ACTIVISMO JUDICIAL Y GARANTISMO PROCESAL

O
SISTEMA INQUISITIVO PURO Y PROCESAL ACUSATORIO HUMANITARISTA

Segn la Real Academia de la Lengua Espaola -R.A.E.-; el trmino activismo es:

Estimacin primordial de la accin.

Dedicacin intensa a una determinada lnea de

accin en la vida pblica. Mientras que el diccionario en lnea -WordReference.com, lo

define como: Ideologa y comportamiento de los miembros activos de una organizacin o
partido que defiende y emplea la violencia con fines sociales, polticos o econmicos.
Actividad promovida en favor de un partido, doctrina, etc.

Sin entrar en detalles sobre las definiciones expuestas, dado que no guardan
relacin con la figura del Juzgador, consideramos oportuno referirnos a lo que seala
Maraniello. Patricio Alejandro: Activismo es toda actitud activa, frontal y directa frente a
diferentes obstculos que se pueden presentar en el camino hacia un determinado
objetivo. La palabra activa deriva del latn activus, que significa facultad de obrar con
diligencia, eficacia y prontitud, sin dilacin.-1 En este sentido, podemos decir con
tranquilidad que mientras un juez acte con diligencia, eficacia, efectividad y prontitud,
siempre

teniendo

como

norte

los

Derechos

Fundamentales,

las

Garantas

Constitucionales de los justiciables, Convenios y Pactos Internacionales, as como todas

aquellas leyes tanto sustantivas, como adjetivas en materia penal, la practica de dicha
teora o corriente ms que perjudicar a la sociedad, la purifica, restablece y protege.

MARANIELLO. Patricio Alejandro. Pensar en Derecho .El activismo judicial, una

herramienta
de
proteccin
constitucional.
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/1/el-activismojudicial-una-herramienta-de-proteccion-constitucional.pdf Pg. 125
1

Ahora bien, segn el autor, una parte de la doctrina considera que una sentencia
con ribetes activistas -judicialmente hablando- es aquella que a travs de sus criterios
tcnico-jurdicos no solo soluciona la controversia, en nuestra competencia penal,
diramos, que aparte de decidir sobre determinada conducta reprochable socialmente, de
igual manera, con sus pronunciamientos, enva seales innovadoras al Ejecutivo y
Legislativo, y obviamente a todos los juzgadores de inferior jerarqua -jurisprudencia-, sto
con la intencin de generar cambios significativos en las futuras leyes, o posibles
decisiones del Ejecutivo.

Ergo; este tipo de aptitud jurdica, puede llevar inmersa otros aspectos o criterios
no tan altruistas o filantrpicos. Porqu decimos esto, sencillamente por que, segn esta
corriente se debe anteponer el debido proceso a la proteccin de los derechos humanos
-es decir, la humanidad, y, si esto es as, podramos decir que debera existir en el
Derecho Penal de dichos activistas una motivacin proteccionista, garantista y
humanitarista con relacin a las decisiones que deban tomar en determinado proceso.
Sin embargo, no siempre debe ser as, quin garantiza que un determinado fallo,
conservar ese afn de proteccin a la sociedad y no buscar el beneplcito de su dador
de poder, lo que hara una diferencia entre activismo justo e injusto.2

En la misma obra al mencionar a, Alcal-Zamora y Castillo, afirm que se calific al

juez de varias maneras, tales como el espectador que tan slo vea lo que las partes
presentaban, en nuestro caso, remitirse a lo probado por la fiscala o el querellante, o el
dictador el cual tena bajo sus hombros el peso de representar al Estado, con lo cual
pretenda sustituir el aspecto intelectivo y volitivo de las partes, o dicho de otra manera,
define e internaliza lo que -supuestamente- quieren aquellos que activan la jurisdiccin
penal, si esto es as, consideramos que dicha intromisin defrauda, se apropia del
2

Ob. Cit. Pg. 129

verdadero significado y norte del Derecho Penal.

