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Introduccin:
El presente trabajo tiene por objeto analizar los supuestos en los que los hechos
derivados de la mala praxis de las actividades regulada por la ley 22.990, la llamada
vulgarmente LEY DE SANGRE es materia de anlisis de la responsabilidad civil.
Entre el amplio espectro de las especialidades mdicas, posiblemente, la hemoterapia
sean la que ms ventajas ha recibido del desarrollo cientfico tecnolgico de los ltimos 20
aos.
El desarrollo de la Hemoterapia es tal que hay pocos problemas en este campo sin
solucin relativamente fcil.
En la solucin de estos problemas estn involucrados conceptos, sin embargo, derivados
de las ciencias tan diversas como la gentica- matemtica, la bioqumica y dems. De
aqu que exista la necesidad de integrar todos estos aspectos en una entidad completa
desde el punto de vista de la transfusin como especialidad mdica. Existen, por ejemplo
tres tipos de circunstancias que limitan la efectividad y en general dificultan la tarea del
hemoterapeuta. Estas son:
a)
de virus, segn los tests que detectan anticuerpos, sta podra hallarse infectada y en
consecuencia contaminar al receptor.
Procederemos a indagar respecto de como la citada norma regula la actividad y a la vez
que es lo que la doctrina y la jurisprudencia han entendido respecto de cmo operan los
supuestos de responsabilidad en la actividad de los hemoterapeutas. Si opera para
dichos casos la responsabilidad en su faceta objetiva, subjetiva y en qu circunstancias
puede eximirse de responder por los daos provocados.
As mismo el presente anlisis nos requerir un abordaje interdisciplinario, pues habr
que entender esta actividad en el marco de varias disciplinas, amn de la jurdica, para
entender cul fue el abordaje que la doctrina llevo a cabo respecto de su actividad, sus
pautas bsicas y los casos en que la comisin de un actuar perjudicial puede
materializarse en un dao y por ende en un deber jurdico de repararlo.
Centrado en el aspecto jurdico, en los lmites del presente trabajo de investigacin,
sealaremos que nos abocaremos al estudio de jurisprudencia de corte Civil, Comercial,
Civil y Comercial Federal y novedosamente- jurisprudencia de competencia penal, en
aquellos casos que la falta de observancia de la actividad hemoterapeutica infrinja una
conducta tpica y que por ende derive en un posterior proceso penal.
DESARROLLO:
La
responsabilidad
del
mdico
hemoterapeuta
es
de
naturaleza
contractual;
Civil en el mbito privado, y con el art. 1.112 del Cdigo Civil en el esfera pblica. La
legislacin imputa responsabilidad a este profesional en base al factor de atribucin
objetivo de garanta, por cuanto l es el nico, jurdica y cientficamente, en condiciones
de evaluar, pronosticar, diagnosticar, etc.
La relacin de dependencia, de la cual habla el art. 1.113 del Cdigo Civil, no se refiere
nicamente a la laboral, sino a una relacin de dependencia civil, concepto mucho ms
amplio y flexible, que se caracteriza por la posibilidad del principal de dar instrucciones u
rdenes al dependiente, mxime en la relacin en anlisis donde, por sobre todas las
dems, existe una dependencia cientfica. En el mbito pblico, la responsabilidad del
hemoterapeuta como Jefe de Servicio surge por aplicacin del art. 58 de la ley 22.990 del
art. 1.112 del Cdigo Civil, ya que pesa sobre el superior jerrquico un deber de vigilancia
como conducta propia de su funcin, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe
objetivamente al Estado, por falta o prestacin deficiente del servicio de salud.
La Doctrina y Jurisprudencia admiten que la responsabilidad indirecta o refleja por el
hecho del otro, de ningn modo suprime la responsabilidad directa, por lo que an sin
culpa del dependiente, el comitente debe responder por su propio hecho.
b)
Eximentes de responsabilidad.
Estas causales de justificacin permiten borrar el carcter antijurdico del acto mdico,
pudiendo mencionarse, entre otros los actos ejecutados en cumplimiento de un deber, la
legtima defensa, el estado de necesidad, etc.,
a)
a un riesgo constante, tanto para el donante, como para el receptor, para el mdico,
tcnico y auxiliares, que hacen de la manipulacin de sangre su actividad permanente.
