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Difusin de imgenes y espectculos pornogrficos de nios, nias y

adolescentes
Por Fabin Luis Riquert* y Marcelo Alfredo Riquert**

Art. 1281: Ser reprimido con prisin de seis (6) meses a cuatro (4) aos el que produjere,
financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio,
toda representacin de un menor de dieciocho (18) aos dedicado a actividades sexuales explcitas o
toda representacin de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el
que organizare espectculos en vivo de representaciones sexuales explcitas en que participaren
dichos menores.
Ser reprimido con prisin de cuatro (4) meses a dos (2) aos el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el prrafo anterior con fines inequvocos de distribucin o
comercializacin.
Ser reprimido con prisin de un (1) mes a tres (3) aos el que facilitare el acceso a
espectculos pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de catorce (14) aos.
** Profesor Titular de la Prctica Procesal Penal, Universidad Atlntida Argentina, Sede Mar del Plata. Docente
de Derecho Constitucional, Universidad Nacional de Mar del Plata.

**** Profesor Titular Regular de Derecho Penal I. Parte General, Universidad Nacional de Mar del Plata.

1 Artculo sustituido por art. 2 de la Ley 26388, B.O. 25/6/2008

Art. 128 F. L. Riquert y M.A. Riquert

1. Antecedentes (genealoga del tipo)


Se comenzar por la presentacin de la genealoga tpica en el derecho argentino y, adems, se
brindar un breve paneo sobre el estado actual de la legislacin similar en el mbito regional ms
inmediato, es decir, el Mercado Comn del Sur (Mercosur)2.
a) Normativos nacionales
a.1. Cdigo Penal de 1906: tipificaba la conducta de Escritos imgenes obscenas en el art.
133, que deca: Ser reprimido con prisin de quince das un ao, el que publicare, fabricare,
reprodujere libros, escritos, figuras, imgenes objetos obscenos, y el que los expusiere, distribuyere
hiciere circular3.
a.2. Texto originario, Cdigo de 1921 (Ley 11179): fue texto inmediato anterior a la reforma
vigente. Tena su fuente en el art. 133 del Proyecto de 1906 y en los arts. 36, 97, inc. 3, y 141, inc. 1 de
la ley 8164. El texto derogado deca: Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que
2 Al momento de formular este trabajo resultan ser sus miembros plenos Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y
Venezuela. Est en trmite la solicitud de pasar tal condicin del estado asociado Bolivia, siendo los restantes
que tiene esta ltima calidad Chile, Colombia, Ecuador y Per.

3 E. Ral Zaffaroni y Miguel Alfredo Arnedo, Digesto de Codificacin Penal Argentina, A-Z editora, Madrid,
Espaa, diciembre de 1996, Tomo III, pg. 347.

4 Cf. Jorge L. Marn, El Cdigo Penal argentino, 2 ed., Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1997, pg. 166.

publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imgenes u objetos obscenos y el que los expusiere,
distribuyere o hiciere circular. Esta redaccin estuvo vigente tambin durante los perodos
comprendidos entre el 29/4/22 y el 31/3/68, as como entre el 6/6/73 y el 15/7/76. En los interregnos que
fueron primero entre el 1/4/68 y el 5/6/73, y despus entre el 16/7/76 y el 3/9/84, estuvo vigente un texto
reformado introducido por las leyes 17.567 (derogada por ley 20.509) y 21.338 (derogada por ley
23.077), respectivamente, en ambos casos con idntico contenido, que deca: Ser reprimido con
prisin de dos meses a dos aos el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imgenes u
objetos obscenos, con el propsito de difundirlos o de exponerlos al pblico y el que los expusiere,
distribuyere o hiciere circular. La misma pena se aplicar al que diere espectculos obscenos de teatro,
cinematogrficos o televisin, o efectuare transmisiones radiales de ese gnero. La misma pena se
impondr al que exhiba, venda o entregue a un menor de diecisis aos, libros, escritos, imgenes u
objetos que aun no siendo obscenos, puedan afectar gravemente el pudor de aqul, o excitar o pervertir
su instinto sexual. Sufri modificaciones por la reforma introducida al Cdigo Penal por la ley 25.087
(BO, 14/5/99), art. 9.
a.3. Proyecto Coll - Gmez, de 1937: prevea la figura de Publicaciones obscenas y otros hechos
similares en el art. 168, con este texto: Se impondr prisin de tres meses a dos aos o multa de cien
a mil pesos, al que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imgenes u objetos obscenos y al
que los expusiere, distribuyere o hiciere circular. Se impondr prisin de uno a tres aos, si el delito
fuere cometido con fines de lucro o mediante transmisiones de radiotelefona o en espectculos
teatrales o cinematogrficos5.
a.4. Proyecto Peco, de 1941: regulaba las publicaciones y espectculos obscenos en el art. 191,
que deca: Al que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imgenes u objetos obscenos, as

5 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., Tomo IV, pg. 692.

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como al que los expusiere, distribuyere o pusiere en circulacin, se les aplicar privacin de libertad de
tres meses a tres aos6.
a.5. Proyecto de 1951: en el Captulo II, Ofensas al pudor y al honor sexual, del Ttulo V, De
los delitos contra la moralidad pblica y las buenas costumbres, mediante su art. 274 puna los Fines
comerciales o de distribucin. Su texto: Se impondr prisin de uno a tres a aos al que, con fines
comerciales o de distribucin o exposicin pblica, introdujere al pas, exportare, publicare, fabricare o
reprodujere libros, escritos, imgenes u objetos obscenos; los expusiere, distribuyere o pusiere en
circulacin; adoptare cualquier medio de publicidad para favorecer la circulacin o el comercio de
tales objetos; o ejecutare o hiciere ejecutar espectculos o audiciones obscenas 7.
a.6. Proyecto Soler (1960): el art. 174 deca: Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos
el que con propsito de lucro publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imgenes u objetos
obscenos, y el que los expusiere, distribuyere o hiciere circular. La misma pena se aplicar al que con
propsito de lucro diere espectculos obscenos de teatro, cinematgrafo o televisin, o efectuare
transmisiones radiales de ese gnero 8.

b) Derecho comparado regional


La reforma introducida por Ley 26388, en general, ha servido no slo para actualizar el Cdigo,
sino para acercar nuestra legislacin interna a las demandas del Convenio sobre Cibercriminalidad de
Budapest (2001) en materia fondal. En el Ttulo 3 dedicado a las Infracciones relativas al contenido,
se prev un solo artculo, el 9 Infracciones relativas a la pornografa infantil9, que incluye no slo una

6 Jos Peco, "Proyecto de Cdigo Penal. Exposicin de motivos, Instituto de Altos Estudios Jurdicos, Instituto de
Criminologa, Universidad Nacional de La Plata, 1942, pg. 726..

7 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., Tomo VI, pgs. 104/105.

