APUNTES DERECHO ROMANO.

PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES:

INTRODUCCION:
Se ha dicho con certeza que el derecho es en s un fenmeno histrico por lo cual no es posible
entender ni interpretar sus reglas utilizando medios exclusivamente lgicos. La inteligencia o
entendimiento de una norma jurdica exige el conocimiento de su origen y de su evolucin. De esta
forma, si no se conoce esta evolucin, una regla hoy en da vigente puede aparecer muchas veces
como arbitraria o artificial.
Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el derecho privado
en razn de la gran permanencia de las situaciones que debe organizar y la gran estabilidad de las
instituciones creadas con esa finalidad.
En este sentido debemos anticipar que, fundamentalmente, el presente curso guarda relacin con las
instituciones del derecho privado romano, limitndonos al estudio de las relaciones jurdicas entre
particulares.
De esta forma lo que se intentar en este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurdicos
elaborados por los romanos para regular la vida social y econmica de quienes forman parte de la
comunidad poltica romana, la que, en las diferentes fases histricas, va evolucionando gradualmente
desde una organizacin ciudadana que, al surgir en un territorio restringido, concentra y gobierna a
grupos originariamente autnomos, dedicados al pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la
compleja organizacin de los numerosos sbditos de un gran imperio que domina regiones muy
extensas de Europa, Africa y Asia.
Esta evolucin de la comunidad romana en los campos ms diversos, tiene sus consecuencias en la
formacin y transformacin de diferentes institutos de derecho privado, muchos de los cuales
conservan en su estructura la huella de su funcin originaria.
El derecho privado, segn Kaser, es, entre las materias que son parte del Derecho romano, el elemento
por as decirlo, nuclear que por su valor y eficacia supera a los derechos de aquella poca y de los de
pocas posteriores. Segn este autor, la magnitud del Derecho romano privado y su importancia
histrica se deben a las dotes del pueblo de Roma para el derecho, a su constante atencin a las
realidades vitales y a un sentimiento
jurdico educado, depurado con el transcurso del tiempo.
Finalmente, el profesor Peter Stein seala que cuando se piensa en el legado de la Antigedad
clsica, lo primero que aparece es el arte griego, el teatro griego y la filosofa griega; en cambio,
cuando dirigimos la mirada hacia Roma, lo que viene a nuestra mente es, adems de las calzadas y
acueductos romanos, el Derecho Romano, destacando que los romanos no prestaron mucha atencin
ni la Teora del Derecho ni a la Filosofa del Derecho, centrando su atencin en las reglas que
gobernaban la propiedad individual y las acciones derivadas de sta.
PRECISIONES TERMINOLOGICAS:
A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO:

Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de entender adecuadamente el
sentido que le podemos dar o atribuir a la expresin Derecho romano, no debemos dejar de considerar
que la palabra derecho admite distintas acepciones. As, slo a modo ejemplo, la dogmtica moderna
considera que la expresin derecho se puede utilizar entendida como derecho objetivo o bien como
derecho subjetivo.
En lo referen En lo referente a la terminologa latina tendramos que destacar que la expresin latina
ius designara, segn algunos, tanto el derecho en sentido objetivo, entendido como norma u
ordenamiento jurdico, cuanto el derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder
reconocido por el ordenamiento jurdico a un sujeto.
As, Gayo nos seala que todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio
derecho y en parte el que es comn a todos los hombres. Aqu, la expresin derecho se toma en su
sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que nadie puede transmitir a otro ms derecho que
el que uno tiene, utilizando la expresin derecho en su sentido subjetivo.
En todo caso, Alejandro Guzmn Brito considera que los romanos no habran utilizado la palabra ius en
el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su sentido objetivo, pero precisando que la
expresin derecho objetivo l la entiende no como norma o conjunto de normas jurdicas sino ms bien
rgimen jurdico, esto es, al ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando que el Derecho
romano no es slo norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se
puede destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia.
Volterra seala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca tericamente el concepto de
derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clsicos lleva a la persuasin de que
conceban el otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado
comportamiento. En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes jurdicas romanas ius, en el
singular y sin aadir calificaciones, es usado con el significado general de derecho objetivo, o en
referencia a una norma particular, o tambin con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re
aliena).
Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresin ius aparece en una tercera
acepcin, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. As, por
ejemplo, cuando en la Ley de las XII Tablas se dice ita ius esto (tal sea derecho), no se trata ni de
derecho objetivo ni de derecho subjetivo, sino ms bien, de derecho en el sentido dinmico de posicin
justa, tal como lo destaca Alvaro dOrs.
Finalmente, la expresin derecho puede ser utilizada en otros sentidos, as en ciertos casos se quiere
aludir al derecho como ciencia jurdica, y, otras veces, se utiliza la expresin derecho como sinnimo
de justicia y otros valores jurdicos.
B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO:
Fernando Betancourt seala que se puede, entre otras alternativas, dar dos conceptos segn se
atienda a una perspectiva histrica o a una institucional.
C.1)Concepto histrico: sistema jurdico, esto es, el conjunto de normas, costumbres e instituciones,
por el cual se rigi Roma desde la fundacin de la ciudad en el ao 753 a.C. hasta la muerte del
Emperador Justiniano en el ao 565 d.C.
Al respecto, el profesor Eduardo Volterra seala que la tarea que se propone esta disciplina es dar una
nocin, lo ms completa posible, del Derecho privado romano, de sus instituciones, de su formacin y

desarrollo y que el objeto es la reconstruccin del ordenamiento jurdico de la comunidad poltica

romana, en las diferentes pocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se suele citar esta
historia entre la fundacin de Roma y la muerte del emperador Justiniano. Al respecto, los profesores
Ghirardi y Alba, precisan que este gran perodo, ms de un milenio de extensin, corresponde a lo que
vulgarmente se denomina la primera vida del derecho romano.
C.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a los
conflictos patrimoniales entre particulares.
Volterra destaca que desde poca antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho
deba basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurdico y as son los nicos, entre
todos los pueblos antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se
exponen brevemente, de forma sencilla y fcil, segn un orden y una distribucin sistemtica los
institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones
(institutiones viene de instituere que significa instruir, educar, ensear, iniciar en una determinada
disciplina).
El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que se designa como
Historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este curso, pero resulta imprescindible entregar
nociones sobre la organizacin poltica de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso
que se suele designar bajo el ttulo de Historia Externa.
Con la enseanza de la Historia del Derecho romano lo que se pretende es demostrar que existe una
conexin entre historia jurdica y evolucin social. En este sentido Latorre seala que conocer la
realidad social de una poca ayudar a comprender no slo su realidad jurdica, sino los cambios que
en sta se producen como consecuencia del dinamismo de aqulla.
IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO:
Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano son muchas, slo a modo de
ejemplo mencionaremos las siguientes:
1.-La trascendencia del Derecho romano:
El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta importante informacin sobre el
contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurdico. En nuestro pas la influencia del
Derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sido
el derecho espaol (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y novsima Recopilacin y
algunos preceptos de las Leyes de Indias; el derecho francs (aqu destaca de manera prominente el
Cdigo de Napolen de 1804); el Corpus Iuris Civilis y la influencia de la pandectstica y la autoridad
cientfica de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la base de la
mayor parte los ordenamientos vigentes en los pases latinoamericanos y en Europa continental.
En nuestro caso el derecho romano lo recibimos de Espaa a travs de las recopilaciones de leyes
castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Ordanamiento de Alcal, las Leyes de Toro, y
particularmente, de las Siete Partidas (1348), la Nueva Recopilacin de Castilla (1567), la Novsima
Recopilacin (1805) y la Recopilacin de Indas. Posteriormente, con ocasin de la llamada
codificacin (durante el siglo XIX) se da una nueva recepcin del Derecho Romano, a travs de los

proyectos y cdigos elaborados por juristas de profunda formacin romanista, como Andrs Bello en
Chile, Augusto Texeira de Freitas en Brasil y Dalmacio Velez Sarsfield en Argentina. De esta forma, al
estudiar el derecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho privado.
El Corpus Iuris Civile, nombre con que se designa la gran obra de compilacin del Emperador
Justiniano, fue usado desde la Edad Media, por los pueblos ms distintos, como fuente escrita de su
derecho y como base para su estudio cientfico, desarrollndose una actividad ininterrumpida de
interpretacin y comentarios, lo cual en parte se explica por la necesidad de dar unidad lgica a dicha
obra y por la de reelaborar el sistema jurdico romano para adaptarlo a las exigencias prcticas y
tericas de las nuevas civilizaciones, lo que determina la formacin de un sistema jurdico que toma
como fundamento de su razonamiento y de su lgica las fuentes romanas, pero que adaptaba las
decisiones y normas contenidas en ellas a las necesidades actuales, pasando luego a constituir la base
del derecho comn y la fuente principal de muchos derechos modernos, constituyendo una primera
recepcin del Derecho romano. De esta forma el Derecho romano influye en la mayor parte de Europa
continental y es reconocido ya como derecho vigente o al menos como derecho subsidiario. Esta
autoridad se va a mantener hasta el tiempo de la codificacin y va ha influir en ella. En este mismo
orden de ideas, el profesor Peter Stein destaca que los textos justinianeos, que contienen el producto de
un millar de aos de ininterrumpido desarrollo jurdico, durante el cual el Derecho romano adquiri
ciertos rasgos que lo caracterizaran definitivamente, han sido contemplados desde diferentes
perspectivas por diferentes personas en diferentes periodos de la historia europea. As, el renacimiento
del Derecho romano comenz en Italia, constituyndose sta en el foco de su estudio y desarrollo a lo
largo de la Edad Media. En el siglo XVI con el advenimiento del Humanismo, Francia asumi el
protagonismo. En el siglo XVIII, fue el turno de los holandeses que ofrecieron una nueva visin y en el
siglo XIX todava la doctrina alemana abord de nuevo la cuestin. Por supuesto, en cada perodo se
destacaron diferentes aspectos.
2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden. Una prueba de ello es que se ensee
en numerosos pases cuyos sistemas jurdicos no fueron influenciados por las estructuras romanas
(Inglaterra, Estados Unidos, Japn) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurdicas
occidentales (Europa del Este).
El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en nuestro caso fundamentalmente de
derecho privado y que, por lo general, se entrega a un alumno que no conoce y menos maneja el
vocabulario jurdico. Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras
y por la economa en los medios utilizados.
Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminologa jurdica, lo cual explica su
importancia en la introduccin al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere
que el estudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histrico-jurdica, una
introduccin al estudio del derecho y un panorama de las instituciones bsicas del derecho privado
contempornea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurdico.
Por otra parte, el Derecho romano, adems de servir de una suerte de introduccin al derecho privado
y entregar un panorama de las instituciones bsicas del derecho civil, permite al alumno adquirir
criterio o sentido comn jurdico.
3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolucin de reglas jurdicas bajo la presin de
factores sociales y polticos que van variando.
As, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequea ciudad hasta llegar a regir

todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, segn veremos, es posible distinguir
distintos perodos en la evolucin del Derecho romano. De esta forma, el estudio del Derecho romano
permite apreciar el sentido de la evolucin y la relatividad de las instituciones jurdicas.
Miquel
seala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmente producto
histrico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuanto
fenmeno humano en el tiempo, en cuanto fenmeno social. Pugliese postula que la nica forma de
conocer completamente el Derecho es considerarlo en su devenir histrico, pues de esta forma se
adquiere el sentido de su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en l de instancias y
medios tcnicos permanentes, superando la impresin de arbitrariedad y de artificio que procura el
examen esttico de un Derecho vigente. Ricardo Panero seala que el Derecho romano sirve como
vehculo adecuado para ir creando en el estudiante una conciencia histrica.
4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho romano, el profesor Juan Iglesias nos
recuerda que ellos dijeron cosas como stas:
-El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como arte de lo bueno y de
lo justo (D.1.1.1. pr.).
-Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr).
-Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no daar a los dems y dar a cada uno lo
suyo (D.1.1.10.1).
-Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general (D.1.3.8).
-La libertad es cosa inestimable, la ms apreciable de todas (D.50.17.106).
-Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableci entre nosotros cierto
parentesco, se desprende que es ilcito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3).
-Las leyes deben interpretarse en el sentido ms benigno, de suerte que se respete la voluntad que es
propia de ellas (D.1.3.18).
-En los casos dudosos conviene seguir el parecer ms humano (D.50.17.56).
-La razn de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oda su causa (D.48.17.1).
-No todo lo lcito es honrado (D.50.17.144).
-Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otros
(D.50.17.206).
-Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).
CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O PRECISIONES SOBRE IUS,
IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS, FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS
PRECEPTAE.
A)IUS (DERECHO):
Celso define al ius como el arte de lo bueno y lo equitativo.
Esta definicin es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral y de lo jurdico,
pues involucra la practica del bien lo bueno, como un elemento del derecho, sin perjuicio de que
segn algunos al utilizar esta expresin lo que pretendi Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la
ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros, contiene una referencia a lo que hoy se
denomina bien comn (lo que beneficia a la comunidad). Para algunos ius se puede traducir como lo
justo segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para
algunos esta confusin tendra su explicacin en la influencia del estoicismo griego, doctrina
filosfica que entenda que el derecho era una moral restringida.

Por otra parte, al utilizar la expresin arte, nos est delatando que se trata de un saber, una ciencia y as
se dice que los juristas desarrollan la tcnica de la justicia, lo cual logran por medio del conocimiento
de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la
jurisprudencia. Al destacar el carcter cientfico lo que se estara, segn algunos, destacando es que el
derecho emana de la razn. En todo caso para algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino
precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan los resultados de la investigacin cientfica de
carcter histrico-jurdico, sociolgico, psicolgico, etc.
PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO:
Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el termino ius; as, seala: Conviene que el
que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dnde deriva el trmino ius. Es llamado as
por derivar de iusticia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es la tcnica de lo bueno y
de lo justo. En razn de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia
y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lcito de lo ilcito, anhelando hacer
buenos a los hombres no slo por el temor de los castigos, sino tambin por el estimulo de los
premios..
En todo caso, existen diversas teoras sobre el origen de la expresin ius. Al respecto, el profesor
Volterra sostiene que la etimologa de la palabra ius, cuidadosamente estudiada por los lingistas, no
ofrece, a primera vista, una gua segura para entender plenamente su significado. As, Fernando
Betancourt seala que el sustantivo ius parece tener relacin con Iouis Iuppiter, el dios que castiga el
perjurio y, por tanto, posiblemente surgi en un entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue
secularizando. En cambio, Alejandro Guzmn destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino
un adjetivo, como en la expresin ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la
forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.
Por su parte, en cuanto a la expresin derecho, que utilizamos para designar lo que los romanos
entendieron por ius, derivara del adjetivo latino derectum o directum, expresin que es ms
bien judeo-cristiano.
Con esta expresin se denota un importante contenido moral que se atribuye al derecho,
correspondindole la funcin de sealar el camino de la rectitud de las conductas humanas,
obedeciendo a la idea judeo-cristiana de que conducta justa es la que sigue el camino recto.
ACCION Y DERECHO SUBJETIVO:
Segn algunos autores, existira una estrecha relacin entre el ius entendido como derecho subjetivo y
la actio o accin, ya que sta era el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento
jurdico garantizaba a las personas la proteccin de sus derechos.
En este sentido Celso nos seala que la accin no es ms que el derecho de perseguir en
judicialmente lo que le deben a uno.
Algunos autores consideran que la distincin entre derechos reales y derechos personales derivara
de la distincin entre actiones in rem (acciones reales) y de la actiones in personam (acciones
personales).
Volterra destaca que los juristas romanos preferan examinar la relacin jurdica desde el punto de
vista de la accin y, por tanto hablar de actiones in rem o in personam en lugar de derechos subjetivos
reales o de derechos subjetivos de obligacin (personales), sin perjuicio de entender que eran dos cosas
distintas la accin y el derecho subjetivo. La razn que explicara la relevancia dada por los
romanos a la actio y, por tanto, su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho

subjetivo, las situaciones jurdicas, se encontrara en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en
algunos casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, conceda
en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se encontraban en una
situacin de hecho no reconocida por una normas del ius civile. De esta forma, para los romanos tena
mayor importancia, antes que afirmar que se tena un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tena
una actio, esto es, el encontrarse en una situacin jurdica o de hecho que el pretor haba tutelado
judicialmente
En este mismo orden de ideas, algunos autores destacan que el derecho romano plantea
prevalentemente la diferenciacin entre relaciones jurdicas reales y las de obligaciones desde una
perspectiva procesal y que el conjunto del sistema jurdico se configura a partir de esta diferenciacin
procesal, y se desarrolla por el reconocimiento progresivo de acciones creadas para la cobertura de
nuevas situaciones, que integran el orden jurdico a medida que son dotadas de tutela procesal. En todo
caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuracin del orden jurdico como sistema de
acciones tpicas para cada situacin jurdica, facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar las
diferentes situaciones jurdicas desde el punto de vista del derecho real o personal presente en las
mismas, debiendo, eso si, reconocer la existencia de situaciones en las que se produce una confluencia
de relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sancin procesal..
En concreto, y as lo destacan Beatriz Bernal y Jos de Jess Ledesma, la concepcin clsica de la
facultas (derecho en sentido subjetivo) va inseparablemente unida a la idea de actio; esto es, como
poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay verdadera facultas
sin su actio respectiva, de aqu que el derecho clsico se presente ms como un sistema de acciones
que de derechos subjetivos.
B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA):
Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo
injusto.
Al respecto Alejandro Guzmn Brito nos seala que la determinacin de qu o cul sea el ius pertenece
al orden estrictamente intelectual, por lo cual constituye una ciencia.
El ius en cuanto ars (tcnica) encuentra su presupuesto moral en virtud de la prudencia o conocimiento
de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer o evitar.
La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones malas.
La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes. En todo caso, es necesario
destacar que el principio de la ciencia jurdica romana se encuentra en la actividad del colegio de los
pontfices organismo al cual le corresponda la custodia e interpretacin de las normas sagradas y
jurdicas con carcter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Cneo Flavio, secretario de
Apio Claudio Ceco, alrededor del ao 300 a.C, una obra conocida como ius flavianum en la cual
se publicitan el calendario pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado
siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el
ao 280 a. C por Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, al crear un consultorio
completamente pblico. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicacin de la Ley de las XII
Tablas (451-450 a. C.) que permiti conocer a la colectividad los principios que orientaban al derecho.
Lo anterior determin el surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes.
EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SU ACTIVIDAD: En Roma el artfice de

la ciencia jurdica es el jurisconsulto. Al respecto el profesor Schulz ha destacado que la denominacin

iurisconsultus se reservaba siempre para los juristas laicos, pero que dicho ttulo no expresaba ninguna
distincin de rango ni de grado, slo se trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona que
da su parecer previa consulta en calidad de experto en derecho, vale decir, de quien ejerca la actividad
de consejero jurdico.
En este entendido, es necesario destacar que los juristas no disponan de potestad, a diferencia de los
magistrados, pero eran considerados por el pblico como tcnicos fiables, gozando de esta forma de
una suerte de autoridad. y para poder comprender adecuadamente esto es necesario es necesario
destacar ciertas caractersticas.
1.-Su actividad es esencialmente prctica y con vas a dar respuestas o soluciones prcticas, justas e
tiles. Su actividad no est orientada por un fin especulativo.
2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia.
3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y comprensiva de todo mbito jurdico,
la interpretatio prudentium, es a la vez creadora, integradora e inspiradora del Derecho. Son ellos los
que proporcionan a los jueces el derecho que estos utilizaban para resolver sus fallos.
4.-Como corolario de las caractersticas anteriores, las decisiones de los juristas llegan a formar un
conjunto de principios y reglas de Derecho, que pueden aplicarse en todo tiempo y lugar. As, partiendo
del rgido Derecho Quiritario, valindose del Derecho de Gentes, llegan a crear un sistema universal y
de efectos permanentes.
RESPONDERE, AGERE Y CAVERE:
Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y el cavere.
El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan sobre casos reales y debatidos.
Carlo Cannata precisa que el parecer del jurista concerna a un acto ya celebrado y lo que haca era
explicar sus efectos.
La actividad del agere consiste en la direccin del proceso, dando a la parte una nota escrita de las
legis actio o formula, o acompaando al interesado ante el magistrado y sugirindole las palabras a
pronunciar o los actos a cumplir (derecho estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consiste en
asesorar jurdicamente a las partes y sobre todo a sus abogados durante un proceso
Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el trfico jurdico sealando a quien le
consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos perjuicios en el ambito de sus negocios.
Cannata seala que aqu el parecer del jurista tendra una funcin de precaucin.
En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando su actuacin en un proceder recto
y una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir todas las vicisitudes y azares de la vida. La
prudencia es una actividad intelectual y moral encaminada al logro de lo justo y de lo til en el recto
desenvolvimiento de la vida social y jurdica.
La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo til, de forma tal de satisfacer una
necesidad, lo que explica el carcter eminentemente prctico del jurista romano (No se preocupa de
elaborar teoras, pero mediante su tarea de elaboracin en base a casos o consultas, supo crear reglas e
instituciones jurdicas que han servido de fundamento al Derecho de todos los tiempos).
IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS DEMAS FUENTES
(Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmn Brito):
El profesor Guzmn Brito destaca es que la jurisprudencia puede ser considerada como fuente
autnoma y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de que sus responsa

carecan de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecan de potestas. La eficacia que alcanzaran
derivaba nada ms que de la personal auctoritas de que gozara el jurista emisor. En todo caso, las
opiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado tiempo podan llegar a uniformarse, y en
tal caso resultaba muy difcil a los rganos aplicadores del derecho apartarse de ellas.
Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en dos corrientes jurisprudenciales,
que se remontan al magisterio de Nerva y Prculo, por un lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro,
debido a lo cual se denomin proculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra
tradicin.
En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de las diferencias bsicas ente ambas
escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren ms a cuestiones de mtodo que sustantivas. As, los
sabinianos tendan a justificar sus opiniones, basndose en la prctica tradicional y la autoridad de los
primeros juristas. Por su parte, los proculeyanos defendan la estricta interpretacin de todos los textos
e insistan en que las palabras y las frases deberan tener en todos los casos un significado nico y
constante. Al respecto, Guzmn Brito destaca que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a
los sabinianos, l mismo tendi a superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que
despus se disolvieron.
Por otra parte, otra va de intervencin jurisprudencial dice relacin con la actividad del pretor, quien,
siendo por lo general una suerte de poltico al cual se una la funcin militar, careca de conocimientos
y experiencia en el mbito jurdico, se haca asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas, en
cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto ao a ao, conforme con criterios tcnicos.
Al respecto, se destaca que la renovacin formal ao a ao del edicto, e incluso la posibilidad de
modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razn ms de la eficacia de esta fuente: daba la
ocasin para examinar y revisar el contenido del edicto anterior que deba quedar incorporado en el
nuevo, a la luz de la experiencia y de los avances de la ciencia jurdica, lo cual permita perfeccionar el
material recibido. Adems, permita ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las
dificultades que ofreca la tramitacin de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho
tiempo una solucin que despus se mostrara mala o ineficaz.
En este sentido, el profesor Cannata destaca que la introduccin del procedimiento formulario
permiti a los juristas introducir importantes reformas al derecho privado, innovaciones que si bien era
formalmente competencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder jurisdiccional,
atendido su carcter tcnico determin la asistencia cotidiana y decisiva de juristas profesionales,
consejeros necesarios de un poltico que cumpla su oficio anual.
En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II, bajo el mandato de Adriano, se
termin con esta suerte de renovacin del edicto, al drsele una forma permanente por parte del jurista
Juliano.
A fines del perodo clsico alto, el derecho comienza a recibir la influencia reformadora de las
constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta, donde tambin puede apreciarse la influencia de
la jurisprudencia. En efecto, los emperadores conservaron la vieja tradicin republicana que exiga la
asesora de un consilium para el ejercicio de las potestades pblicas, integrado por personas de
reconocida autoridad. De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el
despacho de asuntos jurdicos por medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando el
consilium empieza a ser sustituido por un organismo burocrtico como la cancillera imperial, los
cargos ms importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecent su influencia en la

formacin del nuevo derecho en razn del carcter oficial de su interpretacin.

En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna poca la jurisprudencia tuvo
influencia en su formacin, pero la palabra definitiva acerca del destino de estas normas generales
la tenan los juristas pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas, labor que
estos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley, plebiscito o senado consulto)
resultaba totalmente reelaborado y transformado. En todo caso la interpretacin de los juristas no se
limitaba a las normas generales, pues tambin tocaba al propio edicto y a las constituciones
imperiales.
LA LITERATURA JURDICA CLSICA:
La literatura jurdica ofreci un variado panorama de gneros.
Uno de los ms importantes fue el de los comentarios, sea sobre derecho civil (comentarios ad
Sabinum), sea sobre derecho pretorio (comentarios ad edictum).
Tambin est la literatura de los responsa, en que se coleccionaban las respuestas dadas por el autor; de
quaestiones, en que se trataba de casos reales, pero la mayor parte de las veces imaginarios, resueltos
por el jurista; y los digesta, en que se combinaban el comentario y la casuistica.
En todo caso, si bien la primera gran obra de literatura jurdica sera la de Quintus Scaevola, quien
alrededor del ao 100 a.C. public un pequeo tratado sobre el Derecho Civil, los autores estn
contestes en que hubo que esperar hasta la mitad del siglo II para que se produjera un avance sustancial
en el campo del derecho privado, pero que no fue percibido ms all del mbito puramente
acadmico, con la obra de un jurista conocido simplemente como Gayo, que se estima era profesor de
Derecho y que se habra dedicado en exclusiva a la enseanza y que por ello no era reconocido en su
tiempo. La obra en cuestin son las Instituciones que se estructuraba sobre la base de una clasificacin
del Derecho en tres partes : personas, cosas y acciones. La primera categora se refiere a los distintos
status (libertad, ciudadana y familia). La segunda, cosas, inclua todo aquello susceptible de tener un
valor econmico y comprenda tanto las cosas corporales como incorporales. La tercera parte estaba
dedicada a las acciones, tanto aquellas que podan ser ejercidas contra cualquiera como aquellas que
slo cabra interponer contra algn individuo determinado.
C)IUSTITIA (JUSTICIA):
Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. La definicin de
Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a cada cual corresponde.
D)AEQUITAS (EQUIDAD):
Segn Aristteles es la justicia aplicada al caso concreto.
El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clsicos difiere de esta concepcin, pues
por tratarse de hombres esencialmente prcticos, concibieron a la equidad como el fin til y justo al que
debe adaptarse el derecho.
En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas, influye as sobre la
evolucin de las reglas e instituciones jurdicas, permitiendo la acomodacin del ius a las nuevas
exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma
jurdica. As, Antonino Pio seala: Aunque las solemnidades judiciales no deben alterarse fcilmente,
hay que poner remedio cuando la evidente equidad as lo aconseje..
El profesor Sabino Ventura Silva seala que la aequitas fue para los romanos el modelo a que deba

adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurdica deba tender; cuando ello no era as, la norma
jurdica resultaba iniqua, por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a un
determinado momento en la conciencia social.
Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido por la equidad cristiana, asigna a la
aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas, benevolentia.
E)FAS:
En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de naturaleza religiosa, moral y
jurdica, pero los romanos comenzaron tempranamente a distinguir los distintos rdenes de reglas,
confiando a autoridades diferentes la funcin de asegurar su observancia. As, el dominio religioso fue
reservado a los pontfices. Los censores vigilaban el respeto de la moral. La administracin de
justicia fue confiada a los pretores. Esta divisin de campos representa, para el progreso del derecho,
una doble ventaja: a)el derecho al ser privado de un carcter sacro poda ser objeto de discusiones y
crticas y, b)su conocimiento poda ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseanza accesible
en principio a todos los ciudadanos.
En los albores del derecho es difcil distinguir el fas de las reglas o normas jurdicas (ius), si bien
pronto van diferencindose. En efecto, en un primer tiempo las expresiones ius y fas expresan la
licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los
dioses. En cambio, en pocas siguientes, se comenz a diferenciar un ius divinum destinado a regular
las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula las relaciones de los
hombres entre s.
De esta forma, en los ltimos siglos de la Repblica fas slo significa lo lcito religioso, equivale a la
norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y nefas sera aquello prohibido por el ius
divinum, pudiendo conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan las
relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas.
F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS:
Con el trmino boni moris se alude a las normas morales, vale decir, una serie de reglas o normas
de conducta que deban ser observadas para obrar rectamente en la esfera jurdica pblica y privada, y
cuya inobservancia acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en
el censo. Los negocios jurdicos celebrados en contra de ellas constituan un negocio inmoral.
En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo mismo y su conciencia.
Miquel ensea que la contraposicin entre ius y mores maiorum, apunta, ms que a la formacin de un
Derecho a partir del uso social (mos), a la relacin del Derecho y una tica social conservadora. De
esta forma, las mores maiorum actan como freno a la arbitrariedad y abuso de los derechos subjetivos.
As, aun cuando el pater familias tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae necisque),
las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De esta forma tambin se
entiende que, no obstante ser el legtimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, son muy pocos
los divorcios en la poca primitiva, lo cual slo se explica por la tica social imperante.
Al respecto, el profesor Juan de Churruca ensea que el pueblo romano tena una imagen altamente
favorable del pasado, que bsicamente haba sido de continuo xito militar y engrandecimiento con las
correspondientes ventajas. Los antepasados (maiores) eran los artfices de esos xitos espectaculares,
que la literatura se haba encargado de ensalzar y adornar con rasgos mticos y legendarios, siendo
impresionante la abundancia de pasajes de autores latinos que hacen referencia a los maiores como
ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al perder

fuerza esa conciencia colectiva de xito el argumento se debilit.

Por otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y moral estimo necesario
destacar que el profesor Escandn ensea que sobre el particular existen distintas opiniones
G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIR HONESTAMENTE), ALTERUM
NON LAEDERE (NO DAAR A OTRO) Y SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO
SUYO):
Estos son preceptos o postulados que segn Ulpiano, determinan el contenido del derecho. Se trata de
reglas prcticas, que sintetizan el objetivo del derecho, establecidas para facilitar la convivencia en
sociedad y que sin ser formalmente normas jurdicas son el fundamento de todos los deberes jurdicos.
El primero, vivir honestamente, ms que jurdico pareciera ser un principio moral, y ello se explica
por cuanto los romanos entendan que el derecho tena un alto contenido moral (recordar concepto de
derecho de Celso). La aplicacin de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar de realizar
aquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y
protegidas por el derecho. As, se entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc.
El segundo, no daar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la seguridad jurdica,
prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo cual explica, por ej. el castigar
las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro.
Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, est ntimamente relacionado con el concepto de
justicia, por ej. derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del
deudor. As se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena
que merece en proporcin a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo
lo suyo como lo merecido.
DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS:
1)IUS CIVILE:
Esta expresin presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los cuales slo se pueden
entender oponiendo esta expresin a otras.
1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM:
En este caso, la expresin ius civile sera el derecho establecido en la ley de las doce tablas y la
doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice que el ius civile es un derecho de juristas y
en este sentido, en la poca de la repblica se traduce en leges y plebiscitos, luego en el imperio en las
constituciones imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la jurisprudencia.
Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados romanos en uso del ius
edicendi, especialmente aqul que emana de actividad del pretor y que viene a constituir un
ordenamiento paralelo concerniente a los hechos que el ius civile no considera. As, Papiniano nos
dice que es el que por utilidad pblica introdujeron los pretores con el propsito de corroborar, suplir o
corregir el ius civile.
De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos sistemas jurdicos
que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual determina una coexistencia o

dualismo de gran importancia en la evolucin del Derecho romano. Sin embargo con la
compilacin de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, por ende, esta distincin pasa a tener una
connotacin de carcter histrico.
En relacin a esta coexistencia de dos sistemas jurdicos se seala que ello se explica por el sentido
eminentemente prctico de los romanos, los que con muy pocos reparos tericos para marginar sin
derogarlos los elementos de la tradicin que les estorbaban, toleran el funcionamiento simultneo en
paralelo de dos sistemas jurdicos (civil y pretorio) y para desnaturalizar instituciones parcialmente
aprovechables.
1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM:
Aqu se utiliza la expresin ius civile para referirse a aquel derecho que rige exclusivamente para los
ciudadanos romanos, utilizando como sinnimo la expresin derecho quiritario y en este sentido
comprende el ius civile en el sentido antes mencionado y el ius honorarium, contenindose por tanto
ese derecho en leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y tambin en las
respuestas de los prudentes.
En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale
decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptacin del derecho civil a las nuevas
exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansin. Es un derecho que nace para responder a las
nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y flexibles, desligadas de las antiguas
formas solemnes y basadas en la buena fe y en la equidad. Las relaciones comerciales que se
establecieron entre Roma y los grandes mercados del Mediterrneo no habran podido llevarse a la
prctica en caso de seguir el rgido criterio primitivo segn el cual toda norma jurdica slo
contemplaba a los ciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no
exclusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros. Peter Stein destaca su
concepcin permiti a los romanos afrontar los problemas cotidianos que presentaban los peregrinos
viviendo bajo el gobierno de Roma.
Lo expuesto complica un poco el panorama pues as entendido el ius gentium es derecho civil en el
primer sentido y tambin derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del
pretor peregrino.
1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE:
Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este contexto a la expresin
ius civile, es conveniente formular ciertas precisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la
expresin ius gentium.
Un primer sentido fue el sealado al formular la distincin entre ius gentium y ius civile, entendiendo
en ese contexto al ius como derecho establecido en Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros.
Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las instituciones jurdicas que se utilizan
por todos los pueblos, lo cual resulta de la comparacin de los derechos. As, podemos mencionar como
propias del jus gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la
ocupacin, la accesin, la tradicin, el matrimonio, etc.
En este entendido, el derecho de gentes contendra aquellas instituciones comunes a todos los pueblos
que el Derecho romano acept se aplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que habitaran su
territorio. En este sentido, si bien el matrimonio es una institucin del derecho de gentes, en el caso de
Roma, la iusta nuptia o legtimo matrimonio romano es slo privilegio o permitido a los ciudadanos

romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no
pueden celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se
regula por el ius civile sino por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de
gentes.
Por ltimo, tambin se utiliza la expresin ius gentium como sinnimo de ius naturale y ello se
explica por algo lgico. En efecto, si una institucin resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a
que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no es
tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institucin del derecho de gentes y no del derecho
natural, pues segn la naturaleza todos los hombres son libres. Sobre esta asimilacin Stein seala que
cuando se especul sobre por qu las reglas del Ius gentium eran reconocidas universalmente, se
sugiri que la causa deba estar en que estas normas no procedan de la prctica tradicional sino del
sentido comn o de la razn natural que todos los hombres compartan como parte de su naturaleza
humana.
Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que la razn natural ha establecido para
todos los hombres, el cual segn Paulo es siempre equitativo y bueno, y en un sentido moderno
aquellos datos prejurdicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el derecho, al
acogerlos, no los crea sino slo los reconoce.
En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural la
expresin ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo, comprendiendo por tanto la
expresin ius civile en el sentido indicado en el paralelo anterior y al ius gentium en el sentido antes
indicado.
2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM:
En su sentido general, el derecho pblico es aqul que mira al inters del estado y sus instituciones,
vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a la constitucin y administracin del Estado
romano, su organizacin poltica, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., as como el Derecho
sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, dice relacin con aquel que regula las
relaciones de los particulares entre si, vale decir aquel derecho que se refiere al particular y que regula
sus relaciones patrimoniales y de familia.
En otro sentido, que resultara de ciertos textos romanos, la expresin ius publicum es utilizada para
designar al derecho que rige las relaciones entre particulares pero que emana de rganos estatales,
normas que se caracterizan por su carcter imperativo y que las partes no pueden voluntariamente
modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares
(lex publica). En este contexto, con la expresin ius privatum se designa a aquellas normas que los
particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vnculos creados por efecto de actos y
negocios jurdicos, y en virtud de la autonoma del individuo(lex rei sua dicta).
3)IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM:
Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aqu la diferencia no radica en la escrituracin. En efecto, ius
scriptum es aqul derecho que emana de la autoridad publica, esto es, de las fuentes

constitucionalmente idneas para producir derecho en cada momento dado como rganos del Estado,
como las Asambleas Populares o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En este sentido se
comprenden dentro del ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos, las
constituciones imperiales.
Por su parte, ius non scriptum era aqul que emana de otras fuentes distintas de la autoridad pblica.
En este sentido, dentro del ius non scritum se mencionan las normas consuetudinarias y las respuestas
de los prudentes (discutido).
4)IUS COMUNE-IUS SINGULARE:
Los romanos visualizaron que las normas jurdicas normalmente son principios o reglas generales y que
en algunos casos la aplicacin de una regla general a un caso particular puede conducir a situaciones de
injusticia, por lo cual se dictan normas particulares que constituyen una excepcin al principio general
o una derogacin de ste. Al conjunto de estas normas particulares se les designa con el nombre de ius
singulare, en oposicin al ius comune que corresponde al derecho comn, que Juan Iglesias define
como aquel integrado por normas vigentes con carcter general, esto es, con referencia a una serie
ilimitada de casos prefijados genricamente.
De esta forma, el derecho comn, que podra ser llamado derecho general, rige en forma abstracta
para una serie ilimitada de casos contenidos por el mismo, pero como en ciertas ocasiones es
necesario alterar el sentido del derecho comn para ciertas hiptesis, por resultar conveniente para el
inters general, nace el derecho singular. En este entendido podramos definir al ius singulare como
las normas o reglas especiales que se introducen en el derecho comn, o dicho de otra forma conforma
el derecho introducido por razones de utilidad particular, en apreciacin de las circunstancias
concurrentes, contra la razn general, con autoridad de los que lo constituyen. Juan Iglesias lo define
como aquel que por motivos morales, tiles o de bien pblico, excluye, para determinadas situaciones,
las reglas comunes.
5)BENEFICIUM-PRIVILEGIUM:
En ciertos casos, disposiciones comprendidas dentro del ius singulare se designan con la expresin
benefia o beneficium (beneficio), los que suponen una disposicin acordada en inters de
determinadas situaciones jurdicas para mitigar la aplicacin de un principio, tratndose de un derecho
que puede solicitar cualquiera que se halle en las condiciones objetivas previstas, pero no se da si no se
solicita del pretor o del emperador. Dicho de otra forma, son ventajas concedidas a ciertas personas a
condicin de que soliciten aprovecharse de ellas. En todo caso, no todos los autores estn de acuerdo en
orden a sostener que los beneficios sean ius singulare.
Los beneficia o beneficios ms conocidos son:
a)el beneficio de inventario (segn el cual el heredero que confeccione inventario del patrimonio del
difunto responde, por las deudas del difunto, slo hasta el importe de los bienes recibidos);
b)el beneficio de competencia (en virtud del cual un deudor frente a ciertos acreedores tiene el derecho
a no ser condenado a pagar sino en la medida de sus facultades y);
c)el beneficio de excusin (en cuya virtud los deudores subsidiarios pueden exigir que el acreedor se
dirija contra el deudor principal, debiendo sealar bienes contra los cuales dirigirse). Su rasgo comn
es el de procurar mitigar en determinados supuestos la aplicacin rigurosa de los principios generales.

Por su parte, respecto de privilegia o privilegium (privilegios), slo diremos que se

diferencian de los beneficios en cuanto carecen de un fundamento racional o de justicia y adems cabe
destacar que no necesariamente corresponde a una ventaja, vale decir, se trata de una norma que
contempla ventajas o desventajas no justificadas respecto de una o mas personas, vale decir, significa
un trato desigualdad en sentido desfavorable o favorable. En el lenguaje de los juristas clsicos la
palabra privilegio puede ser entendida como norma establecida respecto de determinadas clases o
grupos de personas. As se habla de privilegio a propsito del testamento militar. En todo caso, no
siempre se le puede entender de esta forma. Podra afirmarse que ya en el derecho clsico se impone
la concepcin del privilegio tal como lo concebimos hoy: una situacin favorable que hace excepcin
a la norma comn.
6)IUS COMMUNE-IUS PROPIUM:
Finalmente es necesario destacar que la expresin ius commune se utiliza tambin en otro sentido y
ello ocurre cuando se contrapone a la expresin ius propium. Al respeto, se entiende al ius commune
como aqul que es comn a todos los pueblos (pudiendo entenderlo como ius gentium o ius naturale) y
por ius propium se alude al derecho privativo o propio de cada pueblo. As para los romanos es ius
propium el ius civile en el sentido que esta expresin tiene al contraponerla a la expresin ius gentium.

PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO:

Cabe advertir que los grandes perodos histricos, sean de la historia poltica, de la historia del Derecho
u otro, nunca principian y terminan en fechas exactas, sino que en perodos ms o menos amplios de
tiempo. En este sentido se ha dicho que una de las ms claras enseanzas que nos proporciona la
historia del derecho es que la humanidad no avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda divisin
que se haga resultar arbitraria .
1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION:
Bsicamente se pueden mencionar los siguientes:
1)Criterio poltico: considera las distintas formas de gobierno.
2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o transformaciones experimentados por la
sociedad romana.
3)Criterio jurdico: atiende a sucesos relevantes en la evolucin del sistema jurdico romano.
En razn a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho tienden a dividir de
manera distinta los diversos perodos de la Historia del Derecho Romano y al efecto podemos
mencionar:
A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoci Roma.
1.-De la fundacin de Roma a la Ley de las XII Tablas.
2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la Repblica o advenimiento del Imperio.
3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo.
4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano.
B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurdicos directamente relacionados con las llamadas
fuentes formales del derecho romano.

1.-Perodo antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundacin de Roma (ao 753 a.C.) hasta la creacin
del pretor urbano (ao 367 a.C.).
2)Perodo pre-clsico: desde el ao 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento formulario (siglo II
a.C).
3)Perodo clsico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte del emperador
Alejandro Severo (ao 235 d.C.).
4)Perodo post-clsico: desde el ao 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (ao 565 d.C.).
C)W Kumkel.
a)Epoca arcaica: Desde la fundacin de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sita el fin de esta etapa
en torno al ao 241 a.C. fecha que marca el trmino de la primera guerra pnica.
b)Epoca clsica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del Emperador Dioclesiano (ao
286 d.C., siglo III d.C.).
c)Epoca tarda: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (ao 565 d.C., siglo VI d.C.)
E)Gustavo Hugo:
Infancia: desde la fundacin de Roma hasta la Ley de las XII Tablas. Corresponde al nacimiento del
derecho y lento proceso de independizacin de la religin.
La juventud: Desde laLey de las XII Tablas hasta Cicern (106 a 43 a.C.).
La madurez: Desde Cicern hasta el emperador Alejandro Severo.
La vejez: Desde los tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de Justiniano.
2.-PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO.
1)poca arcaica, que ira desde la dictacin de la ley de las doce tablas (aos 450-451 a.C.) hasta fines
del siglo II a.C., tiempo en que se produce una reforma en el derecho procesal romano, establecindose
el llamado procedimiento formulario. El derecho de esta poca resulta apropiado a las caractersticas
de la comunidad romana, bsicamente agrcola y escaso trfico jurdico.
Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictacin de la ley de las doce tablas el
derecho que utilizaban los romanos era bsicamente un conjunto de costumbres no escritas que se
transmitan oralmente de una generacin a otra y cuya interpretacin en caso de conflicto corresponda
al colegio de los pontfices, los que eran bsicamente patricios. Los plebeyos estimaron que si el
derecho consuetudinario se encontrara escrito con anterioridad a los casos, ello evitara abusos o
arbitrariedades al quedar el poder de los pontfices limitado por la letra de la ley. De esta forma en el
ao 451 a.C. se nombra una comisin de diez ciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un
texto que recogiese por escrito las normas consuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de
las doce tablas. Este cuerpo legal no se ocupaba de lo conocido y aceptado como Derecho, sino que
ms bien se concentra en aquellos aspectos que haban generado algn tipo de disputas.
En los primeros tiempos de la Repblica la interpretacin de la Ley de la doce tablas segua
correspondiendo a los pontfices, los que podan interpretarla en forma amplia, pudiendo incluso
llegar a crear instituciones desconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a
los hijos). En concreto lo que ocurra era una adaptacin de la norma que contena la Ley de las doce
tablas. Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la segunda mitad del siglo III a. C. esta funcin
es asumida por juristas laicos, centrndose su actividad en el Derecho Privado.

2)poca clsica, que ira desde el ao 130 antes de Cristo hasta el primer tercio del siglo III de nuestra
era, dentro de la cual es posible distinguir tres perodos:
a)perodo clsico inicial que se extiende hasta el advenimiento del Imperio, que fija en el ao 31 a.C.,
cuando Augusto asume el poder, perodo en el cual se destaca fuertemente la actividad creadora del
pretor a travs de sus edictos.
b)perodo clsico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (aos 117-138 d.C.), que corresponde a la
poca de oro de la jurisprudencia romana, destacndose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la
proculeyana.
c)Perodo clsico tardo, que termina con la muerte de Ulpiano en el ao 224 de nuestra era. Es una
etapa menos creativa que la anterior pero con una gran labor sistematizadora por parte de los juristas de
la poca.
3)poca post clsica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano y llega hasta
Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres perodos:
a)perodo dioclecianeo que llega hasta el ao 306, al asumir Constantino.
b)perodo constantiniano, que termina con la llegada al poder de Justiniano, y
c)el perodo justinianeo (aos 527 a 565), que se destaca por su obra compiladora, esto es el Corpus
Iuris Civile.
Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tener presente que son dos cosas
distintas la divisin en perodos de la historia de Roma y la de la historia del derecho romano. La
primera bastante simple: monarqua, repblica e imperio (subdividido en alto y bajo imperio). En
cambio, la segunda, como ya se advirti al mencionar los distintos criterios y autores, bastante ms
compleja.
PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA:
1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA:
Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintos criterios y uno de los
primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quien consider necesario distinguir entre
historia externa e historia interna. La historia externa se refiere al estudio de las fuentes y su evolucin.
Por su parte la historia interna se concentra en el estudio de las instituciones jurdicas romanas y su
evolucin.
Como ya se seal, nuestro curso de derecho romano se refiere fundamentalmente a la llamada historia
interna. El estudio de la historia externa se reducir fundamental a una breve referencia de la historia
poltica de Roma, sus rganos de poder y sus fuentes formales.
2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS FUENTES DEL DERECHO

ROMANO:
Entendida la historia externa del derecho romano como exposicin sistemtica de las fuentes del
derecho romano y los acontecimientos que influyeron en su aparicin, modificacin o extincin,
debemos destacar que ella dice relacin con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o
maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas jurdicas vistas en relacin con
su origen.
Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales supone considerar otra clase de fuentes
(materiales, de produccin y de conocimiento).
En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reduce a esta simple pregunta:
dnde est contenido el derecho romano?. Al respecto, Gayo en su obra Instituciones nos seala que
el derecho del pueblo romano est contenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las
constituciones de los prncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer edicto, y en las
respuestas de los prudentes. La enumeracin gayana no considera la costumbre lo cual se explicara por
el hecho de que en los tiempos de Gayo (perodo clsico) la costumbre no tena mayor importancia.
En todo caso, segn veremos, en el derecho romano las fuentes formales del derecho variaron con
el tiempo, segn variaron las fuentes productoras, de all que para efectos de entender adecuadamente
las fuentes formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales sobre la historia
poltica y constitucional de Roma, vale decir conocer los rasgos generales de la organizacin poltica
romana, determinar y estudiar las distintas fuentes formales y distinguir los distintos perodos de la
evolucin del derecho romano
Al respecto, el profesor Hernn Valencia seala que el estudio de las fuentes del derecho es un metfora
retrico-jurdica, con la cual se designa el estudio del origen material y formal de las normas de un
determinado ordenamiento. En este entendido, la denominacin fuentes formales es ambigua e
imprecisa, debiendo delimitarse o, al menos, dilucidar su alcance. As, en esencia apunta a tres
fenmenos interdependientes:
1)A los modos como se manifiestan las normas jurdicas,
2)A los rganos que producen las normas jurdicas, y
3) A las entidades en donde
encuentran las normas..

Sin perjuicio de lo antes referido, el profesor Francisco Samper en su manual de Derecho Romano al
introducirnos al estudio de las fuentes del Derecho Romano precisa que en si el estudio del Derecho
Romano comprende el conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han transmitido
los criterios a que se atenan los jueces para dar solucin a aquellos conflictos que surgan entre
particulares en lo relativo al aprovechamiento privado de las cosas. Al efecto precisa que tales libros
son, en primer lugar, los fragmentos de obras escritas por personas a la que en Roma se les atribua
un especial conocimiento que los capacitaba para discernir, en cada caso, la forma adecuada de
solucin a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden presentar
a sus alumnos esa casustica jurisprudencial segn un esquema sistemtico, distribuyendo la materia en
torno a instituciones; adems el conjunto de leyes que los diversos emperadores dieron sobre
materias que podan dar lugar a alguno de aquellos conflictos particulares y que complementariamente
podan servir a los jueces como un criterio de solucin; por ltimo las referencias que en escritos de
no juristas literatos, retricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido de los anteriores. Ello
determina la clasificacin que este destacadsimo profesor hace de las fuentes al distinguir entre
directas e indirectas. Las primeras destinadas a la ilustracin del juez (libros jurisprudenciales, libros de

enseanza y colecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador conocer los

anteriores.

Finalmente, habindose ya advertido que el derecho no es algo esttico, su evolucin a travs del
tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de produccin) como en lo
relativo a la forma como se manifiesta (fuentes formales) y, adems, segn lo advierte el profesor Italo
Merello, tambin ello se percibe en sus modos de fijacin (fuentes de conocimiento) y en su estilo.
3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y FUENTES FORMALES DEL
DERECHO ROMANO: LECTURA OBLIGATORIA LIBRO DERECHO PRIVADO ROMANO DE
ALFREDO DI PIETRO, EDICIONES DEPALMA, 2 EDICION, PAGINAS 3 A 35,
COMPLEMENTADO POR REVISION DE FOTOCOPIAS DEL LIBRO HISTORIA GRAFICA DEL
DERECHO ROMANO DE CLAUDIA RUEDA, PAGINAS XIX A CXI.
Bsicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formas de gobierno que conoci Roma
a lo largo de su evolucin histrica y en cada caso las funciones y principales caractersticas de los
distintos rganos de poder.
As, es posible reconocer, en primer lugar la Monarqua, que principia en el ao 753 a.C., fecha
mtica de la fundacin de Roma, hasta el ao 509 a.C., con la expulsin de Tarquino el Soberbio. Luego
aparece la Repblica que se extiende hasta el advenimiento de Augusto, primer prncipe, en el ao 29
a.C.. Con Augusto empieza el Imperio respecto del cual se distinguen dos pocas o formas: la primera
que se extiende desde el ao 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III d.C., que corresponde al
Principado o alto imperio y, luego se instaura el Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta
la cada del Imperio de Occidente en el ao 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV.
En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de este material es conocer las distintas
fuentes formales que conoci el derecho romano en las distintas pocas de su desarrollo histrico,
debiendo el alumno poder precisar cuales son y sus aspectos relevantes.
5.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA:
En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendo sostenerse que las
constituciones imperiales seran la nica fuente creadora de nuevo derecho en la poca postclsica.
Sobre el particular, Valencia destaca que, en este perodo, el principio quod principi placiut legis
habet vigorem se entendi literalmente , excluyendo toda otra fuente que no fueran las constituciones
imperiales. Estas recibieron, con exacta valoracin constitucional, el mismo nombre que, en los
tiempos antiguos, se diera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es decir de leges. En
oposicin a ellas, se designaba con el nombre de ius (y con ms frecuencia en su plural iura) todo
el antiguo derecho que no hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las
escuelas jurdicas y por los tribunales no se acuda ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto
del pretor, sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtena mediante las obras de
los juristas clsicos, el nombre de iura sirvi, en esta nueva poca, para designar tcnicamente los
escritos jurisprudenciales que se haban conservado.
6.- BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES:
Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la ltima poca de Roma est fundamentalmente
contenido en la literatura clsica (iura) y en la legislacin imperial (leges) y ambas fuentes eran tan
prodigiosamente vastas que era casi imposible saber con certidumbre en donde se encontraba el
derecho. En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la prctica jurdica se hallaba

perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a que el elevado nmero de constituciones

imperiales y la ingente masa jurisprudencial haban convertido el orden jurdico vigente en un
laberinto inabarcable, aun para los juristas. Lo anterior determin la tendencia post clsica de
redactar resmenes y a coleccionar textos que facilitaran un tanto la prctica, y la intervencin del
legislador deba preocuparse de un estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilacin del
derecho vigente. As nacieron los cdigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos de carcter privado y
de finales de siglo III d.C.) que haban tenido su antecedente en varias colecciones de pocas del
principado y que fueron la base para la realizacin del Cdigo Teodosiano (de carcter pblico y
promulgado en el 426 d.C.). En este mismo sentido, podemos destacar una constitucin del ao 426,
debida a Valentiniano III y Teodosio II, contenida en el Cdigo Teodosiano, denominada Ley de
Citas, mediante la cual se otorg fuerza de ley a las obras de cinco jurisconsultos clsicos: Papiniano,
Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (Tribunal de los muertos), debiendo los jueces atenerse al
criterio mayoritario y en caso de empate hacer prevaler la opinin de Papiniano (varn de excelente
ingenio, que as como vence la opinin de uno cualquiera, cede ante la de dos). En caso, de omisin
por parte de Papiniano, el juez poda atenerse a la opinin que le parezca ms adecuada.
Por su parte el profesor Samper seala que una fuente directa de la mxima importancia es la
recopilacin de fragmentos jurisprudenciales y leyes imperiales, precedidos de un tratado elemental de
enseanza o Instituciones, que orden componer a fines del primer tercio del siglo VI d.C. el
emperador bizantino Justiniano, coleccin conocida bajo el nombre de Corpus Iuris.
SEGUNDA UNIDAD: HISTORIA INTERNA
PRIMER TEMA: ALGUNAS PRECISIONES EN RELACION A LA PERSONA EN EL DERECHO
ROMANO
INTRODUCCION:
En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho por entero se refiere bien a
personas o cosas, bien a acciones. Las personas son entes, humanos o artificiales, capaces de
derechos y obligaciones. Por su parte, las cosas son los derechos y obligaciones en s mismos.
Finalmente, las acciones son los recursos a travs de los cuales los derechos y obligaciones se hacen
cumplir.
Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad, supone necesariamente un titular,
utilizndose para designar a ste, entre otras, las expresiones, sujeto de derecho o persona. En este
sentido, se seala que el derecho moderno dispone de dos conceptos que en realidad vienen en
coincidir en cuanto no se concibe el uno sin el otro: sujeto de derecho y capacidad de goce. Por
tales entendemos al ente hbil y a la habilidad, respectivamente, para contraer activa y pasivamente
relaciones jurdicas. (Capacidad de goce: aptitud legal para ser titular de derechos).
Por otro lado, existe tambin el concepto de capacidad de ejercicio, esto es la aptitud legal de la cual
puede disponer un sujeto de derecho para poder ejercer los derechos de los cuales es titular, sin el
ministerio o autorizacin de otra persona. El sujeto de derecho o ente con capacidad de goce puede
disponer o no de capacidad de ejercicio, pero no se concibe sta sin tener la de goce.
Por ltimo, hoy en da los conceptos de sujeto de derecho, persona y ente con capacidad de goce, son
conceptos sinnimos, en cuanto toda persona por ser tal es sujeto de derecho y por tanto tiene
capacidad de goce, sin perjuicio de que no todas las personas o sujetos de derechos son individuos de
la especie humana, pues existen las llamadas personas jurdicas o morales, sobre los cuales nos

referiremos ms adelante.
ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA:
ORIGEN: Al respecto se nos seala que etimolgicamente, viene de la denominacin que se daba a
la mscara de la cual se servan en escena los actores para hacer ms vibrante y sonora su voz, de all
que se la empleara para designar el papel que un individuo poda representar en la sociedad (personare: sonar fuerte, resonar). Algunos juristas (Paulo) utilizan el trmino caput (cabeza), en el sentido
genrico de hombre o individuo humano.
SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teora de la personalidad, lo cual permite explicar, entre
otras cosas, que para los romanos la palabra persona no tena un significado tcnico preciso.
En efecto, por una parte poda ser empleada de acuerdo con el significado que corrientemente se le
atribuye, esto es, ser humano.
En este orden de ideas, todo hombre y nadie ms que l, debiera ser persona; pero esta identidad de
concepto no fue reconocida por las leyes romanas, las cuales, restringiendo o ampliando la idea
primitiva, negaron por una parte la calidad de sujeto o de persona a ciertos individuos humanos, y se
la concedieron, por otra, a seres no humanos, segn se explicar ms adelante.
Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la expresin persona como sinnimo
de sujeto de derechos, pero teniendo presente que en el derecho romano ni todos los hombres son
personas, pues existe la esclavitud (Los esclavos son considerados cosa, esto es, son objetos de
derecho. Los Derechos de la Antigedad no reconocen personalidad jurdica al ser humano en cuanto
tal), ni todas las personas son individuos de la especie humana, puesto que al lado de las personas
fsicas existen las personas jurdicas.
Por otra parte, el derecho romano clsico, para los efectos de la personalidad y de la correspondiente
capacidad se toma en cuenta la ciudadana del sujeto y, particularmente, en lo referente a la capacidad
en el mbito del derecho privado, se consideraba a la persona no individualmente sino dentro de su
familia y el status o situacin jurdica personal que ocupaba en ella.
En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no existen esclavos, y a todos los
individuos de la especie humana, por el solo hecho de ser tales, se les reconoce la condicin de
personas y por tanto la de sujetos de derechos o dicho de otra forma de entes con capacidad de goce.
Sin perjuicio de ello la expresin sujeto de derecho o el concepto jurdico de persona , como sinnimo
de sujeto, no son sinnimas de la palabra ser humano.
CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal est dotado de capacidad de goce, esto
es, aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones.
PRECISIONES:
La dogmtica moderna designa con la expresin capacidad de goce la idoneidad para ser titular de
derechos y obligaciones; con el trmino persona se alude a quien tiene esa capacidad, que
corresponde a las personas fsicas y es atribuida tambin por el derecho a entes abstractos denominados
personas jurdicas, pero en Roma, tratndose, por ejemplo de las llamadas personas naturales o
fsicas, el orden jurdico establece ciertas condiciones para el reconocimiento de la capacidad de
derecho privado.
En este sentido, los esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen capacidad de goce, no son
sujetos de derechos, son objeto de derechos.