Los mdicos especialistas en hemoterapia se encuentran normalmente expuestos a los
riesgos de la actividad que desarrollan, pero existen situaciones en las cuales se
enfrentan a riesgos extraordinarios, es el supuesto en el cual el empleador no pone a su
disposicin todas las medidas de bioseguridad que protegen al trabajador. En esta
situacin, el profesional puede negarse a atender al paciente, ejerciendo una legtima
defensa de su propia vida, en tal circunstancia existe una omisin culpable del empleador
que produce un desplazamiento de la relacin de causalidad. La jurisprudencia ha
entendido que la falta de presupuesto no puede justificar la ausencia de un equipo de
tecnologas cerradas en el servicio de hemoterapia de un hospital pblico, en tanto ello
importa la pretensin de excusar la desaprensin del Estado para atender la salud de la
poblacin.
b)
paciente por creencias religiosas, como en el caso de los Testigos de Jehov no accede a
que se le practique una transfusin sangunea, pero admite la utilizacin de tcnicas
alternativas. El mdico se eximir de responsabilidad frente a la existencia de una
negativa expresa del paciente a ser transfundido, o a la negativa de sus familiares si ste
no estuviere en condiciones de expresarla. Nuestra jurisprudencia es contradictoria
respecto a la autorizacin de una transfusin de sangre por la fuerza a quienes, por
objecin de conciencia la rechazan. No obstante, pareciera existir cierta tendencia a
respetar la decisin del paciente: Si el paciente se encuentra en pleno uso de sus
facultades mentales y se opone a someterse a la actividad mdica, el facultativo no podr
desconocer la voluntad de aqul ni ella ser suplida por una autorizacin judicial.
El derecho opera en el plano deontolgico, no nace del hecho - ex facto non oritus ius
y por tal razn lleva implcita la sujecin a valores y elecciones de ndole moral. De tal
modo, los tres pilares o principios fundamentales en que se asienta la Biotica, esto es, la
autonoma (o respeto de la autonoma), la beneficencia no maleficencia y la justicia, que
constituyen imperativos ticos, suministran pautas generales que operan a modos de
principios rectores y orientadores para el esclarecimiento de los conflictos jurdicos que
vinculan al hombre con la medicina y las ciencias vinculadas con la salud en general. Uno
de los captulos ms estudiados en Biotica es la relacin mdico - paciente, que en los
ltimos tiempos ha experimentado un profundo cambio. Hasta hace poco, el valor
universalmente entendido era considerar que el mdico no slo tena el conocimiento
cientfico para aliviar la salud del paciente o para salvar su vida sino que, para lograr este
propsito, se hallaba investido de una suerte indiscutible de legitimacin que lo facultaba
para adoptar las teraputicas ms convenientes an ante la resistencia del enfermo, pues
era una verdad preestablecida que saba mejor que ste ltimo qu era lo ms adecuado
para l. En consecuencia, tomaba las decisiones que consideraba correctas, en tanto el
paciente se limitaba a escuchar lo que aquel quisiera decirle y a acatar las instrucciones
impartidas. La nica discusin posible se vinculaba con el seguimiento del tratamiento y la
obediencia del enfermo, que poda ser reprendido o tildado de mal paciente en caso de
no cumplir puntualmente con las indicaciones del facultativo. La situacin descripta
perdur durante siglos. No obstante, algunos precedentes aislados afirmaron la necesidad
de proteger al individuo en su derecho a que nadie toque su cuerpo sin autorizacin. As
en 1767, se conoci en Inglaterra la sentencia dictada en el caso Slater vs. Beiker y
Stapleton1, que estableci que es razonable decir al enfermo lo que se va a hacer con l,
para que pueda armarse de valor y ponerse en situacin, y est as en condiciones de
1 Fallo citado por la Dra. Gabriela Lovece en Responsabilidad Civil de
Hemoterapeuta en Ghersi Carlos (DIR), Responsabilidad Profesional, T 5,
Astrea, Buenos Aires, 1997, p 168
soportar la operacin. Como se advierte, la doctrina de este fallo slo consider los
beneficios o la utilidad del consentimiento sin asignarle una importancia y trascendencia
mayor. Muchos aos despus otro tribunal esta vez de los Estados Unidos de Norte
Amrica en el caso Mohr vs. Williams, en 1905, sostuvo que se deba considerar un
agravio cualquier procedimiento empleado por el mdico sin el consentimiento previo del
paciente2.
