Manual de Derecho Del Trabajo. Tomo III - William Thayer A

PRLOGO A LA QUINTA EDICIN
Agotada la cuarta edicin del presente

tomo III del Manual, debemos entregar
una quinta edicin actualizada, esforzndonos por suplir, en lo posible, la dolorosa
ausencia de nuestro querido amigo, coautor y eminente jurista, don Patricio Novoa
Fuenzalida, fallecido poco despus de haber
alcanzado a revisar, desde su lecho de en-
fermo, los originales de la edicin anterior.

Esta nueva edicin sigue las mismas pautas,
con algunas necesarias actualizaciones y
puntuales correcciones.
Debemos agradecer especialmente la
colaboracin de mis estimados colegas, los
profesores Ximena Gutirrez, Rosa Mara
Mengod y Felipe Westermeyer.
PRLOGO A LA CUARTA EDICIN
La primera edicin de esta obra apareci

en los aos 1979 y 1980. Con la dictacin
del Cdigo del Trabajo en 1987 se hizo necesaria la segunda edicin, que apareci en
los aos 1987 y 1988.
Habindose agotado ambas ediciones y
aparecido el Cdigo del Trabajo de 1994, que
recogi las diversas innovaciones dispuestas
por las Leyes Nos 19.010, 19.049 y 19.250, se
precis de una nueva edicin, la tercera.
Ahora entregamos la cuarta edicin del
antiguo Tomo II, hoy desglosada en los
actuales Tomos III y IV. Esta nueva edicin
contiene el anlisis del Ttulo Preliminar
del Cdigo del Trabajo y de los Libros I, II
y V del mismo, que tratan, respectivamente, sobre contrato individual de trabajo y
capacitacin profesional; proteccin a los
trabajadores y jurisdiccin laboral.
El Ttulo Preliminar y los Libros I y II del
Cdigo contienen la normativa que es secuencia histrica del Decreto Ley N 2.200, de 1978,
que comentamos en la primera edicin.
El aludido D.L. N 2.200, de 1978, sufri
mltiples modificaciones en sus casi diez
aos de vida. Destaca por su importancia
la Ley N 18.018, de 14 de agosto de 1981,
que pretendi otorgar al contrato individual
de trabajo un carcter tan civil como fuera
posible, lo que supuso un notable predominio de la autonoma de la voluntad sobre
la tutela legal. Esta orientacin independientemente de otros aspectos positivos de
la nueva ley, enderezados a simplificar la
complejsima normativa de la poca no
respondi a las necesidades e inquietudes
del mundo laboral. Por eso la Ley N 18.372,
de 17 de diciembre de 1984, enviada por
el Supremo Gobierno al Poder Legislativo
siendo Ministro de Trabajo y Previsin Social
don Hugo Glvez G., lo modific devolvin-
dole un carcter razonablemente adecuado

a nuestra realidad.
La Ley N 19.010, sobre terminacin del
contrato de trabajo, y la Ley N 19.250, modificatoria de los Libros I, II y V del Cdigo
de 1987, ambas impulsadas por el Ministro
Ren Cortzar S., acentuaron el carcter
tutelar, dentro de un marco de realismo y
modernidad, esto es, sin establecer rigideces innecesarias, lo que no se aviene con el
moderno Derecho del Trabajo. Con estas
modificaciones, integr el Cdigo vigente.
Por ltimo, la Ley N 19.759, de 2001,
impulsada por el Ministro Ricardo Solari
Saavedra, introdujo modificaciones estructurales al Cdigo del Trabajo, en especial
en materia sindical, hacindole 50 innovaciones al Libro III del Cdigo.
Pero tambin se aprobaron otras 30 modificaciones al Ttulo Preliminar y Libro I,
que es la materia que corresponde abordar
en estos tomos del Manual. Habiendo varios
problemas de redaccin, en parte sustantivos,
en algunas de estas innovaciones, su contenido
general le da a esta parte del Cdigo del Trabajo un sabor ms propio de una legislacin
del trabajo, propiamente tal, tambin dentro
de un cuadro de razonable proteccin.
Los autores han procurado que esta cuarta
edicin actualizada, sin exceder los lmites
que admiten los programas de estudio universitarios, satisfaga las expectativas de una
informacin ordenada de la actual legislacin
por parte de profesores, alumnos, abogados,
jueces, legisladores y, en general, personas
que por responsabilidades funcionarias,
sindicales o empresariales deban manejar
este ordenamiento legal.
LOS AUTORES
Captulo Primero
INTRODUCCIN
1.0. CONSIDERACIONES PREVIAS
trabajo en individual y colectivo, seala

cules son las partes en uno y otro contrato; y conceptualiza el llamado contrato
colectivo.
Se echan de menos en este Ttulo algunas normas relativas al objetivo tutelar y de
justicia social de las leyes laborales (aunque
puedan deducirse de su contenido), al principio pro operario y otras disposiciones, de
carcter doctrinario, programticas o de
aplicacin inmediata que son usuales en los
ttulos preliminares o introductorios de las
leyes o cdigos que versan sobre la materia,
en el mbito del derecho comparado.2
Con todo, pensamos que el principio
tutelar o protector tiene una buena base
jurdico-positiva en la norma del N 16 del
artculo 19 de la Constitucin Poltica, que
Un captulo introductorio, como su nombre lo indica, tiene por objeto familiarizar

al lector o al alumno con la materia de la
obra, precisar algunas pautas generales,
detenerse en definiciones o conceptos,
abordar principios, visualizar en general
el tema.
Un captulo introductorio al Derecho
Individual del Trabajo lleva, en forma necesaria, a detenerse en el Ttulo Preliminar
del Cdigo del Trabajo.1
Este Ttulo es parco y un poco miscelneo.
El artculo 1 seala el campo de aplicacin de las normas que regulan las relaciones de trabajo.
El artculo 2 se refiere a la funcin social
del trabajo, a la no discriminacin en materia laboral y a la obligacin del Estado de
amparar al trabajador en su libre eleccin
de trabajar y de velar por el cumplimiento
de las normas que regulan la prestacin de
los servicios.
El artculo 3 define los conceptos de
empleador, trabajador, trabajador independiente y empresa.
El artculo 4 establece una presuncin de
representacin al empleador y el principio
de la continuidad en la empresa.
El artculo 5 se refiere a la ciudadana
laboral, a la irrenunciabilidad de los derechos
laborales y al mbito de aplicacin de la
autonoma de la voluntad de las partes.
El artculo 6 clasifica al contrato de
2
Muy completo ha sido el Ttulo Primero de la
Ley Federal del Trabajo de Mxico, que trata sobre Principios Generales; tal legislacin ha tenido bastante
influencia sobre las dictadas en muchos otros pases
de Hispanoamrica. El art. 18 de la Ley Federal, que
entr en vigencia el 1 de mayo de 1970, dispone:
En la interpretacin de las normas de trabajo se
tomarn en consideracin sus finalidades sealadas
en los artculos 2 y 3. En casos de duda, prevalecer
la interpretacin ms favorables al trabajador.
Los artculos 2 y 3 a que alude dicho precepto,
a su vez, expresan:
Art. 2: las normas de trabajo tienden a conseguir
el equilibrio y la justicia social en las relaciones entre
trabajadores y patrones.
Art. 3: El trabajo es un derecho y un deber
sociales. No es artculo de comercio, exige respeto
para las libertades y dignidad de quien lo presta
y debe efectuarse en condiciones que aseguren la
vida, la salud y un nivel econmico decoroso para
el trabajador y su familia.
No podrn establecerse distinciones entre los
trabajadores por motivo de raza, sexo, edad, credo
religioso, doctrina poltica o condicin social.
Aprobado por el D.F.L. N 1, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Diario Oficial
de 24 de enero de 1994.
11
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
eleva a rango de garanta constitucional

la libertad de trabajo y su proteccin,
materia a la que deben dar cumplimiento
y debida satisfaccin el propio legislador
y la Administracin del Estado.
En este captulo se analizarn los artculos 1, 2, el inciso 1 del artculo 4 y
el artculo 5.
El artculo 3 y el inciso 2 del artculo 4,
por razones didcticas, sern abordados
al tratar sobre los sujetos del contrato de
trabajo.
Por ltimo, el inciso 3 del artculo 6, en
cuanto alude al contrato colectivo de trabajo,
es materia ya abordada en los Tomos I y II
de este Manual.
Parcial y/o supletoriamente, como veremos,

sus normas regulan la prestacin de servicios
en el sector pblico. Pero, reducindonos
para los efectos de este anlisis slo al sector privado, cabe concluir que las normas
del Cdigo del Trabajo regulan y tutelan
la prestacin remunerada de servicios de
aproximadamente el 60% de la poblacin
econmicamente activa (PEA), porcentaje
que en las ltimas dcadas vino en aumento, debido al proceso de asalarizacin de
los trabajadores por cuenta propia, que es
consustancial al desarrollo econmico.
La ley laboral regula las relaciones jurdicas y protege los derechos de los trabajadores, por algunos llamados derechos
sociales, los que, como dijo un interesante
fallo de nuestra Corte Suprema, en los tiempos contemporneos son los que por regla
general, constituyen la parte ms importante
del patrimonio de un trabajador.4
1.1. C AMPO DE APLICACIN DE LAS

NORMAS SOBRE RELACIONES INDIVIDUALES
DE TRABAJO
Destacan Bayn Chacn y Prez Botija,3
siguiendo a Paul Durand, que una de las
caractersticas de mayor trascendencia que
tiene el Derecho del Trabajo es justamente
su amplio campo de aplicacin cuantitativo,
el inmenso nmero de relaciones jurdicas
que rige y el gran nmero de personas a
quienes se aplica, cuyos ms importantes
derechos los emanados de su trabajo son
regulados por ella.
Es el derecho que abarca el mayor nmero de relaciones continuadamente vividas
en cuanto a prestaciones y contraprestaciones. Slo las situaciones jurdicas de
estatus superan en nmero a las laborales,
pues la filiacin, la vecindad, la nacionalidad, etc., comprenden a toda la poblacin.
Podra agregarse a las relaciones jurdicas
reguladas por el Derecho de la Seguridad
Social que tienen un grado superior de aplicacin, en cuanto comprenden, tambin,
al sector pblico y al de trabajadores por
cuenta propia.
Concretamente, en Chile, el Cdigo del
Trabajo regula las relaciones laborales de
todos los trabajadores del sector privado.
El artculo 1 del Cdigo dispone:

Artculo 1: Las relaciones laborales
entre los empleadores y los trabajadores
se regularn por este Cdigo y por sus leyes
complementarias.
Estas normas no se aplicarn, sin embargo,
a los funcionarios de la Administracin del
Estado, centralizada y descentralizada, del
Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni
a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que ste
tenga aportes, participacin o representacin, siempre que dichos funcionarios o
trabajadores se encuentren sometidos por
ley a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las entidades sealadas en el inciso precedente se
sujetarn a las normas de este Cdigo en
los aspectos o materias no regulados en sus
respectivos estatutos, siempre que ellas no
fueren contrarias a estos ltimos.
Los trabajadores que presten servicios
3
Vid. Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, 2
edicin, t. I, pgs. 111 y ss.
4
Sent. de 4 de octubre de 1974, Recurso de
Inaplicabilidad.
2.0. A NLISIS DEL ARTCULO 1

DEL CDIGO
12
Introduccin
en los oficios de notaras, archiveros o conservadores se regirn por las normas de

este Cdigo.
Este artculo merece los siguientes comentarios generales:
a) Seala el campo de aplicacin subjetivo del Derecho del Trabajo y reafirma el
principio de que su contenido regula las
relaciones laborales, fundamentalmente,
del sector privado.
b) Ms bien, va a contrario sensu visualiza
el mbito del sector privado al precisar, en su
inciso 2, a quines no se aplican sus normas:
A los funcionarios de la Administracin del
Estado, centralizada y descentralizada, del
Congreso Nacional y del Poder Judicial, a los
trabajadores de las empresas o instituciones
del Estado o de aquellas en que ste tenga
aportes, participacin o representacin,
siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a
un estatuto especial.
En el sector pblico, las relaciones de
trabajo se regulan por el Estatuto Administrativo, aprobado por Ley N 18.834; en el
sector pblico municipal, por el Estatuto
aprobado por la Ley N 18.883, rigen tambin otras normas estatutarias contenidas
en leyes especiales, usualmente las leyes
orgnicas de las respectivas instituciones.
c) El inciso 3 otorga al Cdigo el carcter de legislacin supletoria de las normas
laborales del sector pblico, al disponer
que con todo, los trabajadores de las entidades sealadas en el inciso precedente
se sujetarn a las normas de este Cdigo en
los aspectos o materias no regulados en sus
respectivos estatutos, siempre que ellas no
fueren contrarias a estos ltimos.
En este sentido, la legislacin del trabajo
aparece como el derecho comn regulador
de las prestaciones de servicios, nota tpica
de su carcter expansivo, sobre lo que se
volver ms adelante al tratar acerca de la
mayor amplitud del contrato de trabajo.
Especficamente, la perspectiva jurdica que seala el inciso en comentario, en
forma tan parca como profunda, expresa
que las normas estatutarias, reguladoras
de las prestaciones de servicios en el sector
pblico, reconocen al Cdigo del Traba-
jo como su legislacin supletoria, con la