Para ello debemos tener en cuenta que el anlisis de la cuestin es tan slo en un caso
concreto y, cuando se ha desnaturalizado, alterado o quebrantado algn derecho o
principio constitucional, el juez tiene la obligacin de seguir el derecho y no la ley
inconstitucional. Todo ello sin tener la intencin de remplazar ningn poder, sino de
controlar y respetar la Constitucin, actuando como un juez y no fijando polticas de
Estado generales, que resultan de incumbencia de los otros poderes del Estado. 4

El mismo autor define al garantismo como la postura doctrinaria segn la cual el proceso
judicial se basa en la Constitucin, de modo tal que a nadie se le puede privar del debido
proceso adjetivo, lo que supone entablar un conflicto entre dos partes donde el juez debe
ser imparcial (independiente) e impartial (es decir, equidistante de ambas partes). Este
juez dirige el debate entre las partes garantizando permanentemente la bilateralidad y el
derecho a la contradiccin. De ese modo, todo el proceso queda gobernado por el
principio dispositivo segn el cual no hay proceso sin peticin de parte ni actuacin de
oficio del rgano jurisdiccional. Con esas bases, esta escuela concluye que el activismo
judicial violara las reglas de bilateralidad y contradiccin

Se plantea de este modo un antagonismo, una disyuntiva frente a la cual parecera que el
juez debe ser garantista y que todo intento de activismo es disvalioso. Por su parte, Pablo
Manili establece que la supuesta dicotoma activismo versus garantismo aparecera por
lo tanto nicamente en lo que se ha dado en llamar activismo malo, es decir, aquel que
se ejerce en detrimento de los derechos fundamentales y en beneficio del poder estatal.
Pero mientras el activismo se ejerza en beneficio de los derechos fundamentales, de las
3
4

dem. Pg. 136

Ibdem. Pg. 155

acciones de garanta de esos derechos y de la ampliacin de la participacin ciudadana

en la cosa pblica, no hay nada que temer de l ni tampoco interpretarlo como una actitud
de la jurisdiccin reida con el garantismo. En cambio, cuando las innovaciones se
introducen a fin de homologar el accionar del poder y en detrimento de los derechos
fundamentales, cobra vigor la dicotoma activismo versus garantismo. 5

Lamentablemente

en

Latinoamrica,

seguimos

conviviendo

con

reminiscencias

inquisitoriales incompatibles con nuestra Constitucin Nacional.3 Hay quienes destacando

la naturaleza pblica de proceso, lo conciben como un instrumento puesto a favor del
Estado y no como una garanta para los ciudadanos.4 Son los mismos que escudados en
fines superiores al individuo, propician el activismo judicial, que no es ms ni menos que
el aumento de los poderes del Estado en la sociedad, a travs de la actuacin del juez en
el proceso.6

Pretenden desarrollar una cultura que implique el respeto y obediencia a los mandatos
judiciales, reconocindole a la autoridad jurisdiccional poderes implcitos o genricos que
administra y aplica an de oficio5, a costa de sacrificar el debido proceso legal.
Permtanme compartir un tramo de una ponencia que entiendo ilustra esta postura: ...
Para enfrentar dicha crisis es importante desarrollar una cultura que implique el respeto y
obediencia a los mandatos judiciales; los jueces deben estar conscientes del rol social
que les ha tocado desempear, rol que implica la difcil tarea de tomar decisiones justas
pero que, a veces, resultan impopulares. La justicia no se imparte en funcin a la simpata
que pueda generar una decisin, sino sobre la base de una profunda conviccin de que lo
que se est haciendo es lo que corresponde hacer.
5

dem. Pg. 157

GARCA Melgarejo. Flavia Activismo Judicial y Garantismo Procesal. Los poderes

jurisdiccionales
a
la
luz
del
debido
proceso.
http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/Activismo_judicial_y_Garantismo_Pr
ocesal_FLAVIA_GARCIA_MEL.pdf. pg. 4

Por mi parte, estimo que es al menos presuntuoso creer que un hombre sea capaz de
decidir aquello que es justo, de descubrir la verdad absoluta. No equivaldra eso a decir
que hay tantas verdades como jueces existen? Me refiero a la posibilidad que existan al
menos dos jueces que opinen distinto respecto a los mismos hechos, algo que sucede
habitualmente cuando una sentencia es revocada por un Tribunal Superior. En ese caso,
quin conoce la verdad?

Para comprender mejor, imaginemos en primer lugar un magistrado sin elementos de

conviccin suficientes para fundamentar la sentencia, que en vez de fallar a favor del
demandado, decide ordenar de oficio una nueva prueba. Si la prueba producida inclina la
balanza hacia uno u otro lado, Podramos decir en rigor que el juez conserva su
imparcialidad en el proceso? No estara beneficiando a una de las partes y en
consecuencia, perjudicando a la otra en su derecho de defensa en juicio? La solucin que
obtuviese finalmente, Sera la verdad cientfica de los hechos o ms bien una
construccin subjetiva del magistrado?8