Sin duda el precedente ms conocido y trascendente ha sido el dictado en el caso
Schlondorff3, en el cual el juez Benjamn Cardozo afirm que todo ser humano en edad
adulta y en su sano juicio tiene derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio
cuerpo. El cirujano que realice una operacin sin el consentimiento del enfermo comete
una agresin por cuyos daos es responsable. Este pronunciamiento signific un hito en
cuanto a la construccin doctrinaria del denominado consentimiento informado, pues
ste es considerado fuente de autoridad de las intervenciones mdicas y de la intrusin
en el cuerpo ajeno.
Discusin terminolgica.
Se ha sostenido que el trmino consentimiento informado, no obstante su uso
generalizado proveniente de la doctrina anglosajona, es inapropiado, resultando ms
precisa la denominacin asentimiento informado. Se argumento que el paciente no est
en condiciones tcnicas para discutir con el profesional ni ste negocia con el paciente la
teraputica adecuada. Tambin se ha dicho que el consentimiento alude a la formacin
del contrato, en cambio el asentimiento responde a una legitimacin para el acto de
disposicin o ejecucin. Se afirma que en el contrato mdico resulta difcil separar ambos
aspectos, pues los actos negociables que estn destinados a expresar el consentimiento
importan al mismo tiempo la disposicin de derechos personalsimos 4. Por tal razn, se ha
preferido mantener la denominacin corriente, sin soslayar los dos aspectos que contiene
el concepto, uno de ellos, encaminado a esclarecer el discernimiento y el otro, vinculado
con la libertad, en la que se hallan involucrados derechos personalsimos del paciente.
2 Mohr vs. Williams, 95, Minn., 261,104 N.W.12 (1905).
3 Schlondorff vs. Society of N.Y. Hospital, 211, N.Y.125, 105 N.E.92. 93 (1914).
4 Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los mdicos, pag.196 y ss.
Rubinzal-Culzoni,1997
La
2.
3.
4.
naturaleza
del
riesgo.
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
Reconociendo que la rbita en la que se desarrolla el profesional hemoterapeuta es la
contractual, de la cual se desprende una responsabilidad de medios, no se observa
inconveniente para que cualquier tipo de problemas suscitados en el mbito laboral, no
puedan estar sujetos a prueba, y depender de los tres tems en que se basa la
responsabilidad subjetiva, a saber: circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Quedo demostrado que la responsabilidad subjetiva, ya sea culpa o dolo, solo ser
imputada al profesional mdico o paramdico a travs de la mala praxis, como nica
fuente reparadora del dao transfusional, emanada del art. 1109 del Cdigo Civil.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA
La responsabilidad objetiva implica enunciar los principios rectores de la misma: garanta,
y el deber general de no daar a otro, amparados en el art. 1113 del Cdigo Civil. La
sangre, como mencionara precedentemente, es un tejido vivo dentro del organismo
humano, pero fuera de l es considerada por la doctrina, una cosa (arts. 2311 y 2312 del
Cdigo Civil). Es en este punto, donde el tema adquiere mayor relevancia y en el cual
centro la investigacin. Para poder analizar la responsabilidad objetiva hay que detenerse
en los artculos principales que nos brinda la Ley de fondo: los artculos 1112 y 1113 del
Cd. Civil. A travs del art. 1112 de dicho Cdigo, se imputar responsabilidad al Estado,
en cuanto incumpla sus deberes de vigilancia, seguridad, atencin y contencin general, y
sea en el caso, un hospital pblico el obligado a reparar el dao.
Por la letra del art. 1113 del Cdigo Civil se establecen diferentes responsabilidades de
acuerdo a cada uno de sus prrafos.
El primer prrafo abarca la tpica responsabilidad del principal por el dependiente, y aqu
respondern en caso de un obrar defectuoso, negligente o doloso, y atento a nuestro
estudio, en la actividad hemoterapeuta, no solo el centro asistencial, sino tambin el jefe
de servicio de hemoterapia o director a cargo de la seccin transfusional5.