Por su parte, en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los extranjeros, salvo
concesiones especiales, sin perjuicio de que su condicin es distinta a la de los esclavos por cuanto
tienen reconocida una suerte de subjetividad jurdica por derecho de gentes; ya en la poca clsica se
supera esta distincin en gran medida por virtud del derecho honorario.
Finalmente, tampoco tienen capacidad de goce, patrimonialmente hablando, las personas sometidas
a un pater familias, mientras subsista tal potestad, sin perjuicio del reconocimiento y el desarrollo de
los peculios del hijo de familia.
De lo expuesto se desprende que tratndose de las personas naturales, la calidad de sujeto de derecho
en Roma est limitada a ciertas personas, las cuales necesariamente deben gozar de libertad jurdica,
tener ciudadana y no estar sometido a la potestad de un pater familias.
En conformidad al ordenamiento jurdico romano existen distintas categoras de persona en sentido
jurdico y modos en que un hombre poda entrar o salir de cada categora; se trata de las diferentes
categoras de status, sobre las cuales nos referiremos ms adelante (Los juristas consideran que si bien
todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres (Hermogeniano), no todos los hombres
son igualmente capaces para actuar en derecho; as, en principio, era plenamente capaz el hombre libre,
ciudadano romano, y paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se
reconoce cierta capacidad a los esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris).
Por su parte, en lo referente a las personas jurdicas, por ahora slo diremos que en el derecho romano
tambin habra reconocido la calidad de personas a entes distintos del ser humano, entidades que no
fueron agrupadas bajo una denominacin que las comprendiera a todas y tampoco elaboraron un
concepto de ellas.
Se trata de las que hoy en da denominadas personas jurdicas, sobre las cuales nos referiremos ms
adelante y que podramos definir como entes abstractos constituidos por un grupo de personas
organizadas unitariamente al logro de un fin comn o un patrimonio afectado a un fin, y al cual
grupo o al cual patrimonio la ley le reconoce la calidad de sujeto de derechos.
La doctrina o teora general de las personas jurdicas no es de origen romano, se trata de algo que se
puede atribuir a la ciencia jurdica moderna, pero los juristas romanos bsicamente slo reconocen su
existencia sin formular mayores precisiones, conformndose con aplicar a stas, los principios que
rigen a las personas fsicas.
De lo expuesto resulta que, para enfrentar el estudio de las personas dividiremos a stas en:
I.-PERSONAS NATURALES y
II.-PERSONAS JURIDICAS.
El estudio de los sujetos de derecho o personas, jurdicamente hablando, se refiere tanto a las personas
naturales o fsicas y su posicin frente al ordenamiento jurdico y, por otra parte, a las llamadas
personas jurdicas, entes a los cuales el ordenamiento jurdico les reconoce capacidad de ser titulares de
derechos y cuyo sustrato o base puede ser un conjunto o asociacin de personas o bien un conjunto de
bienes con miras a la consecucin de un fin.
Ver artculos 54, 55 y 545 del Cdigo Civil
I.-LAS PERSONAS FISICAS O NATURALES:
COMIENZO DE LA EXISTENCIA JURIDICA DE LAS PERSONAS NATURALES:
REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el nacimiento o dicho de otra forma

la aparicin del hombre en la escena jurdica comienza con el nacimiento y para considerar nacido a un
hombre deben cumplirse los denominados requisitos de existencia o requisitos fsicos. Sin perjuicio de
lo anterior, debemos destacar de la existencia de requisitos civiles o jurdicos a los cuales hemos
hecho referencia al mencionar la consideracin de los status y que estudiaremos ms adelante.
REQUISITOS FISICOS DE LA EXISTENCIA JURIDICA O PERSONALIDAD:
1.HABER NACIDO: aqu lo que se exige es que el nuevo ser estuviera separado totalmente del vientre
materno. No se toma en cuenta si el nacimiento fue natural, inducido o artificial. Este requisito en
concreto no es ms que exigir que la criatura tenga independencia de la madre.
En este sentido para algunos para cumplir con este requisito es necesario el corte del cordn
umbilical, lo que no es aceptado por la mayor parte de la doctrina. Ulpiano nos dice que el hijo, antes
del parto, es una porcin de la mujer o de sus vsceras, vale decir, forma parte del cuerpo materno
(mulieburus portio).
2.-HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era necesaria la concurrencia de
evidencias vitales tales como el llanto o el gemido. En cambio, para los sabinianos bastaba con que
la criatura hubiera respirado o bien bastaba con acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiracin o el
movimiento. Justiniano opt por la tesis sabiniana. El determinar si la criatura naci viva o no tiene
importancia para efectos sucesorios. La prueba de que la criatura naci viva incumbe al que trata de
fundar sobre ella derechos. Paulo nos seala que los que nacen muertos no se consideran nacidos ni
procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos.
Cabe destacar, que nuestro Cdigo Civil exige que la criatura sobreviva a la separacin un momento
siquiera.
3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCION TENGA FORMA HUMANA: Los monstruos,
prodigios o portentos no eran considerados personas. El nacimiento de un monstruo, aunque nazca
vivo, no tiene los efectos jurdicos de un nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio.
As, para Paulo, lo principal del cuerpo era la cabeza y era all donde deba presentarse la
monstruosidad.
Algunos autores mencionan como requisito el que la criatura sea capaz de seguir viviendo despus de
la separacin, esto es, ser viable, pero es una opinin minoritaria, pues la mayora consideran que no
se habra establecido la exigencia de que la criatura ofreciera posibilidades de seguir con vida
despus de nacida.
SITUACION JURIDICA DEL QUE ESTA POR NACER
Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su existencia legal, ello
no implica que se ignore o no se considere la situacin de la criatura que se encuentra dentro del vientre
de una mujer (nasciturus-no nacido). En efecto, el concebido mientras est dentro del vientre materno
es protegido tanto en su integridad fsica como en relacin con los derechos que le corresponderan en
el evento de nacer.
Por decirlo de una forma , por lo menos en el mbito patrimonial el nasciturus es una persona
eventual, por lo cual se le reservan y tutelan determinados derechos. En este sentido Bonfante nos
seala que el concebido no es actualmente persona; siendo empero una persona eventual a la cual se le
reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habran transmitido, y,

adems, su capacidad jurdica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepcin, no
desde el momento del nacimiento.
En concreto, el ordenamiento tutela los derechos que sern transferidos a la futura persona en el
momento de su nacimiento, pues slo entonces se estar ante un ser humano capaz de derechos. En
caso de ser necesario se nombraba a un curador para velar por los bienes que puedan corresponder al
que est por nacer (curator ventris).
En todo caso, algunos autores consideran que estaramos ante un reconocimiento de personalidad pero
que se otorga sujeta a una condicin resolutoria, vale decir, que se va a entender que no ha existido en
el evento de que la criatura nazca muerta.
Principales derechos del que est por nacer:
1.-Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los derechos en suspenso hasta el
nacimiento.
As, a la criatura que esta por nacer y cuyo padre legtimo muere se le conservan sus derechos en
la herencia deferida despus de ser concebido y antes de nacer, hasta que nazca (de all la importancia
de determinar el momento o poca en que la criatura fue concebida). Estos derechos que se conservan
estn condicionados a que la criatura llegue a nacer y rena los requisitos fsicos. De nacer muerta,
se considera no haber sido concebida ni haber nacido, como si nunca hubiese existido ante el derecho.
En sntesis, la criatura que estaba por nacer era objeto de consideracin jurdica pues la
eventualidad de crearse relaciones jurdicas referidas al que estaba en el claustro materno permita a la
jurisprudencia sostener la regla conforme a la cual "el concebido se tena por ya nacido", encontrndose
condicionados esas relaciones jurdicas al hecho de que la criatura naciera y cumpliera con los
requisitos fsicos. De esta forma si naca muerta se estimaba como si nunca hubiera existido para el
derecho.
2.-Puede designrsele un curador de sus derechos eventuales. Antes del nacimiento, la administracin
de los derechos deferidos al que est por nacer se confa a un curator ventris.
3.-Est prohibido y sancionado el aborto.
4.-No se puede aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla a tormento.
5.-No puede ser enterrada la mujer embarazada sin antes extraerle el hijo.
Ver artculos 75 y 77 del Cdigo Civil
PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION:
En relacin a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habra que destacar que de acuerdo
con Hipcrates, la gestacin dura no menos de seis meses completos, y segn una disposicin de la
ley de las XII Tablas, no ms de 10 meses completos, por lo cual partiendo desde el da del
nacimiento se puede determinar la poca dentro de la cual se pudo producir la concepcin,
formulndose al respecto una presuncin de derecho segn la cual de la poca del nacimiento se colige
la de la concepcin, presumindose de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento en no
menos de 180 das cabales, y no ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que
principie el da del nacimiento.
Respecto de esta presuncin habra que destacar que es de derecho, vale decir, no admite prueba en
contrario, que lo que presume es la poca de la concepcin y que tiene importancia para determinar si
una criatura pudo tener por padre a un determinado sujeto o bien si es su padre legtimo, lo cual tiene
importancia para distintos efectos, entre otros, determinar si est o no sometido a su patria potestad y si
tiene o no derechos en su sucesin.

Ver artculo 76 del Cdigo Civil

REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURIDICA O DE LA PERSONALIDAD:
En el derecho romano para que un individuo de la especie humana fuese considerado con plena
capacidad jurdica o persona, no bastaba con que reuniera los requisitos fsicos antes sealados,
adems se exiga otra clase de requisitos, a los que llamaremos requisitos "Civiles", los cuales son
necesarios para que el individuo de la especie humana que cumple con los requisitos naturales tengan
capacidad jurdica o se le reconozca como sujeto de derechos o persona. .
Estos requisitos civiles se refieren a los status o estados, debiendo destacar que los status son
aspectos de la personalidad jurdica respecto del ordenamiento jurdico romano y no respecto a otros
ordenamientos. En pocas palabras el status es la situacin o posicin jurdica que un individuo ocupa
en la sociedad romana. En este sentido Arias Ramos nos dice que el derecho romano distribuy los
hombres en diversas categoras o situaciones (status), que tenan decisiva importancia para determinar
la personalidad jurdica. En todo caso, esta sistematizacin didctica habra sido considerada por Gayo.
Se acostumbra a sealar tres clases distintas:
A)STATUS LIBERTATIS,
B)STATUS CIVITATIS y
C)STATUS FAMILIAE.
Segn el primero los hombres se dividen en libres y esclavos y dentro de los primeros es posible
distinguir entre ingenuos y libertos. Por su parte el status civitatis distingue entre ciudadanos y no
ciudadanos. Finalmente el status familiae obliga a distinguir entre sui iuris y alieni iuris
De lo anterior resulta que a la pregunta de cules sean los derechos que en Roma competen a cada
individuo deben considerarse los tres status. Cabe destacar que los dos primeros son presupuestos de
plena capacidad en el derecho pblico y, el tercero slo tiene importancia en el derecho privado.
A)BREVE REFERENCIA AL STATUS LIBERTATIS:
La mxima divisin de los hombres es aquella que establece que los hombres son libres o son esclavos
y a su vez, los libres son ingenuos o son libertos. (Gayo, Instituciones)
LOS ESCLAVOS (SERVI):
La esclavitud (servitus) es una institucin por la cual se despoja a un ser humano de toda personalidad,
siendo asimilado a una cosa, de tal forma que en Roma, los esclavos eran un objeto de derechos, una
cosa, especficamente una cosa mancipi (res mancipi).
El esclavo es aquel hombre que por una iusta causa est privado de su libertad y debe servir a un
hombre libre. (Florentino: al hombre que la norma positiva -no la naturaleza-priva de libertad). En
todo caso, conviene destacar la existencia de esclavos sin dueo, siendo por tanto lo esencial la
perpetua privacin jurdica de libertad.
CONDICION SOCIAL Y SITUACION JURIDICA DEL ESCLAVO:
CONDICION SOCIAL:
La esclavitud es una institucin que ocupa un lugar importante en la historia poltica, econmica y
social de Roma, muy especialmente por la importante expansin de Roma, producto de las guerras de
conquista, lo cual implica un gran nmero de esclavos, los que se utilizarn para la explotacin de

los nuevos territorios y el trfico mercantil. En todo caso, la condicin social de los esclavos
experiment cambios a travs de los tiempos.
En los primeros tiempos la situacin de los esclavos era relativamente aceptable y por as decirlo
formaban parte de la familia (identidad de raza y religin), sin perjuicio de que por lo dems su nmero
era reducido, siendo por lo general uno por familia, siendo su fuerza de trabajo necesaria para sus
dueos, lo cual explica que el esclavo reciba un buen trato y goce de una cierta consideracin social:
come en la misma mesa que su amo y en la ley de las XII Tablas aparece protegido, en los casos de
lesiones corporales con la mitad de la composicin de un hombre libre.
La situacin cambi en tiempos de la Repblica (diversidad de razas, costumbres y religin), en que
conjuntamente con aumentar considerablemente el nmero de esclavos y los latifundios, siendo los
esclavos procedentes de poblaciones muy alejadas de Roma y de un nivel cultural inferior al de los
romanos, fueron empleados masivamente en las plantaciones, talleres, minas, etc., lo cual explica que
se cometieran fuertes excesos sobre los esclavos, quienes eran vistos por sus amos como un
instrumento cuya energa poda utilizarse sin limitaciones estatales, lo que motivo la intervencin de la
autoridad, para evitar una posible revolucin, (Espartaco) con lo cual se limitaron las facultades del
amo sobre la persona del esclavo, pudiendo ser obligados los amos crueles a vender a sus esclavos, se
prohibe separar las familias, obligar a las esclavas a prostituirse o a participar en espectculos teatrales.
En todo caso, an en esta poca, la condicin social de los esclavos no es unitaria. As, el esclavo culto,
que suele provenir de Grecia, con frecuencia recibe un trato humano, como si fuera un integrante de la
familia, siendo por lo general utilizados como representantes y puestos al mando de empresas y
negocios, lo que les permita vivir acomodadamente. En este sentido cobran importancia el peculio y
las acciones adjetitia qualitates, sobre las cuales nos referiremos ms adelante.
En los tiempos del Principado, se estabiliza el nmero de esclavos y cesan los levantamientos
masivos, mejorando su situacin social.(Ej: en tiempos de Augusto se prohibe a los amos imponer a
sus esclavos el castigo de ser expuestos a las fieras; Claudio dispuso que el esclavo enfermo,
abandonado por su amo, se hiciera libre con derecho de latinidad; se prohibi la castracin de esclavos;
se entendi por la jurisprudencia que la ley no haca distincin entre esclavos y libres cuando se
sanciona el homicidio, de modo que debe ser condenado por homicidio l que mata a un esclavo ajeno;
Adriano prohibi vender esclavos a los adiestradores de gladiadores y a los regentes de lugares de
comercio sexual; Antonino dispuso penar tambin como homicida al que matara a un siervo propio sin
causa justa, e impuso al amo la obligacin de vender el siervo tratado con intolerable severidad,
prohibiendo prostituirlo y en general tratarlo de modo abusivo).
En el Dominado la situacin no vara mayormente, sin perjuicio de la instauracin del cristianismo,
dado que los emperadores cristianos no adoptaron la postura de abolir, sin ms, la institucin, pero si
se percibe un intento por mejorar la situacin del esclavo y su proteccin, penndose como homicidio
la muerte de un esclavo propio y prohibindose el maltrato corporal, destacndose que la jurisprudencia
y los emperadores tienden a pronunciarse en el sentido de la libertad en los casos dudosos.
Justiniano, realiza importantes reformas que tienden a acabar con la crueldad del amo frente al
esclavo, pero en caso alguno se propone terminar con esta institucin, sin perjuicio de reconocer que
es una institucin incompatible con el derecho natural.
En todo caso debemos destacar que ya en el Bajo Imperio, el problema social de la esclavitud no
reviste mayor importancia, lo que se explica por una creciente escasez de esclavos, por existencia de la

legislacin antes referida y por la influencia del cristianismo.

SITUACION JURIDICA DEL ESCLAVO:
Un esclavo rene la doble condicin de ser humano y de cosa. Si bien el esclavo jurdicamente es una
cosa (res mancipi), no es menos cierto que es un ser humano, al cual el derecho ha despojado de
capacidad jurdica conservando slo su personalidad natural que de hecho le permite comportarse en la
vida como los hombres libres, disponiendo de una capacidad de hecho pero en caso alguno de
capacidad de obrar. Los romanos no pudieron prescindir de la condicin humana de ellos y as en el
mbito patrimonial si bien no poda realizar actos jurdicos poda actuar por su amo o dominus en
aquellos actos cuyo objeto era hacerle adquirir bienes (todo lo que adquiere el esclavo lo adquiere para
su dueo) o convertirlo en acreedor, pero no en aquellos que significaran hacerle perder bienes o
endeudarse, pero esto ltimo cambi cuando el pretor permiti a los terceros que haban contratado con
el esclavo obrar contra el amo cuando ste haba autorizado al esclavo a contratar. De esta modo los
esclavos eran verdaderos instrumentos de utilidad del amo quien los poda emplear en sus
actividades de comercio y negocios en general, no siendo, a este respecto, su condicin muy distinta a
la de los alieni iuris. As, el esclavo poda: adquirir para su dueo un bien por ocupacin o bien por
mancipatio o celebrar una stipulatio en beneficio de su amo.
De lo expuesto se desprende que los esclavos podan celebrar contratos, administrar bienes, recibir
legados y donaciones y dirigir un negocio o una nave, pero en todos estos casos no eran ms que un
instrumento de su amo, el cual en vez de hablar por propia voz o de escribir con su propia mano,
empleaba la voz o la mano de su esclavo.
En todo caso, conviene destacar que el esclavo en cuanto a los efectos de sus actos con terceros slo
poda beneficiar al amo, vale decir, si adquira bienes o quedaba en condicin de acreedor, quien se
beneficiaba patrimonialmente era el pater, pero en el evento de que el esclavo se endeudara, los
acreedores no disponan de un patrimonio contra el cual dirigirse, por cuanto el esclavo careca de ello
y el amo no se perjudicaba con sus negocios, lo cual dio lugar a situaciones de injusticia que motivaron
la intervencin del pretor y que trataremos al tiempo de estudiar el tema de los efectos de los actos
jurdicos, en particular la representacin y las acciones adjetitia qualitates y al tratar la situacin
jurdica de los alieni iuris.
El que se sostenga que los esclavos tendran una capacidad de obrar, implica que el ordenamiento le
reconoce cierta idoneidad para intervenir en el trfico negocial. Lo anterior lleva a Alejandro
Guzmn a sealar que los esclavos tienen lo que hoy llamamos capacidad de ejercicio, ya que pueden
actuar en la vida jurdica personal y directamente celebrando actos vlidos; slo que cuando adquieren
lo adquieren para su amo, en virtud precisamente de su incapacidad de goce, lo cual constituye una
diferencia, segn este autor, entre el Derecho Romano y el Derecho Moderno, pues el primero reconoce
la existencia de entes sin capacidad de goce pero con capacidad de ejercicio, como son los esclavos, lo
que es inconcebible en el segundo, vale decir, se da la paradoja de que el esclavo, no teniendo
capacidad de goce, tiene, en cambio, capacidad de ejercicio o de obrar.
En relacin a lo anterior, algunos autores sealan que el importante papel que desempearon los
esclavos en la actividad comercial explica, entre otras cosas, el tardo y tmido desarrollo de la
representacin jurdica y el escaso desarrollo de las sociedades mercantiles.

CAUSALES DE ESCLAVITUD:
Para su estudio las causales pueden ser clasificadas "en razn del nacimiento" y en causales
"posteriores al nacimiento" las que a su vez, se dividen en causales de Ius Gentium y causales del Ius
Civile. De lo anterior, resulta que los esclavos, o nacan ya esclavos o caan en esclavitud despus de
nacer libres, lo que para algunos se traduce en decir que los esclavos "nacen o se hacen"
1.-ESCLAVITUD EN RAZON DEL NACIMIENTO:
Por nacimiento, eran esclavos los hijos cuya madre fuese esclava en el momento del parto, sin atender a
que el padre sea o no un hombre libre. En este sentido se dice que la esclavitud se comunica a la
descendencia pero slo por va materna. Al no poder contraer matrimonio una esclava resulta claro que
slo la condicin de madre se tiene en cuenta en este caso, y se transmite al hijo. El padre, cualquiera
que sea, es siempre legalmente desconocido. De ello resulta que en una primera poca nace esclavo el
hijo de mujer esclava al momento del parto, sin perjuicio de que segn Gayo el hijo concebido dentro
de legtimo matrimonio siempre fue considerado libre, no obstante ser su madre esclava al momento de
nacer. En todo caso, desde el siglo II, por la va del principio del "favor libertatis" se admiti que,
bastaba que la mujer hubiese sido libre, aunque por un instante, durante el embarazo o gestacin para
que el hijo naciera libre.
2.-ESCLAVITUD POR PRISIN O CAUTIVERIO EN UNA GUERRA DE ACUERDO A
DERECHO (iustum bellum), es decir una guerra formalmente declarada contra aquellos pueblos con
los cuales Roma mantiene vnculos regulares, o una guerra sin declaracin formal con aquellos pueblos
desconocidos por Roma. As, los prisioneros capturados en guerra civil o por piratas, bandoleros
no se hacan esclavos.
Los enemigos prisioneros y las dems cosas tomadas al adversario formaban parte del botn de guerra y
eran vendidos en pblica subasta tras la orden del comandante militar y asignados en propiedad a los
compradores, entregndose la ganancia al erario.
Por tratarse de una causal del ius gentium, un ciudadano romano tambin poda ser capturado por el
enemigo y quedar en condicin de esclavo, lo cual era reconocido por el ius civile, por lo cual perda
su calidad de sujeto de derechos y por tanto el disfrute de todo derecho. En este caso, estamos ante una
capitis deminutio mxima y necesariamente ello conlleva una capitis diminutio media y mnima,
institucin a la cual nos referiremos ms adelante.
Para paliar los efectos de esta "sancin" y para ayudar a sus ciudadanos, el Derecho Romano cre dos
medidas que favorecan al ciudadano romano cado en esclavitud por prisin de guerra:
1) EL IUS POSTLIMINII Y
2) LA FICTIO LEGIS CORNELIAE.
1)EL IUS POSTLIMINII: En virtud del ius postliminii, el ciudadano romano prisionero de guerra
que escapara de su cautiverio y transpusiera los lmites del territorio romano, se entenda que no slo
recobraba su libertad, sino tambin su ingenuidad, vale decir, se le reintegraba a su situacin jurdica
que gozaba antes de caer prisionero. Vale decir, se hacan desaparecer retroactivamente los efectos
que se le atribuan a la cautividad, recuperando su anterior condicin jurdica, esto es, su condicin
hombre libre y ciudadano romano, su status familiae, sus relaciones jurdicas y su patrimonio.
Este efecto no afecta los hechos, como por ejemplo no restablece su matrimonio que se haba disuelto

por el hecho de caer en cautividad ni le permite recuperar la posesin de los bienes que anteriormente
posea.
De esta forma, quien caa en cautividad de guerra no sufra una capitis deminutio definitiva, pues
poda recuperar su derecho y status en la familia si volva voluntariamente a Roma en virtud del
llamado postliminium, que le permita recobrar todos los derechos de que era titular antes de la prdida
de su libertad, tales como la ciudadana y su posicin en la familia. No ocurra lo mismo con las
situaciones de hecho, como la posesin o el matrimonio.
En consecuencia, pueden resumirse de la siguiente forma los efectos de el ius postliminni:
a)Efectos hacia el futuro: produca el efecto de dar fin a la esclavitud.
b)Efectos hacia el pasado: opera retroactivamente, y era como si el cautivo que regresaba nunca
hubiera sido esclavo, pero este efecto dice slo relacin con derechos y no as con las situaciones de
hecho.
Cabe destacar que este beneficio favorece tambin al cautivo que ha sido rescatado por alguien
mediante pago de dinero, pero el que pag el rescate tiene un derecho de retencin de su persona hasta
que le sea reintegrada la suma gastada.
La posibilidad que siempre existe de que el ciudadano romano apresado pueda beneficiarse con el ius
postliminiun, determina que los efectos jurdicos que resultan de la cautividad y consecuente cada en
esclavitud sean provisionales y que slo se consoliden con la muerte del cautivo o con su retorno.
As:
a)Si retornaba, sus derechos revivan automticamente y con carcter retroactivo, vale decir, como si
nunca hubiese perdido su libertad, ciudadana y status familiae;
b)si mora en cautiverio se consideraba que su muerte se haba producido en el momento de la captura.
Lo anterior lleva a algunos autores a comparar la situacin de un ciudadano romano prisionero de
guerra con la situacin del nasciturus y ello encuentra asidero incluso en las fuentes.
2)LA FICTIO LEGIS CORNELIAE: (Lucio Cornelio Sila, ao 81 a.C.) la lex corneliae, estableci la
ficcin de que el ciudadano romano que mora en cautividad se consideraba muerto en el momento de
caer cautivo y por tanto en condicin de ciudadano romano, produciendo ello las consecuencias, en
orden a los derechos sucesorios, que suceden a la muerte de un hombre libre. De esta forma, s el
cautivo en guerra mora en esclavitud se mandaba que se fingiera (fictio ex lege Cornelia) que haba
muerto un instante antes de perder su libertad, para de este modo otorgar valor a su testamento causado
como ciudadano. En efecto, en materia de testamento se exiga para su validez que el otorgante fuera
capaz tanto al confeccionarlo como al momento de su muerte, por lo cual gracias a esta ficcin era
vlido aquel testamento que haba otorgado antes de caer en esclavitud, puesto que ficticiamente
habra muerto al momento de caer en prisin, siendo capaz, por tanto, tanto al otorgar el testamento
como al momento de su muerte
B.- CAUSALES DEL IUS CIVILE: Estas causales variaron con el transcurso del tiempo, no siendo
exactamente las mismas las de la poca antigua, las del derecho clsico o post clsico.
I)DERECHO ANTIGUO:
1.- La venta trans Tiberim de una persona por parte de otra que legalmente pueda hacerlo (ej: los hijos
de familia por sus padres; deudores insolventes por su acreedor, los ladrones, los desertores, etc).
Es de la poca antigua del Derecho Romano. Cabe sealar que en la Roma primitiva el estado romano
se reduca a la ciudad
de Roma y uno de los limites de sta y por tanto del estado romano era el ro

Tiber. Por otra parte, en Roma exista el principio de que ningn ciudadano romano poda ser hecho
esclavo dentro de territorio romano, de all que cuando se quera hacer esclavo a un ciudadano romano
por ejemplo, alguna infraccin grave al derecho, se efectuaba fuera del territorio del estado romano, o
sea, trans Tiberin.
2.-El soldado desertor (infrequens o indelectus), esto es, aquel que se ha sustrado voluntariamente al
reclutamiento militar), que los romanos sealaban con indigno de gozar de una libertad que no quera
defender; en estos casos, se proceda a la venta trans Tiberim.
3.-El ladrn encontrado en flagrante delito (fur manifestus), el sorprendido in fraganti, pasaba a ser
addictus al robado.
II.)DERECHO CLASICO Y POSTCLASICO:
1-La condena a pena capital (muerte, cadena perpetua, servir a las galeras), a las bestias, a trabajar en
las minas o internacin en una escuela de gladiadores; Estos eran los esclavos sin dueo, siervos de su
pena (servi poenae), esto es, no tienen ms dueo que su castigo. En general a los condenados a ciertas
penas por delitos e infracciones graves. Constantino suprimi la condenacin a las bestias y la referente
a los gladiadores, y Justiniano, estableci que la condenacin a las minas no conllevara ms la
esclavitud.
2.- El hombre libre que se haca vender como esclavo por un cmplice para compartir el precio con su
vendedor y reclamar despus su libertad. En este caso, el pretor no aceptaba la procedencia de la
vindicatio in libertatem, vale decir, de un juicio de libertad.
3.- Senado consulto claudiano (52 d.C): castigaba con esclavitud a la mujer libre, romana o latina, que,
tuviese trato carnal con un esclavo, no obstante la prohibicin, notificada tres veces, del dueo de ste.
Justiniano la suprimi.
4.- Abandono que el Estado romano haca a una civitas extranjera de los culpables de ofensas graves
contra los representantes o embajadores de la misma.
5.- La ingratitud del antiguo esclavo con su antiguo dueo que le haba concedido la libertad. Conocida
como revocatio in servitutem
SITUACION EN EL DERECHO JUSTINIANEO: Conviene tener presente, que en el Derecho
Justinianeo, las nicas causales del Derecho Civil vigentes eran la del hombre libre que se hacia vender
por un cmplice para repartirse el precio reclamando despus su libertad, y la ltima, esto es, la
ingratitud del antiguo esclavo o liberto, quien, como veremos ms adelante tena una serie de deberes
para con su antiguo dueo, encontrndose en una situacin jurdica inferior a la del hombre libre que
nunca haba sido esclavo (ingenuo).
TERMINO O FIN DE LA ESCLAVITUD.Haba dos formas fundamentales por las cuales la esclavitud conclua en vida del esclavo, esto es,
por disposicin de la ley (utilizada en un sentido amplio) o por un acto voluntario del dueo
(manumisin, manumissio), sin perjuicio de que la causa ms importante era la manumisin. En
ambos casos, el esclavo se denomina liberto y el ex amo, en caso de manumisin, se denomina patrono.
De las dos, slo vamos a estudiar la segunda.
EFECTO DE LAS MANUMISIONES
El efecto ms importante es el de otorgar la libertad al esclavo manumitido, pero para estudiar

especficamente los efectos de las manumisiones debemos distinguir entre solemnes y no solemnes.

EFECTO DE LAS MANUMISIONES SOLEMNES:

Los esclavos manumitidos en forma solemne adems de adquirir la libertad de pleno derecho, adquiran
la ciudadana romana, pero no por ello su situacin era igual a la de aquellos que siempre haban sido
libres. En efecto, los hombres libres se clasificaban en ingenuos; esto es, los que siempre haban sido
libres, y libertos, esto es, los que antes haban sido esclavos, y el liberto se encontraba en una
condicin inferior a la del ingenuo. En todo caso, conviene destacar que el ciudadano romano que se
hizo esclavo por prisin de guerra y que retorn a Roma, sigue siendo ingenuo en virtud del
postliminium, pues se considera como si nunca hubiese sido esclavo. En todos los dems casos, esto es,
respecto de los manumitidos y de los liberados por disposicin de la ley, el ex esclavo es liberto. Los
hijos de libertos, en todo caso, son ingenuos.
As, el liberto manumitido en forma solemne dentro del mbito del Derecho Pblico tena el ius
sufragium, pero el ius honorum lo tena muy limitado, pudiendo slo aspirar a magistraturas inferiores.
As, no poda ser pretor ni cnsul y tampoco poda tener acceso al Senado.
En el mbito del Derecho Privado, si bien gozaba de derechos, tena restringido el ius connubii, por
cuanto no puede contraer iustas nuptias con una ingenua, ni con una persona de rango senatorial
Adems, tena que cumplir una serie de obligaciones para con su ex amo, llamado ahora patrono y que
se conocan bajo el nombre de Deberes de Patronato (IURA PATRONATUS), sobre los cuales nos
referiremos ms adelante.
EFECTOS DE LAS MANUMISIONES NO SOLEMNES:
Las declaraciones no solemnes del dueo de liberar al esclavo en principio jurdicamente no tenan
efectos, el esclavo slo adquira una libertad de hecho, pero posteriormente el Pretor les concedi una
proteccin al negar a los dueos la accin para reconducirlos a la esclavitud, pero jurdicamente no
eran hombres libres y no poda reconocrseles un status civitatis, de esta forma los manumitidos por
forma no solemne, en un primer momento:
a.-No adquiran libertad de derecho sino que slo libertad de hecho.
b.-No se hacan ciudadanos romanos.
Cabe destacar que para mejorar su situacin se estableci que podan llegar a adquirir la libertad
jurdica o de derecho si vivan a lo menos 20 aos como hombres libres, pero deba solicitarlo
judicialmente.
Esta situacin de incertidumbre en que se encontraban dio lugar a muchos juicios de libertad, esto es,
juicios que tenan por objeto resolver las cuestiones que se planteaban al discutirse si un hombre era
libre o esclavo.
La LEY JUNIA NORBANA de los tiempos del Emperador Tiberio se dict para regular la situacin
de los manumitidos en forma no solemne concedindoles la libertad jurdica o de derecho, pero en
todo caso, no quedaron en una situacin idntica a los manumitidos por medios solemnes, si no que en
una condicin inferior pues no se les otorg la ciudadana romana.
En efecto, lo que se les otorg fue la condicin de latinos y especficamente se les llam latinos
junianos, los que no gozaban de derechos en el mbito del Derecho Pblico.
Por su parte en el mbito del Derecho Privado no existe unanimidad en orden a si gozaban del ius
connubium (derecho a celebrar legtimo matrimonio romano). En cuanto, al ius commercium, gozan de

l en una forma limitada pues slo podan disponer de sus bienes por acto entre vivos, pero no por actos
por causa de muerte, debido a que todos los bienes del latino juniano despus de su muerte pasaban a
su patrono y es por ello que se dice que los latinos junianos vivan como hombres libres pero moran
como esclavos. Adems no podan herencias testadas o intestadas.
De esta forma, los manumitidos en forma no solemne, a partir de los tiempos de Augusto, adquieren
una libertad jurdica, pero su condicin es la de liberto y no gozan de la ciudadana romana, siendo su
situacin inferior a la de los manumitidos en forma solemne, que tambin son libertos, pero ciudadanos
romanos.
Cabe destacar, que los latinos junianos podan eso s llegar a adquirir la ciudadana romana en ciertas
circunstancias establecidas por la ley. Por ej: si se casaba con una ciudadana romana con la finalidad de
procrear hijos y lograba engendrar uno que llegara a la edad de un ao cumplido, obteniendo no slo la
ciudadana para l sino tambin para sus hijos o bien si realizaba determinadas funciones por cierto
lapso de tiempo (guardia de la ciudad por 6 aos y luego por 3, armar naves que transportaran a Roma
durante 6 aos 10.000 medidas de trigo).
Cabe destacar, que los mismos efectos que hemos sealado como propios de las manumisiones no
solemnes se aplican tratndose de manumisiones solemnes efectuadas por quien no es propietario
quiritario del esclavo, sino slo propietario bonitario, y tambin a los manumitidos en infraccin a la
ley Aelia Sentia, en el evento de esclavos menores de treinta aos.
B)STATUS CIVITATIS (ESTADO DE CIUDADANIA)
El hombre libre, para tener reconocida una determinada posicin y cierta capacidad jurdica respecto
del ordenamiento romano, debe ser miembro o de la comunidad poltica de Roma o de otra comunidad
jurdicamente reconocida por Roma, as, se distingua entre ciudadanos romanos (cives
(originariamente quirites) y no ciudadanos (non cives), y a la vez los no ciudadanos se dividan en
Peregrinos, o extranjeros propiamente tales, y, por otra parte los latinos.
En este contexto y al igual que en los dems pueblos de la antigedad, el derecho romano en
principio no tiene un carcter territorial, sino personal, esto es, se aplica slo a los ciudadanos
romanos y slo a ellos corresponde la plenitud de los derechos tanto dentro del mbito del Derecho
Pblico como del Derecho Privado, vale decir, el punto de partida de la consideracin de este status es
el principio de la personalidad del Derecho, que determina que, en principio, el Derecho romano se
reserve a los ciudadanos romanos, por lo cual, slo el ciudadano romano goza de plenitud de
derechos. Alejandro Guzmn Brito nos dice que los
ciudadanos romanos son miembros plenos del populus romanus y participan ntegramente del derecho
romano pblico y privado. De ello se colige que la capacidad jurdica plena estaba condicionada, entre
otros factores, a que el individuo fuese ciudadano romano. En la poca monrquica, la ciudadana es de
fundamental importancia y contina sindolo para el derecho pblico de las pocas siguientes, sin
perjuicio de las precisiones que sobre el particular expresaremos.
En este punto, pareciera interesante recordar que uno de los sentidos de la expresin ius civile era la de
derecho privativo de los ciudadanos romanos (ius quiritarium), que se aplicaba a los ciudadanos
romanos dondequiera que se encontrasen, lo que significaba que tena carcter personal y no
territorial, vale decir, los ciudadanos romanos vivan segn su derecho nacional lo mismo si residan
en Roma misma, que en los municipios itlicos o provinciales o esparcidos por las provincias. En este
sentido, Jess Daza y Victoriano Saiz Lpez, sealan que la palabra civitas y la expresin status
civitatis no se refieren, en su origen, a cualquier tipo de organizacin poltica, sino exclusivamente a

la ciudad-estado, designando el trmino cives slo a aquellos que formaban parte de la comunidad
poltica democrticamente organizada.
En todo caso, en toda la antigedad y en el comienzo de la Edad Media domin el principio de la
personalidad de los derechos.
De lo anterior se desprende que los no ciudadanos se encontraban en una situacin de inferioridad,
pero el ordenamiento jurdico romano estableci distintas atenuantes, partiendo de la base de que
distingue distintas categoras de extranjeros.
En efecto, durante la primera poca de Roma la distincin entre ciudadanos y no ciudadanos revesta
gran importancia pues la ciudadana estaba muy restringida, pero posteriormente fue concedindose
con mayor facilidad puesto que las condiciones polticas y econmicas exigieron la existencia de mayor
nmero de ciudadanos romanos, por lo cual muy pronto los romanos creyeron necesario el otorgar
derechos limitados bajo el ius civile a sus vecinos inmediatos, los latinos, y un status similar fue
admitido ms tarde para el creciente nmero de colonias que los romanos iban estableciendo a medida
que su dominio se propagaba.
Este status intermedio entre la condicin de ciudadano romano y el de peregrino, continu llamndose
latinidad a pesar de que para el final de la Repblica haca tiempo que haba dejado de tener cualquier
significacin geogrfica o tnica.
En todo caso, la latinidad no era lo mximo a que un no romano poda aspirar. En efecto, a pesar de que
las concesiones de ciudadana eran escasas hasta los ltimos aos de la Repblica, los romanos
cedieron despus.
As las cosas, hacia el final de la Repblica la ciudadana se haba extendido a toda Italia, y
frecuentemente los emperadores hicieron concesiones, bien a comunidades enteras o a individuos
particulares. Sin perjuicio de ello, el aumento del nmero de esclavos manumitidos determinaba
otra fuente importante de nuevos ciudadanos (Algunos autores nos dicen que ello se explica por
cuanto las condiciones polticas y las necesidades econmicas requeran que existiesen cada vez ms
ciudadanos romanos).
Finalmente, en el siglo III de nuestra era la distincin entre ciudadanos y no ciudadanos pierde
prcticamente su importancia, pues el emperador Antonino Caracalla en una constitucin del ao 212 d.
C. concede la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio.
En este sentido, Wolfgang Kunkel, nos seala que la expansin del Derecho romano corre pareja con
la concesin de la ciudadana romana.
As, hacia fines del siglo II de nuestra era casi todo el imperio quedo incorporado a la comunidad
jurdica romana, lo mismo que a la de idioma y costumbres. Slo en Oriente qued limitado a casos
particulares de concesin de la ciudadana, por lo dems cada vez ms numerosos.
Esta situacin se modific tericamente por la constitucin Antoniniana que concedi la ciudadana
romana a todos los habitantes de las provincias, convirtiendo el Derecho romano en nico vigente en
todo el imperio.
En todo caso, en Oriente, el Derecho helnico resisti tenazmente, tanto as que Constantino traslad
el centro del imperio al Oriente, lo que determin que dicho derecho influyera en la legislacin
imperial.
La ltima transformacin experimentada por el Derecho romano en cuanto a su extensin territorial fue
debida a las invasiones de pueblos del Norte en el imperio, sobre todo de la rama germnica en el
Occidente. En los lugares ocupados por estos pueblos, el principio personal volvi a aparecer: los
invasores se regan por su propio derecho y la poblacin romana por el suyo nacional (slo Teodorico

el Grande dio a romanos y godos la misma ley).

En lo referente al derecho privado actual, salvo el derecho de familia, la distincin entre
ciudadanos y no ciudadanos es de escasa importancia en el mbito del derecho privado, pudiendo
sostenerse al respecto a su respecto los nacionales como los extranjeros se encuentran en la misma
situacin.
(ver artculo 57 del Cdigo Civil)
ADQUISICIN DE LA CIUDADANIA ROMANA: Se es ciudadano romano ya sea:
1)POR NACIMIENTO
2)POR UN HECHO POSTERIOR AL NACIMIENTO
1.-POR NACIMIENTO: Aqu se sigue el sistema del jus sanguinis, no es el lugar del nacimiento (ius
soli), sino la nacionalidad de los padres la que confera la ciudadana romana, pero en todo caso haba
que precisar, si exista o no iusta nupcia.
A)Si exista iusta nuptia, eran civis, ciudadanos romanos, los hijos de padre ciudadano concebidos en
justa nuptia o sea en legtimo matrimonio romano (se atiende al tiempo de la concepcin)
B)Los hijos concebidos fuera de justa nupcia seguan la condicin jurdica de la madre, en principio al
momento del parto (en estos casos, se considera la nacionalidad de la madre al tiempo del nacimiento
del hijo y no de la concepcin).
Dicho de otra forma, se aplica el principio de que los hijos legtimos siguen la condicin del padre al
tiempo de la concepcin, y los ilegtimos la de la madre al momento del nacimiento, vale decir, son
ciudadanos romanos los procreados por un ciudadano romano en justa nupcia, o los nacidos fuera,
fuera de matrimonio, de una madre ciudadana romana.
En todo caso, cabe destacar la existencia de normas particulares como la ley Minicia, de finales de la
Repblica, que estableci que el hijo habido de unin entre una ciudadana romana y un extranjero (sin
ius connubii) segua la condicin del extranjero (el fundamento de esta ley sera que los hijos eran
normalmente educados en el medio social del padre, es decir, en un ambiente no romano), ley que fue
derogada parcialmente por un senado consulto de los tiempos de Adriano, que estableci que el hijo
habido fuera de iusta nuptia entre una ciudadana romana y un extranjero era ciudadano romano, e
igualmente lo era el hijo concebido dentro de legtimo matrimonio por una ciudadana romana y un
extranjero (con ius connubii) si el padre antes del nacimiento haba adquirido la ciudadana romana.
2.-POR HECHOS POSTERIORES AL NACIMIENTO:
a)manumisin solemne
b)por ley
c)por concesin de la autoridad pblico.
PERDIDA DE LA CIUDADANIA ROMANA:
1.-Por todas las causales de cada en esclavitud (capitis deminutio mxima). En todo caso, debemos
recordar la existencia del ius postliminii en favor de los ciudadanos romanos que haban perdido su
libertad por cautiverio de guerra pero que luego la recuperaban al escapar (los efectos del cautiverio se
borraban retroactivamente, reponindose al cautivo en la misma condicin jurdica que tena con
anterioridad a la cautividad)
2.- En el antiguo derecho, perdan la ciudadana romana los ciudadanos romanos que, en virtud de un

plebiscito o lex, eran enviados a habitar una colonia fundada en el Lacio, adquiriendo el status de latino
coloniarii (deductio in coloniam Latinam).
3.- Por el efecto de ciertas condenas, como la interdiccin o prohibicin del agua y el fuego
(interdictio aquae et ignis (Al verse privado del agua y del fuego, al sujeto no le quedaba otra salida
que abandonar la ciudad voluntariamente por pno poder disponer de estos elementos para vivir)), que
consiste en un decreto por el cual se le prohibe retornar a Roma al condenado por un delito capital,
quien, antes de sufrir la condena, prefiri autoexiliarse del territorio romano para vivir en el extranjero.
Tiberio la reemplaz por la deportatio o deportacin.
En la poca imperial, las penas de deportatio in insulam y de trabajos forzados y perpetuos en obras
pblicas, implican prdida de la ciudadana romana, quedando el condenado en condicin de
dedictitio.
4.-Por Dicatio, esto es, cuando el civis abandonaba por su voluntad la patria para hacerse ciudadano de
una ciudad extranjera.
CONDICION DE LOS CIUDADANOS O DERECHOS QUE CONLLEVA LA CIUDADANIA
ROMANA: PLENA CAPACIDAD
El ciudadano romano se rega por el ius quiritarium y ello determinaba que en las relaciones jurdicas
entre ciudadanos romanos se aplicaba dicho derecho y en caso de conflictos de inters jurdico eran
resueltos por tribunales romanos y, al mismo tiempo, el ciudadano deba cumplir las obligaciones que
resultaren de la aplicacin de ese derecho.
La aplicacin del derecho romano se traduce en el reconocimiento tanto de derechos de carcter
poltico o pblicos (Ius Publicum) y derecho de naturaleza privada (Ius Privatum).
A)DERECHOS DEL AMBITO DEL IUS PUBLICUM:
A.1)EL IUS SUFRAGII: derecho de los ciudadanos romanos para participar en los comicios y de
votar en ellos, tanto las leyes como las dems resoluciones que se comprenden dentro de la
competencia de los comicios, y para elegir a los distintos magistrados romanos (cnsules, pretores,
ediles, etc).
A.2)EL IUS HONORUM: derecho de los ciudadanos romanos a ser electos o acceder a los cargos
pblicos y religiosos (ius sacrorum). Para poder ser elegido para una magistratura superior se requera,
en primer trmino pertenecer a los comicios, y durante la Repblica se exiga haber desempeado
previamente una magistratura inferior. Los romanos, exigieron siempre lo que ellos denominaban
CURSUS HONORUM, que era una especie de carrera previa.
Para pertenecer a los comicios y participar en ellos, se exiga tener edad militar, que se fij en torno a
los 18 aos.
A.3)EL DERECHO A SERVIR EN LAS LEGIONES (militia): Para los ciudadanos romanos servir en
el ejercito ms que un deber lo consideraban un derecho. Podemos destacar que en la Roma
republicana el ejercito romano era un ejercito de ciudadanos que se enrolaban voluntariamente y se
seala que slo a fines de la Repblica o comienzos del Imperio el ejercito romano se transform en
un ejercito profesional con cuadros permanentes. En todo caso algunos autores lo mencionan como una
carga u obligacin.
A.4)Muchos autores sealaban LA PROVOCATIO AD POPULUM, esto es, la facultad que tenan los
ciudadanos romanos que haban sido condenados por un magistrado a una pena capital, para solicitar a
los comicios (el populus) que las dejasen sin efecto.

A.5)IUS SACRORUM: Posibilidad de acceder a los colegios sacerdotales.

B)DERECHOS DENTRO DEL AMBITO DEL IUS PRIVATUM:
Los principales derechos dentro del mbito del Derecho privado son:
B.1) IUS CONNUBII: Es el derecho que tenan los ciudadanos romanos de contraer justa nupcia o sea
el legtimo matrimonio romano, nico aceptado por el jus civile capaz de crear entre padre e hijos el
poder paternal o patria potestad y el vnculo o parentesco agnaticio. Este derecho fue concedido
frecuentemente a extranjeros, pero no inclua la patria potestad, pues ella es propia de los ciudadanos
romanos.
B.2)IUS COMMERCIUM: Es la facultad de adquirir y transferir la propiedad quiritaria de las cosas y
de realizar actos y contratos de orden patrimonial dentro del jus civile romano y as obligarse y obligar
civilmente, adems de poder otorgar testamento y ser instituido como heredero o legatario. (testamenti
factio activa (posibilidad de otorgar testamento) y pasiva (posibilidad de ser instituido heredero o
legatario por testamento). Petit define esta facultad como el derecho para adquirir y transmitir la
propiedad, valindose de los medios establecidos por el derecho civil, agregando que el commercium
permite al ciudadano tener la testamenti factio, es decir, el derecho de transmitir su sucesin por
testamento, y de ser instituido heredero.
B.3)IUS ACTIONEM: derecho de poder recurrir al procedimiento romano mediante acciones y de
defenderse en caso de ser demandado (excepciones), vale decir, derecho de actuar en un proceso como
demandantes o demandados. En todo caso, es necesario destacar que, por lo general, atendidas las
caractersticas del procedimiento civil romano, los ciudadanos romanos optaban por utilizar el
procedimiento previsto para los juicios entre extranjeros (procedimiento formulario).
Fuera de estos derechos, algunos autores destacan el Jus nominen, esto es, el derecho al nombre, sin
perjuicio de que muchos autores consideran que ms que un derecho es uno de los caracteres
distintivos del ciudadano romano, esto es, ser designado por los tria nomina.
En este sentido, el nombre de un ciudadano varn ingenuo contiene tres elementos (tria nomina): el
nomen gentilicium, que seala la pertenencia a una gens y que por ende llevan todos los integrantes de
aquella de la cual se trata; le precede un cognomen (apellido), indicador de la familia, el cual tambin
puede ser comn a muchos, y le antecede un praenomen (nombre propio), que es individual de cada
sujeto y que es el que lo distingue dentro de su familia. (Ej: Caius Iulius Caesar, denota que pertenece a
la gens Iulia y a la familia de los Caesari, y que su designacin es Caius.). Adems. el sujeto poda
tener un sobrenombre o agnomen, que por lo general aluda a un rasgo personal, que puede
confundirse con el cognomen (Publio Cornelio Escipin el Africano). Los libertos, llevaban su nombre
individual (praenomen) precedido del de su antiguo amo. Las mujeres slo llevan nomen
gentilicium.
Es del caso recordar que quienes haban obtenido su libertad en virtud de manumisin solemne, si bien
adquiran la ciudadana romana, la adquiran con fuertes limitaciones, fundamental en el mbito
pblico y con la limitacin, en cierta poca, de no poder contraer matrimonio con ingenuos.

C)STATUS FAMILIAE (ESTADO DE FAMILIA).

La divisin observada en el seno de la ciudad entre hombres libres (ingenuoslibertos) y esclavos, entre romanos, latinos y peregrinos (propia
te tales-dedictitios) se completa con una nueva divisin en el seno de la familia romana.
En efecto, el status familiae determina la situacin jurdica en que se encuentra un
individuo libre y ciudadano con relacin a una determinada familia, dividindose las
personas en sui iuris (de su propio derecho) y en alieni iuris (de derecho ajeno) ,
sobre la base del hecho de estar o no sujeto a la potestad de un pater familias.

En relacin a este status lo primero a destacar es que durante gran parte de la historia de Roma, la
familia es la unidad legal (Kaser nos dice que la familia romana constituye una asociacin jurdica de
carcter monocrtico que consta del pater familias como jefe y de las personas que estn sometidas a su
poder y que la condicin de miembro de esta asociacin domstica, somete a quien la posee al poder
pleno e ilimitado del pater familias. Este poder es llamado potestas y originariamente tambin
manus, pues el smbolo del poder es la mano que domina y que protege; pero ms tarde
la palabra manus designa solamente el poder sobre la mujer casada cum manus.). Su
cabeza, el pater familias, es la nica persona a la cual el Derecho le reconoce plena
capacidad jurdica, siendo necesariamente un varn, libre, ciudadano romano que no est
sometido a la potestad de otro, vale decir, sui iuris (independientes). Los dems
miembros de la familia estn sometidos a su patria potestad, son alieni iuris
(dependientes), viviendo en cierta forma bajo el derecho de ste.

En cuanto al concepto de familia, habra que reconocer que admite distintos significados, as
Ulpiano nos dice que la palabra familia se entiende con variedad y en ella se comprenden las personas
y las cosas. Sin perjuicio de ello, nos limitamos al sentido de la expresin familia como grupo parental,
vale decir, un conjunto de personas unidas por el vnculo o parentesco agnaticio.
En este sentido, los juristas romanos (Ulpiano) distinguen una familia propio iure de otra communi
iure.
La familia propio iure es el conjunto de personas libres que por legtimo nacimiento o en virtud de un
acto jurdico se encuentran actualmente sometidas a la potestad de un pater familias, o bien, dicho de
otra forma, el conjunto de personas libres que se encuentran bajo la potestad de un mismo pater
familias, que es el jefe o cabeza de familia y titular exclusivo de los derechos patrimoniales en la
misma. Los integrantes de esta familia estn unidos por el parentesco agnaticio.
La familia communi iure sera el conjunto de personas libres que estaran sometidos a la potestad del
mismo pater familias si ste todava viviera. La familia communi iure carece de unidad jurdica y no
tiene un jefe del cual dependan sus integrantes y el vinculo que unira a sus integrantes sera el
parentesco agnaticio.
En todo caso, en algunos casos se emplea la expresin familia en un sentido ms amplio, para referirse
al conjunto de personas que descienden de un progenitor comn y tienen el mismo apellido. Las
personas que la conforman estn unidas por el parentesco cognaticio o sanguneo, esto es, se basa
estrictamente en los vnculos de sangre.
La familia propio iure es la que nos interesa para determinar el status familiae, la que se caracteriza
por una estricta unidad determinada por la potestad (potestas) del pater familias. Este grupo de
personas estn unidos por el parentesco agnaticio, parentesco que tiene ciertas caractersticas muy
particulares, segn analizaremos al tiempo de estudiar la estructura de la familia romana. En todo caso

con la expresin agnatio se designa la relacin de dependencia respecto a un mismo jefe, y la que une a
ste con sus sometidos, de forma tal que la familia agnaticia es el grupo domstico as constituido.
En la familia propio iure, la relacin familiar se fundamenta en un vnculo de autoridad y
subordinacin: la potestas, esto es, el poder del pater familias (jefe de familia) sobre el resto de los
integrantes, estando todas estas personas unidas por el parentesco agnaticio, esto es, un vnculo civil no
necesariamente fundado en la sangre, por lo cual pater familias no es necesariamente el progenitor,
sino, simplemente el que detenta la potestad, esto es, cabeza de familia. En este sentido habra que
destacar que, en los primeros tiempos y durante el perodo clsico el vnculo de sangre no es en esta
materia decisivo, as, el adoptado est sometido a la patria potestad del pater familias, aunque no haya
sido engendrado por l; por otra parte, el emancipado no est sometido a la potestad del pater familias,
pues, aunque haya sido engendrado por l, sali de su potestad en virtud de la emancipacin. As, el
vinculo agnaticio poda crearse y terminarse artificialmente, pero lo normal era que un romano
estuviera bajo la potestad de su legtimo antecesor masculino vivo de mayor edad, y como tal era
llamado hijo de familia (filius familias). A su vez, l se converta en paterfamilias, con potestad sobre
sus descendientes legtimos, si tena alguno, a la muerte de su ltimo antecesor masculino. (Los
efectos jurdicos importantes, como la sucesin por causa de muerte, la designacin de tutores o
curadores, etc, se regan en Roma por el parentesco por agnacin y no por el parentesco cognaticio,
pero este ltimo tena ciertos efectos como por ejemplo para determinar los impedimentos para contraer
matrimonio. Cabe destacar que este parentesco sanguneo fue poco a poco adquiriendo mayor
importancia para efectos sucesorios, especialmente por la influencia del cristianismo, llegando en una
etapa muy tarda del Derecho Romano o sustituir y eliminar el parentesco agnaticio.
La potestad que detenta el pater familias recibe distintas denominaciones segn el individuo sobre el
cual se ejerce.
As, tratndose de la mujer casada cum manus, se designa bajo la expresin manus; en relacin a los
hijos e hijas y dems descendientes legtimos por va de varn y los adoptados y arrogados, se utiliza la
expresin patria potestad; y, se utiliza la expresin mancipium para referirse a un poder especial del
antiguo Derecho Romano que se detentaba por un pater familias sobre otro hombre libre, que se le
haba entregado in mancipi por haber cometido un delito o para garantizar una obligacin, poder este
ltimo que existi en el derecho Romano Antiguo, extinguindose en la poca clsica.
A estos tres poderes los ejerca el pater familia, algunos autores le aaden otro poder, la Dominica
Potestad, o sea el poder del pater sobre los esclavos.
A estas personas que se encuentran sometidas a la potestad de un pater familias, excluyendo los
esclavos, se les denomina alieni iuris y, el pater es sui iuris.
A la muerte del pater, las personas a l sometidas, que dependan directamente de l, esto es, sin la
intermediacin de otro (por ejemplo: un nieto cuyo padre muri antes que el pater), se hacen sui iuris,
pero cada varn, adems, se hace pater e inicia una nueva familia propio iure autnoma. En este
sentido, Guzmn Brito nos dice que cada varn sui iuris es cabeza de una nueva familia propio
iure, la cual entendida como conjunto de personas libres tiene como fundamento bien las iustae nuptiae
cum manus y la filiacin legtima, bien la adoptio, sea propiamente tal, sea bajo la forma de una
adrogatio. En todo caso, habra que sealar que en caso de muerte del pater y ste era el abuelo el
nieto quedaba ahora sujeto a la patria potestad de su padre y, por su parte, la mujer casada cum
manus con un hijo del pater quedaba ahora sometida a la manus de su marido.
Por lo expuesto podemos decir que son sui iuris los que no se encontraban bajo la potestad de otro, y,

alieni iuris, aquellos, cualquiera sea su edad o sexo, que se encontraban sometidos a la potestad de un
pater familias.
CONDICION JURIDICA DE LOS SUI IURIS Y DE LOS ALIENI IURIS:
Hay que distinguir entre el mbito del Ius Publicum y el Ius Privatum.
En lo referente al IUS PUBLICUM, no existe diferencia entre un alieni iuris y un sui iuris. En todo
caso, segn algunos autores este es uno de los aspectos que diferenciaba a los alieni iuris de los
esclavos, pues, cumpliendo con los requisitos exigidos a todo ciudadano, los alieni iuris podan votar
y ser elegidos para desempear cualquier cargo pblico.
En cambio, en relacin el JUS PRIVATUM, en principio, y especialmente respecto del jus comercium,
slo los sui iuris tienen plena capacidad jurdica, en cambio los alieni iuris tienen su capacidad
restringida como consecuencia del sometimiento en que se encontraban respecto al pater familias,
pero para mayor precisin distinguiremos segn los distintos derechos comprendidos dentro de este
mbito.
En lo que respecta al ius connubii, como sabemos derecho privativo del ciudadano romano y de
aquellos a quienes expresamente se haya conferido, en principio lo posee el varn mayor de catorce y
la mujer mayor de doce, pero en caso de pretender contraer matrimonio, los alieni iuris, requieren la
autorizacin del pater familias, pero este tema lo trataremos al tiempo de tratar el Derecho de Familia y
en especial al estudiar el matrimonio y sus requisitos.
En lo referente al ius actionem, en principio los alieni iure carecen de capacidad para intervenir en
juicios como demandantes o demandados, pero con el tiempo, tratndose de los alieni iuris varones, se
fueron estableciendo una serie de excepciones como consecuencia del reconocimiento de la
capacidad obligacional y el establecimiento de los peculios. En todo caso, tratndose de delitos
cometidos por un alieni iuris, segn el derecho clsico, es responsable el pater, quien puede liberarse
de pagar la pena enajenando al alieni iuris (ofensor) a la vctima. (noxae dedictitio).
En cuanto al ius commercium, lo primero que debemos aclarar es una cuestin conceptual.
Hoy en da, se define la capacidad jurdica como la aptitud legal para gozar, esto es, ser titular de
derechos y poder ejercerlos por si mismo, sin el ministerio o autorizacin de otro. De este concepto
surge la distincin entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Al respecto, la primera se define
como la aptitud de la persona para ser titular de derechos y obligaciones; y la segunda consiste en la
aptitud para ejercer los derechos de los cuales se es titular sin el ministerio o autorizacin de otra
persona. As, decimos que ejercita un derecho, quien lo pone en prctica, l que lo hace valer por los
actos jurdicos destinados a producir a su respecto determinados efectos. En este mismo orden de
ideas, tenemos que actualmente se entiende que todo individuo de la especie humana tiene
capacidad de goce. Ahora, en cuanto a la capacidad de ejercicio, la regla general es que toda persona es
capaz de ejercicio, salvo aquellas que la ley declara incapaces, existiendo determinadas causales que
determinan que un sujeto sea incapaz de ejercicio. A la capacidad de ejercicio se le denomina tambin
capacidad de obrar, e implica el reconocimiento por el ordenamiento de la idoneidad para intervenir en
los negocios jurdicos, lo que se vincula con la concurrencia en el individuo de una madurez intelectual.
Este estado no corresponde al que exista en Roma. En efecto, sabemos que no todos los individuos
de la especie humana son sujetos de derecho, vale decir, el hecho de ser humano no determinaba tener
capacidad de goce, pues los esclavos carecan de ella. Por otra parte, tal como lo explicamos
anteriormente, dentro de los hombres libres existi durante largo tiempo una importante diferencia

entre la capacidad de los ciudadanos romanos y la de los extranjeros (latinos, peregrinos, dedictitios).
Por su parte, en relacin al status familiae se presenta una situacin bastante especial, pues, los alieni
iuris que necesariamente son hombres libres y ciudadanos romanos, no tienen la misma capacidad que
los sui iuris.
En efecto, la situacin de los alieni iuris, durante largo tiempo, no era muy distinta a la de los
esclavos, pues ambos son incapaces de goce. En todo caso, entre ambos existe una diferencia
importante pues jurdicamente el esclavo es una cosa, esto es, un objeto de derecho y el alieni iuris es
una persona, esto es, un sujeto de derecho, pero ello no era tan importante en lo que respecta al
ejercicio del ius commercium, sin perjuicio que el alieni iuris tena derechos en la sucesin de su pater,
pero ambos, al ser incapaces de goce, estaban imposibilitados de adquirir la propiedad de cosa
alguna y de ser titular de cualquier clase de derechos reales y tampoco podan ser acreedores o
deudores, pues carecen de patrimonio, pero al disponer de capacidad de ejercicio o de obrar, (la que
supona tener un cierto grado de madurez, por lo cual se exclua, total o parcialmente, segn los casos
antes de la pubertad y en caso de demencia o prodigalidad) podan participar en cualquier acto jurdico
conducente a la adquisicin del dominio o de derechos reales, con excepcin de la in iure cessio y de
la adjudicatio (por no disponer del ius accionem), sin perjuicio de que todo lo que adquirieran como
efecto de esos actos beneficiaban exclusivamente al pater.
Por su parte, en cuanto a las obligaciones o derechos personales, que surgen como consecuencia de los
actos ejecutados o celebrados por el alieni iuris, si de ello surge un crdito en su favor, l obligado lo
est no con el alieni iuris sino con el pater, pero si como consecuencia del acto surge una obligacin,
vale decir, el alieni iure es la parte deudora, se obliga por s y no hace deudor a su padre. En este
sentido, en principio podra ser demandado, pero por carecer de patrimonio, no existen bienes que
perseguir. De esta forma, en cuanto a los efectos patrimoniales derivados de actos lcitos, el ius civile
determinaba que en cuanto a las adquisiciones efectuadas por los alieni iuris se radicaban en el
patrimonio del pater, pero, en cambio, no le afectan los actos lcitos efectuados por los alieni iuris que
supongan la prdida de un derecho o que implique el nacimiento de obligaciones.
Por otra parte, los alieni iuris no pueden otorgar testamento por carecer de patrimonio, pero pueden
adquirir herencias y legados con la autorizacin de su padre, pero lo adquirido va a parar a manos de
aquel, sin perjuicio de la excepciones que surgen como consecuencia del reconocimiento del peculio
adventicio.
En lo que respecta a la responsabilidad civil que nace de un delito o cuasidelito, es del caso destacar
que los hijos sometidos a potestad, al igual que los esclavos mayores de siete aos, se
consideraban civilmente responsables de las obligaciones derivadas de los delitos que cometan, pero la
accin penal era obstaculizada por la potestad paterna o dominical, pero este inconveniente fue
solucionado mediante la concesin de una actio noxalis, en virtud de la cual el pater o el dominus una
vez probado el delito o cuasidelito, quedaba condenado a la pena correspondiente, a menos que
entregara al demandante al esclavo en dominio, o entregara a su hijo in mancipio (noxae deditio).
En todo caso, la situacin de los alieni iuris y en especial de los varones que se encontraban en esta
situacin (hijos de familia) sufri atenuaciones importantes, constituyendo una importante
modificacin la introduccin de los peculios y la creacin de las actiones adjetitia qualitatis, en lo cual
juega un rol destacado la jurisprudencia romana y los pretores
La introduccin de los peculios dio lugar a una cierta autonoma de los hijos de familia (alieni iuris
varones). En efecto, tal como ocurra con los esclavos, el pater poda entregar a un hijo una cierta
cantidad de bienes, esto es, un peculio, al cual denominaremos peculio profecticio (por provenir del

pater (quasi a patre profectum)), siendo el pater el dueo de los bienes y el hijo quien los administra
Posteriormente, se van reconociendo, en favor del hijo otras clases de peculios.
A principios de la poca imperial surge el peculio castrense, que comprende todos los bienes que el
hijo de familia adquiere durante su servicio y con ocasin de l, de los cuales, en una primera poca,
se tena como dueo al pater, pero reconociendo en favor del hijo la capacidad de disponer de ellos por
testamento y de los cuales se haca dueo en el evento de muerte del pater (Desde una poca anterior a
Augusto se reconoca la existencia de este peculio que estaba formado por todos aquellos bienes que
el hijo adquira con ocasin de su servicio en el ejrcito, y despus de Severo tambin por las
donaciones que obtena en razn de dicho servicio.). Finalmente, la jurisprudencia termin
reconociendo al hijo la posibilidad de disponer entre vivos de esos bienes, no pudiendo el pater
disponer de l o disponerlo, por lo cual, si bien ante el Derecho Civil el dueo de los bienes era el pater,
en la prctica lo era el hijo pues en l recaa la facultad de disposicin, para muchos el principal
atributo del dominio.
En los tiempos de Constantino surge el llamado peculio cuasi castrense, conformado por los bienes que
el hijo de familia adquira con el producto de ciertas funciones y luego de ciertas profesiones.
En la misma poca se reconoce la existencia del peculio adventicio, que comprende el conjunto de los
bienes que el hijo recibe como consecuencia de su participacin en la herencia de su madre o del algn
pariente materno. Respecto del peculio adventicio diremos que al hijo corresponde el dominio y el
padre tiene el usufructo, esto es, el uso y goce, pero no puede disponer de ellos, por ser de propiedad
del hijo.
Finalmente, se entiende que pertenecen al alienni iuris todos los bienes adquiridos por el hijo por
cualquier va que no sea un acto de su padre (y que no sean los peculios castrense y cuasicastrense).
El reconocimiento de los distintos tipos de peculio implica el reconocimiento de una cierta capacidad
patrimonial del hijo de familia sobre ciertos bienes.
En concreto, el peculio profectitio abre la va para llegar a terminar, finalmente, con la incapacidad
de goce de los alieni iuris y es el que nos interesa, pues si bien jurdicamente los bienes que lo integran
pertenecen al pater, en el terreno de los hechos, esto es, en la prctica, el peculio es estimado como un
bien propio del hijo que proporciona a ste una clara independencia econmica del hijo de familia.
Paralelamente, el principio del ius civile en virtud del cual el pater familias se aprovechaba de las
utilidades de un negocio celebrado por el hijo, hacindose dueo de los bienes por ste adquirido, pero
no responda por las deudas o perdidas del hijo en los mismos negocios, quienes no lo pueden obligar,
vale decir, slo podan hacer al pater acreedor, ms no deudor, conduca a situaciones de injusticia,
especialmente para aquellos casos en que el hijo de familia o el esclavo actuaban con expresa o tcita
autorizacin del pater o amo, o cuando ste sacaba provecho del negocio, como ocurre con el peculio
profecticio, cuyo aumento beneficiaba al pater, lo que indirectamente afectaba el trfico comercial,
determin la intervencin de los pretores, los que crearon una serie de acciones procesales destinadas
a hacer en determinados supuestos responsable al pater por las obligaciones adquiridas por un alienni
iuris.
Estas acciones procesales creadas al efecto por los pretores son llamadas Actiones Adjectitia
Qualitatis, destinadas a hacer responsable al pater por las obligaciones adquiridas por el hijo.
Igual solucin se dio para los actos celebrados o ejecutados por un esclavo.
En concreto, el pretor conceda diversas acciones por las que los acreedores de los hijos o esclavos

podan reclamar de sus padres o dueos el monto de sus crditos.