Bajo esta ptica, el juez activista no estara interesado en el desarrollo del proceso, sino
en el resultado del mismo, ya que busca formar su conviccin con todos los medios que
tiene a su alcance, paradjicamente tal como lo hara la parte interviniente en el litigio. 9

La incongruencia de la sentencia torna anulable el pronunciamiento, con la consecuente

inseguridad jurdica que esto conlleva. Existen varios supuestos en los que la sentencia
puede devenir incongruente: el juez puede omitir pronunciarse sobre algo que fue
introducido en el debate (incongruencia citra petita), puede manifestarse en forma distinta
7

Ob. Cit. Pg. 6

dem. Pg. 8
9
Ibdem. Pg. 9
8

a lo que solicit la parte (incongruencia extra petita), resolver ms de lo que solicit el

actor (incongruencia ultra petita) o finalmente puede suceder que exista una contradiccin
entre sus fundamentos y su fallo (incongruencia interna).10

La imputacin jurdica integra junto a los hechos el elemento causal de la pretensin del
requirente, por tanto, es privativo de este ltimo modificarla. El juez debe apreciar la
imputacin jurdica que actor y demandado hicieron de los hechos y una vez examinado lo
solicitado, proceder a efectuar la calificacin legal definitiva expresada a travs de la
sentencia. Ergo, al juez slo le est permitido elegir y aplicar el derecho aplicable pero
siempre enmarcado dentro de la imputacin jurdica que actor y demandado hubiesen
efectuados de los hechos. En el caso contrario estara alterando la pretensin objeto del
proceso por lo que caera una vez ms en incongruencia, resolviendo sobre lo que las
partes no pidieron o por ms de lo que solicitaron. 11

El foco de corrupcin ha invadido el sistema de justicia y la actividad de los jueces se

encuentra cada vez ms sospechada de ilegalidad, arbitrariedad y favoritismos al poder
poltico. Los Juzgados se encuentran saturados de causas a las que no le pueden dar
pronto trmite por falta de estructura, de recursos y por apego a sistemas antiguos que
contribuyen a burocratizar an ms el sistema. 12

En este contexto, el activismo propone otorgarle mayores poderes instructorios al juez,

facultndolo a impulsar de oficio los expedientes y a proponer las medidas de prueba que
sean necesarias, siempre en miras a la finalidad social que se le ha encomendado. 13

10

dem- pg. 12
dem. Pg. 15
12
dem. Pag. 16
13
dem. Pg. 17
11

Sin embargo, en el marco de estudio propuesto, considero que las interpretaciones

innovadoras que realizan los jueces sobre el texto constitucional, se presentan en la
sociedad como sentencias firmes, las cuales son utilizadas por otros jueces para resolver
en forma similar, generando casi el mismo efecto que la ley misma. Es en este contexto,
en el que encuadro al Activismo Judicial dentro de un marco de competencias propias de
un poder (en principio legislativo) que se ejercen materialmente por concurrencia o por
excepcin por el Poder Judicial.

Dicho en otros trminos, cabe preguntarnos si los jueces al dictar sentencias fundadas en
interpretaciones constitucionales que escapan a la letra estricta de la misma, no estn
afectando ese ncleo duro de competencias propio del Poder Legislativo, al ir mas all de
lo que los propios constitucionales fueron.14

Aunque la jurisprudencia no es propiamente una ley, al ser aplicada por el inferior y

aquellos que la plasmaron en sus sentencias, asume o adquiere el carcter de norma,
toda vez que, es utilizada para sustentar y fundamentar las resoluciones incluso, dichas
jurisprudencias ocupan mayor espacio que las propias leyes y hasta las mismas doctrina.

Qu sostiene el llamado derecho procesal garantista?

En definitiva, el garantismo concreta su posicin afirmando que un juez con muchos
poderes es un juez que inexorablemente se alejar de la labor cognoscitiva de la causa
que debe resolver. Se corren graves riesgos que ese juez "poderoso" imponga su
voluntarismo sobre la racionalidad. Queda claro que la racionalidad proviene del saber no
del poder y el desprecio por el conocimiento es hijo directo del poder, que tiende a
AGUERRE. Nicols. El activismo judicial. Es una herramienta que debilita el sistema?
http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/derecho-constitucional-nicolasguerre.pdf
14

Pg. 6

sustituir los espacios cognoscitivos por espacios decisionistas de los magistrados. 15

Qu es la publicizacin?
En este sentido, se dice que al juez no se le puede pedir que averige porque no es esa
su misin; hay que darle o presentarle , esto es, afirmarle los hechos averiguados. Y hay
que ofrecerle elementos que prueben que esa averiguacin ha sido correcta. Realizar tal
labor anteprocesal o preprocesal es funcin del particular o de la polica; normalmente, del
primero en cuanto al proceso civil y de la segunda en cuando al derecho penal. 16