El segundo prrafo sostiene que En los supuestos de daos causados con las cosas, el
dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte
no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo
se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de
un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad
5 Responsabilidad profesional - Cap.7 Responsabilidad del hemoterapeuta. Carlos
Alberto Ghersi. Ed. Astrea.1998
expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable y es, el que a objeto de
nuestro estudio, el que ms se ajusta al accionar transfusional, debido a que, si bien la
sangre no es considerada una cosa riesgosa perse, la utilizacin de la misma conlleva
unaactividad de riesgo.
La actividad transfusional o el manejo de hemoderivados en general como actividad
riesgosa, s se puede generar un dao a un paciente, no cumpliendo las normas de
bioseguridad o cumplindolas defectuosamente sin llevar a generar una responsabilidad
subjetiva. Es comn, que los centros asistenciales en nuestro pas, carezcan de medios
suficientes para afrontar las necesidades bsicas de atencin primaria a la poblacin,
obligando tcitamente a los profesionales a trabajar con los elementos existentes, y
dichos profesionales realicen su labor desconociendo las consecuencias jurdicas
posteriores, una vez producido el dao.
Si bien la Ley se presume conocida por todos y no puede alegarse el error de derecho en
nuestra legislacin vigente, sino el error de hecho, esencial y excusable, las distintas
normas y los decretos reglamentarios de las leyes que ocupan la temtica cientfico
mdica, no suele ser conocida por todos los profesionales en ella involucrados. He aqu, y
en este especfico caso, en donde juega un papel preponderante, el art. 1112 del Cdigo
Civil.
Siendo el tema de vital importancia, es preciso desarrollar de manera sucinta, las
caractersticas de los agentes contaminantes responsables de las infecciones
transfusionales6.
El riesgo de complicaciones infecciosas fue reconocido por el incremento en el uso de la
sangre homloga y derivados sanguneos desde 1930. La Hepatitis transfusional,
caracterizada por la ictericia.
HEPATITIS
La morbilidad importante ms frecuente, atribuible a la transfusin de derivados
sanguneos es la Hepatitis Viral. Actualmente existen diferentes genomas a saber:
Hepatitis A, B, no A no B, C, Delta, F, G, etc., El Citomegalovirus (CMV) y el virus de
6 Sangre y componentes seguros. Modulo 2. Tamizaje del VIH y otros agentes
infecciosos. Organizacin Mundial de la salud. Programa Global de SIDA.
Ginebra.
Epstein Barr (EBV), entre otros tambin podran estar asociados con la Hepatitis
transfusional, pero sin duda los ms relevantes a nivel sanguneo son la Hepatitis B
(HBV), y la Hepatitis C (HCV).
La Hepatitis B es causada por un DNA Virus que se transmite principalmente por
contaminacin sangunea, pero tambin se puede transmitir perinatalmente y mediante
contacto sexual. La Hepatitis B es responsable de la gran mayora de casos de Hepatitis
postransfusional. El HBV tiene antgenos particulares que permiten su identificacin.
El Virus tiene una cubierta proteica superficial (HBs Ag originalmente llamada Atigeno
Australia) y un ncleo interno que contiene el antgeno del ncleo (HBc Ag), una protena
soluble componente del ncleo, llamada antgeno e (Hbe Ag) y una ADN polimerasa
especfica.
La deteccin de anticuerpos contra antgenos del HBV, as como la identificacin directa
de algunos de los antgenos, ha permitido reducir notablemente la incidencia de Hepatitis
postransfusional en los Estados Unidos7. Actualmente, menos del 10% de la Hepatitis
postransfusional, es causada por el HBV8.
HEPATITIS C
Los estudios preliminares del virus de Hepatitis C (HCV) sugieren que este virus es
responsable de algunos casos de Hepatitis NANB postransfusional. Se han desarrollado
mtodos especficos para anticuerpos anti HCV, y los estudios futuros determinarn qu
porcentaje de casos clasificados actualmente como Hepatitis NANB estn asociados con
la infeccin por HCV. Se sabe ahora que el virus de la Hepatitis C, es el agente causal de
la mayora, si no de todas, las hepatitis transmitidas por sangre y que no son del tipo A ni
del tipo B. Estudios realizados por todo el mundo indican que el HCV se transmite a travs
de sangre y productos sanguneos contaminados, a travs de transfusiones de sangre o
por medio de otros contactos personales ntimos.