secuela de consecuencias que ello tiene,
sobre todo en el mbito de los principios
y la doctrina.
El inciso 1. El Estatuto Docente, aprobado por la Ley N 19.070 (actual DFL N 1,
de Educacin, de 1996), en su artculo 71
dispone: Los profesionales de la educacin
que se desempeen en el sector municipal
se regirn por las normas de este Estatuto
de la profesin docente, y supletoriamente
por las del Cdigo del Trabajo.
El personal al cual se aplica este Ttulo
no estar afecto a las normas sobre negociacin colectiva.
Por ltimo, el inciso final del artculo
1 del Cdigo precisa que los trabajadores de los oficios de notaras, archiveros o
conservadores se regirn por las normas
del Cdigo. La Ley N 19.945 (25.05.2004)
interpreta ampliamente este inciso.
DEL CDIGO
El artculo 2 del Cdigo dispone:
Artculo 2: Reconcese la funcin social que cumple el trabajo y la libertad de
las personas para contratar y dedicar su
esfuerzo a la labor lcita que elijan.5
Las relaciones laborales debern siempre fundarse en un trato compatible con
la dignidad de la persona. Es contrario a
ella, entre otras conductas, el acoso sexual,
entendindose por tal el que una persona
realice en forma indebida, por cualquier
medio, requerimientos de carcter sexual
no consentidos por quien los recibe y que
amenacen o perjudiquen su situacin laboral
o sus oportunidades en el empleo.6
Son contrarios a los principios de las leyes
laborales los actos de discriminacin.
Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas
en motivos de raza, color, sexo, edad, estado
civil, sindicacin, religin, opinin poltica,
5
Debe decir: Reconcense... por razones de
sintaxis.
6
Inciso agregado por el N 1, letra a) del artculo
1 de la Ley N 20.005 (D.O. 18.03.05).
13
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupacin.
Con todo, las distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no
sern consideradas discriminacin.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras
disposiciones de este Cdigo, son actos de
discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o
a travs de terceros y por cualquier medio,
que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
referidas en el inciso cuarto.
Ningn empleador podr condicionar la
contratacin de trabajadores a la ausencia
de obligaciones de carcter econmico,
financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas
por los responsables de registros o bancos
de datos personales; ni exigir para dicho
fin declaracin ni certificado alguno. Exceptanse solamente los trabajadores que
tengan poder para representar al empleador,
tales como gerentes, subgerentes, agentes
o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estn dotados, a lo menos, de
facultades generales de administracin; y
los trabajadores que tengan a su cargo la
recaudacin, administracin o custodia de
fondos o valores de cualquier naturaleza.
Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artculo y las obligaciones que
de ellos emanan para los empleadores, se
entendern incorporadas en los contratos
de trabajo que se celebren.7
Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente
su trabajo y velar por el cumplimiento de
las normas que regulan la prestacin de
los servicios.8
Este precepto, como puede observarse
de su simple lectura, afirma principios esenciales de carcter laboral: la libertad de la
persona para decidir sobre su vocacin en

el quehacer humano, especialmente en el
mundo del trabajo; el derecho al trabajo
y el deber de trabajar; la funcin no slo
personal, sino social del trabajo, o sea, el
hombre debe trabajar porque est hecho
para el trabajo, como el ave para volar, pero
ese trabajo satisface, tambin, necesidades
sociales y se inserta en el complejo de relaciones que supone la convivencia social; por
ejemplo: la igualdad esencial de todas las
personas, que no admite discriminaciones,
exclusiones o preferencias por motivos de
raza, color, sexo, religin, opinin poltica,
nacionalidad, origen social, etc.; y el Estado
guardin de la suerte del trabajador, parte
ms dbil en la relacin laboral.
3.1. EL DERECHO -DEBER DE TRABAJAR
Este ya fue impuesto en el anatema bblico
de ganars el pan con el sudor de tu frente
o con trabajo comers todo el tiempo de tu
vida (Gnesis, 3, 17). A tal derecho-deber y
su funcin social se refiri Aristteles cuando
aludi a la obligacin del ser humano de
contribuir con el trabajo para el bien comn.
Exigentemente San Pablo (con ms nfasis
que en tiempos modernos) impona: el que
no trabaja, que no coma.
Esta nocin del derecho-deber de trabajar desde el plano religioso y filosfico
se traspasa al plano real y, con tal carcter,
debe ser recogida por la Poltica y el Derecho, entre otras disciplinas, con lo que
todos pensamos de inmediato en la seera
figura de Juan Luis Vives, el primer socilogo espaol.
Este gran humanista naci en Valencia,
en 1492; ense en Lovaina y en Oxford;
desterrado de Inglaterra por su oposicin a
Enrique VIII, se radic posteriormente en
Brujas, y su influencia como pensador fue
continental a partir del siglo XVI. Escribi
su clebre obra De subventione pauperum,
de gran trascendencia en el mundo de las
ideas sociales.
El humanista espaol resuma la nocin
del derecho-deber de trabajar diciendo:
quien quiere comer, trabaje y quien quiera
7
Modificado por Ley N 20.005, citada en nota
precedente.
8
Vid. Convenios 100, 111 y 105 de la OIT (D.O.
de 12 y 13.11.71 y de 12.05.99, respectivamente).
14
Introduccin
trabajar, encuentre dnde. Con esta ltima

idea apuntaba a la obligacin de la comunidad, toda entera, de procurar trabajo para
todos quienes lo necesiten. Por este motivo
se lo ha sindicado como el primero que se
hubiere ocupado de lo que hoy llamamos
Poltica del Pleno Empleo.
Juan Luis Vives era, en consecuencia,
expresa Rumeu de Armas, tan enemigo
de la mendicidad vlida como del paro
obrero. A ningn pobre que, por su salud
o edad, est en disposicin de trabajar, se
le ha de permitir andar ocioso, viviendo en
la mendicidad, pero, tambin, se le ha de
ofrecer ocupacin donde gane el sustento
diario, asignando a cada industrial citas
textuales de Vives, por autoridad pblica,
cierto nmero de los que no pueden tener
por s fbrica u operador y ocupando a
otros en las obras pblicas.9
Bastante se ha escrito sobre el alcance y
contenido de este derecho-deber,10 y, dentro
de los lmites que nos permite este Manual,
a propsito de tan apasionante concepto,
deberemos limitarnos a resumir:
a) El trabajo es un deber social que se
inserta en el complejo de solidaridades que
supone la convivencia social, como ya se
expres.
b) Es un deber y no una obligacin jurdica coercible para cada ciudadano.
Pues de lo contrario, segn atinada reflexin de L. Barassi, se llegara a la grotesca
conclusin de considerar como una culpa
a la desocupacin, lo que puede ser exacto
en algn caso, pero no siempre.11
Es indudable, sin embargo, que la ley
puede imponer sanciones diversas al que
pudiendo trabajar no lo hace; en ciertos

casos exige tambin algunos tipos de servicios obligatorios (por ejemplo: los llamados cargos concejiles; las funciones de
integrantes de mesas receptoras de sufragios;
el reclutamiento militar que los pacifistas
han negado, etc.).
c) En cuanto facultad de toda persona,
no tiene el contenido de un derecho subjetivo perfecto, sino que apunta, a nuestro
entender, a dos finalidades:
i) Al derecho de libertad que tiene el
individuo para dedicarse al trabajo que estime conveniente, siempre que sea lcito,
esto es, el derecho al trabajo;
ii) Al derecho genrico que le asiste para
reclamar de la sociedad, y en primer lugar
del Estado, la adopcin de las necesarias
medidas a fin de mantener un empleo digno, compatible con sus aptitudes y conocimientos, todo lo cual alude a la poltica del
empleo, a la obligacin de la comunidad
de proveer para que quien quiera trabajar
encuentre dnde, segn lo dijo ya hace
varios siglos el humanista valenciano.
3.2. L A NO DISCRIMINACIN EN MATERIA
LABORAL
Los incisos 2 y siguientes del artculo 2

del Cdigo, antes transcritos, contienen
normas que prohben la discriminacin
en materia laboral. Las normas sobre no
discriminacin fueron consagradas en los
Convenios aprobados por la Conferencia
de la OIT, en especial los nmeros 100
(1956), sobre igualdad de remuneracin
y 111 (1958), sobre discriminacin en materia de empleo y ocupacin.
La no discriminacin en materia laboral ha sido uno de los temas que han
apasionado al iuslaboralismo en los ltimos
tiempos.
Su fundamentacin es sobradamente
obvia. Los incisos 2 a 4 del artculo 2 del
Cdigo, antes transcritos, estn tomados del
Convenio N 111 de la OIT sobre discriminacin en materia de empleo y ocupacin,
consultando el inciso 3 factores adicionales
a los contenidos en forma expresa en el
Historia de la Previsin Social en Espaa, Madrid,

1944, pg. 169.
10
El art. 4 de la Constitucin italiana expresa:
La Repblica reconoce a los ciudadanos el derecho
al trabajo y promueve las condiciones que hagan
efectivo aquel derecho. Todo ciudadano tiene el
deber de desarrollar, segn las propias posibilidades
y la propia eleccin una actividad o una funcin
que concurra al progreso material o espiritual de
la sociedad.
11
Tratado de Derecho del Trabajo, trad. de M. Sussini de la edicin de 1949, Buenos Aires, 1953, t. II,
pg. 14.
15
citado Convenio N 111 (edad, estado civil

y sindicacin).
La nueva normativa introducida por la
Ley N 19.759 es de bastante mayor amplitud que la que contena pretritamente el
Cdigo, el que despus de aludir a la no
discriminacin por los factores que seal,
agregaba: En consecuencia, ningn empleador podr condicionar la contratacin
de trabajadores a esas circunstancias, precepto limitativo, no repetido en la reforma,
con lo que le otorga una mayor amplitud
a la no discriminacin: vale para la contratacin laboral, durante la vigencia del
vnculo contractual y frente al despido. El
despido discriminatorio debiera ser considerado nulo, o bien, si se concluye que es
simplemente injusto, debe llevar aparejada
una sancin al empleador, que indemnice
el dao moral causado al trabajador.
La jurisprudencia espaola lo consider
radicalmente nulo.12
La nueva preceptiva armoniza bastante
mejor, por cierto, con la norma constitucional sobre la materia. El artculo 19 N 16
de la Constitucin expresa: Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio
de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o lmites de edad para determinados casos.
Pero no slo en los citados Convenios
100 y 111 de la OIT, ambos ratificados por
Chile, se alude a la no discriminacin; tambin en otros instrumentos que versan sobre
derechos humanos: el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos (arts. 3 y 26); el Pacto de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(art. 2 N 2); la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en su artculo
24 habla de la igualdad ante la ley y no

discriminacin; en todo lo cual continan
la lnea impuesta por la propia Declaracin
Universal de Derechos Humanos, cuyo artculo 7 habla de la igualdad ante la ley
y contra toda discriminacin que infrinja
esta Declaracin.
Se ha distinguido en la doctrina y, en
especial en la jurisprudencia norteamericana, en relacin a la discriminacin por
sexo, la directa cuyo concepto no requiere
mayor anlisis y la indirecta, la que deriva
o es consecuencia de una medida neutra
que desfavorece en mayor medida e injustificadamente a las mujeres, y puede ser
definida como aquella prctica o medida que
siendo formal o aparentemente neutra posee, sin
embargo, un efecto adverso sobre los miembros de
un determinado sexo.13
3.3. F UNCIN PROTECTORA DEL ESTADO
El ltimo inciso del artculo 2 del Cdigo, que trata de la funcin protectora del
Estado, no debe hacer olvidar que la mejor
proteccin del trabajador es su propia y
fuerte organizacin sindical. Mientras ms
slida, eficaz y preparada sea ella, menor
ser la intervencin del Estado y el derecho
del trabajo evolucionar de un cuadro de
paternalismo estatal a uno de libertad de
trabajo en una sociedad cuya normatividad laboral emanar principalmente de
los convenios colectivos celebrados por las
entidades sindicales y empresariales ms
representativas. En tanto lo anterior no se
13
Gamonal C., Sergio. La Lucha Contra la

Discriminacin Femenina: Las Acciones Positivas
y su Constitucionalidad, en Revista Laboral Chilena,
agosto de 2001.
Para la Civil Rights de Estados Unidos, de 1991
agrega S. Gamonal, es ilegal una prctica de empleo
si el demandante prueba que la misma produce un
impacto adverso sobre la base del sexo, y el demandado no logra probar que la prctica cuestionada
est relacionada con el trabajo y adems es necesaria
para la empresa. Asimismo si el demandante prueba
la existencia de una prctica de empleo alternativa
y menos discriminatoria, y el demandado se niega
a acatarla, se da por probada la existencia de una
discriminacin indirecta.
12
Esta concepcin jurisprudencial y doctrinaria

sobre el depido radicalmente nulo fue recepcionada
por la legislacin, declarndolo nulo. El art. 55.5
del Estatuto de los Trabajadores seala: Ser nulo
el depido que tenga por mvil alguna de las causas
de discriminacin prohibidas en la constitucin o
en la ley, o bien se produzca con violacin de derechos fundamentales o libertades pblicas de los trabajadores. Vid. comentarios en Alonso Olea, M.,
y Casas Baamonde, E., Derecho del Trabajo. Madrid,
1995, pgs. 418 y ss.
16
Introduccin
configure, aparecer, con carcter necesario, la labor fiscalizadora de la Direccin

del Trabajo, organismo que con energa e
mpetu se ha esforzado por que se cumpla
con la legislacin del trabajo.
casos y, cuando no pueda operar como presuncin de derecho, servir de orientacin

a la jurisprudencia para configurar presunciones legales o facilitar la apreciacin
de la situacin por el juez, conforme a las
reglas de la sana crtica.
d) Adems esta presuncin tiene eficacia
para mltiples otros aspectos: validez de un
contrato de trabajo, la presentacin de un
proyecto de contrato colectivo, etc.
e) En cuanto al inciso 2 del artculo 4,
las expresiones dominio, posesin o mera
tenencia de la empresa, y sus alcances, los
examinaremos ms adelante con motivo
de la discusin de la Ley N 20.123 sobre
trabajo en rgimen de subcontratacin y
en empresas de trabajos transitorios.
4.0. A NLISIS DEL INCISO 1 DEL

