Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol 8, Octubre 2007-Marzo 2009 Pag.

25-30

El principio de oportunidad en el
nuevo sistema penal acusatorio
Vicente Orejarena Parra
Fiscal capacitador.
Docente del Programa de Derecho de la Universidad Autnoma del Caribe.
Recibido: Mayo 2007
Aceptado: Agosto 2007

RESUMEN
El Principio de Oportunidad en el nuevo sistema penal colombiano, se erige como la nica excepcin a la
obligacin que tiene la Fiscala General de la Nacin de adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la
investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito. Su nacimiento, adems de estar aparejado con un sistema penal acusatorio, tiene diferentes clases de fundamentos, de entre los cuales se puede
destacar la problemtica del alto ndice de delincuencia y la incapacidad del rgano investigativo y de la Rama
Judicial en general, para investigar y juzgar la totalidad de conductas sealadas como posibles infracciones al
derecho penal.
Palabras Clave: Principio de Oportunidad, sistema penal acusatorio, delincuencia
ABSTRACT
The principle of opportunity in the new penal system is the only exception to the obligation that the General
District Attorney of the Nations office has of advancing punitive action and carrying out the investigation of
the facts that probe the characteristics of a crime. Its birth, in addition to having been prepared by a penal accusatory system, also has different classes of foundations, among which it is possible to emphasize the problem of
the high rate of delinquency and the incapacity of the investigative sector and of the Judicial Branch in general,
to investigate and judge the totality of conducts indicated as possible infractions to penal law.
Key Words: Principle of Opportunity, penal accusatory system, delinquency

a figura del Principio de Oportunidad, entendida como una herramienta procesal para
obtener la racionalizacin de la carga investigativa que debe adelantar al Fiscala General de la
Nacin, tuvo su origen en Colombia a partir del Acto

Legislativo 03 de 2002, que modific la Constitucin

Poltica en su artculo 250.
Se erige al Principio de Oportunidad como la nica
excepcin a la obligacin que tiene la Fiscala General

25

de la Nacin por intermedio del propio Fiscal General

o de sus Fiscales Delegados para adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de
los hechos que revistan las caractersticas de un delito. Su nacimiento, adems de estar aparejado con
un sistema penal acusatorio, tiene diferentes clases
de fundamentos, de entre los cuales podemos destacar la problemtica del alto ndice de delincuencia
y la incapacidad del rgano investigativo y por qu
no, de la Rama Judicial en general, para investigar y
juzgar la totalidad de conductas sealadas como posibles infracciones al derecho penal.

eran permitidos por la ley procesal, solo tenan la

intencin disfrazada de prolongar la investigacin
en el tiempo con miras a esperar que otros casos
ocuparan la atencin del servidor judicial y lo obligaran a dejar en los anaqueles esa investigacin especfica. No obstante, se acepta que muchos fiscales,
en su real saber y entender fijaban a su arbitrio que
casos presentaban mayor impacto social o inters
colectivo y en medio de la congestin, a estos les impriman mayor celeridad y dedicacin con miras de
sacarlos avante. Pero no exista una regla general
pblicamente conocida y aceptada legalmente.

Las estadsticas que present la Direccin Nacional

de Fiscalas con el propsito de mostrar la necesidad
de la creacin del Principio de Oportunidad o discrecional, francamente eran aterradoras y desbordaban
cualquier acercamiento a la realidad. Los ndices de
denuncias, noticias criminales e investigaciones en
concreto, solo entre los aos 2000 y 2002 reflejaban
un acumulado de casi quinientas mil, a pesar que
durante el mismo perodo, los fiscales haban logrado el trmite y salida efectiva de 605.563 actuaciones
para el ao 2000; 659.180 para el ao 2001 y 822.550
para el ao 2002.