8 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., Tomo VI, pgs. 455/456.

serie de conductas que propone tipificar, sino tambin de conceptos que precisan lo que seran para
nosotros elementos normativos del tipo.
La propuesta del Convenio con relacin a la pornografa limita la intervencin penal a los casos
que compromete a menores por lo que, desde esta perspectiva, la conflictividad con los ordenamientos
locales en principio no existe. La salvedad corresponde, en general, porque resulta inevitable la
verificacin de discrepancias al momento de interpretar los alcances de un elemento normativo teido
fuertemente por condicionantes culturales como es pornografa (al igual que, por ejemplo,
obscenidad) y, en particular, porque la punicin de casos en lo que efectivamente no hay intervencin
de menores en el material pornogrfico, sino de persona que aparece como menor o se trata imgenes
realistas que representen a un menor (incs. 2.b y 2.c), por lo que quedaran comprendidos casos de
imgenes puramente virtuales, sin ninguna base real.
Aquel alcance jurdico del concepto de pornografa infantil, para muchos estados que lo han
firmado, viene delineado por el Protocolo facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio
relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa
(Asamblea General de Naciones Unidas, sesin plenaria del 25 de mayo de 2000). Su art. 2 inc. c), en
concordancia con la previsin de Budapest que ahora nos ocupa, dice que por pornografa infantil se
9 Su texto: 1. Las Partes adoptarn las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como
infraccin penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando stas sean cometidas dolosamente y sin
autorizacin:
a. la produccin de pornografa infantil con la intencin de difundirla a travs de un sistema informtico;
b. el ofrecimiento o la puesta a disposicin de pornografa infantil a travs de un sistema informtico;
c. la difusin o la transmisin de pornografa infantil a travs de un sistema informtico;
d. el hecho de procurarse o de procurar a otro pornografa infantil a travs de un sistema informtico;
e. la posesin de pornografa infantil en un sistema informtico o en un medio de almacenamiento de datos informticos.
2. A los efectos del prrafo 1 arriba descrito, la pornografa infantil comprende cualquier material pornogrfico que
represente de manera visual:
a. un menor adoptando un comportamiento sexualmente explcito;
b. una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explcito;
c. unas imgenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explcito.
3. A los efectos del prrafo 2 arriba descrito, el trmino menor designa cualquier persona menor de 18 aos. Las Partes
podrn exigir un lmite de edad inferior, que debe ser como mnimo de 16 aos.

4. Los Estados podrn reservarse el derecho de no aplicar, en todo o en parte, los prrafos 1 (d) y 1 (e) y 2 (b) y 2
(c).

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entiende toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales
explcitas, reales o simuladas, o todo representacin de las partes genitales de un nio con fines
primordialmente sexuales.
En la regin, tanto en Argentina como en Brasil (en su primera aproximacin en 2003), en la
discusin parlamentaria de sus respectivas leyes modificatorias internas se opt por excluir las meras
simulaciones de los tipos penales por su conflictividad constitucional, ya sea por contraposicin con la
libertad de expresin (representaciones artsticas, por ejemplo) o por posible derecho penal de autor
(punicin de la tendencia pederasta). No obstante, se trata conforme el inc. 4 del Convenio de dos de los
casos en que los estados pueden formular reserva (los otros son el procurarse o procurarle a otro, y la
simple posesin de material prohibido). Corresponde aclarar que, en su segunda reforma del ao 2008,
en Brasil, se cambi de posicin e incluy a la pornografa virtual y tambin a la simple tenencia de
imgenes como las referidas.
Escrutadas las legislaciones nacionales, se encuentran tipos especficos en:
b.1. Brasil: el Estatuto del Menor y del Adolescente (ECA, Estatuto da Criana e Adolescente,
Ley 8069/90), tipifica la conducta desde su reforma por Ley 10.764 (del 12/11/03) al art. 241, ampliando
el crimen de pornografa infantil. En 2008, el ECA fue de nuevo modificado masivamente en sus
previsiones penales por Ley 11829/08, con la intencin de actualizarlo en el tema pedofilia.
Al presente las normas de inters en la materia que nos ocupa son los arts. 240 10, 24111, 241-A12
(cuyo parg. 2 incluye la responsabilidad del ISP que debidamente notificado no deshabilita el acceso
1 Su texto: Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explcito ou
10
pornogrfica, envolvendo criana ou adolescente. Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participao de
criana ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contrasea.
2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o agente comete o crime:
I no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la;
II prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; ou
III prevalecendo-se de relaes de parentesco consangneo ou afim at o terceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador,
preceptor, empregador da vtima ou de quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com seu
consentimento.

11 Dice: Vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo explcito ou
1
pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

al contenido), el 241-B13 (punicin de la simple tenencia de material pornogrfico infantil), el 241-C14


(incorpora la punicin de las escenas simuladas, que son tambin incluidas en la previsin de aclaracin
conceptual en el art. 241-E15) y, finalmente, el art. 241-D16 (punicin del grooming).
b.2. Chile: por ley N 19927 del 14/1/04, modificatoria tanto del cdigo sustantivo como
adjetivo, entre otros delitos contra la integridad sexual de los menores se trata la pornografa infantil. En
lo que hace al primero, que es lo que aqu interesa, los tipos de mayor inters son los de los arts. 366
quter17 (conductas de significacin sexual frente a menores), 366 quinquies18 (produccin de material
pornogrfico con menores), 374bis19 (cadena de comercializacin a exhibicin en cualquier soporte del

1 Con esta redaccin: Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio,
12
inclusive por meio de sistema de informtica ou telemtico, fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo
explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste
artigo;
II assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores s fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput
deste artigo.

2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1 o deste artigo so punveis quando o responsvel legal pela
prestao do servio, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao contedo ilcito de que trata o
caput deste artigo.

1 Su texto: Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vdeo ou outra forma de registro que contenha
13
cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
1o A pena diminuda de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste
artigo.
2o No h crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar s autoridades competentes a ocorrncia
das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicao for feita por:
I agente pblico no exerccio de suas funes;
II membro de entidade, legalmente constituda, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o
processamento e o encaminhamento de notcia dos crimes referidos neste pargrafo;
III representante legal e funcionrios responsveis de provedor de acesso ou servio prestado por meio de rede de
computadores, at o recebimento do material relativo notcia feita autoridade policial, ao Ministrio Pblico ou ao
Poder Judicirio.

3o As pessoas referidas no 2o deste artigo devero manter sob sigilo o material ilcito referido.

Art. 128 F. L. Riquert y M.A. Riquert

material prohibido, as como adquisicin y almacenamiento de aquel) y 374ter 20 (fija competencia a


partir de un punto de acceso en territorio chileno).
b.3. Colombia: los tipos penales concernientes a la pornografa infantil han quedado delineados
mediante sendas reformas al C.P. del ao 2009. La pornografa con personas menores de 18 aos en el
art. 21821 (cf. Ley 1336) y la utilizacin o facilitacin de medios de comunicacin para ofrecer
actividades sexuales con personas menores de 18 aos en el art. 219-A22 (cf. Ley 1329).
b.4. Ecuador: mediante la Ley 2005-2 (del 23/6/05) introdujo en su C.P. un captulo sin nmero
concerniente a los Delitos de Explotacin Sexual que, a travs de varios artculos tambin sin nmero,
1 Dice: Simular a participao de criana ou adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrfica por meio de
14
adulterao, montagem ou modificao de fotografia, vdeo ou qualquer outra forma de representao visual: Pena
recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda, disponibiliza, distribui, publica ou
divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.

