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na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal durante a
Repblica Velha*
The Supremacy of the Public
Interest on The Brazilian Supreme
Court during the Old Republic
Jos Guilherme Giacomuzzi **
RESUMO
O presente artigo analisa as decises do Supremo Tribunal Federal (STF)
brasileiro sobre o alegado princpio jurdico da supremacia do interesse
pblico sobre o privado tomadas durante a Repblica Velha (1891 a 1930).
O estudo pretende preencher lacuna na historiografia jurdica e na teoria
do direito brasileiras, uma vez que, embora seja o referido princpio ensinado na faculdades de direito e utilizado nos tribunais como fundamento
do direito pblico, no h estudos sobre o que o STF tem dito sobre o tema
ao longo de sua histria. A pesquisa reflete a primeira parte de um estudo
mais abrangente, que pretende escrutinar as decises do STF sobre o tema
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1. Introduo
A doutrina ptria h muito afirma quase em unssono que o direito
pblico brasileiro regido pelo princpio jurdico da supremacia do inte
resse pblico sobre o particular. Essa afirmao tinha at ontem sabor de
dogma e era repassada como tal nas faculdades de direito do pas, com reflexo
nos tribunais, em especial no Superior Tribunal de Justia (STJ).1 Publicado no
1
Agradeo s alunas Aline Medeiros Gorga, Brbara Bruna de Oliveira Simes, Paula Miranda
e Manuela Keunecke Leo pelo auxlio na pesquisa das fontes jurisprudenciais. A seleo dos
julgados e as eventuais carncias ou falhas na anlise dessas fontes so, porm, da minha inteira
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responsabilidade. Agradeo a Lcia Navarro a leitura atenta do artigo e a Cludio Ari Mello pela
leitura de verso inicial e pelos comentrios crticos, que me salvaram de impropriedades na
teoria geral do direito. As que eventualmente permanecem devem ser a mim atribudas.
Ver citaes de doutrina e jurisprudncia atualizadas em GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Estado
e contrato: supremacia do interesse pblico versus igualdade. Um estudo comparado sobre
a exorbitncia no contrato administrativo. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 25, notas 11-12. Ver
tambm FIGUEIREDO, Marcelo. Breve sntese da polmica em torno do interesse pblico e sua
supremacia: tese consistente ou devaneios doutrinrios? In: MARRARA, Thiago. Princpios de
direito administrativo: legalidade, segurana jurdica, impessoalidade, publicidade, motivao,
eficincia, moralidade, razoabilidade, interesse pblico. So Paulo: Atlas, 2012.
2
VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o particular. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 159-180, 1998.
3
Para artigos favorveis crtica, ver, p. ex., os artigos compilados em SARMENTO, Daniel
(Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do
interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. Para a defesa do princpio, a obra mais recente
da qual tenho conhecimento a compilao de artigos feita por DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella;
RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Org.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do
direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010. Ver tambm o recente estudo de Figueiredo, Breve
sntese da polmica em torno do interesse pblico e sua supremacia, op. cit., no qual o autor
apresenta inventrio, embora incompleto, dos autores e respectivas posies sobre a contenda,
dividindo em contemporneos os autores que questionam ou negam a existncia do princpio
e de clssicos os que o afirmam; os primeiros teriam, segundo Figueiredo, uma viso mais
liberal de interesse pblico (p. 408), a qual o autor no endossa, filiando-se aos ditos clssicos.
4
Sobre o abuso do uso dos princpios jurdicos, ver o provocativo estudo de SUNDFELD,
Carlos Ari Vieira. Princpio preguia? In: MACEDO JR., Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina H.
C. Direito e interpretao: racionalidades e instituies. So Paulo: Saraiva, 2011.
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Na teoria do direito, o debate metodolgico sobre a possibilidade de uma anlise descritiva
um sem-fim. Esse debate no interessa aqui. A frase de H. L. A. Hart basta aos fins deste estudo:
Uma descrio pode ainda continuar a ser descrio, mesmo quando o que descrito constitui
uma avaliao. HART, H. L. A. The concept of law. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 1994.