ARTCULO 4 DEL CDIGO
Artculo 4: Para los efectos previstos
en este Cdigo, se presume de derecho
que representa al empleador y que en tal
carcter obliga a ste con los trabajadores,
el gerente, el administrador, el capitn de
barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de direccin o
administracin por cuenta o representacin
de una persona natural o jurdica.
a) Este precepto es como la contrapartida
de la doctrina contractualista. Si es de rigor
para que se establezca la relacin laboral
(que vincula al trabajador al sistema de
amparos del derecho laboral) que exista un
contrato de trabajo, hay que evitar que se
alegue contra el trabajador la inexistencia
o nulidad de dicho contrato.
b) Pensamos que se trata de una norma de gran utilidad. Nuestra Excma. Corte
Suprema confirm la siguiente postura de
la I. Corte de Apelaciones de Presidente
Aguirre Cerda: El ordenamiento jurdico
positivo contempl expresamente el caso de
ignorancia o error sobre el sujeto jurdico
contra quien el trabajador deber dirigir
su demanda y compensar, de algn modo,
su desventaja evidente en la generalidad de
los casos. Para ello la norma citada sustenta la teora de la validez y suficiencia del
representante legal slo aparente, visible
ms o menos a los ojos del trabajador, a
despecho del representante real y verdadero,
sin exigirle al trabajador el examen rgido y
tcnico de la situacin jurdica pertinente,
como sucede en el derecho comn.14
c) Creemos que esta disposicin del
artculo 4 resuelve un buen nmero de

DEL CDIGO
El ejercicio de las facultades que la ley
le reconoce al empleador tiene como lmite
el respeto a las garantas constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada
o la honra de stos.
Los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
Los contratos individuales y colectivos
podrn ser modificados por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes
hayan podido convenir libremente.
Este artculo regula tres importantes
materias:
a) La ciudadana laboral en la empresa;
b) La irrenunciabilidad de los derechos
laborales;
c) La autonoma de la voluntad de las
partes, en los contratos individuales y colectivos, en aquellas materias que excedan
los mnimos garantizados por el derecho
estatal o por el autnomo.
5.1. L A CIUDADANA LABORAL EN LA
EMPRESA Y EN EL MUNDO
14
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22

de julio de 1986, Fallos del Mes, noviembre, 1986,
pg. 838.
5.1.1. La disposicin contenida en el

inciso 1 del transcrito artculo 5 reconoce
17
expresamente la vigencia de los derechos

constitucionales en la empresa, ordenando
que el ejercicio de las facultades que la ley
reconoce al empleador tiene como lmite
el respeto a las garantas constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada
o la honra de stos.
De este modo, consagra esta disposicin
la ciudadana laboral, esto es, que en las
relaciones laborales deben necesariamente
aplicarse las disposiciones constitucionales que amparan al trabajador, en cuanto
garantas de su condicin de ciudadano.
Es sta una norma que, aunque pareciera
obvia, resulta necesaria particularmente
para el rgano jurisdiccional, cuando se
trate de controversias derivadas del ejercicio
de esos derechos.
Cabe agregar que se trata del reconocimiento de los derechos constitucionales
del trabajador, esto es, de los previstos en el
artculo 19 de la Constitucin, agregando
la propia disposicin, pero no en forma
excluyente, el de la intimidad, vida privada
y honra de los trabajadores.
Una particularidad de la norma en examen es que contempla mecanismos para el
efectivo cumplimiento de algunos de estos
derechos fundamentales, esto es, la tutela
efectiva de tales derechos, con las innovaciones introducidas en el Ttulo sobre el
Reglamento Interno, en especial el inciso
final del artculo 154 y el artculo 154 bis,
que expresan:
Artculo 154, inciso final: Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el
nmero 5 de este artculo (las obligaciones
y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores) y, en general, toda medida de
control, slo podrn efectuarse por medios
idneos y concordantes con la naturaleza
de la relacin laboral y, en todo caso, su
aplicacin deber ser general, garantizndose la impersonalidad de la medida, para
respetar la dignidad del trabajador.
Artculo 154 bis: El empleador deber
mantener reserva de toda la informacin y
datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasin de la relacin laboral.
5.1.2. Esta preceptiva fue precedida por

una nutrida jurisprudencia administrativa,
emanada de la Direccin del Trabajo, que
en diversos dictmenes reconoci estos derechos laborales inespecficos, pues su contenido
no es patrimonial y debe vrselos ms en
relacin con el contenido tico-jurdico del
contrato de trabajo. Entre los dictmenes
de la Direccin, y slo por va ejemplar,
citaremos:
Tanto la revisin de los efectos personales
como la inspeccin corporal de los trabajadores, atenta contra la dignidad y honra,
toda vez que con ellos se estar infringiendo
el artculo 19 N 4 de la Constitucin Poltica, el cual en su inciso primero asegura a
todas las personas el respeto y proteccin a
la vida privada y pblica y a la honra de la
persona y su familia. Sin embargo, no existe
inconveniente legal para que la empresa
adopte otras medidas de precaucin que
no atenten contra la honra y dignidad de
los trabajadores con el fin de evitar hurtos
de que pueda ser objeto, no correspondiendo a la Direccin determinar cul es el
procedimiento ms adecuado (Ordinario
252, de 13.01.88).
Las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno que se revisa no se ajustan a
derecho y debe procederse a su supresin o
modificacin, a objeto de compatibilizar las
medidas de revisin y control con el respeto
a la honra y dignidad de los trabajadores.
Las medidas de revisin y control deben
respetar las garantas constitucionales de
ambas partes y, si involucran obligaciones
y prohibiciones para los trabajadores, deben incorporarse al Reglamento Interno.
Tales medidas sern de carcter preventivo
y no investigatorio o prepolicial, y se implementarn por mecanismos tcnicos o
despersonalizados (Ordinario 4842/300,
de 15.09.93).
Existe una copiossima jurisprudencia
administrativa, emanada de la Direccin
del Trabajo, de contenido anlogo al de
las citadas.15
15
Con provecho pueden consultarse las reseadas

en la obra de Christian Melis y Felipe Sez, Derecho
del Trabajo, Santiago, 2000, t. 1, pgs. 90 y ss.
18
Introduccin
La ciudadana laboral, en cuanto otorga

derechos pblicos subjetivos a un particular
(el trabajador), frente a otro particular (el
empleador), ha sido vinculada con la doctrina
alemana de la Drittwirkung, elaboracin del
Tribunal Constitucional alemn, en especial
en una jurisprudencia de 1958. Esta teora
expresa Carlos Pea G. sostiene la posibilidad de esgrimir frente a particulares la
eficacia de derechos fundamentales o, dicho
de otra manera, consiste en determinar los
lmites de la autonoma de la voluntad en
las relaciones inter privatos. Se trata de una
tesis que la doctrina jurdica y jurisprudencial
elabora, agrega el citado profesor.16
Despus de analizar las diversas posiciones
frente a esta teora, expresa: Pudiramos resumir la mencionada teora diciendo que ella
se refiere a la posibilidad de que los particulares esgriman en contra de otros particulares
y en el mbito de sus relaciones privadas,
los derechos subjetivos pblicos, como, por
ejemplo, el derecho a no ser discriminado, la
libertad de opinin, el derecho a la intimidad,
al honor o el derecho moral de autor.
En nuestro medio en las obras de Luis
Lizama y Jos Luis Ugarte17 y de Christian
Melis y Felipe Sez18 se han vinculado los
derechos fundamentales con la referida

teora.19
La ciudadana laboral puede definirse
como una condicin socialmente construida: la de ser sujeto de ciertos derechos y
deberes dentro de la comunidad en que
se aplican.20
La doctrina jurisprudencial generalizada del Tribunal Constitucional expresa
Gutirrez Solar admite la eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales
(Drittwirkung der Grundrecte), bajo la que
late un intento de proyectar la proteccin
a estos valores esenciales, admitiendo una
eficacia multidireccional de los mismos. De
esta forma estos derechos vinculan tanto al
Estado como a los particulares, y en virtud
del mandato de la Constitucin deben ser
tutelados por el primero, en dos niveles: en
las relaciones del particular frente al Estado,
dimensin tradicional de estos derechos
fundamentales; y en las relaciones entre
particulares en la que estos sujetos deben
disfrutar de las suficientes garantas jurdicas establecidas por los poderes pblicos
para no verse perjudicados en sus derechos
fundamentales.21
Entre nosotros, tambin ha reflexionado con su lucidez habitual el profesor
Francisco Walker Errzuriz sobre el tema
de la ciudadana laboral, destacando que
en los ltimos 30 aos ha devenido uno de
los tpicos de mayor discusin en nuestro
16
La Tutela Judicial Efectiva de los Derechos
Fundamentales en el Ordenamiento Jurdico Interno,
captulo IX de la obra Sistema Jurdico y Derechos Humanos, de Cecilia Medina Q. y Jorge Mera F., publicacin
de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego
Portales, Santiago, 1996, pgs. 661 y ss.
17
Interpretacin y Derechos Fundamentales en la Empresa, Santiago, 1998, pgs. 147 y ss. En esta obra se
hace un acabado y documentado anlisis sobre los
derechos fundamentales en las relaciones directas
entre particulares y referidos a la relacin laboral.
Aceptan, por cierto, la teora de la Drittwirkung, en
lo que siguen a autores espaoles; agregando que
cuando nuestra doctrina constitucional (Verdugo,
Pfeffer y Nogueira) habla del principio de vinculacin
directa de la Constitucin, el principio de sujecin
de las personas, grupos, organismos autoridades y
poderes pblicos a la Constitucin, en definitiva
se enmarcan, sin decirlo, dentro de la idea de la
Drittwirkung alemana.
18
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1, pgs. 87 y ss.: En
esta concepcin moderna de las relaciones laborales
expresan estos autores los trabajadores o, si se quiere, los ciudadanos productivos, mantienen y pueden
ejercer, tanto dentro como fuera de la empresa, la
totalidad de sus derechos civiles y polticos.
19
Vid. Dubler Wolfgang, Derecho del Trabajo, trad.
de M. Paz Acero y P. Acero L., Barcelona, 1994, su
captulo XIV, pgs. 615 a 642, Derechos Fundamentales en el Puesto de Trabajo, con minucioso
anlisis de las diversas hiptesis tcticas y situaciones
de hecho que pueden plantearse.
Asimismo, el anlisis de los diversos derechos
bsicos que conforme a la Ley Fundamental tienen
los trabajadores frente al empresario: Que pueda
decidir libremente sobre su aspecto exterior; que no
quede inactivo; que se le trate dignamente; libertad de
opinin y de conciencia, la igualdad de trato, etc.
20
Pablo Morris, Transformaciones en el Ideario
Sindical: una mirada a la ciudadana sindical desde los
sujetos, Santiago, diciembre 2002, publicacin de la
Direccin del Trabajo.
El concepto que da el autor lo hace siguiendo
a T. H. Marshall.
21
Beatriz Gutirrez Solar, El Deber de Seguridad y
Salud en el Trabajo, Madrid, 1999, pgs. 72 y 73.
19
derecho laboral, constitucional e internacional. Reafirma, adems, que los derechos fundamentales que la Constitucin
garantiza son exigibles tanto respecto de las
relaciones del Estado con los particulares,
tambin respecto de estos entre s. Por tal
razn, la relacin laboral genera lo que
hoy la doctrina conoce como ciudadana
laboral: el trabajador, amparado por las
garantas constitucionales dentro y fuera
de la empresa, deviene tambin ciudadano
dentro y fuera de ella.
En la Carta Poltica, el primer captulo
establece las Bases de la Institucionalidad,
que constituyen mandamientos para el
Estado y los particulares. Estos ltimos
resultan obligados a respetar las garantas y derechos que establece este cuerpo
normativo en razn de los artculos 6 y
7, que consagran el principio de la vinculacin directa de la Constitucin. Por
su parte el art. 5 del Cdigo del Trabajo
establece que uno de los lmites de las
facultades del empleador es el respeto de
las garantas constitucionales, en especial
la intimidad, la honra y la vida privada. Si
bien este cuerpo de leyes pone especial nfasis en estos tres derechos, esto en ningn
caso significa que se excluye a los sujetos
de la relacin laboral de las restantes garantas y derechos que establece el art. 19
de la Constitucin. Por la inversa, es tan
respetable la ciudadana laboral, que el
propio derecho a dirigir y administrar la
empresa garanta consagrada en el N 22
del art. 19 de la Carta Fundamental debe
ejercerse sin desmedro de los derechos a
la intimidad, la vida privada y la honra del
trabajador, que principalmente podran
entrar en conflicto con dicho N 22.
la OIT y otros documentos internacionales, como los Pactos Internacionales de