15 Con la siguiente redaccin: Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de sexo explcito ou
1
pornogrfica compreende qualquer situao que envolva criana ou adolescente em atividades sexuais
explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins
primordialmente sexuais.

1 Su texto: Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicao, criana, com o fim de com ela
16
praticar ato libidinoso: Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem:
I facilita ou induz o acesso criana de material contendo cena de sexo explcito ou pornogrfica com o fim de com ela
praticar ato libidinoso;

II pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criana a se exibir de forma
pornogrfica ou sexualmente explcita.

17 Su texto: "Artculo 366 quter.- El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para
1
procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una
persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del
mismo carcter, ser castigado con presidio menor en su grado medio a mximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, determinare a una persona
menor de catorce aos a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro, la pena ser presidio
menor en su grado mximo.

pune la pornografa infantil entre otras conductas disvaliosas que incluyen hasta la oferta de turismo
sexual. La norma que aqu interesa es el primer artculo sin nmero23.
b.5. Paraguay: la Ley 2861/06 De represin del comercio y la difusin comercial o no
comercial de material pornogrfico, utilizando la imagen u otra representacin de menores o
incapaces, introdujo la punicin de la utilizacin de nios, nias y adolescentes en pornografa (art. 1)
o su exhibicin en actos sexuales (art. 3), la difusin o comercializacin de pornografa infantil (art. 2),
contemplndose diversas situaciones agravantes (art. 4). Luego, la reforma por Ley 4439 (2011) al C.P.,
Con iguales penas se sancionar a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con
una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del
numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363".

18 Dice: "Artculo 366 quinquies.- El que participare en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea
1
su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con
presidio menor en su grado mximo.
Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por material pornogrfico en cuya
elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a
actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines
primordialmente sexuales"

19 Tiene la siguiente redaccin: "Artculo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o
1
exhiba material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de
dieciocho aos, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a mximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser castigado con presidio menor en su grado
medio".

20 Su texto: "Artculo 374 ter.- Las conductas de comercializacin, distribucin y exhibicin sealadas en el
2
artculo anterior, se entendern cometidas en Chile cuando se realicen a travs de un sistema de
9

Art. 128 F. L. Riquert y M.A. Riquert

modific su art. 14024 que es el ahora regente y entre su variado catlogo de conductas tpicas incluye la
simple posesin de material prohibido (parg. 4).
b.6. Per: por la modificacin al art. 181-A25 del CP mediante Ley N 29408 (18/9/09) se tipific
la promocin, publicidad, favorecimiento o facilitacin de la explotacin sexual comercial de menores
por cualquier medio, incluyendo expresamente los electrnicos, magnticos y a travs de Internet. A su
vez, dentro de las ofensas al pudor pblico, el art. 182-A sanciona la publicacin en los medios de
comunicacin sobre delitos de libertad sexual a menores, mientras que ms especfico a nuestro objeto,

telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional".

2 Su texto: El que fotografe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o
21
exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre
persona menor de 18 aos de edad, incurrir en prisin de 10 a 20 aos y multa de 150 a 1.500 salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Igual pena se aplicar a quien alimente con pornografa infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.

La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la
vctima.

2 Dice: El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de informacin, telefona o cualquier medio de
22
comunicacin, para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18
aos de edad, incurrir en pena de prisin de diez (10) a catorce (14) aos y multa de sesenta y siete (67) a (750) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

Las penas sealadas en el inciso anterior se aumentarn hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se
realizaren con menores de catorce (14) aos.

23 En su parte pertinente dice: Art. (1).- (Agregado por el Art. 18 de la Ley 2005-2, R.O. 45, 23-VI-2005).2
Quien produjere, publicare o comercializare imgenes pornogrficas, materiales visuales, audiovisuales,
informticos, electrnicos o de cualquier otro soporte fsico o formato, u organizare espectculos en vivo, con
escenas pornogrficas en que participen los mayores de catorce y menores de dieciocho aos, ser reprimido con
la pena de seis a nueve aos de reclusin menor ordinaria, el comiso de los objetos y de los bienes producto del
delito, la inhabilidad para el empleo, profesin u oficio.
Con la misma pena incurrir quien distribuyere imgenes pornogrficas, cuyas caractersticas externas hiciere
manifiesto que en ellas sea (SIC) grabado o fotografiado la exhibicin de mayores de doce y menores de
dieciocho aos al momento de creacin de la imagen.

el art. 183 pena las exhibiciones y publicaciones obscenas a menores y el art. 183-A 26 se ocupa de la
pornografa infantil (texto modificado por Ley 28251 del 8/6/04).
b.7. Uruguay: el viejo art. 27827 del C.P. mantiene la punicin de la pornografa en general. No
obstante, por Ley 17559 (27/9/02) se aprob el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los
Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en
pornografa. Adems, por Ley 17815 (6/9/04), se regul la Violencia sexual comercial o no comercial
cometida contra nios, adolescentes e incapaces, consagrando varios nuevos tipos penales: la
Con la misma pena ser reprimido quien facilitare el acceso a espectculos pornogrficos o suministrare material
pornogrfico en cuyas imgenes participen menores de edad.

2 Dice: Pornografa relativa a nios y adolescentes.


24
1 El que:
1. produjere publicaciones, en el sentido del Artculo 14, inciso 3, que representen actos sexuales con participacin de
personas menores de dieciocho aos de edad o la exhibicin de sus partes genitales;
2. organizara, financiara o promocionara espectculos, pblicos o privados, en los que participe una persona menor de
dieciocho aos en la realizacin de actos sexuales, o;
3. distribuyera, importara, exportara, ofertara, canjeara, exhibiera, difundiera, promocionara o financiara la produccin o
reproduccin de publicaciones en sentido del numeral 1, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o
multa.
2 El que reprodujera publicaciones segn el numera l 1 del inciso 1, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta
tres aos o multa.
3 La pena de los incisos anteriores podr ser aumentada hasta diez aos cuando:
1. las publicaciones y espectculos en el sentido de los incisos 1 y 2 se refieran a menores de catorce aos o se d acceso a
los menores de dicha edad a publicaciones y espectculos, en sentido de los incisos citados;
2. el autor tuviera la patria potestad, deber de guarda o tutela del nio o adolescente, o se le hubiere confiado la educacin
o cuidado del mismo;
3. el autor operara en connivencia con personas a quienes competa un deber de educacin, guarda o tutela respecto del nio
o adolescente;
4. el autor hubiere procedido, respecto del nio o adolescente, con violencia, fuerza, amenaza, coaccin, engao,
recompensa o promesa remuneratoria de cualquier especie; o
5. el autor actuara comercialmente o como miembro de una banda dedicada a la realizacin reiterada de los hechos
punibles sealados.
4 El que obtuviera la posesin de publicaciones en el sentido de los incisos 1 y 3, ser castigado con pena privativa de
libertad d e hasta tres aos o con multa.