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Epitcio da Silva Pessoa foi nomeado ministro do STF em 25 de janeiro de 1902, mas em 7
de junho do mesmo ano foi exonerado e nomeado procurador-geral da Repblica, cargo que
ocupou at 21 de outubro de 1905, quando retornou ao cargo de ministro, aposentando-se em
17 de agosto de 1912. Pedro Lessa integrou o STF de 1907 a 1921. A memria desses ministros
foi estudada, respectivamente, por: NOLETO, Mauro Almeida. Memria jurisprudencial: ministro
Epitcio Pessoa. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2009. (Srie Memria Jurisprudencial) e
HORBACH, Carlos Bastide. Memria jurisprudencial: ministro Pedro Lessa. Braslia: Supremo
Tribunal Federal, 2007. (Srie Memria Jurisprudencial)
7
O espao para comentrios sobre essa lamentvel carncia de registros histricos outro; fica
porm o registro de que Lda Boechat Rodrigues j advertira, h quase 50 anos, sobre a falta de
estudos histricos sobre o STF (RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal:
Tomo I 1891-1898. Defesa das Liberdades Civis. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1965.
p. 5). A autora referia igualmente (p. 14, nota 17, e p. 59-60) que s em 1897 apareceu o primeiro
volume da Revista do STF, intitulada S.T.F. Jurisprudncia, consultada nesta pesquisa. Ocorre
que um perodo curto de tempo, de 1891 a 1894, ficou a descoberto, por no ter-me sido possvel
o acesso aos volumes, publicados em 1897, que continham decises de 1891 a 1894. Anote-se,
contudo, que os quatro primeiros anos do STF foram plenos de lapsos temporais nas sesses da
Corte, seja por intercorrncias polticas, seja por carncia de ministros.
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Segundo o art. 99 do Regimento Interno do STF, so repositrios oficiais de jurisprudncia do STF
os seguintes peridicos: Dirio de Justia, Jurisprudncia do STF, Revista do STF, Revista Trimestral de
Jurisprudncia, Smula Vinculante, Smula da Jurisprudncia Dominante, STF Jurisprudncia (1892
1898). So chamados Repositrios Tradicionais, reconhecidos pela Resoluo no 330, de 27 de
novembro de 2006, os seguintes peridicos: Arquivo Judicirio, Direito, O Direito, Revista de Crtica
Judiciria, Revista de Direito (Bento de Faria), Revista de Jurisprudncia Brasileira, Revista Jurdica.
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Na 2. ed. do seu Hermutica e aplicao do direito, de 1933, Carlos Maximiliano, ministro do STF
de 1936 a 1941, referia, nas pginas dedicadas aos princpios jurdicos, que eles abrangeriam
os princpios filosficos (p. 304), e que o direito brasileiro h muito recorria aos elementos
com elementos do chamado Direito Natural (p. 305) para preencher as lacunas. O autor
depois comenta brevemente os sistemas de vrios pases, dentre os quais a Sua, enaltecendo
a possibilidade l prevista de preenchimento de lacunas com a opinio doutrinria consagrada
(Bewhrte Lehre): Este preceito final completa a noo de princpios gerais do Direito (p. 309).
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feita neste caso seria sobre o fundamento moral do princpio (se utilitarista ou
comunitarista ou deontolgico ou outro) e, depois, sobre quais obrigaes
decorreriam desse princpio. Nenhuma dessas premissas aqui adotada, e
nenhuma das questes referidas ser aqui analisada.10 Ficam claros nos dois
prximos pargrafos os objetivos imediato e mediato do estudo, bem como
seus pressupostos tericos.
O objetivo imediato deste trabalho investigar, por meio da anlise da
linguagem, ainda que indireta, mas identificvel, expressamente utilizada nas
decises do STF tomadas no perodo investigado, se possvel extrair alguma
indicao sobre o que o STF compreende ou compreendeu ao longo de sua
histria sobre o assunto, se que h ou houve essa compreenso. Essa opo
metodolgica implica, no campo da teoria do direito, a assuno de algumas
premissas de anlise, duas das quais devem ficam claras: (1) a importncia de
investigar o que dizem as autoridades institucionalmente constitudas pelo sistema
jurdico tarefa de produo e identificao das normas jurdicas, mormente o
mais alto tribunal do pas; (2) o fato de que aqui no estou sugerindo qualquer
melhor princpio jurdico, menos ainda moral, para a estruturao do sistema
jurdico brasileiro ou qualquer outro , nem estou aqui procedendo a uma
anlise crtica do que penso devesse ser ou ter sido o princpio a adotar pelo
STF. Estou simplesmente comeando a descrever o que a mais alta Corte do
pas vem dizendo sobre o assunto, se alguma coisa vem dizendo. Trata-se de
trabalho, como se v, preponderantemente descritivo. No procederei aqui
anlise histrica ou sociolgica ou jusfilosfica das decises encontradas, o
que ser reservado a trabalho futuro.