Se trata de acciones pretorias con transposicin de personas, pues mientras en la intentio se
mencionaba al hijo o esclavo, la condemnatio se refera al pater o dominus.
PRINCIPALES ACTIONES ADJECTITIA QUALITATIS:
1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO;
2)ACTIO QUOD IUSSU;
3)ACTIO EXCERCITORIA;
4)ACTIO INSTITORIA; y
5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE
1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO: Opera en el evento de que el pater
entregara al hijo la libre administracin de una cierta cantidad de bienes (peculio profecticio), el pretor
le haca responsable de las deudas que ste contrajera por la realizacin de negocios, hasta el importe
del peculio, aunque las mismas no guardaran relacin alguna con ste, o bien hasta el monto del
incremento que su patrimonio habra experimentado por efecto de tal negocio.
Se seala que se trata de una sola accin con dos condenas alternativas: una de peculio y, la otra, de in
rem verso. Al iudex se le indica condenar por la segunda y, si no hay enriquecimiento o es menor que
la deuda, condenar en los lmites del peculio.
Mediante la primera, se hace responsable al pater o amo en los lmites del peculio, deducido lo que le
debe a l el hijo o esclavo. Por su parte, por la segunda, se determinaba una responsabilidad en la
medida del enriquecimiento patrimonial que experimentaba como consecuencia de los negocios
realizados por el hijo o esclavo.
2)ACTIO QUOD IUSSU: esta accin tena por finalidad hacer responsable al pater familia de la
totalidad de las deudas contradas por el hijo de familia cuando el pater haba autorizado el negocio
que generaba la deuda (Iussum: autorizacin). En este caso, se consideraba como si el tercero
hubiera contratado con el pater mismo. Ms adelante esta accin no slo se aplic a las deudas
contradas por el hijo sino tambin a los actos celebrados por cualquiera persona sometida a la potestad
del Pater, siempre que el Pater o amo hubiere autorizado tal negocio.
3)ACTIO EXCERCITORIA: tena por finalidad hacer responsable al pater de las deudas contradas por
un hijo o esclavo a quien el pater o amo haba colocado al frente de un negocio martimo como
armador (exercitor navis) o al frente de una nave como capitn (magister navis). En este caso, se haca
responsable al pater por la totalidad de las deudas que generase ese negocio. Al igual que en el caso
anterior, se reputaba como si el tercero hubiere contratado con el pater o amo.
4)ACTIO INSTITORIA: se aplicaba para el evento de que el pater o el amo hubiese encomendado a su
hijo o esclavo un negocio terrestre, comercio o industria (institor). Se le haca responsable de las
deudas que generaba el negocio y al igual que en los casos anteriores, se reputaba celebrado el negocio
por el pater o amo.
5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE Estas actiones adjetitia
qualitatis con el correr del tiempo se extendieron a actos realizados por personas que no estando

sometidos a potestad actuaban a nombre de otro. As, slo a modo de ejemplo, podemos mencionar el
caso de actio quasi institoria o ad exemplum institoriae, para el caso de negocios cuya gestin se
encomienda a un administrador.
CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD JURIDICA DE LOS SUI IURIS.
Atendido lo expuesto al analizar los requisitos civiles, tenemos que en principio son plenamente
capaces en Roma aquellos que renan las siguientes condiciones: 1)ser libre, 2)ser ciudadano romano y
3)ser sui iuris, pero para determinar si el sujeto puede ejercer por s slo los derechos de los cuales es
titular, sin el ministerio o autorizacin de otra persona o realizar toda clase de actos jurdicos o bien
ejercer toda clase de derechos, esto es, tanto del mbito pblico como privado, es necesario
determinar si a su respecto no concurre ninguna causal de incapacidad jurdica, siendo las principales,
las siguientes:
1.-LA EDAD.
Es sin duda la ms importante y en cuanto a ella, el ordenamiento jurdico romano distingue
fundamentalmente entre "impberes" y "pberes", pues en principio limita la capacidad a todos
aquellos ciudadanos sui iuris impberes.
Esta distincin resulta de una exigencia que impone uno de los requisitos de la voluntad, esto es, que
sea seria, en efecto el acto jurdico supone necesariamente una conciencia y una voluntad plenamente
desarrolladas.
En este sentido, tenemos que los impberes, esto es, aquellos que no han alcanzado la edad en que se
es capaz de engendrar, la que segn los proculeyanos se alcanzaba en el caso de los varones a los 14
aos y segn los sabinianos era necesario un examen fsico, esto es, de los signos corporales, para
cada caso (inspectio habitus corporis), finalmente, Justiniano se inclin por el criterio proculeyano. En
el caso de las mujeres desde antiguo se entendi que alcanzaban la pubertad a los 12 aos.
De lo expuesto se desprende que son impberes los hombres menores de 14 aos y las mujeres
menores de 12 aos, siendo, en consecuencia, pberes los hombres y mujeres que haban alcanzado
esas edades.
Los impberes, a su vez, se clasifican en "infantes" e "impberes infantiae maiores" y estos ltimos en
infantiae proximi y pubertii proximi.
PRECISIONES SOBRE LOS IMPUBERES:
Los infantes propiamente tales son aquellos que no han cumplido siete aos (en una primer momento
se utilizaba esta expresin para referirse aquellos que an no saban hablar (qui fari non potest), pero
que debe entenderse como los incapaces de tener conciencia de sus actos.
El infante es absolutamente incapaz de realizar actos jurdicos, sus declaraciones carecen de eficacia
dado que no comprenden y no tienen conciencia de sus actos. Ello no significa que no tengan
capacidad de goce. En efecto, puede haber adquirido el dominio de bien (siempre y cuando fueran sui
iuris) pero no pueden disponer de ese derecho, carecen de capacidad de ejercicio, debiendo
nombrrseles un tutor que ser quien suplir su incapacidad en cuanto al ejercicio de sus derechos. Por
otra parte, no tienen responsabilidad por los actos delictivos.
Por su parte, los impberes infantiae maiores (entre los siete aos y los catorce o doce) podan
realizar actos patrimoniales con la autorizacin o aprobacin (auctoritas interpositio) del tutor y, an,
sin tal consentimiento cuando eran para ellos ventajosos.

Adems, dentro de los impberes infantiae maiores, a partir de los tiempos de Salvio Juliano, es
posible distinguir entre infantiae proximi y los pubertii proximi, esto ltimos varones mayores de 10
aos y medio y mujeres mayores de 9 aos, distincin que tiene importancia por cuanto los ltimos
tenan que responder por actos ilcitos.
De lo expuesto resulta que existen diferencias entre los impberes mayores y menores de siete aos.
Esto explica, adems, ciertas diferencias en cuanto a la actuacin de tutor. As, en el caso de los
infantes, en el mundo jurdico, siempre deben actuar representados por su tutor, quien obra por ellos
(negotiorum gestium), en cambio, en el caso de los impberes infantiae maiores en algunos actos el
tutor podra en algunos casos autorizar la celebracin de un acto por parte del infante maior, dando su
auctoritas interpositio (autorizacin).
Por ltimo, existen ciertos actos que ni con la asistencia del tutor pueden ser otorgados o celebrados por
ambas clases de impberes. As, el impber no puede otorgar testamento y no puede celebrar
matrimonio (el matrimonio en Roma no es un acto jurdico pero tiene importantes efectos jurdicos).
PRECISIONES SOBRE LOS PUBERES:
Respecto de los pberes, con anterioridad al siglo II a.C., el ciudadano romano varn sui iuris y pber
tena capacidad plena de obrar, pero muy pronto se percibi que el fijar la plenitud de la capacidad a
tan temprana edad resultaba perjudicial pues normalmente era vctimas de engaos producto de su
propia inexperiencia. Al respecto, Kunkel sostiene que la fijacin de la capacidad negocial (de
ejercicio) a una edad tan temprana es una particularidad de los regmenes jurdicos incipientes, lo que
necesariamente determina una serie de inconvenientes tan pronto la vida jurdica comienza a
complicarse.
En este sentido en el ao 191 a.C. la lex Laetoria (o Plaetoria) de cirscunscriptionem adolescencium
introduce en Roma un juicio pblico en contra de aquellos que en relaciones patrimoniales con pberes
de menores de 25 aos fraudulentamente hubiesen obtenido ventajas de su inexperiencia
(circunscriptio (algunos traducen esta expresin como engaar o sorprender, pues etimolgicamente
se traduce como trazar alrededor de, rodear)).
De esta forma surge un nuevo lmite de edad, los 25 aos, denominado menor adulto. As, esta ley
les confiere a los menores una actio privada para dejar sin efecto el acto llevado a cabo con mayores
de edad, si ste les acarreaba alguna desventaja patrimonial (circunscriptio).
Sobre esta base, el pretor complet la proteccin de los menores, en primer lugar concediendo al menor
demandado en juicio una excepcin o defensa, que algunos autores denominan exceptio legis Laetoria
(o Plaetoria) con la cual obtena el rechazo de la accin intentada en su contra. Luego, a finales de la
Repblica, el menor adulto, dentro del ao siguiente a la conclusin del negocio jurdico (tres aos
en el derecho justinianeo) poda, alegando haber sido perjudicado a causa de su inexperiencia, exigir
al pretor la restitutio in integrum, vale decir, ser puesto en la misma situacin jurdica en que se
encontraba antes de la conclusin del negocio jurdico, lo que equivale prcticamente a la rescisin o
nulidad del negocio mismo.
De esta forma, si un mayor de 25 aos contrata con un menor de esa edad, slo el primero estaba
obligado a cumplir, pues el menor poda hacer uso de alguno de los remedios antes sealados y
sustraerse al cumplimiento, sin necesidad de una conducta propiamente fraudulenta de la contraparte,
dado que la finalidad de los remedios creados en su favor es proteger al menor de su propia
inexperiencia o ligereza de su juicio.

De lo anterior resulta que los menores sui iuris son plenamente capaces, sin perjuicio de que sus actos
pueden ser dejados sin efecto, valindose de los remedios creados por el pretor. Al efecto, Kunkel
seala que estos preceptos no hicieron otra cosa que establecer medidas tutelares, y el lmite de la
capacidad negocial continu, todava en el derecho clsico, la pubertad.
En todo caso, la existencia de estas acciones y excepciones que pretendan proteger al menor adulto de
los engaos y de sus propios errores, provoc que los mayores evitaran celebrar negocios con los
menores, resultando por tanto, los menores pberes sui iuris limitados en su capacidad de obrar.
Para salir al paso de tales inconvenientes, los mayores exigan que los menores estuvieran asistidos por
un curador, nombrado para cada asunto cuya presencia serva para demostrar la ausencia de todo
engao o dao, cumpliendo por tanto el curador el papel de un testigo calificado de diligencia y
lealtad, exigido por la contraparte, de forma de tratar de evitar el otorgamiento de la restitutio, si, pese a
todo, se produjere perjuicio para el menor, vale decir, se trata de un simple resguardo.
En los tiempos de Marco Aurelio se permiti a los menores pedir y obtener el nombramiento de un
curador permanente, que no tena, respecto de los bienes del menor, la administracin, sino que
proceda dentro de los lmites del encargo que ste le haca, pero ahora el curador es estable pues no se
le nombra para un negocio especfico sino para todos los asuntos del menor. Al respecto, en base a
un rescripto de los tiempos de Diocleciano que declara nulo un contrato de compraventa que haba
sido celebrado por un menor sin el asentimiento de su curador, denota el criterio, ya arraigado, de que
si el menor solicita el nombramiento de un curador permanente, renunciaba a la administracin
independiente de su patrimonio, y por ello no poda asumir obligaciones ni disponer de su patrimonio
sin la intervencin de su curador.
Finalmente, Justiniano establece que los menores de veinticinco aos deben estar sometidos
obligatoriamente a un curador, surgiendo de esta forma la curatela del menor adulto con carcter
obligatorio, convirtindose de esta forma al sui iuris menor de 25 aos en un verdadero incapaz y
asimilndose la curatela de los menores a la tutela de los impberes, pues ambas condiciones son
semejantes. En resumen, la edad de plena capacidad se ha elevado a los 25 aos.
En atencin a lo expuesto podemos decir que en los tiempos de Justiniano, la condicin del pber
menor de veinticinco aos no difiere mayormente de la de impber, salvo en cuanto, el pber puede
otorgar testamento y celebrar matrimonio.
2.- ENFERMEDAD MENTAL:
Dice relacin con dos casos:
a)el furioso, que es quien tiene alteradas las facultades mentales y
b)el mente captus, que es el deficiente mental.
La diferencia entre ambas se refiere a los llamados intervalos lcidos que se presentan en los
primeros, lo que permitira considerar vlidos los actos celebrados en esos intervalos de lucidez.
En todo caso, convendra destacar que la existencia, gravedad y permanencia del mal mental es una
cuestin que se aprecia caso a caso y basta con que la alteracin mental afecte en el momento del acto
del cual se trata, pero no existe una doctrina general de la demencia, que, en todo caso no es necesaria
por ser un asunto mdico.
En trminos generales esta causal se refiere a aquellas alteraciones mentales que provocaran un
oscurecimiento o perturbacin de la inteligencia y voluntad necesarias para la realizacin de actos
jurdicos.
Es del caso destacar que, en todo caso, que los enfermos mentales eran considerados persona, pero

incapaces, por lo cual requieren de un curador que actuara en su representacin en todas las
relaciones jurdicas en las que el incapaz era parte. La funcin del curador es esencialmente
patrimonial, aunque tiene el deber de velar por la persona del demente, sin perjuicio que el cuidado es
encomendado a los parientes ms prximos, los que reciben del curador lo necesario para su
manutencin.
Por ltimo, tendramos que destacar que el enfermo mental es absolutamente incapaz de all que no es
posible la auctoritas interpositio (autorizacin) del curador para que ste celebre actos jurdicos,
debiendo siempre actuar por l el curador (negotiorum gestium)
Como consecuencia de lo expuesto, tenemos que en Roma, el enfermo mental no es capaz de cometer
delitos y sus actos jurdicos son nulos, debiendo siempre actuar por l su curador.
3.-PRODIGALIDAD: Una situacin parecida a la del enfermo mental es la del prdigo, que era
aquella persona que dilapida sus bienes sin motivo justificado de forma de caer en el riesgo de la
pobreza, lo que determinaba que se le pudiera declarar interdicto, prohibindosele el ius commercium,
otorgndosele un curador para que ejerciera la administracin de su patrimonio.
En todo caso, era una incapacidad relativa, estando autorizado para realizar aquellos actos que le
significaren un beneficio patrimonial (su situacin es similar a la del impber infantia maior). Adems,
conserva su capacidad delictual.
4.-ENFERMEDAD FISICA:
En Roma, se considera que no eran personas, sujetos de derecho y que no tenan capacidad los
monstruos, esto es, los individuos que tenan graves alteraciones fsicas.
Adems, tambin por sus problemas fsicos, se encontraban en una situacin especial los sordomudos y
los ciegos, los impotentes y los castrados quienes tenan limitada su capacidad de obrar, especialmente
respecto de actos que no pudieren ser satisfechos en razn del defecto fsico de que padecan.
Al respecto y slo por mencionar incapacidades que se atribuyen a una disminucin o incapacidad
fsica podemos sealar que los ciegos no podan testar por escrito, los sordo mudos no podan celebrar
una estipulatio, los impotentes y los castrados no podan contraer matrimonio y el castrado no poda
adoptar.
5.-FALTA DE HONORABILIDAD:
La degradacin del honor civil se denomina infamia o tambin ignominia y consiste en la prdida de la
reputacin social del individuo. De esta forma, infamia es sinnimo de mala reputacin.
La estima pblica o reputacin del ciudadano se denomina existimatio, que constituye el timbre de
honor y orgullo del ciudadano en su vida. Estrictamente hablando la honorabilidad no es una nocin
jurdica. El juicio que asigna a un individuo buena o mala fama considera matices o aspectos de
conducta que escapan al campo estrictamente jurdico.
Esta existimatio u honor civil poda restringirse o disminuir por ciertas actividades o actos considerados
deshonrosos por los romanos.
El menoscabo del honor y la disminucin de la estima social podan llevar a una limitacin de la
capacidad jurdica. As, en Roma, el desempeo de ciertas actividades, la ejecucin de ciertos hechos ,
la comisin de determinados delitos o el no cumplimiento de ciertas obligaciones, se tachaba con nota
de infamia.
Cabe destacar que en los primeros tiempos de la Repblica se consideraba la posibilidad de ser tachado
con nota de infamia por declararlo as los censores mediante una nota censoria, quienes estaban

facultados para excluir a un ciudadano de la lista de senadores o de las centurias y a un caballero de la

orden ecuestre. Tambin podan declarar la infamia los cnsules mediante una nota consular,
rechazando las candidaturas para el ejercicio de ciertos cargos pblicos. Los dos casos anteriores son
propios de la esfera del derecho pblico. Fuera de esos dos caso, en el edicto del pretor se mencionan
personas a las que se les prohibe estar en juicio por s o por medio de representantes o en nombre de
otras, lo que se establece en razn de ciertas conductas, que luego Justiniano recoge en las Institutas,
entre las cuales se puede desatacar que se perda la honorabilidad por el hecho de desempear ciertas
profesiones u oficios considerados deshonrosos o deshonestos, como por ejemplo gladiador, cmico,
artista de teatro, por hechos que ofenden a la moral como el caso del bgamo; la mujer viuda que
contrae matrimonio antes de transcurrido el ao de luto y, en caso de ser condenado por ciertos actos o
por haber sido condenado en virtud del ejercicio de acciones emanados de actos que se fundaban en
una relacin de confianza.
Con el tiempo el concepto de infamia se perfila y as las causa de infamia estn sealadas en cuerpos
legales. En este sentido, la lex Iulia de adulteris prohibe a la mujer sorprendida en adulterio contraer
matrimonio con el adultero, quien por su parte no puede desempear cargos pblicos no ser juez.
La tacha o nota de infamia era la forma de hacer perder a un ciudadano romano su honor civil de tal
modo que se le modificaba gravemente su capacidad, dado que le impeda el acceso a las magistraturas,
el poder votar en los comicios, el poder actuar en juicio en lugar de otro y desempear ciertas
funciones en el Derecho Privado, entre otras, la de ser tutor o curador.
6.-EL SEXO.
En el antiguo derecho la mujer es incapaz, no slo en el caso de estar sometida a patria potestad o
manus (en estos casos no tiene siquiera capacidad de goce) sino tambin lo es an siendo sui iuris y
mayor de 25 aos.
En efecto, en un principio el papel de la mujer quedaba reducido al mbito de la casa de lo cual resulta
que en el mbito del Derecho Pblico no tuvo capacidad de ninguna especie.
En lo relativo al Derecho Privado, la mujer sui iuris, por ser persona, esto es, sujeto de derecho, tena
capacidad de goce, pero no tena capacidad de ejercicio. La mujer en caso de ser sui iuris, se
encontraba sometida a una tutela perpetua; vale decir, era incapaz de ejercicio.
Esta situacin se explicaba por su debilidad fsica, que le impide cumplir acabadamente con la ardua
tarea de jefe de familia y por su debilidad o ligereza de juicio o carcter, que las suele hacer vctimas
de engaos.
Ya en la poca clsica estas razones son objetadas por ciertos juristas y es ms su incapacidad es vista
como poco justificable. As, Gayo observa que se trata de una de las viejas instituciones que no se
encuentra legitimada por ninguna razn vlida y que repugna al derecho natural (la creencia comn
segn la cual las mujeres, en razn de su ligereza de espritu, tienen necesidad de las directivas del
tutor, es una razn ms especiosa que verdadera. En verdad, es corriente en Roma ver que las mujeres
conducen por s mismas sus asuntos).
En este mismo sentido, es conveniente destacar que la naturaleza de esta tutela perpetua fue variando
con el transcurso del tiempo:
En un comienzo era muy estricta, estando la mujer por as decirlo sometida a su tutor y se entenda que
era ms bien un beneficio para el tutor y en especial de los parientes agnados de la mujer y no algo en
inters de ella.
Con el tiempo se transform en una institucin en favor de la mujer, dndosele facultades para

remover al tutor si no estaba conforme con l y tambin para proponer a la persona que iba a ser
designada y en ciertos casos especiales se habra exceptuado a algunas mujeres de esta tutela (a las
que tuviese el jus liberorum, o sea, la ingenua que tuviese ms de tres hijos o a la manumitida que
tuviese cuatro). En todo caso, cabe destacar que la funcin del tutor consiste nicamente en dar su
auctoritas interpositio (autorizacin) pero no en la gestin de los negocios de la mujer.
Finalmente, habra desaparecido en el ao 410 d.C. cuando una Constitucin de Honorio y Teodosio
concedi el jus liberorum a todas las mujeres.
7.-LA RELIGION.
En el Derecho Romano pagano, vale decir aquel que llega hasta el siglo IV d.C. (Constantino) no se
establecieron diferencias de capacidad entre las personas por razones de religin puesto que el estado
romano pagano en general fue tolerante y slo entr en grave conflicto con el cristianismo,
particularmente por el carcter de religin universal y nica y en especial a medida que aumentaban
sus adeptos, pero nunca se establecieron normas que disminuyeran la capacidad jurdica de los
cristianos. En este sentido Bonfante seala que la lucha contra el cristianismo era a intervalos y estaba
inspirada ms bien por preocupaciones sociales y polticas. La situacin cambi cuando se impuso el
cristianismo como religin oficial (ao 333 d.C (Constancio), pues se impusieron normas que
disminuan en ciertos casos la capacidad de los judos, los herejes, los paganos, los que no podan
ejercer cargos pblicos, ni ser testigos en actos jurdicos, ni poseer esclavos cristianos, imponindose
en ciertos casos la incapacidad de adquirir por sucesin por causa de muerte. Adems, los judos no
podan unirse en matrimonio con mujeres cristianas. En este sentido, Justiniano en el primer Libro del
Cdigo se refiere fundamentalmente a las penas y restricciones de capacidad jurdica por causa de fe.
8.- CUASI ESCLAVITUD.
Existen en Romas personas que se encuentran en situaciones que sin borrar su capacidad para ser
titulares de derechos y obligaciones, limitan, sin embargo, la posibilidad de ejercitarlos, al privarlas de
la autonoma necesaria para la realizacin de actos creadores, modificativos o extintivos, de relaciones
jurdicas, o sea que limitan su capacidad de ejercicio.
Se trata de ciertas categoras de personas que ocupan una posicin que semeja a la de los esclavos. As
algunos la estudian como situaciones afines a la esclavitud. Las situaciones son mltiples y de efectos
diversos, y podemos sealar en otras: a)La del deudor insolvente desde el momento que era entregado
por el magistrado al acreedor hasta el momento que se saldase su deuda o hasta que fuese vendido
trans tiberim. (addicti), b)Las personas libres vendidas por su paterfamilias dentro de Roma (in causa
mancipii), o bien cuando las entrega en reparacin de un delito que aquel cometi (en este caso, la
persona afectada es libre y ciudadana romana, pero en lo referente a las relaciones patrimoniales se le
considera como esclavo). Cabe destacar, que el poder del pater no cesa sino que queda en suspenso
hasta que el cuasi dueo lo hace salir de su potestad, c)El esclavo manumitido bajo condicin o trmino
mientras estos no se cumplan, d)En el Derecho del Bajo Imperio, los colonos, que no pueden
separarse de la tierra en que trabajan, esto es, que estn permanentemente adscritos a la tierra,
conocidos como los siervos de la Gleba (tierra), los que si el fundo se venda pasaban al nuevo
propietario. (Este estado termina: 1)si el siervo adquiere la totalidad o la parte del fundo a la cual est
adscrito. 2)si su patrono lo ofrece al ejercito, al decurionato o al sacerdocio), e)El del hombre libre
que arrienda sus servicios como gladiador a un empresario, obligndose por juramento a dejarse
quemar, sujetar y morir con el hierro. F)El caso del ciudadano romano rescatado por un tercero de la
cautividad, mediante una cantidad de dinero. En este caso, slo recuperar u antiguo status pagando al

libertador lo que ste dio por su rescate (Constitucin de Arcadio y de Honorio limit a cinco aos y
con Justiniano se consideraba a este persona como dado en prenda)
9.-OTRAS CAUSALES: Finalmente, es necesario expresar que fuera de las causales mencionadas
existen otras. As, la condicin social o cargo impide celebrar ciertos actos jurdicos. Por ejemplo
existen limitaciones para contraer matrimonio en relacin al cargo que se desempee o sobre la base de
diferencia social, pero esto se vera al momento de estudiar el matrimonio.
TUTELAS Y CURATELAS
INTRODUCCION: De lo expuesto al tratar los requisitos civiles o status y las causales que
disminuyen la capacidad jurdica, resulta que la plena capacidad jurdica slo es reconocida a aquellos
individuos que siendo libres y ciudadanos romanos no se encuentra sometidos a la potestad de un pater,
vale decir, era sujeto de derecho con plenitud plena en cuanto a la adquisicin de derechos y
obligaciones , pero ello no determina que pueda ejercer sus derechos. En efecto, poda darse el caso
de una persona con plena capacidad de derecho -un sui iuris- pero cuya capacidad de ejercicio se viera
afectada por razones de edad, sexo, enfermedad, etctera. En este sentido, Valencia nos dice que en
Roma los requisitos de la capacidad de ejercicio o capacidad de entender y querer eran tres: la
pubertad, la pertenencia al sexo masculino y la normalidad, ya squica, ya fsica. Vale decir, poda
ocurrir que siendo una persona capaz de gozar de la plenitud de los derechos, dentro del mbito privado
patrimonial se encontrase imposibilitada para ejercer por s misma la administracin de su
patrimonio o para celebrar actos jurdicos, esto es, que fuese incapaz de ejercicio.
Con el fin de brindar proteccin jurdica a estos incapaces, que no pueden dirigirse a s mismos y no
tienen un pater familias que cumpla esta finalidad, desde una poca muy antigua existan en el
Derecho Romano las tutelas y ya desde principios del derecho clsico, las curatelas. Andrs Bello
seala que las personas sui iuris o se hallan bajo tutela o curadura o son del todo independientes. Vale
decir, la incapacidad de ejercicio de estas personas se reemplazaba o complementaba por la tutela o
curatela, esto es, se suple su incapacidad de obrar mediante una persona que se llama tutor o curador.
Sobre el particular Argello seala que la funcin protectora de los derechos de los sujetos sui iuris
con incapacidad de obrar, fuera absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad
mental o tendencia a la dilapidacin, se cumpli en Roma por medio de dos especiales instituciones: la
tutela y la curatela.
Haba una tutela para los impberes y otra para las mujeres.
De las variadas clases de curatelas que hubo, veremos las ms importantes: la de los menores de 25
aos, la de los prdigos y la de los enfermos mentales.
Detrs de estas instituciones hay un inters prctico. As, en un principio, el inters que predominaba
era el de la familia agnaticia y tena en vista el mantenimiento de su patrimonio.
En este sentido, Kaser nos ensea que la antigua tutela romana tena un carcter al mismo tiempo
altruista y egosta, el tutor conserva y cuida el patrimonio pupilar, primeramente para el pupilo, pero
eventualmente tambin, para s mismo.
En pocas posteriores la atencin pas a centrarse en la proteccin del incapaz, a travs de la defensa
de sus bienes. A partir de entonces la tutela es concebida como un deber y una carga impuesta en
inters pblico y el poder del tutor o del curador est ordenado de tal modo que se debe ejercitar en
inters de la persona sujeta, y no en inters del investido.

Kunkel destaca que en el curso de la evolucin histrica de la tutela de los impberes se advierte la
significacin que van adquiriendo en el aspecto jurdico el cuidado de los intereses del pupilo y los
deberes del tutor y que el Estado empieza a reconocer que el cuidado del impber sui iuris es una
cuestin pblica, estableciendo normas relativas al nombramiento y gestin, causales de dispensa
(edad, enfermedad, otras tutelas, altas funciones, etc.), creando a la par acciones para regular las
relaciones entre tutor y pupilo.
En todo caso, y as lo advierte Kunkel, la tutela de las mujeres tuvo una evolucin distinta, destacando
que a principios de la Repblica comienza a decaer, puesto que las nuevas circunstancias sociales le
privaban de su razn de ser, y en el curso de la poca imperial desaparece por completo.
FIN O EXTINCION DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS FISICAS.
Jurdicamente la personalidad, esto es, la calidad de sujeto de derecho, puede, en Roma, extinguirse por
dos vas:
a)por muerte natural
b)por cada en esclavitud o capitis deminutio mxima. Sobre esta ltima nos referiremos ms adelante,
sin perjuicio de que dice relacin con la prdida del status de libertad. Ver art. 78 del Cdigo Civil.
La muerte natural:
Muerto un individuo ste deja de ser persona.
El concepto jurdico de muerte fsica corresponde al mdico-biolgico, que identifica el momento de la
muerte con el cese definitivo de las funciones vitales.
Prueba de la muerte: se aplica el principio general de que la prueba incumbe a quien de ella funda
sus derechos, vale decir, la muerte de una persona interesa acreditarla a quien pretenda ser titular de
cualquier derecho cuya adquisicin haya derivado de dicho acontecimiento.
. En todo caso, en este punto es conveniente tener en consideracin la fictio legis cornelia en torno a
determinar cuando se entenda muerto, para los efectos legales, el ciudadano romano que hecho
prisionero de guerra falleca siendo esclavo.
Registro de defunciones: No existe evidencia que los romanos hayan conocido la obligacin de
realizar declaraciones de muerte en actas oficiales.
Distincin entre muerte real y presunta:
Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, pero adems hoy en da se acepta la
existencia de la llamada muerte presunta, que consiste en la declaracin judicial de que una persona
presuntamente ha muerto, pero cuyo muerte real no se ha acreditado, invocndose principalmente el
hecho de que ha estado largamente ausente y que no se ha tenido noticias de ella, ignorndose si vive o
no.
En los textos jurdicos romanos no existen mayores disposiciones relativas a presunciones de muerte en
caso de ausencia prolongada, por lo cual se entiende que los romanos
no habran conocido esta
institucin, aunque para algunos si, pero en forma limitada y en una etapa tarda del derecho romano y
principalmente por la influencia del cristianismo, para el caso de aquel desaparecido, ignorndose si
viva o no, que hubiese tenido ms de setenta aos a la fecha de las ltimas noticias y siempre que
hubiesen transcurridos cinco aos contados desde la fecha de las ltimas noticias. En todo caso, cabe
destacar que en el Derecho Post Clsico se permite a la mujer contraer nuevas nupcias despus de un
determinado plazo contado desde las ltimas noticias de su cnyuge.
En el derecho clsico se estableci una ficcin acerca del estado en que muere una persona. En

efecto, respecto del ciudadano romano que es hecho prisionero por el enemigo, por lo cual pasa a ser
esclavo, y muere en cautividad, se considera muerto en condicin de ciudadano romano y a la fecha de
caer en cautividad (Fictio Legis Cornelia).
Ver artculo 80 del Cdigo Civil.
B)CAIDA EN ESCLAVITUD O CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA: (caput: cabeza; miembro de la
comunidad; personalidad)
En las Institutas se define a la Capitis Deminutio como el cambio del estado anterior, y en el Digesto,
se la conceptualiza como la variacin de estado. Algunos la conceptualizan como la alteracin que
experimenta una persona al pasar de un status a otro, vale decir, una modificacin total o parcial de la
capacidad jurdica, esto es, en cuanto a su libertad y por ende capacidad de goce (status libertatis), su
capacidad poltica (status civitatis) y capacidad de ejercicio (status familiae) En todo caso, para
algunos, la capites deminutio siempre es una reduccin de la capacidad.
En relacin a lo anterior conviene recordar que el derecho romano en materia de personalidad jurdica
no slo distingui entre libres y esclavos, sino que dentro del grupo de los libres separ a la ciudadanos
de los no ciudadanos y entre los ciudadanos distingui entre sui iuris y alieni iuris, siendo, por tanto,
tres los status o estados de la personalidad jurdica de las individuos de la especie humana, y en
relacin a ello se analiza la capitis deminutio.
En efecto, Gayo quien entiende la capitis deminutio como un cambio del estado anterior, en un intento
por sistematizar las distintas posibilidades de cambio, distingue tres formas, esto es, como capitis
deminutio mxima, media y mnima, segn el status comprometido, como veremos a continuacin,
destacndose que la capitis deminutio mxima y media conllevan necesariamente un empeoramiento
de condicin, lo cual no siempre ocurre tratndose de la capitis deminutio mnima, sin perjuicio que
respecto de este punto no todos los autores estn de acuerdo.
La capites deminutio mxima que es la que nos interesa, en orden a extinguir la personalidad. Ella tena
lugar cuando se perda el status de libertad, lo que conllevaba adems una capites deminutio media, que
consista en la perdida de la ciudadana y una capites deminutio mnima, esto es la variacin del status
de familia, que era propio de los ciudadanos romanos.
La capites deminutio mxima al hacer perder la libertad, importaba la extincin de la personalidad,
pues el afectado quedaba reducido a la condicin de esclavo, sometido a la potestas de su amo. En todo
caso, tratndose de un ciudadano romano es necesario recordar la existencia del ius posliminiun y de
la fictio legis corneliae. As en virtud de la existencia del ius postliminuin, los derechos del cautivo
adquieren el carcter de provisionales, pues mientras el individuo no muera fsicamente, existe la
posibilidad de que recupere su libertad y vuelva a Roma, recuperando su antigua situacin jurdica. Por
su parte, en virtud de la fictio legis corneliae, si muere siendo esclavo, se le considera muerto al
momento de ser hecho prisionero, vale decir, muere siendo hombre libre.
En lo referente a la capitis deminutio media, esto es la prdida de la ciudadana romana, se produca en
caso de imposicin de ciertas penas como cuando se castigaba al ciudadano al destierro voluntario,
deportacin a alguna isla o se le condenaba a trabajos forzados, o bien cuando voluntariamente
abandonaba la ciudadana romana al ingresar a otra civitas o a una colonia no romana. (En este caso,
en lo referente a los derechos patrimoniales, estos siguen vinculados al sujeto, pero su situacin se
regula ya no por la ley romana o jus civile, sino que por la ley de la nueva ciudad a la que se incorpora
o bien por las normas del jus gentium. En todo caso, los deudores pueden tomar los bienes de la

persona, enajenarlos y pagarse con el precio de la venta).

En relacin con la capites deminutio mnima y que dice relacin con el estado de familia, existe
diversidad de opiniones:
Para algunos, slo tendra lugar en el caso de que se tratara de una variacin que perjudicara a quien la
sufra, vale decir slo en caso de que un sui juris pasara a ser alieni juris, para lo cual se fundan en la
idea de disminucin de cabeza.
Otros autores, consideran que se esta ante una capitis deminutio mnima siempre variar la situacin de
una persona en lo referente al orden de la familia, sin que ello necesariamente tuviera que conllevar la
reduccin de la capacidad jurdica, vale decir, ya sea cuando un sui juris se converta en alieni juris, lo
que suceda cuando quedaba bajo la potestad de otro (ej: arrogacin, legitimacin), tambin cuando un
alieni iuris, sin perder tal calidad, pasaba de una familia a otra (ej: en caso de que una mujer alieni iuris
se casara cum manus o en caso de adopcin) y en ltimo trmino tambin lo sera el caso en que un
alieni iuris pasara a ser sui iuris, lo que ocurra en caso de emancipacin. En otras palabras, existira
capitis deminutio mnima en todos los casos en que la persona sin perder el status civitatis, cambiaba
de familia (mutatio familiae), ya por ingresar a una nueva o bien por salir de aquella a la cual se
pertenece, sin ingresar a otra.
II.-LAS PERSONAS JURIDICAS:
INTRODUCCION:
En la vida econmica, social y jurdica actan tambin entes distintos de las personas fsicas
individuales. Para el logro de determinados fines tanto individuales, comunes, de utilidad pblica o
beneficencia es necesaria la actividad asociada de muchos hombres y que esa actividad se desarrolle
por un tiempo ms o menos largo, o bien, se requiere contar con un cierto conjunto de bienes que se
destine para la obtencin de un determinado fin. As, se seala, la vida humana de corta duracin y los
menesteres que entraa su desenvolvimiento conducen al individuo a la unin con otros para
complementar sus exigencias vitales.
El ordenamiento jurdico reacciona con el expediente de la personificacin de colectividades de
personas y bienes, reconociendo a algunas entidades la capacidad de ser titulares de derechos y de
crear, modificar y extinguir relaciones jurdicas con otros seres, vale decir, les reconoce la condicin de
sujeto de derecho, logrando, con ello, otorgar a sus bienes una finalidad o sentido social, asegurar su
estabilidad, funcionamiento y permanencia, surgiendo lo que hoy denominamos personas jurdicas,
llamadas as por oposicin a las personas fsicas o naturales.
Al respecto, en el Epitome Iuris del Cdigo Hermogeniano, recopilado posteriormente en el Digesto,
se nos indica que todo el Derecho fue establecido por causa de los hombres, lo cual determina que es
el hombre el destinatario del Derecho.
CONCEPTO:
Las personas jurdicas pueden ser definidas como creaciones ideales, a las que la ley les reconoce
capacidad jurdica.
Se trata de colectividades de hombres o de bienes jurdicamente organizadas y elevadas por el
ordenamiento jurdico a la categora de sujetos de derecho, vale decir, persona, y como tal, capaz de
tener su patrimonio, ser acreedora, deudora, concurrir a juicio, etctera.
PRECISIONES:

Sin perjuicio de las precisiones anteriormente expuestas, no podemos desconocer que los juristas
romanos reconocieron en la prctica la condicin de sujeto de derechos a entidades diversas del
hombre, sin que por ello llegaran a sostener que estabamos ante personas, cuestin, que de ocurrir,
que para muchos autores slo se impuso en poca relativamente tarda del Derecho Clsico, sin
perjuicio de que algo se comienza a insinuar en la ley Iulia de Collegiis, de los tiempos de Augusto y,
an antes, la jurisprudencia trataba en forma especial al populus romanus.
Algunos autores consideran que la idea de persona jurdica se hace ms ntida durante el Imperio,
cuando surge la necesidad de asociaciones organizadas por varios individuos para cumplir ciertos
fines que, en forma individual, resultan impracticables y este fenmeno se da en esta poca porque la
familia primitiva, con su constitucin de grupo poltico, social, gentilicio y agnaticio, va
desapareciendo. En este sentido, las personas jurdicas constituyen una sociedad intermedia entre el
individuo y el Estado y se crean otros entes que ayudan al hombre y a los poderes pblicos a cumplir
sus fines y solventar sus necesidades.
En Roma, en forma lenta y gradual van adquiriendo fisonoma, ya como agrupaciones de individuos o
asociaciones, ya como ordenaciones de bienes o fundaciones y segn algunos, la idea de personalidad
jurdica surgira al constatarse la existencia del populus romanus y de los municipios, pero conviene
destacar que originariamente, no se pensaba que el populus romanus, otros entes pblicos, las
corporaciones religiosas y de artesanos, tuvieran una personalidad jurdica propia, distinta y separada
de la de cada uno de sus miembros. As, no se pensaba que un bien fuera propiedad de la comunidad,
sino que se le consideraba copropiedad de los miembros de sta.
Arangio Ruiz nos dice que las personas jurdicas son fruto de una evolucin: sea en el sentido que el
primer reconocimiento est limitado a aquellas entre las personas jurdicas para las cuales se presenta
ms difcil la aproximacin a la persona fsica, sea en el sentido que la distincin entre la persona
jurdica como tal y las personas fsicas particulares que la integran o a travs de las cuales se desarrolla
su actividad, se opera por grados, y slo en poca avanzada se acta perfectamente.
Se trata de una institucin que exige mucha abstraccin, cuestin no ajena pero no primordial para
los juristas romanos, y, por otra parte, las fuentes romanas no aportan mucho, pero algo se puede
extraer. En efecto, los juristas romanos, dedicados fundamentalmente al estudio del derecho privado,
se ocupan muy poco de las personas jurdicas, la mayor parte de las cuales estn en la periferia del
derecho privado, y ms bien se rigen por el derecho pblico.
Al respecto, el profesor Valencia seala que la jurisprudencia reflexiona sobre las personas jurdicas
tomado como paradigma el populus romanus, instituto propio del ius publicum y como ella estaba
dedicada de lleno al ius privatum, encuentra obstculos, insuperables en ocasiones, para manejar
categoras ius publicistas y aplicarlas a aquellas.
El derecho romano conoca ciertamente corporaciones y fundaciones con personalidad independiente,
pero careca de una teora general de las personas jurdicas, las cual, segn Kunkel arranca del
desenvolvimiento dado por al derecho romano por la ciencia romanstica y canonstica de la Edad
Media y posterior, fundamentalmente de la ciencia jurdica del siglo XIX y, as, el moderno concepto
de persona jurdica como ente ficticio autnomo e independiente de las personas naturales que puedan
estar en su base tanto consideradas individualmente como en su totalidad se debe finalmente a Savigny,
de quien Bello extrajo el material para componer el ttulo XXXIII del Cdigo Civil. As, se nos ensea
que, hasta el perodo clsico, la personalidad o capacidad jurdica reconocida a entes distintos del ser
humano, slo se aceptaba respecto de asociaciones de hombres organizadas para la consecucin de
fines de inters comn (sociedades y corporaciones). En el derecho bizantino se va ms all en la

abstraccin y se comienza a atribuir o reconocer capacidad jurdica a entidades patrimoniales

destinadas a un fin especifico (fundaciones).
Para la lgica romana el problema consiste en vencer la idea de persona natural y aplicar a las
asociaciones e instituciones ideales, los principios que rigen al hombre. En todo caso algo sugieren los
textos romano. En efecto, Ulpiano (D.3.4.7.1) al comentar el edicto de Adriano seala lo que se debe a
una persona colectiva, no se debe a sus miembros; y lo que debe la persona colectiva, no lo deben sus
miembros.
En general, los textos romanos ofrecen poca informacin sobre la personalidad jurdica reconocida
a las asociaciones voluntarias de hombres con vistas a un fin determinado y slo en la poca postclsica
y justinianea se habra reconocido capacidad jurdica a entidades patrimoniales destinadas a un fin
especfico.
Segn Joan Miquel, en la Baja Edad Media habra surgido la opinin de considerar que las personas
jurdicas son una ficcin, destacndose el trabajo de los canonistas y, particularmente, Sinibaldus
Fiscus, quienes postulan que al igual como existen personas fsicas, hay personas ficticias, creaciones
del ordenamiento jurdico, que finge una unidad all donde en la realidad hay una pluralidad de
miembros; y, al igual que las personas fsicas tienen miembros, que les sirven para actuar, tambin las
tienen las personas fictae, al actuar a travs de sus representantes.
De esta forma se pasa de la metfora a la construccin jurdica. Los postglosadores
acogen esta doctrina, la que luego es ampliamente difundida po
os autores del Siglo XVI, recibiendo su espaldarazo cientfico por obra y gracia de Savigny.
En razn a lo expuesto es posible sostener que, sin haber elaborado los juristas romanos
la teora de la ficcin, ella se apoya en las fuentes romanas.

TERMINOLOGIA:
Las expresiones personas jurdicas o morales, son trminos modernos, desconocidos por la
jurisprudencia romana, que no utiliz una voz tcnica ni general.
Los vocablos que usan los juristas para referirse a los sujetos de derecho que no son personas fsicas no
son exactos no bien no permiten abarcar los distintos tipos que existieron. As, se refieren a las
societas aludiendo a las asociaciones, las que, salvo las sociedades de recaudadores de impuestos y los
encargados de servicios pblicos, no son personas jurdicas.
En todo caso, los juristas postclsicos justinianeos emplean la diccin universitas para indicar la
persona jurdica.
Slo en Edad Media, y gracias al esfuerzo de romanistas y canonbistas, se pudo arribar a un
desenvolvimiento de la teora de la personalidad hasta desembocar en la concepcin y terminologa
contemporneas.
Ahora, en lo referente a la expresin persona jurdica, se considera que fue Arnold Heise, jurista
alemn de principios del siglo XIX quien la acu para designar a aquellos entes que el
ordenamiento jurdico reconoce como sujetos de derecho, junto al ser humano.
CATEGORIAS:
Los romanistas, principalmente los pandectistas, aplicaron la teora de las personas jurdicas y sus
clasificaciones al Derecho Romano, intentando reconstruir el pensamiento de los juristas romanos,
sirvindose de una terminologa propia de concepciones ms modernas. Es as como en la mayor
parte de los tratados del ramo se seala que los romanos bsicamente distinguieron dos clases o

categoras de personas jurdicas:

a)Universitates Personarum
b)Universitates Rerum.
A)UNIVERSITATIS (UNIVERSITAS) PERSONARUM: La idea era que la persona jurdica que se
creaba constitua el resultado de una asociacin de personas o de individuos con vistas a la obtencin
de un determinado objetivo o fin, vale decir, estn formadas por un conjunto de personas fsicas.
B)UNIVERSITATES (UNIVERSITAS) RERUM: estas tenan como fundamento no a una asociacin
de individuos sino que a un conjunto de bienes aportados por alguien para ser dedicados a algn fin,
vale decir, estamos ante entes constituidos por una masa de bienes para la obtencin de fines
determinados.
Arias Ramos nos seala que las universitas personarum son asociaciones territoriales y otras
agrupaciones de carcter religioso, administrativo, econmico o financiero y, por su parte, las
universitas rerum son las fundaciones y las herencias.
A)UNIVERSITATES PERSONARUM: Dentro de las asociaciones de personas o individuos que se
unan con la finalidad de formar una persona jurdica, haba que distinguir entre unas que pertenecan al
mbito del Derecho Publico o mbito estatal y aquellas otras que no pertenecan a ese campo.
A.1)DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PUBLICO:
A.1.1)EL POPULUS ROMANUS, que organizado tena el carcter de una persona jurdica.
As, el populus romanus tiene un tesoro propio (aerarium publicum o aerarium populi Romani), que se
considera de su propiedad, magistrados que lo gestionan, actuando en su nombre, y servi publici
(esclavos), por medio de los cuales puede adquirir bienes. Esto permite al populus Romanus ser
instituido heredero y es as, como el nombramiento como heredero por parte de reyes extranjeros sirvi
para justificar jurdicamente incorporaciones de vastos territorios; adems, esto lo habilita para celebrar
contratos, manumitir esclavos, etc. De esta forma, el populus es dueo, acreedor y deudor y participa
plenamente en el trfico jurdico y las cosas que le pertenecen son res publicae populi Romano, y
tiene una caja o tesoro que recibe el nombre de aerarium, palabra con la cual se designa al patrimonio
del pueblo en su conjunto.
A.1.2)LOS MUNICIPIOS: siguiendo el ejemplo del populus Romanus, fue prontamente reconocida
tambin a las ciudades, a los municipia y a las colonias, la capacidad de ser titulares de derechos
patrimoniales.
Estrictamente hablando, para precisar la situacin de las ciudades habra que distinguir entre la poca
anterior al ao 212 d.C y la poca posterior a dicha fecha, pues antes de esa fecha haba que distinguir
entre las ciudades que permanecieron extranjeras y las que fueron incorporadas a la ciudadana
romana (municipia), ambas son personas jurdicas, pero las primeras son formalmente soberanas y las
segundas no; de forma tal que las primeras se hallan, frente a sus ciudadanos, en situacin anloga a la
del populus romanus respecto de los ciudadanos romanos.
Los municipios al igual que el populus romanus es un cuerpo organizado de personas, con variable
nmero de miembros, sin que ninguno de ellos pueda disponer del patrimonio comn. Para Mommsen
lo ms importante es la autonoma administrativa del patrimonio de los municipios; aun cuanto estn
sometidos de hecho al gobierno y la fiscalizacin de Roma, las gestiones econmicas quedan en manos
del consejo y de los funcionarios de la comunidad.

A.2)DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PRIVADO:

Los textos romanos ofrecen poca informacin sobre la personalidad jurdica reconocida a las
asociaciones voluntarias de hombres con vistas a un determinado fin, pero desde la poca antigua se
constata la existencia de asociaciones (collegia, universitates) con fines funerarios, o religiosos, o
comerciales. (sodalitas: asociacin de tipo religioso; collegium de los pontfices; asociaciones o
universitas o corpus de oficios, gremios). En lo referente a su capacidad jurdica, las asociaciones se
organizan tomando como ejemplo los municipios, adquiriendo relevancia en la poca imperial. As
Marco Aurelio las faculta para recibir legados y manumitir esclavos, lo que genera el ejercicio del
patronato y el derecho a la sucesin abintestato de sus libertos. Justiniano les reconoce la capacidad de
ser instituidos herederos. Las asociaciones adquieren derechos y contraen obligaciones por s mismas
y responden con sus haberes con total independencia del patrimonio de los individuos que la integran.
De esta forma tenemos que en el Derecho Justinianeo tendran capacidad patrimonial semejante a la
de una persona fsica, pudiendo adquirir derechos reales y ser titulares de derechos personales, adquirir
legados y manumitir esclavos, recibir bienes en herencia e incluso por medio de esclavos o
representantes podan poseer bienes y tambin podan ejercer acciones por medio de su representante
legal. Ellas constituyen un ente con individualidad propia distinta a la de sus componentes, as, los
crditos, las deudas y los bienes no pertenecen particularmente a sus miembros sino al ente jurdico y
se seala que el representante acta en nombre de sta y no en el de sus integrantes.
Dentro de las asociaciones es posible distinguir la existencia de algunas que perseguan fines de lucro
y otras que no lo perseguan. Para referirse a las personas jurdicas que perseguan fines de lucro
empleaban la palabra SOCIETAS y para las otras la expresin CORPORACION. Esta terminologa ha
sido recepcionada por muchos ordenamientos jurdicos contemporneos, entre ellos el nuestro.
B)UNIVERSITATES RERUM:
As como las asociaciones tenan como fundamento a las personas que se asociaban tras un fin comn,
las universitas rerum tenan como fundamento o sustrato un conjunto de bienes aportados o dejados por
alguien, teniendo estos bienes una determinada finalidad.
Dentro de las universitas rerum, se pueden sealar: EL FISCO, LAS FUNDACIONES Y LA
HERENCIA YACENTE por otra.
SEGUNDO TEMA: LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES:
I.-LAS COSAS: PRECISIONES Y CLASIFICACION
I.-1)PRECISIONES: La palabra cosa constituye el equivalente del trmino latino res, pero, deriva de
otro trmino, tambin latino, causa. Se trata de uno de los conceptos fundamentales del Derecho, y es la
base sobre la cual se estructuran los derechos reales.
En este sentido, en las Institutos de Justiniano se destaca que el derecho por entero se refiere bien a
personas o cosas, bien a acciones.
En el lenguaje comn el res o cosa indican cualquier entidad exterior, concreta o abstracta, corporal
o incorporal, real o imaginaria, que cada sujeto asla en su conciencia y considera como un objeto
subsistente de por s. Por ello, la nocin de cosa, genricamente hablando, no es fija y determinada,
sino que depende de la abstraccin de la mente de cada sujeto.
Por lo que atae al significado de esta palabra para el derecho y ms concretamente para el derecho de

los romanos, el terreno es tambin resbaladizo, ya que este trmino es utilizado en distintos sentidos.
En el lenguaje latino el sentido de la expresin res es muy amplio, tal como lo es el significado de
cosa en nuestros das, acaso el trmino con mayores posibles contenidos, llegndose a sostener por
algunos que la palabra res, como cosa, es una palabra evasiva. As, en algunos casos expresa
utilidad, inters, patrimonio; en otras, efecto, resultado; otras veces, arte y profesin, empresa; otras,
repblica, poder autoridad, pueblo, etc. Tal como ocurre hoy las cosas indican cualquier entidad
externa y objetiva, vale decir, entidades corporales, pero tambin lo son las ideas, los entes abstractos,
los productos intelectuales y artsticos.
En todo caso, es claro, que desde el punto de vista jurdico, que es el que nos interesa, el significado es
ms restringido. En efecto, el Derecho slo se ocupa de las cosas cuando estas puedan procurar a las
personas alguna utilidad, esto es, siempre que sean accesibles y deseables. En este sentido, los
romanos tenan un concepto ms restringido que el actual, y es as como para ellos no constituan
objeto de derecho el aire, el sol, las nubes, la niebla, los astros, como tampoco el gas o la electricidad.
La palabra res tiene en el lenguaje jurdico una triple significacin: en sentido estricto, denota una cosa
corporal, fsicamente delimitada y jurdicamente independiente; en sentido ms amplio, todo lo que
puede ser objeto de un derecho (privado), por ej. los esclavos; otras veces significa el patrimonio,
concebido como un todo (patimonium, bona), esto es, como un conjunto de cosas que tienen un valor
pecuniario. As se seala que los juristas romanos dejan que el significado de esta expresin emerja
de su uso, partiendo desde su sentido ms simple, como sinnimo de objetos fsicos, hasta un sentido
ms complejo, referido a cosas abstractas, vale decir, cosas que slo existen en la mente, como una
deuda, un derecho, etc. En todo caso, todas tienen en comn ser bienes con valor econmico.
En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derecho real, que en su momento
definiremos, guarda relacin con las cosas corporales independientes y tambin los esclavos; ya en la
poca postclsica los juristas van a considerar la existencia de derechos reales sobre cosas incorporales.
Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todo aquello que permita al hombre
obtener un servicio, una utilidad una ventaja y que tales objetos pueden tener o no un valor
econmico.
En este contexto, todos los objetos de derechos que en alguna medida tengan valor econmico son
bienes (bona), de los cuales algunos pueden ser apreciados por los sentidos, como una mesa, un
animal, caso en el cual se les denomina cosas y, otros, slo son concebidos intelectualmente, carecen de
corporeidad, como los derechos.
De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto del mundo exterior que produce
satisfaccin al sujeto de derecho, por lo cual la palabra se aplica tanto a los objetos que se encuentran
dentro del patrimonio de alguien como aquellos a aquellos que no han sufrido tal apropiacin.
Hoy en da, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede ser de alguna utilidad o
ayuda a los hombres no slo lo que forma parte del mundo exterior y sensible, es decir, una entidad
material o corporal, sino tambin todo aquello que tiene vida en el mundo del espritu y que se percibe,
no con los sentidos, sino con la inteligencia, pero -estrictamente hablando- a las cosas que prestando
una utilidad para el hombre son susceptibles de apropiacin, se les designa con la expresin bien, que
etimolgicamente viene de bonum que expresa la idea de bienestar, de felicidad.
De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes, existe entre
ambos conceptos una relacin de gnero-especie: las cosas son el gnero, los bienes, una especie.
El derecho moderno considera dentro de los bienes no slo las cosas perceptibles por los sentidos sino
tambin aquellas que los son por la inteligencia como los descubrimientos cientficos, las creaciones

literarias o artsticas, abstractamente consideradas, los derechos.