5 Se aplicar, en lo pertinente, tambin lo dispuesto en los Artculos 57 y 94.

25 Dice: Artculo 181-A.- Explotacin sexual comercial infantil y adolescente en mbito del turismo
11

Art. 128 F. L. Riquert y M.A. Riquert

fabricacin o produccin de material pornogrfico con utilizacin de personas menores de edad o


incapaces (art. 128), el comercio y difusin de material pornogrfico en que aparezca la imagen u otra
forma de representacin de personas menores de edad o personas incapaces (art. 229), el facilitamiento de
la comercializacin y difusin de material pornogrfico con la imagen u otra representacin de una o
ms personas menores de edad o incapaces (art. 330), la retribucin o promesa de retribucin a personas
menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o erticos de cualquier tipo (art. 431), la
contribucin a la explotacin sexual de personas menores de edad o incapaces (art. 532) y el trfico de
personas menores de edad o incapaces (art. 633).
El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotacin sexual comercial en el mbito del turismo, a travs de
cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico, magntico o a travs de Internet, con el objeto de
ofrecer relaciones sexuales de carcter comercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos de edad ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) aos.
Si la vctima es menor de catorce aos, el agente, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis (6) ni
mayor de ocho (8) aos.
El agente tambin ser sancionado con inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 4 y 5.

Ser no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) aos de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido
por autoridad pblica, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier ttulo a la
vctima.

26 En su parte pertinente dice: Artculo 183-A.- Pornografa infantil. El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe,
ofrece, comercializa o publica, importa o exporta objetos, libros, escritos, imgenes visuales o auditivas, o realiza
espectculos en vivo de carcter pornogrfico, en los cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho aos de edad, ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos y con ciento veinte a trescientos
sesenta y cinco das multa.
Cuando el menor tenga menos de catorce aos de edad la pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento
cincuenta a trescientos sesenta y cinco das multa....

27 Dice: Comete delito de exhibicin pornogrfica el que ofrece pblicamente espectculos teatrales o
cinematogrficos obscenos, el que transmite audiciones o efecta publicaciones de idntico carcter. Este delito
se castiga con la pena de tres a veinticuatro meses de prisin.

28 Con la siguiente redaccin: El que de cualquier forma fabricare o produjere material pornogrfico utilizando
a personas menores de edad o personas mayores de edad incapaces, o utilizare su imagen, ser castigado con
pena de veinticuatro meses de prisin a seis aos de penitenciara.

b.8. Venezuela: en el captulo IV De los delitos contra nios, nias o adolescentes de la LECDI
de 2001 se pune la difusin o exhibicin de material pornogrfico (art. 2334) y la exhibicin pornogrfica
de nios o adolescentes (art. 2435) usando tecnologas de informacin.
b.9. Bolivia: es el estado que no ha actualizado su legislacin pese a su relativamente joven
cdigo de 1997, en el que mantuvo la tradicional punicin de los llamados ultrajes al pudor en sus
arts. 32336 y 32437.

29 Su texto: El que comerciare, difundiere, exhibiere, almacenare con fines de distribucin, importare,
exportare, distribuyere u ofertare material pornogrfico en el que aparezca la imagen o cualquier otra forma de
representacin de una persona menor de edad o persona incapaz, ser castigado con pena de doce meses de
prisin a cuatro aos de penitenciara.

30 Su texto: El que de cualquier modo facilitare, en beneficio propio o ajeno, la comercializacin, difusin,
exhibicin, importacin, exportacin, distribucin, oferta, almacenamiento o adquisicin de material
pornogrfico que contenga la imagen o cualquier otra forma de representacin de una o ms personas menores
de edad o incapaces ser castigado con pena de seis meses de prisin a dos aos de penitenciara. A los efectos
del presente artculo y de los anteriores, se entiende que es producto o material pornogrfico todo aquel que por
cualquier medio contenga la imagen u otra forma de representacin de personas menores de edad o incapaces
dedicadas a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o la imagen o representacin de sus partes
genitales, con fines primordialmente sexuales.

31 Dice: El que pagare o prometiere pagar o dar a cambio una ventaja econmica o de otra naturaleza a
persona menor de edad o incapaz de cualquier sexo, para que ejecute actos sexuales o erticos de cualquier tipo,
ser castigado con pena de dos a doce aos de penitenciara.

32 Su redaccin es: El que de cualquier modo contribuyere a la prostitucin, explotacin o servidumbre sexual
de personas menores de edad o incapaces, ser castigado con pena de dos a doce aos de penitenciara.- La
pena ser elevada de un tercio a la mitad si se produjere con abuso de las relaciones domsticas o de la
autoridad o jerarqua, pblica o privada, o la condicin de funcionario policial del agente.
13

Art. 128 F. L. Riquert y M.A. Riquert

2. Tipo Objetivo
a) Bien jurdico
Respecto del originario art. 128 del C.P. de 1921, recuerda Reinaldi que un amplio sector de la
doctrina y jurisprudencia consideraban que se trataba de una excepcin al ttulo de los Delitos contra la
honestidad, porque no se protega al individuo sino a la sociedad, toda vez que lesionaban al pudor
pblico, mientras que otros estimaban que, en esos casos, el bien jurdico protegido no era la sociedad

33 Su texto: El que de cualquier modo favorezca o facilite la entrada o salida del pas de personas menores de
edad o incapaces, para ser prostituidas o explotadas sexualmente, ser castigado con pena de dos a doce aos
de penitenciara.

34 Dice: Todo aquel que, por cualquier medio que involucre el uso de tecnologas de informacin, exhiba,
difunda, transmita o venda material pornogrfico o reservado a personas adultas, sin realizar previamente las
debidas advertencias para que el usuario restrinja el acceso a nios, nias y adolescentes, ser sancionado con
prisin de dos a seis aos y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.

35 Con esta redaccin: Toda persona que por cualquier medio que involucre el uso de tecnologas de la
informacin, utilice a la persona o imagen de un nio, nia o adolescente con fines exhibicionistas o
pornogrficos, ser penada con prisin de cuatro a ocho aos y multa de cuatrocientas a ochocientas unidades
tributarias.

36 Dice: (ACTOS OBSCENOS).- El que en lugar pblico o expuesto al pblico realizare actos obscenos o los hiciere
ejecutar por otro, incurrir en reclusin de tres meses a dos aos.

37 Su texto: (PUBLICACIONES Y ESPECTACULOS OBSCENOS).- El que con cualquier propsito expusiere


pblicamente, fabricare, introdujere en el pas o reprodujere libros, escritos, dibujos, imgenes u otros objetos
obscenos, o el que los distribuyere o pusiere en circulacin, o el que pblicamente ofreciere espectculos
teatrales o cinematogrficos u otros obscenos, o transmitiere audiciones de la misma ndole, ser sancionado
con reclusin de tres meses a dos aos.

sino la libertad del individuo38. Con mayor ceimiento, Jimnez de Asa apuntaba que el problema de la
punicin era slo respecto a los menores de edad: es decir la proteccin de la moralidad, del pudor y
de la honestidad de quien an no es adulto39.
Luego de la reforma, siguiendo en este punto a Cafferata Nores, parece claro que el objetivo
primario de la incriminacin reside en reprimir la explotacin de nios en la produccin de imgenes
pornogrficas40. De lo expuesto se puede colegir, que ya no se protege lo que puedan ver mayores de
edad, sino que el paradigma es otro: es la prohibicin de utilizar menores de 18 aos para la realizacin
de las acciones que prescribe la norma, en cuanto implican un ataque la indemnidad o integridad sexual
de los menores, sin diferencia obviamente de sexo, ni interferencias de terceros en su desarrollo. Por eso,
tanto Gavier41 como Reinaldi42 apuntan que el bien jurdico que se ha querido tutelar es el normal

38 Reinaldi, Vctor Flix; Los delitos sexuales en el Cdigo Penal Argentino. Ley 25087, Marcos Lerner Editora,
3
1999, pg. 203.

