de la mayor imparcialidad y objetividad posibles. En
tal sentido, ningn representante o ciudadano de un Estado contra el cual se plantea una
queja, as como ninguna persona que ocupe
un puesto oficial en la organizacin nacional de empleadores o trabajadores autora de
la reclamacin puede participar en los trabajos del Comit cuando ste se ocupe de algn caso en que dichas instituciones estn
interesadas.

Por ello, en el seno de la OIT, al lado de

los mecanismos regulares de control, dirigidos a promover y verificar la aplicacin de
los Convenios que adopta la Conferencia122 ,
incluyendo, por supuesto, los referidos a la
libertad
sindical,
se
crearon
complementariamente en 1950 la Comisin
de Investigacin y Conciliacin en materia
de libertad sindical (compuesta por especialistas en la materia), y en 1951 el Comit de
Libertad Sindical (de integracin tripartita),
que examina las quejas sobre violacin de la
libertad, sin requerir para ello de autorizacin alguna del gobierno en cuestin. De esta
manera, la OIT no slo ha buscado establecer un variado instrumental tutelar de la libertad sindical, sino que les ha asignado tambin como misin elaborar un conjunto de
principios que han venido, en los autorizados trminos de Von Potobsky (1972, p. 83)
a completar y dar mayor precisin a las normas contenidas en los convenios sobre libertad sindical y cuya observancia acompaa su
aplicacin aun cuando no estn
especficamente formulados en tales instrumentos.

La concepcin de libertad sindical que

maneja el Comit no se restringe a la esfera
organizativa de este derecho, como podra
desprenderse de una lectura reductiva y literal del Convenio 87, sino que asume la verdadera complexin de este derecho teniendo
en cuenta la esfera dinmica del mismo, por
lo que se ocupa tambin de las quejas respecto de las restricciones de la negociacin
colectiva y la huelga en tanto se trata de expresiones centrales de la libertad sindical124 .
Las quejas pueden ser presentadas por
organizaciones de trabajadores o
empleadores y por gobiernos. Las organizaciones pueden ser: a) una organizacin nacional directamente interesada en el asunto;
b) una organizacin internacional de trabajadores o empleadores que tenga relaciones
consultivas con la OIT; c) cualquier otra organizacin internacional de trabajadores y
empleadores, cuando las quejas se refieran a
asuntos que afecten directamente a organizaciones afiliadas a la misma. La competencia central del Comit gira alrededor del examen de las quejas sobre vulneracin de la libertad sindical presentadas ante el Consejo

73

8. Las organizaciones de empleadores

de Administracin de la OIT, culminado lo

cual eleva a este rgano sus conclusiones y
recomendaciones, para que, una vez aprobadas, se enven al gobierno encausado con el
fin de que tome conocimiento de ellas y adopte las medidas necesarias para eliminar las
afectaciones a la libertad sindical detectadas
por el Comit.

En el Per los empleadores se encuentran organizados sectorialmente, a nivel de

cada rama productiva, en Cmaras, Sociedades o Asociaciones, las que a su vez se encuentran centralizadas en la Confederacin
Institucional de Empresas Privadas
(CONFIEP)127 .

Ahora bien, como sucede con la mayora de los organismos internacionales, los pronunciamientos del Comit de Libertad Sindical carecen de la ejecutoriedad propia de
tribunales internos. Sin embargo, hay que
reconocer que el grado de eficacia alcanzado por ellos es ms alto (o menos bajo, si se
quiere) que el generalmente logrado en el
mbito del Derecho Internacional, por la gran
carga de condena moral que los avala, de all
que se haya podido conseguir numerosos resultados tangibles en defensa de la libertad
sindical, entre los cuales cabe mencionar a
guisa de ejemplo, el reconocimiento de personalidad jurdica a sindicatos que se les haba negado tal atributo (Ecuador, Etiopa, Colombia), la extensin del derecho de sindicacin a categoras excluidas por normas nacionales (Guatemala, Brasil, Chipre,
Camern, Pakistn, Filipinas), la modificacin de las legislaciones que prohiben a las
organizaciones sindicales la vinculacin con
un partido poltico o la realizacin de actividades polticas (Espaa, Portugal,
Mauritania, Filipinas, Grecia, Madagascar,
Uruguay), la supresin de las facultades concedidas a las autoridades administrativas para
disolver o suspender organizaciones sindicales o el traslado de estas atribuciones al campo judicial (Alemania, Nger, Pakistn, Panam, Honduras, Guyana, Barbados)125 . En
lo que hace a nuestro pas habra que destacar la paralizacin de proyectos de ley restrictivos del ejercicio del derecho de huelga
ocurrida a lo largo de los aos ochenta a partir de los cuestionamientos formulados por
el Comit de Libertad Sindical126 .

La forma jurdica utilizada por los

empleadores para organizarse es la asociacin civil sin fines de lucro, con una composicin heterognea en la que confluyen tanto
empresarios individuales como asociaciones
sectoriales o regionales, sin criterios definidos al respecto, y con las limitaciones que
puede generar esta figura al momento de actuar en el plano especfico de las relaciones
laborales. Su derecho a sindicarse lo tienen expresamente consagrado en el artculo
40 de la LRCT, sin embargo, nunca lo han
ejercitado, reconocindole implcitamente
su entroncamiento con las organizaciones de
trabajadores128 . Esta ltima norma, adems
del reconocimiento general de su derecho,
dispone que se requiere un mnimo de 5
miembros para constituir un sindicato de
empleadores, igual nmero de sindicatos para
constituir una federacin y de stas ltimas
organizaciones para una confederacin. Finalmente se establece la aplicacin de las
normas de la LRCT a las organizaciones gremiales de los empleadores en todo lo pertinente. A pesar de esta ltima remisin, la
normativa reseada sobre sindicatos empresariales corrobora la existencia de un ostentoso desequilibrio entre el nmero y
detallismo de las normas dedicadas a stos y
las destinadas a los sindicatos de trabajadores (Ermida Uriarte, 1992, p. 27).
El eje central de sus funciones gira en
torno a la negociacin con el Estado de las
distintas polticas sectoriales y generales, actuando como poderosos grupos de presin
que buscan medidas favorables a sus intere-

74

ses. Su reducido papel en el sistema de relaciones laborales responde a la enorme descentralizacin que caracteriza a este sistema,
cuyo tejido principal se estructura a nivel de
los centros de trabajo y las empresas.

funcionamiento fluido del sistema de relaciones laborales.