O objetivo mediato do trabalho servir de base emprica para anlise
posterior acerca da consistncia e da coerncia terica empregadas no direito
brasileiro, no STF em especial, ao longo da sua histria, acerca dos princpios
jurdicos em geral, tema que, repito, necessita de mais rigor analtico, e do
alegado princpio da supremacia do interesse pblico em particular.
10
O tema, como dito no texto, ser abordado em estudo futuro. Mas preciso adiantar que foi
essa at hoje a razo da discrdia entre os que se batem por uma ou outra corrente acerca da
existncia de um princpio jurdico da supremacia do interesse pblico. Nenhuma das
correntes, contudo, parece consciente disso, o que causa problemas de compreenso sobre
o que est sendo debatido. Sobram ideologias disfaradas no debate e falta rigor analtico. A
consequncia bvia: no h debate.
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P. ex., a Apelao Cvel no 2.007, j. 18-6-1921, rel. Viveiros de Castro (afirmando que as con
cesses sobre bens de domnio pblico, como sobre os portos, so sempre feitas a ttulo precrio,
subordinadas ao interesse geral a ser perseguido pelo Estado Rev. STF, v. 31, p. 223-225, ago.
1921); Apelao Cvel no 2.677, j. 17-5-1922, rel. Viveiros de Castro (Rev. STF, v. 42, p. 91-94, jul.
1922).
16
P. ex., o Conflito de Jurisdio no 579, j. 25-9-1922 (mencionando as expresses segurana
pblica e sade pblica, sem qualquer relao com o tema de fundo; Rev. STF, v. 49, p. 35-37,
fev. 1923).
17
Vrios habeas corpus nos quais constam as expresses interesse pblico, ordem pblica ou
segurana pblica foram descartados. Assim, por exemplo, no HC no 15.406, publicado em
abril de 1925, no qual simplesmente se deu aplicao ao art. 11 do Decreto no 15.934, de 1923,
que permite a prorrogao do servio militar, em nome do interesse pblico, por no mximo
13 meses (Rev. STF, v. 85, p. 248, abr. 1925); HC no 16.025, publicado em agosto de 1925, no qual
a expresso segurana pblica invocada na ementa da seguinte forma: legal a priso
determinada em virtude do estado de stio por motivo de segurana pblica (grifo nosso) (Rev.
STF, v. 92, p. 101, ago. 1925). O mesmo se deu no HC no 14.017, j. 29-11-1924 (expresso-chave
ordem pblica, Rev. STF, v. 85, p. 27, abr. 1925), no HC no 15.406 (expresso-chave interesse
pblico, Rev. STF, v. 85, p. 248, abr. 1925), e no HC 14.676 (expresso-chave segurana-pblica,
Rev. STF, v. 85, p. 471, abr. 1925).
18
P. ex., a Sentena Estrangeira no 792, j. 13-9-1922, na qual, mesmo no sendo aceito o divrcio
no Brasil poca, foi por maioria homologada sentena portuguesa que declarava o divrcio de
dois portugueses residentes em Portugal; o argumento utilizado foi o de que sentena estrangeira
proferida por juiz competente no poderia ser reputada contrria ordem pblica em razo
de previso legal (art. II P. V Dec. 3.084 de 1898) segundo a qual os efeitos imediatos de sentena
estrangeira seriam determinados pela lei do pas onde foi proferida a deciso (Rev. STF, v. 63,
p. 138-139, abr. 1924).
19
P. ex., o Agravo de Petio no 2.549, j. 22-1-1919, rel. min. Leoni Ramos (dando poder ao Estado
de desapropriar quaisquer bens e requisitar quaisquer gneros de primeira necessidade, mediante
indenizao, em tempo de guerra Rev. STF, v. 19, p. 298-299, abr. 1919); Habeas Corpus no 4.440,
j. 8-1-1913, rel. Pedro Mibielli (Rev. STF, v. 14, Fascculo 1, p. 465-477, jan. 1918); Habeas Corpus
no 4.621, j. 31-8-1918, rel. Coelho e Campos (afirmando que a defesa nacional permite que, em
estado de guerra, se restrinjam direitos individuais Rev. STF, v. 19, p. 533-534, jun. 1919).
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Revista de Direito (Bento de Faria), v. 84, p. 70-72, abr. 1927. A citao da p. 71.