39 Jimnez de Asa, Luis; La proteccin penal del pudor pblico, en El Criminalista, 2 serie, Tomo V, Vctor
3
P. de Zavala Editor, Buenos Aires, 1961.

4 Antecedentes Parlamentarios, LL, Ao VI, N5, junio 1999, p.1616


40

4 Gavier, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual. Anlisis de la ley 25.087, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1999,
41
pg. 89.

4 Ob.cit., pg. 206.


42

15

Art. 128 F. L. Riquert y M.A. Riquert

desarrollo psquico y sexual de quienes no han cumplido la edad de dieciocho aos y que, por lo tanto,
no han alcanzado suficiente madurez, e impedir que se recurra a ellos para protagonizar esas
exhibiciones sin medir los daos que a causa de ello puedan sufrir. Nosotros hemos agregado en su
oportunidad, patentizando la complejidad del objeto de proteccin, a la dignidad del menor que es
ciertamente un bien jurdico comprendido y al que se atiende cuando se penalizan conductas como las de
produccin, publicacin o distribucin de imgenes pornogrficas en que se exhiben menores43.
El lmite de edad viene establecido por normas convencionales con jerarqua constitucional (art.
75 inc. 22 C.N.). As, la Convencin sobre los Derechos del Nio que establece en el art. 1 hasta los 18
aos de edad para ser considerado menor y que, por ende, el legislador nacional no lo puede trasvasar
(art. 75 inc. 12 C.N.). Con acierto advierte Reinaldi que debera ampliarse la proteccin comprendiendo
no slo a los menores de edad, sino tambin a los incapaces, como lo hace el cdigo penal espaol44.
El problema de la extensin del trfico de material y produccin de contenidos de pornografa
vinculada a los menores se ha visto facilitado por las nuevas tecnologas de la informacin y reflejado,
en los ltimos tiempos, en el incremento de procedimientos judiciales internacionales sobre los que a
diario dan cuenta diversos medios periodsticos. La NHC, organizacin no gubernamental del Reino
Unido dedicada a la proteccin de la infancia, ha revelado estadsticas que indican que los delitos
relacionados con la pornografa infantil, gracias a Internet, se han incrementado un 1500 % desde
198845. Hay quien, incluso, aventura la deteccin de un nuevo tipo de delincuente sexual, que
establece contacto con un nio por medio de Internet y est dispuesto a recorrer distancias quizs
43 En el comentario a esta norma que realizara M.A.Riquert en AAVV Cdigo Penal y leyes complementarias.
4
Anlisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por Baign-Zaffaroni, Hammurabi, Bs.As., tomo IV, 2 edicin,
2010.

4 Ob.cit., p.206/207.
44

45 Cf. informa Martn Rico, en su trabajo La interpretacin del art. 2 de la ley 26388 a la luz de las
4
recomendaciones internacionales en materia de ciberdelitos, pub. en el Suplemento de Derecho y Altas
Tecnologas de la Biblioteca Jurdica Online el Dial.com (www.elDial.com.ar), edicin del 13/6/08.

enormes, a travs de Estados, continentes y pases, a fin de encontrarse con el nio y abusar
sexualmente de l46.
Estamos frente a una actividad gravemente disvaliosa en la que la nota de globalizacin se ha
acentuado justamente por la aparicin de herramientas que permiten la configuracin de verdaderas
redes delictivas. Se trata, adems, de un tema que genera alto nivel de consenso en cuanto a la
necesidad de afrontarlo a nivel global, siendo muy importante la cantidad de documentos suscriptos
sobre el particular, partiendo de la Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas, en
vigor desde 1990, aprobada en Argentina por ley 23849 y que goza de jerarqua constitucional, por va
del art. 75 inc. 22 desde la reforma de nuestra Carta Magna de 1994 y prev en su art. 34 la proteccin al
menor contra todas las formas de explotacin y abusos sexuales, formando parte de las obligaciones
que impone, como resalta Marcelo P. Vzquez, la adopcin de todas las medidas de carcter nacional,
bilateral y multilateral para impedir la incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a
cualquier actividad sexual ilegal; la explotacin del nio en la prostitucin u otras prcticas sexuales
ilegales; y la explotacin del nio en espectculos o materiales pornogrficos47.
b) Verbo Tpico
El artculo establece en sus prrafos distintos tipos penales que, adems, siguiendo una prctica
asumida por el legislador en otras ocasiones, utilizan una sucesin de verbos tpicos con los que procura
alcanzar todo lo que configurara la cadena de elaboracin y comercializacin de la pornografa infantil.
As, las diferentes acciones son presentadas como una secuencia o conformando una suerte de cascada
en la que, sin importar el momento o eslabn en que se detenga la actividad, a todo se lo conmina con la
misma pena en abstracto. Pasemos al detalle:

46 Cf. Marcelo P. Vzquez, en su trabajo La explotacin sexual comercial de la niez y su relacin con la red
4
Internet, pub. en CDJP, Ad-Hoc, Bs.As., N 18-19, 2005, pgs. 644/645.

4 Antes citado, pg. 646.


47

17

Art. 128 F. L. Riquert y M.A. Riquert

b.1. En el primer prrafo se punen las acciones de producir, financiar, ofrecer, comerciar,
publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por cualquier medio, imgenes pornogrficas de menores de 18
aos, as como organizar espectculos en vivo de aquel tenor en que participen menores.
As, debemos entender las acciones tpicas con los siguientes alcances:
a) Produce: aquella persona que las fabrica, las hace o las crea por medios mecnicos o
electrnicos48.
b) Financia: debe entenderse como aquel que aporta el dinero necesario para llevar a cabo la
actividad.
c) Ofrece el material: quien compromete la entrega del material en forma voluntaria.
d) Comercia: quien como eslabn intermedio entre quien produce y quien consume, realiza una
actividad de facilitacin y promocin de la cadena del circuito comercial, a ttulo lucrativo, ya sea
comprndolas, vendindolas o de alguna otra forma que implique una circulacin de dinero o bienes de
naturaleza econmica.
e) Publica: en principio es lo que hace quien las imprime a las fotos o imgenes en un soporte
fsico con la intencin de que otros conozcan. Como el tipo dice que puede serlo por cualquier medio, se
incluira a quien las publica subindolas y ponindoles a disposicin en la Internet. Queda claro que la
facilidad de propagacin de una imagen en la web es muy superior a la de un medio grfico. No
obstante, advertimos que no sera de descartar se propiciaran interpretaciones ms cerradas, vinculadas
al mundo fsico, con base en supuesto quebranto del principio de lex stricta, por aplicacin de una suerte
de analoga in mala partem. Sin embargo, parece que la actual redaccin, al no distinguir entre medios,
aventa tal posibilidad.
f) Facilita: aquel que proporciona o hace entrega a otro el material.
g) Divulga o distribuye: significa entregar o hacer llegar a los adquirentes o destinatarios el
material sabiendo de su contenido49.
48 Reinaldi, Vctor F; ob. cit.; pg. 207/08. Seala el autor, citando a Adolfo Roberto Vzquez, que muchas veces
4
que a partir de fotografas inocuas obtenidas a nios o nias luego se alteran por medio de la tecnologa y
aparecen desnudos y en posiciones sexuales con mayores de edad.

