Professional Documents
Culture Documents
281
A Inconstitucionalidade da
Criminalizao do
Usurio de Drogas
Vinicius Marcondes de Araujo1
Lembro-me de quando estudava para concurso a advertncia de um
professor a respeito da tese sustentada pela Prof. Maria Lucia Karan, sobre
a inconstitucionalidade da criminalizao do usurio: Nem aborda isso,
porque a reprovao certa.
Realmente o tema um assunto maldito. Os detratores da possibilidade da no criminalizao do usurio apontam para o suplcio dos
viciados e de suas famlias para concluir que os entorpecentes devem ser
proscritos e as pessoas no devem se drogar, sob a ameaa de submisso
lei penal.
O objetivo deste trabalho revisitar o tema com argumentos e dados
reflexo jurdica, sem receio de moralismo ou conservadorismo.
Para tanto, preciso que se levante uma premissa de fato, inquestionvel: o homem, desde sempre, se droga.
Praticamente todos ns usamos drogas, mesmo o Sumo Pontfice,
que ao repetir o ritual da Santa Ceia ingere vinho (droga, aqui e hoje lcita), tal como fez Jesus Cristo e seus apstolos.
A diferena que determinadas drogas o poder pblico decidiu
proibir o consumo, criminalizando-as, e outras no; o fundamento jurdico estatal o de que as proibidas afetam a sade pblica de tal maneira
que devem ser proscritas.
O presente estudo busca identificar os motivos que levam proibio do uso das drogas e se existe possibilidade jurdica de o juiz declarar
a inconstitucionalidade da criminalizao do consumo e condutas afins,
1 Juiz de Direito em exerccio na 1 Vara Criminal de Madureira.
282
283
284
285
5 Toledo, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 edio. So Paulo. Saraiva. 1994, p. 19.
286
6 Art. 28 Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
(...) pargrafo primeiro s medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia qumica.
7 Grego, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 5 edio. Belo Horizonte. Impetus. 2007, p. 55.
8 Apud Grego, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 5 edio. Belo Horiszonte. Impetus. 2007, p. 55.
287
compete decidir sobre o que melhor (e pior) para si mesmo. Assim, por fora do princpio da lesividade, s pode
constituir infrao penal uma conduta que implique violao a interesse, liberdade ou a bem jurdico de terceiro,
razo pela qual aes que encerrem apenas m disposio
de direito ou interesse prprio no podem ser objeto do
direito penal, a exemplo da autoleso, do suicdio tentado
ou do dano coisa prpria. John Stuart Mill escreveu, a
propsito, que o indivduo no responde perante a sociedade pelas aes que no digam respeito aos interesses de
ningum, a no ser ele prprio. Conselho, ensino, persuaso, esquivana da parte de outras pessoas, se para o bem
prprio a julgam necessria, so as nicas medidas pelas
quais a sociedade pode legitimamente exprimir desagrado
ou desaprovao da conduta do indivduo.9
Em direito comparado, convm citar que as cortes supremas da Argentina e da Colmbia declararam a inconstitucionalidade da criminalizao dos usurios de drogas, ao argumento de que a conduta que cause leso
apenas ao prprio agente no pode ser sancionada pelo Direito Penal.
Realmente, o sujeito que se droga s pode estar fazendo mal a si
prprio.
Outro princpio constitucional vergastado pela Lei de Drogas o da
isonomia, dado o carter aleatrio com que as drogas proibidas so selecionadas para o enquadramento tpico.
Gabriel O Pensador tratou do tema na msica O Cachimbo da
Paz, em que faz uma crtica proibio da maconha, usando como smbolo um cacique que trouxe urbe o cachimbo para tranquilizar a sociedade, muita violenta na sua viso. Acabou preso, torturado e morto. Antes
de morrer assassinado na priso, expressou sua perplexidade pela falta de
9 Bizzoto, Alexandre, Rodrigues, Andria de Brito e Queiroz, Paulo, Comentrios Crticos Lei de Drogas, 3
edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 45/46.
288
289
290
leso a terceiros.
Esta uma das razes pela qual a criminalizao do consumo no se justifica. A punio de atos autolesivos, que
causam dano somente ao indivduo que os pratica, no
pode ser considerada nada alm de resduo pr-moderno,
baseado em concepes filosficas e religiosas incapazes
de traar diferenciao entre o Direito e a moral.10
A liberdade constitucional no h de ser uma mera indicao potica ou quimrica. Trata-se de direito fundamental do cidado que precisa
ser afirmado e reafirmado segundo a prtica cotidiana da sociedade e do
Estado.
Pautada nessa premissa de alto valor axiolgico, surgem precedentes
na jurisprudncia na linha de raciocnio que se est a argumentar. Neste
sentido, o seguinte aresto do TJSP:
O art. 28 da lei 11.343/06 inconstitucional. A criminalizao primria do porte de entorpecentes para uso prprio indisfarvel insustentabilidade jurdico-penal, porque no h tipificao de conduta hbil a produzir leso
que invada os limites da alteridade, afronta os princpios
da igualdade, da inviolabilidade, da intimidade e da vida
privada e do respeito diferena, corolrio do princpio
da dignidade, albergados pela Constituio Federal e por
tratados internacionais de Direito Humanos ratificados
pelo Brasil. 11
Estrema-se usurio de drogas do dependente qumico, vez que nem
10 Weigert, Mariana de Assis Brasil, Uso de Drogas e Sistema Penal entre o proibicionismo e a reduo de
danos. 1 edio, Rio de Janeiro, Lumen Jris. 2010, p. 79/80.