En todo caso, es preciso destacar que no hay uniformidad en cuanto a la relacin entre cosa y bien,
tanto as que nuestro cdigo no define lo que es cosa, ni bien, no formula distincin entre ambos
conceptos y emplea indistintamente estas expresiones.
I.-2)DIVISION O CLASIFICACION ROMANA DE LAS COSAS: El jurista ante la existencia de las
cosas, se preocupa de clasificarlas, lo cual realiza en base a distintos criterios.
A.-CLASIFICACIONES PRINCIPALES:
1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO Y COSAS QUE ESTAN FUERA
DEL COMERCIO: Se realiza en atencin a la aptitud para ser objeto de derechos privados y que para
algunos es la summa divisio, la ms importante divisin de las cosas.
1.1.-COSAS QUE ESTN FUERA DEL COMERCIO HUMANO (RES EXTRA COMMERCIUM o
RES QUARUM COMMERCIUM NON EST), las cosas que no son susceptibles de ser apropiadas por
los particulares, en razn de los fines para los cuales estn destinados. Se trata de cosas que no pueden
ser objeto de negocios jurdicos entre particulares.
Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derecho divino (divini iuris), o por razones de
derecho humano (humani iuris), vale decir, estas se dividen en dos grupos principales:
a)res divini juris.
b)res humani juris.
a)RES DIVINI JURIS: Se trata de cosas sustradas del comercio o de la propiedad privada por
consideracin al fin divino, al que se encuentran destinadas, vale decir, se trata de cosas sustradas al
comercio para el fin divino, para el cual fueron encomendadas. Algunos autores nos dicen que ellas
pertenecen a los dioses, o, estn bajo el poder protector de los dioses y se pueden distinguir tres
subgrupos:
a.1: Las cosas sagradas: (res sacrae), esto es, las que mediante una ceremonia religiosa de afectacin
(consecratio (consagracin) dedicatio (dedicacin)) han sido consagradas al culto de los dioses
superiores por una ley, un senado consulto o una constitucin. Ej: Templos, altares, bosques
sagrados, estatuas de los dioses, utensilios de culto, etc.
a.2: Las cosas religiosas (res religiosae) son las que han sido consagradas a los dioses manes, es
decir a lo muertos. Ej: sepulcros, monumentos unidos a ellas y las cosas muebles que se sepultan junto
con los cadveres. (La Ciudad Antigua, de Fustel de Coulanges, pg. 26: "Si se cesaba de ofrecer a los
muertos el banquete fnebre en seguida, stos salan de sus tumbas; sombras errantes se les oa gemir
en la noche silenciosa. Reprochaban a los vivos su impa negligencia; trataban de castigarles, y les
enviaban enfermedades o heran el suelo de esterilidad. .......El sacrificio, la ofrenda del alimento y la
libacin, los hacan volver a la tumba y les devolvan el reposo y los atributos divinos...").
a.3: Las cosas santas (res santae), son las que aunque no son destinadas al culto de los dioses, han
sido puestas bajo el amparo de la divinidad, como los muros y puertas de la ciudad, cuya violacin
implica pena capital. Se dice que esta clase de cosas no son propiamente de derecho divino sino slo en
cierto modo (Para algunos autores las cosas santas pertenecen ms bien a la categora de las cosas
pblicas, pero la ley las protege
exactamente igual que a las de derecho divino como si lo fuese.). La violacin de las cosas santas se
consideraba sacrilegium y se castigaba con la pena de muerte.

b)RES HUMANI JURIS: por exclusin son todas las cosas que estn fuera del comercio humano y
que no caen bajo la denominacin de divini juris.
b.1.Las cosas comunes (res communes omnium iure naturali), aquellas que por su naturaleza estn
destinadas al uso de todos los hombres, cuyo dominio no pertenece a nadie y cuyo uso es comn a
todos los habitantes, como el aire, el mar y el agua fluvial y pluvial.
Tambin se consideran tambin dentro de esta categoras aquellos bienes a los que se les ha dado esta
calidad para evitar conflictos entre vecinos, como el limes de los fundos rsticos o el ambitus de los
fundos urbanos.
b.2.Las cosas pblicas (res publicae o locus publicus (lugar pblico)), aquellas cuyo dominio o
titularidad pertenece corresponde al Populus romanus y cuyo uso es comn a ciudadanos y peregrinos
(vas pretorianas y consulares, los puertos y los ros que no se secan jams). Se diferencian de las
cosas comunes en cuanto se consideran propiedad del pueblo romano.
El uso y disfrute de las cosas pblicas est protegido por una actio iniuriarum, ya que todo obstculo a
dicho goce y disfrute se entenda como una lesin de la personalidad del ciudadano.
(La terminologa romana respecto de las cosas pblicas dista de ser precisa. As, adems de las cosas
extracommercium a que acabamos de referirnos - a las que denominaban cosas destinadas al uso
pblico (res publico usui destinatae)-., consideraban tambin cosas pblicas a otras que llamaban
cosas del patrimonio del pueblo (res in pecunia populi), que estn in commercium., vale decir, el
Estado es el propietario y las administra como persona jurdica (tierras y esclavos conquistados al
enemigo y considerados como botn de guerra, bienes confiscados a los particulares), por lo cual
pueden ser objeto de negocios jurdicos, pudiendo el Estado enajenarlos o arrendarlos. Cabe destacar
que Gayo, considera que cosas pblicas son las que no son privadas.)
El trmino ms genrico para la cosas pblicas es el de locus publicus (lugar pblico) que comprende
los edificios, los campos de cultivo, las vas y caminos pblicos y las costas del mar.
b.3.Las cosas de la ciudad y de las corporaciones (res universitatis) como las plazas, calles,
teatros, circos, baos pblicos, etc.
Desafectacin: Cabe destacar que las cosas pblicas, las de las corporaciones y las de derecho
divino, dejan de estar fuera del comercio humano, desde que cesa la destinacin particular que les da
ese carcter (el de estar fuera del comercio humano). El acto por el cual una cosa deja de estar fuera del
comercio humano, se llama desafeccin, que en el caso de las cosas religiosas se denomina profanatio.
1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO (RES IN COMMERCIO), las
cosas que son susceptibles de apropiacin por los particulares. Son todas, con excepcin de los que
acabamos de enumerar como estando fuera del comercio.
Algunos autores sealan que las cosas (res) adquieren la categora jurdica de bienes (bona) cuando son
susceptibles de apropiacin patrimonial privada, por lo cual las cosas extra commercium no podran
ser calificadas como bienes pues estn excluidas del dominio o propiedad privada.
Las res in commercio pueden clasificarse en dos grupos:
a)COSAS PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente estn en el patrimonio de alguien.
b)COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN A NADIE PERO QUE SON

SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS EN DOMINIO (res nullius): Las cosas pueden no

pertenecer a nadie, bien porque nunca han tenido dueo, o bien, porque el dueo las ha abandonado con
intencin de desprenderse de su dominio.
Estrictamente, res nullius seran las cosas que nunca han tenido dueo y que son suceptibles de
apropiacin patrimonial privada por ocupacin, descubrimiento o accesin, pero en general se utiliza
esta expresin para referirse a las cosas que no teniendo un dueo son susceptible de apropiacin.
Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueo con la intencin de desprenderse de su dominio se
les llama res derelictae.
(Segn los sabinianos el dueo que abandona una cosa con la intencin de desprenderse del dominio,
pierde el dominio de la cosa abandonada al momento mismo de abandonarla, adquiriendo stas el
carcter de res nullius y, por tanto susceptibles de ocupacin.. En cambio, los proculeyanos consideran
que no estaramos ante la transformacin de la cosa en res nullius sino ms bien en un tradicin a
persona incierta, perdindose el dominio cuando otra persona las adquiera).
Es del caso destacar que algunos autores, entre ellos, Alejandro Guzmn Brito, sostienen que slo a
las cosas divini iuris y las communes omnium corresponde considerarlas fuera del comercio humano,
todas las dems estn dentro del comercio humano y por tanto es posible apropiarlas y traficar con
ellas. Ahora, dentro de estas ltimas existen algunas que no han sido apropiadas aunque pueden llegar a
serlo, y otras que en cambio ya lo fueron. Dentro de estas ltimas se distinguen en pblicas y
privadas, siendo pblicas aquellas que pertenecen al pueblo romano y para efectos de su proteccin se
distinguen entre aquellas pertenecientes al pueblo, pero destinadas al uso pblico y aquellas que estn
en el patrimonio del pueblo, no siendo su uso entregado al pueblo en general.
2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI.
Esta clasificacin es exclusivamente romana y fundamental para el derecho romano clsico. Se trata de
una divisin antiqusima, siendo inciertos su origen y significado, pero de acuerdo con la opinin
mayoritaria, mancipi deriva de mancipium, que es la denominacin primitiva de la potestad del pater
familias sobre personas y cosas, segn algunos, o tambin de la primitiva denominacin de la
mancipatio -negocio jurdico solemne del antiguo derecho quiritario que veremos al estudiar los modos
de adquirir el dominio-, segn otros (Para algunos res mancipi puede significar cosa susceptible de
mancipatio, y en cambio para otros significara cosas que tenemos en propiedad (mancipium o
propiedad).
Las cosas mancipi eran consideradas las ms importantes y las ms preciadas (Gayo: res
pretiosiores) del patrimonio de una persona, teniendo en cuenta la actividad eminentemente agrcola
pastoril del pueblo romano primitiva, esta distincin tiene su origen en el sistema de economa agraria
de la antigua Roma. Vale decir, se distinguen aquellos bienes fundamentales para una economa rural
(res mancipi) de aquellos bienes destinados al cambio (res nec mancipi). Por su parte, seran nec
mancipis todas las dems cosas.
Se dice que las rEs mancipi fueron ms estimadas por los romanos, por ser las ms tiles para la
agricultura, primera industria de la Roma monrquica; por eso las privilegiaron, defendindolas con
accin reivindicatoria, mediante el dominio quiritario, inscribindolas en el censo (se trata de bienes

fundamentales para una economa rural). En este sentido, segn afirma Pietro Bonfante, en cualquier
derecho existe una summa divisio rerum, en la cual todo el rgimen econmico-social se encauza y,
por consiguiente no interesa nicamente por sta o por aquella relacin jurdica, por virtud de una
funcin econmica particular, sino que invade todo el organismo jurdico. Esto sucede con la distincin
de aquellas cosas que tienen una gran importancia social y que, por lo tanto, estn sujetas a una tutela
pblica ms riguros, y aquellas que ofrecen un inters ms bien individual. En el Derecho romano
anterior a Justiniano corresponda a esta clasificacin la distincin entre cosas manicipi y nec mancipi.
Enumeracin de las cosas mancipi:
a)los fundos rsticos y urbanos y las casas ubicadas en Italia y los lugares donde rigiera el jus italicum;
b)Las servidumbres prediales rsticas (iter, actus, via, aquaeductus) constituidas sobre dichos fundos;
c)Los esclavos;
d)Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelen domarse por el lomo (quae dorso
collove domantur) , como los bueyes, mulas, asnos, los caballos, (dato curioso: no son mancipi, los
elefantes y camellos, puesto que, si bien son utilizados como animales de tiro y carga, parece que eran
desconocidos a los romanos primitivos).
Importancia de esta distincin:
Es una clasificacin muy importante en el Derecho arcaico y clsico. El ius civile exiga requisitos
especiales para la enajenacin de las cosas mancipi y solemnidades destinadas a fijar la certeza de la
propiedad de ellas. Por ejemplo, en cuanto a que respecto de ellas, para transferir el dominio quiritario
slo pueden emplearse modos de adquirir propios del ius civile (ej: mancipatio, in iure cessio), en
cambio, las cosas nec mancipi podan transmitirse por simple traditio o entrega.
Esta distincin poco a poco va perdiendo importancia, especialmente con el reconocimiento de la
llamada propiedad bonitaria, y es as como comienza a desvanecerse a partir de los tiempos de
Diocleciano y, muy poco usada en la prctica durante la poca post clsica es abolida expresamente
por una constitucin del ao 531 de nuestra era (Justiniano).
3.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES: (res mobiles-res inmobiles)
Dentro de la naturaleza fsica de las cosas y atenindose al criterio de la transportabilidad, stas se
dividen en muebles e inmuebles (res solis o immobiles) y en este sentido, inmuebles, son aquellas
cosas que no pueden transportarse y, muebles son aquellas que pueden transportarse de uno a otro
lugar.
La mayor parte de los sistemas legales consideran necesario distinguir la tierra, el suelo, y los edificios
que a ella se asocian, de las dems cosas, tanto por su importancia intrnseca, como por el hecho obvio
de que no es posible moverla de lugar. El Derecho romano no es la excepcin, pero esta distincin no
tena demasiada importancia en el antiguo derecho romano, sin perjuicio de que ya es conocida en la
ley de las XII Tablas, pero fue adquiriendo cada vez mayor relieve, llegando a ser fundamental en el
derecho justinianeo.
En todo caso, las expresiones res in mobiles y res mobiles habran sido utilizadas con posterioridad a
esa ley, pues antes la distincin era entre fundi y cetarae res, vale decir, entre los bienes races con
sus construcciones y minas, por una parte, y las dems cosas, por otra, distincin basada en la
inmovilidad del suelo y en la movilidadd de todas las dems cosas.

Precisiones y categoras:
Hoy en da, para formular la distincin entre inmuebles y muebles no slo se atiende a una base
puramente fsica, sino que atiende a criterios jurdicos y de inters social.
En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de un lugar a otro (inmuebles por
naturaleza) como las tierras y las minas.
Las cosas que se adhieren permanentemente a ellas (inmuebles por accesin o por adherencia) como
los edificios y los rboles arraigados al suelo. En todo caso, stas ltimas dejan de tener la calidad de
inmuebles desde que cesa la adherencia, que es la causa en cuya virtud se les considera inmuebles.
Tambin tienen esta condicin aquellos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar
permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble (inmuebles por destinacin).
(Se considera que los juristas romanos no llegaron a vislumbrar esta ltima categora.).
Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
movindose ellas mismas, como los animales, sea que se muevan por una fuerza extraa. A las
primeras se las denomina cosas semovientes (res se moventes), a las segundas inanimadas.
Adems, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturaleza y por anticipacin.
Los muebles por naturaleza son los que pueden ser transportados de un lugar a otro
En el caso de los muebles por anticipacin, podemos sealar que la ley autoriza anticipar
ficticiamente el carcter mueble de un bien, vale decir, su futura movilizacin, cuando se trata de
constituir, previamente a su separacin material, un derecho sobre ellos en favor de otra persona
distinta del dueo. Mediante esta ficcin o anticipacin son tratados como si ya fueren muebles. Ej:
las piedras de una cantera.
Importancia de la distincin entre muebles e inmuebles:
En una primera poca est distincin no es tan relevante, pero siendo considerados de menor valor los
bienes muebles ello se traduce en ciertos aspectos.
As, en materia de usucapin, en que en una primera poca, para usucapir un mueble basta un ao,
mientras que para los inmuebles eran necesarios dos aos (Ley de las XII Tablas).
Tambin son distintos los medios de defensa de la posesin de una u otra clase de bienes ( interdictos
posesorios).
Adems, las normas sobre relaciones de vecindad. slo eran aplicables a los inmuebles
En todo caso, esta distincin adquiere valor decisivo en la Edad Media, por la importancia que se
atribuye a la propiedad inmobiliaria, como elemento principal de la riqueza.
4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES:
Desde el punto de vista de la apreciacin sensorial se dice que las cosas corporales son las que tienen
un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Para ser considerada corporal basta con que sea
perceptible por cualquiera de los sentidos y no necesariamente por el tacto.
As, algunos autores sealan que cosas corporales son cosas con existencia material y en las que cabe
agrupar todos los objetos del mundo exterior, salvo el hombre libre.
Por su partes las incorporales slo tienen existencia ideal y consisten en meros derechos, vale decir,
carecen de existencia material perceptible por los sentidos y en el Derecho romano tienen este carcter
todos los derechos, a excepcin -segn explicaremos, del de propiedad, al que consideraron como

corporal; se trata de cosas que se perciben slo mental o intelectualmente, como un derecho.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no podemos dejar de mencionar que conceptualizar a los
bienes incorporales como meros derechos es algo cuestionado en doctrina, pues para algunos los bienes
y los derechos son dos categoras jurdicas fundamentalmente diferentes, llegando algunos autores a
limitar la idea de bienes incorporales a ciertos bienes que carecen de materialidad como lo seran las
obras literarias y cientficas.
Esta clasificacin parece oponer lo concreto a lo abstracto, los corpora a los iura.
En relacin a esta clasificacin, Gayo, seala que son corporales las cosas que se pueden tocar (quae
tangi possunt) e incorporales las cosas no tangibles, las que no pueden tocarse (quae tangi non
possunt....quae in iure consistunt) y cabe destacar que no enumera al derecho de dominio como
una cosa incorporal, pues por comprender todas las facultades posibles sobre una cosa, esto es,
siendo el derecho de dominio el ms completo que una persona puede tener sobre una cosa, se
identifica, por as decirlo, con la cosa misma, se materializa en ella y as es reputado cosa corporal.
Es del caso destacar que al parecer Gayo habra sido el primero entre los juristas en adoptar esta
divisin, pero ella ya haba sido considerada por los filsofos griegos.
El derecho de dominio y esta distincin:
En Roma, el derecho de dominio, en una primera poca, se confunde con su objeto, que es siempre
corporal. La nocin de un derecho de dominio separado de su objeto slo se concibe tarde, ya entrada
la poca clsica.
Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el derecho de dominio est comprendido entre las cosas
incorporales y precisamente enumerado entre los derechos reales y, sin duda, es el principal.
En todo caso, que la confusin entre derecho de propiedad y su objeto es natural y as se aprecia en
nuestro lenguaje corriente y as se dice: esta cosa es ma, y no: tengo un derecho de propiedad sobre
esta cosa.
Importancia de la distincin entre cosas corporales e incorporales:
La utilidad de esta distincin en el derecho romano pre clsico y clsico inicial se reduca a que las
cosas corporales podan ser objeto de propiedad y posesin, y no podan serlo las cosas incorporales.
Pero, en el derecho pretorio se admiti una cuasi-posesin y una cuasi usucapin de las cosas
incorporales.
Precisin necesaria: relacionando esta clasificacin con la anterior, vale decir, con aquella que
distingue entre bienes muebles e inmueble, es del caso destacar que los derechos estrictamente
no son muebles ni inmuebles; no existen sino intelectualmente, pero se hace extensiva la clasificacin
de los bienes en muebles e inmuebles a las cosas incorporales, sealndose que los derechos y acciones
se reputan muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Vale decir,
los derechos y acciones son inmuebles, cuando es inmueble la cosa corporal en que han de ejercerse o
que se debe; y, son muebles, cuando es mueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se debe.
Pero, los hechos que se deben se reputan muebles.
En todo caso, en el derecho romano, la divisin de los bienes en muebles e inmuebles se aplica a los
objetos materiales, aunque por excepcin se seala que los derechos reales son tratados como muebles
o inmuebles segn la naturaleza de la cosa sobre la cual se ejercen.)
B.-CLASIFICACIONES COMPLEMENTARIAS:
1.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES:
No es propiamente romana, pero si hay en el derecho romano elementos suficientes para formular

esta clasificacin.
Objetivamente, son fungibles, las que, carentes de individualidad, pueden sustituirse unas por otras,
vale decir, son aquellas que en las relaciones comerciales no suelen ser apreciadas por unidades, sino
en cantidad dentro de su gnero, al peso o por nmero o medida. . Se dice que son bienes fungibles las
cosas que carentes de individualidad, son sustituibles por otras del mismo genero a un mismo gnero,
(los romanos las denominan como aqullas que pueden contarse, medirse o pesarse, como el grano, el
aceite, o el vino de la misma calidad, el dinero o materias primas como el cobre, la plata o el oro
( pondere numerata mensura consistunt) o bien las llaman quantitates, pues desde el punto de vista
comercial lo que realmente importa de estas cosas es su cantidad, siendo de poco valor la
individualidad de las mismas). De lo anterior se desprende que los romanos formularon esta distincin
en base a las propiedades fsicas de los bienes y en funcin de las necesidades del comercio.
Por su parte, son no fungibles, las cosas con individualidad propia, que no pueden sustituirse por
otras, como un esclavo en particular, esto es, aquellas dotadas con tan propia individualidad, que
resultan identificables por s mismas y, por ende, inconfundibles e insustituibles con o por otras.
Importancia de esta clasificacin:
En cierta medida se relaciona con el tema del cumplimiento de las obligaciones y la Teora del
Riesgo. En todo caso, estrictamente hablando, la distincin entre cosas fungibles y no fungibles es
distinta a la de cosas genricas y especficas, pues la primera se funda en un criterio objetivo, basado
en una cualidad natural como es la no identificabilidad o identificabilidad; en tanto que la segunda
distincin se basa en la voluntad de las partes, es un criterio subjetivo. La primera se funda en la figura
sensible de la cosa; la segunda se basa en el modo de designar una cosa escogida por las partes o el
autor de un negocio jurdico, de suerte que tiene carcter convencional o voluntario, por lo cual, para
algunos no es una divisin de las cosas sino simplemente el modo de designarlas en un negocio.
En este entendido, lo normal ser que las partes hagan coincidir la obligacin de cosa genrica con las
cosas fungibles y la de cosa especfica con cosa no fungible, pero nada les impide adoptar el criterio
contrario. Finalmente, es necesario destacar, que los juristas romanos no establecieron una separacin
nominal entre estas dos categorizaciones, pues en la prctica lo decisivo es el modo de designar las
cosas por las partes o el autor de un negocio jurdico, independientemente de la fungibilidad o no
fungibilidad objetiva de las cosas, de all que hablen de gneros o de cosas que consisten en peso,
nmero o medida, de cosas del mismo gnero y cualidad en oposicin a la especie, pues bajo estas
frmulas incluyen a ambos pares de categoras indistintamente.
Adems, tambin tiene importancia en materia de comodato (el deudor de una cosa no fungible est
obligado a restituir la misma cosa, considerada en su individualidad, y no otra distinta), usufructo
(idem) y mutuo (cosas fungibles).
6.-COSAS CONSUMIBLES (quae usu consumuntur) Y NO CONSUMIBLES (quae usu non
consumuntur o bien quae in abusu continentur):
Objetivamente, son CONSUMIBLES, las cosas que al ser utilizadas por el hombre, ste las
consume (quae ipso usu consumuntur), vale decir, cuyo uso trae aparejado su extincin, su consumo,
osea se trata de cosas cuyo destino econmico consiste precisamente en consumirlas, esto es, destruir
su esencia o despojarla de ello. Se dice que es su consumo o destruccin el que satisface la necesidad
de la persona que las usa, pudiendo distinguirse un consumo natural y un consumo civil. Por el
primero, la cosa se extingue para todos, vale decir, importa la extincin fsica o la alteracin de la
sustancia de la cosa, y, por el segundo, la cosa perece nicamente para el que la emplea, vale decir, se
traduce en la enajenacin de la cosa. En este sentido, se dice que jurdicamente el dinero es

consumible puesto que al utilizarse uno se desprende de l, an cuando fsicamente no se ha

consumido.
Por su parte, son NO CONSUMIBLES, las que, si bien el uso determina naturalmente en ellas el
inevitable y lento desgaste, el hombre obtiene de las mismas un provecho sin consumirlas, vale decir,
ellas son susceptibles de uso repetido, cuyo uso no consiste precisamente en consumirlas, aun cuando
pueda traer como consecuencia el deterioro, como sucede, por ejemplo, con la ropa. Una buena
utilizacin de ellas lleva implcita su conservacin.
La distincin entre ambas categoras no es absoluta, sino que suele depender del destino querido por el
titular para la cosa.
Justiniano introduce la categora de las cosas deteriorables (res quae usu minuunur), vale decir,
cosas que se deterioran o desgastan por el uso reiterado. Esto altera el escenario terico, pero se
justifica en la prctica, en especial en relacin con el usufructo o en la determinacin de los bienes
que entran en la restitucin de la dote.
Importancia de esta clasificacin: se percibe en aquellos actos y derechos que slo facultan el
uso, goce o disfrute de una cosa y no su disposicin, pues no pueden recaer sobre cosas consumibles.
As, no pueden darse en comodato (prstamo de uso) cosas consumibles, pues el comodatario est
obligado a restituir la misma especie despus de terminado el uso. De la misma forma el usufructo slo
puede constituirse sobre cosas no consumibles, por lo cual la jurisprudencia cre la figura del quasi
usufructo.
Conviene tener presente que la consumibilidad puede tambin ser vista desde un punto de vista
subjetivo, siendo consumibles subjetivamente los bienes que, atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. As, para el dueo de una librera los
libros que ofrece a la venta se consumen al ser vendidos. Seran subjetivamente no consumibles las
cosas que, a pesar de serlo objetivamente, estn destinadas a cualquier uso que no sea su consumo
natural o civil. As, por ejemplo, ocurre en el caso de una botella de un vino de una cosecha muy
antigua que es facilita a un negocio para el solo efecto de ser exhibida en la vitrina; las monedas que
constituyen piezas de coleccin.
CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD:
Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad, cabe destacar que generalmente las cosas
consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la mayor parte de los alimentos, la ropa (discutible)),
pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay cosas fungibles no consumibles
objetivamente (ej: libros, autos).
En sntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad pueden presentarse juntos o no, pero
son independientes, cada una de las clasificaciones tiene una base diferente, de all que en caso de
coincidencia est es accidental. Conviene sealar que, nuestro legislador, establece errneamente que
las cosas consumibles son una especie de las cosas fungibles, pero no se da un concepto ni de una ni de
otra.
7.-COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
Desde un punto de vista fsico, todos los bienes son divisibles. En cambio, jurdicamente, hay dos
conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
a)Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su estado
normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto; pero es algo que se
aprecia caso a caso, dependiendo de la substancia, ubicacin, calidad, destinacin, etc.

Se trata de un criterio econmico-social, pues para el derecho slo son divisibles las cosas susceptibles
de fraccionamiento sin mengua de su valor econmico. De esta forma son divisibles las cosas que
pueden ser reducidas en partes homogneas, conservando cada una la esencia y la funcin misma del
todo. As, un fundo es una cosa divisible, porque las partes en que se divide son, sin embargo, fundos.
En cambio, una gema o una estatua o un esclavo son cosas indivisibles, porque las partes dejan de
tener la misma funcin que el objeto del cual derivan.
b)Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes iguales, imaginarias,
aunque no puedan serlo materialmente. En la divisin intelectual o ideal, lo que se divide o reparte
no es la cosa misma, sino que el derecho que los distintos sujetos titulares tienen sobre la cosa.
Desde este punto de vista todos los bienes, tanto corporales como incorporales son divisibles, debiendo
destacarse que los derechos slo son intelectualmente divisibles, pero que por disposicin legal, hay
ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente, surgiendo la llamada res
individua, cosa indivisible, vale decir, no susceptible de divisin, sin que cada una de sus posibles
partes conserve su finalidad econmico social propia. (ej: derecho de servidumbre ; artculos 826 y
827 Cdigo Civil).
Sin pretender profundizar, slo diremos que los derechos personales son divisibles o indivisibles
siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin; por su parte, los derechos reales tambin
pueden ser divisibles e indivisibles y en este ltimo caso como consecuencia de una norma positiva.
8.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES:
COSAS SINGULARES:
Se seala que son bienes singulares los que constituyen una unidad natural o artificial, simple o
compleja.
Son simples: aquellos que tienen una individualidad unitaria, constituyen una unidad orgnica
independiente, en que no es posible separar los elementos que las componen. Ejemplo, un perro, un
caballo, una piedra, un esclavo, una estatua, una planta. Se trata de cosas que en la conciencia y en los
usos del pueblo se consideran como una unidad (quae uno spiritu continentur), aun cuando esta unidad
resulte de la conjuncin de varios elementos, siempre y cuando en la opinin comn stos aparezcan
orgnicamente fundidos.
Son complejas o compuestas las que constituyen un todo coherente como resultado de la conexin
fsica de cosas simples, vale decir, el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o
mezcladas, que pierden su individualidad en la composicin, una unin de cosas que vienen a formar
un complejo unitario, sin que las cosas que lo componen pierdan individualidad, vale decir, se trata de
una conjuncin mecnica de cosas simples (corpora ex contingentibus o ex coha entibus). (una carroza,
un edificio, una nave).
COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS:
Por su parte los bienes universales, son agrupaciones de bienes singulares; que no tienen entre s una
conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn relacionadas por un vnculo determinado,
vale decir, estn constituidas por varias cosas singulares, que aunque no estn unidas entre ellas, de
manera material, no obstante, el hecho de tener un nombre comn demuestra que forman un todo
nico. (una biblioteca o un rebao).

Las cosas universales o colectivas o universalidades de cosas, como sealamos, son agrupaciones
de cosas singulares, sin conjuncin o conexin fsica entre s, que por tener o considerarse que tienen
un lazo vinculatorio, forman un todo y reciben una denominacin comn. Se acostumbra dividirlas en
universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de derecho o jurdicas (universitas iuris).
Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo complejo y lleno de controversias, sin
perjuicio de lo cual trataremos algunas ideas generales sobre las universalidades.
Las universalidades de hecho podemos conceptualizarlas como el conjunto de bienes muebles, que no
obstante conservar su individualidad propia, forman un todo al estar unidas por un vnculo de igual
destino, generalmente econmico. En esta clase de universalidades los bienes que la componen
mantienen su propia individualidad, funcin y valor, y el vnculo que une a las cosas para formar la
universalidad de hecho es el comn destino o finalidad, generalmente econmico.
Se trata de aglomeraciones de cosas no unidas materialmente, pero que, sin embargo, se pueden
considerar como un objeto nico, ya que, siempre desde el punto de vista econmico social, tienen
esencia distinta en su totalidad.
Conviene destacar, que los bienes agrupados pueden ser de la misma o de distinta naturaleza
(Ejemplo de bienes de idntica naturaleza: ganado, biblioteca, pinacoteca; ejemplo de distinta
naturaleza: establecimiento de comercio.).
Por ltimo, la universalidad de hecho slo comprende slo elementos activos y no pasivos (deudas).
Las universalidades de derecho podemos conceptualizarlas como las que estn constituidas por un
conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando
un todo indivisible. En esta clase de universalidades se destaca el hecho de comprender tanto elementos
activos como pasivos. En nuestro ordenamiento, la universalidad jurdica tpica es la herencia.
Vistos los conceptos y caractersticas de una y otra clase de universalidad debemos destacar que
la universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente econmica y no estrictamente
jurdica, por lo cual los ordenamientos le aplican el rgimen jurdico que corresponde a los bienes
singulares que la componen. En cambio, a la universalidad de derecho la ley la trata como una unidad
puramente jurdica, aplicndole normas particulares sin consideracin a los bienes que la integran.
PRECISIONES: Estrictamente slo existen las que hemos denominado bienes singulares. Las cosas
singulares complejas se clasifican en compuestas propiamente tales (unin fsica de componentes) y
cosas colectivas o universalidades (unin puramente econmica o de destino),
En este sentido, Pomponio distingue tres clases de corpora: a)corpora, quae uno spiritu continentur
(cuerpo est constituido por un solo espritu) (un animal, una piedra, un madero), b)corpora ex
congentibus o ex cohaerentibus (cuerpo que consta de varias cosas existiendo unidad entre s) (el
edificio, la nave, el armario) y c)corpora, quae ex distantibus corporibus sunt o corpora ex distantibus
(cuerpo que consta de partes distantes y aisladas, pero agrupados bajo una sola denominacin y
subordinados a ella) (rebao). Las primeras, corresponde a las llamadas cosas simples, las segundas a
las llamadas cosas compuestas y las terceras a las cosas colectivas o universitas rerum.).
9.-COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS:
Esta clasificacin se realiza en relacin a dos cosas que se encuentran unidas o en relacin una con
otra y se basa en consideraciones econmicas y sociales. Estando dos o ms cosas unidas o en relacin
unas con otras, es posible distinguir entre cosas principales y cosas accesorias.

Cosa principal es aquella que determina la esencia y la funcin social del todo o conjunto, tiene
existencia por s misma y representa la esencia del todo.
Cosa acccesoria, por su parte, es aquella destinada para el servicio de otra, no absorbida en ella (ambas
son autnomas, pero que entran en una relacin de subordinacin,
de manera que una sirve a la otra), vale decir, se trata de una cosa que tiene una funcin instrumental
en relacin a otra, que se considera principal, sirve para el cumplimiento de su funcin, ya sea como
complemento, sea como ornamento o simplemente para facilitar su uso.
Una cosa es accesoria por razones econmicas, o por razones de separabilidad e independencia,
criterio que, a veces, se deduce del comportamiento de las partes .Ejemplos: el marco de un cuadro, la
gema engarzada en el anillo, los instrumenta fundi (esclavos, animales, aperos de labranza, cosas que
siendo independientes en s mismas, son puestas al servicio del fundo en cuanto explotacin agraria,
del que son cosas accesorias).
Importancia de esta clasificacin: Se relaciona con un principio jurdico que nos dice que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal (accesorium sequitur principale), principio de suma importancia en
materia de accesin (modo de adquirir el dominio).
10.-LOS FRUTOS:
Precisiones conceptuales:
En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o produce. En todo caso,
estrictamente, es necesario distinguir entre productos y frutos.
Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (piedras de una
cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyen partes sustanciales de otra, de manera que su
extraccin menoscabe o destruya al todo, que resulta incapaz de reproducirlas.
Fruto (fructus): es lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su substancia (frutos y flores
de los rboles), que, estrictamente, corresponde a lo que hoy entendemos como fruto natural.
Segn algunos en el Derecho Romano no se formula esta distincin y en el concepto de fruto se
comprenden los productos. Otros estiman que s se formula y para ellos extraerle los productos a una
cosa no constituye goce sino un acto de disposicin, pero reconocen que los juristas incurren en error
en ciertas ocasiones al calificar ciertas situaciones como frutos, en circunstancia de obedecer ms al
concepto de producto, como la madera de los rboles de un bosque, los minerales y las piedras. Una
discusin spera era la relativa a la calificacin del parto de una esclava. As, algunos lo consideraban
como fruto (Mucio Escvola y Manilio) y otros opinaban lo contrario (Junio Bruto) para quien el fruto
de un esclavo consiste en sus obras, siendo sta ltima la opinin que prevaleci.
Clasificacin de los frutos:
En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da peridicamente, sin detrimento, que adquieren
individualidad al separarse de la cosa fructfera, pero, en un sentido jurdico el concepto es ms amplio
abarcando adems las rentas de un capital. De esta forma, los frutos de una cosa pueden ser de dos

clases: naturales y civiles.

Se dice que son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana.
Los frutos civiles son la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un
tercero el uso y goce de ella, vale decir, en contraposicin a los naturales, son aquellas rentas o
utilidades que pueden obtenerse de una cosa mediante negocios jurdicos, por ejemplo, dndola en
arrendamiento o en prstamo. Ejemplo: los intereses de un capital, rentas de arrendamiento de una
propiedad.
Los frutos civiles, en un primer momento consisten en derechos, pero luego que se hacen efectivos se
convierten en cosas corporales, casi siempre dinero.
Los juristas romanos para referirse a los frutos civiles decan, simplemente, que era como si fueran
frutos o se consideran como frutos.
En este sentido, conviene destacar que no es fruto civil el precio que se recibe por la enajenacin de
una cosa, pues en este caso lo cedido no es el mero uso de la cosa, sino ella misma se pierde
jurdicamente para su dueo; de all que para algunos no es fruto civil el precio por el uso del dinero,
el inters (usurae), pues para recibirlos es necesario que su dueo pierda el dinero, consistiendo el
mutuo en la enajenacin de aqul, que permitir al mutuario consumirlo jurdicamente, esto es,
gastarlo.
Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructferas y cosas no fructferas.
Cosa fructfera (res fructuaria) es la que genera orgnica y peridicamente una entidad material (fruto),
entidad que separndose de aquella que la produce, sin alterar ni su esencia ni su sustancia ni su
capacidad productiva, existe como cosa en s misma, autnoma, distinta de la cosa que la ha
producido, vale decir, frutos naturales son aquellas cosas formadas espontneamente y de manera
peridica por otras (cosa fructfera o fructuaria), como consecuencia de procesos orgnicos naturales,
y cuya separacin no menoscaba la cosa fructuaria, que entonces conserva su capacidad reproductora.
ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS: por razones de tcnica jurdica se
distinguen los frutos en relacin con su situacin respecto de la cosa fructfera o al poseedor
As, los frutos naturales pueden encontrarse en distintos estados: pendientes, separados, percibidos
(consumidos y existentes) y podidos percibir.
Pendientes (fructus pendens), son los que estn unidos a la cosa fructfera matriz, por lo cual
constituyen todava una parte integrante de la misma y estn por eso sujetos a igual regulacin jurdica
que aqulla.
Separados (fructus separati), son los que ya no estn unidos a ella por cualquier razn an cuando sea
por un hecho accidental (el viento), los que al tener una existencia autnoma se hacen objeto de un
nuevo derecho de propiedad.
Percibidos (fructus percepti), son los que despus de su separacin han sido tomados con la intencin
de tenerlos como propio.
Dentro de los frutos percibidos, se distinguen los Consumidos (fructus comsumpti), son los que se han
consumido verdaderamente o se han enajenado, de los Existentes (fructus extantes), que son aquellos
que separados y percibidos se encuentra en poder del poseedor de la cosa fructfera.

Podidos percibir (fructus percipiendi), son los que de hecho el poseedor de la cosa fructfera no percibe
ni percibir, pero que habra podido percibir si hubiese empleado la debida diligencia.
Por su parte, los frutos civiles pueden encontrase pendientes y percibidos.
Pendientes, mientras se deben; y
Percibidos, desde que efectivamente se pagan.
Tambin podramos considerar la posibilidad de la existencia de frutos civiles podidos percibir, vale
decir, pudieran haberse obtenido usando una cierta diligencia.
II.-CONCEPTO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS DERECHOS
REALES:
A.-INTRODUCCION: Al estudiar los distintos sentidos de la expresin derecho sealamos que uno
de ellos era la de derecho entendido como derecho subjetivo, esto es, la atribucin o facultad que
corresponde a un sujeto y que es reconocida y amparada por el ordenamiento jurdico.
El derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido y el objeto de todo derecho subjetivo ser
siempre algo que permita al hombre una utilidad y entre estos existen algunos que tienen valor
econmico, a los cuales se les denomina bienes (bona), los que admiten distintas clasificaciones, siendo
una de ellas la que distingue entre incorporales y corporales.
La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos, especficamente entendidos como
derechos subjetivos, los cuales se clasifican en reales y personales.
Conviene precisar que la divisin de los derechos subjetivos en derechos reales y derechos
personales, no se encuentra en las fuentes del derecho romano. Pero, en ellas se utilizan las
expresiones ius in re o in corpore (derechos in re) y ius ad rem o derechos ad rem
En todo caso, la expresin ius in re se emplea no en el sentido actual que se atribuye a la expresin
derecho real, sino simplemente para aludir al titular de un poder sobre cosas distinto del dominuim,
como el usufructo, la prenda, vale decir, derechos que constituan desmembraciones del dominio
Vale decir, la expresin jus in re se empleaba para contraponerla al dominio. En todo caso, estos
derechos in re se ejercitan directamente sobre una cosa determinada. La expresin derecho real, con
su actual significado, aparece slo en los siglos XI y XII d.C. Por su parte, la expresin jus ad rem,
no es una expresin romana. En efecto, en Roma, al dominio y a los jus in re se oponan las
obligationes o derechos de crdito que consisten en una relacin especial entre dos individuos,
mediante la cual uno de ellos puede exigir del otro alguna prestacin, la que puede consistir en dar
una cosa, realizar un hecho o en una abstencin. En estricto rigor, la distincin entre estas dos clases
de derechos, fue contemplada por los romanos desde el punto de vista del proceso, distinguiendo entre
actio in rem, como tutela de los derechos reales y actio in personam para proteger las obligaciones o
derechos personales.
B.-CONCEPTOS Y PRECISIONES GENERALES:
Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. En otras
palabras, es el derecho que tiene una persona directa e inmediatamente sobre una cosa. Se trata de un
derecho en la cosa, derecho que puede consistir en la propiedad o en un desmembramiento de ella,
como el usufructo, la servidumbre.
Los derechos reales se presentan con un determinado contenido y extensin, los que no pueden ser
modificados mayormente por la voluntad de las partes. Adems se ejercitan sin necesidad de otra
persona.

Por su parte son derechos personales o crditos los que slo pueden reclamarse de ciertas personas,
que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. En
este caso no existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vinculo jurdico
entre personas, acreedor y deudor. Todo derecho personal supone una obligacin correlativa, vale decir
si hay derecho es porque hay obligacin.
ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES
DERECHOS REALES:
a)El titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse total o parcialmente de la cosa, y
b)la cosa sobre que recae.
DERECHOS PERSONALES:
a)un sujeto activo (acreedor), que es quien puede exigir de otro una determinada prestacin.
b)un sujeto pasivo (deudor), que es quien debe realizar la prestacin,
c)un objeto: la prestacin, esto es, lo que la persona obligada debe realizar.
TEORIAS QUE NIEGAN ESTA DISTINCION:
Cabe destacar que respecto de la clasificacin de los derechos en reales y personales, se han
formulado oposiciones, de las que mencionaremos las concepciones unitarias:
En este sentido, por una parte encontramos la llamada Teora Personalista, segn la cual el derecho
real no pasa de ser una obligacin pasivamente universal.
Esta tesis sustentada por Planiol, quien parte de la base que no puede existir una relacin jurdica entre
una persona y una cosa y que todo derecho tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un
objeto, por lo cual llega a la conclusin de que en todo derecho real deben existir dos personas. As, en
el caso del derecho de dominio, un sujeto es el titular del derecho, el propietario, y el otro sujeto, es
todo el mundo excepto el propietario. Vale decir, el derecho real sera una relacin jurdica entre el
titular del derecho (sujeto activo) y todos los dems (sujeto pasivo) y la obligacin de todos los dems
individuos es negativa: abstenerse de perturbar al titular del derecho.
Conceptualizan al derecho real como aquel derecho que atribuye un poder de inmediata dominacin
sobre la cosa, oponible a cualquiera.
En buenas cuentas, se asimila el derecho real al personal, todos los derechos seran personales.
Por otra parte, existe la llamada Teora Realista, (Saleilles) la que asimila el derecho personal al
real, basndose en la patrimonializacin del derecho de crdito, sealndose que el derecho personal es
un derecho real indeterminado en cuanto al objeto, pues el derecho personal sera un derecho sobre los
bienes de una persona.
III.-ESTUDIO SISTEMATICO DE LOS DERECHOS REALES:
Tal como lo sealamos son aquellos que establecen una relacin directa entre una persona y una cosa,
sin la necesidad de la colaboracin activa de otros. Se trata de derechos oponibles a cualquier persona,
que confieren a su titular la posibilidad de beneficiarse con una cosa, ya sea en forma absoluta o bien
limitada.
A lo dicho, habra que agregar que para los romanos slo se tiene poder sobre un cosa en la medida en

que se disponga de una actio, que en este caso especfico se denomina actio in rem. En este sentido,
algunos sealan que el derecho real es un poder que el sujeto de derechos puede ejercer sobre cosas
corporales, protegido por las denominadas actiones in rem.
CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES:
Los derechos reales pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista, entre los cuales podemos
mencionar:
a)Segn su independencia o accesoriedad de un derecho de crdito, se dividen en principales y
accesorios. Son principales: el dominio, el usufructo, las servidumbres. Son accesorios: la prenda y la
hipoteca.
b)Otra clasificacin agrupa a los derechos en derechos sobre cosa propia y en derecho sobre cosa ajena.
El nico derecho real sobre cosa propia es el derecho de dominio y en cierta medida, por
asimilacin, el derecho de herencia. As podemos hablar del dominio y de los iura in re aliena. Aqu
se atiende en concreto al mayor o menor poder que estamos autorizados a ejercer sobre una cosa,
siendo el dominio el poder ms absoluto que la ley nos reconoce sobre una cosa.
Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del dominio, son los establecidos en favor de
una persona distinta del dueo y de ellos slo nacen derechos limitados sobre la cosa, pero que el
titular puede y debe hacerlos efectivos contra cualquier persona.
Estos derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechos reales de goce y derechos reales
de garanta. Los derechos reales de goce contienen las facultades de uso o goce directo de la cosa,
vale decir, su finalidad es el aprovechamiento de la cosa ajena. (ej: servidumbre, usufructo). En
cambio, los derechos reales de garanta, no confieren a sus titulares el uso o goce de la cosa ajena,
sino que garantizan el cumplimiento de una obligacin, vale decir, presuponen una relacin de crdito a
la que sirven de garanta. (ej: prenda e hipoteca).
DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD:
INTRODUCCION Y APROXIMACIN CONCEPTUAL:
Hoy en da, el dominio expresa el poder ms completo de la persona sobre una cosa, encontrndose
sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y accin de una persona; el resto de los
derechos reales, pueden ser considerados como simples emanaciones suyas.
Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de las diversas pocas que conforman
su historia. En cada una de ellas la propiedad se nos presenta como un derecho con caractersticas
propias y, en esencia, con diferente naturaleza. Se puede decir que el surgimiento y evolucin de la
propiedad se identifica con las profundas transformaciones sociales y econmicas que en su dilatada
existencia sufre el Derecho Romano.
As, se dice que en una primera poca no exista una propiedad individual sino una
propiedad colectiva de las gens, por lo menos as lo era respecto de los fundos
cultivables. Posteriormente, se habra reconocido a los ciudadanos una propiedad privada
para las casas situadas dentro de los muros de la antigua ciudad y los huertos. Ya en la
ley de las XII Tablas aparece reconocido el concepto de propiedad privada incluso sobre

los fundos, propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (DOMINIO

SEGUN EL DERECHO DE LOS QUIRITES) que es la nica
pecie de propiedad que a esa poca reconoca el derecho romano, lo que se mantiene hasta

entrado el derecho clsico.

Posteriormente y especialmente como consecuencia de la labor del Pretor, surgen
distintas figuras que si bien no era calificadas como dominium, eran protegidas
jurdicamente y con un rgimen muy parecido, figuras que la doctrina moderna
denomina propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y propiedad
peregrina, las que se diferencian del Dominuim por ausencia o defecto en el modo de
adquirir, idoneidad de la cosa y falta de capacidad en el titular, respectivamente y sobre
lo cual nos referiremos al estudiar los distintos tipos de propiedad reconocidos por el
derecho romano.

Finalmente, en el derecho justineaneo, segn explicaremos ms adelante, se reconoce una sola especie
de propiedad.
Por otra parte, en Roma, al identificarse el dominio con la cosa sobre que este se ejerce, el contenido de
la propiedad depende de la modalidad del uso sobre aquellas cosas: la propiedad de una finca, la de un
esclavo, la de una mesa, la de unas monedas tienen un contenido muy distinto, lo que explica que los
romanos no dieran una definicin de lo que deba entenderse por dominio, sin perjuicio de ello,
Gayo, refirindose al dominio quiritario, nos habla del pleno derecho sobre la cosa.
Son los juristas mediovales los que, inspirados en la concepcin romana de propiedad, elaboraron el
concepto que hoy manejamos de propiedad, esto es, el derecho de gozar y disponer de las cosas de la
manera ms absoluta.
Al respecto, Bartolo de Sassoferrato considera que la propiedad es, ante todo, un derecho, sealando
que una cosa es el derecho y otra el objeto del mismo (res). Luego agrega que es un derecho en una
cosa corporal (re corporali); del cual slo puede disponer su titular discrecionalmente, sin perjuicio de
los lmites que impoga la ley (Dominium est ius de re corporali perfecte disponendi nisi prohibeat)
Al parecer en este concepto se habra inspirado nuestro legislador para definir en el artculo 582 del
Cdigo Civil el dominio (que se llama tambin propiedad), como el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Agregando, que la propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Finalmente, en el artculo 583 del mismo cuerpo legal, se seala que sobre las cosas incorporales hay
tambin una especie de propiedad.
Comentario: Respecto de las definiciones sealadas, es necesario destacar que ellas tienden a destacar
el carcter absoluto del dominio, pero en realidad el contenido del derecho de propiedad est
relacionado con las caractersticas de los bienes sobre los cuales puede recaer, siendo de esta forma
variables sus caractersticas y limitaciones, por lo cual resulta difcil dar un concepto genrico.
PRECISIONES TERMINOLOGICAS:
En un primer momento los romanos no tenan un trmino preciso para designar lo que hoy entendemos
por propiedad o dominio.
Segn algunos el primer trmino con que designaron la propiedad fue mancipium, que no puede
identificarse plenamente con la palabra propiedad, ya que es mucho ms amplio y se relaciona con idea
de poder, pues mancipium viene de manus que indica potestad, vale decir, poder sobre personas y
cosas.

Slo en textos clsicos y justinianeos encontramos los trminos dominuim y propietas.

Dominium, es el ms antiguo y amplio y deriva de dominus (seor de la casa (domus)) y por extensin
toda clase de seor y tambin de dueo y propietario. (En Roma, el trmino ms general para designar
la propiedad es "dominium", esto es, seoro, manifestando con ello que lo que se destaca es el
comportamiento del titular el derecho como seor (dominus).
A partir de la segn mitad del siglo II d.C. los terminos dominuim y dominus son desplazados por los
de propietas y propietarius. Propieras deriva de proprius que indica propio o particular y se predica de
aquello que nos pertenece en forma plena y exclusiva: en propiedad. En todo caso en un primer
momento la expresin Proprietas se utiliza para designar la pertenencia limitada de una cosa, la
nuda propiedad, vale decir el derecho que tenemos sobre una cosa que nos pertenece limitado por el
derecho que a un tercero corresponde.
CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD O DEL DOMINIO:
Segn sealamos anteriormente, los juristas romanos no definieron lo que deba entenderse por
dominio ni sus caractersticas o contenido. Slo los glosadores medievales lo intentaron y as Bartolo
de Sassoferrato o concibi como el derecho de usar y disponer plenamente de la cosa propia a la que se
le aade, pleonsticamente, ius fruendi (derecho de gozar), y como caractersticas podemos mencionar:
1.-Es un derecho real y como tal esta amparado por una accin real llamada accin reivindicatoria.
2.-En el Derecho romano slo poda recaer sobre cosas corporales. En cambio, en el derecho
contemporneo se seala que puede recaer tambin sobre cosas incorporales.
3.-Es el seoro
absoluto sobre una cosa. Es absoluto, pues comprende todas las facultades que es posible tener sobre
una cosa. El dueo tiene el JUS UTENDI, EL JUS FRUENDI Y EL JUS ABUTENDI, esto es, el
derecho de usar la cosa, de gozar de sus frutos y disponer libremente de ella. En este sentido se dice
que las cosas, en cuanto constituyen bienes son capaces de proporcionar beneficios o utilidades a los
individuos; pero el tipo de beneficio que ofrecen no siempre es el mismo de parte de todas, ni los
individuos pueden lcitamente aprovecharlas siempre en igual modo. Las ventajas de una cosa
dependen de la clase de ellas, y su atribucin, del derecho que sobre las mismas se tenga. En general
sobre las cosas es posible un uso (uti), un disfrute o goce (fruti) y una disposicin (utendi).
4.-Es el seoro exclusivo sobre una cosa, vale decir corresponde al propietario con exclusin de toda
otra persona. La exclusividad consiste en que no puede haber, al mismo tiempo, sobre la cosa, dos
derechos de propiedad independientes. En efecto, si el propietario absorbe todos los derechos sobre la
cosa, es evidente que otra persona no puede tener ninguno. En todo caso, puede darse el caso que una
cosa pertenezca a varios propietarios, como ocurre con el condominio o copropiedad, pero en este caso,
en realidad, el conjunto de los copropietarios es en realidad el propietario y cada una de ellas slo tiene
una parte alcuota sobre el todo.
5.-El derecho de dominio no tiene ms limitaciones que las establecidas por la ley o las que resultan del
derecho ajeno. Si bien en principio la propiedad es absoluta, este poder no es sin limitacin. En todo
caso, conviene destcar que estas limitaciones se establecen fundamentalmente gracias a la actividad
del pretor y ms tarde por influencia del cristianismo.
6.-Es perpetuo, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo. Se conserva mientras exista la
cosa para su dueo. Sin perjuicio de ello, por excepcin, caducan la propiedad intelectual, industrial,
fideicomisaria y otras.

LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DE DOMINIO:

A)JUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar o servirse de la cosa, esto es, permite
aprovechar los servicios que puede suministrar la cosa, excepto sus productos y frutos, puesto que estos
ltimos se refieren a otro atributo, vale decir, consiste en aplicarlas a la destinacin que les es
natural, con tal que no resulten afectadas en su integridad, de all que slo es posible respecto de las
cosas no consumibles.
B)JUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de la
cosa, esto es, el derecho a recoger los frutos que la cosa produzca, vale decir, se refiere al
aprovechamiento de los frutos que la cosa es capaz de generar o producir..
Valga recordar, que los frutos pueden ser civiles o naturales,
C)JUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposicin. El dueo puede disponer de la cosa segn su
voluntad y arbitrariamente.
La disposicin puede ser material, por ej: consumindola, o bien puede ser jurdica, esto es, celebrando
negociaciones con terceros respecto de ella, ej: enajenarla, hipotecarla, etc. Vale decir, consiste en
afectar su sustancia o integridad materiales (disposicin fsica) o su pertenencia (disposicin jurdica),
pudiendo ser total o parcial.
Algunos lo conceptualizan como el derecho a consumir la cosa y disponer de ella en forma absoluta,
inclusive destruirla o enajenarla, pues Abutor, quiere decir, consumir o gastar y slo por extensin
podra emplearse en el sentido de hacer un mal uso.
De all, que el jus abutendi debe entenderse como el derecho de consumir la cosa o disponer de ella
legalmente enajenndola total o parcialmente, gravndola o imponindole servidumbre.
Aqu, conviene destacar que respecto de las cosas que se consumen por su uso (cosas consumibles) , no
es dable un uso reiterado de ellas, por lo cual respecto de ellos, al usarla la facultad que se manifiesta
nos es el ius utendi sino que el ius abutendi.
DISTINCION ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD:
En relacin a las facultades que confiere el dominio, se seala que el dueo puede desprenderse del
jus utendi y continua siendo dueo (ej: el que entrega una cosa en arriendo, entrega el uso, pero
conserva el goce y la administracin).
Adems el dueo puede desprenderse del jus fruendi y sigue siendo propietario ( ej: usufructo) y en
este caso se dice que conserva la nuda propiedad.
De la nica facultad que el dueo no puede desprenderse sin dejar de ser propietario es de la facultad
de disposicin.
Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la propiedad plena, absoluta y completa.
Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otra persona, el propietario se halla privado
del goce o se encuentra coartado en la disposicin de la cosa, la propiedad no es plena, es mera o nuda
propiedad. Ver art. 582 Cdigo Civil.
Comentario: En relacin a las facultades y la posibilidad de desprenderse de ella, algunos autores
sealan que no es posible comprimir en una definicin toda la serie de facultades que tiene el
propietario sobre la cosa, entre otros motivos, porque circunstancialmente pueden faltar algunas de

ellas, sin que por ello la propiedad sufra menoscabo jurdicamente hablando, por ejemplo cuando se
constituye un derecho de usufructo a favor de un tercero, caso en el cual la propiedad subsiste, sin
perjuicio de que el dueo no puede usar ni gozar de la cosa.
En este sentido se destaca la elasticidad del dominio, por cuanto puede ser limitado por otros
derechos reales, llegando a impedir al propietario parte importante de las facultades que el dominio le
confiere sobre la cosa, llegando incluso a reducir su contenido a un mero ttulo jurdico (nuda
propiedad), pero en el momento mismo que los otros derechos reales que gravan la cosa han cesado,
recupera el propietario la plena propiedad.
Al respecto, Bonfante nos dice que la propiedad es el dominio ms general sobre la cosa, ya sea en
acto o al menos en potencia.
LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD
Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no puede ser ejercido por el
propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De lo referido, resulta que las restricciones o
limitaciones al derecho de dominio son de dos clases: a)restricciones que se derivan del respeto
debidos a los derechos de otra persona y b)restricciones impuestas por la ley,
Antes de analizar unas y otras es necesario destacar que estas limitaciones no son contrapuestas y
excluyentes. As, se daba el caso de que muchas de las limitaciones establecidas por las leyes no estn
establecida en favor del inters pblico sino del inters de otro particular, como ocurre cuando el
derecho regula las relaciones de vecindad.
a)RESTRICCIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO DEBIDO A LOS DERECHO AJENOS: nos
vamos a referir nicamente a dos:
a.1)IURA IN RE ALIENA
a.2)CONDOMINIO.
a.1)LOS IURA IN RE ALIENA: o derechos en cosa ajena.
Los derechos en cosa ajena implican una limitacin al dominio en virtud de la cual alguna o algunas de
las facultades que corresponden al propietario (jus fruendi o jus utendi) han pasado a otras personas,
pero sin que lo priven de la facultad de disponer de lo suyo, esto es, del jus abutendi.
a.2)EL CONDOMINIO o COPROPIEDAD: En trminos generales es la coexistencia de dos o ms
titulares del derecho de propiedad sobre una cosa.
EVOLUCION: Desde la poca antigua, los romanos concibieron la posibilidad de que titulares del
derecho de dominio sobre una cosa pudieran ser al mismo tiempo varios sujetos jurdicos, pero como
ocurre con toda institucin con el tiempo se fue depurando o perfeccionando.
En efecto, primitivamente, la nica forma de condominio era el consortium ercto non cito, que se
constitua automticamente entre los descendientes sometido a la patria potestad del pater familia
cuando ste mora, vale decir, comunidad de bienes que se formaba a la muerte del pater familias. En
este caso, a cada uno corresponda la plenitud del dominio, vale decir, cada miembro del consortium

tena la disponibilidad plena de la cosa, limitada nicamente por el derecho concurrente de los otros
copropietarios, que se traduca en la existencia de un ius prohibendi (derecho de veto). Otra situacin
de copropiedad, reconocida por el derecho romano, es la que se presenta cuando se celebraba un
contrato de sociedad en que varias personas ponen en comn cosas para conseguir un fin comn. Lo
mismo ocurre cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa, o bien que ello se produzca
por un hecho accidental (mezcla art. 663 C.C.).
Posteriormente, surge un nuevo tipo de condominio, en base a la idea de porcin o cuota ideal, vale
decir, se considera que cada copropietario no tiene la propiedad plena sobre la totalidad de la cosa
comn ni sobre una parte material de la cosa comn, sino que cada copropietario es titular de una parte
ideal (quota) del derecho total de propiedad sobre la totalidad de la cosa comn indivisa. Cada
copropietario es titular de una cuota o fraccin, por lo cual se habla de propiedad comn parciaria, de
esta forma cada copropietario ejercita sus facultades sobre su cuota, lo cual permite sealar los
siguientes principios que rigen la copropiedad
PRINCIPIOS QUE REGULAN LA COPROPIEDAD:
1)Ninguno de los codueos puede pretender derecho exclusivo sobre la cosa entera ni sobre una parte
determinada de ella, ya que cada uno tiene sobre la cosa entera un derecho limitado en su extensin por
el que corresponde a los dems.
2)En lo que se refiere al jus utendi, cada codueo puede usar la cosa independientemente de los otros,
sin su requerir la autorizacin de los dems, pero stos tienen derecho para impedir los actos que
estimen inconvenientes, como por ejemplo construcciones, demoliciones o cualquier otro acto que
altere el status quo, lo cual pueden hacer valer mediante el ius prohibendi, esto es, el derecho que
corresponde a todo copropietario de impedir cualquier actividad material de otro copropietario sobre la
cosa comn, oponiendo su veto (prohibitio) (parecido al sistema de intercessio para la colegialidad de
magistrados) o bien, en caso de no haberlo opuesto oportunamente al tomar conocimiento de lo que el
otro iba a hacer, tiene derecho a una indemnizacin por los daos.
Justiniano tiende a eliminar el veto privado y obliga a requerir el consentimiento previo de los
copropietarios para usar una cosa comn.
De lo referido, resulta que cada copropietario puede usar normalmente la cosa comn segn la
finalidad a que ste destinada, siempre que no altere o modifique su estado actual, ni lesione el derecho
concurrente de los otros copropietarios.
3)En lo referente al jus fruendi, cada uno de los codueos adquiere la propiedad de los frutos en el
momento de su separacin y en proporcin a sus cuotas. As, por ejemplo, aquello que adquiera un
esclavo comn (servus communis) pasa a los copropietarios en proporcin a su cuota, salvo que el
esclavo actuara por instrucciones particulares de uno de los copropietarios.
Como contrapartida, cada comunero debe participar de las cargas comunes en proporcin a su cuota.
4)En cuanto al jus abutendi, cada comunero puede disponer libremente de su propia cuota. As, un
copropietario puede enajenar libremente su cuota o gravarla con prenda o hipoteca o darla en usufructo,
pero no le son permitidos actos que excedan a su cuota.
El copropietario no puede realizar actos jurdicos que modifiquen o alteren el derecho de los otros
copropietarios o la cosa comn; por ejemplo no puede constituir una servidumbre predial sobre el
fundo comn o manumitir a un esclavo comn. Si lo hace, estos negocios son nulos, y as en el caso de
manumitir a un esclavo, no le confiere la libertad, pero el que manumite pierde su derecho de
copropiedad sobre el esclavo, en favor de los dems copropietarios. En todo caso, en el caso de

manumisin de esclavos, Justiniano estableci, en base al principio favor libertatis, que en el esclavo
adquira la libertad, pero el que lo manumiti deba indemnizar a los otros copropietarios por sus cuotas
correspondientes. En relacin con este principio encontramos el ius adcrescendi, segn el cual cuando
uno de los copropietarios renuncia a su cuota ella no pasa a ser res derelictae sino que hace aumentar
ipso iure las cuotas de los dems copropietarios, en proporcin a cada una de ellas. As, se explica la
solucin dada en el derecho clsico en el evento de que uno de los comuneros manumitiera a un
esclavo comn.
5)El estado de comunidad termina por la divisin de la cosa comn, la que puede hacerse de comn
acuerdo, o, en caso de no existir acuerdo acuerdo, por el juez. En este sentido, cabe destacar la
existencia de la llamada accin divisoria: actio familiae erciscundae (en caso de copropiedad causada
por sucesin hereditaria) o la actio communi dividundo (en todo otro caso de copropiedad), cuya
finalidad es producir la divisin efectiva de la cosa.
6)Nadie est obligado a permanecer en la indivisin. Cualquier comunero tiene la facultad de solicitar
el trmino de la comunidad o condominio.
El condominio, por su intrnseca naturaleza es una relacin jurdica poco estable, pudiendo afirmarse
que los copropietarios se encuentran permanentemente en pie de guerra. Es difcil que varias personas
que tienen en comn una cosa se pongan siempre de acuerdo sobre el uso y disfrute de la misma, y por
ello, el Derecho Romano quiso garantizar la divisin, prohibiendo los pactos por los cuales los
copropietarios se obligasen a no disolver jams la comunidad y mantenerla a perpetuidad, pero si
permiti el acordar mantenerla por un tiempo determinado (igual que hoy). En todo caso, conviene
destacar que existen casos en que la copropiedad se considera indivisible por la funcin solidaria del
objeto sobre que versa, como ocurre con la pared medianera (paries communis).
b.-ESTRICCIONES O LIMITACIONES AL DOMINIO ESTABLECIDAS POR LA LEY:
Aunque en un principio la propiedad atribua al propietario un poder absoluto sobre la cosa, sin ms
limitaciones que aqullas que l mismo quisiera imponerse voluntariamente, ms tarde, las exigencias
de la colectividad presionan para que la ley imponga lmites a las facultades del propietario, siendo
cada vez ms numerosos e importantes.
Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difcil encajarlas en categoras
concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en inters de la comunidad, y otras
van dirigidas a regular los posibles conflictos en las relaciones de vecindad. Aunque en un principio la
propiedad atribua al propietario un poder absoluto sobre la cosa, sin ms limitaciones que aqullas que
l mismo quisiera imponerse voluntariamente, ms tarde, las exigencias de la colectividad presionan
para que la ley imponga lmites a las facultades del propietario, siendo cada vez ms numerosos e
importantes. Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difcil encajarlas en
categoras concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en inters de la comunidad,
y otras van dirigidas a regular los posibles conflictos en las relaciones de vecindad, es posible distinguir
entre :
b.1)limitaciones establecidas en inters pblico y
b.2)limitaciones establecidas para regular las relaciones de vecindad.
b.1)LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PUBLICO:
Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las pocas ms antiguas, va aumentando su nmero

en el Bajo Imperio.
a)Expropiacin por causa de utilidad publica. Consiste en el derecho de la autoridad pblica a
apoderarse de un bien de un particular, tras la oportuna indemnizacin, con el fin de destinarla a
satisfacer un inters pblico. La expropiacin por causa de utilidad pblica no es tratada ni aludida
en las fuentes clsicas, aunque algunos consideran que se encuentran algunas aplicaciones en materia
de construccin de acueductos y de calzadas. En cambio, en Derecho del Bajo Imperio, algunas
disposiciones de Teodosio II y de sus sucesores, conceden a determinados magistrados la facultad de
demoler edificios con indemnizacin para sus propietarios, lo que autoriza a reconocer la existencia
de esta institucin que los romanos no la regularon sistemticamente
b)Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estaba prohibido sepultar o quemar
cadveres dentro de la ciudad, prohibicin que se encuentra en los estatutos de algunos municipios.
Adems, si el fundo donde est sepultado un cadver es propiedad de una persona distinta del titular del
ius sepulchri, se concede a ste el iter ad sepulchrum, esto es, el derecho a atravesar el fundo para
realizar sobre el sepulcro las ceremonias religiosas en honor de los dioses Manes.
c)Limitaciones impuestas a los fundos ribereos: Los fundos colindantes con ros navegables deben
soportar el uso de la ribera para las maniobras necesarias a la navegacin (atracar las embarcaciones,
secar redes de pesca, etc.)..
d)Trnsito pblico. En caso de que un camino pblico quede intransitable, los propietarios de los
fundos contiguos deben permitir temporalmente que el trfico se realice sobre su propiedad durante los
trabajos de reparacin del camino.
e)Limitaciones por motivos urbansticos. Son numerosas ya en el Derecho clsico, tanto en orden a la
altura como a la distancia y a la esttica de los edificios. Aumentan en el Derecho del Bajo Imperio.
(Algunas de ellas todava se aplican) (Se analizarn algunas cuando se estudien las servidumbres
prediales)
f)Limitaciones por explotacin de minas: Desde el ao 382 d.C. se concede el derecho a excavar
minas en el fundo de otro, y poder explotarlas, siempre que se pague un dcimo de lo logrado al
propietario y otro tanto al fisco.
g)Impuesto territorial: desde el ao 292 d.C., los fundos objetos del dominio quiritario fueron
sometidos a impuesto territorial y perdieron as la condicin de inmunidad que distingua a ese dominio
de los otros tres tipos de propiedad.
b.2)LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DE VECINDAD: Estrictamente se trata de
limitaciones legales, a las cuales algunos denominan limitaciones de derecho privado, en oposicin a
las anteriores, a las cuales denominan como limitaciones de derecho pblico, pero por sus especiales
caractersticas optamos por tratarlas en forma especial.
En este sentido, en los textos romanos establecen algunas limitaciones impuestas a propietarios para
salir del paso a problemas inherentes a relaciones de vecindad, y en este sentido podemos mencionar:
1.-Desde la poca de la ley de las XII Tablas, el propietario de un fundo sobre el que se extendan
ramas de rboles pertenecientes a otros fundos, tena el derecho de exigir que fueran cortadas las ramas
hasta una determinada altura. Para hacer efectiva esta limitacin o derecho -segn se mire- exista la
actio de arboribus caedendis y, posteriormente, un interdicto.
2.-Esa misma ley estableca el derecho del propietario de un fundo de penetrar en los fundos vecinos en
das alternos para recoger los frutos producidos por las propias plantas que hubieran cado en ellos. El
derecho esta amparado por una actio de glade legenda, luego por un interdicto y por la actio ad

exhibendum.
3.-En el Derecho Justinianeo, los propietarios de los fundos superiores, de los que aflua el agua a los
inferiores, no podan usar el agua en medida que excediera las necesidades de sus fundos, ni disminuir
o alterar artificialmente el flujo de aguas a los fundos inferiores. El derecho de los propietarios de estos
ltimos se hace efectivo mediante la actio aquae pluvia arcendae.
4.-La accin que compete al vecino de un edificio que amenaza ruina contra su propietario para obtener
una fianza contra los daos temidos si el propietario se negase a repararlo. Esta garanta se denomina
cautio damni infecti, por lo cual la accin para exigir que se constituya la garanta se llama Actio damni
infecti (dao eventual)
5.-La accin que se ejercita contra el que se ha obligado a no efectuar ninguna obra nueva que cambie
las vistas o prive de luz al fundo vecino y falta a su palabra. (en general, se menciona entre las
limitaciones legales por motivos urbansticos.)
6.-La accin que compete a los propietarios de dos predios colindantes para solicitar la determinacin
de una franja de terreno libre, que no se poda usucapir ni edificar. En el caso de existir en ambos
predios edificios, dicha franja, llamada en este caso ambitus, tena en principio 2 pies y medio de
anchura y luego fue aumentada hasta 12 y 15 pies. En el caso de tratarse de fundos rsticos, aquella
zona libre entre los lmites se llama limis o iter limitare, es de 5 pies de anchura y se utiliza
normalmente para pasar (tambin, se menciona entre las limitaciones por motivos urbansticos).
Estas limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto, porque lo es dentro de su ejercicio
normal; fuera de l, se enfrenta con el derecho del vecino que lo detiene. No son, pues, excepciones al
derecho de propiedad sino consecuencias conforme a la naturaleza y fin normal del mismo.
EXTENSION DEL DOMINIO:
I.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL ESPACIO AEREO: El problema es determinar hasta dnde se
extiende el derecho de dominio en el espacio areo que existe sobre su inmueble.
En el plano horizontal sabemos que el propietario puede ejercer sus derechos conforme al uso normal
del bien de acuerdo a la naturaleza del mismo.
Idntico criterio se aplica con respecto al espacio areo: se extiende el derecho de dominio hasta donde
lo requieran las necesidades del fundo. En este sentido, en Roma no haba limitaciones de espacio
areo, sino que la propiedad llegaba hasta las estrellas (usque ad sideras).
As, en el caso de un sepulcro, no procede permitir que un vecino haga pasar a cierta altura un cao de
desage, puesto que afecta la esttica del monumento sepulcral. (Venuleyo: "es del sepulcro no slo el
terreno donde se entierra el cadver, sino todo el espacio que hay sobre l".
Ulpiano, quien sera l que formulara la adecuada doctrina en torno al tema en cuestin, destaca la
diferencia entre la superficie y el espacio areo, al solucionar el caso de una casa cuyo alero sobresale
en el espacio areo sobre un patio o jardn del vecino. Ante este caso, sostiene que no procede que el
vecino corte el alero, puesto que no es propietario del espacio areo, sin perjuicio de que el propietario
de un fundo puede utilizar todo el espacio areo en todo lo que requieran las necesidades de ste,
levantando construcciones hasta la altura que lo permitan las disposiciones edilicias, pudiendo impedir
que el vecino realice obras en el espacio areo que lo perjudiquen o que, entre otras posibilidades, le
quiten luces. En este sentido Pomponio seala que, cuando se ejerce un interdicto de obra nueva no
slo hay que considerar el terreno sino tambin el espacio areo.

II.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL SUBSUELO: En el subsuelo, el dominio se extiende hasta

donde lo requieran las necesidades del fundo, considerndose los minerales y los frutos, sin perjuicio
de las limitaciones de inters social que pudieran establecerse, como lo es por ejemplo aquella
establecida por una Constitucin de Graciano y Valentiniano, que permiten efectuar excavaciones en
fundos ajenos en busca de vetas de mrmol, correspondindole la dcima parte al fisco y otra dcima
parte al propietario del terreno.
DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD RECONOCIDAS POR EL DERECHO ROMANO:
Los romanos en un primer momento slo reconocieron la existencia de la llamada propiedad quiritaria,
pero como consecuencia de la transformacin de la sociedad romana y la magnfica labor creadora del
Pretor, aparecen nuevas figuras que los romanos no podan calificar como propiedad, pero que
protegan jurdicamente y cuyo rgimen era muy parecido.
Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en base a las Institutas de Gayo, como
propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y propiedad peregrina, de lo cual resulta que
en Roma, se habran conocido cuatro clases de propiedad.
a.-Propiedad Quiritaria.
b.-Propiedad Bonitaria.
c.-Propiedad de los peregrinos.
d.-Propiedad de los fundos provinciales.
LA PROPIEDAD QUIRITARIA: (dominium ex iure quiritium)
Era la nica y autentica propiedad reconocida por el ordenamiento jurdico romano. De Gayo
aprendemos que en los antiguos tiempos o se era propietario ex iure quiritium, o nada, no existan
situaciones paralelas o anlogas. Es como su nombre lo indica, la propiedad de los quirites. Es la
propiedad civil, defendida por la reivindicatio, segn veremos ms adelante, mediante la cual un
propietario no poseedor busca recuperar la posesin de una cosa que le pertenece. Adems, el
propietario quiritario dispone de la accin negatoria, por la cual puede impedir que cualquier persona lo
perturbe en el ejercicio de las facultades que confiere el dominio. En todo caso, existen otras
herramientas procesales que se relacionan con la proteccin procesal de la propiedad.
REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD QUIRITARIA:
Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varias condiciones, cuales son:
1.-CAPACIDAD DEL TITULAR,
2.-IDONEIDAD DE LA COSA Y
3.-LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:
1.-CAPACIDAD DEL SUJETO:

Eran capaces del dominio quiritario aquellos que gozaban del ius commerccii, vale decir, los
ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que tenga el ius commercii..
Slo a ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer de una determinada cosa y
gozar de la defensa judicial predispuesta en defensa de esa disponibilidad.
2.-IDONEIDAD DE LA COSA (OBJETO DEL DOMINIO QUIRITARIO):
El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero:
a)se exige que est dentro del comercio y
b)se excluan los fundos provinciales pues ellos pertenecan al Estado romano y sobre ellos exista una
clase o especie de dominio distinta, vale decir, tratndose de inmuebles slo es posible respecto de
fundos itlicos, esto es, los situados en Italia o en tierras a las cuales se les hubiese concedido el
privilegio del ius italicum, derecho otorgado, fuera de Italia, a las provincias conquistadas por los
romanos, por cuya virtud quedaban excluidas del pago de impuestos ordinarios (tributum) y sus
habitantes gozaban de los privilegios y exenciones que tenan los ciudadanos romanos en Italia.
Cabe destacar que algunos autores, consideran que la propiedad quiritaria poda slo recaer sobre cosas
mancipi.
3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:
Para poder hablar de propiedad quiritaria se exiga que el titular de ella la hubiese adquirido por un
modo apto o legtimo para llegar a ser propietario quiritario.
Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y las cosas nec mancipi.
Para las cosas mancipi, se exiga emplear un modo de adquirir del ius civile, como por ej: la
mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapion o por la lex.
En cambio, tratndose de cosas nec mancipi podan serlo ya mediante un modo del jus civile o bien del
jus gentium (ocupacin, tradicin y accesin).
PROPIEDAD BONITARIA o pretoria:
Para muchos no sera verdaderamente una especie de dominio sino ms bien una especie de posesin.
Cualquiera sea la opinin sobre el particular, diremos que se trata de una institucin creada por el
pretor, quien la introdujo con una finalidad de justicia, para defender a aquel que recibi una cosa
mancipii en contra del mismo propietario civil que se la entreg y no transmiti en la forma exigida
para dar lugar a la propiedad civil, vale decir, se trata de una situacin que no puede ser calificada de
dominio quiritario por defecto en el modo de adquisicin.
Se designa esta situacin con la expresin "in bonis esse" o "in bonis habere", esto es, la tiene
entre sus bienes, est en sus bienes, de donde viene la expresin propiedad bonitaria.
Para entender adecuadamente esta institucin conviene recordar que uno de los requisitos de la
propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo de adquirir, esto es, tratndose de cosas mancipi se
requera la utilizacin de un modo del derecho civil y si no se vala de uno modo del jus civile no se
adquira la propiedad quiritaria, conservando por tanto el antiguo propietario su dominio, pudiendo
ejercitar la accin reivindicatoria, la que deba ser acogida.
Normalmente, por la simplicidad que conllevaba las partes recurran an tratndose de cosas mancipi a
la tradicin, por lo cual no se adquira el dominio quiritario.

En este evento, el tradente poda valindose de la actio reivindicatoria recuperar la posesin de la cosa,
lo cual era evidentemente injusto, pues el adquirente haba pagado un precio por la cosa. La nica
forma que tena para adquirir el dominio era mediante la usucapin, vale decir, poseer la cosa durante
un cierto lapso de tiempo (2 aos inmuebles, 1 aos los muebles) y hasta entonces, el in bonis habens
careca de proteccin,.
Lo anterior motiva la intervencin del pretor quien juzg oportuno tutelar hasta el momento de la
usucapin las expectativas de dominium del sujeto adquirente reconociendo que tenan las cosas
in bonis hasta que la adquiriere por usucapin.
En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibi una cosa mancipi contra el mismo
propietario quiritario que se la entreg y no transmiti en la forma exigida para transferir la propiedad
quiritaria, siendo tratado el adquirente como si fuera dueo, en el supuesto que el tradente, dueo
an frente al ius civile, intentara recuperar la cosa mediante reivindicatio, concedindole en contra de
este y de otros que intentaran atacarlo determinadas herramientas procesales segn veremos ms
adelante.
IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA:
A)Permita llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas mediante usucapin.
B)El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio, particularmente del jus utendi y del
jus fruendi y tambin goza de la facultad de enajenar, transferir el dominio de la cosa, pero mientras
sea propietario bonitario en caso de que enajene la cosa, transfiere la propiedad bonitaria de ella, ya
que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.
En consecuencia, el propietario bonitario no puede convertir mediante la enajenacin de la cosa al
adquirente en propietario quiritario.
C)Otorgaba tres acciones procesales para proteger la propiedad bonitaria, ya contra terceros, ya
eventualmente contra el mismo propietario, cuales son:
1.-La exceptio reivinditae et traditae.
2.-Accin publiciana.
3.-La exceptio doli.
1.-EXCEPTIO REIVINDITAE ET TRADITAE: esta es la excepcin de la res mancipi que ha sido
vendida por su propietario quiritario y de la que se ha hecho tradicin. En este caso, el vendedor
permaneca como propietario quiritario, hasta el momento en que el comprador adquiriera el dominio
por usucapin. Durante ese lapso de tiempo, el vendedor poda recuperar la posesin de la cosa que se
encontraba en poder del comprador ejerciendo la accin reivindicatoria. (Por ejemplo, alguien poda
enajenar un caballo (cosa mancipi) vendindolo y haciendo luego la tradicin del mismo, pero al no
ocupar un modo de adquirir propio del jus civile, el vendedor continuaba siendo propietario quiritario
del caballo y de mala fe poda reivindicarlo, debiendo ser acogida la accin reivindicatoria).

Esta exceptio sirve para enervar la accin reivindicatoria entablada en estas circunstancias,
conservando el propietario bonitario la posesin de la cosa y absuelto de la demanda intentada en su
contra, para lo cual requiere probar que la cosa le haba sido vendida y que se le haba hecho tradicin.
2.-LA ACCION PUBLICIANA: permita al propietario bonitario recuperar la posesin en caso de
haberla perdido por haber sido despojado de ella o por cualquier otra circunstancia. Como no poda
ejercer la accin reivindicatoria, que compete slo al propietario quiritario, el pretor le conceda esta
accin publiciana que estableca una ficcin, cual es la de presumir que ya haba transcurrido el
tiempo necesario para la usucapin, considerando como si el propietario bonitario haba adquirido el
dominio quiritario de la cosa, aun sin completar el tiempo requerido para ello.
Esta accin puede intentarse tanto contra un tercero como contra el propietario vendedor cuando ste
hubiese recobrado la posesin de la cosa, quien no obstante dispona de una exceptio iusti dominii, pero
a la cual el propietario bonitario opona una replicatio doli, accin que se le conceda por la conducta
maliciosa que presenta aquel que pretende conservar la cosa que haba vendido y entregado.
Adems podemos destacar que es una accin que trascendi a sus das y hoy en da es la accin de
que dispone el poseedor para recuperar la posesin en caso de haberla perdido.
3.-LA EXCEPTIO DOLI: fue otro instrumento creado por el pretor y destinado a amparar la propiedad
bonitaria.
Su origen lo encontramos en la replicatio doli, accin que se extendi a todos aquellos casos en que
se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi por una causa distinta de la compraventa, como por
ejemplo al constituirse una dote o en el evento de una donacin.
Tena por finalidad inhibir o paralizar la accin reivindicatoria intentada por el propietario quiritario
quien habiendo enajenado la cosa intentaba de mala fe recuperarla. Mediante la excepcin de dolo se
enervaba o paralizaba la accin reivindicatoria en todos los casos como los que hemos sealado, menos
cuando el ttulo o justa causa que serva de antecedente al modo de adquirir tradicin era la
compraventa, ya que este caso el pretor otorg al propietario bonitario la exceptio reivinditae et
traditae.
C.-PROPIEDAD SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES:
Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptundose aquellos territorios a los
cuales se les haba concedido el ius italicum, la propiedad privada no puede existir, porque el territorio
provincial es considerado ager publicus.
En este sentido, a principios de la poca clsica los fundos se dividan en dos categoras, a saber, los
situados en la pennsula itlica y los situados en suelo provincial. Slo los primeros eran susceptibles
de propiedad quiritaria (esto slo se habra aceptado plenamente en la Repblica como consecuencia
del poder de la clase plebeya que controlaban la agricultura, quienes exigieron el reconocimiento de un
seoro permanente e intangible de cada familia de campesinos, sobre su fraccin de terrenos), estaban
exentos de todo gravamen o tributo y se incluan entre las cosas mancipi. Por el contrario, los fundos
provinciales no podan ser objeto de propiedad y el particular que los disfrutaba estaba obligado a pagar
un tributo.
Con las conquistas y la expansin territorial del Estado Romano pasaron a encontrarse bajo su
jurisdiccin enormes extensiones de tierra. Los romanos con respecto a los territorios que
conquistaban y que se encontraban fuera de la pennsula siguieron distintas polticas y les dieron

distinta regulacin jurdica.

As, en ocasiones permitieron que los antiguos dueos de la tierra continuaran siendo propietarios de
las mismas, pero en otros casos no lo establecieron as, sino que el Estado Romano se hizo dueo de
dichas tierras, las que ingresaban al ager publicus, siendo estos ltimos los llamados fundos
provinciales, cuyo propietario era el Estado Romano, pero ste normalmente los entregaba en
concesin a particulares por largos periodos de tiempo, incluso por toda la vida del concesionario y
hasta con la facultad de transmisin por sucesin por causa de muerte de estas concesiones a sus
herederos. Es ms, se seala que los concesionarios tenan casi siempre la facultad de transferir a
terceros los derechos de disfrute y de explotacin y de hacerlos objeto de negocios jurdicos.
En este mismo sentido, habra que destacar que esta titularidad o seoro estaba protegido por una
accin reinvindicatoria til -reinvindicatio utilis-.
El particular o concesionario estaba obligado al pago de un impuesto llamado stipendium en las
provincias senatoriales y tributum en las provincias imperiales. En concreto, se trata de una institucin
afn a la propiedad, salvo por la limitacin del impuesto, pero incluso esta diferencia se elimina cuando
Aureliano (siglo III d.C.) grav con impuestos tambin a los fundos itlicos.
La propiedad provincial es llamada as por los interpretes. Los romanos no hablaron de esta propiedad
como tal.
D.- PROPIEDAD PEREGRINA:
Esta propiedad era de los peregrinos o sea la de los extranjeros. Para algunos autores esta propiedad
no se distingue mayormente de la propiedad bonitaria, pero para la mayora son distintas.
Sabemos ya que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos sine commercio la capacidad
de ser titulares del dominio quiritario, pero les reconoci, sin embargo, dentro del territorio de la
comunidad poltica de que formaban parte, la titularidad de los derechos reales establecidos y
protegidos por sus leyes nacionales, en la medida y en los lmites que el ordenamiento romano
estableca.
El pretor protegi esta especie de propiedad concediendo acciones anlogas a las que tutelan el
dominio quiritario, en las que se finge la condicin de ciudadano romano (actio furti, actio legis y,
segn algunos en forma ficticia, la reivindicatora)
SITUACION EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO:
Esta situacin de que junto al dominio quiritario coexistan algunas situaciones de disponibilidad sobre
las cosas tuteladas por el pretor va a perdurar a lo largo de toda la poca clsica. En efecto, slo en el
siglo III de nuestra era comienza un proceso de unificacin haca un solo tipo de propiedad, lo cual se
aprecia o explica por distintas razones:
1.-Por la constitucin de Antonino Caracalla que en el ao 212 confiere la ciudadana romana a todos
los habitantes libres del imperio.
2.-Por la franca decadencia y abolicin posterior de las formas solemnes de transmisin de la
propiedad, la cual esta ntimamente conectada con la abolicin de la distincin entre cosas mancipi y
nec mancipi. La supresin de la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi y de las formas civiles
relativas a las primeras tiene, por tanto, cual necesario complemento, la supresin de la propiedad
bonitaria.

3.-Por la fusin del derecho civil y el derecho honorario, desapareciendo la propiedad bonitaria.
4.-Por establcerse en el siglo II d.C. la obligacin de pagar impuestos para los propietarios de los
fundos situados en la pennsula itlica, hasta ese entonces exentos de cargas tributarias. Esta medida
hace desaparecer la diferencia entre fundos itlicos y fundos provinciales y por tanto la distincin entre
propiedad quiritaria y la propiedad de los fundos provinciales.
Atendido este contexto, Justiniano en el ao 530 suprime esta multiplicidad de situaciones que no
tienen ya importancia practica alguna, sancionando que cada cual sea pleno y legtimo dueo de todos
los bienes que le pertenezcan.
As, en el derecho justinianeo, existe un solo tipo de propiedad, que conserva lo esencial de la
quiritaria, pero que presenta de la provincial estar afecta al impuesto territorial y a lmites en el inters
pblico, y de la bonitaria, la ausencia de formas solemnes de transmisin.
Por otra parte, algunos autores destacan que la propiedad a esta altura de los tiempos corresponde al
concepto y caractersticas que hoy se le atribuyan.
Por ltimo, en cuanto al concepto de dominio gravita la influencia cristiana que determina
limitaciones al derecho de dominio, atenuando el concepto absoluto de la propiedad con el
reconocimiento de los deberes que incumben al propietario, impuestos por los intereses sociales y as
Justiniano seal CONSIDERAMOS, QUE LO QUE APROVECHA A TODOS, HA DE SER
PREFERIDO A LA UTILIDAD DE NUESTROS BIENES PRIVADOS.
LA ADQUISICION DEL DOMINIO:
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHO ROMANO:
Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz de adquirir; segundo, una cosa
susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, un modo de adquirir el dominio, l cual debe ser, en
teora, precedido por un ttulo.
En cuanto a lo primero, es la voluntad del adquirente la que constituye el elemento fundamental de su
adquisicin, destacando al respecto que en una primera poca en Roma no se puede adquirir por
tercero, sin perjuicio de que en razn a la organizacin de la familia romana, todo lo que adquiera un
hijo de familia se entenda adquirido por el pater familias. Por otra parte, anteriormente sealamos que
en Roma slo se habra aceptado la representacin indirecta, sin perjuicio de que se habra aceptado la
posibilidad de adquirir la posesin de bienes por simples mandatarios, lo que para algunos constituye
una aceptacin de la representacin directa, adems que como veremos la posesin es un elemento que
se repite en distintos modos de adquirir el dominio. En cuanto a lo segundo, esto es, a la cosa, se
requiera que ella est dentro del comercio humano. Por su parte, en relacin al tercer supuesto, esto es,
la concurrencia de un modo de adquirir el dominio.
En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, lo primero que tenemos que
sealar es que en el Derecho Romano para transferir el dominio y los dems derechos reales se exige

la concurrencia de dos elementos, un ttulo y un modo de adquirir el dominio. Segn la legislacin

romana, los contratos producen nicamente obligaciones, y si el contrato tiene por objeto traspasar el
dominio de una cosa, producir una obligacin de dar que el propietario de la cosa contrae a favor del
otro contratante.
El ttulo es el hecho o acto jurdico que justifica para la adquisicin del dominio. Por ejemplo, un
contrato de compraventa, una donacin, etc.
Por su parte, modo de adquirir es el acto que efectivamente transfiere el derecho. En otras palabras, es
el hecho o acto a que la ley atribuye la virtud de conferir por s mismo a una persona la propiedad de
una cosa. Algunos lo conceptualizan como la causa jurdica inmediata de la adquisicin de un derecho.
De acuerdo con este sistema por el solo ttulo no se adquiere el dominio de las cosas; del ttulo slo
nace un derecho personal para exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado,
mediante el correspondiente modo de adquirir el dominio. El modo de adquirir en que mejor se percibe
la distincin entre ttulo y modo es la tradicin. Cuando operan otros modos se discute por los
tratatadistas si se exige o no la dualidad ttulo modo o bien si el propio modo es a la vez ttulo.
Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos o ms modos; la aplicacin de uno
de ellos hace innecesario otro, pues as como no se puede hacer lo hecho, no se puede tampoco adquirir
lo ya adquirido.
CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
1.-MODOS DEL JUS CIVILE Y MODOS DEL JUS GENTIUM: Es una clasificacin propia del
Derecho Romano. Segn Gayo las res mancipi se transmiten por mancipatio e in iure cessio, y las res
nec mancipi mediante traditio. Posteriormente habra sealado que hay dos grandes sistemas de
adquisicin de la propiedad: o bien segn el ius gentium, o bien segn el ius civile.
Al respecto se seala que los modos de adquirir del Jus Civile son aquellos tpicos y exclusivos del
Derecho Romano, los que se caracterizan por ser formales, solemnes y por su publicidad, siendo tales
la Mancipatio, la In iure cessio, la adjudicatio, la usucapion y la lex. Originalmente slo podan ser
utilizados por los ciudadanos romanos, pero luego se extendi a todos los que tuviesen el jus
comercium.
Por su parte, los modos de adquirir del Jus Gentium no requeran de formalidades ni publicidad y eran
accesibles a todos, inclusos los extranjeros. Eran de esta clase, la ocupacin, la accesin y la tradicin.
Algunos ponen en un rango intermedio a la usucapin, la que sera civil, en atencin a encontrase
regulada por preceptos jurdicos propiamente romanos.
Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad practica los modos del Jus Gentium
terminaron desplazando a los del Jus Civile y muy especialmente al concederse la ciudadana romana a
todos los habitantes libres del Imperio y al perder importancia la distincin entre cosas mancipi y nec
mancipi.
Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de adquirir el dominio, los del derecho de
gentes, conservando la usucapin. Lo concreto es que si esta clasificacin tuvo alguna importancia
ello fue slo en los primeros tiempos y en la primera poca del Derecho Clsico, en que los modos del
ius gentium o naturales slo producan efectos respecto de las cosas nec mancipi; pero en el Derecho

Justinianeo la distincin entre cosas mancipi y nec manicipi ha desaparecido, al igual que la mayor
parte de los modos de adquirir del ius civile y la llamada propiedad quiritaria.
Podemos decir, que en los derechos contemporneos subsisten prcticamente todos los modos de
adquirir el dominio del jus gentium, en cambio de los del jus civile slo subsisten la usucapio y la lex.
2.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Y MODOS DE ADQUIRIR A TITULO
SINGULAR:
Por los primeros se puede adquirir el patrimonio de una persona o una parte o cuota del mismo, pero no
cosas determinadas o singularizadas. Por los segundos se pueden adquirir cosas determinadas. (Slo
singular: ocupacin y accesin. Universal o Singular: Sucesin por causa de muerte (herencia-legado),
tradicin y prescripcin (Derecho de Herencia).
3.-MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MODOS DE ADQUIRIR POR CAUSA
DE MUERTE (MORTIS CAUSA)
Son modos de adquirir por causa de muerte los que para operar presuponen la muerte de la persona de
la cual se deriva el derecho. Por su parte, son por acto entre vivos aquellos que para operar no
presuponen la muerte del titular del derecho. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir
por causa de muerte, pues el traspaso del dominio no opera sino por la muerte del causante.
4.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y MODOS DE ADQUIRIR DERIVATIVOS:
Son originarios cuando permiten adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de
cualquiera otra persona (ocupacin, accesin y prescripcin), vale decir, el adquirente no deriva su
derecho de un propietario anterior. El que se hace dueo, adquiere la propiedad en virtud de un acto
autnomo, sin que nadie le "traspase el dominio".
Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominio fundados en un precedente derecho
que tena otra persona (tradicin, sucesin por causa de muerte, mancipatio, in iure cessio). En otras
palabras, aqu se adquiere en base a un acto de transferencia con el dueo anterior.
Esta clasificacin no es romana, no aparece formulada en las fuentes, pero esta fundada en la
naturaleza de las cosas y es de una gran importancia prctica.. Ella tiene importancia para determinar el
alcance del derecho del adquirente, ya que tratndose de los modos derivativos, ser necesario
determinar los derechos que tena el antecesor pues como sealaba Ulpiano nadie puede transferir o
transmitir ms derechos que los que tiene. (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse
haberet). Por su parte Paulo, en el mismo sentido nos dice no puedo ser de mejor condicin que mi
autor de quien pas a mi su derecho. As, si en la tradicin, si el tradente no es dueo no transfiere el
dominio; y si la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca. En efecto, tratndose de los modos
de adquirir derivativos, que consisten en una relacin jurdica entre el que adquiere el derecho y el
propietario precedente, se adquieren las cosas con las mismas caractersticas, facultades y cargas que
presentaba para l que las transfiere
.
5.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y MODO DE ADQUIRIR A TITULO
ONEROSO
Es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el derecho no hace sacrificio pecuniario alguno.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente, la adquisicin le significa un sacrificio pecuniario.
Vale decir, esta clasificacin se efecta atendiendo a si conlleva o no una contraprestacin pecuniaria

para el adquirente. Son de la primera clase, la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por
causa de muerte: La tradicin, por su especial naturaleza, ser gratuito u oneroso, dependiendo del
ttulo que le sirve de antecedente. (ej: donacin: ser un modo de adquirir a ttulo gratuito;
compraventa: ser un modo de adquirir a ttulo oneroso)
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES:
I.-OCUPACION (OCCUPATIO): Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de
dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad.
La ocupacin requiere la aprehensin material o toma de posesin de la cosa y que sea una res
nullius, que no tenga dueo. Es el modo de adquirir ms antiguo y natural. Por otra parte, cabe destacar
que la ocupacin es modo de adquirir originario.
REQUISITOS DE LA OCUPACION: tres requisitos deben concurrir para que la ocupacin se realice:
1)APREHENSION: supone la posesin material de la cosa, vale decir, un contacto fsico del ocupante
con la cosa ocupada, que le permita disponer de la cosa a su voluntad.
2)COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACION: slo pueden ser suceptible de ocupacin y ser
adquiridas por este modo las cosas que a nadie pertenecen, esto es, aquellas que los romanos llamaban
res nullius.
Segn se destaca en el apunte sobre clasificacin de las cosas, las res nullius se clasifican en dos
categoras:
a) res nullius propiamente tales: cosas que actualmente no tienen dueo y que no lo han tenido nunca
antes, como los peces del mar.
b)res derelictae: cosas que actualmente no tienen dueo por que han sido abandonadas por el
propietario de las mismas con la intencin de desprenderse del dominio de ellas.
Una situacin especial es la de las cosas capturadas al enemigo en tiempo de guerra (res hostiles), las
cuales eran susceptibles de ser adquiridas mediante ocupacin por cuanto su personalidad era
desconocida.
Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas u objetos muebles que por haber
estado largo tiempo ocultos no se tiene memoria de su dueo.
Conviene tener presente la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi, pues las primeras, por su
importancia en los primeros tiempos, no se adquiran inmediatamente por quien las ocupaba, ellas
deban ser usucapidas. En cambio, las cosas nec mancipis eran inmediatamente ocupables, vale decir,
quien las aprehenda con nimo de apropirselas, se haca dueo de ellas en el acto.
En todo caso, se requiere, adems, que se trate de una cosa que est dentro del comercio humano.
3.-ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiere en el sujeto la voluntad de hacer
suya la cosa que aprehende.
La exigencia copulativa de aprehensin material y de animo, permite sostener que la ocupacin es un
acto intelectual y material a la vez.
DISTINTAS ESPECIES DE OCUPACION:
A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA)
B)INVENCION O HALLAZGO.
C)LA CAPTURA BELICA.

A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA) Se dice que el prototipo de la

ocupacin es aquella que recae sobre los animales que se cogen en la tierran, en el mar y en el cielo
(quae terra mari caelo capiuntur), esto es, peces, aves y animales terrestres salvajes.
Para efectos de la ocupacin, los animales se clasifican en bravos o salvajes; domsticos y
domesticados.
Salvajes (ferae bestiae): son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las
fieras y los peces.
Domsticos (mansuefacta animalia): son los que pertenecen a las especies que ordinariamente viven
bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, ovejas, etc.
Domesticados (quae fera natura non est): son los que siendo bravos por naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Los animales
domesticados, son aquellos animales salvajes que ocupados por el hombre suelen por costumbre irse y
regresar (quae ex consuetudine abire et redire solent), como las palomas y las abejas o los ciervos.
Estos, cuando pierden el nimo de regresar (animus revertendi), vale decir, cuando cesa la
costumbre de regresar , dejan de estar en el dominio del ocupante, vuelven a pertenecer a la clase de
los animales bravos y se hacen nullius.
En relacin a lo dicho, debemos sealar que slo son susceptibles de adquirirse por ocupacin los
animales salvajes y los domesticados que han perdido la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre.
La posicin jurdica en que se encuentran los animales salvajes es substancialmente distinta a la de los
domsticos, los cuales se encuentran bajo el dominio de su dueo, tienen un propietario y no pueden
ser adquiridos por ocupacin. Si el dueo por cualquier motivo pierde la posesin de un animal
domstico lo puede reivindicar como cualquier otra cosa de su propiedad, mientras otro no los adquiera
por prescripcin.
B)INVENCION O HALLAZGO.
Es una especie de ocupacin por la cual el que se encuentra una cosa inanimada que no pertenece a
nadie, adquiere su dominio apoderndose de ella.
Requisitos:
1.-Que se trate de cosas inanimadas.
2.- Que se trate de una res nullius, es decir de cosas que no tengan dueo.
3.-Que el que encuentra la cosa se apodere de ella.
Distintas posibilidades que pueden darse:
a)Los bienes inmuebles
b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen
c)El tesoro
a)Los bienes inmuebles, referida fundamentalmente al caso de:
a.1)las islas de reciente formacin (insulae), nacidas en el mar (in mari nata), que no tuviesen dueo
(son res nullius).
a.2)En la era post clsica, se admite la ocupacin de las tierras abandonadas en los confines del
imperio ante la amenaza de la invasin brbara, pero en este caso no bastaba la ocupacin sino que se

requera ocupacin durante dos aos. En el siglo IV de nuestra era, los emperadores Teodosio,
Valentiniano y Arcadio dictan una constitucin que implica segn algunos la adquisicin de inmuebles
por ocupacin. En efecto, establecen que las tierras desrticas situadas en las fronteras con los brbaros,
abandonadas por sus dueos, pueden ser ocupadas por personas que las cultiven y a los dos aos
obtendrn el dominio de ellas. En realidad, el modo de adquirir en este caso no es la ocupacin sino la
ley.
Cabe advertir, que en nuestro derecho y en general en el derecho contemporneo no se considera a los
inmuebles como objeto de ocupacin ya que son bienes del estado las tierras que estando dentro de los
lmites de su jurisdiccin carezcan de otro dueo (artculo 590 C.Civil).
b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen, ya sean res nullius propiamente tales o res derelictae:
Ejemplo de la primera clase: cuando alguien descubre en la playa piedras preciosas, perlas, conchas,
corales, procedentes del mar, adquiere su dominio de pleno derecho al cogerlas (res in litore maris
inventae).
Ejemplo de las segunda: monedas que son arrojadas para que las haga suya el primer ocupante. En
este caso, cabe destacar, Proculo nos dice que de las cosas abandonadas no se pierde el dominio
hasta que otro se apodere de ellas, siendo para la Escuela Proculeyana ms bien una tradicin a persona
incierta. Por su parte, para los sabinianos, al abandonarse la cosa se pierde el dominio, transformndola
en nullius, por lo cual el primero que tome posesin de ellas, por aprhensin, las adquiere. (prevalece
esta opinin)
Cabe destacar, que respecto de las cosas abandonas que tuvieran la calidad de cosas mancipi, se plante
una discusin en orden a establecer si respecto de ella poda adquirirse por ocupacin el dominio o bien
si ella slo serva de justo ttulo para usucapir. Al respecto Javoleno, seala, para el caso de un esclavo
abandonado por su amo y aprehendido por otro, que ste lo adquiere. De ello resultara que una res
derelictae mancipi podra se adquirida por la simple aprehensin con nimo de adquirir el dominio,
vale decir, por ocupacin. Pero, para mucho, cuando lo abandonado es una res mancipi, aunque se
pierda la posesin de ella no ocurre lo propio con el dominio, por lo cual, quien la ocupe nada ms
adquiere que su posesin y necesita usucapir con el ttulo pro derelicto para ser dueo civil; entretanto
es dueo bonitario.
c)El tesoro (theasaurus), que est constituido por las monedas (pecunio) u objetos de valor (monilia)
que elaborados por el hombre han estado sepultados o escondidos tanto tiempo que no hay memoria
o indicio de su dueo. Conviene destacar que el hecho de esconder un objeto valioso su dueo no lo
transforma en tesoro, y si alguien, acto seguido, lo coge comete hurto. El principal requisito es que se
trate de cosas valiosas antiguas, esto es, que no hubiera memoria del anterior dueo.
La figura es el hallazgo de un tesoro.
Al respecto existen reglas especiales:
1.-El tesoro encontrado en terreno propio o en suelo que a nadie pertenece, corresponde por entero a su
descubridor. Algunos dicen que en el primer caso nos estamos ante ocupacin sino ante una accesin.

2.-El tesoro encontrado en terreno ajeno, se divide por partes iguales entre el dueo del terreno y
el descubridor, siempre que el descubrimiento haya sido fortuito (inventio). La mitad del tesoro que
corresponde al propietario del terreno es adquirido por ste por ley (otro modo de adquirir el
dominio). En el Derecho Romano, el tesoro deba ser un don exclusivo de la suerte, vale decir
por casualidad y sin haber sido buscado. Sin perjuicio de no regularlo expresamente, existe acuerdo
entre los juristas que se habra aceptado que quien buscara un tesoro en terreno ajeno, adquira la mitad,
siempre que el dueo del terreno lo hubiere autorizado.
C)LA CAPTURA BELICA: (occupatio bellica)
Podemos conceptualizar a la captura blica, como la apropiacin de los bienes muebles e inmuebles,
del Estado o de los particulares enemigos, efectuada en guerra de nacin a nacin. Estrictamente se
habla de conquista en lo referente a la ocupacin de territorios y, de botn de guerra, para referirse a la
captura blica de las cosas muebles.
Segn los romanos, la guerra autoriza para quitar al enemigo, no solamente las armas y los dems
medios de ofensa y defensa, sino tambin las propiedades pblicas o particulares, pues para los
romanos el enemigo no tena derechos y el vencedor poda apropiarse de los bienes del enemigo e
incluso destruirlos, llegando a estimar que la captura blica era el ms legtimo y slido de los modos
de adquirir el dominio, pero aqu es el estado romano (populus romanus) y no los soldados, quien
adquira el dominio. As, el Estado se haca propietario de los bienes inmuebles, lo mismo suceda
con los bienes muebles. Normalmente, al trmino de la campaa, se reparta el botn continuando una
parte en poder del Estado, otra parte importante quedaba en manos del jefe del ejercito y otra se
distribua entre los soldados. Recordemos que entre las cosas que comprenda el botn de guerra se
incluan las tierras pertenecientes al enemigo, de donde, como sabemos, naci la institucin de la
propiedad de los fundos provinciales que eran de propiedad del Estado Romano, l que poda conceder
las tierras a los particulares.
Los particulares, no los soldados, pueden adquirir por ocupacin el dominio de las cosas del enemigo
(res hostiles (hostium)), pero slo tratndose de cosas muebles y en caso de guerra pblica (se excluyen
las guerras civiles).
II.-LA ACCESION (ACCESSIO):
Otro modo de adquirir el dominio del Jus Gentium, que podemos conceptualizar como
modo de adquirir el dominio, segn el cual el propietario de una cos

el

ace suyo, no solamente lo que ella produce, sino tambin lo que se le une o incorpora por
obra de la naturaleza o por mano del hombre o por ambos medios a la vez, siguiendo lo
accesorio a lo principal.

De acuerdo con este concepto, la accesin puede ser dividida en natural, industrial o
artificial y mixta.
La accesin natural es la que es obra de la naturaleza, sin el concurso o la mano del
hombre, y tiene lugar en dos casos: primero, cuando la cosa propia produce una nueva o
bien cuando la cosa nueva se une a la propia. (ej: 1: cras de los animales, 2: aluvin)

La accesin industrial es la que opera mediante el trabajo o la industria del dueo o de un tercero, (ej:
adjuncin, la especificacin, la mezcla, la edificacin).
La accesin mixta, es la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo del hombre
conjuntamente. (ej: plantacin, ceminatio (siembra) y en general la percepcin de frutos).

Nuestro legislador (artculo 643) la define como un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
Segn este concepto la accesin consistira en adquirir una cosa como accesoria de otra que ya nos
pertenece.
No podemos dejar de destacar que dentro de la accesin es dable distinguir, por una parte la
ACCESION DE FRUTOS, que algunos denominan accesin discreta o por produccin, en la que, el
dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce; y, por otra parte, se deben considerar las
otras clases de accesin
Naturaleza jurdica de la accesin:
Para algunos, no sera un modo de adquirir pues, por una parte, no se considera la voluntad del
supuesto adquirente y, por otra, entienden que la accesin, especialmente en la accesin de frutos, es
ms bien una manifestacin del dominio, cual es, la facultad de goce.
Para otros, ms eclcticos, la accesin de frutos no sera un modo de adquirir, en cambio si lo seran las
otras formas de accesin.
Fundamento de la accesin:
Aceptando que la accesin es un modo de adquirir, para la mayor parte de los autores, el fundamento
de este modo lo sera el principio jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al
respecto Paulo nos dice en todos estos casos, una cosa ma por predominio absorbe la cosa de otro y
la hace ma
Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesin del frutos (a la que tambin se
denomina discreta) y el resto de las formas de accesin. En la primera, el fundamento sera el derecho
de dominio; en el resto, lo natural es el principio de los accesorio, vale decir, se atribuye el dominio al
propietario de la cosa ms importante.
REQUISITOS DE LA ACCESION EN EL DERECHO ROMANO:
Es del caso destacar que estos requisitos no se aplican ntegramente a todas las especies de accesin,
como lo sera por ejemplo el caso de la isla nacida en el ro o el lecho abandonado o la accesin de
frutos.
1.-QUE EXISTA UNA COSA PRINCIPAL Y UNA COSA ACCESORIA:
Para los sabinianos cosa principal era la de mayor volumen, o por lo menos la de mayor valor.
En cambio, para los proculeyanos, criterio que habra seguido Justiniano, la cosa principal era la que
determina la esencia, o sea, la funcin social del todo, por lo cual ellos no reconocen accesin entre
cosas homogneas.
2.-QUE LA COSA RESULTANTE DE ESTA UNION SEA UN TODO HOMOGENEO O
MECANICO.
3.-QUE ESTA UNION ENTRE COSA PRINCIPAL Y COSA ACCESORIA NO SE PRODUZCA POR
MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES, vale decir, la unin deba producirse o por la voluntad de una
persona o bien como resultado del azar.
4.-SE EXIGIA QUE LA COSA ACCESORIA FUERA RES NULLIUS O DEL DOMINIO DE OTRA
PERSONA.

REGLAS DE INDEMNIZACION: por la accesin el dueo de la cosa principal se hace dueo de las
cosas accesorias, en tal caso estaramos ante un enriquecimiento sin causa, lo que no es admitido por
el derecho. En consecuencia, procede que quien se hace dueo por accesin de una cosa, indemnice al
propietario de la cosa accesoria. Para ello, en Roma, esta indemnizacin deba ser regulada por el juez
en forma equitativa, para lo cual deba tomar en consideracin, entre otras cosas, quien haba
realizado la unin, si la separacin era o no posible y si el dueo de la cosa accesoria o de la cosa
principal haban actuado de buena o mala fe.
CLASES DE ACCESION:
Se acostumbra a sealar las siguientes clases de accesin:
1.-Accesin de frutos.
2.-Otras clases de accesin:
2.1.-Accesin de inmueble a inmueble.
2.2.-Accesin de mueble a inmueble.
2.3.-Accesin de mueble a mueble.
1.-ACCESION DE FRUTOS:
Algunos la denominan accesin discreta o por produccin.
Los frutos antes de ser separados de la cosa matriz o fructfera no son ms que parte integrante de
ella; slo al separarse adquieren existencia propia perteneciendo a quien tenga derecho a percibirlos
Este derecho corresponde:
a)Al poseedor de buena de fe de la cosa fructfera.
b)Al usufructuario de una cosa. (Titular del derecho real de usufructo)
c)Al enfiteuta (Titular del derecho real de enfiteusis)
d)Al superficiario (Titular del derecho real de superficie)
e)Al arrendatario, pero para los juristas romanos el arrendatario en caso de tener derecho a los frutos
del bien arrendado no se est frente a un caso de accesin sino ms bien a una traditio en virtud del
contrato.
f)Al propietario de la cosa fructfera (nico caso de accesin)
2.-OTRAS CLASES DE ACCESIN:
2.1.-ACCESION DE INMUEBLE A INMUEBLE:
Se le denomina tambin accesin de suelo o incrementos fluviales, pues se refieren a las alteraciones
que, desde el punto de vista jurdico, pueden experimentar los propietarios de los fundos provinciales
como consecuencia de las corrientes fluviales, existiendo distintas clases:
a)La avulsin o avulsio.
b)Aluvin o aluvio.
c)Insula in flumene nata o isla nacida en un ro.

d)Albeus derelictus o cambio de curso de un ro.

a)AVULSION O AVULSIO: es el acrecentamiento de un predio por la accin de una avenida u otra
fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al fundo de otra persona. Ej:
cuando la crecida de un ro arranca un pedazo de tierra a un predio y lo deposita en otro predio. Hoy
en da, se le denomina avenida.
En el Derecho Romano, para que el dueo del fundo en el cual se haba depositado el pedazo de tierra
se hiciera dueo de esa tierra, se exiga que la incorporacin fuera fija o estable, y se entenda, que lo
era, cuando los arboles arrancados junto con la tierra hubieren echado races en el predio beneficiado
(coalitio) (tierras y plantas pasan a constituir un todo orgnico), o cuando por el tiempo transcurrido
fuese imposible distinguir lo anexionado. Mientras no se verifique una de estas posibilidades, el dueo
del fundo mermado puede ejercer la accin reivindicatoria.
b)EL ALUVION o ALLUVIO: Consiste en el aumento de las propiedades ribereas ocasionado, ya
por el lento e imperceptible retiro de las aguas o por los sedimentos que la corriente deposita en sus
riberas. El terreno se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que sta vaya poco a
poco alejndose de su primitiva ribera.
Obviamente, cuando un predio aumenta su extensin por aluvin, se hace propietario por accesin, de
estas nuevas superficies agregadas al predio, el dueo del predio ribereo. Para algunos, es una
compensacin por el riesgo que corren al colindar con el agua.
Al respecto Gayo nos seala que se considera agregado por alluvio aquello que un ro va aadiendo a
un campo (ribereo) de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en
cada momento determinado. En sintesis, se trata de una lenta sedimentacin que el ro deposita en un
perodo relativamente largo y no breve e impetuoso como en la Avulsio.
REQUISITOS:
1.-Retiro de las aguas o depsito de los sedimentos debe ser lento e imperceptible.
2.-Que tenga carcter definitivo o permanente.
c)INSULA IN FLUMENE NATA o ISLA NACIDA EN UN RIO:
Se produce cuando nace o se forma o una lista en medio de un ro.
En este caso, la isla pertenece a los propietarios riberanos en proporcin a sus riberas. Imaginariamente
se traza una linea por la mitad del cauce del ro y as aquella porcin de la isla que queda en la mitad
derecha pertenecer a los propietarios riberanos de ese sector. Aquella porcin que queda en el sector
izquierdo, pertenecer a los propietarios riberanos de ese lado. Obviamente, si toda la isla queda en uno
de los dos sectores del ro pertenecer nicamente a los propietarios de aquel lado en que ella se
ubique.
Cada uno de los propietarios riberanos es dueo de un trozo o sector de la isla en proporcin a la ribera
que el predio tenga en el ro, para lo cual se trazan lneas perpendiculares desde los lmites del predio
hasta la isla. En todo caso, se exige que la isla se forme con carcter definitivo.
d)ALVEUS DERELICTUS (CAUCE ABANDONADO) o CAMBIO DE CAUCE DE UN RIO:
Se produce cuando un ro cambia de cauce y corre por otra parte. El antiguo lecho del ro pasa a ser
propiedad de los propietarios riberanos los que se hacen dueos por accesin de las tierras que han
desocupado las aguas, siguiendo los mismos principios que operan en el caso de la insula in flumene

nata, es decir, el lecho seco del ro se divide imaginariamente mediante una linea por la mitad y los
propietarios de los predios riberanos se hacen dueos de una porcin de tierra en proporcin a
sus riberas, trazando lneas perpendiculares al lecho hasta la mitad del mismo.
Comentario: En todos estos casos de incrementos fluviales se aplican principios diversos segn
que los fundos riberaos sean limitati, es decir, tengan un lmite tambin por la parte donde corre el ro
(o que el lmite coincida con la orilla del ro mismo cuando est en crecida), o arcifinii, es decir, tengan
en el propio ro su lmite. As, en la primera alternativa, el fundo no es susceptible de acrecimiento,
y en consecuencia toda porcin de suelo sustrada al ro es res nullius, ocupable por cualquiera; en la
segunda alternativa, el fundo se considera potencialmente extendido hasta la lnea media del ro, y en
consecuencia susceptible de extensin si la superficie seca se ampla.
2.2.-ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE:
Dentro de esta clase de accesin, podemos distinguir:
a.-IMPLANTATIO o PLANTACION.
b.-SEMINATIO, SATIO o SIEMBRA
c.-EDIFICATIO o EDIFICACION.
Cabe destacar que estos casos de accesin, son siempre por hecho del hombre, y se refiere a las
plantaciones, siembras y construcciones y respecto de ellas los romanos mantuvieron el principio que
la superficie accede al suelo. Superficie era todo lo que se realizaba sobre base estable, que era el
suelo. Del principio superficies solo cedit se derivan consecuencias importantes respecto de las
accesiones.
Para la IMPLANTACION, esto es, la plantacin de rboles y otras especies, y para la SEMINATIO
(satio) o siembra, rega la regla siguiente: Lo que se planta o siembra en un predio ajeno es de
dominio del dueo del terreno, desde que lo plantado ha echado races o desde que lo sembrado ha
germinado.
Cabe destacar, que en caso de haberse sembrado por error, de buena fe, en terreno ajeno, y al levantarse
la cosecha la reclama el propietario de ste, el sembrador tiene derecho a que se le indemnicen los
gastos efectuados, y si el propietario se resiste a ello, aqul puede negarse a entregar la sementera por
una exceptio doli.
En lo relativo a la EDIFICATIO, ella se da si se construye en terreno ajeno con materiales que no son
de propiedad del dueo del terreno, la regla general es que se hace dueo de lo edificado el dueo
del terreno (se sigue el principio que la superficie cede al suelo (superficies solo cedit), pero con la
salvedad que el dueo del terreno lo es tambin del edificio mientras no sea demolido; vale decir, el
dueo del terreno se hace dueo del edificio, pero no de los materiales considerados en si mismos o
aisladamente, los que siguen perteneciendo en potencia a su antiguo propietario, de forma tal, que si
se demuele el edificio y los materiales recobran su individualidad el dueo de ellos puede reclamarlas
como suyas y que le sean devueltas salvo que el dueo del terreno tenga facultades para retenerlas por
concepto de indemnizacin (por ej: si estaba de mala fe del dueo de los materiales al construir de mala
fe sobre fundo ajeno).
Situaciones que pueden darse:

a)que en terreno propio se construya con materiales ajenos. En este caso se hace dueo de los
materiales el dueo del terreno, pero el propietario de los materiales puede pedir que se le pague el
doble del valor de aqullos.
b)que con sus materiales una persona edifique en terreno ajeno. En este caso, la construccin se
incorpora al suelo y el propietario del terreno adquiere el dominio de la construccin. Si el que
construy, lo hizo de buena fe, sin saber que no era dueo del terreno, tiene derecho a que se le
indemnice el valor de los materiales. En cambio, si saba que era terreno ajeno, carece de todo derecho.
2.3.-ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE.
Existen diversos casos de esta especie de accesin, siendo los ms importantes:
a.-CONFUSION.
b.-CONMIXTIO o MEZCLA
c.-ADJUNCION
d.-TEXTURA.
e.-PIXTURA o PINTURA.
f.-ESCRIPTURA o ESCRITURA.
g.-ESPECIFICACION.
En estos casos, se aplica el principio de que lo accesorio sigue a lo principal; sin perjuicio del derecho
que tiene el dueo de la cosa accesoria a ser indemnizado.
a.-LA CONFUSION: Es la mezcla de cuerpos lquidos o de metales en fusin. Ej: si se mezclan aceites
de distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas en estado lquido en el
momento de la unin, bien porque lo sean habitualmente (vino, aceite, etc.), bien porque se logr tal
estado por fusin (plata, oro, etc.), y que dan lugar, al ser de propietarios distintos a una situacin de
copropiedad sobre la cosa mezclada.
Para muchos no constituye un caso de accesin, por no existir un cosa principal y una cosa accesoria y
tampoco sera un caso de especificatio pues no es necesario que de la unin resulte una nueva especie.
b.-LA CONMIXTIO: Es la mezcla de cuerpos slidos. Ej: si se mezcla trigo de distintos propietarios.
Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas en estado slido, del mismo o de distinto gnero.
Cabe destacar, que sobre estas dos modalidades, se pueden formular ciertos principios generales:
b.1)Si se mezclan dos cuerpos o materiales de distintos dueo, sin que resulte una nueva especie, se
entiende que se formaba una comunidad o condominio entre los dueos de los materiales en
proporcin a la cantidad de materia de cada uno, comunidad a la cual poda ponerse trmino mediante
la accin correspondiente (actio communi dividundo).
b.2)Si producto de la mezcla surge una nueva especie, vale decir, si lo que surge es distinto a los
materiales mezclados, se hace dueo de la nueva especie quien realiz la confusin o la
conmixtio, no existiendo, en este caso, comunidad entre los antiguos dueos respecto de la nueva
especie que surge.
En todo caso, para que opere la accesin no debe existir acuerdo entre las partes.
Normalmente, estas dos formas de accesin de mueble a mueble se estudian como una sola especie,
denominada MEZCLA, la que se conceptualiza como la unin de dos o ms cuerpos, slidos o

lquidos, de una misma especie, que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser
distintos y reconocibles. Cabe destacar, que para algunos no estaramos ante una accesin, al no poder
distinguir una cosa principal y una cosa accesoria.
c.-LA ADJUNCION o INCLUSION:Se verifica cuando una cosa mueble se incorpora a otra cosa
mueble como accesoria. Ej: diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno
se pone un espejo propio.
REQUISITOS:
1.-Unin de cosas muebles.
2.-Que esas cosas pertenezcan a distintos dueos.
3.-Conservacin de la fisonoma individual de las cosas unidas.
4.-Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos respecto del hecho de la unin.
Si las cosas podan ser separadas, cada dueo conservaba su dominio. Si no se podan separar, el dueo
de la cosa principal adquira el dominio.
d.-LA TEXTURA: Tiene lugar cuando en una tela o en un material que es propiedad de otra persona,
otra efecta un trabajo. Ej; bordado.
Para Justiniano, el dueo de la tela se haca dueo de la nueva especie.
e-LA ESCRITURA: Se verifica cuando una persona escriba en un papiro, tabla, pergamino, etc, de
otra persona. En este caso se considera como principal el pergamino o el papiro, por sobre la escritura,
aunque sta fuere de "poesas, historias u oraciones".
f.-LA PIXTURA o PINTURA: Se verifica si al pintarse sobre una tabla ajena. Es un caso similar al
anterior, pero la solucin en cuanto a la propiedad de la nueva especie es distinta, pues para la mayora
de los autores se haca dueo el artista que haba realizado la pintura y as se establece en las Institutas
de Justiniano quien consideraba ridculo que la pintura de un cotizado pintor accediese a una
despreciable tabla, de modo que el pintor adquira la propiedad de la tabla, indemnizando de su valor al
propietario.
Conviene destacar que algunos autores sealan que estos tres ltimos casos de uniones se agrupan
dentro del concepto de adjuncin, por lo cual sera necesario agregar dos ms:
1)La FERRUMINATIO, que es la unin de una pieza metlica a un corpus tambin metlico, por
fusin entre ambas al fuego. (por ejemplo: cuando a un vaso de plata se le incorpora un asa del mismo
metal, el propietario del vaso adquiere la propiedad del conjunto).
2)PLUMBATIO, esto es, la unin de dos objetos metlicos soldados entre s con metal distinto,
constituyendo un caso de simple adherencia. En este ltimo caso, como ambas masas u objetos pueden
siempre reconocerse, el derecho romano permite a uno de los propietarios exigir la separacin, por lo
cual la plumbatio no opera como accesin, esto es, no permite adquirir el dominio.
El problema que presentan las adjunciones es determinar a quien pertenece el todo unido, siguindose,
al respecto, las siguientes reglas:

a)el propietario es el que era propietario de la cosa principal, sin tomar en cuenta la buena o mala fe.
(principio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal)
b)normalmente se suele sealar como criterio para determinar cual cosa es principal y cual accesoria, el
mayor valor de la cosa o la mayor especie o la funcin ornamental que una tiene respecto de otra, o
simplemente el examen concreto. En todo caso, normalmente los juristas proceden por tipificacin
casustica.
g.-LA ESPECIFICACION:
En doctrina se discute si la especificacin es o no accesin, pues, segn algunos, en ella no hay unin
o incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia ajena. En todo caso, para la
mayora si hay dos cosas: a)la materia ajena y b)el trabajo propio. En todo caso, algunos autores, a
pesar de aceptarla como forma de accesin, no la estudian dentro de las accesiones de mueble a mueble
sino que como una clase distinta.
Concepto: existe cuando con materiales de una persona, otra realiza una obra o artefacto cualquiera, sin
el consentimiento de su propietario. Para algunos sera la transformacin de una materia prima ajena,
vale decir, de una cosa en otra, sin existir acuerdo o convencin. Ej: cuando alguien con uvas que
pertenecen a otro produce vino; cuando con mrmol ajeno se hace una estatua o cuando con madera de
otro se hace una mesa o cuando con lana de otro se hace un vestido..
En cuanto a quien se haca dueo del producto, en Roma existan dos opiniones principales:
1.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosa transformada contina
perteneciendo al propietario de ella pues de ella deriva, sin perjuicio de poder indemnizar al
especificador.
2.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos la antigua materia se extingui, siendo
reemplazada por una cosa nueva (species nova), sin dueo conocido y que por tanto pertenece al
especificador por ser su primer ocupante.
Finalmente, Justiniano, colocndose en una posisin intermedia, determin que si el objeto nuevo
puede ser reducido a su forma primitiva, contina bajo el dominio de su antiguo propietario. En caso
contrario, pasa a ser de propiedad del especificador. En ambos casos, partiendo de la base que el
transformador ha obrado de buena fe y pagndose las indemnizaciones correspondientes.
III.-LA TRADICION:
Es otro modo de adquirir del jus gentium. En todo caso, la tradicin aparece mencionada en la ley de
las XII Tablas, pero a esa poca slo permite adquirir el dominio quiritario de las cosas nec mancipi.
Posteriormente y como consecuencia de la obra del pretor, paulatinamente, especialmente por su
sencillez, desplaz a los otros modo de adquirir. En el Derecho Justinianeo, superada la distincin de
cosas mancipi y nec mancipi, transfiere la propiedad en todos los supuestos en que se den los

requisitos, dentro de los cuales se destacan la entrega y la intencionalidad, sta ltima que la
encontramos en el justo ttulo o justa causa traditionis.
Es un modo de adquirir derivativo, dado que el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente.
Justiniano, siguiendo a Gayo, considera que no hay nada ms conforme con la equidad natural que
confirmar la voluntad del dueo que quiere transferir a otro su cosa. En efecto, no es otra cosa que la
entrega de la cosa objeto del acto por el que la transfiere al adquirente. Es el acto ms simple que puede
darse, basndose nicamente en la voluntad y en la entrega de la cosa que se trasmite, de all que
subsista hasta nuestros das.
La tradicin es, adems de modo de adquirir, un acto de apropiacin posesoria por el adquirente en
virtud de la puesta a disposicin de la cosa por parte del enajenante, y esta apropiacin posesoria slo
produce, inmediatamente, el resultado adquisitivo de la propiedad si el tradente es propietario y la
entrega es consecuencia de un convenio anterior, que opera como justo ttulo o iusta causa, para la
eficacia de la traditio.
CONCEPTO. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que consiste en la entrega
que el dueo de ellas hace a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio
y por la otra capacidad e intencin de adquirirlo.
Bonfante la define como la entrega, o, en general, el poner a disposicin de otra una cosa con
intencin respectivamente de renunciar y recibir el seoro de la cosa, a base de una relacin que la ley
reconoce apta para justificar la traslacin del dominio.
Tambin se define como un modo de transferir la propiedad de una cosa, mediante la transmisin de su
posesin acompaada de la intencin de las partes de transferir y adquirir el dominio.
La tradicin es una convencin, pues es un acuerdo de voluntades por el cual se extinguen obligaciones
contradas en el ttulo que le antecede. En efecto, sabemos que por el contrato de compraventa el
vendedor no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida sino que se obliga a transferirla, de tal
forma que cuando se efecta la tradicin lo que hace es extinguir su obligacin contrada.
En la tradicin intervienen dos sujetos, el tradente o tradens y el adquirente o accipiens.
Tradens: es el que mediante la tradicin transfiere el dominio. Se exige que sea plenamente capaz.
Accipiens: es aquel que mediante la tradicin adquiere el dominio. Debe ser plenamente capaz y para
poder transferir del dominio debe en general ser propietario de la cosa.
REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIN IMPORTARA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO:
1.-ENTREGA DE LA COSA.
2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEO DE LA COSA Y CAPAZ DE ENAJENAR.
3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
4.-ELEMENTO ANIMICO.
5.-IDONEIDAD DE LA COSA.
1.-ENTREGA DE LA COSA: La entrega es el elemento material de la tradicin y que la identifica
como modo de adquirir.
La entrega consiste en que el tradente ponga a disposicin del adquirente la cosa que quiere transferir.