Todos esos factores llevaron a la conclusin que

el sistema procesal contenido en la ley 600 de 2000
era ineficaz y por ello se propuso la creacin del
Sistema Penal Oral Acusatorio y como excepcin
al Principio de Legalidad, la implementacin reglada del Principio de Oportunidad, que permite a la
Fiscala mirar en que casos en verdad se justifica
que el Estado ponga todo su inters en perseguir a
los responsables de conductas delictivas que segn
las estrategias de poltica criminal estn afectando
mayor y sustancialmente al conglomerado en general. Por su puesto que contra este principio se han levantado las voces de protesta de las vctimas, afectados e interesados en la persecucin de determinada
conducta, pero el inters general debe primar frente
al particular sin que a aquellas se les desconozca su
derecho a enterarse sobre las razones que llevarn al
fiscal a aplicar el Principio de Oportunidad, a ser escuchadas antes de tomar la decisin y a oponerse en
caso que se tome. De igual manera se contempla un
control de legalidad por parte del Juez de Garantas,
para que la decisin del investigador no pueda llegar a ser insular y arbitraria, amn que las causales
estn claramente sealadas en la misma ley y reglamentadas por resolucin del propio Fiscal General
de la Nacin.

Estas cifras oficiales, se vuelven ms contundentes

si a ellas agregamos que la Fiscala General de la
Nacin cuenta con menos de tres mil fiscales, para
cubrir todo el territorio nacional, con los cuales
solo alcanza a tener presencia en menos del 30%
de los municipios que conforman nuestro mapa
poltico-judicial. No cabe duda que a pesar de la
inmensa labor desempeada por estos decididos
servidores judiciales, la criminalidad en todas sus
facetas ha crecido en Colombia a ritmo tal que
dej rezagado al Estado en sus aparatos judicial y
policial. El incremento de la criminalidad, cercano al 25% anual, supera ampliamente a la escasa
creacin de nuevos cargos de fiscal, jueces penales e investigadores.

Con el Principio de Oportunidad se ha iniciado una

era de excepciones al principio de legalidad en materia procesal, permitiendo que en algunos casos el
ejercicio de la accin penal pueda ser interrumpida,
suspendida o renunciada.

Muchas de estas conductas investigadas no tienen la misma connotacin ni impacto social que
un buen nmero de aquellas que se originan en la
delincuencia organizada y otras que atentan contra
los derechos fundamentales. No obstante debido
a la estricta aplicacin del Principio de Legalidad,
todas deban ser investigadas y de existir el mrito
necesario, deban ser juzgadas por juez competente,
previa acusacin por parte de la Fiscala. Esto conllev a que la cifra acumulada fuera el resultado de
mltiples factores que sumados crearon el escenario
perfecto para la impunidad. Unidos a la congestin
de procesos, se contaba con abogados expertos en
dilatar el trmite judicial con recursos, que si bien

Consideramos entonces que este principio es una

buena herramienta procesal que unida a las figuras de los preacuerdos y negociaciones permitirn
que el Estado pueda perseguir con mayor celeridad
y eficacia los delitos de mayor impacto social e imponer penas mas ejemplarizantes, que a pesar de ser
un poco mas cortas, generan una mayor prevencin
general en la comunidad, al tiempo que le dan credibilidad a las instituciones judiciales.

26

Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol 8, Octubre 2007-Marzo 2009 Pag. 25-30

Marco normativo y funcionamiento

Partiendo del principio de legalidad, se estipula que
la accin penal debe ser ejercida obligatoriamente
por el Estado a travs de la Fiscala y por ello debe
realizar las investigaciones que revistan las caractersticas de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o cualquier otro medio. No podr, en
consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar
a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de
legalidad por parte del juez de control de garantas.
El principio de oportunidad o de discrecionalidad,
se contempla entonces como la excepcin al principio de legalidad y por l se facult a la Fiscala, en
casos expresamente determinados en el Cdigo de
Procedimiento Penal, para optar entre investigar o
dejar de hacerlo de acuerdo con conveniencias poltico-criminales, as la prueba conduzca a la existencia de la conducta punible y a la responsabilidad
del imputado, pero con el requisito adicional de que
esa decisin solo se consuma con el aval del juez que
ejerce la funcin de control de garantas. A diferencia del sistema penal Norte Americano en donde el
fiscal (prosecutor) tiene absoluta discrecionalidad
para perseguir nicamente los casos para los cuales
considere que obtendr condena y es tan amplia la
discrecionalidad, que an habiendo acusado puede
retirar la acusacin en cualquier momento, nuestro
sistema colombiano es reglado y prev expresamente los casos para los cuales se puede aplicar la interrupcin, la suspensin o la renuncia de la persecucin penal. Ellos tienen los siguientes fundamentos
de poltica criminal:

Colaboracin eficaz para evitar que contine el delito o se realicen otros o para que se logre la desarticulacin de bandas del crimen organizado.
La pena que corresponde aplicar en Colombia
carece de importancia en consideracin a la impuesta en un proceso tramitado en el extranjero.
Cuando la realizacin del procedimiento penal
implique riesgo o amenazas graves a la seguridad exterior del estado.
Por requerimientos del derecho internacional
Conductas culposas de poca trascendencia jurdica y social.
Afectacin mnima de bienes colectivos.
Cuando el ejercicio de la persecucin penal genere problemas sociales de mayor trascendencia.
Cuando el exceso en las causales de justificacin
se origine en la culpa.
As entonces, cuando el Fiscal General o su dele
gado se encuentre frente a una de las hiptesis
para aplicar la excepcin discrecional procedern
a manifestarla de manera motivada y precisar si
la persecucin penal se suspende, interrumpe o si
es que se renuncia definitivamente a ella. En este
escrito deber el fiscal precisar cual es la causal de
aquellas contempladas en el art. 324 del Cdigo de
Procedimiento Penal ( Ley 906 de 2004), en la que
funda su decisin. Esta determinacin debe contener tanto los presupuestos de derecho como los de
hecho, con inclusin de los elementos probatorios
que lo motivan para aplicar el principio de oportunidad. Realizado lo anterior la ley prev un control judicial inmediato y automtico por parte del
Juez de Control de Garantas, que deber llevarse
a cabo dentro de los cinco das siguientes a la fecha
de la determinacin del fiscal. Para ello se celebrar
audiencia pblica especial en la que pueden intervenir el Ministerio Pblico y la vctima quienes podrn controvertir la prueba aducida por la Fiscala
General de la Nacin para tal decisin.

Mnima punibilidad y reparacin integral del dao,

unido a la determinacin objetiva de la ausencia o
decadencia del inters del estado en la persecucin
penal.

Para precisar que la aplicacin del Principio de

Oportunidad es residual y se tomar como ltima
ratio, nos parece interesante transcribir el siguiente fragmento desde el Mdulo para Formacin
de Fiscales, Seccin, Principio de Oportunidad.
Publicacin de la Fiscala General de la Nacin:

Falta de necesidad de pena por castigo o pena

natural, por haber sufrido el imputado dao fsico o moral grave a consecuencia de la conducta
culposa, con miras a lograr la humanizacin de la
sancin punitiva.

Como Colombia no acept la aplicacin del principio de discrecionalidad total en el ejercicio de la

accin penal, las causales que permiten aplicar el
principio de oportunidad se encuentran reguladas
en la ley de manera taxativa y su aplicacin depende de que la situacin fctica no encuentre solucin
en un instituto distinto de la oportunidad, si as
ocurriere, a el debe acudirse, por ejemplo, archivo

Mnima culpabilidad
Insignificancia de la afectacin del bien jurdico
o deterioro del objeto material.
Obligacin de pago u otra obligacin dentro del
marco de la justicia restaurativa.

27

investigado, la imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia o el vencimiento del trmino

mximo previsto en el inciso segundo del artculo
294 de la ley 906 de 2004 para que la fiscala presente
la acusacin, lo jurdico es que el fiscal acuda ante el
juez de conocimiento para rogarle la preclusin de
la investigacin.

Las causales para precluir

enervan la estructura del delito
e impiden que la accin penal
pueda iniciarse o proseguirse