7 Alter HJ, Holland PV, Purcell RH, et al: Posttransfusion hepatitis after exclusion
of commercial and hepatitis B antigen positive donors. Ann Intern Med 77:691699, 1972
8 Goldfiels M, Bill J, Colosimo F: The control of transfusion associated hepatitis.
In Vyas CN, Cohen SN, Schmid R (eds): Viral Hepatitis. Philadelphia, Franklin
Institute Press, 1978, p 405
anticuerpos, aunque no inmediatamente, y puede durar entre dos o tres meses y hasta
ms de un ao. En este estadio la persona contaminada puede transmitir el virus. Sin
embargo, mientras no produzca anticuerpos no se puede detectar que sea portador.
b.
Desarrollo completo del SIDA (full blown aids), esta fase es la ms grave porque
ANTIGENO P 24
Se ha demostrado que el SIDA es provocado no slo por el retrovirus HIV I , sino
tambin por un segundo retrovirus, distinto, pero relacionado, que se aisl por primera vez
en dos individuos de frica occidental en 1985 y se lo denomin HIV II.
Los genomas de HIV I y HIV II exhiben aproximadamente un 60% de homologa con
los genes que codifican para protenas estructurales y de polimerasa y un 30 a 40 % de
homologa con los genes que codifican para otras protenas virales. En consecuencia, las
pruebas como la del sistema microelisa HIV I antgeno que pueden detectar el antgeno
de la nucleocpside P24 del HIV I, tambin detectan el antgeno de la nucleocpside del
HIV II por reaccin cruzada.
JURISPRUDENCIA
concs. Del Cdigo Civil, sino que emerge del contrato que
celebraron, que se rige por los principios generales de las obligaciones enunciadas por los
arts. 499, 512, 519, 520 y 521 del cdigo citado.
En esta segunda instancia dicha parte recurre el fallo por considerar que no est revelada
en autos la relacin causal (que el hecho ocurri durante actos de servicio en el Hospital
Cosme Argerich). y, en todo caso, de admitirse la autora de los rganos municipales al
poner el riesgo de las cosas (la sangre) en accin o ad eventum al ser culpables, desde
un miraje subjetivo supuestos que descuentan la presencia del nexo causal- reconocen
que en la apelante haba mediado una conducta antijurdica. Por lo que resulta del
acuerdo que antecede, se confirma el fallo de primera instancia en cuanto encuentra
civilmente responsable a la Municipalidad de Buenos Aires de la enfermedad que sufre la
actora, y se eleva el monto de la obligacin resarcitoria que aquella debe pagar a sta
El art. 19 de la C.N. concede a todos los hombres una prerrogativa sobre la cual pueden
disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les
es propio, ordenando la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una
esfera de seoro sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar vlidamente libre de
impedimentos conlleva a la de reaccionar u oponerse a todo propsito, posibilidad o
tentativa por curvar los lmites de esa prerrogativa. (del voto de la mayora).
El fundamento de la libertad religiosa reside en la naturaleza misma de la persona
humana, cuya dignidad la lleva a adherir a la verdad, ms esta adhesin no puede
cumplirse de forma adecuada a dicha naturaleza si no es fruto de una decisin libre y
responsable, con exclusin de toda coaccin externa.
En razn de ello, este derecho permanece en aquellos que no cumplen la obligacin
moral de buscar la verdad y ordenar su vida segn sus exigencias. (del voto de la
disidencia).
La responsabilidad de los mdicos por los daos causados mediante el empleo de cosas
inanimadas es, en la mayora de los casos, de naturaleza contractual, pues implica una
violacin de la obligacin de seguridad que pesa sobre aquellos y sobre los
establecimientos asistenciales, configurndose un factor objetivo de responsabilidad. En
tanto la sangre , una vez que ha sido extrada del cuerpo humano es una cosa, si se halla
infectada, dicha infeccin constituye un vicio de la cosa, con lo cual, y en principio, cuando
se transfunde sangre infectada el mdico o el establecimiento son responsables por la
violacin de la obligacin de seguridad. En tanto la prueba de la relacin causal en el caso
de contagio de enfermedades, con motivo de una atencin mdica o similar, resulta de