Para um exemplo do sculo XIX, ver Recurso Extraordinrio no 56, j. 23-5-1896 (S.T.F.
Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1896] , p. 118-119, 1897); para exemplos das duas primeiras
dcadas do sc. XX, ver Apelaes Cveis nos 1.446, 1.306 e 1.322, j. em 24-10-1908, 19-9-1908 e
18-11-1908 (O Direito, v. 107, p. 437-454, set./dez. 1908); Apelao Cvel no 2.082, j. 15-7-1914, rel.
min. Canuto Saraiva, maioria (Rev. STF, v. 2, 1a Parte, p. 284-285, ago./dez. 1914); Apelao Cvel
no 1.956, j. 6-6-1914, rel. min. Andr Cavalcanti, maioria (Rev. STF, v. 2, 1a Parte, p. 312-317, ago./
dez. 1914).
22
Apelao Cvel no 3.253, j. 14-5-1921, rel. Hermenegildo de Barros (Rev. STF, v. 35, p. 143-145,
dez. 1921).
23
Apelao Cvel no 3.683, j. 30-8-1922, rel. min. Viveiros de Castro (Rev. STF, v. 47, p. 125-126,
dez. 1922).
24
Apelaes Cveis no 1.066, j. 30-9-1905, e no 1.294, j. 8-7-1907 (discutindo se funcionrios de
fazenda concursados e empregados das Alfndegas da Repblica poderiam ser demitidos ad
nutum O Direito, v. 104, p. 184-204 e p. 368-373, set./dez. 1907, respectivamente).
25
Apelao Cvel no 2.949, j. 29-12-1917, rel. ad hoc min. Pires e Albuquerque (Rev. STF, v. 16,
fascculo 1, p. 513-527, jun. 1918).
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Apelao Cvel no 2.510, maioria, j. 12-1-1921, rel. min. Pedro dos Santos (afirmando o dever do
poder pblico de indenizar o dano causado, com ou sem razo, causado ao particular em nome
do interesse da coletividade Rev. STF, v. 30, p. 218-220, jul. 1921).
27
Do cerco, ato que causou leso ao particular, no decorreria, para o STF, responsabilidade do
Estado. Apelao Cvel julgada em 2-10-1912 (Revista de Direito (Bento de Faria), v. 28, p. 456-458,
1913).
28
Rev. STF, v. 13, fascculo 1, p. 32-35, out. 1917.
29
Rev. STF, v. 70, p. 7-9, set. 1924.
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RIBAS, Antnio Joaquim. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: F. L. Pinto & C.
Livreiros, 1866, p. 102-103. de Ribas a referncia pouca clareza da legislao.
31
Rev. STF [acrdos proferidos em 1899] , p. 277-278, 1901. (grifos nossos no texto)
32
A supresso da gratificao de funcionrios vitalcios era, parece, matria corriqueira e pacfica
no STF desde muito cedo. Ver, por exemplo, Recurso Extraordinrio no 333, j. 30-7-1904, O Direito,
v. 95, p. 95-98, set./dez. 1904.
33
Art. 34, no 25: Compete privativamente ao Congresso Nacional: [...] 25o) criar e suprimir
empregos pblicos federais, fixar-lhes as atribuies, estipular-lhes os vencimentos.
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para o bem da sociedade, e no para o bem dos empregados, disse o STF, nada
obstava que inclusive os cargos fossem extintos, desde que se torn[assem]
inteis ou no mais [pudesse] custe-los o Estado. A vitaliciedade no em
prego, completou o STF, s poderia ser entendida como asseguradora do
exerccio do mesmo emprego, enquanto este existir. Raciocnio semelhante
empreendeu o STF no Recurso Extraordinrio no 737, julgado por maioria
em 14 de junho de 1911,34 quando, julgando recurso de professor pblico
vitalcio e inamovvel, reafirmou que a irredutibilidade de vencimentos no
condio inerente da vitaliciedade.
E, at o final da Repblica velha, o STF, em casos envolvendo servidores
pblicos, parece ter-se valido algumas vezes de linguagem semelhante
referida no acrdo de 1899. Isso ocorreu, por exemplo, na Apelao Cvel no
2.889, julgada por maioria em 4 de novembro de 1927, relator o ministro Pedro
dos Santos.35 O caso tratava do pedido de um procurador fiscal do Tesouro
Nacional no estado do Amazonas para que a Unio Federal lhe pagasse
vencimentos atrasados e dano moral por ter sido demitido. Segundo o STF,
a nomeao para um cargo pblico de fato importa[va] em um contrato
de natureza especial, mas que poderia sim ser desfeito por deliberao
da autoridade nomeante, se a vitaliciedade no figura[sse] entre as suas
clusulas, como no caso discutido. Aqui a linguagem reveladora: Nos pases
democraticamente organizados a demissibilidade a regra. A vitaliciedade e
estabilidade constituem as excees, que s podem prevalecer quando o interesse
pblico o exigir e o poder competente conceder.
