Fallo 002

Poder Judicial de la Nacin
CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A
Rosario, 27 de agosto de 2014.

Visto, en acuerdo de la Sala A el
expediente nro. FRO 21061/2013/1, de entrada caratulado: Inc.
apelacin en autos: Usuarios y Consumidores Unidos c/ Telecom
Personal S.A. s/ Ley Defensa del Consumidor (del Juzgado
Federal N 1 de la ciudad de San Nicols).
1.-
Vienen
los
autos
conocimiento
del Tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto y

fundado
fojas
corresponder
demandada,
noviembre
319/335
al
refoliado
contra
de
(toda
la
2013
referencia
las
del
pie
de
pgina)
resolucin
nro.
307
de
(fs.
71/72vta.),
que
hizo
fojas
por
la
28
de
la
fecha
lugar
cautelar peticionada, intimando, previa caucin juratoria del

presidente de la Asociacin Civil actora, a Telecom Personal
S.A. (Personal) en la persona de su director- para que en el
trmino
servicios
de
de
tres
das
regularice
comunicaciones
mviles
la
facturacin
ajustando
su
de
sus
unidad
segundos en lugar de minutos de forma tal que cobre a los

usuarios
la
fraccin
correspondiente
al
de
tiempo
plazo
efectivamente
exacto
de
utilizada
comunicacin,
y
de
conformidad con lo dispuesto por el art. 1 de la Res. 45/12

de la Secretara de Comunicaciones.
A fojas 344 es concedido el recurso
con efecto suspensivo y a fs. 354/357vta. la demandada hace
saber nuevas circunstancias solicitando se deje sin efecto la
cautelar. A fs. 362/369vta. la actora ampla demanda, contesta
los traslados del recurso de apelacin (fs. 371/381vta.) y del
pedido de levantamiento de la medida cautelar requiriendo su
ampliacin (fs. 384/394vta.), solicitud que fue rechazada

junto con la de la demandada- mediante Resolucin nro. 20/14
de fecha 18 de febrero de 2014 (fs. 397/398). A fs. 492 fueron
elevados los autos, disponindose la intervencin de la Sala
A y ordenndose el pase al Acuerdo, por lo que quedaron a
estudio (fs. 506).
2.- Liminarmente expresa la recurrente
que
la
resolucin
de
baja
sede
resulta
de
cumplimiento
imposible dado que los sistemas de tasacin y facturacin no

pueden modificarse en tres das, detallando los componentes
que hacen que se necesiten al menos 60 das hbiles estimados
de trabajo personal tcnico especializado para poder cumplir
con dicha manda judicial.
Destaca que no se ha configurado en el
caso la verosimilitud en el derecho toda vez que el texto de
la Resolucin N 45/12 en modo alguno utiliza la expresin
facturacin por segundo sino que por el contrario enfatiza
desde
cundo
se
puede
facturar,
esto
es,
cuando
el
destinatario de la llamada contesta directamente o por casilla

de mensajes, utilizando como expresin de tiempo el trmino
momento, el cul no es sinnimo de segundo.
Asimismo sostiene que ninguno de los
48 considerandos de la citada resolucin usa la expresin
facturacin
actuaciones
segundos
administrativas
problemtica
telefona
por
de
mvil,
cundo
lo
se
que
segundos
citadas
debe
da
en
ella
facturar
cuenta
que
que
todas
refieren
una
las
a
la
llamada
de
nicamente
est
orientada a establecer el momento a partir del cual la llamada
originada en un telfono mvil puede ser facturada y no su

forma de fraccionamiento. Cita las normas dictadas por el
Poder
emplean
Ejecutivo
el
la
minuto
Secretara
como
unidad
de
de
Comunicaciones
medida
de
los
donde
servicios
telefnicos, lo que dice- es la prueba irrefutable de la

validez de la facturacin por minuto.
Expresa que el peligro en la demora no
ha sido justificado y que el a quo no esboza siquiera en qu
forma la espera de la sentencia pueda causar un perjuicio
irreparable.
Finalmente,
sostiene
que
la
medida
cautelar coincide con el fondo de la pretensin y hace reserva