Derechos Civiles y Polticos, de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y la Convencin Americana de Derechos Humanos, llamada tambin Pacto de San Jos
de Costa Rica.
Tales derechos han sido recogidos en
nuestro ordenamiento tanto por la va de
modificaciones legislativas, como tambin
ipso jure, cuando se trata de disposiciones
que amparan en grado esencial alguno de
los derechos a que se refiere el citado inciso
2 del art. 5 de la Carta Fundamental, en
relacin con lo previsto en el N 26 del tan
citado art. 19.
5.1.4. Interesa al mbito de la ciudadana laboral la clasificacin entre garantas
constitucionales laborales especficas e inespecficas. Entre las especficas podemos
citar la libertad de trabajo; el derecho a la
no discriminacin; el derecho a una justa
retribucin; la erradicacin como norma
del trabajo forzoso e infantil; el derecho al
trabajo decente; los derechos de asociacin
y libertad sindicales y derecho a negociar
colectivamente.
Entre las no especficas podemos citar el derecho a una vida digna; derecho
al respeto de la persona; derecho a las
libertades; inviolabilidad de la correspondencia y derecho a la integridad fsica y
psquica.
Entre las garantas especficas que tienen
consagracin en nuestra Carta Fundamental,
se halla la libertad de trabajo. Esta supone
que no se puede obligar a la exclusividad
de labores. En ningn caso se puede exigir
al trabajador exclusividad absoluta respecto
al lugar de trabajo.
En cuanto al derecho a una justa retribucin, esta no es sinnimo de salario mnimo.
Los fundamentos de este derecho son:
a) La tendencia a la baja en el monto
de las remuneraciones;
b) La prevencin de las fuertes tensiones
sociales que su derogacin producira;
c) La indiscutible y catica desigualdad
remuneracional si el monto de las mismas
quedara absolutamente entregado a la vo-
5.1.3. En suma, el principio de soberana

limitada consagrada en el inciso 2 del art.
5 de la Constitucin, al hacer exigible el
respecto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana consagrados en tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentran vigentes, ha incorporado
a nuestro ordenamiento jurdico una serie
de derechos de carcter social, econmico
y cultural consagrados en convenios de
20
Introduccin
luntad de los administradores o de la fuerza

de las presiones ejercidas en la negociacin
invididual o colectiva
breve, lo que ser analizado en el Tomo IV

de este Manual.
5.1.7. Lo que hemos examinado permite
vislumbrar un escenario auspicioso para un
derecho natural y universal del trabajo. Hablemos
de los derechos humanos del trabajo.
Lo ocurrido en los ltimos 50 aos respecto a la evolucin del elemento de subordinacin o dependencia, junto con el
proceso de tercerizacin de la economa a
nivel mundial, nos hace volver a plantearnos
cul ser el rol del derecho laboral en la
centuria que recin comienza.
La crisis del petrleo de la dcada de 1970,
junto con la nueva revolucin tecnolgica,
ha convertido en cmulos de herrumbre
lo que fueron los enormes centros industriales de Europa y Estados Unidos, con el
consiguiente aumento de la cesanta y la
migracin hacia otras zonas del mundo de
grandes empresas.
Como correlato, regiones del mundo
que eran tpicamente agrcolas concentran
hoy la mayor produccin industrial del globo, por su mano de obra barata y trabajo
que, de acuerdo a informes de la OIT, dista
mucho de ser decente. En la aldea global, es
comn encontrar este contraste entre las
regiones donde abunda el trabajo y aquellas
en que falta. Del mismo modo, impresionan las diferencias en cuanto al respeto
de los preceptos bsicos que sustentan el
derecho laboral entre los distintos pases
del orbe. Hay regiones en que la mano de
obra es muy barata y hay otros en que es
muy cara. La liberalizacin del comercio
ha trado como consecuencia que el trabajo pasa a ser un elemento ms de la libre
competencia y se exige un mnimo comn de
garantas y derechos para que de esta manera
el comercio no se transforme en una forma de
abaratar costos en base a una mano de obra que
trabaja mucho y se le paga mal. Por esta razn
es un tremendo desafo para la disciplina
laboral universalizar el respeto a ciertas
normas y derechos fundamentales y de esta
forma garantizar a todo ser humano las
prestaciones bsicas para que pueda vivir
dignamente. Esto es, se repite lo que hace
90 aos llev a fundar la OIT.
5.1.5. Entre los derechos inespecficos

que an estn en proceso de desarrollo y
recepcin por nuestro derecho, puede destacarse el derecho a la no discriminacin. Este
se encuentra implcito en los artculos 1
inc. 1, 19 los nmeros 2, 3, 12,16, 17,
etc., y muchos otros preceptos de la Carta.
El derecho laboral lo recoge de manera
explcita y amplia en el art. 2 del Cdigo.
Con todo, este derecho siempre muestra
la tensin existente entre la facultad del
empleador de escoger los empleados ms
idneos para ocupar un cargo y el hecho
de existir aspectos en razn a los cuales no
se puede establecer diferencias. Adems,
se debe tener presente que la discriminacin laboral se puede dar en forma previa,
contempornea o posterior a la celebracin
del contrato de trabajo.
5.1.6. Como temas de importancia relacionados con este derecho que no se han
logrado regular, se pueden citar la ausencia
de sanciones para el caso de haber discriminacin en la etapa previa a la celebracin
del contrato de trabajo y la imposibilidad
de dar una adecuada solucin al problema de la discriminacin contra la mujer ni
compatibilizar las facultades de direccin y
mando del empleador con la proteccin a
la maternidad. Con todo, es posible disear
polticas de empleo que premien o estimulen
conductas que favorezcan a quienes sufran
de alguna limitacin o caracterstica que
pudiere motivar discriminacin al momento
de contratar, o que se sancionen a quienes
las contraren. As, en pases que han sufrido guerras, catstrofes telricas u otra
calamidad semejante, se han dictado leyes
para proteger el empleo de los invlidos o
damnificados, reduciendo as los costos de
la seguridad social.
Es pertinente recordar que el nuevo
procedimiento laboral apunta a consagrar
expresamente un procedimiento tutelar destinado a dar eficacia a todos estos derechos,
mediante una tramitacin necesariamente
21
En este sentido una propuesta interesante

sera homogeneizar paulatinamente muchas
e innecesarias diferencias en la contratacin
de personal, ya que los estatutos jurdicos
arbitrariamente diferenciados facilitan desigualdades injustificadas y obstaculizan la
mejor fluidez para buscar, hallar y mantener
el trabajo ms acorde con las vocaciones
personales y las necesidades de la empresa.
El respeto a los derechos humanos que consagran los tratados de derechos humanos
y los que dan origen a las organizaciones
de derecho internacional, exigen armonizar siempre la libertad, la solidaridad y el
pluralismo.
En el mundo de la aldea global, como
en el de la prehistoria y el de todos los
tiempos, el trabajo humano es fundamental
e insustituible. Es una actividad y una necesidad propia de todo ser humano. Parte
principal de la realizacin del ser humano
pasa por el trabajo.
Por ello, el derecho del trabajo de este
siglo debe combatir los abusos y ser herramienta que proteja, de acuerdo a la idiosincrasia de cada sociedad, la dignidad y los
derechos fundamentales de toda persona,
tanto desde el punto de vista de la satisfaccin de las necesidades bsicas como de la
proteccin ante toda contingencia y de la
incansable tarea de buscar, hallar y desarrollar la plena vocacin personal.
El punto de encuentro entre el derecho
laboral, el de seguridad social y la apertura
irrenunciable de la persona humana a su
libertad fsica, social y espiritual, se identifica con el resguardo de la dignidad de la
persona y de sus atributos en cuanto tal. El
trabajador regido por el Cdigo del Trabajo se caracteriza por su subordinacin y
dependencia, pero antes que todo, por ser
una persona humana, cuyos irrenunciables
atributos impregnan todo su quehacer: la
dignidad, la libertad y sus irrenunciables
derechos naturales constituyen la base en
que se apoyan el derecho laboral y el contrato de trabajo. Sobre esa base se pueden
construir la paz social y la armona entre
el hombre y el planeta que habita, cultiva
y cuida, ya que es el hogar de la especie
humana.
5.2. L A IRRENUNCIABILIDAD DE LOS

DERECHOS LABORALES
En derecho privado la renunciabilidad

de los derechos patrimoniales es la regla
general. Son irrenunciables los derechos
personalsimos y aquellos que, teniendo o
no tal carcter, estn establecidos tanto en
el inters de su titular como en el inters de
otros (la familia, la comunidad, etc.).
La regla general al respecto est contenida
en el artculo 12 del Cdigo Civil, cuando
expresa: Podrn renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo
miren al inters individual del renunciante,
y que no est prohibida su renuncia.
La irrenunciabilidad de los derechos
laborales tiene una doble fundamentacin:
una de carcter jurdico-pblico y otra de
carcter tutelar:
a) Fundamento jurdico-pblico: La mayor
parte de las leyes laborales tienden a otorgar
al trabajador condiciones mnimas satisfactorias para proteger su vida y salud, as
como las de sus familiares: normas sobre
mnimos, jornada de trabajo, descansos,
etc. Son disposiciones establecidas al mismo
tiempo en su beneficio individual, en el de
su familia y en el inters social.
La existencia y vigencia de los derechos
laborales benefician a toda la sociedad.
Adems, su presencia en el mbito de las
relaciones humanas conduce a una sociedad ms justa y puede estimarse que con
el solo artculo 12 del Cdigo Civil queda
estatuida la irrenunciabilidad, pues tales
derechos no miran slo al inters individual del renunciante;
b) Fundamento tutelar: La razn de orden
tutelar, que aconseja estatuir positivamente
la irrenunciabilidad, deriva de que, en caso
contrario, la autonoma de la voluntad de
las partes podra hacer tabla rasa de todo el
Derecho del Trabajo. Se ha de advertir, en
todo caso, que esta razn de orden prctico,
bastante aludida en la literatura jurdica
chilena, es til, sin duda, pero el carcter
inderogable de tales normas est implcito
en su contenido, pues sin tal inderogabilidad ellas no lograran la finalidad que se
proponen. La prohibicin de derogarlas en
22
Introduccin
perjuicio de los trabajadores se identifica

con la ratio legis, puesto que las mismas razones que justifican la norma imponen el
carcter inderogable de la misma.22
Sin embargo, existe una nutrida jurisprudencia, cuyo valor subsiste, as como
tambin muchos estudios doctrinarios, que
muestran lmites borrosos o vagos para sealar la frontera entre lo renunciable y lo
irrenunciable. En caso de duda acerca de si
se trata de un derecho renunciable o irrenunciable, ha de optarse segn seala A.
Pl por la irrenunciabilidad, ya que ste es
el principio general derivado de la propia
naturaleza de la norma laboral y de la necesidad de asegurar su cumplimiento.23
La irrenunciabilidad trajo aparejados
problemas cuando de hecho median renuncias en transacciones.
El criterio doctrinario que se impuso en
definitiva, y acogido por nuestra jurisprudencia, es que no puede renunciarse, ni
transigirse, un derecho laboral en el momento de la celebracin del negocio jurdico y
durante toda la vigencia del vnculo laboral,
pero se admite la transaccin o renuncia una
vez expirada la relacin de trabajo; conclusin que en forma expresa acepta el actual
Cdigo, al sealar que la irrenunciabilidad
se extiende mientras subsista el contrato
de trabajo.
Adems la renuncia es un acto jurdico
unilateral, en tanto la transaccin es un
acuerdo de voluntades, es un contrato y se