O que exatamente o interesse pblico ou sua prevalncia significava ou
determinava no era, porm, muito claro nalguns pontos. Por exemplo, na
Apelao Cvel no 4.867, julgada em 18 de agosto de 1926,36 o Supremo decidiu
que a vitaliciedade conferida por lei no poderia ser depois suprimida por outra
lei. Mas, em 29 de outubro de 1924, o mesmo Tribunal decidira, em embargos
em Apelao Cvel, que a lei poderia reduzir gratificao conferida pelo
exerccio de determinado cargo.37 Dir-se- que vitaliciedade e irredutibilidade
de vencimentos no so nem eram o mesmo instituto jurdico, o que correto.
importante recordar, porm, que, do ponto de vista do direito positivo, nem
a vitaliciedade nem a irredutibilidade de vencimentos de servidores pblicos
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Ver, por exemplo, Recurso Extraordinrio no 259, julgado por maioria em 26-10-1901, no qual
o STF julgou ser possvel lei ordinria, federal ou estadual, conferir vitaliciedade a qualquer
cargo pblico federal ou estadual. O caso tratava do cargo de diretor-geral da Instruo Pblica
do Distrito Federal. (O Direito, v. 87, p. 635-644, jan./abr. 1902).
39
Art. 57. Os Juzes federais so vitalcios e perdero o cargo unicamente por sentena judicial.
1o. Os seus vencimentos sero determinados por lei e no podero ser diminudos.
40
Por exemplo, para conferir argumentao amide utilizada pelo STF, ver Apelao Cvel no
1.197, j. 10-11-1906 (O Direito, v. 102, p. 38-43, jan./abr. 1907. Dessa deciso do Supremo houve
embargos, julgados improcedentes em 13 de abril de 1907; embargos publicados em O Direito,
v. 103, p. 180-181, maio/set. 1907).
41
Ver, por exemplo, Apelao Cvel no 804, j. 15-10-1902 (O Direito, v. 90, p. 271-274, jan./abr. 1903);
Apelao Cvel no 1.034, j. 19-4-1905 (O Direito, v. 100, p. 343-349, maio/ago. 1906); Apelao Cvel
j. 27-9-1911 e publicada em O Direito, v. 118, p. 430-431, maio/ago. 1912; Apelao Cvel no 3.510,
j. 25-8-1926 (Revista de Direito (Bento de Faria), v. 81, p. 545-546, set. 1926).
42
Revista de Direito (Bento de Faria), v. 96, p. 303-361, maio 1930. Dentre essas pginas constam
tambm a petio inicial e a sentena apelada. No h publicao do nmero da Apelao.
Segundo a inicial da ao, a primeira deciso do STF neste sentido foi tomada em 18-12-1897.
43
LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Liv. Francisco Alves, 1915. p. 31.
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Ver Agravo de Petio no 4.768, j. 17-4-1929, publicado na Revista de Direito (Bento de Faria), v. 94,
p. 193-195, out./nov. 1929.
45
Ver o longo artigo de doutrina do ministro Pedro dos Santos publicado em duas partes na
Revista de Direito (Bento de Faria), v. 93: 1a parte, p. 18-40, jul./ago. 1929; 2a parte, p. 397-19, set.
1929. bastante provvel que razes de Poder e o interesse institucional do Poder Judicirio em
fazer-se forte e independente no incio da Repblica conduzissem a interpretao dos ministros
do STF sobre o tema, que perpassou toda a Repblica Velha com a mesma interpretao. A menos
que se entenda o supremacia do interesse pblico como significando juzes esto isentos do
pagamento de impostos, o que a CF no disse e poderia ter dito , a interpretao dada pelo
STF poca sobrepe o interesse privado ao pblico. Dir-se- que a questo envolvia conflito
entre poderes, o que parece correto. A discusso passaria, ento, para o mbito poltico, e no o
da interpretao da CF 1891.
46
Ver o voto vencedor em Noleto, Memria jurisprudencial, op. cit., p. 244-248, bem como os
comentrios de Noleto nas p. 86-89.