Notas

Si convenimos en reconocer que, las organizaciones empresariales se articulan para

defender intereses econmicos y laborales
(principalmente en los campos de la negociacin y el conflicto, en este ltimo mbito); que estos objetivos pueden ser desarrollados separadamente por dos organizaciones,
o conjuntamente por una sola; que la tendencia moderna es la consolidacin de organizaciones empresariales nicas, que representan y defienden ambos tipos de intereses
(dada su interrelacin e interdependencia)
(Del Rey Guanter, 1987d, p.47) 129 ; y, que
juegan un papel determinante en el sistema
de relaciones laborales (Del Rey Guanter,
1983, pp. 312-317)130 ; concluiremos reconociendo que, la limitacin de las organizaciones empresariales peruanas al mbito exclusivamente econmico, constituye uno de los
principales baldones del sistema peruano de
relaciones laborales, que le impide consolidarse y desarrollarse.

/. Una idea clara del fundamento de tales

prohibiciones se puede extraer de la Exposicin de Motivos de la Ley Le Chapelier cuando sostiene que Debe, sin duda, permitirse
a los ciudadanos de un mismo oficio o profesin celebrar asambleas, pero no se les debe
permitir que el objetivo de esas asambleas
sea la defensa de sus pretendidos intereses
comunes; no existen corporaciones en el Estado, y no hay ms inters que el particular
de cada individuo y el general; no puede permitirse a nadie que inspire a los ciudadanos
la creencia de un inters intermedio que separe a los hombres de la cosa pblica por un
espritu de corporacin.

/. Ya que sino, en grficas palabras de De

La Cueva (1981, p. 250) el Estado se habra
transformado en una gran colonia penitenciaria.

/. Sobre el particular, vase, RodrguezPiero y Bravo-Ferrer y Villavicencio Ros,

Alfredo, La libertad sindical en las Constituciones latinoamericanas, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 1994.

Debemos indicar, adems, que se trata

de una autolimitacin asumida conscientemente y defendida con vehemencia, como se
evidenci cuando los mineros exigieron una
negociacin por rama de actividad, lo que fue
recusado por la asociacin empresarial respectiva, actitud que luego se generaliz contra la Ley 25222, que consagr ese derecho
con carcter general y que llev a impulsar
la legislacin vigente que ha terminado con
la negociacin a nivel de rama de actividad
en los sectores en que exista antes de la
promulgacin de la LRCT.

/. No en balde, un acadmico tan sealado como Grandi (1990, p. 404), ha sostenido

que el desarrollo de la libertad sindical (y
de los derechos sindicales) es un efecto paralelo de los procesos de madurez de los sistemas de libertad, as como de liberacin y
democratizacin de los ordenamientos autoritarios y totalitarios.

/. Puesto que, como en el caso del Derecho Internacional Pblico, precisa el autor citado, slo un amplio consenso puede garantizarle a la ley una tasa suficientemente ele-

En todo ello, podra verse cierta ceguera empresarial que los lleva a sostener un sistema de relaciones laborales extremadamente atomizado y poco funcional respecto del

75

10

vada de observancia espontanea; no siendo

raro que la falta de tal consenso conduzca a
una desaplicacin generalizada de la nueva
normativa.

/. A travs de la Resolucin Legislativa

N 13285, de 15.12.1959. Adems de este
Convenio el Per ha ratificado, sobre el particular los Convenios N 98 (CIT 98, en adelante), por Resolucin Legislativa N 14712,
de 15.11.1963; y, N151 (CIT 151, en adelante), por medio de la Decimostima Disposicin General y Transitoria de la Constitucin de 1979.

/. La baja efectividad o la inaplicacin frecuente de las normas referidas al Derecho

Sindical es un carcter gentico de esta disciplina, puesto que son normas que se
estructuran sobre un conflicto permanente de
intereses, en el cual, adems, el sujeto pasivo mayoritariamente de los derechos consagrados se encuentra en posicin
subordinadora del sujeto activo beneficiario.
En este sentido, se puede concordar con
Giugni (1996, p. 14) la afirmacin de que
slo un amplio consenso puede garantizar a
la ley una tasa suficientemente de observancia, lo que resulta difcil cuando la norma
jurdica se construye sobre una contraposicin de intereses.

11

/. Desde la Constitucin de 1920 se consideraba que el derecho a constituir organizaciones sindicales estaba recogido en el derecho genrico de asociacin.

12

/. La revista Asesora Laboral ha identificado hasta 38 normas derogadas por la LRCT

en el cuadro que sobre el particular presenta
en su nmero monogrfico dedicado al anlisis de esta norma (agosto 1992, N 20, pg.
49).

13

/. No nos olvidemos que desde su origen

Derecho del Trabajo latinoamericano fue predominantemente heternomo, debido principalmente a su tarda e insuficiente industrializacin, la tradicin jurdica romanista y
el autoritarismo recurrente de nuestros sistemas polticos con su correspondiente obsesin por controlar lo sindical (Ermida Uriarte,
1992, p. 26).

/. Contrapuesto al modelo unitario de

relaciones laborales cuya lgica
organizacional reposa en una autoridad unificada, legitimada, indiscutida e indiscutible
en la empresa y una estructura de lealtad de
todos los miembros, unidos en comunes objetivos y valores que vinculan a todos incluso en la aceptacin de las prerrogativas de la
direccin. Las consecuencias en el plano colectiva de esta ideologa son claras: la negacin del valor al conflicto laboral (debido a
malentendidos, incapacidad de la direccin,
actuacin de agitadores, etc.); la no legitimacin de la presencia del sindicato en la empresa, e incluso en la propia sociedad, por
ser una reliquia histrica, cuya actuacin es
legtimamente dudosa, y que constituye una
intrusin, adems peligrosa al poder servir
de vehculo a los que quieren subvertir el
orden social, en grficas expresiones de
Rodrguez-Piero, 1977, pp. 15 y 16).

/. Ello demuestra la nula autonoma externa del sistema de relaciones laborales respecto del ordenamiento jurdico estatal, a diferencia de otros pases en los que o no existen reglas sobre la configuracin y actuacin
de los sujetos colectivos o estos temas vienen autorregulados por las propias organizaciones a travs de acuerdos a nivel de cpula.

/. Antigedad en la empresa, nmero y actividad, unicidad sindical, inscripcin en un

registro sindical manejado discrecional y polticamente por el Ministerio de Trabajo, personalidad jurdica limitada que poda ser cancelada por los funcionarios del registro, etc.