transige frente a situaciones que pueden
ser confusas o controvertibles. La transaccin presupone una inseguridad, siempre
desde el punto de vista subjetivo, sobre el
derecho o la situacin jurdica respectiva,
en lo que concierne a la existencia, lmites
o modalidades, es una res dubia, segn la
doctrina tradicional.24
Algunos autores consideran que la irrenunciabilidad debe subsistir aun despus
de extinguido el vnculo laboral y estiman
poderosas las razones que en Italia ha dado
F. Santoro-Pasarelli para justificar el predicamento: aun despus de terminada la
relacin laboral subsiste la necesidad de la
proteccin legislativa al trabajador frente
al empresario, para asegurar la igualdad
de los dos. Adems la ley no slo quiere
impedir el sacrificio seguro del trabajador,
sino tambin el sacrificio eventual que significa la transaccin posterior.25 Pero es una
postura aislada.
5.3. IRRENUNCIABILIDAD TAMBIN EN
FAVOR DEL EMPLEADOR?
Un fallo de la Corte Suprema concluy
en que la irrenunciabilidad de los derechos
laborales se extenda tambin al empleador. Se trat del caso de un alto ejecutivo
bancario al cual la entidad empleadora le
haba reconocido fuero de inamovilidad,
en circunstancias de que, habida consideracin de las funciones que desempeaba,
su cargo era de la exclusiva confianza del
empleador. Tal clusula, estim la Excma.
Corte Suprema, es nula, por infringir el
antiguo artculo 665 del Cdigo del Trabajo
de 1931.26
Frente a este antecedente jurisprudencial,
del cual se ha hecho bastante acopio de caudal, cabe concluir, a nuestro entender:
22
M. Deveali, Lineamientos de Derecho del Trabajo,
3 ed., Buenos Aires, 1955, pg. 382. Sin necesidad
agrega Deveali de recurrir al concepto de orden
pblico y de aclarar si la inderogabilidad en perjuicio del obrero es un efecto del orden pblico o
si, en cambio, la existencia de ste debe deducirse
del carcter inderogable de la norma, entendemos
que en nuestra materia y dentro de los lmites que
sealaremos a continuacin, la inderogabilidad atae
al contenido de la norma; debe, pues, ser admitida
aun en el caso de no haber sido expresamente declarada por el texto legal y, anlogamente, en el
caso de existir una declaracin expresa en tal sentido, que proclame la inderogabilidad o el carcter
de orden pblico de un texto legal, tal declaracin
debe ser interpretada y aplicable de acuerdo con la
naturaleza de la ley y dentro de los lmites propios
de cada ordenamiento.
23
Curso de Derecho Laboral, 1.1, vol. I, Montevideo,
1976, pg. 50.
24
A. Pl, Los principios del Derecho del Trabajo, 3
ed., Buenos Aires, 1998, pg. 151.
25
Nociones de Derecho del Trabajo, trad. de F. Surez,
Madrid, 1963.
26
Recurso de queja, sent. de 31 de marzo de
1977.
23
a) Efectivamente, por la va contractual

no puede decirse que lo negro es blanco,
ni viceversa. Si una persona desempea
en el hecho un empleo de la exclusiva
confianza del empleador, cuyo carcter
de tal emane de la naturaleza del mismo,
sera un contrasentido que las partes en
el contrato dijeran lo contrario.
b) La misma Corte Suprema durante
la vigencia de la Ley N 16.455, que no
consult rgimen indemnizatorio para los
empleos de exclusiva confianza, estim vlidas las clusulas de contratos celebrados
por personas que desempean empleos de
exclusiva confianza, en los que se ha forjado
una estabilidad por la va de establecer un
prolongado plazo de vigencia al contrato.
As, un fallo, reiterando criterios anteriores, dijo: No rige la limitacin de plazo
en la duracin del contrato de personas
que, por ocupar puestos de la exclusiva
confianza del empleador, estn al margen
de las disposiciones legales que amparan
a los trabajadores y que, por lo mismo,
pueden crearse su propia inamovilidad fijando
el plazo que estimen conveniente, por lo
que, siendo vlida la estipulacin en cuanto
excede el plazo general contemplado en
la ley, tal estipulacin debe respetarse y
pagarse el tiempo convenido, si antes del
vencimiento se le pone trmino al contrato sin causa justificada, sin que pueda
alegarse de contrario que tal estipulacin
es ilegal.27
c) Pensamos que la irrenunciabilidad de
los derechos laborales, en cuanto institucin,
ha sido establecida en favor de aquellos
que benefician al trabajador. Para ellos ha
sido forjada la norma en los ordenamientos
positivos; slo muy excepcionalmente en
doctrina se ha planteado el problema de
la irrenunciabilidad en favor del acreedor
del trabajador.
5.4. L A IRRENUNCIABILIDAD DE LOS

DERECHOS LABORALES ANTE LA
JURISPRUDENCIA
Ha sido estricta la jurisprudencia en la

aplicacin de este sano principio y norma
positiva, vinculado con el carcter imperativo y de orden pblico de sus normas.
Tal irrenunciabilidad ha expresado no
slo es referida a los que podran considerarse derechos laborales bsicos o elementales, como el ingreso mnimo, feriado
anual, jornada mxima y otros de anloga
trascendencia.
La irrenunciabilidad debe ser relacionada tambin ha agregado con todos
aquellos otros derechos que fluyen de la
relacin laboral, con su carcter imperativo y de orden pblico, lo que implica la
limitacin de la autonoma de la voluntad
de las partes.28
As se ha sentenciado que infringe el
artculo 5 del Cdigo Laboral una clusula suscrita por las partes que a priori
determina que tiene gravedad una determinada conducta del empleado, pues el
acuerdo de las partes no puede modificar la identidad de las distintas causales
sealadas en el artculo 160 del Cdigo
del Trabajo.29
Un contrato de duracin indefinida
no puede modificarse por acuerdo de las
partes, en un contrato a plazo o por obra
o faena, pues ello implicara la renuncia
28
Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre
de 1999, rol N 748-99, publicada en Revista Laboral
Chilena, febrero-marzo de 2000.
29
Corte Suprema, sentencia de 6 de mayo de
1996, rol N 32430-96, publicada en Revista Laboral
Chilena, junio de 1996.
Con similar doctrina la Corte Suprema ha emitido
posteriormente diversos fallos de casacin, entre otros,
el de 5 de enero de 2000, rol N 4421-99, publicado en
Revista Laboral Chilena, mayo de 2002.
Ahora bien, si el precepto contractual o alguna
norma del Reglamento Interno otorgan gravedad a
una conducta que compromete el crdito del trabajador, en forma grave, la Corte Suprema ha optado
por mantener el criterio de los jueces de la instancia
que declararon justificado el despido. Sentencia de
30 de marzo de 2000, rol N 333-00, publicada en
27
Corte Suprema, rec. de queja, sent. 26 de septiembre de 1978, cit. en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
t. XX, pg. 32.
24
Introduccin
del trabajador a su situacin de estabilidad

relativa.30
Las partes de un contrato de trabajo
no pueden sustraer del conocimiento de
los Juzgados de Letras del Trabajo el conflicto suscitado entre ellas, designando
un Tribunal Arbitral especial, pues los
trabajadores tienen el derecho a que sus
pretensiones sean resueltas por los Tribunales que establece el Cdigo, atendido
lo dispuesto en los artculos 5 y 420 del
Cdigo, siendo esta ltima una norma de
Derecho Pblico.31
El trabajador tiene el derecho a que
en su contrato de trabajo se determine la
naturaleza de los servicios y el lugar o ciudad en que hayan de prestarse, as como
el monto, forma y perodo de pago de la
remuneracin acordada. No puede pactarse, fundndose en la norma del artculo
1545 del Cdigo Civil, que alguno de tales
preceptos pudiere quedar entregado a la
decisin del empleador, ya que ello infringira el artculo 5 del Cdigo del Trabajo.
Tal derecho le asiste al trabajador no slo
por razones de certeza y seguridad jurdicas,
sino tambin por las razones de dignidad
y seriedad bajo las cuales un dependiente
se liga con un empleador.32
5.5. L A AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

CONTRACTUAL EN CUANTO EXCEDE LOS
MNIMOS GARANTIZADOS POR EL DERECHO
ESTATAL
La segunda parte del artculo 5 reitera
el principio de la autonoma de la voluntad
en cuanto no afecta las normas de orden
pblico e irrenunciables de la legislacin
laboral. Sin embargo, no puede estimarse
una norma intil, porque a veces se puso en
duda la plena vigencia de ese principio en
el Derecho del Trabajo, tratndose de los
beneficios y condiciones fijados en el contrato de trabajo. Por ejemplo: un trabajador
se contrata con una renta de dos ingresos
mnimos, pero con una jornada ordinaria
especial de 30 horas semanales. Ya en el
trabajo el empleador le exige modificar el
contrato, fijndose una remuneracin de
dos ingresos mnimos, con una jornada
ordinaria de 45 horas semanales. El trabajador, ante el riesgo de cesanta, acepta.
La legislacin chilena considera vlido el
acuerdo y, quiz, no hay alternativa; as lo
haba estimado nuestra jurisprudencia aun
antes de la vigencia de la anterior norma.33-34
La defensa contra el abuso debe buscarla
el trabajador en la asociacin sindical y
en los mecanismos de queja, porque no
se est frente a la irrenunciabilidad de las
leyes laborales, sino de acuerdos laborales
legtimos.
A propsito de lo dispuesto en la segunda parte de este artculo 5 debemos
reiterar nuestra preocupacin por el igual
trato que se confiere a la autonoma de
la voluntad en las relaciones individuales
30
Corte Suprema, sentencia de 7 de diciembre

Chilena, marzo de 1999.
31
Entre otras: Corte Suprema, sentencia de
6 de enero de 1992, rol N 5946, Queja del Trabajo, publicada en Revista Laboral Chilena, mayo
de 1993.
32
El precepto que el Tribunal de Casacin dio por
infringido en este fallo fue, entre otros, el N 3 del
artculo 10 del Cdigo Laboral, el cual despus de la
reforma por Ley N 19.759, tiene otra versin, pues
admite la llamada polifuncionalidad, al disponer
que el contrato podr sealar dos o ms funciones,
sean stas alternativas o complementarias.
El criterio que corresponder aplicar, en la especie,
pensamos que debe ser el mismo, en el entendido que
el empleador podr sealar alguna de las funciones de
las aludidas en el contrato, pero no otras.
33
En 1931, el Tribunal de Alzada del Trabajo de
Santiago, en sentencia de junio de 1931, concluy:
No importa renuncia de derechos el hecho que las
partes convengan en un nuevo contrato en condiciones diferentes o inferiores a las pactadas. A. Ruiz de
Gamboa y J. Daz, Cdigo del Trabajo, t. I, pg. 294.
34
Es perfectamente vlido convenir una rebaja en
el porcentaje de la comisin, siempre que con ello no
se vea obligado el trabajador a percibir emolumentos
bajo los mnimos legales, no importando, por tanto,
tal modificacin una renuncia de derechos prohibida por la ley. Corte Suprema, rec. de queja, sent.
de 16 de agosto de 1978, cit. en J. Daz S., Cdigo del
Trabajo, t. XX pg. 10.
25
y en las relaciones colectivas de trabajo.

Cuando el trabajador acta asociado en
sindicatos, debiera tal vez presumirse una
plena independencia para convenir colectivamente lo que se estima ms adecuado
en cuanto a condiciones de vida y trabajo.
Por la inversa, la contratacin individual
debe ser mucho ms cautelada. El desarrollo
de la vida sindical, en consecuencia, es el
camino necesario para armonizar la justicia
con la libertad.
Si hubiera de enunciarse alguna ley general
con respecto al carcter protector del derecho
laboral y a la irrenunciabilidad de las garantas
conferidas por las leyes laborales, diramos
que el desarrollo del derecho colectivo del
trabajo, reinstalando al trabajador en un
plano de igualdad, tiende a restablecer el
reinado de la autonoma de la voluntad en
las relaciones laborales. Cabe observar que
cuando el trabajador se encuentra regido por
un instrumento colectivo, la base mnima a
partir de la cual es libre de contratar son las
condiciones contenidas en el instrumento
colectivo, atento lo dispuesto en el artculo
311 del Cdigo del Trabajo, que regula el
carcter imperativo del instrumento en la
forma siguiente: Las estipulaciones de un
contrato individual de trabajo no podrn
significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan
al trabajador por aplicacin del contrato,
convenio colectivo o del fallo arbitral por
el que est regido.
c) La regla de la condicin ms beneficiosa, segn la cual la aplicacin de una

nueva norma laboral nunca debe servir para
disminuir las condiciones ms favorables en
que pudiere encontrarse un trabajador.35
Sobre este principio se ha hablado bastante en la literatura jurdico-laboral y, a
veces, con ms de alguna exageracin.
Antes que todo debe tenerse presente
que el principio general pro operario (no
el principio in dubio pro operario) es el que
tuvo en cuenta el legislador para dictar una
norma laboral y es el principio que informa
a todo el Derecho del Trabajo.
Para que aflore la aplicacin del principio in dubio pro operario se requieren, segn
seala la doctrina, tres condiciones:
a) que efectivamente exista una duda
sobre el alcance de la norma legal;
b) que no est en pugna con la voluntad
del legislador, esto es, que frente a una interpretacin literal debe preferirse aquella que
refleje la ratio legis o el espritu de la ley;
c) que el intrprete, al tratar de verificar
cul fue la intencin de la norma, debe
tener presente que muchas veces la ley ha
intentado no slo contemplar los intereses
de los trabajadores, sino armonizarlos con los
de la comunidad; y que una postura menos
proteccionista puede acomodarse mejor
con la eficacia del Derecho del Trabajo (A.
Pl, M. Deveali, Hctor Escribar).
En relacin con este principio, M. de
la Cueva se expres en los siguientes trminos:
El Derecho del Trabajo, como dira Savigny, contina viviendo en la conciencia
popular y as tiene que ser, porque ninguna
rama jurdica, en ningn tiempo, ha estado
tan estrechamente vinculada a la vida del
pueblo como el Derecho del Trabajo. La
misin del intrprete ha de consistir, pues,
en conservarle ese carcter y por ello la
primera y a la vez la regla bsica de interpretacin del Derecho del Trabajo consiste
en juzgarlo en acuerdo con su naturaleza,
esto es, como estatuto que traduce la aspiracin de una clase social para obtener,
6.0. EL PRINCIPIO PRO OPERARIO