47
Ver ibid. Noleto observa corretamente que do voto de Epitcio Pessoa j se pode perceber com
muita clareza a longevidade de certos tpicos da jurisprudncia do Supremo Tribunal, como a
afirmao, hoje pacfica, de que no h direito adquirido manuteno de regime jurdico (p. 86).
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(...) O que este pretende que, uma vez nomeado o alferes, as condies
de acesso ento existentes no possam mais ser alteradas at que ele
chegue a marechal, , em suma, paralisar a ao do Estado no tocante
fora armada, isto , no que diz respeito segurana interna e externa
da Repblica. (...) Amanh o interesse pblico exige que se modifique essa lei:
j esta lei no atingir aos oficiais protegidos pelas duas leis anteriores,
e assim por diante. Ao cabo de algum tempo, teremos vrias fornadas
de direitos adquiridos, e o poder pblico se ver a braos com um
cipoal to emaranhado de direitos tais, que paralisar completamente
a sua ao. Imagine-se agora que isso se estende a todas as reparties
pblicas, e digam-me se possvel assim a existncia do Estado. (grifo
nosso)
Eis a o que o tal contrato de direito pblico.48 (grifo no original)
Em suma, em linguagem de hoje, o principal argumento do militar
pugnava pela aplicao da teoria dos contratos privados relao jurdica
entre ele, servidor das Foras Armadas, e a Unio Federal. O ministro Epitcio
Pessoa tratou a relao jurdica entre o militar e a Unio como estatutria, na
qual, diriam os defensores do princpio, haveria uma supremacia do interesse
pblico que justificaria a alterao da relao contratual.
Em 12 de maio de 1915, o STF julgou a Apelao Cvel no 2.091,49 decidindo,
por maioria, que os empregados pblicos que no houvessem sido declarados
vitalcios por expressa disposio legal, ou cuja demisso no dependesse
de formalidades tambm previstas expressamente em lei, poderiam ser
livremente demitidos pela administrao pblica. Os fatos eram estes: em
outubro de 1910, o ministro da Fazenda, com base no art. 33 do Decreto no
4.059, de 25 de junho de 1901, exonerou um cidado do cargo de coletor de
Rendas Federais; descontente, o cidado ingressou em juzo buscando anular,
por ilegalidade, o ato do ministro, alegando direito a permanecer no cargo
enquanto no provada sua falta de exao no cumprimento de seus deveres
ou ento sua incapacidade moral para permanecer no cargo, tendo obtido
xito em primeira instncia. O STF, em grau de recurso, reverteu a deciso,
utilizando argumentos em forma de consideranda; os aqui importantes
so trs, analisados no pargrafo logo abaixo: (1) o direito administrativo
brasileiro da poca teria sempre reconhecido ser lcito administrao
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49
Ibid., p. 247.
Rev. STF, p. 211-215, jul./set. 1916.
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Art. 33: Os coletores federais e os escrives no podero ser demitidos depois de afianados
seno por falta de exao no cumprimento de seus deveres, ou em consequncia de atos que
moralmente os incompatibilizem para continuar no exerccio de seus cargos.
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Revista de Direito (Bento de Faria), v. 94, p. 149-154, out./nov. 1929. Este acrdo foi embargado e
a deciso foi mantida em 12 de abril de 1929.
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Para estudo aprofundado do assunto, em perspectiva histrica e comparada, ver Giacomuzzi,
Estado e contrato, op. cit.
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Ibid., p. 230.
Ibid., p. 231 para esta e a ltima citao.
59
S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1898], p. 200-205, 1899.
60
Ibid., p. 203.
61
S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1898], p. 209-213, 1899; citao da p. 210.
62
Ibid., p. 301-304; citao da p. 301.
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sem direito a reclamao alguma por parte dos contractantes em caso de faltas
commettidas por estes (sic). Essa mesma regra passaria a constar do art. 36
do Decreto no 3.258, de 11 de abril de 1899, que revogaria o anterior.