11 Apelao Criminal 0011135633, 6 Cmara Criminal, Relator Jos Henrique Rodrigues Torres, julgado em
31/03/2008.
291
sempre essas figuras se acumulam numa nica pessoa. O dependente qumico j sofre a desgraa de s-lo, e a verdadeira providncia esperada do,
Estado que oferea tratamento adequado.
Aqui outro ponto de relevo, pois o princpio da proporcionalidade,
de jaez constitucional, impe que qualquer medida estatal guarde uma
relao instrumental entre o fim alvitrado e a medida propriamente dita.
Relembre que o princpio da proporcionalidade se descortina atravs de um mtodo trifsico, em que num primeiro momento cabe aferir se
a medida estatal que venha a restringir algum direito fundamental idnea
ou adequada para se atingir o objetivo alvitrado pelo legislador, no caso a
proteo da sade pblica; a segunda etapa o exame de necessidade da
medida, ou seja, se no existe outro meio menos gravoso para se atingir
o objetivo estatal; a terceira fase diz com a proporcionalidade em sentido
estrito, que remete ideia de ponderao entre os interesse contrapostos.
A Lei de Drogas no passa no teste da proporcionalidade j nas duas
primeiras etapas, porquanto a persecuo penal do usurio no adequada proteo da sade pblica, bem como existem outros mecanismos
mais eficazes aludida proteo e menos gravosos ao exerccio da liberdade
constitucional.
Cedio que o direito penal o ltimo recurso normativo do Estado,
o mais contundente. O s fato da persecuo criminal importa em certo constrangimento, no que se convencionou denominar strepitus judicii.
Uma mera anotao criminal na folha de antecedentes j inviabiliza uma
srie de empregos formais.
Outro problema o estigma criminoso que envolve o uso de drogas,
de forma que o usurio, notadamente aquele que se viciou, tem dificuldade
de assumir sua condio no relacionamento mdico, ocultando-a e dificultando um diagnstico mais preciso, e, por conseguinte o tratamento.
O direito penal no adequado para proteo da sade pblica, antes dificulta o tratamento, afastando o doente, como o prprio Ministrio
da Sade, atravs do relatrio acima citado, pgina 26, afirma: o rigor
da lei criminal de drogas manifesta-se em condies desfavorveis de
acesso sade e a participao e organizao dos usurios de drogas,
292
293
CONCLUSO
O homem se droga desde sempre e esta realidade imutvel. A poltica de proibio do consumo atravs da persecuo penal um fracasso
mundial e importa em violao de vrios princpios constitucionais.
A proteo da sade pblica pela criminalizao do usurio uma
falcia, pois o lcool, droga, hoje e aqui lcita, responsvel por quase
90% dos atendimentos no SUS relativos ao uso abusivo, razo pela qual
no existe esse comprometimento estatal na proibio das drogas; o que se
busca, mas no se assume, a restrio ao diferente, a manuteno de um
moralismo paralisante, o conservadorismo, pois o estigma do drogado
muito forte em nossa cultura, o que mais se robustece com o direito penal,
em que o usurio de drogas figura como criminoso.
Tal cenrio impe considerar que o princpio constitucional da lesividade encontra-se violado com a criminalizao do usurio, pois este s
pode fazer mal a si prprio com o ato de se drogar. Tal concluso encontra
precedentes na doutrina e na jurisprudncia, domstica e internacional; o
princpio da isonomia tambm afigura-se vergastado pelo carter aleatrio
com que as drogas so escolhidas proibio a importar em consequncias completamente distintas, sendo que o usurio de droga mais branda,
de que exemplo a maconha, sofre a persecuo criminal, ao passo que
o alcolatra bebe at cair cotidianamente sem qualquer represso estatal,
restando provado estatisticamente que a conduta deste bem mais nociva
sade pblica do que a daquele.
Por fim, a criminalizao do usurio fere o princpio da proporcionalidade, na medida em que o direito penal no idneo ou necessrio
proteo da sade pblica, antes atrapalha essa misso estatal, como o prprio Ministrio da Sade reconhece em documento formal alhures citado,
e como o empirismo internacional leva a crer, sendo certo que existem outros mecanismos mais eficazes e menos gravosos liberdade do indivduo,
tais como campanhas de orientao e medidas de desestmulo.
Enfim, por todos estes argumentos, o art. 28 da Lei 11.343 no
passa pelo filtro de constitucionalidade.
294
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
Bizzoto, Alexandre, Rodrigues, Andria de Brito e Queiroz, Paulo, Comentrios Crticos Lei de Drogas, 3 edio, Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2010.
Costa, Humberto. A poltica do ministrio da sade para ateno integral a usurios de lcool e outra drogas, Braslia, 2003, in bvsms.saude.
gov.br/publicaes/pns_alcool_drogas.pdf.
Grego, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 5 edio. Belo Horizonte. Impetus. 2007.
Menezes, Cynara, Carta Capital, edio n 661, 31 de agosto de 2011.
Toledo, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 edio. So Paulo. Saraiva. 1994.
Weigert, Mariana de Assis Brasil, Uso de Drogas e Sistema Penal entre
o proibicionismo e a reduo de danos. 1 edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris. 2010.