En torno al principio pro operario se ha
hablado en tres aspectos:
a) La regla in dubio pro operario, segn la
cual el juez o el intrprete debe elegir, entre
varios sentidos posibles de una norma, aquel
que sea ms favorable al trabajador.
b) La regla de la norma ms favorable,
segn la cual, en el caso de haber ms de una
norma aplicable, debe optarse por aquella
que sea ms favorable, aunque no sea la
que hubiese correspondido de acuerdo a
los criterios clsicos sobre jerarqua de las
normas.
35
Vid. A. Pl R., Los Principios del Derecho del Trabajo, ob. cit.
26
Introduccin
inmediatamente, un mejoramiento en sus

condiciones de vida. Luego agrega:
Se ha hablado del principio de que, en
caso de duda, debe resolverse la controversia en favor del trabajador, puesto que el
Derecho del Trabajo es eminentemente
proteccionista; pero siempre y cuando
exista una verdadera duda acerca del valor
de una clusula de un contrato individual
o colectivo o de la ley, pero no debe ser
aplicado por las autoridades judiciales para
crear nuevas normas o instituciones.36
Sala Franco estima que este principio
no juega donde sera ms necesario, en el
terreno probatorio, pues no se ha puesto
en prctica un sistema de presunciones a
favor del trabajador.
Parece claro termina expresando que
hoy da la idea del paternalismo social en
que se subsuma el principio in dubio pro
operario resulta sustituida por la ms eficaz
de la autotutela colectiva o sindical.37
Gonzalo Diguez considera a ste como
un principio del Derecho del Trabajo, pero
insiste, siguiendo planteamientos jurisprudenciales espaoles, que debe mediar la
situacin in dubio, esto es, una verdadera
duda, pues in claris non fit interpretatio.38
En nuestro medio slo por excepcin
hemos visto en algn fallo una referencia al
principio in dubio pro operario; pero en incontables pronunciamientos jurisprudenciales
se ha aludido, para fundamentar la parte
resolutiva de la sentencia, al carcter protector de las normas laborales u otros valores
anlogos, lo que, indudablemente, implica
una tcita aceptacin del principio.
La primera norma sobre interpretacin de
la ley, contenida en el artculo 19 del Cdigo
Civil, dice que cuando el sentido de la ley
es claro, no se desatender su tenor literal, a
pretexto de consultar su espritu, precepto
inspirado en el artculo 13 del Cdigo de la
Luisiana, que expresaba: Cuando una ley
es clara y libre de toda ambigedad no se

puede desatender su letra, bajo el pretexto
de penetrar en su espritu.
Media un cambio en los textos: El modelo
exigi claridad en la ley misma, esto es, en
su tenor literal, en tanto el precepto que nos
rige alude a la claridad en el sentido,39 lo
que permite una interpretacin teleolgica
de las normas, y, en consecuencia, habra
una base jurdico-positiva que respaldara
la aceptacin del principio,40 dentro de los
lmites o condicionantes a que se ha hecho
referencia.
As y todo, en varias legislaciones vigentes,
especialmente en el mbito iberoamericano,
se alude expresamente a la aplicacin del
principio in dubio pro operario.41
39
Carlos Ducci C., en su obra Interpretacin Jurdica, Santiago, 1989, pg. 101, expresa: Frente a
esta disposicin, el primer problema es determinar
cundo existe claridad en la ley.
Es clara cuando su tenor literal es claro?
Es evidente que no es ste el sentido de la disposicin. Ya hemos sealado el cambio que en la
redaccin introdujo Andrs Bello con relacin al
artculo 13 del Cdigo de la Luisiana. Si esto lo hizo
Bello por un preciosismo de lenguaje, o como lo
insinuaba Jimnez de Asa, por un singular acierto del redactor, ser un punto que ignoraremos
siempre, pero el hecho es que el precepto hace
una clara distincin entre el sentido de la ley y su
tenor literal.
Por lo tanto, la claridad a que se refiere el precepto es a una claridad de sentido, de contenido
y alcance jurdico de la norma y no a su claridad
gramatical.
40
Sobre esta materia puede consultarse con
provecho el estudio de L. Lizama y Jos L. Ugarte,
Interpretacin y Derechos Fundamentales en la Empresa,
ob. cit., pgs. 3 a 136.
Vid. tambin un breve anlisis nuestro, Patricio Novoa F.: Algunas Consideraciones sobre Interpretacin
de las Leyes Laborales, Boletn del Trabajo, N 100,
mayo de 1997, en el que, con mayor profundidad y
acopio de antecedentes, se analiza esta cuestin de
hermenutica jurdica.
41
As los artculos 9, 10 y 11 de la ley argentina
sobre contrato de trabajo, N 20.744, de octubre
de 1974.
El artculo 7 del Cdigo del Trabajo de Ecuador
expresa:
Aplicacin favorable al trabajador. En caso de duda
sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, los
funcionarios judiciales y administrativos las aplicarn
en el sentido ms favorable a los trabajadores.
36
Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1966, t. I,
pgs. 392 y ss.
37
Derecho del Trabajo, 7 edicin, Valencia, 1993,
pgs. 225 y 226.
38
Derecho del Trabajo, Madrid, 1999, prrafo
N 57.
27
En cuanto a los otros dos aspectos jurdicos del principio pro operario, antes citados:
La regla de la norma ms favorable y la
regla de la condicin ms beneficiosa, ante
nuestro medio jurdico cabe sealar:
No ha habido problemas en la aplicacin
de la norma ms favorable; pero en relacin
con la de la condicin ms beneficiosa,
particularmente compleja en su planteamiento jurdico, nuestra jurisprudencia ha
optado por otorgar a las normas laborales
una vigencia in actum; y ha sido el legislador, mediante la dictacin de los preceptos
transitorios introducidos en las leyes, el que
se ha encargado, usualmente, de mantener
el tratamiento jurdico pretrito, a veces
dentro de determinados lmites, cuando
ha mediado una innovacin legislativa que
desmejore la tutela protectora pretrita;
v. gr., entre los innumerables ejemplos que
pueden citarse, el mantenimiento de la indemnizacin por aos de servicios, en caso
de despido, sin el lmite de los 11 meses,
para aquellos trabajadores con contrato
vigente al 14 de agosto de 1981, fecha de
vigencia de la Ley N 18.018, la que innov
in peius sobre la materia.42
Interesa, en todo caso, destacar que este
principio, in dubio pro operario, aun dentro
de las condicionantes bajo las cuales se lo

recepcione, se inscribe o es consecuencia de
uno ms vasto, cual es el carcter protector
del Derecho del Trabajo en favor de la parte
ms dbil de la relacin jurdica, lo que ha
sido tratado antes, sin lo cual no podra, ni
siquiera, hablarse de Derecho del Trabajo,
pues sin ste los contratos, en especial los
individuales, que en nuestro medio son lo
ms usual, se tornaran en meros contratos
de adhesin impuestos por el ms fuerte,
salvo los suscritos con personal calificado
o los regidos por instrumentos colectivos,
que, en nuestro medio, son minoritarios,
lo que contradice la idea del Derecho.
Se concluye expresa G. del Vecchio que
el derecho de la fuerza o del ms fuerte es
una expresin que carece de sentido, que
a veces es usada irnicamente para afirmar
la inexistencia del Derecho. Ahora bien,
si se afirmara que el Derecho es igual a la
fuerza, se quitara con ello la posibilidad
de cualquier distincin entre Derecho y
entuerto (o antijuridicidad) y por tanto
tambin de toda valoracin de la justicia y
de la injusticia. Realmente los principales
filsofos que han sostenido el derecho de
la fuerza lo que quisieron esencialmente
fue negar el Derecho.43
42
Tras varios cambios en su ubicacin legislativa,

el precepto se encuentra en el actual artculo 7 del
Cdigo del Trabajo de 1994.
43
Filosofa del Derecho, revisada por Luis Legaz y
L., 7 edicin, Barcelona, 1960, pg. 291.
28
Captulo Segundo
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
persona, llamada empleado o asalariado,

se compromete a cumplir actos materiales,
generalmente de naturaleza profesional,
en provecho de otro, llamado empleador o
patrn, a fin de trabajar bajo la subordinacin de ste, mediante una remuneracin
en dinero llamada salario.1-2
M. Alonso Garca, rechazando por innecesaria e insuficiente la nota de dependencia, e
insistiendo en la ajenidad que caracterizara
fundamentalmente a la relacin laboral, lo
define como todo acuerdo de voluntades
(negocio jurdico bilateral) en virtud del
1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
DE LA RELACIN LABORAL
1.0. DEFINICIN DE CONTRATO
INDIVIDUAL
El artculo 7 del Cdigo lo define en los

siguientes trminos: Contrato individual
de trabajo es una convencin por la cual el
empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del
primero, y aqul a pagar por estos servicios
una remuneracin determinada.
De la definicin legal fluyen cuatro elementos:
a) Un acuerdo de voluntades entre el
trabajador y el empleador (negocio jurdico);
b) La obligacin del trabajador de prestar
servicios personales al empleador;
c) La obligacin del acreedor de trabajo
de pagar una remuneracin determinada;
d) La relacin de subordinacin o dependencia bajo la cual deben prestarse los
servicios.
Esta ltima, ms que elemento del contrato, es una de sus caractersticas, cuyo
contenido y contorno es algo impreciso.
Tampoco el legislador la ha conceptualizado.
Las definiciones doctrinales, bsicamente similares en cuanto a los elementos del
contrato, tienden a enfatizar alguna o algunas de las ms relevantes caractersticas
que sus autores perfilan en el contrato de
trabajo.
A. Rouast y P. Durand definen este contrato como una convencin por la cual una
Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail),

Pars, 1953, pg. 343.
La referencia que hacen los autores franceses a
que los servicios deben ser materiales, la utilizan para
excluir los servicios jurdicos, pues seguidamente agregan que el contrato puede tener por objeto los trabajos ms variados: industriales, comerciales, agrcolas,
domsticos y aun puramente intelectuales.
2
Pl Rodrguez, Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1978, advierte que puede haber tantas definiciones del contrato cuanto autores.
Por tal motivo estima preferible suministrar una
definicin nominal, como la llamara Maritain, que
permita entender el sentido de las palabras, dejando la
definicin real, que da a conocer la naturaleza de las
cosas, para que surja del desarrollo de todo el tema.
En tal virtud se limita a expresar que el contrato
de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga
a prestar una actividad en provecho y bajo la direccin
de otra y sta a retribuirlo (t. II, vol. I, pg. 7).
Sin duda es muy amplia la definicin, comprensiva de muchas formas de prestacin de servicios. El
recordado autor francs Paul Pic, Lgislation Industrielle, Pars, 1922, haba sugerido para el contrato
de trabajo una definicin o concepto similar y se le
observ al respecto, justamente, su amplitud.
Pero concordamos con el supuesto de que parte
A. Pl, pues toda definicin en Derecho es peligrosa,
y es preferible que los elementos tipificantes, jurdicos y doctrinarios del negocio jurdico surjan del
desarrollo del tema.
29
cual una persona se compromete a realizar personalmente una obra o prestar un

servicio por cuenta de otra, a cambio de
una remuneracin.3
Bayn Chacn, partiendo del supuesto
de que es el carcter profesional con que
el trabajador presta sus servicios esto es, el
medio que tiene para vivir y realizarse el
elemento ms importante de la relacin
laboral, lo define como el contrato por el
cual una persona, a cambio de una remuneracin, presta profesionalmente servicios a
otra, transfirindole su resultado.4
Krotoschin matiza el concepto con elementos tico-jurdicos y lo concepta como
el contrato por el cual una persona (trabajador) entra en relacin de dependencia
con otra (patrono), poniendo a disposicin
de sta su capacidad de trabajo con fines
de colaboracin, y la otra se compromete
a pagar una remuneracin y a cuidar que
el trabajador no sufra dao a causa de su
estado de dependencia, sobre todo en cuanto
al desarrollo de su personalidad.5
Prez Botija, por su parte, aceptando
como igualmente vlidas las notas de subordinacin y ajenidad, lo define as: el acuerdo, expreso o tcito, por virtud del cual
una persona realiza obras o presta servicios
por cuenta de otra, bajo su dependencia, a
cambio de una remuneracin.6
La definicin positiva del Cdigo no
incluye otros factores que caracterizan la
relacin de trabajo, salvo la subordinacin
o dependencia, y en ello no debe verse una
crtica, pues tales caractersticas mltiples
y polifacticas representan un gran bagaje
doctrinal y social, que puede recargar un
texto legislativo.
Tampoco se hace referencia en la definicin a los elementos tico-jurdicos del
contrato de trabajo, que, a nuestro entender, son los ms relevantes de la relacin

laboral, sin que ello tampoco lo estimemos criticable. Tal contenido pertenece a
la naturaleza del contrato de trabajo y a la
forma de cumplirlo. Y, por consiguiente,
debe subentenderse en la definicin legal,
conforme al principio sobre cumplimiento
de buena fe de los contratos contenido en
el artculo 1546 del Cdigo Civil.7
Con todo, hagamos constar que, si desde
el mero ngulo jurdico-formal habr de
satisfacer un concepto o definicin del contrato de trabajo que lo reduce primordial o
exclusivamente a su contenido patrimonial
(intercambio de servicios y remuneraciones), el laborista, partiendo desde su propia
problemtica, siempre quedar insatisfecho,
pues las caractersticas de la relacin laboral
y su gran contenido humano tienen profundas dimensiones en el plano del derecho,
y mucha trascendencia en el plano social.
1.1. C ARACTERSTICAS DE LA RELACIN
LABORAL
El contrato de trabajo genera obligaciones

para las partes y genera, simultneamente,
una situacin o efecto de vinculacin entre
partes que se realiza en el tiempo, y que
llamamos relacin de trabajo. Ella determina y especifica el contrato mismo, junto
con diferenciarlo de otras figuras civiles o
mercantiles del derecho contractual.
Estas caractersticas, sobre las cuales tanto
ha lucubrado la doctrina, responden a la
7
Los contratos expresa el precepto deben

ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligacin, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
En esta direccin R. Mera: El Contenido tico
del Contrato de Trabajo, en Estudios de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1968, Editorial
Jurdica de Chile, pgs. 199 y ss. Concluye en que si
la definicin legal slo hace referencia a los elementos patrimoniales del contrato, los no patrimoniales
fluyen del mencionado precepto.
Curso de Derecho del Trabajo, 3 ed., Barcelona,

1971, pg. 298.
4
Manual de Derecho del Trabajo, 2 ed., Madrid,
1958-59, vol. II, pg. 10a (en colaboracin con E.
Prez Botija).
5
Tratado de Derecho del Trabajo, 2 ed., Buenos
Aires, 1965, vol. I, pg. 172.
6
Derecho del Trabajo, 5 ed., Madrid, 1957,
pg. 111.
30
El contrato individual de trabajo
evolucin de esta disciplina, la que, a su

vez, ha sido siempre la respuesta a la transformacin social. Su acogida en el derecho
positivo, del que corresponde deducirlas, ha
sido lenta, casi imperceptible, inorgnica,
pero sostenida.
De ah, por tanto, que esta caracterstica

tenga ese matiz finalista, propio del Derecho
del Trabajo, en cuanto de ella cabe avizorar
un proceso de integracin de los factores
de la produccin, ligados para el logro de
un objetivo comn: la produccin de bienes
y servicios para la comunidad.
Consecuencia, tambin, de ella es el
carcter protector con que la normativa
jurdica regula la relacin de trabajo, en
sus mltiples y variados aspectos,9 tras la
bsqueda de la justicia y paz sociales.
Se sealaba que esta caracterstica ha
sido la resultante de una evolucin, pues
durante el siglo XIX, y aun adentrado el
presente, se concibi al contrato de trabajo, como veremos ms adelante, como un
contrato civil (en lo que todava no podra
fundamentarse una crtica), pero de contenido meramente patrimonial.
Desde el momento en que se reconoci
que el trabajo no es una mercanca, a lo
que con particular vehemencia aludi Len
XIII en la Rerum Novarum,10 principio incor-
1.1.1. Es una relacin jurdico-personal

El vnculo laboral liga a la persona del
trabajador con la empresa o entidad empleadora.
Esto quiere decir, en primer trmino,
que el concepto general acerca de la naturaleza de la relacin de trabajo ha cambiado.
Es cierto que ya en las primeras fases del
Derecho del Trabajo moderno haba llegado a ser opinin general que el contrato
de trabajo se diferencia de la locacin de
servicios del derecho romano y del derecho
comn. Pero era necesario un perodo de
evolucin prolongado hasta que, despus
de fervorosas luchas doctrinales y poltico-sociales, se impusiera la opinin, hoy
universalmente aceptada, segn la cual la
relacin del trabajo, por su evolucin sociolgica, es una relacin de comunidad
jurdico-personal, basada en la fidelidad y
la previsin, que se distingue fundamental y
esencialmente del derecho de obligaciones
del BGB (Cdigo Civil), cuya orientacin
es exclusivamente patrimonial. 8
A esta primera caracterstica asignamos,
tambin, un valor teleolgico. El contrato
de trabajo genera, como todo contrato, una
situacin de oposicin de intereses; pero
en un contrato civil, v. gr., en el de compraventa, la oposicin entre el vendedor, quien
pide un precio ms alto, y la del comprador,
quien se obstina por rebajarlo, es una oposicin impersonal y abstracta, reducida a
una cuantificacin; mientras en el contrato
de trabajo tal oposicin de intereses est
enraizada con la cuestin social y apunta
a toda la problemtica laboral.
9
A este respecto, con particular acierto, sealan
las profesoras Ximena Gutirrez R. y Rosa M. Mengod: El Derecho del Trabajo tiene una importancia
predominante en las relaciones sociales y en el mantenimiento de la paz social. Esta influencia se debe
no slo al hecho de que el Derecho Laboral dicta
normas que regulan las relaciones laborales, sino
porque a travs de las normas del trabajo se expresa
el sentimiento de justicia del medio social.
Recordemos que las relaciones de trabajo antes
que nada son un hecho social y que es funcin primordial del Derecho regular los hechos sociales sin
vaciarlos de su contenido. De all las dos vertientes del
Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho
del Trabajo como problema jurdico. Slo en la medida en que el Derecho del Trabajo como problema
jurdico encauce las aspiraciones de los trabajadores
podremos decir que el Decreto Laboral expresa el
sentimiento de justicia del medio social.
Ahora bien agregan las autoras citadas, tiene
especial importancia que las normas de Derecho del
Trabajo sirvan de elemento de pacificacin social.
Esta idea est inmersa en todas y en cada una de las
disposiciones del Cdigo del Trabajo y de su legislacin
complementaria. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976,
Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, pg. 1.
10
Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhumano expresa el Pontfice en R. N., 31, es abusar
de los hombres como si no fuesen ms que cosas,
para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en ms
de lo que dan de s sus msculos y sus fuerzas.
8
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5 ed., traduccin de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires,
1961, pg. 187.
Se ha subrayado la palabra previsin que emplean
los maestros alemanes, pues su traduccin castellana
no es afortunada frente al derecho chileno.
31
porado a la Primera Constitucin de la OIT

(art. 41), la relacin laboral entr a tomar
este perfil, que hace inseparables el trabajo,
en s mismo considerado, y la calidad de
persona humana del trabajador, por lo que
en la regulacin de tal relacin jurdica se
atribuye importancia a su persona.11
La doctrina y jurisprudencias recientes,
sobre todo en el mbito comparado, aluden
a esta caracterstica, nominndola como tal,
o haciendo referencia al contenido personal
del contrato de trabajo, al que nos referiremos, que es su fundamento.
Sin embargo, debe advertirse que el particular nfasis que otrora coloc la doctrina
en ella, se advierte con menor intensidad,
atendido que en su aspecto fundamental
la relacin de trabajo es una relacin de
intercambio.
As en Alemania, a comienzos de 1985, el
Tribunal Federal del Trabajo abandon tcitamente el concepto de relacin comunitaria
jurdico-personal,12 para desligarse de un
amplsimo e intenso deber de fidelidad que
antes haba exigido al dependiente.13
Algo similar ha ocurrido con el ordenamiento jurdico espaol, pues las leyes de
contrato de trabajo de 1931 y 1944 aludan
en forma expresa a algunos de los deberes
tico-jurdicos de las partes, lo que omiti
el Estatuto de los Trabajadores y seal en
la letra a) del artculo 5 y en el artculo 20,
N 2, que el contrato debe ser cumplido
de acuerdo con las reglas de la buena fe
y diligencia. De cul buena fe se trata?
Alonso Olea y Casas Baamonde sealan
que el deber de buena fe en el contrato
de trabajo tiene de especfico frente al genrico de buena fe que no deriva exactamente del contrato, sino en la relacin de
l emergida, inserta en la empresa, siendo
una obligacin comunitaria y no contractual, lo que es perfectamente compatible
con la nocin de que el de trabajo es un
contrato de cambio, si no se olvida que
ste, el contrato, es el fundamento ltimo
de todas las obligaciones del trabajador y
del empresario.14
Ante el derecho chileno el contenido
personal o tico-jurdico del contrato de
trabajo, sin perjuicio de referencias positivas
expresas a algunos de los deberes emergentes para las partes, se lo ha de encontrar
bsicamente en la norma del artculo 1546
del Cdigo Civil. Nuestra jurisprudencia
en incontables pronunciamientos as lo ha
estimado, como se ver especialmente en la
que citaremos al hablar de la terminacin
El N 59 de la Encclica se refiere a las caractersticas del trabajo: Tiene, pues, el trabajo humano
dos cualidades, que en l puso la naturaleza misma:
la primera es que es personal, porque la fuerza con
que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella trabaja, y para
la utilidad de quien la recibi de la naturaleza; la
segunda, es que es necesario porque del fruto de su
trabajo necesita el hombre para sustentar la vida,
lo cual es un deber imprescindible impuesto por la
misma naturaleza.
aportado por el trabajador comprende su personalidad misma, se configura el contrato de trabajo como
un contrato jurdico-personal y la relacin de trabajo
como una relacin jurdico-personal, dominada por
el principio de la mutua lealtad, y, a causa de esta
lealtad vinculante para ambas partes, considerada
como una relacin comunitaria.
11
Vid., en este sentido: Krotoschin, E., Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 170 y nota 8.
12
Vid. Dubler, Derecho del Trabajo, traduccin de
Paz Acero y Pa Acero, Centro de Publicaciones del
Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Madrid,
1994, pg. 548.
Seala el autor que pretritamente la jurisprudencia alemana haba hecho exagerada aplicacin
de este deber de fidelidad, lo que llev al Tribunal
del Trabajo, en 1973, a estimar que bastaba con que
se hiciera una crtica inocua al empresario para proceder al despido. En la especie, se trataba de un
empleado bancario que haba vendido en su tiempo
libre un peridico en el cual se criticaba a la banca,
sin afirmarse en l nada que no fuese verdad.
13
Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo,
trad. de Miguel Rodrguez Piero y Luis Enrique de
la Villa, Madrid, 1963, observan que como el trabajo
14
Derecho del Trabajo, 14 edicin, Madrid, 1995,
pgs. 283 y ss.
Palomeque L., Manuel Carlos y lvarez de la Rosa,
Manuel, en similar sentido observan: La buena fe es
un deber jurdico que acompaar siempre a la forma de prestar trabajo; hay una obligacin recproca
de cumplir con lealtad y buena fe el contenido del
contrato. Actuar con buena fe, prestar el trabajo debido con esta actitud, es hacerlo con una conducta
presidida por directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad, confianza. Derecho del Trabajo,
Madrid, 1995, pg. 812.
32
del contrato de trabajo. Ha habido pronunciamiento expreso de la jurisprudencia

administrativa a la situacin de comunidad
jurdico-personal propia del contrato de
trabajo.15
del contrato, con detrimento para el trabajador, pero acorde con la nueva realidad
de la empresa.
A esta modificacin alude expresamente
el artculo 5, inc. 2 del Cdigo, cuando expresa: Los contratos individuales podrn
ser modificados, por mutuo consentimiento,
en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente.
En todo lo anterior no debe mirarse una
evolucin del contrato de trabajo al de sociedad desde el punto de vista jurdico,17
sino tan slo que la suerte del trabajador
se liga tambin a la de aquel para quien
trabaja.
A la relacin de trabajo, por ser estable
y realizarse en el tiempo, no se la puede
observar en forma esttica e inmutable; es,
por lo dems, y sin necesidad de recurrir a
fundamentaciones sociolgicas, una particularidad de los contratos de tracto sucesivo.
La asuncin del riesgo o responsabilidad
por parte de la entidad empleadora permite
distinguir, con nitidez, el contrato de trabajo
de otras figuras jurdicas de prestacin de
servicios, civiles o mercantiles.
En ello se distingue, tambin, al trabajador por cuenta propia (que asume el
riesgo o responsabilidad) del trabajador
por cuenta ajena, que es parte del contrato
de trabajo.
Los servicios se prestan por cuenta ajena,
sealan Alonso Olea y Casas Baamonde,
esto es, se prestan por el trabajador a otra
persona, a otro ajeno, al empresario que
adquiere en virtud del contrato, tanto el
derecho al trabajo prestado como la titularidad originaria sobre los frutos de este
1.1.2. El trabajo se realiza por cuenta ajena

(ajenidad)
Muchas veces se emplea la expresin
trabajo por cuenta ajena o trabajo para
otro como sinnimo de trabajo bajo subordinacin o trabajo bajo dependencia,
tanto en uno como en otro caso para nominar a la figura jurdica del contrato de
trabajo.
La ajenidad seala:
i) La obligacin de remunerar es de
cargo de la entidad empleadora;
ii) El fruto o resultado del trabajo se
incorpora al patrimonio de aqulla;
iii) En el plano de las relaciones patrimoniales que fluyen del contrato, al trabajador
se le asegura su remuneracin y sobre la
empresa recae el riesgo de empresa, vale
decir, el resultado econmico favorable,
menos favorable o adverso.16
La ajenidad no significa la total indiferencia para el trabajador de los resultados
de la gestin de la entidad empleadora. Si
as lo fuera, esta nota o caracterstica, aunque referida a las relaciones patrimoniales
entre las partes, estara en cierta medida en
contradiccin con la anterior, que apuntaba
a la de colaboracin, pero referida a las
relaciones personales.
Si bien es cierto que, en principio, el
riesgo de prdida o ganancia recae sobre
la entidad empleadora, no es menos cierto
que frente a un mayor provecho de la empresa corresponde, por razones de justicia,
segn veremos, una mayor participacin al
trabajador; y frente a resultados adversos
la continuidad de la relacin puede exigir
que las partes deban modificar los trminos
17
Desde el ngulo sociolgico, el Cdigo Social
de Malinas seala la necesidad de suavizar el rgimen
de salarios con elementos del contrato de sociedad,
para que los beneficios de la empresa sean humanamente repartidos.
Para ello propone diversas frmulas, tales como
participacin en los beneficios, remuneraciones proporcionales, etc.
En idntico sentido apuntar posteriormente
Po XI, Q.A. II, bajo el epgrafe Capital y trabajo.
Y Juan XXIII, en Mater et Magistra, quien siguiendo
el criterio ya enunciado en la Q.A., seala como uno
de los elementos determinantes del justo salario a
las condiciones econmicas de la empresa.
15
Ordinario 6168/344, de 5 de noviembre de