4 En igual sentido Nez, ob.cit., T.IV, pg. 382; Creus, ob.cit. T.I., pg. 244, Donna, T.I, ob.cit., pg.735.
49

h) Organiza espectculos en vivo: aquel que se encuentra a cargo de la coordinacin de todos los
medios, ya sea personas, tcnicos e infraestructura para poder llevar a cabo la representacin. Cumplira
esta persona la funcin de una suerte de productor ejecutivo.
Advirtase que la ltima parte, vinculada a la organizacin de espectculos, bien podra haber
sido un prrafo separado ya que no guarda la estrecha vinculacin que tienen los otros verbos que le
preceden al no relacionarse con una actividad en vivo y directo. En todos los casos, se trata de tipo
activo, de resultado e instantneo, de pluralidad de actos, tambin denominado mixto alternativo50.
Referencia jurisprudencial de inters, la Sala 1 de la CNCyC, ha sealado que La figura de la
distribucin de imgenes pornogrficas de menores de dieciocho aos de edad que regula el artculo
128, 2 prrafo del Cdigo Penal, castiga la distribucin de imgenes pornogrficas de menores de
dieciocho aos de edad y no el mero hecho de recibir este tipo de fotografas. Es necesario no slo
recibir, sino adems, enviar a otras personas imgenes pornogrficas de menores de edad. Aqu
tambin es importante sealar que la descripcin penal alude a la voz distribucin de imgenes, hecho
ste que descarta el mero envo de textos slo referidos a ella51.
Por lo pronto, es claro que las TICs han dado lugar al surgimiento de nuevas formas de
intercambio y obtencin de representaciones sexuales de menores que van desde la difusin mediante la
creacin de pginas web (primera fase), la aparicin de los clubes de pornografa infantil (segunda

5 Arocena, Gustavo A; Ataques a la integridad sexual, Astrea, Bs.As., 2012, pg. 107.
50

51 Fallo del 25/4/02, causa N 18108 N., G.A., citado por Donna, de la Fuente, Maiza y Pia, en su obra El
5
Cdigo Penal y su interpretacin en la jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni editores, Tomo II, arts. 79 a 161,
Bs.As./Santa Fe, 2003, pg. 630. All, puede consultarse la sntesis del caso M., E. de la Sala V del mismo
Tribunal (fallo del 16/10/02, causa N 19902), que sobresey respecto de la conducta de distribucin sobre la
base de entender que pune algo ms que el simple envo a un destinatario, sino que presupone un nmero
indeterminado de receptores, el que fuera revocado por prematuro por la Sala 1 de la C.N. de Casacin Penal.

19

Art. 128 F. L. Riquert y M.A. Riquert

fase) y la informacin, captacin, publicidad y puesta en contacto con el cliente consumidor de


materiales o servicios (tercera fase) sin desconocer que convive junto al comercio un fenmeno
asociativo informal y sin nimo de lucro econmico52; as como otros modos de satisfacer o incitar
las inclinaciones sexuales con menores a travs de la red, generando un amplio debate en torno a su
criminalizacin, al entenderse como propiciadoras o favorecedoras de la explotacin sexual infantil,
pues la estimulan o justifican: la pornografa infantil tcnica, la pseudopornografa infantil, la
pornografa infantil virtual, la apologa de la pornografa o de la pedofilia, etc.53.
b.2. En el segundo prrafo se introduce como tpica la tenencia de tales representaciones con
fines inequvocos de distribucin o comercializacin. La nota de inequivocidad es producto acertado
de la intervencin de la llamada Cmara vieja, ya que la Diputados no haba incluido tal precisin.
Refirindonos al texto ahora sustituido54, habamos sealado nuestra coincidencia con la acertada
observacin de Hugo Alfredo y Gustavo Juan Vaninetti sobre la necesidad de un debate acerca de la
eventual incorporacin de las figuras de posesin simple de material pornogrfico infantil y posesin
preordenada para venta, distribucin o exhibicin de material pornogrfico infantil. El 2 prrafo del
tipo actual, recoge la previsin del Protocolo aprobado por Ley 25763, cuyo art. 3 dispone: todo
Estado parte adoptar medidas para que, como mnimo, los actos y actividades que a continuacin se
enumeren queden ntegramente comprendidos en su legislacin penal, tanto si se han cometido dentro
como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente... c) La produccin,
distribucin, divulgacin, importacin, exportacin, oferta, venta o posesin, con los fines antes
sealados, de pornografa infantil55.

52 Ruiz Rodrguez y Gonzlez Agudelo, El factor tecnolgico en la expansin del crimen organizado, pub. en
5
AAVV Criminalidad organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de poltica criminal, Comares,
Granada, 2008, pgs. 25/27.

5 Ruiz Rodrguez y Gonzlez Agudelo, ob.cit., pg. 24.


53

5 En M.A.Riquert, Comentario, ya citado, T. 4, 1 edicin.


54

Similar en el derecho comparado puede citarse el art. 189.1.B del C.P. espaol, vigente desde
1999, que incluye con pena de forma atenuada la mera posesin si es para uso propio. Si bien ofrece
como dificultad la de probar tal preordenacin, esto es un problema de ndole procesal que en nada
obstaculiza la razonabilidad del tipo.
En cuanto a la simple posesin, no incorporada por la Ley 26388, si bien como ya se vio tiene un
antecedente importante en el Convenio de Budapest, ciertamente se trata de un tipo que merece un
debate amplio que, por un lado, conlleva el problema de la polmica acerca de su posible incursin en
mbitos de reserva de moral sexual en equiparacin con otras conductas mucho ms graves y de directa
lesividad56 y, por otro, no difiere demasiado del genrico alrededor de las figuras de tenencia punibles
y los delitos de peligro abstracto, que excede el objeto de este trabajo. Martn Rico sostiene que, al no
incorporar la ley como supuesto tpico este orden de tenencias, se estara obedeciendo a lo normado en
el art. 19 de la C.N. (principio de reserva), por lo que no estara cometiendo delito quien navega en
pginas que contienen pornografa infantil57.
b.3. Por ltimo, el tercer prrafo tipifica la facilitacin de acceso al menor a ver espectculos
pornogrficos o el suministro de material de ese cariz. Los acciones tpicas establecidas en la norma son
las de facilitar el acceso, que es lo que hace quien permite el ingreso de un menor, ya sea no controlando
su documento de identidad, o directamente permitiendo el ingreso y que puede serlo a ttulo gratuito u

55 Cf. Vaninetti-Vaninetti, La posesin simple y preordenada de material con pornografa infantil. Internet: su
5
incidencia. Necesidad de una doble inclusin en el Cdigo Penal, pub. en El Derecho Penal. Doctrina y
Jurisprudencia, ED, N 7, julio de 2007, pgs. 6/12.