La autoridad y el autoritarismo
El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la cual resulta
respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla conociendo la verdad
ms prxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad jurdica objetiva). Podemos reconocer
aqu, el riesgo de una actuacin parcial del Juez, que se concretara si l ejercitare sus
poderes en el inters exclusivo de una de las partes. Ms el riesgo de la parcialidad ronda
al Juez, que es y no puede dejar de ser humano, a lo largo de toda su actividad; y la nica
manera de eliminarlo completamente sera confiar a una mquina la direccin del
proceso. Atar las manos al Juez en la investigacin de la verdad es pagar un precio
demasiado alto por la prevencin de un peligro que, aun sin tal exorcismo, normalmente
permanecer en "estado de peligro" y slo en casos excepcionales se convertir en dao
actual. El remedio ms eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en argir
obstculos en la investigacin de la verdad. Consiste s, en imponer al juez el respeto
escrupuloso de la contradiccin en la actividad instructoria y la estricta observancia del
deber de motivar sus decisiones, mediante el anlisis cuidadoso de la prueba producida y
la indicacin de las razones de su convencimiento acerca de los hechos. 17
15

dem. Pg.
Ob. Cit. Pg. 9
17
Ibdem. Pg. 10
16

UTILIZARLO PARA FINALIZAR

Decir que la situacin de la justicia latinoamericana atraviesa malos momentos no

constituye novedad alguna; es ms, hasta se podra afirmar que es una constante que no
ha sabido de buenos tiempos, desde que ellas se manifiestan en las crticas permanentes
que se profieren.

Pero tambin esto no es cierto, porque pese a sus fisuras, contrariedades, falta de
estmulos, entre muchos otros desconciertos, nuestros jueces y nuestros abogados han
sabido evolucionar, y mostrar permanentemente con hechos el desarrollo y el progreso
hacia una justicia ms efectiva...18

La teora procura mostrar las opciones a valorar, y as las polaridades se reflejan entre
quienes opinan que los jueces deben aplicar la ley sin importar que ella sea injusta,
porqu en definitiva, una norma es la expresin de la voluntad general, lo que el pueblo
quiere a travs de sus representantes y, si tienen stos legitimidad popular, no pueden los
jueces convertirse en legisladores al anular la ley o invalidarla en sus fallos. Un Juez que
no aplica la ley -se dice- comete prevaricato; no garantiza ni afianza los preceptos
constitucionales. 19

(buscar el autor)

18

19

Gozaini
. Ob. Cit. Pg. 2
dem. Pg. 3

La imparcialidad e independencia del juez son nexos imprescindibles para concretar las
garantas. En todo proceso constitucional es importante conservar la libertad de criterio
porque cualquier limitacin estorba o elimina la fortaleza del derecho fundamental.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional ningn juez puede hallarse en condicin
sumisa, soportando las indicaciones interesadas que otros le aporten, individualmente,
tampoco podra estar subordinado a decisiones producidas por otros, salvo las
provenientes del sistema jurisprudencial pag. 31

INFOGRAFA

1.

GUMERATO Ramos. Glauco. Poderes del Juez: Activismo (=Autoritarismo) o Garantismo (=Libertad) en
el Proyecto de nuevo CPC de Brasil. http://cidempanama.org/wp-content/uploads/2013/05/Poderes-delJuezRPP-14-8.pdf.

2.

GUERRE. Nicols. El activismo judicial. Es una herramienta que debilita el sistema?

http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/derecho-constitucional-nicolas-guerre.pdf.

3.

GOZAINI. Osvaldo Alfredo. Problemas actuales de Derecho Procesales. Garantsmo Vs.

Activismo Judiciales. 2002. http://www.alfonsozambrano.com/nueva_doctrina/23102011/ndpproblemas_derecho_procesal.pdf.

4.

MARANIELLO. Patricio Alejandro. Pensar en Derecho .El activismo judicial, una herramienta de
proteccin constitucional. http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-enderecho/revistas/1/el-activismo-judicial-una-herramienta-de-proteccion-constitucional.pdf.

5.

GARCA Melgarejo. Flavia Activismo Judicial y Garantismo Procesal. Los poderes jurisdiccionales a la
luz
del
debido
proceso.
http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/Activismo_judicial_y_Garantismo_Procesal
_FLAVIA_GARCIA_MEL.pdf.