14

/. Los lmites de espacio nos impiden desarrollar este tema por lo que remitimos su
estudio a los trabajos de BLANCAS
BUSTAMANTE, C., Estado Social, Cons-

76

titucin y Derechos Fundamentales, en

VV.AA., Constitucin, Trabajo y Seguridad
Social, ADEC/ATC, Lima, 1993, p. 23 y ss;
y, El trabajo y los derechos laborales en las
Constituciones actual y futura, Asesora
Laboral, 1994, N 37, p. 16 y ss.

los derechos civiles las siguientes libertades: derechos a la libertad y seguridad personales y al debido proceso, derecho a la libertad de opinin y de expresin, derecho de
reunin y derecho a la proteccin de la propiedad de las organizaciones sindicales.

15

18

/. Se discute en la doctrina nacional sobre si la libertad sindical no encuentra sustento constitucional tambin en el artculo
2.13 de la Constitucin que consagra el derecho genrico de asociacin. Nosotros creemos que el reconocimiento expreso de la libertad sindical en el artculo 28 vuelve innecesaria tal referencia, en la medida en que
respalda claramente la peculiaridad de la libertad sindical frente a la matriz asociativa
civilista, reforzando la tesis de que la autonoma de la libertad sindical respecto del
derecho genrico de asociacin es paralela a
la del contrato de trabajo respecto del de locacin de servicios.

/. En algunos pases como Espaa se ha

hecho una separacin no vertical sino horizontal de derechos con la finalidad de otorgar una proteccin cualificada a aqullos que
se consideraba ms trascendentales, pero eso
no sucede tampoco en nuestra Constitucin.

19

/. No as de ningn mecanismo
heternomo (estatal) de imposicin de la sindicacin oblilos trabajadores unilateralmente
o a los trabajadores y empresarios.

21

/. Las denominaciones segunda y tercera generacin han sido objeto de justificadas crticas por parte de la doctrina que les
cuestiona la carga intrnseca de devaluacin
que contienen respecto de los que seran los
derechos de primera generacin; sin embargo, nosotros seguimos usando tal terminologa en el entendido de que en una cabal
interpretacin hacen referencia tan slo a una
secuencia
temporal
en
la
constitucionalizacin de los derechos.

/. El artculo 5 DS 009 ya les reconoca el

derecho a constituir sindicatos, lo que posteriormente fue o por el artculo 52 de la Constitucin de 1979 en los siguientes trminos
los trabajadores no dependientes de una relacin de trabajo pueden organizarse para la
defensa de sus derechos. Le son aplicables
en lo pertinente las disposiciones que rigen
para los sindicatos. Finalmente, y tras el
actual silencio constitucional sobre el particular, el artculo 6 LRCT dispone que las
organizaciones de trabajadores no dependientes de una relacin de trabajo se regirn por
lo dispuesto en el presente Decreto Ley, en
lo que les sea aplicable.

17

22

16

/. Esta importante Resolucin parte por

declarar en su numeral 1 que los derechos
conferidos a las organizaciones de trabajadores y de empleadores se basan en el respeto de las libertades civiles enumeradas, en
particular, en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y que el concepto de derechos sindicales carece totalmente de sentido cuando no existen tales libertades civiles. Agregando, en su numeral 2, que
son esenciales para el ejercicio normal de

/. Como pueden ser que sus miembros de

primer grado pueden ser tanto empresarios
individuales como sociales, que se aglutinan
en torno a sus afiliados ms poderosos, que
detentan una gran fuerza econmica, poltica, etc., a despecho de su relativa escasez de
afiliados, que poseen una organizacin considerable (en cuanto a medios personales y
materiales, informacin a sus afiliados, etc.)
a pesar de se dbil cohesin interna, etc.
(OJEDA AVILES, 1992, pp. 145-146).

77

23

31

/. Derecho fundamental de la misma jerarqua constitucional que la libertad sindical, consagrado en el artculo 2.13 de nuestra Carta Magna.

/. En Europa, desde 1950 la Convencin

Europea para la Salvaguarda de los Derechos
del Hombre y de las Libertades Fundamentales, reconoce en su artculo 11.1 la libertad
sindical. Asimismo, la Carta Social Europea,
adoptada en 1961 por el Consejo de Europa,
consagra en sus artculos 5 y 6 la libertad sindical, la negociacin colectiva y la huelga.
En Africa, la Carta Africana de Derechos Humanos y del Pueblo, de 1981, hace lo propio
en el artculo 10.

24

/. Los artculos 5 y 8 del DS 009, que reglament el Convenio 87, ya les reconocan
tal derecho y actualmente el artculo 40
LRCT, tambin lo, hace sin ningn resultado fctico hasta la fecha.

25

/. Vase, por todos, Rodrguez-Piero,

1980, pp. 49-51 y Rivero Lamas, 1993, pp.
73 y siguientes.

32

/. Ratificada por el Per mediante Resolucin Legislativa 11830, de fecha 3 de abril

de 1954.

26

/. En s mismo, el laconismo constitucional en el terreno de la libertad sindical no es

negativo, sino el caso italiano donde el primer coma del artculo 39 de su Carta Magna
tan slo dispone que la organizacin sindical es libre, y nadie duda en Italia que tras
esa norma se encuentran recogidas todas las
expresiones en que se plasma este derecho;
sin embargo, en pases como el Per, donde
la diccin literal de una norma no le garantiza respeto, la falta de referencias expresas al
contenido de este derecho ser un recodo ms
desde el que acechen los transgresores.

33

/. El artculo XXII establece que toda

persona tiene derecho a asociarse con otras
para promover, ejercer y proteger sus intereses legtimos de orden poltico, econmico, religioso, social, cultural, profesional,
sindical o de cualquier otro orden.

34

/. Ratificada por el Per mediante el Decreto Ley 22131, de fecha 28 de marzo de

1978 y la Dcimo sexta Disposicin General
de la Constitucin de 1979.

35

/. A travs de la Resolucin Legislativa

N 26448, publicada el 14 de junio de 1995.

27

/. Por estas razones la doctrina considera

que los sindicatos son organizaciones de relevancia constitucional. Vase, sobre el particular, Ojeda Avils, 1986, pp. 38 y siguientes; Cabero Romn, 1997, p. 30 y Gallardo
Moya, 1996, p. 22.

36

/. Ratificada por el Per mediante la Resolucin Legislativa 13282, de fecha 9 de diciembre de 1959.

/. Una relacin ms completa de estos instrumentos tendra que incluir adems a los
CITs 11 (1921), 84 (1947), 141 (1975), 144
(1976), y 154 (1981) y a las Recs. 91 (1951),
94 (1952), 113 (1960), 129 (1967), 130
(1967), 143 (1971), 149 (1975), 159 (1978)
y 163 (1981). Sobre el particular, vase, OIT,
1988, pp. 4-8.