5 Cf. Ruiz Rodrguez y Gonzlez Agudelo, ya citados, pg. 22.


56

5 Antes citado, pg. 2.


57

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Art. 128 F. L. Riquert y M.A. Riquert

oneroso; y adems la de suministrar material, que es lo que realiza aquel que se lo provee al menor para
que pueda verlo en el lugar o se lo lleve58.
Un tema interesante que plantea este prrafo cuando pune el suministro de material
pornogrfico a menores de 14 aos es mencionado por Pont Vergs, quien entiende que esta accin
alcanza a quienes crean y mantienen un sitio web (proveedores de contenidos), que pone a disposicin
del pblico en general material pornogrfico, siempre que no tomen los recaudos plausibles para que los
menores de 14 aos no ingresen a ellos. Recuerda adems, en cuanto a los ISP, la vigencia de la Ley
25690, que les obliga a ofrecer software de proteccin (filtros) que impida el acceso de menores a sitios
especficos para adultos, al momento de prestar su servicio59.
b.4. Para cerrar este punto, si se hace un rpido repaso de las modificaciones ms significativas
introducidas mediante la Ley 26388, deben destacarse las siguientes:
b.4.1. Se pas de no mencionar ningn medio de concrecin para las acciones tpicas a explicitar
que puede serlo cualquiera;
b.4.2. El elenco de conductas tpicas anterior (produjere, publicare, distribuyere y
organizare, de sus primeros dos prrafos), se concentraron en el primer prrafo actual, en el que se
agregaron las de financiare, ofreciere, comerciare, facilitare y divulgare;
b.4.3. Con pena atenuada se incorpor en el nuevo segundo prrafo la conducta de tenencia
con fines inequvocos de distribucin o comercializacin de las representaciones pornogrficas de
menores.
c) Otros Elementos
El primer prrafo de la norma nos ayuda, en una interpretacin sistmica, para comprender el
ltimo del artculo en estudio, toda vez que se reemplaza el concepto de lo obsceno (como lo
estableca el texto originario de 1921), por lo pornogrfico. Si bien ambos conceptos resultan ser
5 En igual sentido Gustavo Arocena, ob.cit.; pg.115
58

59 Francisco Pont Vergs, en su trabajo Debe prohibirse y sancionarse penalmente la divulgacin de


5
pornografa?, pub. en el Suplemento de Derecho y Altas Tecnologas de la Biblioteca Jurdica Online el
Dial.com (www.elDial.com.ar), edicin del 12/9/07, pg. 8.

ambiguos, a la hora de encontrar un concepto normativo satisfactorio que exige la ley penal, debemos
recordar que el primer prrafo establece actividades sexuales explcitas o toda representacin de sus
partes genitales con fines predominantemente sexuales lo que, como primera aproximacin diferencial,
implica un requerimiento de mayor grado de intensidad que el texto anterior. Se alude a que esas
imgenes (pinturas, fotografas, pelculas), deben tener contenido de sexo explcito y no meramente de
carcter sexual u obsceno. Debe tratarse de imgenes de menores de 18 aos de edad, lo que se conoce
como pornografa infantil.
Pero, insistimos, se afronta la siempre difcil determinacin conceptual de elementos normativos
de enorme porosidad e imprecisin que llevan este tipo de figuras, como qu debe entenderse justamente
por pornografa infantil. En anterior trabajo60 hemos sealado que, para un sector de la doctrina,
habiendo quedado fuera la pornografa entre y para adultos, podra entenderse que algo del problema se
ha minimizado. As, Fernando M. Bosch recuerda que la Corte Suprema estadounidense en el caso New
York c. Ferber, de 1982, resolvi que la pornografa infantil no requera siquiera ser legalmente
calificada como obscena antes de ser prohibida61. Sobre lo correcto de aquella limitacin, tan postergada,
puede recordarse que ya deca a comienzos de la dcada del sesenta Jimnez de Asa: Me parece una
pretensin absurda tratar de obligar a gente adulta a que vea o deje de ver lo que a una ley, a un fiscal,
a un juez o a un censor se le antoje ordenar o prohibir... El nico problema, a mi juicio, es el de los
menores: la proteccin de la moralidad, del pudor y de la honestidad de quien an no es adulto62.
60 En la obra de M.A.Riquert Delincuencia informtica en Argentina y el Mercosur, prologada por el Dr. David
6
Baign, Ediar, Bs.As., 2009.

61 Bosch, en su trabajo Las publicaciones obscenas, la pornografa y un fallo ejemplar, pub. en L.L., T. 1986-D,
6
pg. 441.

62 Luis Jimnez de Asa, en La Proteccin Penal del Pudor Pblico, pub. en El Criminalista, 2 serie, Tomo V,
6
Vctor P. de Zavala Editor, Buenos Aires, 1961, pgs. 146/147.

23

Art. 128 F. L. Riquert y M.A. Riquert

Por su parte, Zulita Fellini seala que la pornografa infantil equivale a la utilizacin abusiva del
nio y que puede llevar a otras formas de explotacin, entendindose por tal la representacin visual o
auditiva de un nio para el placer sexual del usuario, y entraa la produccin, la distribucin o el uso
de ese material. Aclara que la expresin utilizacin de nios en la pornografa dio paso a varias
interpretaciones, entre las que destaca las siguientes: todo material audiovisual que utilice a los nios
en un contexto sexual y Una representacin permanente de un menor de 18 aos en un acto sexual
explcito, real o simulado, o la exhibicin obscena de sus rganos genitales. Se incluye en el acto sexual
explcito, sin quedar limitada a ellas, las siguientes operaciones: relacin vaginal, relacin anal,
fellatio, cunnilingus y analingus63.
Ms all de que podran enumerarse cantidad de opiniones y conceptos, en nuestro derecho se ha
entendido en tiempos recientes que el alcance jurdico del concepto de pornografa infantil viene
delineado por la Ley 2576364, cuyo art. 1 aprueba el Protocolo facultativo de la Convencin sobre los
derechos del nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la
pornografa (Asamblea General de Naciones Unidas, sesin plenaria del 25 de mayo de 2000). El art.
2 inc. c) dice que por pornografa infantil se entiende toda representacin, por cualquier medio, de un
nio dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o todo representacin de las partes
genitales de un nio con fines primordialmente sexuales.
Advirtase la inclusin expresa de las simulaciones de acto sexual explcito de un menor.
Destaca Palazzi con referencia al trmite parlamentario de la Ley 26388 que el texto de Diputados
inclua las actividades simuladas, que fueron excluidas en Senadores por considerrselo un tema
controvertido pese a su previsin por el Protocolo citado65. Ciertamente tema espinoso, en la medida que
63 En su trabajo Comentarios a la ley 25.087 sobre Delitos contra la Integridad Sexual. Modificaciones al
6
Cdigo Penal, pub. en L.L., Actualidad, diario del 25/11/99. La cita corresponde a pgs. 2/3.