del caso federal.
Y CONSIDERANDO:
1.- Con relacin al primer argumento
de la apelante concerniente a la imposibilidad de su parte de
cumplir en el corto lapso de tres das lo ordenado en la
cautelar en crisis, dado que desde el dictado de sta al
presente han transcurrido ya ms de doscientos cincuenta (250)
das, entendemos que tal cuestionamiento ha perdido hoy toda
actualidad.
Sobre
todo
si
se
tiene
en
cuenta
la
atinada
advertencia que al respecto formulara el a quo al conceder el

recurso con efecto suspensivo (fojas 346 primer prrafo) y que
segn la impugnante la tarea que demandara adecuar sus medios
a la manda judicial le llevara sesenta (60) das hbiles
(fojas 323 in fine).
2.- En cuanto al agravio atinente a la
verosimilitud del derecho pareciera indudable que el dictado
de la la Resolucin SC N 26/13 - (B.O.17/12/13), que precis

el sentido de la precedente Resolucin SC N 45/12 de modo
coincidente, en buena medida, con el sostenido por la apelada
en su escrito inicial, ha venido a conferirle o bien reforzar
el sustento normativo a la pretensin de la accionante, nota
sta
que
tenemos
por
suficiente
como
para
rechazar
los
agravios sobre el punto y evitar as correr el riesgo de

emitir una opinin apresurada que pudiera implicar algn grado
de prejuzgamiento.
Slo cabra agregar con respecto a la
expresin
momento
utilizada
por
el
legislador
de
la
Resolucin N 45/12 que segn la impugnante no es sinnimo de

segundo, que lo cierto es que, como final de una comunicacin
telefnica la interpretacin del vocablo se compadece ms con
la medida de segundos que con la de minutos. Esto por cuanto
las dos primeras acepciones que del trmino que nos ocupa
podemos
encontrar
espaola
nos
dice
en
que
cualquier
se
trata
diccionario
de
un
de
Espacio
la
lengua
mnimo
de
tiempo; tiempo brevsimo.

3.- Al cuestionamiento segn el cual
no habra mediado en el caso el requisito de procedencia de
toda cautelar, cual es el del peligro en la demora, cabe darle
el siguiente tratamiento.
Si
fund
muy
frugalmente
bien
es
haciendo
cierto
una
que
el
referencia,
quo
lo
quiz
impropia, a un peligro material, entendemos que aun en la

correcta interpretacin de tal requisito, inherente al riesgo
procesal de que una hipottica sentencia favorable no pudiera
llegar a ser cumplida, por el paso del tiempo u otra razn

cualquiera, o bien existira la fuerte probabilidad de que el
cumplimiento no resultara integral. Y en esto ltimo radica
pues el peligro en la demora en el presente caso, ya que si se
permitiera a la accionada continuar facturando como lo vena
haciendo y a la postre resultara vencida, los accionantes se
veran en una dificultad mayor para recuperar sus hipotticas
acreencias
agravante
que
de
aqulla
la
si
resultare
depreciacin
gananciosa.
monetaria
que
Con
sufriran
el
los
importes en juego.
Por lo dems se trata de una situacin
que comprende a un considerable universo de consumidores, de
modo que los perjuicios que acabamos de referir se veran
multiplicados en sus efectos.
A lo dicho se agrega la consideracin
hoy
por
hoy
indiscutida
conforme
la
cual
mayor
verosimilitud en el derecho corresponde una atenuacin del

requisito
en
trato
viceversa,
de
modo
entonces
que
corresponde su rechazo.
4.- En relacin al agravio referido a
que
la
medida
dictada
coincide
con
el
fondo
de
las
pretensiones de la actora, cabe sealar que, cuanto menos en

principio:
cuanto
Las
carecen
medidas
de
un
cautelares
fin
en
son
instrumentales,
mismas,
se
por
encuentran
subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal

del cual dependen, en miras a asegurar el cumplimiento de la
sentencia a dictarse en aqul, y sin que a ello se oponga la
coincidencia material que pudiese existir entre el objeto de
aqullas y el de la pretensin o peticin de fondo (v. Jorge