No toda entrega es tradicin, as por ejemplo, el arrendador entrega la cosa al arrendatario para que use
la cosa, pero esta entrega no constituye tradicin. Para que la entrega constituya tradicin se requiere la
existencia de la intencin de transferir el dominio.
CLASES DE ENTREGA:
a)ENTREGA REAL.
b)ENTREGA SIMBOLICA.
c)TRADITIO LONGA MANU, y
d)TRADITIO FICTA, la que admite dos modalidades:
1)TRADITIO BREVI MANU
2)CONSTITUTUM POSSESORIO.
a)ENTREGA REAL: consiste en la entrega material de la cosa, el desplazamiento fsico de ella, de
manos del tradente a manos del adquirente. Significa poner corporalmente el bien que se transfiere en
poder del adquirente.
b)ENTREGA SIMBOLICA: Cabe destacar, que la materialidad es diversa de cosa a cosa: un mueble se
puede entregar pasndolo de mano a mano; en el fundo es necesario entrar, pero siempre se ha excluido
la necesidad de tomar posesin terrn por terrn, de all, que ya en el derecho clsico se admiten
diversas posibilidades que equivalen a la entrega material, a las cuales denominaremos genricamente
como entregas simblicas.
As, por ejemplo, podemos mencionar la entrega por el tradente al adquirente de algo que represente la
cosa que se pretende entregar o bien entregando algo que facilite o haga posible la toma de posesin de
la cosa por parte del adquirente. Ej: entregando las llaves de la casa o bien entregando el instrumento o
escrito justificativo de la propiedad del enajenante. Tambin, entregando las llaves del almacn o
depsito en que se encuentren las mercancas que se enajenan.
Los romanos cuando pretendan transferir el dominio de un fundo mediante tradicin acostumbraban a
entregar de un puado de tierra de ese predio, simbolizando con ello la entrega del mismo.
c)TRADITIO LONGA MANU: Se realiza mostrando la cosa cuya propiedad se va a transferir y que se
encuentra a cierta distancia o bien que tiene grandes dimensiones. Normalmente, cuando se venda un
predio, el vendedor llevaba al adquirente a una colina o a una torre y le sealaba con la mano la
extensin del predio, con sus lmites y ubicacin. Para muchos, ms que una especie particular de
traditio, sera una forma de traditio simblica.
d)TRADITIO FICTA: Algunos se refieren a ella como casos de transformacin del estado de nimo
de las partes en relacin con una cosa y se denominan fictas pues no hay una entrega real de la cosa,
pues, se presume que la cosa fue entregada an cuando ello no haya ocurrido en los hechos. Ellas slo
habran sido aceptadas en una poca tarda, precisamente en los tiempos del emperador Justiniano.
Algunos autores ven en la admisin o creacin de estas formas de tradicin ficta un debilitamiento de
la concepcin dualista pues se acercan mucho a la transferencia por el solo contrato.
La traditio ficta puede revestir dos modalidades:
d.1)traditio brevi manu y
d.2)constitutum possesorio.

d.1)Traditio brevi manu: se produce cuando quien que tiene la cosa en calidad de mero tenedor la
adquiere y pasa a ser dueo de ella. Aqu, lo que se enajena, ya sea por venta o donacin, est en
poder del adquirente, no requirindose de un nuevo acto de entrega de la cosa.
Sera la transformacin del estado de nimo de las partes en relacin a la cosa, en el sentido de que
quien primero la retena a nombre de otro (por ej: a ttulo de usufructo) comience desde ahora con la
conformidad de la contraparte a poseerla como propia. Por ejemplo, alguien est arrendando una
carroza y luego de un tiempo la compra su dueo.
En este caso basta nicamente con el ttulo, o sea el contrato de compraventa para considerar que la
tradicin se ha efectuado, no hay una entrega de la cosa pues ella ya se encontraba en poder del
adquirente, quien la tena como mero tenedor.
Aqu, se entiende que la tradicin se ha efectuado de manera ficta, y la tenencia se transforma en una
posesin civil, esto es, con animo de adquirir el dominio.
d.2)Constitutum possesorio: es la situacin inversa de la traditio brevi manu, ahora, es el dueo el que
enajena una cosa, pero continua con la tenencia de la cosa no como dueo sino como mero tenedor. Ya
no tiene la posesin puesto que ella corresponde al adquirente, l slo tiene la mera tenencia, vale decir,
carece del animus domini que exige la posesin, nimo que ahora tiene el adquirente.
En otras palabras, es la transformacin del estado de nimo de las partes en el sentido inverso al
nmero anterior, es decir, en el sentido de quien primero posea la cosa en nombre propio, la quiere
transferida a otro, pero contine sin embargo retenindola en lugar del adquirente. Por ejemplo, una
persona es duea de un fundo, lo enajena y se lo vende a otra, pero inmediatamente de efectuada la
compraventa le arrienda el fundo al comprador, por lo cual, el antiguo dueo permanece en el fundo
no como propietario sino que como mero tenedor, como arrendatario.
LA TRADICION Y LA ESCRITURACION:
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, segn algunos autores ya en la poca post clsica se
comienza a exigir constancia escrita (scriptura) de la transferencia de inmuebles para entender
cumplida la traditio de los predios. As, ya con Teodosio (394), la tradicin de inmuebles se hace ante
un oficial pblico quien debe dejar constancia de ella en un registro o libro destinado al efecto (gesta) y
de esta forma, segn estos autores, la inscripcin en el registro viene a sustituir la clsica entrega de la
cosa tratndose de los inmuebles.
Cabe destacar, que nuestra legislacin establece que la tradicin del dominio de los inmuebles y de los
dems derechos reales que recaigan sobre inmueble se efectuarn por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador de Bienes Races (art. 698 del Cdigo Civil).
2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEO DE LA COSA Y CAPAZ DE ENAJENAR (POTESTAS
ALIENANDI). (LEGITIMACION PARA ENTREGAR y ENAJENAR)
El tradente debe ser dueo de la cosa cuyo dominio pretende transferir pues si no lo es, no transfiere
ese dominio, ya que como sabemos nadie puede transferir ms derechos que aquellos de los cuales es
titular. Ulpiano nos dice que la tradicin no debe, ni puede transferir al que recibe nada ms que lo
que tiene el que entrega (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet). Por lo que, si es
dueo del fundo que entrega, lo transfiere; si no lo es, nada transfiere al que lo recibe.
En consecuencia, si el tradente no es dueo, el accipiens no pasa a ser dueo de la cosa sino que se

transforma en poseedor de la cosa. Esta posesin del accipiens podr ser de buena o mala fe, segn si
saba o no que el tradente no era dueo de la cosa. Al respecto, cabe destacar que en el Derecho
Romano, la tradicin hecha por el Fisco, el Emperador o la Emperatriz, dejaban al accipiens como
dueo de la cosa an cuando estos no hubieran sido dueos de la cosa.
Por otra parte, una entrega efectuada por quien no es dueo de la cosa (traditio non domino) puede ser
ratificada por el verdadero dueo de la cos, y desde entonces se entiende adquirido el dominio por el
que la haba recibido.
Otra situacin que podra darse es que el tradente al tiempo de entregar no sea propietario, pero
posteriormente adquiere el dominio. En este caso estaramos ante una ejemplo de convalidacin, vale
decir, un negocio jurdico inicialmente ineficaz por faltar el requisito de ser dueo de la cosa el
tradente, se convierte en eficaz.
Adems de ser dueo de la cosa, se requera que el tradente fuera capaz de enajenar, esto es, capaz de
transferir el dominio de la cosa, por lo cual los incapaces de ejercicio no podan transferir el dominio de
las cosas de las cuales eran propietarios, debiendo obrar por ellos su representante legal. As, el curador
del loco o furioso lo haca siempre y cuando obrara en nombre del furioso. En este sentido, Gayo
seala que este es uno de los casos en que una persona tiene la potestas alienandi (facultad de
enajenar) sobre las cosas sin ser propietario.
Otra cuestin que poda darse, por no ser un medio solemne, era la posibilidad de que por el dueo
transfiriera vlidamente la cosa un filius familias a quien el pater confiri autorizacin o al que se
tenga la libre administracin de los bienes que integran el peculio profecticio. Tambin podra hacerlo
un esclavo en las mismas condiciones; un mandatario. En general, se admite que, mediante expreso
iussum (autorizacin) del dueo cualquiera pueda hacer la tradicin de una cosa perteneciente a aqul.
3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO. (LEGITIMACION PARA
RECIBIR)
La cosa debe ser recibida por aquel que est legitimado segn la causa de la tradicin (ttulo).
En este sentido, pueden adquirir por tradicin el dominio de una cosa, los menores, incluso los
impberes pero mayores de siete aos, pero no son capaces aquellos que carecen de voluntad como
ocurre con los menores de siete aos y los dementes.
Por otra parte, por el legitimado por el ttulo pueden actuar el filius familias autorizado o en el mbito
del peculio aunque no lo sepa el pater (dominus ignorante); el esclavo en las mismas condiciones, un
mandatario; el tutor por su ppilo. En estos casos el accipiens adquiere la posesin corpore alieno et
animo propio, salvo en el caso del peculio, caso en el cual existe una regla excepcional, pues el
accipiens puede ignorar la adquisicin, pero esta regla se explica por la estructura de la familia romana:
el pater familias era la nica figura econmica, hasta el punto de que todo lo que adquiran los
miembros de la familia ingresaba a la propiedad del pater.
4.-ELEMENTO INTENCIONAL: La simple entrega material puede tener distintos significados. Se
puede entregar la simple tenencia de la cosa tanto como querer transferir el dominio de la cosa, para
que exista tradicin, se debe agregar a la entrega otro elemento, un elemento intencional, se requiere
la intencin mutua, reciproca, de las partes, por una la de transferir el dominio y por la otra de
adquirirlo. De tal modo que para que la entrega de una cosa constituya tradicin se requiere esta mutua
intencin de transferir y adquirir el dominio.
No toda entrega constituye tradicin. En concreto, si existe intencin de transferir el dominio se est

ante una tradicin, pero si no existe esa intencin, se est ante una simple entrega material. (En todo
caso, nuestro legislador las confunde y as en ciertos casos las emplea como expresiones sinnimas
( art 1824), otras veces habla de tradicin siendo slo una entrega (art. 2174 inc 2), otras veces habla
de entrega pero en realidad es tradicin (art 2196) y en ciertos casos las emplea correctamente (arts.
2212, 2174 inc 1 y art 2197 (redundante)).
El problema que se plantea es como determinar si existe esta mutua intencin. La respuesta a esta
interrogante la encontramos en el acto jurdico previo que sirve de antecedente para la adquisicin, al
cual los romanos denominaban JUSTA CAUSA TRADICIONIS, que corresponde a lo que nosotros
hemos conceptualizado como el ttulo y es as como se habla de ttulo traslaticio de dominio, vale decir,
una relacin jurdica que motive esa transferencia, por ejemplo una venta, una donacin, un pago, una
dacin en pago, el aporte a una sociedad, etc,.
En el Derecho Clsico romano el convenio causal que sirve para que la traditio produzca el efecto
adquisitivo no depende de la autonoma de la voluntad de las partes, en el sentido de que pueda valer
cualquier convencin como causa, sino del reconocimiento por parte del derecho de determinados
convenios como idneos para este modo de transmisin de la propiedad; las justas causas de la traditio
son causas tpicas y responden a determinadas finalidades econmico-sociales.
En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les atribuye la virtud de servir de soporte o
justa causa para la transferencia del dominio y existen otros a los cuales, en cambio, no se les atribuye
esta virtud.
As, la traditio permite la adquisicin de la propiedad civil de las res nec mancipi objeto de una
compraventa (causa emptionis); de una donacin (causa donationis); de un mutuo (causa credenti); en
el evento de pago (solutio), que constituye iusta causa (causa solvendi o solutionis) de una entrega que
se hace para cumplir una obligacin de dar. Adems, en algunos casos puede ser iusta causa la
constitucin de una dote (dotis causa).
Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis el depsito, el comodato, el arrendamiento y otros en
los cuales no existe intencin por parte del que entrega de desprenderse del dominio de la cosa que
entrega en favor del que la recibe.
En concreto, lo decisivo es la finalidad econmica-social que motiva la entrega.
En relacin a lo expuesto, se seala en el Digesto, que en todo acto traslaticio de propiedad, debe
concurrir el propsito deliberado de los contratantes; pues sea que haya en l una venta, una donacin,
o cualquiera otra especie de convencin, si no concurre la intencin de uno y otro, todo lo que se
emprenda no puede llegar a producir efecto. En buenas cuentas lo que se requiere es consentimiento y
este consentimiento debe recaer sobre la cosa que es objeto de la tradicin, sobre la persona a quien se
hace y sobre la transferencia de la propiedad, o sea, sobre el ttulo que sirve de causa a la entrega de la
cosa.
Alejandro Guzmn nos seala que la iusta causa traditionis vendra a ser un convenio jurdico
objetivamente organizado para fundar una adquisicin del dominio, sin que por s mismo lo genere, de
modo que deba ser complementado por un acto real, precisamente por la entrega; cuando ello ocurre, al
convenio antecedente se le denomina justa causa y el acto total constituye tradicin, que al menos
permite adquirir la posesin de la cosa, pero tambin el dominio si el tradente es dueo y la cosa es res
mancipi.
5.-IDONEIDAD DE LA COSA:
En lo referente a este requisito, lo que se quiere expresar es que por los menos en una primera poca y

mientras existi la distincin entre cosas mancipi y nec mancipis, slo poda emplearse la tradicin
para adquirir el dominio quiritario de las cosas nec mancipi, pues como sabemos, tratndose de la cosa
mancipi, se requera la utilizacin de un modo de jus civile. Conviene recordar que precisamente por el
uso frecuente de la tradicin incluso respecto de cosas mancipi, llevo al reconocimiento de la llamada
propiedad bonitaria.
Por otra parte, para muchos en el derecho romano slo se habra aceptado la tradicin respecto de las
cosas corporales, dado que las cosas incorporales no seran susceptibles de ser entregadas, pero al
aceptarse la cuasiposesin de los derechos (goce que de l tiene su titular) se acepta la cuasitradicin de
las cosas incorporales que consistira en la tolerancia del dueo de una cosa al ejercicio de un derecho
real o por la entrega del ttulo y su notificacin si se trata de un derecho personal o crdito.
EFECTOS DE LA TRADICION:
Para estudiar los efectos de la tradicin en el Derecho Romano, debemos distinguir entre la poca
clsica y el Derecho Justinianeo,
EFECTOS DE LA TRADICION EN LA EPOCA CLASICA:
Aqu, tenemos que distinguir entre la tradicin de cosas mancipi y la tradicin de las cosas nec
mancipis.
Respecto cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente para transferir el dominio quiritario de la
cosa, siendo en este punto necesario recordar lo expresado al estudiar la llamada propiedad bonitaria y
lo expresado al estudiar los requisitos de la propiedad quiritaria.
Respecto de las cosas nec mancipi, la tradicin permita adquirir el dominio quiritario, siempre y
cuando se cumplieran los requisitos exigidos para esa especie de propiedad.
EFECTOS DE LA TRADICION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:
Con Justiniano ha desaparecido la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi, por lo cual mediante la
tradicin se puede adquirir el dominio quiritario de toda clase de cosas, siempre que se cumpla con los
requisitos para que la tradicin opere como modo de adquirir el dominio.
ASPECTOS RELEVANTES DEL CARCTER DERIVATIVO
1)La tradicin efectuada por el dueo de la cosa deja al adquirente como propietario de la cosa, pero en
los mismos trminos en que el tradente tena el dominio de la cosa. As, si la cosa estaba prendada o
estaba afecta a gravmenes, estos pasan con la cosa.
2)Si el tradente no es dueo de la cosa que pretende transferir, no transfiere el dominio, pues como
sabemos nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero, no se puede dejar de destacar, que
en este caso, el accipiens puede quedar como poseedor de la cosa y por tanto queda en condiciones de
poder adquirir el dominio por usucapin si rene los requisitos exigidos.
APLICACION DE LA TRADICION:
1.-En los primeros tiempos y en la poca clsica sirvi para adquirir el dominio de las cosas nec
mancipi.

2.-Por otra parte, en la poca clsica sirvi para adquirir el dominio bonitario de las cosas mancipi.
3.-Era utilizada por los peregrinos como principal modo para adquirir el dominio de los bienes que
conformaban la llamada propiedad peregrina.
4.-Se aplic tambin para la adquisicin de otros derechos reales distintos al dominio.
5.-A partir de Justiniano, la tradicin sirvi para adquirir el dominio de todo tipo de cosas, pues a la
poca de este emperador ha desaparecido la distincin entre cosas mancipis y nec mancipis.
TRADICION POSESORIA Y TRADICION DOMINICAL:
Tal como se enunci, la tradicin puede ser considerada como un modo de adquirir la posesin y la
propiedad, o como modo de adquirir tan slo la posesin. As, en el derecho clsico, cumple aquella
doble funcin cuando la entrega recae sobre una cosa nec mancipi, y la realiza su dueo quiritario
fundado en una iusta causa traditionis. Pero si la entrega tiene por objeto una cosa mancipi, aunque
sea su dueo el tradente, o si ste no es el dueo de la cosa nec mancipi (o mancipi) entregada,
entonces quien la recibe nicamente adquiere la posesin de la cosa.
En este sentido se seala que la expresin tradere tiene dos significados. En un sentido amplio, tradere
rem significa simplemente transferir la posesin de una cosa. En cambio, en sentido estricto, se
entiende que con ella se pretende transferir no slo la posesin de una cosa , sino tambin su propiedad.
LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL JUS CIVILE.
LA MANCIPATIO o MANCIPIUM:
Es un acto jurdico propio del ius civile, de origen muy antiguo, que se encuentra reconocido por la
ley de las XII Tablas, y es uno de aquellos negocios que los romanos llamaban per aes et libran, por
el cobre y la balanza.
Se dice que esta era la forma tpica de adquirir el dominio de las cosas mancipi. Gayo nos dice que es
una especia de venta imaginaria. En este sentido, se dice que llama la atencin el contraste que existe
entre la estructura del acto y su funcin socio econmica: hay una balanza que ni siquiera sirve para
pesar; se entrega un trozo de cobre o bronce como si fuera el precio.
En sus principios, era un negocio real, esto es cambio de una cosa por un precio, por lo cual en la
mancipatio, la cosa que se enajenaba era pagada con unos trozos de cobre o bronce que se pesaban en
una balanza, pero muy pronto este negocio se fue transformando en un acto jurdico simblico o
ficticio, que corresponde a la institucin que nosotros vamos a estudiar.
Cabe destacar, que en los primeros tiempos no se conocan las monedas acuadas (pecunia numerata
contante), sino el bronce o cobre no acuado, que deba pesarse vez por vez. (La mancipatio es un
negocio anterior a la aparicin de la moneda acuada de bronce (lo que se habra producido a
comienzos del siglo III a. C.)

Formalmente este modo de adquirir el dominio sobrevive la poca clsica, pero por lo engorrosa que
resultaba y por las necesidades del comercio, poco a poco fue dejando de ser utilizada (se utilizaba
fundamentalmente tratndose de bienes valiosos, como la tierra y los esclavos, por la publicidad de la
cual estaba provista la mancipatio), pudiendo sostenerse que en el Derecho post-clsico a pesar de que
jurdicamente exista, ya no se empleaba.
Con Justiniano, borrada ya la diferencia entre res mancipi y nec mancipi, este modo cae totalmente en
desuso, llegando a decirse por algunos que Justiniano la sustituy por la traditio.
UTILIDAD: la mancipatio se utiliz no slo como modo de adquirir el dominio de las cosas sino
tambin con otras finalidades, ej: emancipar a un hijo, transmisin y constitucin de derechos reales;
venta de un hijo en mancipium, constitucin de dote, etc.
FORMA EN QUE OPERA LA MANCIPATIO:
La mancipatio se llevaba a efecto en la siguiente forma, el enajenante y el adquirente de la cosa que se
iba a enajenar se reuna en presencia de cinco testigos (testes) que deban ser puberes y ciudadanos
romanos y adems delante de otra persona llamada librepens (pesador) que era quien portaba la balanza
(libra) (controlada por la autoridad ciudadana). Uno de los testigos, previamente a la celebracin del
acto, se encargaba de citar a los otros cuatro testigos y al librepens y velaba por que en esa ceremonia
se observaran las normas y ritualidades exigidas. (En los primeros tiempos, la balanza serva para
pesar las barras de cobre que se daban en pago de la cosa que se adquira. Con el correr del tiempo,
al adquirir un carcter simblico, el cobre ya no se pesaba sino que simplemente el adquirente tocaba la
balanza con un trozo de cobre, simbolizando con ello que el metal se haba pesado.).
A continuacin, el adquirente (mancipio accipiens) deba tomar la cosa que se transfera con la mano y
declarar que esa cosa le perteneca pues la haba adquirido mediante el cobre y la balanza (Hunc ego
hominem ex iure quiritium muem esse isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra). En otras
palabras, el adquirente realiza un acto de aprehensin solemne (manu capere) afirmando que la cosa le
pertenece de conformidad con el derecho de los quirites y que la compra mediante el cobre y la
balanza, sealando el precio que pag por ella, poniendo, en la primera poca la cantidad de cobre (aes)
y posteriormente, ya inventada la moneda acuada, y transformada la mancipatio en un acto abstracto,
bastando simplemente tocar la balanza con un trozo de cobre (aes). Vale decir, el adquirente comienza
por declarar ser suya la res mancipi de que se trata, y enseguida dice tomarla para si por el bronce y
la balanza
Con esta declaracin unilateral del adquirente termina el acto. Ninguna declaracin del enajenante es
exigida, slo se requiere su presencia, dando con ello su auctoritas (poder que posee el enajenante sobre
la cosa que le permite eventualmente reivindicarla), vale decir, su reconocimiento a lo aseverado por
el adquirente, garantizando el dominio de la cosa y su existencia, pero normalmente antes de que el
adquirente hiciera su declaracin, expresaba las condiciones particulares en que se encuentra la cosa
vendida (vicios o defectos, extensin de la finca, si estaba o no grabada, etc.).
La mancipatio exiga ius commercium y que las partes se encontraran presentes en la celebracin del
acto.
Adems, es uno modo de adquirir que requiere de un acuerdo previo entre las partes, especialmente
desde que dej de ser una especie de compraventa ficticia. Obviamente que el trozo de cobre que se
entregaba no era el precio real de la cosa, por lo cual, obviamente, las partes antes se haban puesto de

acuerdo en la cosa, el precio, etc.

La mancipatio slo se utilizaba para enajenar las cosas mancipi, de all su nombre.
EFECTOS DE LA MANCIPATIO:
1.-Transfiere inmediatamente al adquirente el dominio de la cosa, por lo cual el adquirente es titular de
la accin reivindicatoria.
En todo caso, no podemos dejar de recordar que el mancipante comparece como propietario de la cosa,
por lo tanto, la adquisicin del dominio tiene carcter derivativo, es decir, depende de que el enajenante
sea realmente propietario de la cosa.
La mancipatio una vez que adquiere la caracterstica de ser un negocio abstracto, vale decir, con
eficacia adquisitiva de la propiedad derivada de la forma del acto y con independencia de la causa
jurdica del mismo, por lo cual, el precio deja de ser un elemento real de la mancipatio y se convierte en
simblico de modo que el negocio puede servir para transmitir la propiedad de res mancipi por
cualquier causa jurdicamente relevante (venta, donacin, constitucin de dote, fiducia, etc.).
Por otra parte, siendo la mancipatio un acto abstracto, el efecto traslaticio de la mancipatio no se
relaciona con la existencia de una iusta sino ms bien con el cumplimiento de una forma: si se cumple
y el transmitente es propietario transfiere el dominio. Si el transmitente no es propietario, entonces el
mancipio accipines podra llegar a adquirir el dominio por usucapin, pues la mancipatio le ha
permitido entrar en posesin de la cosa.
Adems, como es un negocio solemne y abstracto, la falta de causa no impide el efecto adquisitivo de
la propiedad, sino que repercute en el plano de las relaciones obligatorias, en la medida en que coloca
al adquirente en la posicin de quien retiene indebidamente una cosa y, en consecuencia, est obligado
a restituir.
Cabe destacar que la mancipatio por si sola no otorga la posesin, siendo necesario para ello la entrega
de la cosa, pero por haber adquirido el dominio dispona de la accin reivindicatoria para dicho efecto.
2.-Otorga eficacia jurdica a una serie de declaraciones verbales hechas por las partes, declaraciones
que se conocen con el nombre de nuncupatio o lex mancipatio dicta (ley dicha en el mancipio) y que
eran utilizadas con una serie de finalidades como la de constituir servidumbres sobre suelos situados en
suelo itlico, para testar, para reservarse por parte del enajenante el usufructo de la cosa u otro derecho
real. As, las nuncupatio sirven para hacer constar determinadas particularidades de la cosa enajenada,
como las medidas del fundo, o que ste se vende libre de cargas. Tambin sirven para que el
mancipante formule declaracin expresa sobre determinadas cualidades de esos bienes o la ausencia
de defectos. Adems, pueden utilizarse para la reserva constitutiva de un derecho real sobre la cosa
cuya propiedad se transmite (por ejemplo: enajenacin con reserva de usufructo), o para establecer un
poder de recuperacin para asegurar el cumplimiento de algunas clusulas respecto al comportamiento
del adquirente con la cosa enajenada, o con pacto de restitucin (mancipatio fiduciae causa).
3.-Dotaba al adquirente de dos acciones especiales, que surgan de la auctoritas dada por el propietario
enajenante:
3.1.-La ACTIO DE AUTORITATIS y
3.2.-La ACTIO DE MODO AGRI.
3.1.-LA ACTIO DE AUTORITATIS, era una accin personal especial en favor de quien adquiera una

cosa por mancipatio y que luego era privado del dominio de la misma o de parte de l por sentencia
judicial, en contra de que quien le hubiera enajenado la cosa no fuera propietario de la cosa.
Mediante esta actio, en caso de que un tercero fuere reconocido judicialmente propietario de la cosa
adquirida, el mancipio accipiens poda reclamar al enajenante, a ttulo de indemnizacin, el doble del
precio pagado por la cosa.
Pesa sobre el mancipio dans, siempre que el precio se haya pagado efectivamente, la obligatio
auctoritas, la cual importa que intentndose por otro una rei vindicatio contra el adquirente, ste pueda
llamar a la causa al transmitente; el llamado tiene ante todo obligacin de sustituir en juicio al mancipio
accipiens, pero si no cumple con esta obligacin, o si pierde la litis, est obligado a restituir al
adquirente el doble de precio a su tiempo percibido.
El efecto traslaticio de la mancipatio dependa de que el enajenante (mancipio dans) fuera propietario
quiritario de la cosa. Si no lo era, el adquirente adquira slo la posesin y poda llegar a adquirir el
dominio por usucapin.
La presencia del dans en el acto, el estar presente al tiempo de formularse por el accipiens las
afirmaciones de ser dueo de la cosa y tomarla para s y el guardar silencio, vale decir, no protestar,
frente a tales afirmaciones, son suficientes para transformarlo en auctor del adquirente. Esto significa
que l aumenta (augere) la situacin de este ltimo, pues, en efecto valida del modo dicho la
adquisicin. Ahora, si despus un tercero se presenta en juicio y reclama la cosa como suya mediante
rei vindicatio, la autorizacin antes conferida le debe obligar a comparecer en el proceso y defender
la razn del accipiens, que es la suya propia.
La obligacin subsiste hasta que en favor del mancipio accipiens hubiese operado la usucapin.
De lo expuesto tenemos que la actio de autoritatis tena por objeto garantizar al adquirente la tranquila
disponibilidad de la cosa transmitida. De forma que tal que si mancipio tradens no era legtimo
propietario y no poda auxiliar al adquirente frente a la accin reivindicatoria del verdadero propietario,
estaba obligado a ttulo de pena a devolverle el doble del precio de la cosa.
En el caso de que un vecino reivindicara una servidumbre no declarada en la mancipatio, en caso de
ser vencido, el mancipio dans tena que pagar el doble del monto de la disminucin del valor del fundo
como consecuencia de la existencia de la servidumbre.
3.2.- LA ACTIO DE MODO AGRI, era una accin en favor del adquirente.
Especficamente se aplicaba en el caso de transferencia de fundos, de predios rsticos, cuando la
cabida o extensin del predio enajenado resultaba ser inferior a la expresada por el enajenante en la
mancipatio.
De ocurrir lo anteriormente sealado, el enajenante deba pagar al adquirente a ttulo de indemnizacin
el doble de la cabida que faltaba. Por ejemplo, se enajen un predio y se utiliz la mancipatio, y en el
acto de la mancipatio se dijo que el predio tena una cabida de 100 hectreas, pero luego de un
tiempo el adquirente se percata de que la extensin real no es de 100 sino que es de 80
hectreas, habiendo una diferencia de 20 hectreas.

Como en el caso propuesto faltaban 20 hectreas, el adquirente podra pedir por concepto de
indemnizacin una cantidad equivalente a 40 hectreas.
LA IN IURE CESSIO:
Es para muchos el ms antiguo de los modos de adquirir reconocidos por el ius civile, sin duda menos
antiguo que la entrega material, pero a diferencia de sta, reconocido como modo apto para transferir el
dominio de toda clase de cosas, esto es, mancipi y nec mancipi, por el ius civile.
La in iure cessio estara reconocida en la Ley de las Doce Tablas, pero sera anterior a este cuerpo
legal.
Se seala que la in iure cessio dej de aplicarse a finales del siglo III D.C. siendo una de las razones el
hecho de que en esa poca se modific sustancialmente el derecho procesal romano. Adems, otra
razn de peso, lo sera l que la in uire cessio no otorgaba ni la actio autoritatis ni la actio de modo agri.
Pero, sin duda, la principal razn es que a esta poca ya la tradicin sirve para transferir el dominio de
toda clase de cosas.
Con Justiniano ya no tiene aplicacin y no es considerada como modo de adquirir el dominio
Lo primero que debemos destacar que no se trata de un medio ideado con el fin de transferir el
dominio, sino una aplicacin de los principios y de las formas del proceso, especficamente del juicio
reivindicatorio.
Se llevaba a cabo ante el magistrado, a diferencia de la mancipatio que era un acto en que slo
intervenan particulares.
La in iure cessio era un juicio reivindicatorio simblico. Aqui, se finge querer instaurar, iniciar, un
juicio de propiedad ejerciendo una accin real, reivindicatoria, de all que las partes comparecen ante el
Magistrado, con la cosa o algo que la represente, como si fueran litigantes. Exteriormente la in iure
cessio adopta la forma de una rei vindicatio segn los trmites de la legis actio per sacramentum in
rem.
Ulpiano al definir la in iure cessio seala que ella es la enajenacin comn de las cosas mancipi y
nec mancipi, que se hace con la intervencin de tres personas: el cedente in iure, el vindicante y el que
hace la entrega. El que cede in iure es el dueo; el que vindica, aquel a quien se cede; y el que entrega,
el pretor.
Al igual que la mancipatio, la in iure cessio es un acto solemne y abstracto, por lo cual no obstante
tener una causa, ella no forma parte constitutiva del acto y permanece fuera de l. Adems, puede tener
como causa a cualesquiera negocios que necesiten del complemento final de una transferencia:
compraventa, donacin, dote, crdito, etc..
Por ser un modo derivativo, por la iure cessio permite adquirir el dominio civil o quiritario de las res
mancipi y nec mancipi, pero la adquisicin de la cosa depende de que el cedente haya sido dueo de las
cosas y la transferencia tiene lugar con las cargas reales que gravan a aqulla.
Se dice que la in iure cessio era utilizada especialmente en aquellos casos en que por la naturaleza de
la cosa transmitida resultaba inadecuado el uso de la mancipatio. As, por ejemplo, se la usaba para
transferir el dominio de cuotas de condominio, la nuda propiedad de cosas sujetas al usufructo de otro,
etc.
Gayo seala que la mayora de las veces o mejor dicho siempre se usa la mancipatio y no la in iure
cessio, ya que lo que puede hacerse por uno mismo en presencia de amigos no interesa hacerlo con
mayor dificultad ante el pretor.
UTILIDAD: Al igual que la mancipatio, la in iure cessio era un negocio jurdico que serva no slo

para transferir el dominio de las cosas, sino que tambien para otras finalidades, como por ejemplo, la
adopcin, la emancipacin, para manumitir esclavo (per vindicta), para constituir y extinguir
servidumbres y otros derechos reales, para realizar una enajenacin con fiducia, etc.
FORMA COMO SE REALIZABA LA IN IURE CESSIO:
Formalmente, la in iure cessio era un juicio reivindicatorio simblico. En efecto, las partes, enajenante
y adquirente, que se haban puesto previamente de acuerdo en que se iba a transferir una cosa por una
parte y que la otra lo iba a adquirir, concurren ante el magistrado y ante dicho funcionario, el
demandante, que era el que pretenda adquirir el dominio, tomaba la cosa cuya propiedad pretenda
adquirir y afirmaba: esta cosa me pertenece de acuerdo al derecho quiritario (hanc ego rem meam
esse aio ex iure quiritium), para luego tocar la cosa con la varilla (simbolo de dominio). A esta
declaracin, se le denomina vindicatio, esto es, una frmula de reivindicatio.
Ante esta declaracin, el pretor interrogaba al demandado (enajenante) acerca de si tena algo que decir
en contra de la afirmacin del demandante, vale decir, le preguntaba al que cede si hace la contravindicatio. Ante lo cual, el demandado bien poda decir que nada tena que decir o bien guardaba
silencio y ante esto, vale decir ante esta respuesta o silencio, el pretor declaraba al demandante dueo
de la cosa y en virtud de esta declaracin del magistrado o addictio del pretor se produca la inmediata
transferencia del dominio de la cosa. La addictio viene a ser la adhesin del magistrado a un
declaracin hecha in iure (ante el Tribunal del Magistrado) por el actor o demandante en su propio
favor.
Al igual como se exiga en la mancipatio, las partes deban estar presentes personalmente en el acto y
ser titulares del ius commercium.
En la iure cessio, al igual como ocurre en la mancipatio, es permitido formular declaraciones
(nuncupationes), con plena eficacia.
De esta forma, lo que las partes hacen es aprovechar la fuerza atributiva de la addictio, generando las
condiciones que dan lugar a ella, sin que en realidad estn afectadas por un litigio dominical, de all
que se trata de un proceso imaginario. La in iure cessio es un acto formal complejo, que exteriormente
adopta la forma de una rei vindicatio de acuerdo a los trmites de la legis actio per sacramentum in
rem.
BREVE EXPLICACION:
En relacin a la modificacin del Derecho Procesal Romano, slo diremos que ste tuvo tres grandes
etapas o fases, cuales fueron:
La del procedimiento de las acciones de la ley o legis actiones
La del procedimiento formulario, y
La del procedimiento extraordinem o extraordinario.
A las dos primeras fases la romanstica moderna las denomina genricamente ordo iudciorum
privatorum.
En las dos primeras, la estructura es ms o menos comn y as en ambos el proceso esta dividido en
dos etapas:
La fase in iure, y
La fase in iuditio.
La fase in iure se realizaba ante el pretor y la fase in iuditio, que bsicamente consista en la dictacin
de la sentencia, se realizaba ante un juez privado designado por el pretor a quien ste le sealaba las

normas conforme a las cuales deba fallar el caso. De esta forma, la in ure cessio se denominara as,
esto es, ante el Tribunal del Magistrado, pues se limita slo a la primera parte del proceso, vale decir a
la etapa in uire.
Por ltimo, cabe destacar que el procedimiento extraordinario no distingua estas dos fases o etapas del
proceso, procedimiento que habra resultado de las reformas efectuadas al Derecho Procesal en el siglo
III D.C.).
LA ADJUDICATIO:
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas propio del jus civile, en virtud de una sentencia
judicial dictada en juicio divisorios, en virtud del cual se adjudicaba a los comuneros partes separadas o
singularizadas de la cosa que antes de la particin estaba indivisa y perteneca a todos en comn. Es
un pronunciamiento del juez dotado de eficacia constitutiva de dominio. Volterra la define como la
facultad de asignar a cada una de las partes la propiedad exclusiva sobre cosas concretas y,
eventualmente, de hacer que surjan entre ellas relaciones de crdito o de deuda con una finalidad
compensatoria.
La adjudicatio tiene lugar en los llamados juicios divisorios, esto es, aquellos que tenan por objeto
lograr la divisin de las cosas comunes y fijar los deslindes de predios y en los cuales el juez tena la
facultad de hacer la particin como mejor crea y atribuir el dominio a cada una de las partes, que son a
un mismo tiempo actores y demandados. El nombre proviene de una parte que el Pretor aada a la
frmula que se llamaba adjudicatio, para conferir al juez la facultad de atribuir el dominio a cada una
de las partes como mejor crea.. Es el juez quien opera la traslacin del dominio con el proceso, ya
sea de particin o de deslinde, siendo l quien adjudica a uno de los litigantes todo o parte de una de las
cosas objeto del proceso.
Al igual que la in iure cessio se llevaba a cabo judicialmente, vale decir tambin es un juicio, pero a
diferencia de la in iure cessio, no es simblico sino que es real, es efectivo.
UTILIDAD: Permite adquirir tanto cosas mancipi como nec mancipi y el adquirente adquiere las
cosas en el estado en que stas se encuentren al momento de dictarse la sentencia, as si la cosa est
afecta a gravamen, el adjudicatario la adquiere con esos gravmenes.
ACCIONES RELACIONADAS CON LA ADJUDICATIO:
1)actio communi dividundi: divisin de condominio;
2)actio familiae erciscundae: particin de herencia y
3)actio finium regundorum: rectificacin de lmites.
LA LEX:
la ley opera como modo de adquirir cada vez que ella as lo establece.
Slo a modo de ejemplo sealaremos algunos casos en que la ley atribuye el dominio:
1.-La ley de las XII Tablas, atribuy el dominio de la cosa legada al legatario inmediatamente de
aceptado el legado.
2.-El emperador Adriano (siglo II D.C) estableci que en caso de descubrirse un tesoro en terreno
ajeno, la mitad del tesoro se le confiere por disposicin de la ley al dueo del terreno. La otra mitad, es
adquirida por ocupacin por el descubridor.
3.-En los tiempos de Teodosio II (Siglo V D.C.) se le confiri a los ocupantes de las tierras ubicadas en
los lmites o confines del Imperio (ager desertus) el dominio de ellas con la sola exigencia de cultivar
dichas tierras. Se explica por tratarse de la poca de las guerras brbaras y su finalidad es incentivar
la radicacin en esas tierras de ciudadanos romanos, puesto que lo normal era que los propietarios de

esas tierras las abandonaran para radicarse en otro lugar y as evitar los riegos de las invasiones.
4.-La ley atribuye el dominio de los frutos al poseedor de buena fe.
LA USUCAPION
USUCAPIO, es una palabra compuesta del sustantivo USUS, y del verbo CAPERE, que significa
tomar, coger.
En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durante dos aos cuando
la cosa era inmueble, o de un ao si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba los
derechos de propiedad (literalmente: la autoridad y el uso de los fundos es bienal, y que
el uso de todas la dems cosas es anual Usus auctoritas fundi biennium ets, ceterarum
rerum omnium
nus est usus),

Gayo nos ensea que la usucapio es la adquisicin de la propiedad por la posesin continuada de
una cosa en el tiempo sealado por la ley (dominii ademptio per continuationem
possesionem anno vel biennio).
En el Digesto se hace referencia a la usucapin como la agregacin del dominio
mediante la continuacin de la posesin por el tiempo determinado en la ley (Usucapio
est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definii).

UTILIDAD PRACTICA DE LA USUCAPION:

1.-Transforma al propietario bonitario en propietario quiritario. En todo caso, al desaparecer la
distincin entre res mancipi y res nec mancipi desaparece tambin la usucapin del propietario
bonitario.
2.- Transforma la posesin en propiedad si se rene los requisitos que exige la ley.
3.-Evita la llamada prueba diablica. Si no existiera la usucapin, quien adquiere por un modo
derivativo debera acreditar que todos sus antecesores fueron dueos de la cosa y remontarse hasta el
momento en que surgi la propiedad, vale decir, cuando alguien la hubiera adquirido por un modo
originario. La usucapin facilita la prueba del dominio, pues bastar para acreditar la calidad de
propietario con acreditar que se ha posedo la cosa durante cierto lapso de tiempo y que se renen los
dems requisitos legales.
FUNDAMENTO DE LA USUCAPION:
Desde antiguo se dan distintas argumentaciones para demostrar la utilidad y hasta la necesidad de una
institucin como sta.
As, para algunos la usucapin realiza un valor jurdico cual es, la seguridad jurdica pues dara
estabilidad a las relaciones jurdicas al consolidar situaciones que no pueden estar indefinidamente
inciertas. La seguridad jurdica.
Por otra parte, estn los que postulan que al privilegiarse la seguridad jurdica se puede en ciertos casos
entrar en contradiccin con otro valor jurdico cual es la justicia. As, Enrique Heine (poeta alemn
del siglo 19) lleg a decir que slo un pueblo como el romano, formado por bandidos y picapleitos,
era capaz de inventar la prescripcin y consagrarla en sus leyes, y segn l, cien aos de injusticia no
hacen un ao de justicia.
En todo caso, son muchos los que piensan que hay un gran sentido o fondo de justicia al reconocer
derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o producir, y en desconocer toda

pretensin al propietario que no se ha ocupada de ella. Se llega a decir que aquel que descuida por
largo tiempo una cosa, no merece ser protegido y su descuido prolongado parece un abandono de su
derecho.
Por otra parte, se dice por algunos que es el uso el que justifica el derecho y las instituciones, por lo
cual si la propiedad no se usa pierde su razn de ser.
Adems, no puede olvidarse la utilidad social del derecho de propiedad, por lo cual el propietario que
no vela por sus bienes no slo descuida su propio inters sino tambin descuida el inters general.
Gayo, da a entender que la Usucapio fue introducida en funcin del inters publico (bono publico), para
evitar que la propiedad de algunas cosas aparezca permanentemente incierta.
En todo caso, se menciona que la finalidad de la usucapio era remediar una adquisicin que ha
resultado viciosa, bien por defecto de forma, porque el modo empleado para transmitir la propiedad no
fue el adecuado, bien por razones de fondo, esto es, cuando el transmitente no era propietario o no tena
la capacidad necesaria para transmitir la propiedad
En este sentido, en relacin a la primera posibilidad, se dice que la usucapin no planteaba mayores
cuestiones morales puesto que a causa del excesivo formalismo un error de forma impeda la
transferencia legal de un bien, por lo cual en este caso la usucapin confirma el consentimiento de las
partes, sin ser necesariamente siempre una sancin a la negligencia del propietario.
ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA USUCAPION:
a)la posesin (se estudia como un tema especial, sin perjuicio de formularse ciertas precisiones al
estudiar los requisitos de la usurpacin).
b)El tiempo de la posesin (se estudia al tratar los requisitos de la usucapin en los distintos perodos).
CONCEPTO DE USUCAPION: Modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas posedo
durante cierto lapso de tiempo concurriendo los dems requisitos legales.
REQUISITOS DE LA USUCAPION:
Para establecer los requisitos de la usucapin, es necesario distinguir segn distintas pocas:
I.-Derecho Antiguo,
II:_Derecho Clsico y
III.-Derecho Justinianeo.
I.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO ANTIGUO:
1.- USUS DE LA COSA. La palabra uso significa la detentacin de hecho de cualquier poder y, por

tanto, sobre cosas y personas y, en relacin a esta institucin, el usus sera el ejercicio de hecho del
poder de propietario sobre un bien. En todo caso, muchos romanistas, conceptualizan el usus como el
estado posesorio, y denotara lo que posteriormente se denomin derechamente possesio civilis,
distinta de la possesio naturalis, segn veremos al tiempo de estudiar la posesin. Alejandro Guzmn
Brito nos dice que en el derecho arcaico, la figura que despus se llamar posesin, forma parte del
amplio concepto denominado usus, palabra sta derivada del verbo utor = tener algo al servicio. Este
usus significa el ejercicio de hecho de un poder sobre cosas y personas, en oposicin al mancipium, que
indica la titularidad jurdica del poder sobre ambas. As como del antiguo mancipium se desprender el
dominium clsico, as del antiguo usus ser extrada la possesio clsica. En este sentido, cabe destacar,
que en el derecho clsico la tenencia fsica de una cosa como dueo recibe el nombre de posesin civil
(possesio civilis), independientemente de que el poseedor sea verdadero dueo de la cosa.
2.-TIEMPO DE USO: un ao para los muebles, dos aos para los inmuebles.
3.-ADQUIRENTE DEBE TENER JUS COMMERCIUM. En principio slo poda ser utilizada por los
ciudadanos romanos.
4.-COSA SUSCEPTIBLE DE SER ADQUIRIDA: esto es, ser RES HABILIS y al respecto se seala
que en el antiguo Derecho Romano y en la ley de las XII Tablas no podan ser adquiridas por este modo
las cosas hurtadas o las cosas de una persona sometida a tutela o curatela y tampoco podan ser
usucapidas las cosas de los extranjeros (hostis). En cuanto a las cosas hurtadas, esta limitacin
establecida en la referida ley estara referida slo al propio ladrn, cuestin que cambia en el perodo
clsico, segn resultara de lo dispuesto en la ley Atinia (197 d.C.). Cabe destacar, que el concepto de
hurto es ms amplio que el que actualmente utilizamos. En efecto, el concepto romano de hurto
incluye cualquier operacin deshonesta con la propiedad mueble de otro individuo.
Evidentemente, no son susceptible de ser adquiridas por usucapin las cosas extracommercium.
II.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO CLASICO:
1.-JUS COMMERCIUM EN EL ADQUIRENTE.
2.-RES HABILIS, agregndose a los anteriormente sealados el caso de los fundos provinciales.
Podemos agregar que se llega a la conclusin que slo podan adquirirse por este modo las cosas
corporales.
Por su parte, tratndose de las cosas hurtadas, en virtud de lo dispuesto en la ley Atinia, que mantuvo
la prohibicin de usucapir las cosas hurtadas, mientras la cosa no volviera a manos del dueo de cosa
(in dominum potestamen reverti), transform el vicio de furtividad en objetivo, vale decir, la cosa
que fue hurtada no puede ser usucapida desde luego por el ladrn (como ocurra en el perodo
arcaico), mas tampoco por cualquier tercer poseedor, aunque ignore la furtividad. Para muchos este
requisito es el ms restrictivo y tanto as que Gayo entenda que un poseedor de buena fe raramente
podra usucapir un bien mueble, pero sugiere dos casos en que podra hacerlo: Yo te he prestado una
cosa, y a tu muerte, tu heredero la encuentra y, suponiendo que es tuya, la vende. O una esclava que yo
tengo en usufructo, tiene un hijo. Desconociendo la ley, supongo que el nio me pertenece (realmente
pertenece al propietario de la esclava, y por tanto, la vendo. En cada uno de estos casos, el comprador
puede usucapir.

3.-POSESIN CONTINUA. En este perodo ya no se hace referencia al usus sino que se exige
posesin de la cosa, vale decir la tenencia de la cosa con animo de seor o dueo y esta posesin deba
ser continua y no interrumpida, pues en caso de interrumpirse, se perda el tiempo de posesin anterior.
Segn algunos se trata de una posesin especial, una posesin para usucapir (possesio ad usucapionem)
En cuanto a la INTERRUPCION DE LA POSESION, ella puede ser material o civil.
La interrupcin es material cuando el poseedor no puede ejecutar actos posesorios, vale decir, consiste
en un hecho, que por su naturaleza material, impide a la persona seguir poseyendo. En el Derecho
Romano esta clase de interrupcin hace perder el tiempo de posesin y una vez recuperada el plazo
debe empezar a contarse de nuevo,.
La interrupcin es civil, cuando el poseedor es demandado por el verdadero dueo, quien sale de su
inactividad e interpone algn remedio o recurso procesal en contra del poseedor con la finalidad de
recuperar la posesin, vale decir, cuando el propietario interpone la accin reivindicatoria antes de que
se cumpla el tiempo requerido para usucapir.
4.-TIEMPO O TEMPUS: un ao para los muebles y dos aos para los inmuebles.
5.-JUSTA CAUSA O JUSTO TITULO: Los juristas clsicos exigieron que la posesin fuese
antecedida de un justo ttulo. Un caso tpico es el de aquel que compra una cosa a quien no es su dueo.
En este caso, no se adquiri el dominio por faltar uno de los requisitos de la tradicin, esto es, que el
tradente fuera dueo de la cosa.
Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este ttulo ser derivativo (ej: una mancipatio, una venta o
donacin seguidos de tradicin) o bien originario (ej: la ocupacin de una cosa mancipi abandonada
por su dueo, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario, pues falta un
requisito de la propiedad quiritaria, legitimidad en el modo de adquirir, pero puede llegar a adquirir el
dominio por usucapin).
Mayores precisiones sobre este requisito se estudiaran al analizar el tema de la posesin y su relacin
con la usucapin.
Esta exigencia de justo ttulo guarda directa relacin con la antigua exigencia de que la cosa no fuera
hurtada pues si existi un justo ttulo no pudo haber existido apropiacin ilcita. Vale decir, en otras
palabras, el justo ttulo constituye la lcita entrada en posesin de la cosa
6.-BONA FIDES (buena fe): Esta es otra exigencia incorporada por la jurisprudencia clsica,
establecindose que tena que existir buena fe en el poseedor para que la posesin lo condujera a
adquirir el dominio de la cosa por usurpacin.
Este requisito en una primera etapa se objetiviza en la existencia de un ttulo, de un negocio jurdico,
ejemplo, compraventa, pero posteriormente se subjetiviza, en que se considera que no obstante existir
justo ttulo puede existir por parte del adquirente buena o mala fe.
Se la conceptualiza como la creencia errnea de considerar al transferente verdadero dueo de la cosa o
la conciencia de no lesionar con la entrada en posesin de la cosa el derecho ajeno.
Se dice que es poseedor de buena fe el que tiene la cosa con la conviccin de ser el dueo, en
circunstancias de que en verdad no lo es; estar de mala fe si al momento en que entra en posesin de
la cosa tena conciencia de que estaba haciendo un acto ilcito. Al respecto cabe destacar, que en

Roma jams se permiti al poseedor de mala fe transformarse en propietario, salvo los casos
excepcionales que veremos ms adelante.
Cabe recordar que para los efectos de la usucapin la buena o mala fe se aprecia al momento de la
adquisicin de la posesin, esto es, al momento de entrar en posesin de la cosa, y por otra parte la
buena fe se presume en el poseedor; por lo tanto, quien alega mala fe debe probar que falta la buena fe
en el poseedor. En cambio, el ttulo no se presume y debe probarlo el que posee y est en vas de
usucapir.
SITUACIONES EXCEPCIONALES DE USUCAPIOM: LA USUS RECEPTIO:
Respecto de la exigencia de justo ttulo y buena fe debemos destacar que en relacin a ellos existe
una excepcin a la exigencia, cual es la USUS RECEPTIO O RETRO USUCAPION: Es una clase de
usucapin, pero en ella no se exige justo ttulo ni buena fe. Admite dos modalidades:
A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA, y
B)LA USUS RECEPTIO EX PREDIATURA.
A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA:
En el Derecho Romano antes de que se introdujeran los derechos reales de garanta, para garantizar el
cumplimiento de obligaciones exista una institucin llamado Pacto de Fiducia que operaba en la
siguiente forma: el deudor en garanta del pago de su obligacin transfera el dominio de la cosa
de su propiedad al acreedor, transferencia que se efectuaba empleando una mancipatio o una in iure
cessio, pero junto con hacer esto el deudor celebraba con el acreedor un pacto de fiducia (pacto de fe)
mediante el cual el acreedor se obligaba a restituir el dominio de la cosa que el deudor le haba
transferido en garanta una vez que el deudor hubiese cumplido con su obligacin.
Pero, poda ocurrir que el deudor cumpliese con su obligacin de pagar la deuda pero que el acreedor
no cumpliese con el pacto de fiducia, vale decir, que no restituyese el dominio de la cosa. En este caso,
si por cualquier causa el deudor recuperaba la posesin de la cosa, estaba en condiciones de readquirir
el dominio por usucapin, sin requerir de justo ttulo ni de buena fe. A esta Usus receptio fiducia se le
denomina tambin retro usucapin con la idea de expresar que quien antes fue dueo de la cosa puede,
cumpliendo ciertos requisitos especiales, readquirirla por usucapin.
B)LA USUS RECEPTIO PREDIATURA:
Esta se aplicaba para el caso de predios de particulares que haban sido enajenados por el Estado
Romano dado que sus propietarios tenan deudas por impuestos u otra razn.
En este caso, si por cualquier causa este particular ex dueo mantuviera la posesin o la recuperara, le
bastaban dos aos de posesin para readquirir el dominio por usucapin, sin que se le exigiera justo
ttulo o buena fe.
Estas dos instituciones desaparecieron en el Derecho Justinianeo.
LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO Y LA LONGUISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO.
Estas dos instituciones fueron admitidas por el Derecho Romano y seran instituciones de origen
griego y no seran o constituiran un modo de adquirir el dominio sino que consistan en una exceptio
de la que eran titulares los poseedores de una cosa y que les permita paralizar la accin reivindicatoria.

LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO:

Esta institucin puede ser considerada una excepcin que se estructura en base a los elementos de la
posesin clsica y en sus inicios se aplic para favorecer a ciertas personas que no podan adquirir el
dominio por usucapin, especficamente a los que carecan del jus commercium, para extenderse
luego a otros como lo seran los extranjeros y a los poseedores de los fundos provinciales, estando
limitada en un comienzo a los bienes inmuebles, pero luego se concedi tambin a los muebles.
REQUISITOS:
1.-POSESION CONTINUA Y DE BUENA FE.
2.-TIEMPO DE POSESION: 10 aos entre presentes y 20 aos entre ausentes. Se entenda que lo era
entre presentes si se trataba de personas que vivan en la misma provincia, vale decir tanto el poseedor
como el propietario.
3.-JUSTO TIULO Y BUENA FE.
NATURALEZA: Es una exceptio, cuyo objeto es paralizar la accin reivindicatoria y obtener que
fuera rechazada, invocando que su posesin se funda en justa causa y buena fe y que el predio lo ha
posedo por 10 o 20 aos segn si es entre presentes o entre ausentes.
Cabe destacer que no es un modo de adquirir el dominio sino simplemente una defensa o excepcin
para retener la posesin, en caso de que el propietario ejerza la accin reivindicatoria.
LA LONGISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO:
Teodosio II (siglo V D.C.) le dio aplicacin general a esta institucin de origen griego pero que poco a
poco fue siendo aceptada por los romanos, la que consista en que una vez transcurridos 30 aos sin
que una accin ya sea personal o real hubiese sido ejercitada por su titular ella se extingua, vale decir,
toda accin que no tuviera un plazo especial dentro del cual deba ser ejercitada expiraba a los treinta
aos a contar del momento en que pudo ser ejercitada, caducaba.
De esta forma, los poseedores que no reunan todos los requisitos para adquirir por usucapin la cosa
de la cual eran poseedores, podan oponer esta excepcin en contra del propietario que luego de
treinta aos de entrar ellos en posesin de la cosa, pretenda recuperarla ejerciendo la accin
reivindicatoria.
En buenas cuentas lo nico que exiga era treinta aos como tiempo continuo de posesin, sin importar
si era entre presentes o entre ausentes. Al igual que la Longi Temporis Prescriptio, no era un modo de
adquirir el dominio sino una forma de paralizar la accin reivindicatoria intentada por el dueo de la
cosa.
III.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:
En esta poca podemos sealar lo siguiente:
1.-Se mantiene la antigua Usucapin del Derecho Romano Clsico, pero ahora limitado slo a las cosas
muebles y aumentado el plazo de posesin de uno a tres aos.
2.-Se conserva, pero con bastantes importantes modificaciones la longi temporis praescriptio.
En efecto, ahora se le atribuye la calidad de modo de adquirir el dominio, vale decir se transforma en
usucapin o prescripcin adquisitiva, pero que slo sirve para adquirir el dominio de
inmuebles y pasa a ser denominada Prescripcin Extraordinaria.
En buenas cuentas, por ella se puede adquirir el dominio de bienes inmuebles, con los mismos

requisitos que la usucapin clsica, pero en que plazo de posesin es mayor pues se aumenta de dos
aos a diez aos entre presentes y veinte entre ausentes.
3.-En lo que respecta a la longisima temporis prescriptio, ella se mantiene pero con una doble calidad,
segn si poseedor estaba de buena o mala fe.
A)Si poseedor estaba de buena fe, aunque no cumpliera con los dems requisitos para adquirir el
dominio por prescripcin o usucapin, se le atribuye a la longisima temporis prescripcin los mismos
efectos que la usucapin, o sea, la transform en un modo de adquirir el dominio en que se exiga la
posesin de la cosa durante treinta aos.
B)Si poseedor estaba de mala fe, se mantena la longisima temporis prescriptio como una exceptio que
permite paralizar la accin reivindicatoria ejercitada por el dueo de la cosa.
LA PROTECCION DEL DOMINIO QUIRITARIO:
Torrent destaca que desde los primeros tiempos la propiedad ha tenido una tutela enrgica y efectiva y
que como prototipo de los derechos reales, la propiedad es un derecho defendible erga omnes; el
propietario puede defenderse contra cualquiera que perturbe su situacin.
En relacin a ello es posible destacar la circunstancia que el propietario dispone de una serie de
herramientas procesales que tienen por objeto defender su derecho frente a privaciones,
perturbaciones o amenazas por parte de terceros. As, cuando un tercero priva al propietario de la
posesin de la cosa, el medio para reclamarla es la accin reivindicatoria (reivindicatio).
Por su parte, en caso de una perturbacin que no lo prive de la posesin, sino que slo merme en
menor o mayor medida la disponibilidad sobre la cosa o sus facultades de uso y goce, el propietario
puede utilizar la actio negatoria.
Volterra y Torrent destacan que los juristas romanos distinguen dos clases de violaciones al derecho
de propiedad: la violacin de aquel que posee la cosa ilegtimamente, privando de ella al propietario, y
la violacin de quien, aunque no cuestiona el derecho del propietario, pretende ilegtimamente ejercer
derechos reales sobre la cosa, limitando el disfrute y la disponibilidad del propietario sobre ella. En el
primer caso, el propietario, en defensa de su derecho, puede actuar con la reivindicatio; en el segundo
caso, con la actio negatoria.
Por otra parte, cuando las perturbaciones resultan de ciertos conflictos de vecindad, el propietario
dispone de varias acciones que en su momento sealaremos.
Finalmente, conviene destacar que atendida la circunstancia de que el propietario es normalmente
poseedor, puede valerse de las acciones o remedios que amparan la posesin.
LA ACCION REIVINDICATORIA (DE DOMINIO) ACTIO REI VINDICATIO:
Es la principal accin que tutela a la propiedad y hoy en da se conceptualizala como la accin que
tiene el propietario de una cosa singular de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea
condenado a restituirsela.
Este concepto no corresponde exactamente al concepto clsico de ella, pues segn la intentio de la
frmula, la orden, en caso que el demandante demuestre que es dueo, es condenar al demandado al
valor de la cosa al tiempo de la sentencia, a menos que el demandado la restituya voluntariamente.
As, se puede definir como la accin real que corresponde al propietario quiritario no poseedor contra

el poseedor no propietario para obtener la declaracin de su derecho y, en consecuencia, la restitucin

de la cosa o el pago de su equivalente en dinero.
Aspectos a destacar:
1)El titular de esta accin, esto es, el legitimado activamente para intentar la accin reivindicatoria, es
el propietario quiritario que ha sido privado de la posesin de la cosa y es l quien por tanto demanda
en juicio.
2)El legitimado pasivamente o demandado, vale decir, contra quien se dirige esta accin es el actual
poseedor que no es dueo de la cosa, vale decir, quien la posee con nimo de seor y dueo, sin serlo.
Situaciones excepcionales: Se trata de casos en los cuales el demandado no es el actual poseedor de la
cosa:
a)Constantino permiti dirigir esta accin en contra de los meros tenedores, lo cual se mantiene en el
derecho justinianeo pero para el solo efecto de que indique quien es el poseedor de la cosa, los que en
caso de negarse a ellos, son considerados poseedores, para efectos de accionar en su contra.
b)Tambin, excepcionalmente, puede dirigirse contra aquel que ha dejado dolosamente de poseer
(dolo desiit possidere), ya sea porque enajena la cosa para sustraerse al litigio, o porque se despoja de
ella abandonndola o destruyndola, caso en el cual, ser condenado a pagar el valor de la cosa,
determinado bajo juramento por el actor. (accin reivindicatoria ficta)
c)Puede intentarse en contra del que no es poseedor pero se hace pasar por tal, por haberse ofrecido al
verdadero poseedor para aparecer en el juicio con el objeto de distraer al dueo con un proceso en
vano (liti se obtulit).
En los casos b y c estamos ante los llamados poseedores ficticios y fueron introducidas en el derecho
postclsico.
3)La finalidad de esta accin es permitir al dueo civil de una cosa identificable, recuperar la posesin
de la cosa frente a un tercero que la retiene, vale decir, lo que se persigue es que se reconozca su
propiedad y en consecuencia se le restituya la cosa, vale decir, busca que la situacin de hecho sea
modificada conforme a derecho, debiendo restituirse la cosa en el estado y con todos sus frutos y
accesiones, sin perjuicio de distinguirse segn la buena o mala fe del poseedor.
En todo caso, en el Derecho clsico rige el principio de la condena pecuniaria, y, en principio, no se
puede privar al demandado vencido de la cosa. Aqu funciona la llamada clusula arbitraria de la
siguiente forma: el juez ofrece al demandado vencido que restituya la cosa para salir absuelto y, en caso
de que ste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante qu valor tiene la cosa. Se trata de un
juramento estimatorio que tiene por funcin determinar, de modo subjetivo, el valor de la cosa. En el
derecho postclsico, se estableci la procedencia de la restitucin coactiva de la cosa demandada.
4)La carga de la prueba (onus probandi) incumbe toda al demandante, vale decir, al propietario
quiritario, quien deber acreditar su calidad de tal lo que ser difcil en caso de tratarse de un ttulo
derivativo. En todo caso, no es necesario remontarse hasta aquel que adquiri originariamente el
dominio de la cosa, pues puede recurrir a la usucapio, limitndose a probar que se ha posedo la cosa
por el tiempo y cumpliendo los requisitos que la ley establece.
Se puede decir que la posicin del demandado, durante el juicio, es bastante ventajosa, puesto que
retiene la cosa durante el proceso y simplemente debe limitarse a contradecir las pruebas rendidas
por el demandante o intentar desvirtuar las argumentaciones del demandante, sin necesidad de probar l
nada.
En todo caso, la circunstancia de ser absuelto no significa que se le reconozca con ello que sea

propietario, sino simplemente que no lo es el demandante.

5)La cosa que es objeto de reivindicatio debe ser determinada individualmente.
Pueden reivindicarse todas las cosas corporales identificables y las partes pro indiviso de una cosa en
comunidad.
En el caso de una cosa compuesta puede ser reivindicada slo en su unidad y no en cada uno de sus
elementos,
En este sentido se discute en la doctrina si se puede reivindicar un corpus ex distantibus (un rebao),
considerado como unidad y totalidad, sin que sea preciso probar el dominio de cada cosa singular
agregada en el conjunto.
Las cosas accesorias unidas a la principal no pueden ser reivindicadas separadamente de ellas, pero,
salvo excepciones, puede pedirse mediante una actio ad exhibendum la separacin de las cosas
singulares y sucesivamente intentarse sobre stas la reivindicatio.
EFECTOS DE LA ACCION REINVINDICATORIA:
Esto se refiere a determinar los resultados del juicio y en este sentido es necesario distinguir segn si
el demandante logra vencer en este juicio.
En el evento de que la accin reivindicatoria hubiese sido rechazada, el poseedor demandado va a
continuar como poseedor, por tanto, no es obligado a restituirla.
En cambio, si la accin es acogida, hay que tomar en consideracin distintos aspectos:
1)restitucin 2)deterioros 3)frutos y 4)gastos y mejoras.
1)RESTITUCION: En primer trmino, el demandante vencedor tendr derecho a la restitucin de la
cosa o en su defecto, si se ha hecho imposible la restitucin, tiene derecho a la correspondiente
indemnizacin, pero en todo caso estrictamente es necesario distinguir segn si poseedor estaba de
buena o mala fe. (En todo caso, conviene recordar que en el derecho clsico rige el principio de la
condena pecuniaria, y, en principio, no se puede privar al demandado vencido de la cosa. En efecto, en
el evento de acogerse la accin, el juez ofrece al demandado vencido que restituya la cosa para as
salir absuelto y, en caso de que ste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante que valor tiene la
cosa. As, los juristas clsicos consideran que aqu estamos ante una compraventa que sirve de ttulo
para la posterior adquisicin del dominio por usucapin, pues en tal evento el demandado mantiene
la posesin de la cosa que empieza a ser considerada como comprada; la pose, por tanto, pro emptore, y
la puede adquirir por usucapin; entretanto, queda protegido por la actio publiciana).
a)Poseedor estaba de buena fe: en este caso slo es responsable en caso de que la imposibilidad de
restituir se deba a culpa o dolo suyo cometido despus de iniciado el juicio reivindicatorio (litis
contestatio).
b)Poseedor de mala fe: en este caso, es responsable por su culpa ya sea antes o despus del inicio del
juicio reivindicatorio, siendo tambin responsable del caso fortuito ocurrido despus del inicio del
juicio reivindicatorio.
Por ltimo, conviene tener presente, que el ladrn siempre es responsable y por tanto obligado a
indemnizar.
2.-DETERIOROS: (esto tiene importancia slo si es posible la restitucin): En cuanto a los
deterioros que pudo haber sufrido la cosa, es necesario atender a la buena o mala fe del poseedor, pues
si estaba de buena fe no responde de daos causados por su culpa antes de la notificacin de la
demanda. En cambio, si estaba de mala fe. responde tanto de los daos causados antes y despus de la

notificacin y no slo que deriven de su culpa sino tambin por caso fortuito, salvo que pruebe que el
propietario tambin los habra sufrido.
3.-FRUTOS: Otro aspecto importante de solucionar es el que dice relacin con los frutos en que
tambin hay que atender a la buena o mala fe del poseedor.
En efecto, el poseedor de buena fe, slo esta obligado a restituir los frutos percibidos o que ha dejado
de percibir por su negligencia despus de la notificacin de la demanda y los que se encuentren en su
poder despus de ese momento, vale decir, aquellos percibidos antes de la litis contestatio pero que no
consumi (por la litis contestatio se interrumpe civilmente la posesin).
Por su parte, el poseedor de mala fe est obligado a restituir todos los frutos, vale decir los que percibi
antes como los que perciba despus de notificada la accin reivindicatoria. En caso de que los hubiera
consumido, debe restituir su valor. Adems debe restituir los frutos que por su negligencia o descuido la
cosa no produjo.
4.-GASTOS Y MEJORAS: Finalmente, es necesario resolver el problema de los gastos o mejoras
aplicados a la cosa, vale decir,determinar cules tipos de gastos y de mejoramientos hechos en la cosa
debe el propietario al poseedor vencido.
Al respecto, se impuso el criterio de que tratndose del poseedor de buena fe deban reembolsarse los
gastos necesarios, vale decir aquellos imprescindibles para la mantencin de la cosa, y los utiles, esto
es, aquellos que aumentan el rendimiento o valor de la cosa (ej, predio: mejoramiento de su sistema de
riego), y no se reembolsan los gastos voluptuarios, esto es, aquellos destinados al mero
embellecimiento o lujo, pero con Justiniano se admite que pueden ser retiradas esta especie de mejoras,
pero el propietario tena derecho a optar por quedrselas pagando al poseedor vencido el precio de las
mismas.
Cabe destacar que el poseedor de buena fe goza del llamado jus retentionis, esto es, del derecho a
retener la cosa mientras no se le paguen los gastos de conservacin en que incurri para mantener la
cosa en un estado normal y aceptable. Para esto, se vale de una exceptio doli.
En cuanto al poseedor de mala fe, se llega a aceptar que tiene derecho al reembolso de los gastos
necesarios y con Justiniano se le reconoci el derecho a retirar las mejoras voluptuarias.
LA ACCION NEGATORIA:
Esta accin le corresponde al propietario quiritario para defenderse de aquellos ataques a su derecho de
dominio que no consistan en negarle este derecho ni privarle de la posesin de la cosa, sino en la
pretensin de mermar sus facultades atribuyndose derechos sobre la cosa, como por ejemplo un
derecho de servidumbre de paso, un usufructo, un derecho de prenda, etc.
Finalidad: Se utiliza para poner trmino a las perturbaciones provocadas por quien pretenda sin
fundamento tener un derecho de usufructo u otro derecho real de goce en su predio.
Segn Torrent, se trata de otro medio procesal de defensa de la propiedad, y se le llama as porque la
ejercita el propietario para negar y rechazar que la cosa propia est gravada a favor de otro con
derechos reales que limiten el goce y disponibilidad de la cosa..
El objetivo preciso es que se declare la inexistencia de semejantes gravmenes.
Peso de la prueba:
El demandante debe acreditar su dominio y probar la lesin causada por el demandado, o, lo que se
teme que pueda causar.
Por su parte, el demandado debe acreditar la existencia del derecho que el propietario le niega.
EFECTOS DE LA ACCION NEGATORIA:

Si aquel que pretende un derecho real en cosa ajena no logra probarlo, el propietario que haba
ejercitado la accin negatoria obtena una orden de cesacin de los actos de perturbacin, pudiendo
pedir, en caso necesario, que el perturbador diera caucin o fianza para garantizar que en lo futuro no
proseguira con la perturbacin (cautio de non amplius turbandu).
ACCIONES RELATIVAS A CONFLICTOS DE VECINDAD:
En cuanto a las acciones de defensa del dominio que resultan de ciertos conflictos de vecindad
debemos sealar que son varias, segn sea la molestia o problema que se presente, debiendo recordar
que se trata de limitaciones recprocas de la propiedad inmobiliaria, que pueden suponer tambin
recprocas inmisiones en la propiedad ajena y que, entre otras funciones, buscan tutelar
determinados derechos que el propietario de un inmueble, en cuanto tal, tiene respecto a los fundos o
predios vecinos, constituyendo de esta forma medios judiciales de defensa de la propiedad.
En este sentido y slo a modo de ejemplo vamos a mencionar y explicar someramente los siguientes:
1)LA ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE (accin para que se contengan las aguas de lluvia) que
corresponde al propietario de un fundo rstico en todos aquellos casos en que, como consecuencia de
alteraciones de curso de agua realizadas por el vecino puedan temerse o derivarse daos para el propio
fundo. En principio slo se refera a las aguas procedentes de la lluva, pero ms tarde comprendi
todos los cuross de agua que discurren naturalmente. Para que prospere la accin basta que tenga
lugar la alteracin, siendo suficiente que pueda acarrear dao, no que lo cause realmente.
Objetivo: Que, autor de alteracin indemnice los daos y devuelva el curso de agua a su primitiva
situacin y caudal.
2)LA ACTIO FINIUM REGUNDORUM, referente a problemas de deslindes de predios. Mediante
esta accin se persegua establecer la exacta demarcacin entre dos propiedades limtrofes.
3)Por otra parte, en caso de conflictos por la construccin o inicio de una nueva obra, exista la llamada
OPERIS NOVI NUNTIATIO O DENUNCIA DE OBRA NUEVA: se ejerca en los casos que la nueva
obra afectare la vista y la luz.
4)LA ACTIO o CAUTIO DAMNI INFECTI: Cuando el propietario de un fundo tema
razonablemente que de las precarias condiciones del edificio vecino o de obras que en l se realizaran
(excavaciones profundas, construcciones, plantaciones, etc) pudieran derivarse daos para su
propiedad, poda solicitar la demolicin de la obra o que se tape la excavacin o, en subsidio, que se
otorgue una fianza contra los daos temidos.
Cabe advertir, que los conflictos entre predios vecinos fueron menos que los que uno pudiera imaginar,
pues en Roma, por ley, exista entre los predios colindantes un espacio libre de cinco pies de ancho que
no era de propiedad de ninguno de los dos dueos.
OTRAS DEFENSAS:
1) INTERDICTO QUOD VI AUT CLAM que era utilizado cuando un tercero realizara contra la
prohibicin del interesado (vi), o de forma clandestina (clam), obras en un fundo de otro, siendo la
finalidad del interdicto el respeto de su derecho.
2)El propietario poda invocar su condicin de poseedor para utilizar las defensas o remedios
establecidos para cautelar o proteger la posesin.
EXTINCION DEL DOMINIO:
La propiedad se pierde o extingue por distintas causas, las que pueden decir relacin con sucesos

referidos a la cosa misma objeto de la propiedad, casos en los cuales se dice que la extincin es
absoluta, extinguindose el dominio para su actual titular y no pasando por ello a ser propiedad de otro;
o bien a acontecimientos referidos a casos en los cuales la cosa slo se pierde para si actual
propietario, pasando el dominio a otra persona, casos en los cuales se dice que la prdida o extincin
es relativa.
Un caso especial es el referido al abandono o renuncia por parte del propietario, vale decir, la
situacin de dereliccin.
En relacin a lo referido, se pueden mencionar, a modo de ejemplo, como situaciones de extincin
absoluta, esto es, de prdida por sucesos referidos a la cosa misma objeto del derecho de propiedad,
las siguientes: a)destruccin fsica, b) por ser puesta fuera del comercio humano, c)por diversas
razones: c.1)en el caso de los animales salvajes: por recuperar su libertad, c.2)en el caso de los
domesticados al perder el hbito de ir y volver
Por su parte, como ejemplos de situaciones de extincin relativa, esto es, casos en los cuales la cosa
slo se pierde para si actual propietario, pasando el dominio a otra persona: a)Prdida por
acontecimientos que se refieren a la capacidad del sujeto, b)Por adquisicin de la cosa por parte de un
tercero y esta puede ser: b.1)con la voluntad del propietario anterior, b.2)sin la voluntad del propietario
anterior (usucapin).
LA POSESION
Etimolgicamente la expresin posesin, viene de las expresiones possidere que proviene del verbo
sedere (sentarse, estar sentados (sedes: asiento)) y del prefijo pot o pos (poder), por lo cual puede
traducirse como poder sentarse o fijarse.
De esta forma, la possessio entraa una potestad material que un sujeto ejerca sobre una cosa, con
independencia de que fuera o no conforme a derecho
En un sentido amplio la posesin es el poder fsico que el hombre ejerce sobre una cosa, tenga o no
derecho a ella, vale decir, significa tener materialmente una cosa, vale decir, una situacin o fenmeno
de hecho, pues para tener una cosa no es necesario estar provisto de un ttulo del que se derive algn
derecho a la tenencia.
En todo caso, el concepto jurdico es distinto, segn veremos ms adelante.
En relacin a esta institucin, Joan Miquel nos dice que el estudio de la posesin comienza con una
paradoja, pues aparentemente se trata de una nocin muy sencilla, casi intuitiva: la tenencia material
de una cosa, dejando de lado el derecho que se tenga a ella o como se haya producido; pero, hay pocos
conceptos en la ciencia del Derecho que hayan sido tan discutidos.
Por su parte, Volterra destaca que an hoy la formulacin de la posesin romana no es en modo alguno
pacfica en la doctrina. An se discute la cuestin de s la posesin debe entenderse como un hecho o
como un derecho, de igual modo que se discute el fundamento de la tutela posesoria.
Algunos autores afirman que el problema de la posesin es como la hidra mitolgica; si se le corta
una cabeza, rebrotan siete.
CONCEPTO ACTUAL:
Nuestro legislador en el artculo 700 del Cdigo Civil define la posesin como la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor y dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s
mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
EVOLUCION:

En el derecho arcaico, la figura que despus se llamar posesin forma parte del amplio concepto
denominado usus, que significa el ejercicio de hecho de un poder sobre cosas y personas, en oposicin
al mancipium, que indica la titularidad jurdica del poder sobre ambas.
Posteriormente, comienza a utilizarse la expresin possessio, sin perjuicio de que en un primer
momento esta palabra es usada para designar el asentamiento de un particular en una determinada
extensin de tierra cultivable, o apta para el pastoreo, de titularidad pblica (ager publicus), cedida
para un aprovechamiento privativo, por un cierto tiempo o a perpetuidad, con obligacin de pagar un
canon anual (vectigal), vale decir, se trata de una situacin jurdica de goce de distinta naturaleza a la
que corresponde al propietario. Esta possessio es protegida mediante un interdicto denominado uti
possidetis (tal como poseis).
Con el tiempo, esta proteccin se extiende a otras situaciones posesorias, pudiendo distinguirse una
posesin a ttulo de dueo (el que se presenta como propietario) y otra a ttulo distinto (vectigalista,
precarista, acreedor pignoraticio o secuestratario). Para muchos, surge, entonces, la distincin entre
possessio civilis y possessio naturalis.
De ello resulta que al mero hecho de tener fsicamente una cosa se le denomina, por los juristas,
possessio naturalis, lo que hoy denominamos mera tenencia o simple detentacin. As, son poseedores
naturales, entre otros, el arrendatario, el comodatario, el depositario, el pignoratario y el usufructuario,
por cuanto ellos detentan una cosa, pero no tienen animus dominii.
Por su parte, utilizan la expresin possessio civilis para referirse a la tenencia de una cosa como
dueo, independientemente de que el poseedor sea verdadero dueo o no lo sea.
Lo que hoy denominamos como posesin corresponde a la llamada possessio civilis, vale decir, el
seoro o disposicin de hecho sobre una cosa con la pretensin de tenerla como propia. De esta forma,
possessio civilis o simplemente possessio significa, en el derecho clsico, la disponibilidad de hecho de
una cosa, el estado de seoro sobre ella (independientemente de ser o no propietario de ella), con
intencin de tenerla para s mismo, con exclusin de los dems.
La jurisprudencia clsica sobre la base de soluciones a casso concretos va depurando el concepto
jurdico de posesin, sugiriendo la existencia de distintas clases de posesin, fijando al respecto
criterios distintivos, que precisaremos al tiempo de estudiar cada una de estas distinciones.
En base a estas distinciones, el concepto que vamos a manejar nosotros de ahora en adelante es el de
posessio civil, esto es, la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo.
Comentario: en el derecho justinianeo se oscurecen los criterios distintivos fijados por los clsicos.
As, se tiende a asimilar el concepto de possessio civilis al concepto de possessio iusta y ste con el de
possessio ad usucapionem. Lo mismo ocurre con los conceptos de possessio naturalis y possessio
iniusta, sin perjuicio de que estrictamente hablando no son expresiones sinnimas.
CLASIFICACIONES O PRECISIONES DE LA JURISPRUDENCIA CLASICA SOBRE LA
POSESION:
1)DISTINCION ENTRE POSSESIO CIVILIS Y POSSESSIO NATURALIS:
La posesin (possessio civilis) se distingue, por una parte la propiedad (dominium), que es el seoro

jurdico absoluto, esto es, sostenido por el ordenamiento jurdico y oponible a todos los hombres y,
por otra parte, se distingue de la tenencia (possessio naturalis), esto es la mera disponibilidad de una
cosa reconociendo dominio ajeno.
En este sentido, para calificar a la possessio naturalis los juristas usan las voces latinas detinere o
tenere, de las que pasaron al derecho comn los trminos detentacin o tenencia, para significar un
poder de hecho sobre una cosa sin intencin de considerarla como de su propiedad.
La jurisprudencia romana reconoce como poseedor civil a quien se comporta como dueo respecto de
una cosa, vale decir, quien dispone de la cosa (corpore possidere o corpus) y que tiene la voluntad de
conservarla y defenderla como suya (animus dominii).
El poseedor civil se distingue del natural, por cuanto, el primero, puede llegar a ser dueo de la cosa
por el transcurso del tiempo, mediante la usucapin, si se cumplen otros requisitos legales. En cambio,
el poseedor natural no puede llegar a ser propietario por este expediente.
Otro rasgo distintivo de la possessio civilis respecto de la possessio naturalis es que si el poseedor
civil pierde la posesin puede recuperarla ejerciendo la accin reivindicatoria si es el dueo de la cosa,
o mediante la accin Publiciana si no lo es. En cambio, el poseedor natural que pierde la tenencia de
la cosa no dispone de estas herramientas.
Cabe destacar, que los juristas romanos, a esta altura de los tiempos, reservan la palabra possessio al
sentido de la possessio civilis.
2)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESIO CIVILIS:
Algunos identifican la possessio civilis con la possessio ad usucapionem (Savigny), pues para que la
posesin conduzca a la adquisicin del dominio por medio de la usucapin, es necesario poseer como
dueo y cumplir otros requisitos.
En todo caso, entre el trmino possessio civilis y possessio ad usucapionem existira una relacin de
gnero a especie, puesto que para usucapir es necesario ser poseedor civil y cumplir ciertos requisitos,
entre otros, justo ttulo y buena fe, pero no todo poseedor civil es poseedor ad usucapionem; para ser
poseedor civil basta con detentar fsicamente una cosa, sin que sea necesario tener un justo ttulo y
entrar de buena fe a poseer la cosa.
3)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESSIO AD INTERDICTA:
Esta nueva distincin que formula la jurisprudencia atiende a los efectos jurdicos que poda acarrear la
posesin.
Por possessio ad usucapionem los juristas sealaban como tal a la posesin que conduca, al cumplirse
ciertos requisitos, a la adquisicin de la propiedad del bien posedo, precisamente mediante la
usucapin.
Por su parte, la possessio ad interdicta era aquella que no conduca a la adquisicin del dominio, pero
que otorgaba al poseedor tutela para su seoro, por intermedio de los interdictos posesorios.
En relacin a esta distincin, ocurre que algunos identifican la possessio ad usucapionem con la
possessio civilis y la possessio naturalis con la possessio ad interdicta, pero, para muchos, no es ms
que una confusin conceptual. Estrictamente, se dice que la possessio naturalis es algo menos que la
possessio (no existira, por tanto, una relacin de gnero a especie entre la possessio civilis o possessio
y la possessio naturalis), vale decir, es una simple detentacin de hecho o mera tenencia de una cosa sin
animus possidendi, por regla general desprovista de proteccin posesoria (slo por asimilacin ciertos
mero tenedores o poseedores naturales pueden utilizar los interdictos posesorios, como ocurre con el

secuestratario y el acreedor prendario, segn veremos), por lo cual possessio naturalis y possessio ad
interdicta no son expresiones sinnimas.
4)DISTINCION ENTRE POSSESSIO IUSTA Y POSSSESSIO INIUSTA:
Otra distincin que formula la jurisprudencia es en atencin a la forma como haba sido adquirida la
posesin, vale decir, segn cual fuera su causa, distinguindose la possessio iusta (justa) de la possessio
iniusta (injusta).
La possessio iusta sera aquella que haba tenido una fuente legtima de adquisicin. Es la posesin
exenta de vicios, en otras palabras la que no es violenta, clandestina ni precaria (nec vi, nec clam, nec
precario).
Segn Guzmn Brito, las causas de posesin conforman un catlogo tpico de actos o hechos que
objetiva y abstractamente estn dirigidos a fundar la adquisicin del dominio de las cosas, aunque en el
caso concreto la adquisicin no haya tenido lugar.
Dicho de otra forma la iusta causa o justo ttulo de posesin es un antecedente tpico objetivamente
conducente a fundar la obtencin del dominio por medio de un modo de adquirir, con independencia de
que la adquisicin haya tenido o no lugar (recordar concepto entregado al tiempo de ver los requisitos
de la usucapin en el derecho clsico).
Principales causas o justos ttulos posesorios:
Las causas justificativas de la posesin se indican con la partcula pro, y, as, podemos mencionar
como principales causas justificativas de la posesin las siguientes:
1)Pro suo (como suyo o como propio): para que se configure este ttulo es necesario que el poseedor
crea ser suya la cosa, o poder haber sido suya, de no haberse omitido las formalidades civilis de la
adquisicin.
As, el conocimiento real o reconocimiento por parte del sujeto de pertenecer a otro la cosa, resulta
incompatible con esta clase de causa. As, quien compra una cosa a otro, sabiendo que el vendedor no
es el dueo de la cosa, no puede decir que posee la cosa por pertenecerle, vale decir, pro suo, pues
estara mintiendo.
Para muchos, la causa pro suo podra ser la nica causa de posesin, pero es posible tipificar otros que
quedaran en forma general comprendida dentro de sta. Sin perjuicio de ellos, en ciertos casos es
conveniente distinguirlas pues pudiera ocurrir que otra supuesta causa no permitiera, por s, justificar la
tenencia como posesoria. Un problema distinto es determinar si la causa pro suo, entendida as, vale
decir, como putativa, tenga eficacia para la usucapin. En todo caso, por s, es suficiente causa para
poseer y ser protegida.
En ciertos casos, la causa pro suo es la nica posible sin concurrencia de otras, como ocurrira en todos
los casos de ocupacin de res nullius propiamente tales y en la accesin, casos en los cuales el sujeto
posee las cosas como propias, sin que exista otra causa justificativa.
2)Pro emptore: en este caso la causa o justo ttulo es un contrato de compraventa, pues en virtud de
ella la cosa es entregada por el vendedor al comprador en cumplimiento de una obligacin, por lo cual
el comprador entre en posesin de la cosa, pudiendo decirse que posee como comprador, en forma
independiente de que adems pueda haber adquirido el dominio (en el evento que el vendedor fuera
dueo, pues si no lo es, slo habilita para poseer).
3)Pro donato: La donacin tambin opera como justa causa possessionis, en forma independiente de

que adems pueda haber adquirido el dominio.

4)Pro dote: se da cuando se entregan bienes al sujeto en calidad de dote, dejando al sujeto como
poseedor, sin perjuicio de poderlo dejar como dueo, si el que entrega es dueo de las cosas.
5)Pro herede: Se da respecto de las cosas halladas entre los bienes de un difunto que el heredero
comienza a detentar efectivamente en cuanto heredero y con la creencia de ser tal,
independientemente de que hubieran pertenecido o no al fallecido.
6)Pro legato: Se da respecto de las cosas que han sido legadas en dominio a un sujeto, quien al
recibirlas entra en posesin, independientemente de que adquiera el dominio.
7)Pro soluto: opera en el evento del cumplimiento o pago de una obligacin en virtud de la cual el
sujeto pasivo, deudor, se puso en la necesidad de transferir el dominio de la cosa.
En este evento, al entregar el deudor la cosa al acreedor, ste entra a poseer la cosa,
independientemente de que adquiera el dominio.
Es del caso destacar que jurdicamente no es lo mismo dar una cosa que entregarla, pues no toda
entrega supone transferir el dominio de la cosa o constituir algn derecho real. As, el arrendador que se
oblig a proporcionar a otro el uso de una cosa a cambio de una suma de dinero, al entregar no deja al
arrendatario en posesin de la cosa, pues ste no tiene nimo de seor o dueo, es un simple mero
tenedor o poseedor natural.
8)Pro creditore: Se refiere al caso de aquellas cosas recibidas en propiedad para su devolucin. En
todo caso, tratndose de cosas fungibles no tiene mayor importancia el problema posesorio.
9)Pro derelicto: El que ocupa una cosa que ha sido abandonada por quien dice ser su dueo, al
ocuparla lo que hace es convertirse en poseedor pro derelicto (como abandonado).
En este caso, la causa no es la ocupacin misma sino su antecedente: el hecho del abandono,
independientemente de que lo haya efectuado.
En relacin a estos ttulos o causa de posesin, es necesario destacar, que todos ellos podrn ser
invocados como justo ttulo en materia de usucapin, en el evento de que no hayan dejado al que
recibi o entr a detentar la cosa en base a uno de estos ttulos. As, por ejemplo, ello sucedera por
ejemplo en el evento de que el que entregara la cosa no fuera dueo de ella (pro emptore, pro
creditore, pro soluto, pro donatio) o bien quien la abandono no era el dueo (pro derelicto) o bien
cuando el causante no era dueo (pro herede y pro legato).
En todo caso, possessio iusta no es sinnimo de possessio ad usucapionem, pues para poder adquirir
por usucapin no basta con ser la posesin justa, adems es necesario ser poseedor de buena fe.
Por su parte, la possessio iniusta, que algunos denominan viciosa, era la nacida por efecto de un vicio
o por lesin para el anterior poseedor, vicios que podan ser la violencia (vi), la clandestinidad (clam)
o el precario (precario). Vale decir, Injusta o viciosa, es la que tiene origen violento, clandestino o
precario respecto del anterior poseedor.
En este sentido, poseedor violento, es l que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entra en
posesin de un mueble o inmueble.
Por su parte, poseedor clandestino, es l que entra a poseer subrepticiamente, sin que lo sepa el dueo o
poseedor pero sin emplear fuerza.

Finalmente, poseedor con vicio precario, es el que tiene una cosa habindola solicitado y que luego se
niega a restituirla a aquel que se la entreg.
IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION JUSTA E INJUSTA:
Esta distincin no tiene importancia respecto de todos, sino que slo respecto del poseedor anterior,
vale decir, contra ste, generalmente la posesin viciosa no es amparada por interdictos, pero s contra
cualquier otro individuo que intente perturbarla.
5)DISTINCION ENTRE POSSESSIO BONAE FIDEI (BUENA FE) Y POSSESSIO MALAE FIDEI
(MALA FE):
En base a la conviccin que tuviera el poseedor respecto de su condicin de tal, la posesin puede ser
de buena o mala fe.
Posea de buena fe aqul que crea tener un derecho legtimo sobre la cosa poseda, es decir, quien
estaba convencido o tena la conviccin ntima que la cosa le corresponda por derecho. Poseedor de
buena fe es quien tiene la conviccin, sin duda ninguna, de tener derecho a la posesin, lo cual en el
caso de la possessio civil, corresponde a la creencia de ser el propietario de la cosa (animus domini).
Posea de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que careca de derecho alguno
sobre la cosa objeto de su seoro.
La posesin de buena fe no es lo mismo que posesin justa no obstante que en general se tiende a
confundir. En este sentido, puede decirse que no necesariamente quien posee de mala fe es poseedor
injusto, pues la buena o mala fe pueden existir tanto en la posesin adquirida sin vicios, cuanto en la
viciosa. As, es posible que un poseedor de buena fe tuviera una posesin injusta, como el propietario
desposedo que recupera la posesin del objeto usando la violencia. Inversamente, poda una persona
ser poseedor de mala fe y no tener una posesin injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo
que no es de propiedad del vendedor.
IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION DE BUENA FE Y MALA FE. :
La buena fe no influye en lo referente a los interdictos, pero confiere otras ventajas:
A)permite la adquisicin de los frutos,
B)confiere la accin publiciana y
C)adems permite llegar a adquirir el dominio de las cosas por usucapin.
ELEMENTOS DE LA POSESION CIVIL:
La possessio civilis consiste en detentar materialmente una cosa con el nimo de tenerla para s. De
esta forma, las fuentes romanas distinguan dos elementos: EL CORPUS, y EL ANIMUS.
As, Paulo nos seala que adquirimos la posesin con el corpus y con el animus (corpore et animo) y
no solamente con el animus o con el corpore. Alejandro Guzmn Brito nos ensea que la palabra
corpus alude al cuerpo del adquirente de la posesin y no al de la cosa misma; y animus a su alma y
espritu, como sede de la conciencia, de forma que esta expresin puede traducirse como
entendimiento o conocimiento. Ambos trminos suele ser usados en caso dativo: corpore (con el
cuerpo) y animo (con el alma o espritu; con el conocimiento o el entendimiento de), vale decir, la
detentacin es obtenida por el adquirente de la posesin con el cuerpo (con el suyo) y con el alma (con
la suya).

a)EL CORPUS: es el elemento material (objetivo) y consiste en posibilidad fsica de disponer de una
cosa, con exclusin de toda otra persona.
En un principio, predominaba una concesin materialista, vale decir, deca relacin con la idea de
aprehensin fsica, pero posteriormente se entendi que no era necesario el directo e inmediato
contacto con la cosa, vale decir, no se requiere necesariamente aprehensin fsica pero si posibilidad
de disponer materialmente de la cosa, esto es, basta un hecho material cualquiera que permita
disponer al adquirente de ella segn su arbitrio. Al respecto se seala que la jurisprudencia fue
espiritualizando el concepto de corpus y dndole mayor flexibilidad.
De esta forma, Bonfante define la possessio corpore o corpus como cualquier tipo de relacin de
hecho que en la economa y en la conciencia social permite actuar sobre la cosa, cuando se desee,
excluyendo a los dems.
El corpus consiste en la aprehensin de la cosa y que da al poseedor la posibilidad de ella con
exclusin de cualquier otro sujeto.
b)EL ANIMUS O ANIMUS POSSIDENDI O ANIMUS DOMINI: es el elemento espiritual,
intencional, volitivo, interno (subjetivo) y consiste en la intencin o voluntad de conducirse o actuar
como si se fuera dueo de la cosa, vale decir, de disponer de ella con exclusin de toda otra persona.
Este animus domini no implica el pensamiento de que se sea efectivamente propietario. Es necesario
destacar que el animus no significa la voluntad o la intencin de adquirir la posesin, sino slo de
comportarse como dueo de la cosa.
Cuando falta el animus, no hay posesin, sino que slo detentacin o mera tenencia (possessio
naturalis) y as, por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el comodatario, el usufructuario, son meros
tenedores.
El animus es para algunos el elemento determinante y soberano de la posesin, en efecto, lo que hace
que la tenencia de una cosa se convierta en posesin, lo es precisamente el animus.
Este elemento intencional o volitivo determina que quien no tiene voluntad no puede adquirir la
posesin, como ocurrira con los menores de siete aos y los dementes, sin perjuicio de la posibilidad
de adquirirla por medio del representante legal, o en el caso del impber de obtener la auctoritas del
tutor.
En relacin, a estos elementos, conviene recordar que las personas sometidas a potestad adquieren la
posesin no para ellos sino para su pater o amo, siempre que stos lo sepan. En estos casos los juristas
dicen que la adquisicin tiene lugar con nuestro nimo y con el cuerpo ajeno (animo nostro et corpore
alieno), sin perjuicio de que tratndose de un hijo o esclavo al cual se confiara un peculio, se admiti la
posibilidad de que estos adquirieran la posesin sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en
realidad adquiere la posesin por ser el dueo del peculio. En todo caso, es necesario destacar que en
estos casos se entiende que el animus tambin debe darse en el sujeto a potestad, en el sentido de saber
l mismo lo que hace.
Por ltimo tambin se puede adquirir la posesin por medio de terceros libres como ocurre en el caso
de un mandatario y en el caso de tutor o curador respecto del representado.
COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESION:
Requisitos:
1.-Debe estar dentro del comercio humano.
2.-Tal como lo sealamos, debe ser determinada, esto es, debe tratarse de una cosa especifica.

3.-La cosa debe tener existencia independiente por lo cual no cabe poseer las cosas que forman partes
integrantes de un todo, ni partes divididas de una cosa mueble.
4.-Debe ser corporal. Al respecto cabe destacar que en el concepto de posesin que hemos entregado
resalta la idea de tenencia, esto es, tener o mantener una cosa, lo que se relaciona directamente con la
idea de cosa corporal, que son precisamente las que pueden ser aprehendidas por los sentidos.
Se ha sealado por algunos que slo las cosas corporales pueden ser suceptibles de verdadera posesin
y que as lo habran considerado los jurisconsultos romanos clsicos, pero, en el derecho postclsico se
habra desarrollado la idea de una posesin de derechos (possessio iuris), que suele aparecer
denominada como quasi posesin. As, se habra aceptado la quasi posesin del derecho de
servidumbre (quasi possessio ususfructus), que consista en el ejercicio del poder contenido en una
servidumbre con nimo de ejercer ese derecho para s, vale decir, el ejercer de hecho un derecho real,
lo que luego se ampli a los dems derechos reales, sobre la base de una cierta relacin de hecho con
una cosa corporal, aunque en funcin del contenido tpico de un derecho real.
Estrictamente hablando, no se trata aqu de un seoro fctico sobre la cosa sino de un ejercicio fctico
de un derecho. En el derecho justinianeo, se acept ya la existencia de una possessio de cosas coporales
y una especie de possessio de cosas incorporales o iura (resulta imposible sostener que el objeto de la
posesin sea el derecho mismo, pues algo incorporal no puede ser posedo, esto es, tenido corpore (et
animo) ).
ADQUISICION DE LA POSESION:
La posesin se adquiere con la entrada en el poder de disposicin de la cosa y la intencin de poseerla a
ttulo exclusivo, vale decir, se requiere que concurran los dos elementos constitutivos de sta, cuales
son, el corpus y el animus. Se requiere un elemento externo y material, por lo cual se requiere de un
acto que ponga a una persona en la posibilidad de disponer materialmente de una cosa, vale decir, se
requiere de la aprehensin de una cosa (corpus), pero, adems, se requiere de un segundo elemento,
interno, subjetivo o espiritual, que consiste en la intencin de someter la cosa al ejercicio del derecho
de dominio, actuando respecto de la cosa como si fuera dueo (animus possidendi, animus domini).
As, Paulo seala que alcanzamos la posesin con el cuerpo y con el nimo, y no solamente con el
nimo o con el cuerpo (Adispiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se
corpore).
En cuanto al corpus, en los primeros tiempos se entendi que la adquisicin de la posesin supona un
acto de toma efectiva de control material, esto es, exige un contacto material o fsico con la cosa,
tomndola u ocupndola. Con el tiempo se llega a establecer que no necesariamente exige una
aprehensin real o fsica de la cosa, sino ms bien un hecho material cualquiera que permitiese al
adquirente disponer de ella.
Por su parte, el animus determina que al tiempo de tomar contacto con la cosa el sujeto debe tener la
intencin de detentar la cosa como suya.
En este sentido se dice que son actos tpicos de obtencin corpore las distintas formas de ocupacin,
tradicin, accesin, la sustraccin y la invasin o usurpacin. Los juristas romanos discutieron si una
detentacin material indirecta permite adquirir solo animo la detentacin de la cosa, y as adquirir la
posesin. El problema se plantea respecto de aquellas situaciones en que no puede decirse
estrictamente que la cosa ha sido tomada u ocupada por el adquirente, pero en que ha sido puesta a su
disposicin de manera de poder tomarla en cualquier momento como suya. Segn algunos estariamos
ante una adquisicin por el solo animo. As ocurrira en el caso de tradicin por entrega simblica y en

el constitutum possessorium. Otros, consideran que ello no es efectivo y en realidad la cosa queda o
ya est bajo el control del poseedor. As ocurrira en la traditio longa manus, en la traditio brevi manus.
De esta forma, por no tener conciencia de lo que hacen, no pueden adquirir la posesin, por ms que
tengan el corpus: los dementes y el impber infantia minor.
Para algunos la diferenciacin del elemento intencional (animus) y material (corpus) permite a la
jurisprudencia explicar la adquisicin por la concurrencia de ellos, pero no necesariamente en el mismo
sujeto, sino en dos distintos. As, resulta posible la adquisicin de la posesin por medio de una persona
jurdicamente dependiente (caso del alieni iuris o del esclavo que adquieren la tenencia posesoria no
para ellos sino para su pater o amo, siempre que ellos lo sepan (con nuestro animo y con el cuerpo
ajeno animo nostro et corpore alieno). Es ms, se habra admitido que un esclavo o hijo tenedores
de un peculio podan ganar la posesin para el peculio aun sin el conocimiento del amo o padre, que
es quien en realidad adquiere la posesin por ser el dueo del peculio (animo alieno et corpore
alieno). ).
Desde la ltima jurisprudencia clsica se admite tambin la adquisicin por medio de un representante,
lo que se generaliza en el derecho justinianeo a cualquier persona que acte como intermediario. En
este sentido, se habra aceptado que el ppilo pudiera adquirir la posesin por medio de su tutor; los
municipios por intermedio de sus esclavos o de hombres libres y, las personas jurdicas merced a un
acto de un procurador u hombre libre.
CONSERVACION DE LA POSESION:
En principio estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el animus, pero esto se atenu al
establecerse excepciones, fundamentalmente respecto del corpus.
As, se segua conservando la posesin manteniendo slo el nimo en el caso del esclavo
que se fugaba hasta que otro lo posea. Lo mismo cuando la cosa era entregada a una
persona en calidad de mero tenedor, pues si bien ste pasa a detentarla reconoce
dominio ajeno. Tambin, en la posesin de los predios de estacin, que se usan en verano
en invierno, que se retienen solo animo durante la temporada en que se cierran y se
dejan por su poseedor. En estos casos, podem os apreciar que existe una cierta posibilidad de

recuperacin de la relacin corporal.

En cuanto al animus, si bien se mantuvo como exigencia, se estableci una excepcin,
cual es, el caso del poseedor a quien sobreviniera una enfermedad mental.
PERDIDA DE LA POSESION:
La posesin de una cosa puede perderse ya por prdida del corpus, ya por prdida del
animus o bien por la prdida de ambos elementos a la vez.
A.-PERDIDA DEL CORPUS, cesa el poder fsico del poseedor sobre la cosa, sin haber
perdido el animus, lo cual ocurre en los siguientes casos:

1-Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla suya.

2.-Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios. ej:
si se inunda permanentemente un predio.
3.-En caso de prdida material de las cosas, siempre y cuando no se encuentren bajo el poder del
poseedor.
B.-PERDIDA DEL ANIMUS, esto es, cesa la voluntad de seguir poseyendo, vale decir, la persona que

posea la cosa reconoce dominio ajeno, cesaba la intencin de poseer la cosa para s, reemplazndola
por la de detentar la cosa por otro (alieno nomine)
Ej: cuando quien posea una cosa la vende a otro pero la sigue ocupando como mero tenedor
(constitutum possesorio).
C.-PERDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS: lo que ocurre en los siguientes casos:
1.-en caso de abandono de la cosa por el poseedor con intencin de desprenderse del dominio
(dereliccin)
2.-En caso de tradicin de la cosa efectuada por el poseedor.
3.-En caso de fallecimiento del poseedor.
NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION:
La pregunta a responder es si la posesin es un hecho o un derecho. En este sentido existen dos
posiciones principales, la de Savigny y la de Von Ihering.
Para Savigy la posesin es un hecho, pero que por sus consecuencias se asemeja a un derecho. En
este sentido Paulo nos dice que esta (la posesin) es cosa de hecho no de derecho. En el mismo
sentido Papiniano nos dice la posesin tiene muchsimo de hecho. En apoyo a su afirmacin,
sostiene que la posesin se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no se la podra
concebir. En todo caso, sostiene que si bien por su propia naturaleza la posesin no es otra cosa que
un mero hecho, por sus consecuencias se asemeja a un derecho. En este sentido, algunos autores
sealan que la posesin segn Savigny consiste en un hecho y un derecho a la vez, pues en su
naturaleza primitiva y en si misma no es ms que un hecho; pero, los efectos jurdicos que de ella se
derivan, hacen que se la pueda ver como un derecho.
Si entendemos que la posesin es institucin de hecho, fctica, si ella cesa, quedan eliminadas las
consecuencias jurdicas que a ella se atribuyen, y es as como no alcanzan a la posesin los efectos del
jus post liminium, pues lo que recupera el ciudadano que escapa de su prisin son sus status y
derechos que tena al momento de caer prisionero, pero no su situacin de hecho.
Bonfante nos seala que la posesin sera un seoro pleno de hecho en la intencin del poseedor,
frente a la propiedad que sera el seoro jurdico, vale decir, habra un paralelo entre seoro jurdico y
el social o de hecho. Socialmente el poseedor es como el propietario: intenta apoderarse de la cosa,
tiene intencin de utilizarla, pero no es dueo.
Ihering, considera que si bien la posesin nace puramente de hecho, tampoco es menos cierto que los
derechos son intereses jurdicamente protegidos y el derecho es la seguridad jurdica del goce, de lo
cual resulta que la posesin es un derecho porque est jurdicamente protegida.
A ello habra que agregar que segn Ihering la posesin es la condicin primaria para utilizar
econmicamente una cosa. As, el propietario que no llega a la posesin no puede tener propiedad. La
propiedad sin posesin es como un tesoro sin llave para abrirlo. Adems agrega que como la posesin
es una relacin directa entre una persona y una cosa, es un derecho real.
En relacin a esta postura, es del caso destacar que algunos romanistas como Albertario analizan la
posesin segn su tratamiento en las distintas pocas y es as como aprecian que en la poca clsica el
trmino posesin va adquiriendo sentido tcnico, y la posesin se convierte en un dominio de hecho
sobre una cosa jurdicamente protegida y apta para la usucapin. En la poca post clsica, para ellos, la
posesin se configura realmente y tiende a convertirse en un derecho.
Al parecer nuestro legislador sigui la teora mayoritaria, esto es, la teora de Savigny, vale decir la

posesin es un hecho y no un derecho, lo cual se aprecia de la propia definicin pues no se habla de

facultad o derecho sino simplemente de la tenencia, lo cual es un hecho, vale decir, la posesin es una
situacin de hecho y no una relacin jurdica.
En todo caso, esta situacin de hecho da lugar a unas serie de derechos o beneficios al poseedor, lo que
algunos resumen diciendo que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho.
LA PROTECCION o DEFENSA DE LA POSESION:
El Derecho Romano estableci una serie de instrumentos procesales para amparar o proteger la
posesin, destacndose en este sentido, la accin publiciana y los interdictos posesorios.
LA ACCION PUBLICIANA:
Es la accin que se concede a un poseedor en vas de usucapir con la misma eficacia que la
reivindicatoria para el propietario.
Se funda en la ficcin de la usucapin cumplida, vale decir, en virtud de una ficcin introducida por el
pretor, segn la cual el juez debera resolver como si la usucapin se hubiese cumplido y el
demandante ejercitase la correspondiente accin reivindicatoria, por lo cual algunos la denominan
reivindicatio ficticia.
Habra sido creada por el pretor del ao 67 a.C., Quinto Publicio.
CONCEPTO: Se la define, como la accin que tiene el poseedor desposedo que estaba en vas de
adquirir por usucapin, para recuperar la cosa de manos de quien la tuviese (sera una actio in rem,
ficticia).
FINALIDAD: Recuperar la posesin.
EJERCICIO: puede ser intentada:
a)Por el propietario bonitario (l adquirente de una cosa mancipi respecto de la cual no se empleo un
modo del ius civile)
b)Por el poseedor que habiendo recibido por traditio una cosa de quien no era su dueo, estaba en
vas de usucapir
En todo caso, el pretor otorg una actio Publiciana utilis para ser utilizada por aquellos que hubiesen
adquirido la posesin por un modo distinto a la traditio, como lo sera el caso de quien ocupa un res que
haba sido abandona por quien no era su dueo (pro derelicto).
c)Conviene destacar que, si bien la accin publiciana naci para proteger al poseedor de una res
mancipi que no puede probar dominio quiritario al haber faltado la mancipatio o la in iure cessio, y
despus fue extendida para proteger al adquirente a non domino, ello no impidi que terminara siendo
usada tambin por todo poseedor en vas de usucapir e, incluso, por el verdadero propietario civil de
la cosa de la cual ha perdido la posesin, lo cual se explica por razones prcticas relacionadas con la
dificultad que conlleva la prueba del dominio en la accin reivindicatoria.
REQUISITOS PARA EJERCERLA:
Hemos sealado que se funda en una ficcin, vale decir, se ordena al juez tener por cumplido el tiempo
legal de posesin que habilita para usucapir, por lo cual, partiendo de ese dato ficticio, el juez debe
verificar si entonces el demandante hubiera sido propietario quiritario, por lo cual es necesario
determinar si se cumple con ciertos requisitos, cuales son:

1)JUSTO TITULO y
2)BUENA FE.
En lo referente al Justo ttulo, debe tratarse de un ttulo traslaticio de dominio. Se trata de un
requisito objetivo, pudiendo este ttulo ser derivativo (ej: una venta o donacin seguidos de tradicin) o
bien originario (ocupacin de una cosa abandonada por quien no es su dueo, pues si otro la ocupa no
se hace inmediatamente propietario quiritario).
EFECTOS DE LA ACCION PUBLICIANA:
A)SI DEMANDADO ERA DUEO DE LA COSA: El demandado opondra la calidad de propietario,
mediante la exceptio iusti dominii, con lo cual en principio el demandante perdera el juicio, sin
perjuicio de recordar lo dicho al estudiar la propiedad bonitaria (replicatio doli o replicatio rei venditae
et traditae, segn el caso).
B)SI DEMANDADO ERA POSEEDOR DE MALA FE: El demandante triunfar.
C)EN CASO DE SER AMBOS POSEEDORES DE BUENA FE: va a triunfar aquel que disponiendo
de ttulo la hubiese posedo primero. S ambos la recibieron de distintas personas, vence el actual
poseedor.
INTERDICTOS POSESORIOS:
CONCEPTO: acciones especiales que tienen como fundamento a la posesin y cuyo objetivo es
protegerla.
En todo caso, en una primera poca los interdictos posesorios tenan por objeto proteger ciertas
situaciones de tenencia de cosas, ya para mantener al interesado en su tenencia, ya para permitirle
recuperar la cosa perdida. En este sentido, el pretor protegi de esta forma al vectigalista o tenedor de
una parcela del ager publicus vectigalis, al precarista (precario habens), el secuestratario, el acreedor
prendario, todos los cuales no son ni dueos ni poseedores civiles de las cosas cuya tenencia es
protegida.
Posteriormente, la proteccin interdictal se extiende tambin al poseedor civil, fuera o no dueo de la
cosa y en la poca clsica ordinariamente los interdictos se aplican en favor del poseedor civil.
CLASIFICACION:
I)Interdictos retinandae possessionis o prohibitorios y
II)Interdictos recuperandae possessionis o restitutorios.
En todo caso, es del caso destacar que en algunos casos un interdicto perteneciente al primer grupo
cumple funcin recuperatoria.
I.-INTERDICTOS DE RETINANDAE POSSESSIONIS O PROHIBITORIOS (INTERDICTUM
PROHIBITORIUM): Tambin se les denomina interdictos conservatorios puesto que estn destinados a
conservar la posesin de una cosa, respecto de la cual se sufre alguna perturbacin. Son de esta especie
dos clases de interdictos:

a)el INTERDICTO UTI POSSIDETIS y

b)el INTERDICTO UTRUBI.
a)INTERDICTO UTI POSSIDETIS (as como poseis seguiris poseyendo): en su origen tena por
finalidad impedir toda perturbacin o molestia en la posesin de inmuebles, especficamente parcelas
del ager publicus (es prohibitorio).
Se otorgaba al actual poseedor en contra de cualquiera que lo perturbara, siempre que el actual
poseedor no fuese perturbado en su posesin por aquel a cuyo respecto tena una posesin viciosa, vale
decir, salvo que l fuera poseedor vicioso respecto del que lo perturbaba.
b)INTERDICTO UTRUBI: tena la misma finalidad que el anterior, pero con respecto a la posesin de
cosas muebles.
Se concede a quien haya estado en posesin de una cosa mueble durante la mayor parte del ao anterior
al interdicto sin violencia, clandestinidad o precariedad respecto de su adversario.
Se dice, que el interdicto Utrubi puede ser conservatorio o bien restitutorio, segn triunfe el poseedor
actual o quien lo turbase, puesto que realmente protege a aquel que ha poseido durante mayor tiempo
durante el curso del ao que precede.
Cabe destacar, que estos interdictos deben ser opuestos dentro del ao en que se ha sufrido la
perturbacin o molestia.
II.-INTERDICTOS DE RECUPERANDAE POSSESSIONIS: Tambin se les denomina interdictos
recuperatorios de la posesin y ellos persiguen que se restituya la posesin a quien ha sido despojado
de ella con violencia. Se dan nicamente para recuperar la posesin de inmuebles, lo que es lgico, ya
que, tratndose de muebles, el interdicto utrubi sirve tanto para mantener como para recuperar la
posesin.
Los interdictos recuperandae possessionis son de dos clases:
a)INTERDICTO DE VI o UNDE VI y
b)INTERDICTO DE VI ARMATA.
a)INTERDICTO DE VI (unde vi) o DE VI COTTIDIANA:
Se otorgaba a favor de aquel que haba sido expulsado de un fundo o impedido de entrar en l por
cualquier forma violenta, salvo que esa violencia fuera de la especie que se contempla en el interdicto
de vi armata y salvo que la posesin del poseedor perturbado no fuese viciosa respecto de su
adversario. En otras palabras, procede cuando el despojo se ha hecho sin armas, requirindose que
quien lo intenta sea poseedor justo (esto es, que haya adquirido la posesin sin violencia,
clandestinidad o precariedad con respecto a su adversario), puesto que de no ser as, el adversario
podra oponer la exceptio vitiosae possessionis (excepcin de posesin viciosa) y el interdicto sera
rechazado.
Mediante este interdicto se obtena el reintegro en la posesin del poseedor que haba sido despojado de
ella y se le otorgaba una indemnizacin por los perjuicios.
Deba ser interpuesto dentro del plazo de un ao contado desde el momento del despojo.
b)INTERDICTO DE VI ARMATA (unde vi armata): En parte es semejante al anterior, pero se
diferencia de l en que procede cuando alguien ha sido despojado de la posesin mediante la violencia,
pero que era ejercida con armas o bien que ha sido consumada por una tropa de personas.

Este interdicto no estaba afecto a limitacin en cuanto a plazo para interponerlo y proceda an en caso
de que el desposedo tuviera una posesin viciosa con respecto al causante del despojo.
LA PROTECCION INTERDICTAL DE LA POSESION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:
En el Derecho Justinianeo en relacin con los interdictos retinandae possessionis estos se refunden en
uno slo bajo la denominacin de uti possidetis.
En cuanto a los interdictos recuperandae possessionis, ya no se distingue y genricamente se habla de
interdicto de unde vi, con exigencia de un plazo de un ao para ser ejercido y pudiendo ser deducido
incluso por quien posee viciosamente respecto de su adversario, vale decir, no puede oponerse la
excepcin de posesin viciosa, por lo cual se puede decir que en el Derecho Justinianeo la violencia no
puede ser una excusa para hacer justicia por propia mano. Cabe destacar que este interdicto procede
no slo en contra de quien ejerce la violencia sino tambin en contra de quien la ordena.
UTILIZACION DE LOS INTERDICTOS POR LOS PROPIETARIOS:
La jurisprudencia consider la posibilidad de utilizacin de los interdictos posesorios por los
propietarios por la facilidad dado que bastaba con acreditar la posesin.
EL INTERDICTO DE QUOD PRECARIO: Conviene destacar, en relacin al poseedor precario, la
existencia del interdicto quod precario, que concede el pretor para recuperar la cosa en posesin cedida
al precarista.
FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA:
Al respecto existen dos teoras principales.
Savigny considera que el fundamento es la paz pblica, vale decir, evitar que los particulares se hagan
justicia por s mismos, por lo cual se otorgan los interdictos posesorios en favor del mantenimiento del
estado posesorio hasta que, eventualmente en caso de plantearse la controversia sobre la legitimidad
jurdica, el tribunal reconozca al titular no ya de la posesin, sino del dominio. En este sentido,
podemos sealar que lo que se discute concretamente en los interdictos posesorios no es el derecho a
poseer, sino el hecho de la posesin.
En relacin a lo expuesto, Alvaro DOrs nos ensea que el interdicto es una orden decretada por el
pretor para mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas, en especial, para hacer respetar las
situaciones de apariencia jurdica, a fin de que las reclamaciones contra la misma se hagan
procesalmente, no de propia mano, y no se perturbe la paz pblica. De esta forma, la tutela de la
posesin se vincula al principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuo no puede
modificar una situacin jurdica o de hecho; se necesita la intervencin de la autoridad jurisdiccional.
Ello determina que tanto el poseedor justo como el injusto, tanto el poseedor de buena como el de mala
fe, gocen de proteccin
Para Ihering, lo que en realidad se protege es el dominio, que normalmente coincide con la posesin. Si
bien el dominio se defiende con la accin reivindicatoria, ella presenta un fuerte inconveniente, exige la
prueba del derecho, lo que generalmente es difcil. De all, que al propietario le resulta ms fcil
defender su derecho mediante los interdictos posesorios. De esta forma, para Ihering, la tutela de la
posesin es el complemento necesario de la tutela de la propiedad.