J no sculo XX, o primeiro acrdo a referir a Apelao Cvel no 712,
julgada por maioria em 17 de maio de 1902.63 Ali se decidiu, com base no
Decreto no 2.922, de 1862, que a abertura de concorrncia pblica no obrigava
o Estado a aceitar a proposta que porventura parecesse mais conveniente,
podendo o Estado aceitar outra ou mesmo desprezar todas. A argumentao
do STF bastante curiosa aos olhos do jurista de hoje. O STF deixou claro,
em dicta, que a administrao, quando contrata, no funciona como poder
pblico, no exerce ato de imprio, nem exige obedincia, obra como pessoa
jurdica, pe-se em contato com a atividade livre dos particulares. Essa ativi
dade equiparada ao particular, contudo, ocorria, segundo o STF, depois de
assinado o contrato de concesso. At a assinatura do contrato, a concorrncia
somente daria ao particular que oferta a melhor proposta uma expectativa
de direito; e o Estado, querendo, poderia inclusive, com base no art. 20 do
Decreto no 2.922, de 1862, por qualquer motivo no achar conveniente [nem]
aceitar nenhuma delas, [...] ordenar a execuo da obra por administrao.64
A observao necessria aqui semelhante quela feita quando do
comentrio ao ltimo acrdo do item anterior: o direito posto conferia
administrao poder de escolha. Ao que parece, era justamente esta, a existncia
ou no de previso normativa expressa, que costumava guiar o raciocnio do STF
e ser decisiva no deslinde do feito. isso que indicam os trs prximos casos,
que so igualmente paradigmticos no que toca diferena de tratamento
devido e crucial importncia da classificao jurdica entre contratos
privados e contratos pblicos.
O primeiro acrdo a mencionar a Apelao Cvel no 1.099, julgada por
maioria em 25 de maio de 1907.65 Neste caso, dos argumentos das partes, e
no do acrdo em si, muito sucinto, que se pode notar com mais clareza a
tenso entre interesse pblico e interesse privado. Eis os fatos: em maro de
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Art. 18: A exibio judicial dos livros de escriturao comercial por inteiro, ou de balanos
gerais de qualquer casa de comrcio, s pode ser ordenada a favor dos interessados em gesto
de sucesso, comunho ou sociedade, administrao ou gesto mercantil por conta de outrem, e
em caso de quebra.
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jurdica de igual a igual, como sucede nos contratos particulares de direito civil;
porque o poder pblico, sem embargo de entrar em relao contratual com a
pessoa privada, no se despe, por isso, jamais dos direitos e faculdades que
constituem a sua qualidade prpria de poder. Entre as qualidades,
inerentes, inseparveis, do poder pblico, proeminente a de regular
ou fiscalizar a coisa pblica, os servios desta natureza e, notadamente,
o exerccio dos direitos ou funes de carter pblico pelos indivduos
privados, sejam estes agentes, funcionrios da coisa pblica ou delegados.
Mais que isso, referiu o STF que nenhuma clusula precisaria estar
expressa no contrato para que o Estado pudesse inspecionar os livros da con
cessionria. Esse direito subsiste, nunc et semper, como qualidade, de que o
mesmo poder no pode abrir mo. O raciocnio a ser feito era, para o STF,
o contrrio do feito pela concessionria. A concessionria, sim, que nada pode
pretender do poder pblico, concedente, ou opor ao poder concedente, sem
mostrar a clusula expressa, que lhe haja concedido o direito ou favor, ou que
contenha a delimitao ou proibio, que o poder pblico concedente haja
aceitado.
Qual o fundamento desse raciocnio? Vale novamente a longa citao:
(...) esta regra da jurisprudncia assenta, principalmente, no prprio
fundamento da concesso pelo poder pblico, que outro no seno
a realizao de um bem pblico, e jamais o benefcio dos interesses do
concessionrio, e daqui, sempre que houver dvida sobre o alcance dos
favores ou direitos do concessionrio, a interpretao deve ser contra
este, e em favor do poder pblico ou dos interesses pblicos, que o
mesmo representa.
Os votos vencidos, tanto na apelao quanto nos embargos, referiram, em
favor do argumento minoritrio, deciso anterior do STF, a Apelao Cvel
no 139, julgada em 14 de setembro de 1895.71 O que foi ali decidido, porm,
no atacava diretamente o problema da exibio de livros ou dos princpios
da concesso. Este acrdo do sculo XIX decidiu que a empresa particular
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Rev. STF, v. 36, p. 88-95, jan. 1922. O mesmo acrdo aparece na Revista de Direito (Bento de Faria),
v. 88, p. 542-550, jun. 1928.
75
S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1896], p. 232-233, 1897. (grifos nossos)
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Art. 72, 24: garantido o livre exerccio de qualquer profisso moral, intelectual e industrial.
S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1900], p. 219-220, 1903.