29

37

28

/. Ratificado por el Per mediante el Decreto Ley 22128, de fecha 28 de marzo de

1978 y la Dcimo sexta Disposicin General
de la Constitucin de 1979.

/. Contempla el derecho de libertad sindical con referencia al Estado y ha sido ratificado por el Per a travs de la Resolucin
Legislativa 13281, de fecha 15 de diciembre
de 1959.

30

/. Ratificado por el Per mediante el Decreto Ley 22129, de fecha 28 de marzo de

1978.

38

/. Contempla la operatividad del derecho

de libertad sindical en las relaciones

78

44

intersubjetivas, principalmente frente a los

empresarios y sus organizaciones, y ha sido
ratificado por el Per mediante Resolucin
Legislativa 14712, de fecha 18 de noviembre de 1963.

/. Un tratamiento riguroso y detallado de

estos temas puede verse en Mujica Petit,
1999.

45

/. Sobre el particular puede verse Neves

Mujica, 1994b, p. 21 y Canessa Montejo,
1994.

39

/. Ratificado mediante la Dcimo stima

Disposicin General y Transitoria de la Constitucin de 1979.

46

/. Dentro de esta corriente Palomeque

Lpez (1994, p. 96) define a la libertad sindical de manera muy apropiada como el derecho de los trabajadores a fundar sindicatos
y a afiliarse al de su eleccin, as como el
derecho de los sindicatos al ejercicio libre
de las funciones que le son atribuidas constitucionalmente para la defensa de los intereses de los trabajadores.

40

/. Su ndice de ratificacin es muy elevado, contando con 122 ratificaciones el Convenio 87 y con 139 el Convenio 98, segn
OIT, 1999, p. 32.

41

/. Los ocho Convenios fundamentales de

la OIT son: el N 29 sobre trabajo forzoso
(1930), el N 87 sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin (1948),
el N 98 sobre el derecho de sindicacin y
negociacin colectiva (1949), el N 100 sobre igualdad de remuneracin (1951), el N
105 sobre abolicin del trabajo forzoso
(1957), el N 111 sobre discriminacin: empleo y ocupacin (1958), el N138 sobre
edad mnima (1973) y el N 182 sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin (1999).

47

/. Hay que tener siempre presente que el

artculo 10 de del Convenio 87 establece que
en su articulado el trmino organizacin
significa toda organizacin de trabajadores
o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores, con lo que se
rompe la vinculacin nica entre sindicato
(organizacin institucionalizada y permanente) y libertad sindical, abrindose el abanico
de su cobertura tambin a las formas menos
estructuradas y ms espordicas.

42

/. En otras palabras, el Comit de Libertad Sindical ha establecido a lo largo de los

aos una serie de principios que captan las
implicaciones prcticas de los conceptos y
normas relativos a la libertad sindical a los
fines profesionales establecidos en la Constitucin, los Convenios y las recomendaciones de la OIT (Samson, 1980, p. 32).

48

/. Es cierto que cabe la realizacin de actividad sindical aun cuando no existe una organizacin, pero en todo caso esta actividad
o est vinculada a ella, en la medida en que
se dirige a constituirla, o va a carecer de un
presupuesto fundamental para su eficacia.

49

/. La mencionada norma tambin incluye

en su declaracin a los empleadores; sin embargo, ya hemos presentado nuestras razones por las que no aceptamos las tesis bilaterales o pansindicales y dejamos este derecho
en el terreno exclusivo de los trabajadores
(vid. infra 4). Lo mismo se remite a las reflexiones que en el igual lugar se hacen so-

43

/. Estos Principios comprometan principalmente a las empresas que los suscribieran a luchar contra el apartheid en SudAfrica
(Sullivan) y contra la discriminacin de las
minoras catlicas en Irlanda del Norte (Mac
Bride).

79

que pueden ir juntas o separadas. La una importa una restriccin en el plano fundacional,
puesto que en cada mbito no puede constituirse ms de un sindicato. La otra importa
una restriccin en el plano de la libertad de
afiliacin, puesto que la adscripcin a un determinado sindicato se sustrae de la voluntad del trabajador y viene establecida por el
Estado. Si ambas restricciones van juntas se
determina que haya un nico sindicato al que
todos los trabajadores del mbito estn afiliados. En cambio si se implementa alguna
de ellas por separado se abre una abanico de
posibilidades. Si slo se impone la sindicacin nica, habr un solo sindicato pero los
trabajadores decidirn si participan o no de
l, llegndose al caso que si la actitud abstencionista es total no llegue a surgir siquiera el sujeto colectivo. En cambio si se impone la sindicacin obligatoria esta puede ser a
un solo sindicato o a cualquier sindicato existente, con lo que, en este ltimo caso, se rompe la vinculacin con el sindicato nico.

bre las razones por las que estrictamente consideramos como titulares a los trabajadores
dependientes, dejando de lado a aquellos por
cuenta propia y que por tal razn carecen de
un inters antagnico sindicalizable.
50

/. Este requisito se exiga a pesar de que

el artculo 2 de la Resolucin Ministerial N
658/DT, de 26.8.57, les daba ese derecho a
los trabajadores menores, basndose en que
las normas que establecen como uno de los
requisitos para inscribir la organizacin, una
nmina de adherentes en la que se deben consignar las libretas militar y electoral de los
adherentes. As por ejemplo, la Resolucin
Divisional N 51-75, de 15.08.75 (Expdte.
N 55-75), resuelve que resulta improcedente la solicitud de registro sindical formulada
por los trabajadores de los cuales un determinado porcentaje son menores de edad y por
lo tanto incapaces para afiliarse y constituir
un sindicato, de conformidad con las normas
que reglamentan la formacin de sindicatos
y el Cdigo Civil.

54

/. Sobre el particular, se ha dicho grficamente que lo que se ha de evitar es que (la

unidad) sea impuesta por el Estado. La situacin en que se niegue al individuo toda
posibilidad de escoger entre, distintas organizaciones, porque la legislacin slo permite
la existencia de una nica, en la misma rama
de actividad en que el interesado ejerce su
actividad, es incompatible con los principios
incorporados en el Convenio 87 de la OIT
(Bueno Magano, 1993, p. 44).

51

/. Como seala el artculo 10 del Texto

Unico Ordenado del Decreto Legislativo 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo 00397-TR.

52

/. El artculo 21 del DS 011 exige que, en

la nmina de afiliados que debe presentarse
para el registro del sindicato, se indique expresamente el nmero de las Libretas Electoral y Militar de los afiliados, pero creemos
que de ello no puede inferirse que slo los
mayores de edad pueden integrar el sindicato, ya que las restricciones tienen que ser
expresas y la interpretacin de esa norma, de
acuerdo con la naturaleza del derecho y las
disposiciones de superior jerarqua, nos deben llevar a entender como vlidas tales exigencias slo si el afiliado es mayor de edad.