L.
Kielmanovich,
Culzoni,
2000,
Medidas
pg.
Cautelares,
42).
asimismo
Editorial
que
La
Rubinzal-
coincidencia
sustancial entre el objeto mediato de la pretensin cautelar y

el de la pretensin de fondo no importa desconocer el carcter
instrumental de la primera, (obra citada, pg. 43).
Porque Es que aun del hecho de que
pueda
mediar
identidad
sustancial
entre
la
materia
de
la
pretensin cautelar y la pretensin de fondo no se sigue que

por ello no exista esa autonoma en el contexto descrito,
desde
que
una
otra
pretensiones
no
son
jurdicamente
idnticas, a punto tal que difieren en la causa y, cuando

menos, en la estabilidad y extensin de su objeto mediato o
ms bien de la resolucin que la admite. En el primer caso, la
causa
de
la
pretensin
cautelar
reside
en
supone
la
acreditacin de hechos que demuestren simplemente un grado

aceptable de verosimilitud o apariencia del derecho invocado y
el peligro en la demora a partir de un conocimiento perifrico
o superficial, y aspiran a una anticipacin, en trminos
generales, que autorice a obtener una tutela provisional de
los
bienes
respecto
de
las
personas
involucradas
en
el
proceso En cambio, en la pretensin de fondo, la causa apunta

ms
bien
existencia
comprenda
la
del
demostracin
derecho
aprehenda
de
debatido,
la
certeza
sea
exhaustivamente
que
a
plena
para
toda
la
de
la
ello
se
relacin
jurdica o, por el contrario, a un fragmento o parcela de la

misma, y al reconocimiento definitivo del derecho en y para
ese
proceso
para
ste
cualquier
otro
que
pudiese
plantearse activa o pasivamente (obra citada, pg. 22).

Y
materialidad
contingente
de
la
tambin
tutela,
coincidencia
se
lo
sustancial
ha
que
entre
dicho
es
el
que
lo
La
mismo,
objeto
de
la
la
pretensin cautelar con el objeto de la pretensin o peticin

de fondo, que para algunos vendra a configurar un nuevo tipo
de resoluciones, anticipatorias o no cautelares, no le quita
al proceso cautelar su fisonoma de tal, en la medida en que
ella no se agote definitivamente en s misma, pues no media
verdadera identidad de pretensiones en este sentido, ni en la
causa
ni
en
su
objeto,
esencialmente
por
el
carcter
provisional de aqullas (Cdigo Procesal Civil y Comercial

de la Nacin. Comentado y Anotado, por Jorge Kielmanovich,
comentario al art. 195 bis, Edit. Lexis Nexis, Abeledo Perrot,
2006, pg. 334).
Es de advertir que el Congreso de la
Nacin que recientemente introdujera modificaciones relativas
a las medidas cautelares (Ley 26.854) si bien impuso en el
artculo 3 inciso 4. la prohibicin de dictar aquellas que
coincidan
con
el
objeto
de
la
demanda
principal,
la
circunscribi a las que se expidan contra el Estado Nacional.

Por
otra
parte,
segn
surge
del
escrito inicial (fojas 39 y vta.) lo pretendido consta de tres

tems, a saber: la regularizacin de la facturacin (nico al
cual concierne la cautelar en crisis), el reintegro de lo
cobrado supuestamente en exceso desde el da 01 de septiembre
de 2012 en adelante y por ltimo una multa civil. De manera
que la referida coincidencia resulta ser slo parcial.
5.- Ahora bien. Ante la Resolucin SC