No puede confundirse el principio de oportunidad

con las causales de preclusin de la investigacin,
porque mientras que para renunciar, suspender o
interrumpir el ejercicio de la accin penal es necesario que exista un mnimo de prueba que demuestre
la tipicidad de la conducta y la autora o la participacin en la misma; las causales para precluir
enervan la estructura del delito e impiden que la accin penal pueda iniciarse o proseguirse. As, la estructura del delito debe permanecer inclume para
aplicar el principio de oportunidad. Por su parte, la
preclusin de la investigacin excluye esa estructura. Las causales para precluir una investigacin son
sustancialmente diferentes de las que se requieren
para aplicar el principio de oportunidad. Asmismo,
la preclusin de la investigacin slo puede ser declarada por el juez de conocimiento; mientras que la
aplicacin del principio de oportunidad est sometida al control de legalidad del juez con funcin de
garantas. Esto lo reafirm la Corte Constitucional
en sentencias C-673 de 2005 y C-095 de 2007

de diligencias (artculos 69 y 79), conciliacin preprocesal (artculo 522 ), causales de extincin de la

accin penal distintas del principio de oportunidad
(Art. 77), causales de preclusin 15 (artculo 332) y
causales de ausencia de responsabilidad conforme
el cdigo penal (artculo 32).
Si en un caso concreto se estructura una causal de
justificacin como la legtima defensa o el estado de
necesidad o una de atipicidad como el error sobre
el tipo subjetivo, lo jurdico es solicitarle al juez de
conocimiento la preclusin de la investigacin antes
que acudir al principio de oportunidad, no obstante,
si el fiscal optare por la ltima opcin a pesar de que
concurre una causal para precluir la investigacin,
podr el procesado, su defensor o el ministerio pblico, intervenir en la audiencia preliminar ante el
juez de garantas para solicitarle que no permita la
aplicacin del principio de oportunidad porque se
est violando la presuncin de inocencia, atendido
que aunque la conducta es tpica carece de antijuridicidad o est justificada, estructurndose una causal de ausencia de responsabilidad, circunstancia
que hace inaplicable la suspensin, interrupcin o
renuncia a la accin penal.

La Corte Suprema de Justicia en Sala Plena Penal,

mediante decisin del 5 de julio de 2007, siendo
M.P. Yesid Ramrez Bastidas, expediente 11-00102-30-015-2007-0019, precis las diferencias entre
el archivo que hace la Fiscala por va del art. 79 y
las causales de preclusin de la investigacin, especificando cuando el ente acusador puede hacerlo por atipicidad objetiva como lo dispuso la Corte
Constitucional en la sentencia C-1154/05.

En estos eventos se vulnera la presuncin de inocencia y el debido proceso, lo primero, porque la

aplicacin del principio de oportunidad siempre supone que existan elementos materiales probatorios
que indiquen que una conducta punible se cometi
y que la persona investigada es autora o partcipe
de ella, y si lo que debe invocarse ante el juez de
conocimiento es la preclusin de la investigacin,
la naturaleza de la figura es totalmente contraria,
los elementos materiales lo que demuestran es que
la conducta delictiva no existe o no se estructur,
o que la persona no es autora o partcipe de la infraccin penal; lo segundo, porque si lo que se demuestra es la imposibilidad de iniciar o continuar
el ejercicio de la accin penal; la existencia de una
causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo
con el Cdigo Penal, la inexistencia del hecho investigado; la atipicidad del hecho investigado, la
ausencia de intervencin del imputado en el hecho

La Corte Constitucional en la sentencia C-209 de

2007 enfatiz en la diferencia entre las dos figuras
Respecto a la interposicin de recursos contra la decisin del juez de control de garantas, la ley contemplaba la imposibilidad de interponer recurso alguno, pero ante la declaratoria de inexequibilidad de
este aparte, contenido en el art 327 del C.P.P. surgen
dos hiptesis: i) Si la decisin judicial es favorable a
la determinacin de la Fiscala. ii) si no aprueba la
aplicacin del principio de oportunidad.
Tngase en cuenta primero que todo, que la decisin a tomar por el Juez de Control se contiene en
un auto y no en una sentencia, a pesar que en una de
las hiptesis (la de renunciar a la persecucin penal)

28

Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol 8, Octubre 2007-Marzo 2009 Pag. 25-30

efecto suspensivo, pues no hallamos razones para

obligar al Fiscal para que contine con la investigacin en este segundo evento, con el consabido desgaste de recursos, bajo la expectativa de que el superior del juez que neg la aplicacin del principio,
revoque el auto y acepte la aplicacin del mismo,
con el consecuente tropiezo que puede ocasionar si
en la espera de la decisin de segunda instancia, se
llegare a superar la etapa de investigacin y se hubiere iniciado la del juicio.