55

/. La LRCT acab en la prctica con la negociacin colectiva de rama de actividad al

exigir en su Disposicin Transitoria y Final
Tercera que los representantes de trabajadores y empresarios que negociaban a ese nivel
deban ratificar o modificar su voluntad de seguir hacindolo en tal mbito, con lo que se
les otorg a los empresarios lo que venan
pidiendo haca mucho tiempo, el negarse a
continuar con la negociacin colectiva sectorial, que desde entonces ha desaparecido
prcticamente en el Per. Adems de ello, el

53

/. Aprovechamos la ocasin para deslindar dos cuestiones que suelen confundirse:

sindicacin nica y sindicacin obligatoria,

80

61

artculo 45 de la LRCT establece que las partes decidirn de comn acuerdo el nivel en
que negociarn pero a falta de acuerdo, la
negociacin se llevar a cabo a nivel de empresa, agregando que en ningn caso la determinacin del nivel podr ser objeto de acto
administrativo o laudo arbitral, con lo que
siempre queda en manos de los empleadores
el negarse, como lo han hecho hasta ahora, a
entablar las tratativas en el mbito sectorial.

/. Artculo 1 de la Resolucin Suprema

024/DT, de 02-03-1957.

62

/. Cuando se trata de comisiones encargadas de estudiar problemas de inters general o nacional y durante los das que asistan
a las sesiones, segn lo establece el artculo
2 del Decreto Ley N 14881.

63

/. De ese porcentaje el 50% era para el sindicato correspondiente, el 25% para la federacin a que se encuentre afiliado el sindicato y el 25% restante para la confederacin
respectiva, segn el D.S. 039-90-TR.

56

/. Especficamente en el caso de la LRCT,

el Comit ha solicitado que se reduzca su nmero, en consulta con las organizaciones de
trabajadores y empleadores (Pronunciamiento en casos 1648 y 1659, punto a), prrafo i),
COYUNTURA LABORAL, 1994, n 86, p.
24). Anteriormente, en el Memorandum que
la OIT remiti al gobierno peruano tras examinar el proyecto de la LRCT, sostuvo que
el nmero mnimo de 100 trabajadores resultaba excesivo puesto que podra restringir la organizacin sindical en ciertos sectores econmicos, por lo que sugera que fuera similar al exigido para constituir sindicatos de empresa (20).

64

/.

Segn el D.S. 081-90-PCM.

65

/.

Segn el D.S. 075-90-PCM.

66

/. El artculo 19 DS 011 establece que el

permiso sindical ser computable en forma
anual y que en caso de vacancia o renuncia
del dirigente designado, el que lo sustituya
continuar haciendo uso del permiso sindical que no hubiere sido agotado.

67

/. Para utilizar la alternativa que planea

el artculo 3.a del Convenio 135 de la OIT,
no ratificado por el Per pero no por ello menos grfico acerca de las opciones que se presentan en este terreno.

/. Ya en otro texto (Villavicencio, 1994,

p. 239) sostenamos al respecto que la derogacin de las normas legales que regulaban
las facilidades para el ejercicio de la libertad
sindical y su transferencia a la negociacin
colectiva significada dejar estas facilidades
en manos del empleador, habida cuenta de la
debilidad del sujeto sindical en nuestro pas.

59

68

57

/.

Vase Canessa, 1999, p. 15.

58

/. Igualmente, los shop stewards ingleses

y los delegados sindicales alemanes son elegidos por los afiliados al sindicato en el centro de trabajo o empresa correspondiente.

/. Llama la atencin este hecho en la medida en que la Constitucin anterior la consagraba expresamente en su artculo 51, la
Constitucin vigente resulta bastante ms
parca y restrictiva en materia de derechos laborales y, adems, existe una tendencia latinoamericana a darle tanta importancia constitucional a este derecho como a sus manifestaciones positivas, como lo ha puesto en
relieve un fino observador de la realidad latinoamericana (Grandi, 1990, p. 434).

60

/. Durante el perodo de desempeo de sus

funciones, con un mximo de 20 dirigentes
de cada confederacin, 10 de cada federacin
nacional, 5 de cada federacin regional, y los
que determine el convenio colectivo o la resolucin administrativa sucednea, en el caso
de los sindicatos de empresa, segn el D. S.
036-90-TR.

81

69

reelegibilidad inmediata, aunque se trate de

cargo diferente, impuesta por el artculo 16
del D.S. 003, que recin fue derogada por el
D.S. 063-90-TR.

/. Pensamos que mucho ms importante

que la comunicacin al empleador de la renuncia al sindicato, que slo puede encontrar justificacin en la necesidad de que se
suspenda el descuento por planilla de la cuota sindical, habra sido que se ponga en conocimiento de la oficina de registro sindical
tal desistimiento, en la medida en que el criterio cuantitativo de afiliacin es el determinante a la hora de calificar la
representatividad de las organizaciones sindicales.

77

/. Vease, Ojeda Avils, 1992, pp. 201 a

209; Palomeque Lpez, 1980, pp. 551-575;
y, Ossorio y Florit, 1973, pp. 374-375.

78

/. En la misma direccin se ubica el artculo 8 LRCT, que no coloca entre los fines y
funciones de las organizaciones sindicales el
ejercicio del derecho de huelga.

70

/. La redaccin actual de esta norma fue

establecida por la Tercera Disposicin Derogatoria y Final del Decreto Legislativo N
857, y se recogi en la Tercera Disposicin
Derogatoria y Final del D.S. 001-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios.

79

/. A partir del D.S. 076 (de 1990), ya que

en el rgimen anterior los requisitos eran similares a existentes en la funcin pblica: 5
sindicatos de una misma rama de actividad
para constituir una federacin y 10 federaciones para una confederacin (artculo 23
del D.S. 009 original).

71

/. Posteriormente derogada por el Decreto Ley 25588.

80

/. Luego de la modificacin de este artculo operada por el DS 099-89-PCM.

72

/. Evidentemente, su origen legal la apartaba radicalmente del mbito de las clusulas sindicales.

81

/. Sanguineti (1994, p. 279) opina en sentido contrario, sosteniendo que la exigencia

de que los sindicatos que integren la federacin sean de la misma actividad o clase veda
injustificadamente la posibilidad de que las
federaciones sindicales puedan organizarse
siguiendo otros patrones igualmente legtimos como puede ser el geogrfico.

73

/. Sobre los alcances jurdicos de este

tema vase los trabajos de Villavicencio Ros
y Lovatn Palacios, 1990a y 1990b.

