O ensino de Direito no Brasil fundou suas razes em forte influncia do

chamado Positivismo jurdico. Segundo essa doutrina, os profissionais que atuam

na soluo de conflitos levados ao Judicirio deveriam encontrar o sentido do direito
no sistema de normas escritas que regulam a vida social de um determinado povo.
De acordo com os adeptos dessa teoria, portanto, a prtica jurdica deveria
limitar-se aplicao objetiva das normas vigentes ao caso concreto que se
pretendia analisar, por meio de um mtodo denominado silogismo. Esse mtodo
caracteriza-se por uma operao lgica em que compete ao juiz amoldar os
acontecimentos da vida cotidiana norma proposta pelo Estado.
Na prtica, o silogismo[1] apresenta trs proposies ? premissa maior,
premissa menor e concluso ? que se dispem de tal forma que a concluso deriva
de maneira lgica das duas premissas anteriores. Mas ser que a lei deve ser
aplicada a qualquer custo, ou cabe ao magistrado interpretar a vontade do
legislador e usar a norma com razoabilidade? Nesse sentido, vamos refletir sobre o
caso concreto que se l.
Caso Concreto

"AMAR FACULDADE, CUIDAR DEVER", DIZ MINISTRA.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) condenou um
pai a indenizar em R$ 200 mil a filha por "abandono afetivo". A deciso
indita. Em 2005, a Quarta Turma do STJ havia rejeitado indenizao por
dano moral por abandono afetivo.
O caso julgado de So Paulo. A autora obteve reconhecimento
judicial de paternidade e entrou com ao contra o pai por ter sofrido
abandono material e afetivo durante a infncia e adolescncia. O juiz de
primeira instncia julgou o pedido improcedente e atribuiu o distanciamento
do pai a um "comportamento agressivo" da me dela em relao ao pai. A
mulher apelou segunda instncia e afirmou que o pai era "abastado e
prspero". O Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP) reformou a sentena e
fixou a indenizao em R$ 415 mil.
No recurso ao STJ, o pai alegou que no houve abandono e, mesmo
que tivesse feito isso, no haveria ilcito a ser indenizvel e a nica punio
possvel pela falta com as obrigaes paternas seria a perda do poder
familiar.
A ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma, no entanto, entendeu
que possvel exigir indenizao por dano moral decorrente de abandono
afetivo pelos pais. "Amar faculdade, cuidar dever", afirmou ela na
deciso. Para ela, no h motivo para tratar os danos das relaes
familiares de forma diferente de outros danos civis.
"Muitos magistrados, calcados em axiomas que se focam na
existncia de singularidades na relao familiar - sentimentos e emoes -,
negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes
do descumprimento das obrigaes parentais a que esto sujeitos os
genitores", afirmou a ministra. "Contudo, no existem restries legais
aplicao das regras relativas responsabilidade civil e o consequente
dever de indenizar/compensar, no direito de famlia".

A ministra ressaltou que, nas relaes familiares, o dano moral pode

envolver questes subjetivas, como afetividade, mgoa ou amor, tornando
difcil a identificao dos elementos que tradicionalmente compem o dano
moral indenizvel: dano, culpa do autor e nexo causal. Porm, entendeu que
a paternidade traz vnculo objetivo, com previses legais e constitucionais
de obrigaes mnimas.
"Aqui no se fala ou se discute o amar e, sim, a imposio biolgica
e legal de cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de
gerarem ou adotarem filhos", argumentou a ministra.
No caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as
dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como "filha de
segunda classe", sem que fossem oferecidas as mesmas condies de
desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da "evidente"
presuno de paternidade e at depois de seu reconhecimento judicial.
Alcanou insero profissional, constituiu famlia e filhos e conseguiu
"crescer com razovel prumo". Porm, os sentimentos de mgoa e tristeza
causados pela negligncia paterna perduraram, caracterizando o dano. O
valor de indenizao estabelecido pelo TJ-SP, porm, foi considerado alto
pelo STJ, que reduziu a R$ 200 mil, valor que deve ser atualizado a partir de
26 de novembro de 2008, data do julgamento pelo tribunal paulista.
Questo discursiva

No caso concreto apresentado, percebe-se que o Judicirio

reconheceu o direito indenizao por danos morais decorrentes de
abandono afetivo. At ento, entendia-se que o amor um bem jurdico no
exigvel, razo pela qual as indenizaes eram sistematicamente negadas.
Releia a afirmao da Ministra Nancy Andrighi acerca dessa
questo: "Muitos magistrados, calcados em axiomas que se focam na
existncia de singularidades na relao familiar - sentimentos e emoes -,
negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes
do descumprimento das obrigaes parentais a que esto sujeitos os
genitores".
Com base nas informaes recebidas na aula de hoje, comente, em at 10
linhas, a citao da Ministra Nancy Andrighi. Utilize, para tanto, os conceitos

discutidos na aula de hoje.

[1] FETZNER, Nli Luiza Cavalieri (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson; VALVERDE, Alda. Lies de
argumentao jurdica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, captulo 1.