N 26/13 (B.O. 17/12/13), que hemos considerado convalida la
verosimilitud del derecho de la entidad accionante, no se
puede dejar de tener en cuenta al momento de resolver, que en
su artculo 1 determina que la unidad de medida de tasacin de
las llamadas originadas por usuarios de servicios mviles ser
el segundo, medido a partir de los treinta (30) segundos de
establecida la comunicacin, conforme lo dispone la Resolucin
N 45 de fecha 31 de mayo de 2012. Luego, dado que ambas
resoluciones gozan de la presuncin de legitimidad y fuerza
ejecutoria de los actos administrativos (artculo 12 de la ley
19.549), corresponde confirmar parcialmente lo decidido por el
juez a quo en cuanto orden a Telecom Personal SA que en el
trmino de tres das, regularizara la facturacin a segundos
en lugar de minutos, con el lmite de treinta (30) segundos
establecido por la Resolucin SC N 26/13. Ello, sin perjuicio
de lo que se resuelva al decidir el fondo del asunto, dado que
la
actora
en
su
ampliacin
de
demanda
ha
planteado
la
inconstitucionalidad de la parte pertinente a dicha norma (fs.

362/9 y vta.), planteo respondido por su contraria a fojas 475
del
principal
que
consta
fojas
477
del
presente
cuerpo
incidental.
6.apelacin
resultar
Es
decidida
de
del
destacar
mismo
que
modo
la
que
presente
lo
hizo
recientemente la Sala B de esta Cmara mediante el Acuerdo

del da 29 de julio de 2014 al resolver una incidencia a la
cual la presente se asimila en lo sustancial de sus aspectos.
Por todo lo expuesto,
SE RESUELVE:
1.-
Rechazar
parcialmente
los
la
agravios
cautelar
de
la
impugnante
proveda
confirmar
favorablemente
en
la
Resolucin n 307/13 de fecha 28 de noviembre de 2013 (fs.

71/72vta.), en lo que ha sido materia de aqullos, con el
alcance
fijado
en
el
considerando
5.-,
difiriendo
la
imposicin de las costas y honorarios al momento de dictarse

sentencia definitiva en la causa. 2.- Insrtese, hgase saber,
comunquese en la forma dispuesta por Acordada n 15/13 de la
C.S.J.N. y oportunamente, devulvanse los autos al Juzgado de
origen.
Gl-pcd

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del Tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto y

cautelar peticionada, intimando, previa caucin juratoria del

segundos en lugar de minutos de forma tal que cobre a los

conformidad con lo dispuesto por el art. 1 de la Res. 45/12

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ampliacin (fs. 384/394vta.), solicitud que fue rechazada

imposible dado que los sistemas de tasacin y facturacin no

destinatario de la llamada contesta directamente o por casilla

orientada a establecer el momento a partir del cual la llamada

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originada en un telfono mvil puede ser facturada y no su

telefnicos, lo que dice- es la prueba irrefutable de la

cautelar coincide con el fondo de la pretensin y hace reserva

advertencia que al respecto formulara el a quo al conceder el

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de la la Resolucin SC N 26/13 - (B.O.17/12/13), que precis

agravios sobre el punto y evitar as correr el riesgo de

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tiempo; tiempo brevsimo.

impropia, a un peligro material, entendemos que aun en la

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llegar a ser cumplida, por el paso del tiempo u otra razn

verosimilitud en el derecho corresponde una atenuacin del

pretensiones de la actora, cabe sealar que, cuanto menos en

subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal

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aqullas y el de la pretensin o peticin de fondo (v. Jorge

sustancial entre el objeto mediato de la pretensin cautelar y

pretensin cautelar y la pretensin de fondo no se sigue que

idnticas, a punto tal que difieren en la causa y, cuando

acreditacin de hechos que demuestren simplemente un grado

proceso En cambio, en la pretensin de fondo, la causa apunta

jurdica o, por el contrario, a un fragmento o parcela de la

Poder Judicial de la Nacin

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plantearse activa o pasivamente (obra citada, pg. 22).

pretensin cautelar con el objeto de la pretensin o peticin

provisional de aqullas (Cdigo Procesal Civil y Comercial

circunscribi a las que se expidan contra el Estado Nacional.

escrito inicial (fojas 39 y vta.) lo pretendido consta de tres

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5.- Ahora bien. Ante la Resolucin SC

inconstitucionalidad de la parte pertinente a dicha norma (fs.

recientemente la Sala B de esta Cmara mediante el Acuerdo

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Resolucin n 307/13 de fecha 28 de noviembre de 2013 (fs.

imposicin de las costas y honorarios al momento de dictarse

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