74

/. Ello vena claramente dispuesto en el

artculo 7 del D.S. N 022-90-TR, que reglamentaba la ley aludida cuando estableca que
en ningn caso se necesita la afiliacin sindical para acceder a los beneficios de tal mecanismo de colocacin.

82

/. En tal sentido, se ha pronunciado reiteradamente el Comit de Libertad Sindical de

la OIT (OIT, 1996, N 612, 616, 617, 618).

83

/. En el caso de organizaciones sindicales

complejas, el rgano competente ser el Congreso (en funcin de que para ellas rige todo
lo previsto para los sindicatos en lo que sea
aplicable, segn el artculo 38 LRCT).

75

/. Los reglamentos administrativos generalmente desarrollan y concretan las lneas

generales establecidas por el estatuto, y tambin
se
encuentran
protegidos
especficamente por este derecho.

84

/. En caso de suspensin de pagos, seala

el artculo 95 del Cdigo Civil, el consejo
directivo debe solicitar la quiebra de la organizacin, conforme a la ley de la materia y

76

/. Informe del Comit de Libertad Sindical N 226, mayo/junio 1983. Este informe
se pronunciaba, adems, contra la no

82

91

bajo responsabilidad ante los acreedores por

los daos y perjuicios que resultasen por la
omisin.

/. El artculo 3.5 de la Constitucin de la

OIT establece que los Estados miembros se
obligan a designar a los delegados y consejeros tcnicos no gubernamentales de acuerdo con las organizaciones ms representativas de empleadores o trabajadores, segn sea
el caso, siempre que tales organizaciones
existan en el pas de que se trate. Y no debe
olvidarse que las delegaciones nacionales que
participan en la Conferencia General de la
OIT estn compuestas por cuatro miembros:
2 designados por el Estado y un de las organizaciones sindicales y patronales ms representativas, respectivamente. Adems de ello,
en varios convenios de la OIT se hace referencia al tema de la representatividad, como
es el caso de los CITs 88, 122, 144 y 150.

85

/. Sobre el particular vase Monroy y

Glvez, 1987, p. 144.

86

/. Ya que en este caso el proceso trazado

por el artculo 96 del Cdigo Civil resultaba
el adecuado en lo que fuere aplicable, y la
consulta prevista por l tena que ceder el
paso a la previsin expresa de finalizacin
mediante sentencia consentida.

87

/. En el pronunciamiento citado el Comit de Libertad Sindical seala de modo concluyente que el Comit ha sealado que la
cancelacin por el registrador de sindicatos
del registro de una organizacin equivale a
su suspensin o disolucin por va administrativa.

92

/. En la misma direccin sostiene Ermida

(1991, p. 14) que la categora
representatividad, como cosa diferente de la
representacin, surge a partir de una constatacin y una necesidad. Por una parte, se
constata fcilmente que, a menudo, los sindicatos poseen un poder de convocatoria,
audiencia, influencia o eficacia, que va mucho ms all del lmite de sus afiliados (....).
Esto se ve con claridad, a veces, en ocasin
de un conflicto, cuando la medida de accin
decidida por el sindicato es llevada a cabo
por un nmero de trabajadores muy superior
al de los afiliados (.....). A ello se sum una
necesidad fctica. En sistemas de pluradidad
sindical, se haca necesario mitigar los excesos del pluralismo, seleccionando algunas de
las organizaciones concurrentes para la legitimacin de determinados actos (negociacin
colectiva, integracin de rganos bi o
tripartitos, concertacin social) o para la produccin de ciertos efectos (eficacia erga
omnes de la convencin colectiva).

88

/. Puesto que tiene como titulares a los

trabajadores sin ninguna distincin, quines
pueden constituir las organizaciones que estimen conveniente.

89

/. Lo que dificulta la admisin de la opcin segn la cual el problema surgido con

la desaparicin del registro manejado por el
INAP se puede resolver recurriendo a una inscripcin como persona jurdica sin fines de
lucro, ya que stas slo otorgan la capacidad
de obrar comn y no la especficamente laboral, que es la razn fundamental por la que
se crea una organizacin sindical.

90

/. Y esta no es una situacin rara en Amrica Latina, puesto que, como sostiene
Bronstein (1999, p. 97) el Comit de Libertad Sindical recibe un nmero muy apreciable de quejas motivadas por la propensin
de las autoridades administrativas de
engavetar las solicitudes de registro de sindicatos que no les inspiran confiabilidad poltica.

93

/. En los trminos del artculo 6.1 de la

Ley Orgnica de Libertad Sindical espaola
N 11/1985, de 02.08.85.

83

94

/. Una presentacin general de los distintos sistemas de representatividad sindical

puede verse en Navarro Nieto, 1993.

pido, por ejemplo, se vulneran tambin los

derechos de estabilidad laboral y de no discriminacin.

95

100

/. Como expresin de la unanimidad referida, vase, por todos, la autorizada opinin del Comit de Libertad Sindical (OIT,
1996, pp. 158-159, N 740) cuando sostiene
que la existencia de una legislacin de normas de fondo que prohiban los actos de discriminacin antisindical no es suficiente si
las mismas no van acompaadas de procedimientos eficaces para que se cumplan en la
prctica. As, por ejemplo, puede resultar a
menudo difcil, si no imposible, que un trabajador aporte la prueba de que una medida
de la que ha sido vctima constituye un caso
de discriminacin antisindical. En este sentido, cobra toda su importancia el artculo 3
del Convenio N 98, que dispone que debern crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de
sindicacin. En el mismo sentido, pueden
verse numerosos pronunciamientos de este
rgano internacional en la obra citada, pp.
159-160, prrafos N 739, 742, 743, 744, 745
y 746.

/. No necesariamente afiliado, ya que lo

que se protege es la actividad sindical, y esta
puede ser desarrollada incluso ante la ausencia de organizacin sindical.
101

/. Sobre el particular, hay que sealar que,

siguiendo tambin lo prescrito en el artculo
del Convenio 98, no todo sostenimiento econmico del empleador puede considerarse
como un acto de injerencia prohibido, puesto que ello slo se establece cuando el sostenimiento econmico aludido tiene por finalidad colocar a las organizaciones de trabajadores bajo el control de un empleador o una
organizacin de empleadores. Con lo que no
se pueden proscribir con carcter general
cualquier apoyo econmico de los empresarios, que muchas veces cuesta lo propio en
la negociacin colectiva, sino que habr que
estar a cada caso concreto para ver si existe
o no la finalidad de control que es la que los
deslegitimara.
102

/. Este autor resea las causas de tal

multiformidad, a partir de la interrelacin
de dos factores, inherentes a la naturaleza
conflictiva y dinmica de las situaciones y
relaciones que subyacen: de un lado, la complejidad del derecho protegido, que lo convierte en un bien sumamente vulnerable, susceptible de verse afectado en una multitud
de aspectos y manifestaciones (cuyo contenido no es del todo determinable
apriorsticamente); y, del otro, la existencia
de una pluralidad de sujetos dotados de la
capacidad de interferir su libre ejercicio desde mltiples direcciones, algunos de ellos
dotados de una especial posicin de poder
en relacin a los titulares de la libertad sindical, que les permite incidir sobre la esfera
de derechos e intereses de stos mediante actuaciones de los ms diversos contenidos
(1993, pp. 103-104).