la aplicacin del principio conlleve la extincin de

la accin penal y esta debe ser vista como una causal de terminacin del proceso. Al ser un auto, por
regla general contra l procede el recurso de reposicin ante el mismo funcionario y deber sustentarse
y resolverse de manera oral e inmediata en la misma audiencia. Respecto al recurso de apelacin, el
art. 176 ibdem, seala que procede contra los autos
adoptados en el desarrollo de las audiencias y contra
las sentencias, salvo los casos previstos en este cdigo. Uno de esos casos era el de la decisin de plano
sobre el principio de legalidad y como fue declarado
inexequible se abre la puerta para la apelacin de tal
decisin. Veamos entonces que es lo procedente en
las hiptesis sealadas:

Otro aspecto importante del principio de oportunidad es el que se refiere al trnsito a la cosa juzgada
que tiene la aceptacin judicial de la aplicacin del
principio discrecional. Cuando la determinacin de
la Fiscala es la de renunciar a la persecucin penal,
la aceptacin en firme por parte del juez de control
de garantas obtiene fuerza de cosa juzgada y no se
podr reactivar investigacin por la misma conducta. Como consecuencia el caso se archivar sin necesidad de recurrir al juez de conocimiento para que
declare la preclusin de la investigacin.

i) Si la decisin del juez es favorable a la determinacin de la Fiscala. En este primer evento, a pesar
que no est enlistado en los eventos del artculo 177
y se genera un vaco normativo, consideramos que
procede el recurso de apelacin pero en el efecto
suspensivo (en cuyo caso la competencia del juez
del juez que decide se suspende desde ese momento hasta cuando la apelacin se resuelva), pues en
varios aspectos se asemeja a una preclusin de la investigacin y apareja la extincin de la accin penal,
tal como lo seala el art. 77 de la misma compilacin
procesal.

No sucede lo mismo si la determinacin fue la de

suspenderla o interrumpirla, pues en estos eventos
a pesar de haberse presentado el caso ante el juez
para el control de legalidad, se trata de una decisin
que no hace trnsito a cosa juzgada, porque cada
una depende de una condicin que si no se cumple
le permite al ente acusador reactivar en corto tiempo la accin penal.

ii) Si el juez imprueba la aplicacin del principio de

oportunidad

Para terminar slo nos queda presentar la esperanza

sentida en que los jueces de la Repblica, sin perder
de vista los derechos de las vctimas ni el derecho a
la igualdad, vean en este principio la fuente alternativa para una eficaz y recta imparticin de justicia y
en consecuencia, decidan acorde con la filosofa universal de la discrecionalidad del ente investigador,
evitando exigencias extremas para su aplicacin,
que ya se estn viendo en el mbito nacional y los
recursos dispuestos para el nuevo sistema procesal
penal continan gastndose en pequeeces como
las estafas por sumas inferiores a un salario mnimo,
las receptaciones de cosas de bajo valor econmico
o los gestos obscenos como base para perseguir delitos sexuales.

En esta posibilidad, por expresa disposicin del

art.177, que fue modificado recientemente por la ley
1142 de 2007, incluye ahora si, en su numeral 5, la
precisin que contra este auto procede el recurso
de apelacin en el efecto devolutivo, caso en el cual
la competencia y el trmite procesal continan y la
decisin se cumple, pero si el superior al resolver
la apelacin, revoca tal decisin y aprueba la aplicacin del Principio de Oportunidad, las cosas se
restablecern al momento en que se tom la determinacin y por ende el proceso terminar indefectiblemente.
En nuestro concepto, la ley 1142 de 2007, cuando se
trata de la renuncia a la persecucin penal, debi
contemplar ambas hiptesis como apelables en el

29

BIBLIOGRAFA
Acto Legislativo 03 de 2002
Corte Constitucional, Sentencias C-673 de 2005 y C-095 de 2007
Corte Constitucional, Sentencia C-1154/05.
Corte Constitucional, Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007
Gaceta del Congreso N 339 de Jul. 23/2003.
Ley 600 de 2000
Ley 906 de 2004
La Ley 1142 de 2007
Resolucin 0-6657 del 30 de Diciembre de 2004.

30