6 Pub. en el B.O. del 25 de agosto de 2003.


64

65 En el trabajo Anlisis de la ley 26388 de reforma al Cdigo Penal en materia de delitos informticos, pub. en
6
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, dirigida por DAlessio y Bertolino, LexisNexis, Bs.As., N 7/2008,
julio, pg. 1214.

se hiciera pblicamente, surgir rpidamente la dificultad de deslindar lmites entre libertad de


expresin/manifestacin artstica y simple apologa del delito, en general reprimida por el art. 213 del
cdigo penal.
d) Sujeto Activo
Puede ser cualquier persona que realice las conductas establecidas en la norma por lo que se trata
de un delito comn, pudindose aplicar las reglas generales de la participacin. No se ha contemplado
agravante por la calidad del autor (por ejemplo, el padre, tutor, curador, etctera).
e) Sujeto Pasivo
Hay una razonable diferenciacin, ya que las asimtricas modalidades de victimizacin lo
justifican (se insiste desde esta perspectiva en la exigencia de actividad y la nota de pasividad que
ofrecen los distintos segmentos del tipo). En definitiva, slo lo sern los menores de edad de 18 aos con
relacin a la primera parte de la norma. El lmite desciende a los de 14 aos respecto a menores a los que
se le facilitare el acceso a espectculos pornogrficos o le suministren material pornogrfico (3er.
prrafo).

3. Tipo Subjetivo
En principio, estamos frente a un tipo penal doloso, no slo directo sino compatible con un
posible dolo eventual. Cuestin que aparece conflictiva es el error acerca de la edad de los menores en
las distintas figuras, toda vez que no existe la figura culposa.
Con relacin al segundo prrafo, se verifica la exigencia de una ultraintencionalidad, ya que la
tenencia demanda que sea con fines inequvocos de distribucin o comercializacin.

4. Iter crminis

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Art. 128 F. L. Riquert y M.A. Riquert

Todas las conductas descriptas por la norma admiten en el ter criminis la tentativa, sin perjuicio
de tratarse en la mayora de los verbos tpicos de un delito de mera actividad. Situacin diferente, por
ejemplo, es la relativa a la publicidad o puesta en circulacin de imgenes, filmaciones de menores
establecidas en el primer prrafo. All, el delito de consuma una vez realizadas las tomas o filmaciones,
sin necesidad de que se acredite su divulgacin a terceras personas, ms all de las que participaron en la
toma de las imgenes. Debemos recordar que lo que protege es la indemnidad sexual y la dignidad de
los menores.
El profesor Reinaldi sostiene que al cambiar el bien jurdico protegido, la publicidad deja de ser
un requisito del tipo penal, por lo que bastar para que el delito se consuma con la realizacin de las
acciones tpicas. Destaca que se utiliza menores como objeto y por ende se los deshumaniza66.
Si no fuese un caso de incriminacin autnoma de acto preparatorio, el segundo prrafo podra
constituir un supuesto de tentativa cuando por razones ajenas a su voluntad, se lo sorprende al
distribuidor o comercializador con la tenencia del material pero an no lo ha puesto en circulacin o no
alcanz a venderlo.
De igual forma admitira la tentativa, el caso del menor al que se le facilita una revista con
contenido pornogrfico y no logra mirarla por razones ajenas a su voluntad, (ej., vienen sus padres u otro
mayor y le sacan el material). O el caso de la persona que le entrega al menor la entrada correspondiente
para un espectculo pornogrfico, pero un tercero, que puede ser la persona encargada de recoger los
boletos, exige la exhibicin del documento de identidad y, por carecer de este o haberse verificado su
real edad, se le impide la entrada67.

5. Concursalidad
Segn Donna, citando a Nez y Creus, la multiplicidad de conductas del mismo sujeto sobre un
mismo objeto no multiplica la delictuosidad, ya que se trata de un delito continuado68.

66 Ob.cit., pg. 211.

67 Ejemplo mencionado por Gustavo Arocena, ob.cit., pg. 116.

Las figuras descriptas admiten la posibilidad de concurso de delitos, ya sea ideal o real con otros
que le preceden en el mismo ttulo, como eventualmente con otras figuras vinculadas a la proteccin de
la integridad fsica o de la libertad que pudieran conformar el marco en que se da el abuso de los
menores.

6. Pena
Como se anticip al momento de presentar los verbos tpicos del primer prrafo, el problema
bsico de la pena conminada en abstracto (recordamos, seis meses a cuatro aos de prisin), es que a
toda la secuencia de conductas alternativas que all se enuncian se la asigna idntica escala y, realmente,
cuesta ya no sostener sino entender cul es la lgica de atribuir idntico contenido de injusto a quien
produce que a quien divulga, a quien ofrece que a quien financia. Valorativamente, es lo mismo
publicar unas imgenes pornogrficas con intervencin de menores que organizar un espectculo de
sexo en vivo con ellos?.
La reduccin de pena del segundo prrafo, cuatro meses a dos aos de prisin para la tenencia
inequvoca con fines de distribucin o comercializacin, rompe con la tradicin propia del rgimen de
estupefacientes (art. 5, Ley 23737), donde la tenencia con fines es equiparada a la comercializacin y la
distribucin. Digmoslo as, en este ltimo rgimen, esta particular tenencia se inserta en la secuencia
del primer prrafo. Pareciera entonces que, al menos, aqu, al separarse y conminarse con distinta
sancin se supera el defecto apuntado respecto de aquel prrafo inicial. Sin embargo, no queda nada
claro por qu el mnimo se reduce a dos tercios de aquella escala mientras que el mximo lo hace a la
mitad. Por qu esa desproporcin?. Vale la pena aclarar que la reduccin se debe al trmite en la
Cmara de Senadores, ya que la de Diputados la prevea equiparada con la del primer prrafo
(manteniendo el criterio ahora abandonado).

68 Donna, Derecho penal. Parte especial, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1999, t. I, pg. 167, donde cita
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de idntico temperamento a Nez y Creus.

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Y en cuanto al tercer prrafo, la facilitacin de acceso al menor de 14 aos de edad a ver


espectculos pornogrficos o el suministro de material de ese cariz (en ambos casos, se entiende que
protagonizado por mayores), tiene tambin una reduccin que aparece como lgica toda vez que la
actitud del menor frente al hecho pornogrfica es pasiva est en posicin de observador- y no es el
actor o participe del acto sexual, como en los supuestos anteriores. Ahora, frente a esta escala de un mes
a tres de prisin, tambin luce incongruente que si el anticipo punitivo que importa la criminalizacin de
la tenencia del segundo prrafo es considerado, en principio, tres veces ms grave en su escala mnima
(4 meses) que las conductas de facilitar y suministrar, esto tambin debiera haber tenido correlato en el
mximo. Aclaramos que no estamos postulando incremento de pena, slo enunciando problemas de
proporcionalidad que habra que solucionar.