96

/. Por ello, Sanguineti (1993, p. 19) seala que la regulacin de la tutela de la libertad
sindical viene a cumplir la funcin de norma
de cierre, dirigida a asegurar la vigencia de
este derecho fundamental.

97

/. Como puede verse en Rueda, Seplveda

y Vega (1998).

98

/. En este sentido son grficas las expresiones de Lovatn (1991, p. 27) cuando sostiene que los trabajadores actan para organizarse, aunque sea mnimamente, y se
organizan para actuar en defensa de sus
intereses.

99

/. Puesto que va contra varios sujetos e incluso contra varios derechos, vulnerando no
slo la libertad sindical sino que con el des-

84

103

106

/. En derecho comparado, las frmulas utilizadas para definir este mbito son tambin
muy amplias, como puede verse en el artculo 8 de la Wagner Act norteamericana, que
se refiere a toda interferencia, restriccin o
coercin sobre los trabajadores en relacin
con el ejercicio de los derechos sindicales garantizados en el artculo 7 de esta norma; en
la Ley Orgnica de Libertad Sindical de Espaa, que hace referencia a la lesin de los
derechos de libertad sindical (artculo 13); y
en el Statuto dei Lavoratori italiano, que habla de comportamientos dirigidos a impedir
o limitar el ejercicio de la libertad sindical
as como el derecho de huelga (artculo 28).

/. Artculo 452 de la Ley Orgnica del

Trabajo.
107

/. Que se dieron curiosamente, en su

gran mayora, en los ltimos meses del gobierno de Alan Garca.
108

/. Artculo 25.g) de la Ley de Estabilidad

Laboral N 24514.
109

/. Una rigurosa presentacin del tema de

la nulidad del despido antisindical en nuestro pas puede verse en Arce Ortiz, 1999.
110

/. Al respecto, Ferro (1996, pp. 52-53) tras

un somero anlisis de las legislaciones espaola, brasilea y argentina, concluye que la
proteccin en el derecho comparado tiende a
ser significativamente ms amplia.

104

/. En lo que hace a las facilidades para el

ejercicio de la actividad sindical, que forman
parte del mbito objetivo de la proteccin,
remitimos a lo sealado en el punto 4.1.1.c)
de este trabajo.

111

/. En tal sentido, ha sostenido el Comit

de Libertad Sindical (OIT, 1996, N 743, p.
160) que es necesario que se prevean en la
legislacin, de manera expresa, recursos y
sanciones suficientemente disuasivos contra
los actos de discriminacin antisindical, a fin
de garantizar la eficacia prctica de los artculos 1 y 2 del Convenio nm. 98. Agregando en el prrafo 746 de la misma pgina
que el Comit ha sealado la necesidad de
garantizar, mediante disposiciones especficas y sanciones penales y civiles, la proteccin de los trabajadores contra actos de discriminacin antisindical por parte de los
empleadores.

105

/. Al respecto, Rodrguez Escanciano

(1999, p. 12) sostiene que con ello se va a
facilitar la prueba de los hechos enjuiciados
por parte de los sujetos eventualmente lesionados, en cuanto les bastar con demostrar
la efectiva lesin o mejor- la idoneidad
lesiva de aquella conducta empresarial sin
que les sea exigible la demostracin de la
voluntad o intencin real del autor de producir la lesin mencionada (......). A tenor de la
doctrina constitucional, la dificultad probatoria de la motivacin antisindical queda
obviada trasladando al empresario la carga
de probar la existencia de un motivo razonable que permita justificar de manera suficiente su proceder, pues no en vano en aras a garantizar la tutela de la libertad sindical resulta ms fcil que sea el propio empresario
quien pruebe que ha obrado correctamente
y, por tanto, demuestre la inexistencia de la
imputada lesin, antes de obligar a quienes
demandan a demostrar la concurrencia de una
intencionalidad antisindical en la actuacin
impugnada.

112

/. Sobre el particular, Lovatn (1991, p.

58) presenta una precisa sntesis del modelo
de proteccin de la OIT, sealando que tiene
las siguientes caractersticas: a) su mbito objetivo de proteccin es amplio, pues considera como transgresin de la libertad sindical todo acto de discriminacin y de injerencia; b) su mbito subjetivo es igualmente
amplio, ya que considera como sujeto protegido tanto al trabajador, individualmente considerado, como a la organizacin de trabajadores; y respecto del primero protege a todo

85

trabajador, aunque estableciendo una especial proteccin en el caso de los dirigentes

sindicales; c) protege la libertad sindical contra actos violatorios provenientes del Estado, de los empleadores y de cualquier otra
persona, incluyendo a las organizaciones sindicales; d) establece una adecuada proteccin a travs de mecanismos especficos
como la reincorporacin efectiva y la inversin de la carga de la prueba a favor del trabajador; y, e) promueve el ejercicio libre y
eficaz de la libertad sindical reconociendo facilidades y prerrogativas tales como la licencia sindical y las cuotas sindicales.

no est vinculada a las actividades sindicales del mismo.

116

/. En esta direccin, coincidimos plenamente con Lovatn (1991, p. 123) cuando

afirma que de hecho, el principal mecanismo preventivo de proteccin es la existencia
de un movimiento sindical poderoso y representativo, que tiene un gran efecto disuasivo
y desestimulante de los actos conductas
antisindicales empresariales y que muchas
veces resulta la nica garanta de la libertad
sindical frente a posibles agresiones por parte del Estado.

113

117

/. As, el Comit de Libertad Sindical

(OIT, 1996, N 747, p. 161) sostiene que un
sistema de proteccin contra actos de discriminacin antisindical que incluye multas severas en caso de despidos antisindicales, intimacin administrativa al reingreso y posibilidad de clausura de la empresa no es contrario al Convenio nm. 98.