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O Direito, v. 111, p. 302-305, jan./abr. 1910. Na linguagem do STF, essa seria a j copiosa
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (...) Acrdos, entre outros, de 1 de Agosto
de 1903, 8 de Abril de 1905 e 18 de Janeiro de 1908 nos Agravos ns. 501 e 1.005. Entretanto,
para o ministro Pedro Lessa, vencido, esse artigo violaria manifestamente o 17 do art. 72 da
Constituio Federal vigente (acima citado), no se podendo aplic-lo.
82
Revista de Direito (Bento de Faria), v. 95, p. 201-203, jan./fev. 1930. No mesmo sentido, mas sem
utilizar a linguagem referida no texto acima, o mesmo volume da revista traz outro acrdo, o
Agravo de Petio no 4.882, j. 28-6-1929 (p. 200-201).
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Texto: Ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei.
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O Direito, v. 117, p. 406-409, jan./abr. 1912. A sentena mencionou ser essa a jurisprudncia
firmada do STF, citando acrdos de 23-11-1896, 7-1-1905, 16-6-1906 e 6-5-1908. (o grifo do texto
nosso)
85
Rev. STF, v. 12, fascculo 1, p. 9-15, jul. 1917.
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Art. 72, 8o: A todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas; no podendo
intervir a polcia seno para manter a ordem pblica.
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5. Concluso
Como dito na introduo deste estudo, as concluses aqui esboadas
so provisrias se tivermos como horizonte o pensamento do STF sobre
o assunto. Pode-se falar apenas, com base nas decises elencadas, que a lin
guagem utilizada pelo STF durante a Repblica Velha era bastante econmica
no que se refere afirmao expressa sobre a existncia de um interesse pblico
superior ao interesse privado. Nas poucas vezes em que a linguagem utilizada
mencionou expressamente eventual supremacia do interesse pblico, em
nenhuma delas foi invocado um princpio jurdico. A ttulo de comparao,
se considerarmos a linguagem do STF no perodo ps-Constituio Federal
de 1988, a expresso supremacia do interesse pblico aparece, de forma
manifesta, com mais frequncia.91 Com isso no se pode concluir que existia
ou no existia o referido princpio no direito brasileiro; pode-se muito bem
entender que as normas nas quais se baseou o STF para subordinar o interesse
privado ao pblico nos vrios casos acima referidos (e noutros nas quais a
linguagem no foi reveladora a ponto de merecer a ateno deste estudo)
reflitam justamente uma supremacia do interesse pblico. Mas essa pre
missa da qual este estudo no partiu.
Talvez se possa neste passo especular as razes pelas quais a linguagem
utilizada pelo STF na Repblica Velha no era abundante em prol de uma
eventual supremacia do interesse pblico, e menos ainda em forma de
princpio. Arrisco duas explicaes meramente tentativas, que podem
ser testadas em estudos futuros. A primeira delas a de que os princpios
jurdicos, embora conhecidos e referidos no pensamento jurdico e
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Ver o tratamento dos princpios dado poca por Maximiliano, Hermutica e aplicao do direito,
op. cit., p. 301-310.
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Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito. O Decreto de 1942 revogara a Lei no 3.071/1916, que, no seu art.
7o, tambm conferia aos princpios gerais do direito papel supletivo: Aplicam-se nos casos
omissos as disposies concernentes aos casos anlogos, e, no as havendo, os princpios gerais
de direito.
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A citao entre aspas de CARVALHO, Jos Murilo de. A utopia de Oliveira Vianna. In: ____.
Pontos e bordados: escritos de histria e poltica. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2005, p. 227. Esse
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Referncias
VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o particular. Revista Trimestral de Direito Pblico, So
Paulo, n. 24, p. 159-180, 1998.
CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem: a elite poltica imperial
/ Teatro de sombras: a poltica imperial. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2006.
____. A utopia de Oliveira Vianna. In: Pontos e bordados: escritos de histria e
poltica. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2005, p. 202-231.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Org.).
Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo.
So Paulo: Atlas, 2010.
autor chave para compreender a cultura do Brasil imperial e da Primeira Repblica. Ver a obra
citada e CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem: a elite poltica imperial / Teatro de
sombras: a poltica imperial. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2006. Ver tb. WEFFORT,
Francisco C. A formao do pensamento poltico brasileiro: ideias e personagens. So Paulo: tica,
2006. Uma anlise de qual o papel das influncias culturais nas decises do STF poca ser,
como dito na Introduo, reservada a outro artigo.
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Devo a Cludio Ari Mello o insight dessa provocao.
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