COMENTARIO:
La proteccin de la posesin denota un alto nivel de tcnica jurdica, en base a dos principios bsicos:
el que un estado de hecho debe presumirse como estado de derecho hasta que no se pruebe lo contrario
y aquel que impide hacerse justicia por s mismo, aun con convencimiento fundado de tener derecho.
IMPORTANCIA JURIDICA DE LA POSESION: Sin perjuicio de ser la posesin un hecho, ella
produce importantes efectos jurdicos, que los romanos reconocieron segn distintas circunstancias o
requisitos, como la buena fe, la iusta causa, el transcurso del tiempo y otros.
1.-EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEO MIENTRAS OTRA PERSONA NO JUSTIFIQUE
SERLO. Se trata de una presuncin legal, esto es, que admite prueba en contrario.
Se seala que el poseedor goza en los juicios reivindicatorios de una legitimacin pasiva, vale decir, el
peso de la prueba recae sobre el reivindicante que debe acreditar que es propietario.
La condicin del poseedor en este aspecto es sumamente favorable pues no debe proporcionar ninguna
prueba, es la otra parte, el demandante, la que debe probar su derecho de propiedad y si no tiene xito
la cosa se mantiene en su poder.
La razn de esta presuncin se encontrara en el hecho de que la posesin por as decirlo es la imagen
de la propiedad. En efecto, por regla general, dominio y posesin aparecen unidos, el dueo posee lo
que le pertenece y el poseedor es dueo de lo que posee, lo cual no obsta a que en ciertos casos se est
ante un dueo no poseedor o frente a un poseedor no dueo.
Al respecto se ha dicho que si bien la posesin no implica necesariamente el derecho de propiedad, es
el signo probable de la propiedad y la hace presumir, ya que ordinariamente cada uno posee lo que le
pertenece.
2.-LA ADQUISICION DE LA POSESION LLEVA EN CIERTOS CASOS A ADQUIRIR
INMEDIATAMENTE EL DOMINIO O PROPIEDAD DE LA COSA, como ocurre con la ocupacin
cuando opera como modo de adquirir.
3.-LA POSESION DE BUENA FE CONDUCE A ADQUIRIR EL DOMINIO DE LA COSA
POSEIDA MEDIANTE LA USUCAPION, SI SE CUMPLEN OTROS REQUISITOS.
4.-EL POSEEDOR DE BUENA FE, MIENTRAS SE MANTENGA LA BUENA FE, ADQUIERE
LOS FRUTOS DE LA COSA POSEIDA.
5.-LA POSESION ESTA GARANTIZADA CONTRA TODA PERTURBACION MEDIANTE
CIERTAS ACCIONES PROCESALES ESPECIALES DENOMINADAS INTERDICTOS Y POR LA
ACCION PUBLICIANA.
LA MERA TENENCIA (DETENTIO)
CONCEPTO: es la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno.
Ordinariamente el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella cuyo
ejercicio significa detentar la cosa (usufructo, prenda) o porque tiene un derecho personal respecto del
dueo (arrendamiento o comodato).
Cabe destacar, que el derecho no protege en igual forma al poseedor que al mero tenedor, sin perjuicio

de que para ciertos casos, durante la poca de Justiniano, se brind a ciertos mero tenedores la misma
proteccin que a los poseedores. Tal cosa ocurre en los siguientes casos:
1)El acreedor prendario, vale decir, aquel que en garanta de un crdito haba recibido en prenda una
cosa. Se dice que la razn de esta proteccin se encontrara en el antecedente de la prenda, esto es, el
pacto de fiducia, en que para garantizar una obligacin lo que se haca era transferir el dominio de una
cosa del deudor al acreedor, con la promesa de ste de retransmitir ese derecho al deudor cuando
pagase la deuda. Adems, se dice que el acreedor prendario tiene la cosa en su poder, conservndola
con un fin especial -garanta de un crdito- y por tanto tiene mal que mal animus domini lo que justifica
se le proteja con interdictos.
2)El precarista (precario) y el secuestre (especie de depsito al que se recurra cuando dos personas
disputaban la propiedad de una cosa).
En el caso del secuestre, se dice que este depositario (secuestratario) slo poda poseer para s, ya que
no poda hacerlo para el antiguo poseedor, siendo incierto quien sera su poseedor definitivo.
En resumen, este tratamiento especial se debe a que estos sujetos hacen lo que dejan de hacer los
titulares del dominio, vale decir reclaman la abstencin de todos los dems.
DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA. (IURA IN RE ALIENA)
Derechos reales sobre cosa ajena, en pocas palabras, son los que recaen sobre cosas en favor de
personas distintas de sus propietarios. Se trata de gravmenes que pesan sobre la cosa, vale decir, que
sta lleva consigo.
Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser clasificados en derechos reales de goce o disfrute y
derechos reales de garanta, siendo de la primera especie la servidumbre, la enfiteusis y la superficie, y,
de la segunda especie, la prenda y la hipoteca.
DERECHOS REALES DE GOCE:
Se trata de derechos limitativos sobre una cosa ajena, ello explica que si la cosa deviniera propia del
titular de cualquiera de estos derechos, ese derecho se extinguira, por cuanto las facultades que
confieren estn comprendidas como atributos del dominio.
SERVIDUMBRES: Antes de iniciar el estudio de este derecho real, cabe destacar que en el Derecho
Justinianeo, a diferencia de lo que ocurra en el Derecho Clsico y lo que ocurre en nuestro
ordenamiento, se incluan en el concepto de Servidumbre tanto las servidumbres prediales como las
personales, de all que en el Derecho Justinianeo se conceptualiza al derecho real de Servidumbre como
un derecho real constituido sobre una cosa ajena en beneficio de un predio o de una persona distintos
del dueo. Es un derecho real sobre una cosa corporal ajena, en virtud del cual el propietario de esa
cosa est obligado a sufrir o no hacer ciertos actos, en favor de una persona determinada o para
aumentar la utilidad o comodidad de un fundo ajeno.
CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO JUSTINIANEO:
A)SERVIDUMBRES PERSONALES: son derechos reales en cosa ajena consistentes en un gravamen
impuesto sobre una cosa en beneficio de una persona distinta del dueo.

B)LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Para conceptualizarlas podemos traer a colacin el artculo

820 del Cdigo Civil que nos seala que Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
En otras palabras, la servidumbre predial es un derecho real que se establece sobre un predio en
beneficio de otro predio de distinto dueo, vale decir para que un predio "sirva" (sirviente) a otro
(dominante), de manera permanente. Se llaman prediales pues se establecen para gravar y favorecer a
los mismos inmuebles, y afectan slo indirectamente a los propietarios y dems personas que se hallen
instaladas en los predios y pueden hacer uso del derecho de servidumbre, o deban tolerarlo.
PARALELO ENTRE SERVIDUMBRES PERSONALES Y PREDIALES: Cabe destacar que a pesar
de esta unificacin sistemtica, existen importantes diferencias entre las servidumbres personales y las
servidumbre prediales:
1.-Las personales estn establecidas en beneficio de una determinada persona. En cambio, las prediales
estn establecidas para una objetiva y permanente utilidad de un fundo o predio vecino.
2.-Las servidumbres personales son temporales, dado que, en principio, se extinguen con la muerte del
titular. En cambio las servidumbres prediales son perpetuas.
3.-Las servidumbres personales pueden tener como objeto o recaer tanto sobre bienes muebles o
inmuebles. En cambio, las prediales slo tienen por objeto inmuebles.
CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO JUSTINIANEO:
1.-Son derechos reales, especficamente, derechos reales en cosa ajena, por lo cual estn protegidas por
acciones reales.
2.-No puede haber servidumbre sobre una cosa propia, ya que siendo el dominio el derecho ms amplio
que pueda existir sobre una cosa, los dems derechos reales derivan de l y el propietario ejercita sus
poderes o facultades a ttulo de tal y no como titular de cualquier otro derecho real.
3.-Las servidumbres personales confieren facultades de uso o goce sobre la cosa gravada, pero no la
facultad de disposicin, pues ella pertenece al dueo de la cosa.
4.-Son derechos limitados por su contenido, correspondiendo a su titular facultades bien precisas que
no puede sobrepasar sin atentar en contra del derecho del propietario de la cosa.
5.-En principio son indivisibles, pero en el Derecho Justinianeo exista una importante excepcin cual
era la del usufructo, que era divisible. el que sea indivisible significa que no pueden adquirirse ni
ejercerse parcialmente, en consecuencia si la cosa que se pretende gravar con servidumbre pertenece a
varias personas pro indiviso, es necesario el consentimiento de todos los co-dueos para poder
constituir la servidumbre.
6.-Por regla general, la servidumbre no puede consistir en un hacer. El propietario de la cosa debe
nicamente soportar o padecer la servidumbre (pati) o, simplemente, no hacer algo(non facere). De

esta forma al propietario slo corresponde una actitud de abstencin.

SERVIDUMBRES PREDIALES:
Segn lo expuesto anteriormente, son derechos reales en cosa ajena consistentes en una sujecin
jurdica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro.
CARACTERISICAS PARTICULARES DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:
1.-Suponen la existencia de dos predios, uno llamado sirviente y otro denominado dominante.
Evidentemente el gravado es el sirviente, vale decir, el que debe soportar la carga que impone la
servidumbre. En cambio, el dominante, es aquel en cuyo favor se constituye la servidumbre.
2.-Las servidumbres prediales son inseparables de los predios a que activa o pasivamente pertenecen.
As, son respeto del predio dominante una extensin del derecho de dominio, que pasa a todos los que
lo adquieran. En cambio, respecto del predio sirviente, significan una limitacin del derecho de
dominio que va a pasar a todos aquellos que adquieran el predio. La servidumbre es inherente al fundo;
por lo tanto, se transmite con ste y no puede enajenarse separadamente del predio al que activa o
pasivamente pertenecen.
3.-Deben satisfacer un inters permanente del predio dominante y consistir en una utilidad que pueda
constantemente prestar el predio sirviente. De all, que algunos hablen de una causa perpetua. Las
servidumbres prediales, por ser constituidas en beneficio de un fundo o edificio, slo podan ser
ejercitadas en la medida de la estricta utilidad de ste y slo en caso de que los fundos presenten
condiciones objetivas que hagan permanente la utilidad.
4.-Imponen al propietario del predio sirviente la necesidad jurdica de abstenerse de algo que si no
existiera la servidumbre le sera lcito hacer.
La existencia de una servidumbre implica una limitacin de la propiedad del predio sirviente; por as
decirlo, es la cosa misma la que padece el gravamen, pero el propietario no queda personalmente
obligado: por eso la servidumbre no puede consistir en un hacer, sino en un padecer (pati) o tolerar o
abstenerse de hacer algo.
Aunque por parte del predio sirviente la servidumbre consista siempre en un padecer, desde el punto de
vista del predio dominante puede consistir en una intromisin (immissio) lcita sobre el fundo
sirviente (servidumbres positivas), o en un derecho a impedir (ius prohibendi) ciertos actos en el fundo
sirviente (servidumbres negativas).
(Las immisiones en fundo ajeno son, en principio, ilcitas: el propietario perjudicado puede impedirlas
(ius prohibendi) y, en caso de persistencia, dispone de los interdictos uti possidetis y quod vi aut clam,
o, si quien pertubar pretende tener derecho a ello, de las acciones negatorias correspondientes. Por su
parte, cada propietario puede hacer en su finca todo lo que quiera siempre que no produzca una
immissio en el inmueble vecino. Slo mediante la constitucin de una servidumbre se puede convertir
en lcita una immissio o en ilcito uno de aquellos actos de propietario sobre el propio fundo.).
CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:
1.-SERVIDUMBRES URBANAS Y SERVIDUMBRES RUSTICAS:
La mayor parte de los autores para hacer esta clasificacin atiende a la existencia o no de edificacin.
As, son servidumbres urbanas aquellas que no pueden existir sin edificacin, esto es, sin un edificio.

Por su parte, son rsticas, aquellas que existen sin un edificio, sin una edificacin.
De esta forma la distincin no se formula en base a la ubicacin sino que a la existencia o no de
edificacin. Con todo, algunos romanistas conceptualizan a las servidumbres urbanas como aquellas
que se constituyen en la ciudad y a las rsticas como aquellas que se constituyen en el campo.
Como ejemplos de servidumbres urbanas podemos mencionar:
a)SERVIDUMBRE ONERIS FERENDIS: derecho a hacer reposar una construccin en el muro vecino.
b)SERVIDUMBRE ALTIUS NON TOLLENDI, destinada a impedir que el vecino levante muros o
construcciones ms alla de cierta altura.
c)SERVIDUMBRE DE ALBAAL O SERVITUS FLUMINIS: permite dejar caer o escurrir las aguas
lluvias en el predio vecino.
d)SERVITUS LUMINUN: que impide abrir ventanas en el muro propio o comn, en contra de
reglamentos locales.
Como ejemplos de servidumbre rsticas podemos mencionar:
a)SERVIDUMBRE DE PASO, que segn la extensin que alcanzara reciba diversos nombres, entre
otros:
a.1)servidumbre de itineris: permite al dueo del predio dominante pasar a pie, a caballo o en litera por
el predio sirviente.
a.2)servidumbre de actus, que autoriza para hacer pasar carros, ganados y animales de cargo.
a.3)servidumbre de Va, que da derecho a pasar por el fundo vecino del modo ms amplio posible, con
toda clase de carros y transportando vigas, piedras y otros materiales de construccin.
b)SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO (DUCTUS), da derecho a conducir aguas a travs del predio
sirviente hasta el predio dominante mediante los correspondientes conductos.
c)SERVIDUMBRE DE AQUAE DUCENDAE: da derecho a hacer pasar al predio vecino aguas que
salen del propio a consecuencia de trabajos de desecacin.
d)SERVIDUMBRE DE ABREVAR: derecho de llevar el ganado a fundo ajeno a abrevar.
Conviene recordar que las servidumbres rsticas constituidas sobre fundos itlicos son consideradas
cosas mancipi y ello explica que las palabras iter, ductus, via y aquae ductus designaran tanto el
derecho como la materialidad sobre la cual aqul recaa.
2.-SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS:
Son servidumbres positivas, aquellas que imponen al propietario del predio sirviente la obligacin de
dejar hacer algo al propietario del predio dominante. Ej: en la servidumbre de trnsito dejarlo pasar. En
la servidumbre de acueducto, dejarlo construir el acueducto y realizar todas las obras de conservacin,
limpieza y dems que se requieran. Vale decir el dueo del predio dominante est facultado para
realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno, debiendo el propietario del predio sirviente tolerar
los actos de aquel.
Son servidumbres negativas, aquellas que imponen al propietario del predio sirviente el abstenerse de
hacer algo que le sera perfectamente lcito realizar de no estar constituida la servidumbre, como por
ejemplo, la servidumbre de vista impide elevar una pared ms all de cierta altura. Vale decir, el
dueo del predio dominante est facultado del poder de privar al propietario del predio
sirviente de que haga algo, debiendo el propietario del predio sirviente abstenerse de
hacer alguna cosa en el propio fundo: Ej: no edificar, no construir ms arriba de una determinada altura,
etc.

3.-SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS:

Continuas son aquellas que se ejercen o se pueden ejercer permanentemente, continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre. Por ejemplo, la servidumbre de acueducto.
Discontinuas son aquellas que se ejercen a intervalos de tiempo ms o menos largos y su ejercicio
requiere un hecho actual del hombre. Por ejemplo, servidumbre de transito.
4.-SERVIDUMBRES APARENTES E INAPARENTES:
Aparentes son aquellas que se manifiestan con signos exteriores. Por ejemplo la servidumbre de
transito cuando se hace por una senda o camino previamente trazado, por una puerta. En estos casos
hay un signo o seal exterior que permite detectar o identificar la servidumbre.
Inaparentes son aquellas que no se manifiestan o no se conocen por una seal exterior. Por ejemplo,
una servidumbre de trnsito que no se efecta de la forma indicada para el caso anterior. Otro ejemplo
sera el caso de la servidumbre de luz o de vista.
SERVIDUMBRES PERSONALES:
Con esta denominacin sistemtica, en oposicin a las servidumbres prediales o reales, el derecho
justinianeo comprende los siguientes derechos en cosa ajena: USUFRUCTO, USO, HABITACION Y
OPERAE SERVORUM E ANIMALE
Las servidumbres personales pueden comprender el uso de una cosa, el aprovechamiento de los frutos
o ambas utilidades a la vez. Si comprende slo el uso nos encontramos ante el denominado Derecho
de Uso, el cual admite ciertas modalidades, cuales son el derecho de habitacin y el derecho sobre el
trabajo de esclavos y animales. Por otra parte, si comprende ambas facultades nos encontramos ante el
denominado Usufructo.
EL USUFRUCTO (USUS FRUCTUS) : Es un derecho real en cosa ajena que consiste en la facultad
de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia para restituirla a su dueo.
ORIGEN: se explica por el propsito del testador de asegurar a determinadas personas -especialmente a
su mujer casada sine manus- un disfrute de bienes suficientes para la subsistencia mientras vivieran,
pero dejando a sus herederos la propiedad de esos bienes, entendindose que no poda haber disfrute de
una cosa sin el ejercicio de un poder de manejo, un usus, pero este usus se ejerca con pleno
reconocimiento del dominio del propietario, por lo cual no configuraba posesin, era pues una simple
tenencia.
PRECISIONES Y CARACTERISTICAS DEL USUFRUCTO:
1)Al titular del usufructo se le denomina usufructuario, a quien se le concede el usus y el fructus,
conservando el dueo el jus abutendi, vale decir, la nuda propiedad, de all que al dueo de la cosa
gravada por el usufructo se le denomina nudo propietario. La existencia del usufructo limita el
derecho del propietario al privarlo del uso y disfrute (uti y frui), pero mantiene la facultad de
disposicin y la posesin, puesto que el usufructuario es un mero tenedor.
2)El Usufructo puede constituirse sobre cosas corporales tanto muebles como inmuebles, salvo
respecto de aquellas que se consumen por su uso, puesto que es de la esencia del usufructo que no se
altere la sustancia de la cosa, sin perjuicio de la existencia del cuasi-usufructo.
3)El usufructo es temporal. Puede constituirse por un perodo determinado de tiempo o para toda la

vida del usufructuario, pero, en cualquier caso cesaba, con la muerte del usufructuario, no pasaba a sus
herederos, y si ceda su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunque viviese el
cesionario. Si el usufructuario era una persona jurdica o un municipio, el usufructo se extingua a los
cien aos "porque ste es el trmino de la vida de un hombre de larga vida".
4)El usufructuario deba encuadrar el ejercicio de su derecho por el destino dado a la cosa por el
propietario, sin perjuicio de que se acept el poder realizar obras que mejoren el valor de la cosa.
5)El usufructo es un derecho personalisimo: En razn de su conexin con la persona, terminaba
cuando aquella dejaba de existir o cuando sufra una capitis deminutio. Ello explica que el derecho no
fuera transmisible ni transferible, sin perjuicio de que poda cederse el ejercicio del derecho, pero
supeditado a la muerte del usufructuario o al plazo que se le haba concedido a ste.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:
A)DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO:
1.-Usar la cosa del modo ms amplio, pero respetando la condicin o el destino natural de la cosa, de
modo que sta no sufra alteraciones en la sustancia.
2.-Hace suyo los frutos de la cosa sean naturales o civiles. Los frutos naturales los adquiere por su
percepcin y los segundos da a da. Cabe destacar que en el caso de usufructo de un rebao se
consideran frutos las cras, pero no ocurre lo mismo con los partos de las esclavas, que se consideran
producto y pertenecen al propietario. En este sentido, en caso de existir una cantera o mina en el
predio, l puede continuar la explotacin pero no empezarla.
3.-Puede ceder a cualquier ttulo (donacin, arrendamiento, venta) el ejercicio del usufructo, pero no la
titularidad del derecho pues para los romanos el usufructo era un derecho personalsimo que no poda
enajenarse ni transmitirse. En este sentido, valga recordar que si ceda su ejercicio, caducaba con la
muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario.
B)OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:
1.-El usufructuario tiene la obligacin de restituir la cosa, para lo cual el propietario dispone de la
accin reivindicatoria, aunque algunos mencionan como actio la actio ex estipulatio.
2.-Esta obligado a indemnizar los perjuicios que pueda causar al propietario.
3.-El usufructuario debe conservar la cosa en buen estado, debiendo hacer las reparaciones necesarias
de conservacin. As, debe reemplazar las cabezas de ganado muertas con las cras, quedndose l, al
finalizar el usufructo, con el excedente; reponer los rboles cados.
4.-Directamente relacionada con la obligacin anterior, el usufructuario est obligado a soportar las
cargas e impuestos que afectan a la cosa dada en usufructo.
5.-El usufructuatio debe usar y gozar de la cosa como un buen pater familias, debiendo restituir al
trmino del usufructo la cosa conservando su forma y sustancia, por lo cual responde de los daos
causados a la cosa por culpa o negligencia suya (responde hasta de su culpa leve)
Para velar por el cumplimiento de estas obligaciones el Derecho Pretoriano le otorg al propietario la
Cautio Fructuaria, esto es una caucin de conservacin y restitucin en la cual pueda hacer efectivas
estas obligaciones del usufructuario.
EL CUASI-USUFRUCTO:
El derecho justinianeo cre la figura del cuasi-usufructo, con lo cual solucion el problema que se
presentaba cuando por testamento se constitua usufructo sobre todos los bienes del causante o parte
de ellos, comprendindose entre estos bienes dinero y cosas consumibles.

Como slo es dable constituir usufructo sobre las cosas consumibles por cuanto el usufructo exige
dejar a salvo la esencia o sustancia de la cosa, el dinero y otros bienes consumibles quedaban
excluidos del usufructo, correspondiendo ellos al nudo propietario, con lo que se afectaba el derecho
del usufructuario que en muchos casos se vea excesivamente reducido.
Primero, a travs de una condictio se estableci la obligacin de restituir y luego se estableci esta
obligacin mediante una caucin de restitucin, establecindose con ello la obligacin del cuasiusufructuario de restituir la misma cantidad y calidad recibida, al finalizar el cuasi-usufructo, dando
aqul una caucin "cuasi-usufructuaria", disponiendo el nudo propietario de una actio ex estipulatio.
Para Joan Miquel, el cuasi-usufructo es una figura hbrida, que se caracteriza por una disparidad: desde
el punto de vista de su funcin econmico-social el cuasi-usufructo, evidentemente, no difiere del
usufructo; pero si atendemos a su naturaleza jurdica todo son diferencias.
Lo ms notable es que en el cuasi-usufructo hay una autentica transmisin de propiedad al
usufructuario, que se obliga a devolver otro tanto del mismo gnero.
La consumibilidad de las cosas es, por tanto, un rasgo tan fundamental, que determina una
desnaturalizacin del concepto mismo del usufructo, al chocar frontalmente con el principio salva
rerum substancia.
De ah que el llamado cuasi-usufructo se aproxime, desde un punto de vista estrictamente jurdico,
mucho ms a un mutuo que a la figura del usufructo.
EL DERECHO REAL DE USO: (usus sine fructu)
Es la facultad de aprovecharse de una cosa ajena en la medida necesaria para satisfacer ciertas
necesidades propias del usuario o de su familia. Se define tambin como el Derecho de usar por s de
una cosa ajena, sin percibir sus frutos.
Estrictamente el derecho de usar la cosa slo concede a su titular el llamado jus utendi, pero
excepcionalmente, cuando los beneficios son pocos, le concede tambin algunas ventajas que son
propias del jus fruendi. Por ejemplo, el usuario de un rebao puede tomar algo de leche, el usuario de
un fundo puede tomar parte de la lea o del forraje, frutas, hortalizas y flores.
Este derecho slo puede ser ejercido por el titular, pero ste puede hacer participar de los beneficios del
uso a su familia, a sus libertos, recibir huspedes y tener inquilinos -siempre que el usuario habitase la
casa-.
El usuario tiene que rendir caucin de conservacin y restitucin.
EL DERECHO REAL DE HABITACION:
Viene a ser el mismo derecho de uso, pero constituido sobre una casa y relativo a la utilidad de morar
en ella, en buenas cuentas, el derecho de usar y ocupar una casa.
En el perodo clsico se discuti si era usufructo o uso, decidiendo Justiniano erigirla en figura
autnoma.
Cabe destacar que en el Derecho Justinianeo se acepta que el habitador pueda arrendar la casa (esto lo
diferencia del derecho de uso), pero no puede cederla gratuitamente.

OPERAE SERVORUM y OPERAE ANIMALIA O DERECHO SOBRE EL TRABAJO DE

ESCLAVOS O ANIMALES
Era otra modalidad especial del derecho de uso. El titular de este derecho poda aprovechar
personalmente este trabajo o bien arrendar su derecho de uso sobre el trabajo de esclavos y animales.
CONSTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES:
1.-POR ACTO ENTRE VIVOS:
a.-Por IN UIRE CESSIO.
b.-Por MANCIPATIO, pero slo respecto de servidumbres constituidas sobre predios rusticos.
c.-Por RETENCION o DEDUCTIO de la servidumbre, la que tiene lugar cuando habiendo enajenado
por mancipatio o in iure cessio un predio, el enajenante se reserva una servidumbre sobre el predio
transferido.
d.-Por ADJUDICATIO, hecha por juez en juicio divisorio.
Estas formas de constituir las servidumbres slo podan ser utilizadas por los que tuvieran el jus
commercium y adems se requera que se fuera propietario quiritario del predio que se grava con
servidumbre. Al respecto, se seala que en la poca antigua los peregrinos y los propietarios
bonitarios no podan constituir servidumbres por estos medios, pero se comenz a utilizar los pactos
para ello, con el inconveniente de que no otorgaban accin para exigir el cumplimiento de las
obligaciones que emanan de la convencin, lo que ya en la poca clsica fue reparado por la
intervencin del pretor quien cre nuevas formas de constituir servidumbres que podan ser utilizados
por todos y entre estas nuevas formas podemos mencionar:
e.-Por CUASI TRADICION: lo que ocurre en una compraventa u otro ttulo que produzca la
obligacin de constituir una servidumbre y en que el propietario del predio sirviente ha permitido su
ejercicio a aquel en cuyo favor deba constituirse.
f.-Por RESERVA O DEDUCTIO DE LA SERVIDUMBRE HECHA EN LA TRADICION DE LA
COSA: Al momento de efectuarse la tradicin de un predio, el tradente se reserva por ejemplo una
servidumbre de trnsito en favor suyo o bien de un tercero.
2-POR DISPOSICION POR CAUSA DE MUERTE, vale decir, por TESTAMENTO. El testador
poda, respecto de un predio dejado a un heredero, imponerle una servidumbre en beneficio de un
predio dejado a otro heredero.
3.-POR PRESCRIPCION ADQUISITIVA O LARGO USO DE LA SERVIMBRE O PRESCRIPCION
ADQUISITIVA: Vale decir, por el ejercicio continuado de la servidumbre, sin oposicin del propietario
del fundo sirviente, durante diez aos entre presentes y durante 20 aos entre ausentes. Cabe destacar
que esta posibilidad slo se admiti avanzado el perodo post clsico y ciertamente con Justiniano, al
aceptarse la cuasi posesin de los derechos, puesto que antes por ser las servidumbres cosas
incorporales no se admita la posesin de ellas y con ello la usucapin.
4.-POR DISPOSICION DE LA LEY, ejemplo, servidumbre personal: Usufructo que tiene el padre
sobre los bienes que constituyen el peculio adventicio del hijo.
ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE SERVIDUMBRE.
ACCION CONFESORIA: Tambin denominada vindicatio o petitio servitutis, que tiene por objeto que
el demandado reconozca el derecho de servidumbre que tiene el demandante y que se le obligue a cesar

los actos que impiden u obstaculizan el ejercicio del derecho de servidumbre.

REQUISITOS PARA EJERCERLA:
1.-Que el demandante sea titular del derecho servidumbre que reclama.
2.-Que este derecho haya sido lesionado.
3.-Tratndose de servidumbres prediales, el demandante debe acreditar adems que es dueo del predio
dominante o al menos que tiene inters en la existencia de la servidumbre.
La accin confesoria, adems se concede al poseedor de buena fe de la servidumbre que reclama o del
predio en cuyo favor est constituida la servidumbre.
PROCEDIMIENTO: La accin confesoria se someta al mismo procedimiento que la accin
reivindicatoria.
EFECTOS: En caso de ganar el demandante el juez por medio de una sentencia especial llamada
Arbitrium, ordenada al demandado que cesara en sus actos de perturbacin, que indemnizara los daos
y que otorgara caucin, (cautio de non amplius turbando), esto es, garantas de que no va a volver a
perturbar el ejercicio del derecho de servidumbre. Si el demandado vencido volva a reincidir, se le
impona adems una sancin pecuniaria.
OTROS MEDIOS DE PROTECCION: Por otra parte, se protege el usufructo mediante interdictos
especiales (de aqua, de rivis, de itinere actque privato y otros) y de los interdictos posesorios (uti
possidetis, utrubi y unde vi).
EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES:
1.-POR FALTAR EL SUJETO TITULAR DE ELLAS: En el caso de una servidumbre personal sera
por la muerte o capites deminutio mxima de su titular. En caso que el titular fuera una persona
jurdica, la servidumbre (usufructo) no poda durar ms de 100 aos. Tratndose de las servidumbres
prediales, sera en caso de destruccin del predio dominante, lo que en todo caso no es muy frecuente.
Ej: cuando un predio queda totalmente inundado por las aguas.
2.-POR DESTRUCCION DE LA COSA SIRVIENTE: Por quedar fuera del comercio humano o
experimentar tales transformaciones que hagan imposible el ejercicio de la servidumbre.
3.-POR CONFUSION: esto es, por reunirse en una misma persona la titularidad del derecho de
servidumbre y la propiedad de la cosa sirviente. Tratndose del usufructo, cuando se reunan en una
misma persona la titularidad del derecho de usufructo y la titularidad del derecho de Dominio, a lo cual
se le denomina consolidacin.
4.-POR RENUNCIA DEL DERECHO POR PARTE DEL TITULAR DE LA SERVIDUMBRE. En el
antiguo derecho se exiga se realizara por medio de una in iure cessio, pero el derecho pretoriano
acept que se hiciera por un simple pacto.
5.-POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA O LA LLEGADA DEL PLAZO
EXTINTIVO, pero slo tratndose de las servidumbres personales.
6.-POR PRESCRIPCION EXTINTIVA: esto es, por el no uso de la servidumbre. Al respecto, en la
extinguen al cabo de 10 o 20 aos si recaen sobre inmuebles y a los 3 aos tratndose de muebles y las
prediales poca clsica el plazo es de dos aos y en el derecho Justinianeo respecto de las personales,
se al cabo de 10 o 20 aos.
7.-EN CIERTOS CASOS, POR RESOLUCION DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE, por
ejemplo si el que constituy la servidumbre no era propietario del predio sirviente y se declara por
sentencia judicial que el predio no era del constituyente sino de un tercero. En este caso, conjuntamente
con el derecho del constituyente, se extingue la servidumbre.

DERECHO REAL DE ENFITEUSIS:

Se puede decir que la enfiteusis era un derecho real consistente en una concesin de tierras por parte de
entes pblicos o sagrados a los particulares, a perpetuidad o por largo tiempo, mediante el pago de un
canon o renta anual.
ORIGEN: se encontrara en la facultad que tenan los municipios y ciertas corporaciones (sacredotales)
para dar en arrendamiento a perpetuidad terrenos de cultivo (ager vectigalis) que eran de su dominio
mediante una renta anual denominada Vectigal, y normalmente recaa sobre predios rusticos incultos o
deficientemente cultivados, que el concesionario se comprometa a labrar. El pretor estim pertinente
amparar esta figura mediante una accin especial denominada ACTIO IN REM VECTIGALIS. (Jus in
agro vectigalis). Posteriormente, ms o menos alrededor de los siglos III y IV, los emperados
comenzaron a ceder el disfrute de los terrenos no cultivados perteneciente al patrimonio privado por un
tiempo limitado y mediante el pago de una renta, obligndose el arrendador a cultivarlos y es a esta
cesin a la que se llama o denomina derecho de Enfiteusis. Cabe destacar que luego se transform en
una cesin perpetua, lo cual motiv discusiones en orden a si se trataba de un arrendamiento o se
trataba de una especie de compraventa a plazo, pero el emperador Zenn en el siglo V pus fin a este
debate sosteniendo que era un derecho real especial. En algunos textos se dice que al lado del
arrendamiento temporal ordinario (locatio conductio) aparecen los arrendamientos a largo plazo de
cosas del patrimonio privado del emperador y de tierras del Estado, los cuales en el siglo IV, son
sustituidos por la enfiteusis.
DERECHOS Y OBLIGACIONES:
DERECHOS:
1.-Usar y disfrutar de la cosa como si fuera propietario, por lo cual se hace dueos de los frutos.
2.-Poda gravar y ceder su derecho a cualquier ttulo y transmitirlo.
3.-Con el desarrollo y perfeccionamiento se estableci que el enfiteuta poda ejercitar la accin
reivindicatoria y utilizar los interdictos posesorios.
OBLIGACIONES:
1.-Pagar una renta anual (vectigal). Este era un elemento su esencia.
2.-Pagar los impuestos y cargas que gravan al fundo.
3.-Debe cultivar el predio.
4.-Debe notificar al dueo su voluntad de vender su derecho de enfiteusis a fin de que aquel pueda
hacer valer la facultad que la ley le concede de adquirirlo si ofrece al menos un precio igual al otro
comprador (trmino de dos meses para decidir). Esto es, algo as como un derecho de prelacin.
5.-Debe pagar al dueo, en caso de enajenar su derecho a cualquier ttulo el derecho de enfiteusis, una
cantidad equivalente al dos por ciento del valor estimado del Derecho de Enfiteusis.
CONSTITUCION DEL DERECHO DE ENFITEUSIS:
1.-Por una convencin especial llamada contrato de enfiteusis.
2.-Por legado.
3.-Por usucapion (discutido)
ALGUNAS CAUSALES DE EXTINCION DEL DERECHO DE ENFITEUSIS:
1.-Por prdida total del predio.
2.-Por expiracin del trmino si se constitua a plazo.
3.-Por resolucin del derecho del constituyente.
4.-Por resciliacin, por mutuo acuerdo para poner trmino a este derecho.

5.-Por caducidad del derecho de enfiteusis declarada judicialmente, lo que procede por ejemplo si no se
paga la renta durante tres aos; si no se pagan las contribuciones durante tres aos; si el titular del
derecho lo vende sin notificar al dueo; si se deteriora gravemente el fundo por culpa leve del enfiteuta.
DERECHO REAL DE SUPERFICIE.
Es un derecho real que permite al superficiario el pleno disfrute de un edificio levantado en suelo
ajeno; es, adems, transmisible entre vivos y mortis causa. (Derecho real que permite conservar por
largo tiempo (ej: 99 aos) sobre terreno ajeno un edificio a construir por el superficiario. (superficies:
edificio))
ORIGEN: Este derecho tiene su origen en el arrendamiento a largo plazo o a perpetuidad de un bien
raz mediante una renta llamada solarium. Normalmente se constitua sobre predios urbanos y ms
especficamente sobre edificios. El carcter real del derecho de superficie se empieza a reconocer ya en
la poca clsica, al conceder el pretor al superficiario un interdicto especial de proteccin contra
perturbaciones o despojo de terceros. Se trata en todo caso de un derecho sobre cosa ajena, pero de
gran amplitud y por un plazo amplsimo.
PRECISIONES:
La propiedad del suelo corresponda al arrendador; al igual que los edificios tan pronto construidos
(superficies solo cedit).
El superficiario tiene derecho a elevar sobre el suelo arrendado construcciones y gozar de ellas, durante
el tiempo convenido o a perpetuidad, ejerciendo sobre l todos los derechos de un propietario. Cabe
destacar que en la poca clsica este derecho se puede constituir incluso sobre edificios ya levantados.
El pago de una renta, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho de Enfiteusis, no es un elemento de
la esencia.
PROTECCION DEL DERECHO DE SUPERFICIE: La proteccin de los derechos del superficiario
fue evolucionando partiendo con el otorgamiento de un INTERDICTO DE SUPERFICIE que se
utilizaba para proteger la posesin del derecho, posteriormente se le dota de una accin real la ALIA
ACTIO con la finalidad de hacer valer su derecho en contra de cualquiera que lo perturbe incluso el
propietario del inmueble, y en relacin a esta ltima situacin se le concedi una exceptio cuya
finalidad era paralizar la accin reivindicatoria intentada por el dueo del predio y finalmente, se
terminan por conceder al superficiario todas las acciones que corresponden al propietario.
CONSTITUCION Y EXTINCION: En general se regula por las mismas reglas que el Derecho de
Enfiteusis en cuanto a su constitucin y extincin, con la diferencia que no se aplican las causales de
caducidad.
LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA.
Los derechos reales de garanta son derechos reales sobre cosa ajena y bsicamente consisten en un
acuerdo entre deudor y acreedor, en base al cual, el primero constituye en favor del segundo un derecho
real sobre una cosa de un tercero para garantizar que cumplir la obligacin contrada.
De esta forma se presentan dos alternativas: que el deudor cumpla su obligacin, caso en el cual se
extingue el derecho real que garantizaba el cumplimiento, pero puede tambin ocurrir que el deudor no
cumpla, caso en el cual, el acreedor esta facultado para perseguir la cosa y venderla luego a terceros,
pagndose con el producto de la venta la deuda y restituyendo al deudor el saldo.
UTILIDAD DE LAS GARANTIAS REALES:
El trfico comercial exige seguridad, esto es, que las obligaciones se cumpla y ello el Derecho lo

consigue mediante dos expedientes, cuales son, la responsabilidad personal que asumen los fiadores
(garantas personales) o bien la responsabilidad real, mediante la constitucin de prendas o hipotecas
(garantas reales)
En las garantas personales, es una persona distinta del deudor la que se obliga a pagar el crdito en
el evento de que el deudor no lo haga o bien se obligan junto con l. (ej: la fianza, la solidaridad).
Por su parte, en las garantas reales es una cosa la que asegura el cumplimiento de las obligaciones
(ej: prenda e hipoteca)
Comentario:
En Roma, se estilaba recurrir a las garantas personales, lo cual se explica por valor que tena la
palabra dada y adems se explica por el rigor del procedimiento ejecutivo, dirigido en una primera
poca en contra de la persona del deudor y posteriormente en contra de todo su patrimonio. La
garanta pignoraticia o hipotecaria ocupa en Roma un lugar secundario, lo cual se explica en gran
medida por ciertos defectos del sistema pignoraticio romano:
a)la falta de publicidad y
b)la existencia de determinadas prendas o hipotecas legales privilegiadas (esto es, con prioridad
respecto de otras prendas o hipotecas an constitudas con anterioridad).
En el derecho contemporneo se tiende a confiar ms en las garantas reales.
EVOLUCION DE LAS GARANTIAS REALES EN EL DERECHO ROMANO
1.-LA ENAJENACION CON FIDUCIA:
La garanta real ms antigua es la enajenacin con fiducia, segn la cual el deudor, mediante la
mancipatio o la in iure cessio, transmita la propiedad de una cosa al acreedor, el cual, mediante un
pacto, denominado pacum fiduciae (pacto de fIducia (fe)), se obligaba a retransferir la propiedad al
deudor, cuando este pagara la deuda garantizada.
Miquel nos seala que la enajenacin con fiducia consta de un doble acto:
1)un acto formal de transmisin de la propiedad (por mancipatio o in iure cessio), y
2)un acto informal: el convenio de fidelidad (pactum fiduciae), que obliga al acreedor a retransmitir la
propiedad, satisfecha la deuda.
Estos dos actos producen, respectivamente, dos efectos:
1)un efecto real: la transmisin de la propiedad, y
2)un efecto meramente obligatorio: la obligacin de retransmitir la propiedad realizando una
mancipatio o una in iure cessio en sentido inverso.
CLAUSULAS QUE SUELEN AADIRSE A LA ENAJENACION CON FIDUCIA:
1)lex commisoria: en virtud de esta clusula el acreedor fiduciario hace suya la cosa definitivamente
si el deudor no paga a tiempo.
2)Pactum de distrahendo: en virtud de este pacto, en caso de no cumplimiento oportuno, el acreedor
no satisfecho tiene la facultad de proceder a la venta de la cosa para cobrarse con cargo al precio de la
misma. En tal caso debe restituir al deudor el superfluum o sobrante. El tercero adquirente de la cosa se
convierte en propietario de la misma.

DESVENTAJAS QUE GENERA LA ENAJENACION CON FIDUCIA:

La fiducia si bien cumpla perfectamente su cometido de garantizar al acreedor, dejaba al deudor
abandonado a la buena fe del acreedor, as perfectamente pudiendo perfectamente ocurrir que el deudor
cumpliera su obligacin, pero que no obstante ello el acreedor no cumpliera el con su obligacin de
retransferir el dominio.
Esto se explica muy especialmente por la circunstancia de tratarse de un pacto, por lo cual en una
primera poca el deudor no dispona de una accin para exigir la devolucin de la cosa, slo dispona
del expediente de la usus receptio (usus receptio fiducia).
Para paliar este serio inconveniente, el Pretor le confiere al deudor una accin, la actio fiduciae, la
cual tena el inconveniente de ser una accin personal, vale decir, slo poda ejercerse en contra del
acreedor por lo cual no poda perseguirse la cosa respecto de aquel a quien el acreedor le hubiera
transferido el dominio de la cosa.
Otro inconveniente que representa es que el deudor, por haberse desprendido del dominio de la cosa
entregada en garanta, no poda servirse de ella para garantizar otro crdito.
Estos inconvenientes, dieron pie para que durante mucho tiempo se estilara una solucin prctica, sin
reconocimiento legal, cual es, que el deudor, para garantizar su obligacin, simplemente le entregaba a
otra una cosa para que el acreedor la mantuviera en su poder hasta el cumplimiento de la obligacin y
en caso de que ocurrido el pago la cosa no fuera devuelta, el deudor poda recuperar la cosa ya
mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria o bien mediante un interdicto recuperandae
posseccionis. Aqui, no se transfiere el dominio de la cosa, sino que simplemente la tenencia de la cosa
hasta la satisfaccin de la deuda que garantiza.
Esta solucin tena eso si ciertos inconvenientes uno de ellos que el deudor perda la posesin de la
cosa y por otra parte, que el deudor an sin pagar poda recuperar la cosa.
2.-PRENDA O PIGNUS EN SENTIDO RESTRINGIDO O PIGNORIS DATIO:
En esta garanta real el deudor garantizaba al acreedor, entregndole, no ya la propiedad como en la
fiducia, sino slo la tenencia de una cosa, evento en el cual el pretor le confiere al acreedor ciertos
derechos y acciones para asegurar que la cosa permanezca en su poder hasta que le sea pagada la
deuda.
El pignus datio o prenda, constituye un progreso respecto de la fiducia, pues en este caso no se
transfiere por el deudor al acreedor la propiedad de una cosa, sino que se la entrega para que la posea
mientras pende el cumplimiento de la obligacin.
El acreedor prendario goza de dos derechos fundamentales:
a)el ius possidendi y
b)el ius distraendi.
El ius possidendi, era el derecho o facultad del acreedor que haba recibido la cosa para "poseerla",
pero no es una possessio ad usucapionen, sino un possessio ad interdicta, este derecho le permite
proteger la cosa valindose de los interdictos posesorios. Estrictamente hablando se trata de una mera
tenencia y es as como el acreedor prendario no se beneficia con los frutos de la cosa, estos deben ser
imputados a lo intereses y el saldo al capital.

Por su parte, el ius distraendi, es la facultad del acreedor pignoraticio para vender la cosa que le haba
sido entregada en prenda y para pagarse su crdito con el producto de la venta de la cosa, debiendo
devolver la cantidad sobrante, si la haba, al deudor.
En cuanto a este derecho, conviene destacar que en un primer momento este surga de un simple
acuerdo de las partes, siendo por tanto un elemento accidental , para luego en los tiempos de
Constantino adquirir la categora de elemento natural, vale decir que se entiende incorporado, salvo
que las partes lo excluyan expresamente y finalmente con Justiniano adquiere el carcter de
elemento de la esencia de la prenda o pignus.
En todo caso, poda ocurrir que no hubiese interesados en comprar la cosa, caso en el cual se permita
al acreedor quedarse con la cosa a ttulo de pago, lo cual fue variando con el tiempo.
Conjuntamente con estos dos derechos, se le confiere al acreedor prendario una actio in rem que le
permite perseguir directamente la cosa de manos de cualquiera que la tenga. Se dice que es esta accin,
la que le otorga claramente la calidad de titular de un derecho real sobre la cosa prendada,
especficamente, un derecho real en cosa ajena de garanta.
3.-LA HIPOTECA O PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO O PIGNUS CONVENTIO.
A partir del pignus datio, surge un nuevo tipo de garanta real, la hipoteca, la que tiene su origen en el
arrendamiento de predios rsticos, donde era frecuente que arrendador y arrendatario conviniesen que
prendar los invecta et illata como garanta del pago del canon de arendamiento.
Los invecta (de inveho: llevar, transportar) et illata (de infero: penetrar, introducir) ("llevada y puesta")
eran los animales y aperos de labranza que el arrendatario llevaba consigo e introduca en el fundo
arrendado para cultivarlo y que obviamente quedaban en manos del deudor (arrendatario). En esta
figura, el acreedor, arrendador, no tena ni la propiedad ni la tenencia o possesio ad interdicta de tales
instrumentos de labranza y slo estaba garantizado por un acuerdo de garanta sobre los mismos
(conventio pignoris).
Por la importancia de esta garanta el pretor para proteger al acreedor le confiere un interdicto o
edicto llamado Salviano, por medio del cual se permita al arrendador tomar posesin de los bienes
prendados si el arrendatario no cumpla. El interdicto en cuestin slo poda ejercitarse contra el
arrendatario, era personal, por lo cual si los invecta et illata se encontraban en posesin de un tercero, el
arrendador no poda ejercitarlo y quedaba burlado.
Para paliar esto se confiri al arrendador una accin real que permitira perseguir las cosas dadas en
garanta de manos de cualquiera que las tuviese, y esta accin se denomin actio Serviana.
Esta actio limitada en sus orgenes a la situacin del arrendamiento de los predios rsticos, luego se
extendi a todo tipo de obligaciones y cualquier clase de cosas respecto de las cuales se hubiere
celebrado un convenio anlogo, casos en los cuales fue concedida como actio serviana til o
hipotecaria.
De esta forma, se generaliz el empleo de una nueva forma de garanta denominada conventio
pignoris, esto es, prenda slo convenida, llamada finalmente hipoteca, institucin que corresponde a lo
que hoy en da se denomina tratndose de muebles, prenda sin desplazamiento, y en el caso de
inmuebles, hipoteca (expresin griega: hypotheca, hyperocha)..
Con la expresin prenda sin desplazamiento se quiere significar que la cosa prendada permanece en
poder del deudor, en efecto, el acreedor no tiene la posesin de la cosa sino que slo podra

desposeer al deudor en caso que el deudor no cumpla con su obligacin.

PRECISIONES RESPECTO DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA: PRENDA E
HIPOTECA.
Los romanos hablan de datio pignoris cuando se refieren a la prenda propiamente dicha y de
conventio pignoris para la hipoteca, y ambas, en el Derecho Romano , se diferencian en orden a la
posesin, siendo las consecuencias jurdicas de ambas las mismas, vale decir, la diferencia estriba en
que en una se entrega la cosa y en la otra no se entrega.
As, Ulpiano seala propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e hipoteca
cuando no pasa al acreedor, ni an la posesin.
este mismo sentido, en el Digesto se seala que entre la prenda y la hipoteca hay tan
slo la diferencia del sonido de las palabras.

En todo caso, para referirse genricamente a ambas se utiliza la expresin PIGNUS.

CONCEPTO DE PRENDA (como derecho real): La prenda o pignus datium, es un derecho real
constituido en favor del acreedor sobre una cosa del deudor o de un tercero con su
consentimiento, transmitindose la posesin ad interdicta (mera tenencia) de la misma
como garanta del cumplimiento de la obligacin, confirindole la facultad de venderla y

pagarse con preferencia respecto de otros acreedores con el producto de la venta en caso de
incumplimiento.
CONCEPTO DE HIPOTECA (como derecho real): La hipoteca a pignus conventum, es un derecho
real que se constituye en favor del acreedor sobre una cosa del deudor o de un tercero con su
consentimiento para garantizar el cumplimiento de la obligacin confirindole la facultad perseguirla
para venderla y pagarse con preferencia respecto de otros acreedores, con el producto de la venta en
caso de incumplimiento.
CARACTERISTICAS DEL PIGNUS:
1.-ES UN DERECHO REAL ACCESORIO: TANTO LA PRENDA COMO LA HIPOTECA
PRESUPONEN UNA OBLIGACION A LA QUE GARANTIZAN. Por consiguiente si ella se
encuentra viciada de nulidad o ha sido pagada, aqul desaparece.
2.-ES INDIVISIBLE: Garantiza el cumplimiento total de la obligacin, por lo cual un pago parcial no
altera el pignus, que subsiste ntegramente. La prenda y la hipoteca se extinguen por el cumplimiento
total de la obligacin, por lo cual en caso de pago parcial subsiste por entero la garanta.
3.-PUEDEN SER CONSTUIDAS TANTO POR EL PROPIO DEUDOR COMO POR UN TERCERO.
OBJETO DEL PIGNUS:
Como regla general, se puede sealar todas las cosas comerciables son susceptibles de prenda e
hipoteca.
En todo caso, conviene destacar que en una primera poca y durante largo tiempo se entendi que slo
podan ser objeto de pignus las cosas corporales y as Gayo nos dice que Pignus (prenda) quiere decir
"lo que se tiene con el puo.
En lo referente a las cosas incorporales o derechos, slo se acepta a partir de Justiniano, poca en
la cual se acepta la prenda de un derecho de usufructo o de una servidumbre sobre predios rsticos o
de un derecho real de superficie.
Por otra parte, el pignus puede tanto sobre una cosa singular como sobre una universalidad de cosas
(ej: un rebao) e incluso sobre una cuota de una cosa (por ejemplo: en caso de un condominio).

Conviene destacar que tanto las cosas muebles como inmuebles podan ser objeto de prenda o
hipoteca, pero paulatinamente se fue introduciendo la tendencia a considerar que la prenda se
constituye especialmente sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles, cuestin recogida por
nuestro ordenamiento.
CONSTITUCION DEL PIGNUS:
1.-POR CONVENCION, esto es, por acuerdo expreso de las partes. Aqu, estamos ante una excepcin
a los principios generales de transferencia del dominio y de los dems derechos reales, pues en este
caso se adquiere un derecho real por simple convencin, sin necesidad de tradicin. En su momento,
estudiaremos lo referente al contrato de prenda.
2.-POR TESTAMENTO, lo que se haca para garantizar a un legatario de renta vitalicia o de alimentos.
En relacin a la dos formas de constitucin mencionadas, cabe destacar que para la validez del pignus
es necesario la cosa pignorada pertenezca al constituyente y que tenga capacidad para enajenar.
3.-POR DISPOSICION DE LA AUTORIDAD. Al respeto podemos mencionar los siguientes casos,
que en algunos manuales se mencionan como hipotecas tcitas, puesto que se establece en favor de
ciertos acreedores y fundada en la voluntad presunta de las partes, recogida por el uso o por la ley.
a)el mutuante sobre el edificio para cuya construccin ha entregado dinero.
b)La prenda general del Fisco por los crditos derivados de impuestos.
c)de la mujer sobre el patrimonio del marido en garanta de la devolucin de la dote, de los bienes
parafernales y de los bienes donados por causa de matrimonio.
d)de los pupilos y menores de 25 aos sobre los bienes de sus tutores y curadores.
EFECTOS DEL PIGNUS o FACULTADES DEL ACRREDOR:
A)EL IUS POSSIDENDIS:
Este derecho se expresa o se hace efectivo en distinto momento segn se trate de la prenda o bien
de la hipoteca.
En el primer caso, esto es, en el caso de la prenda, el acreedor tiene la posesin interdictal del bien
prendado, pero no puede enajenar la cosa, y si lo hiciere cometera un delito (hurto).
En todo caso, es necesario distinguir si la cosa es o no fructfera.
En efecto, si la cosa no es fructfera, el acreedor no puede usarla sin el consentimiento del deudor.
En cambio, si la cosa pignorada produce frutos, puede mediar un pacto entre acreedor y deudor
(anticresis), en virtud del cual el acreedor percibe los frutos en compensacin de los intereses de la
suma dada en prstamo, vale decir, el deudor goza del dinero y el acreedor disfruta de la prenda,
compensndose intereses y frutos.
Por su parte, en el segundo caso, esto es, en lo referente a la hipoteca, slo se ejerce cuando la deuda
no es satisfecha y en que en todo caso para lograr la posesin de la cosa se dispone o se puede ejercitar
en contra del deudor o de un tercero detentador de la cosa una actio in rem, denominada accin
hipotecaria. En este caso, se designa este efecto como ius persequendi.
Cabe destacar en caso de que la cosa se encuentre en manos de un tercero, ste puede conservar la cosa
si paga o bien puede oponer ciertas excepciones y acciones, como:
a)Exceptio priori utilis, en caso de que tenga sobre la cosa un derecho de hipoteca preferencial al del
demandante.
b)Cedendarum actionem, para compeler al acreedor a cederle sus acciones contra el deudor hipotecario
en caso de pagar la deuda de ste.
c)Beneficio de excusin, vale decir, puede pedir que el actor se dirija en primer lugar contra el deudor
principal y sus fideiussores (fiadores personales).
B)IUS DISTRAENDI (o DERECHO DE VENTA):
En el evento de que el deudor no cumpliese la obligacin, el acreedor puede vender la cosa prendada o
hipotecada en pblica subasta, ponindolo previamente en conocimiento del deudor y una vez
satisfecha la deuda con el precio de venta, se restituye al deudor lo que sobre (superfluum),
destacndose que si el acreedor slo quedara satisfecho en parte, el crdito subsiste por la diferencia.

En el evento que el acreedor no encuentra comprador puede dirigirse a la autoridad y obtener que le
sea adjudicada la propiedad de la cosa segn su valor, pero en este caso el deudor conserva la facultad
de rescatar la cosa de manos del acreedor pagando la deuda.
Adems, se acepta que se pactara que transcurrido cierto tiempo despus del fijado para el
cumplimiento, el acreedor pudiera por si mismo adquirir el dominio de la cosa pignorada a su justo
precio.
Cabe destacar, que en los primeros tiempos al incumplimiento de la obligacin sigue la cada de la
cosa en propiedad del acreedor insatisfecho, slo posteriormente se entendi que el jus distraendi era
un elemento de la naturaleza para, finalmente, terminar siendo un elemento de la esencia del pignus.
En este sentido, en alguna poca se permiti el pacto o lex commisoria, en virtud del cual el acreedor
quedaba facultado para quedarse con la propiedad de la cosa dada en prenda en caso de que el deudor
no cumpliera con su obligacin, sin importar que la cosa exceda el valor de la deuda, pero,
posteriormente, fue prohibido por Constantino, por cuanto se entendi que la lex commissoria sola
ser ruinosa para los deudores urgidos de dinero y dispuesto a entregar cosas valiosas por poco monto.
C)IUS PRAEFERENDI: (o DERECHO DE PREFERENCIA):
En virtud de este derecho, el acreedor hipotecario tiene prioridad respecto de los dems acreedores,
salvo los hipotecarios de fecha ms antigua, para pagarse con el producto o precio de la venta de la
cosa.
Vale decir, existiendo varios acreedores, la existencia de prenda o hipoteca, determina que, por regla
general, con el producto de la venta de la cosa pignorada se pague primero el o los acreedores
pignoraticios.
PLURALIDAD DE PIGNUS SOBRE LA MISMA COSA: La hipoteca, no as la prenda o pignus en
sentido estricto, puede constituirse a favor de sucesivos acreedores, vale decir, sobre una misma cosa
pueden concurrir varios derechos de hipoteca.
De todas las hipotecas, la que se constituye primero se considera preferente, vale decir, la facultad de
vender corresponde al primer acreedor hipotecario, quien se paga con el producto del remate, todo ello
por aplicacin del principio "prior tempore potior iure" (anterior en el tiempo preferido en el derecho).
Los posteriores slo pueden reclamar lo que queda despus de cobrarse aquel su crdito.
Cabe destacar, que en el caso de que las hipotecas no se prefieran unas a otras, rige el criterio de
satisfaccin por cuotas.
Conviene destacar que si el primer acreedor vende, el comprador no puede ser despojado de la cosa por
ningn otro acreedor hipotecario, vale decir, adquiere una propiedad libre de toda hipoteca, lo que no
ocurre cuando el derecho de venta es ejercitado por un acreedor de grado posterior, pues en ese caso el
acreedor de primer grado puede ejercer la accin hipotecaria y recuperar la cosa.
En todo caso, el acreedor hipotecario de grado posterior dispone del jus offerendi et succedendi, esto
es, la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente la satisfaccin de su crdito y as
colocarse en su grado de prioridad, postergando a los acreedores intermedios, y se dice que proceda
aun cuando el acreedor preferente no aceptara la suma que a este fin se le ofreca.
EXCEPCIONES A LA PRIORIDAD TEMPORAL:
PRIVILEGIO Y DOCUMENTO.
1.-POR PRIVILEGIO:
a)crditos del Fisco.
b)la mujer por la restitucin de la dote.
c)en favor de aquel que ha dado dinero para la construccin de un edificio.
2.-POR DOCUMENTO:
Una constitucin del emperador Len del ao 472 d.C. estableci que las hipotecas constituidas
mediante documento pblico o al menos firmado por tres testigos, tuviese prelacin sobre aquellas que
constasen en simple escritura privada.
En relacin a esta excepcin, conviene destacar que una de las limitantes que plantean las garantas

reales en Roma es precisamente la falta de publicidad, que impeda que los terceros advirtieran la
existencia de una primera hipoteca, lo cual no perjudica slo a los acreedores hipotecarios sino tambin
a todo aquel que adquiera el dominio de una cosa gravada por un modo derivativo, puesto que la
adquiere con sus cargas, cuestin sta que podra ignorar y slo conocer cuando como consecuencia del
incumplimiento, el acreedor hipotecario ejerza la accin hipotecaria.
En este sentido, en Grecia para dar publicidad a la hipoteca se colocaban piedras en los limites de los
fundos, inciribindose en ellas la mencin de la hipoteca y el nombre del acreedor. En Roma, slo en la
poca post clsica , mediante el documento se provey a una mayor publicidad
EXTINCION DEL PIGNUS:
Como derecho accesorio que es, se extingue como consecuencia de la extincin total del crdito que
garantiza (extincin consecuencial)
Adems, se extingue directamente por distintas causas:
a)destruccin total o prdida de la cosa.
b)renuncia (expresa o tcita. Tcita o presunta: si se restituye la cosa al deudor)
c)confusin. Esto es, por la adquisicin de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor
hipotecario.
d)Prescripcin extintiva: en caso de que acreedor no hiciera valer su derecho en el lapso de treinta aos.
En algunos manuales se seala un plazo de cuarenta aos
e)Por prescripcin adquisitiva que opera en favor de otro (praescriptio longi temporis): a favor del
tercero que posee de buenas fe y con justo ttulo la cosa pignorada.