/. El artculo 200.2 de la Constitucin habla de derechos constitucionales, utilizando un trmino poco usual en los
ordenamientos jurdicos comparados que mayoritaria y justificadamente se refieren a derechos fundamentales.

118

/. Respecto de las dos causales en que no

procede la accin de amparo, previstas por
el texto constitucional, habra que precisar
que, en la primera de ellas, el amparo procede contra los actos concretos de aplicacin
de la norma en cuestin, y que, en el segundo caso, procede contra resoluciones judiciales irregulares, es decir, contra aquellas en
las que se han transgredido las garantas del
debido proceso.

114

/. Y no slo frente al empresario, sino ante

cualquier otro sujeto agresor de la libertad
sindical, como bien seala Lovatn (1991,
p. 153).

115

/. La Recomendacin 143 de la OIT en su

artculo 6.2.e) exhorta a imponer al
empleador, cuando se alegue que el despido
del representante de los trabajadores o cualquier cambio desfavorable en sus condiciones de empleo tiene un carcter
discriminatorio, la obligacin de probar que
dicho acto estaba justificado. Y de manera
concordante, el Comit de Libertad Sindical
(OIT 1996, N 752, p. 162) ha sostenido que
adems de los mecanismos de proteccin
preventiva contra actos de discriminacin
antisindical (como por ejemplo la obtencin
de la autorizacin previa de la inspeccin de
trabajo antes de proceder al despido de un
dirigente sindical), otra forma de garantizar
una proteccin eficaz podra consistir en obligar a los empleadores a aportar la prueba de
que su decisin de despedir a un trabajador

119

/. Sobre el particular, la jurisprudencia

constitucional sostiene grficamente que la
accin de amparo constituye un mecanismo
procesal excepcional, de carcter residual y
sumarsimo, sin etapa probatoria, y donde
slo cabe un razonamiento lgico jurdico del
operador, respecto de las afectaciones que
resulten evidentes, graves y actuales; por ello,
los derechos invocados por los accionantes
deben estar reconocidos en la Constitucin
Poltica de manera inequvoca, expresa y claramente (expediente N 1732-98-A, Sentencia del 26 de marzo de 1999, publicada el 20
de abril del mismo ao).

86

120

/. Fuera de la OIT, la libertad sindical

como derecho fundamental reconocido en todos los instrumentos internacionales puede
ser defendida utilizando los mecanismos
inespecficos de tutela de estos derechos.
Un desarrollo detallado de tales mecanismos
puede verse en Neves Mujica (1992, pp. 181183).

no existe ningn Convenio aprobado, vase

el trabajo de Hodges-Aeberhard y Odero de
Dios (1987).
125

/. Para una presentacin detallada de tales pronunciamientos vase, Ermida y

Villavicencio, 1993, pp. 103 y ss.
126

/. Una completa sistematizacin de las objeciones del Comit de Libertad Sindical a

la LRCT puede verse en Neves Mujica,
1994a.

121

/. De importancia muy particular habla

Pouyat (1982, p. 325), primordial seala
Yannopoulos (1973, p. 10 o ms especial,
segn Vlticos (1977, p. 240).

127

/. Los gremios que integran CONFIEP (a

la fecha de edicin de este libro) son los siguientes: Asociacin de Administradoras de
Fondos de Pensiones, Asociacin de Radio
y Televisin del Per, Asociacin de Empresarios Agrarios del Per, Asociacin Peruana de Avicultura, Cmara Nacional Forestal,
Cmara Peruana de la Construccin, Asociacin Automotriz del Per, Asociacin de Representantes Automotrices del Per, Sociedad Nacional de Industria, Asociacin de
Bancos del Per, Sociedad Nacional de Minera y Petrleo, Confederacin Nacional de
Gremios de la Micro y Pequea Empresa,
Cmara de Comercio de Lima, Asociacin
de Exportadores, Sociedad Nacional de
Exportadores, Asociacin de Agentes de
Aduana del Per, Bolsa de Valores de Lima,
Sociedad Nacional de Pesquera, Asociacin
de Empresas Privadas de Servicios Pblicos,
Asociacin Nacional de Laboratorios Farmacuticos del Per, Asociacin de Industrias
Farmacuticas Nacionales, Confederacin
Nacional de Cmaras de Comercio y Produccin del Per, Asociacin Peruana de Empresas Areas, Asociacin Peruana de Empresas de Corredores de Seguros, Asociacin
Peruana de Empresas de Seguros, Cmara
Nacional de Turismo.

122

/. Los mecanismos regulares de control

estn constituidos por el procedimiento regular y los procedimientos de reclamaciones
y quejas. El primero de ellos, es un procedimiento en el que la OIT, de oficio, a travs
de la Comisin de Expertos en Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones y la Comisin de Normas de la Conferencia, supervisa el cumplimiento por los Estados de las
obligaciones que emanan de los Convenios
que hayan ratificado. El procedimiento de reclamaciones se inicia a solicitud de alguna
organizacin empresarial o sindical cuando
un determinado pas no ha cumplido con tales obligaciones. El procedimiento de quejas puede ser presentado por cualquier delegado de la Conferencia, por un pas contra
otro que haya incumplido un Convenio o
puede ser iniciado de oficio por la OIT. Un
desarrollo detallado sobre el particular puede verse en Neves Mujica (1992, pp. 184187) y Von Potobsky y Bartolomei, (1990,
pp. 91-120).
123

/. Un anlisis detallado sobre este rgano

puede verse en 0IT, 1988, pp. 17-24 y en
Ermida y Villavicencio, 1993.
124

/. Sobre el particular pueden verse los 142

pronunciamientos sobre negociacin colectiva y los 132 sobre huelga reseados en OIT,
1996, pp. 111-134 y 171-202. En lo que hace
al tema de la huelga (y su directo entroncamiento con la libertad sindical) sobre el que

128

/. Sobre la naturaleza unilateral de este derecho vase infra 4.

129

/. Este autor, adems, define muy correcta

y grficamente a la organizacin empresarial

87

como aquella asociacin de carcter jurdico-privado que agrupa a empresarios y/o organizaciones de stos para la defensa y promocin de sus intereses en el sistema de relaciones laborales, realizando como funciones esenciales, en relacin al Estado y los sindicatos, las de concertacin, negociacin y
participacin, y, respecto a los propios empresarios, las de unificacin y coordinacin,
desarrollando, respecto a la sociedad en general una promocin de la imagen de aquellos (Del Rey Guanter, 1987, p. 51).
130

/. Este autor concluye sosteniendo que en

el sistema econmico de libre empresa, la
fuerza en ltima instancia determinante del
sistema de relaciones laborales viene representada por los empresarios (Del Rey
Guanter, 1983, p. 314).

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