1993, de la Direccin del Trabajo.
16
Vid., en este sentido, Bayn Chacn y Prez
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pg. 18.
33
trabajo. En virtud de la relacin de ajenidad,

definidora y esencia misma del contrato
de trabajo, ste es un modo originario de
adquirir propiedad por un ajeno distinto
de quien trabaja.18
Hemos de acotar, finalmente, que uno
de los elementos a nuestro juicio el ms
importante que justifica desde el punto de
vista tico la legtima ganancia del capital o
de los ahorros aportados por los inversionistas, es precisamente ese riesgo de resultado
provechoso, menos provechoso o adverso,
que libre y voluntariamente asumen.
bajo dependencia y subordinacin del primero y

aquel a pagar por estos servicios una remuneracin determinada.
En esta definicin el legislador usa como
elemento distintivo de la relacin laboral y,
por ende, de la aplicacin de las normas del
Cdigo del Trabajo, el hecho de referirse a
una prestacin personal bajo subordinacin
o dependencia.
Por esta razn, el trabajador en virtud
del contrato de trabajo se obliga a prestar
un servicio, material o intelectual, en forma
personal, por cuenta ajena, a cambio de
una remuneracin y bajo subordinacin
o dependencia.
La dependencia parte de una decisin
que adopta el trabajador cuando decide
poner a disposicin del empleador sus conocimientos, capacidades, aptitudes, tiempo y
persona, a fin de que el empleador ordene
como hacerlas partes de la organizacin o
empresa que dirige.
Ante la sociedad del conocimiento y la
globalizacin, la subordinacin, que tena
un carcter personal y tcnico, pas a ser
exclusivamente jurdica. No puede ser propiamente la persona misma la que queda
subordinada, pues dentro de la empresa y
cualquiera sea el contrato de trabajo, continan vigentes los que el art. 5 inciso 2 de la
Constitucin califica como derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, aquellos
que se detentan por el solo hecho de ser persona, y que como tales no se subordinan. Se
subordinan ciertas conductas de la persona
humana, que esas s envuelven obligaciones
nacidas del contrato de trabajo y puestas al
servicio del poder de direccin de la empresa,
que reside en el empleador. Tampoco es,
por lo comn, una subordinacin tcnica,
pues en una sociedad que propende a la
especializacin dentro de cada disciplina es
frecuente que el trabajador sea el que ms
sabe sobre un determinado aspecto del funcionamiento de la empresa y por eso mismo
es contratado. Adems, la ley le reconoce
el derecho de resistencia u oposicin en
caso de ser compelido a actuar de manera
ilcita, contraria a la tica profesional, o a
los principios que rigen la ciencia o arte en
la que se desenvuelve.
1.1.3. Subordinacin
Esta nota ha pasado a integrarse a la
definicin legal del contrato de trabajo. El
Cdigo de 1931 no la exiga, no obstante
que fue sistemticamente requerida por
nuestra jurisprudencia como factor que
configura dicho contrato. Eso influy para
que el Decreto Ley N 2.200, de 1978, que
termin con las diferencias entre obreros y
empleados para los efectos del contrato individual de trabajo, lo incluyera en su definicin,
que pas del artculo 1 al artculo 7, donde
se mantiene. En la actualidad, la doctrina
discute si la subordinacin es uno de los
elementos tipificantes del contrato de trabajo. No obstante, la jurisprudencia judicial y
administrativa ha hecho un notable esfuerzo
de conceptualizacin y caracterizacin de
este elemento, adaptndolo a las nuevas
realidades jurdicas y econmicas.
El legislador emplea el concepto de
dependencia y subordinacin a raz de la
definicin del contrato de trabajo individual, en el art. 7 del Cdigo del Trabajo:
contrato de trabajo es una convencin por la
cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, este a prestar servicios personales
18
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 54.
Palomeque y lvarez de la Rosa, Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 649, hablan de la ajenidad en los
riesgos: Si el empresario es el titular de los frutos
del trabajo, es evidente que ser quien corra con
los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado
de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al
resultado de la explotacin del negocio.
34
La subordinacin que regula el Cdigo

del Trabajo es un concepto variable y de
contenido indeterminado. Se modifica de
acuerdo a la manera en que se organizan
las empresas en cada poca y a las estructuras productivas propias de cada sociedad. Desde un punto de vista normativo,
el contenido de este concepto depender
de la evolucin del derecho laboral y de
valores consagrados por el derecho, como la
justicia social y la dignidad humana. Es un
concepto que manifiesta la tensin propia
del Derecho del Trabajo entre la norma y
una realidad, en perpetuo cambio; buscando la proteccin a la parte ms dbil y
el estmulo al desarrollo de la economa,
para que haya pleno empleo y ste sea de
calidad y, segn su naturaleza, duradero,
remunerativo, digno y libre.
Por estas razones, y atendiendo a los
cambios que se han producido en nuestro
derecho en los ltimos veinte aos, es que la
subordinacin hoy es estrictamente jurdica,
o sea, se refiere al modo en que se debe
cumplir con la obligacin de trabajar, que
impone una serie de deberes, ceidos a un
plano estrictamente tcnico y profesional.
Su mbito es slo laboral y su lmite es el
respeto a la dignidad y los derechos del
trabajador.
Para el empleador la subordinacin se
manifiesta en una serie de facultades que
se dan a lo largo de la relacin laboral.
Tradicionalmente estos poderes son: el
poder de direccin; el ius variandi y el poder
disciplinario.
El poder de direccin se manifiesta en
que es el empleador el que organiza, dirige, controla y adopta las orientaciones que
requiere la empresa para poder desarrollarse de manera exitosa. Los trabajadores
no tienen posibilidad de participar en la
direccin de la empresa.
El ius variandi es la facultad del empleador para modificar o alterar las funciones
encomendadas originalmente al trabajador,
siempre y cuando exista simetra y proporcionalidad entre las labores pactadas en el
contrato de trabajo y las encomendadas con
posterioridad, no pudiendo significar en
ningn caso menoscabo para el trabajador.
A este punto se refiere el art. 12 del Cdigo

del Trabajo y apunta a cambios en la naturaleza de los servicios, el lugar en que estos
se prestan o la distribucin de la jornada
de trabajo, asuntos que se desarrollan en
otra parte de este libro.
Por ltimo, el poder disciplinario es el
que la ley reconoce al empleador para resguardar el orden dentro de la empresa. A la
luz de los nuevos cambios en la judicatura
y el procedimiento del trabajo, adquiere
gran importancia el tema de la licitud de
la prueba presentada en juicio. Por esto, la
manera en que este poder es reconocido en
el Cdigo la precisa el reglamento interno de
la empresa (art. 154), que adquirir mayor
relevancia. En l se establecern los medios
de control que eventualmente servirn de
prueba ante el tribunal.
En cuanto a la concrecin de la subordinacin y para efectos de prueba, tanto
bajo el Cdigo de 1931 como bajo el D.L.
2.200 y sus modificaciones, la jurisprudencia
judicial y administrativa ha desarrollado una
profusa doctrina, con la salvedad que jams
se ha establecido una lista taxativa ni una
regla general acerca de la dependencia. Por
el contrario, entendiendo que el derecho
laboral se ajusta ante todo al principio de
primaca de la realidad, se ha entendido
que las manifestaciones de la subordinacin cambian de un caso a otro y de una
relacin laboral a otra. Todo depende de
la naturaleza de la funcin prestada y de
la forma en que cada empresa se organiza.
Del mismo modo, en algunos casos este
elemento se ve atenuado en cuanto a las
manifestaciones exigidas, mientras en otras
ocurre lo contrario.
Entre los elementos que fueron entendidos como manifestaciones de la dependencia y subordinacin bajo el imperio de
los sucesivos cdigos laborales, se pueden
apreciar muchos consensos. Como ejemplo
citaremos: continuidad de los servicios; prestacin de servicios en forma permanente;
obligacin de asistencia; cumplimiento de
horario; jornada de trabajo; estar sujeto a
instrucciones, rdenes y supervigilancia;
estar sujeto a control y fiscalizacin; rendir
cuentas a un superior jerrquico; trabajar
35
el trabajador. No obstante, cada vez ms,

las labores especializadas o los contratos
realizados con personas altamente calificadas, con miras a elevar el nivel tcnico
de la empresa, demuestran una realidad
exactamente inversa.
Subordinacin econmica: implica una
preeminencia del factor capital sobre el
trabajo, cuando son los capitalistas los que
han organizado la empresa, conseguido los
recursos e invitado al trabajador a ocupar
un cargo subalterno en ella. Por aos se
ha sostenido que la empresa como tal es
sinnimo de cosa productiva y el dueo de
ella manda en lo propio. Nos parece que a
travs del tiempo con fuerte influencia de
Mater et Magistra (la encclica de Juan XXIII,
1961) la empresa es considerada como una
asociacin de capitalistas y trabajadores para
producir, pues el capital solo, sin trabajo
directivo y subordinado que lo accione es
estril; no engendra bienes o servicios que
satisfagan necesidades sociales.
Subordinacin jurdica: deriva de que la
empresa es una entidad jerarquizada, donde
todos poseen un mbito de poder y se hallan
sometidos a alguna autoridad. Incluso la
junta de accionistas, en una sociedad por
acciones, no puede dirigir la empresa, sino
elegir al directorio que la dirige. Este asunto
se examina en otra parte de esta obra.19
El problema que plantea la nota de la
subordinacin jurdica es que ella tambin
se da en toda otra forma de prestacin de
servicios profesionales; as, el mandatario
remunerado debe ceirse rigurosamente a
las precisas instrucciones de su mandante,
sin que eso implique la aparicin de una
relacin laboral. En nuestro concepto, en
la medida en que se mantenga la nota de
subordinacin como esencial al contrato
de trabajo segn lo dispone el art. 7 vigente, hay que entender que ella implica,
por parte del trabajador, poner su capacidad
de trabajo a disposicin del empleador, por un
plazo convenido o un tiempo indefinido,
para ejecutar, bajo su mando, el tipo de
tareas o cuadro de actividades que seala
personalmente en la obra o prestar servicios en el lugar de la faena; estar sujeto

a sanciones en caso de infraccin de las
rdenes impartidas; obligacin de mantenerse a disposicin del empleador; trabajar
en el mismo lugar en que se encuentra el
empleador; contar con la autorizacin correspondiente para ausentarse del trabajo;
obligacin de asumir la carga de trabajo
diaria, sin que sea lcito rechazar las tareas
encomendadas. Cabe reiterar que esta es
una lista abierta, ya que se pueden dar
relaciones laborales en las que, en razn
de la naturaleza de la prestacin exigida,
la subordinacin se manifieste de otras
maneras, como es en el caso del teletrabajo, los espectculos artsticos y de manera
especial para trabajadores en rgimen de
empresas de trabajo transitorio regidos por
la reforma de la Ley N 20.123 (artculos
183-A a 183-AE del Cdigo).
Como se dijo ms arriba, este vnculo se
atena o acenta segn el cargo que ocupa
un trabajador en la empresa (caso de los
empleados con facultades de representacin
del empleador; trabajos desempeados fuera
del local de la empresa, etc.). Sin embargo,
slo la prueba de alguna de estas manifestaciones determinar si se aplica la legislacin
laboral o la civil. Ser tambin esta probanza
la que establecer quin es el responsable
del cumplimiento de las obligaciones propias
del empleador en situaciones tales como
la colocacin de personal por una tercera
empresa (Ley N 20.123) o como ocurre
en los casos de simulacin (art. 478 del
Cdigo del Trabajo).
La subordinacin era perceptible con
mucha nitidez en la empresa forjada por
el rgimen decimonnico y era referida a
cuatro aspectos: moral, tcnico, econmico
y jurdico.
Veamos los cuatro aspectos:
Subordinacin moral: la que obliga al trabajador a respetar al empresario. Pero tal
respeto es recproco y su incumplimiento es
causal de caducidad de contrato imputable
a cualquiera de las dos partes.
Subordinacin tcnica: la que supone en el
empleador mejor dominio de la forma de
realizar el trabajo, a lo cual debe sujetarse
19
Vid., por ejemplo, tomo I, 5 edicin, captulo II,
La empresa, pgs. 89 a 112.
36
el contrato de trabajo, recibiendo por este

compromiso la remuneracin estipulada.
Indiscutiblemente siempre se darn casos
limtrofes diferentes, pero parecidos de
lo cual fluyen las dificultades para distinguir
la subordinacin, propia del contrato de
trabajo, de la que puede darse en cualquier
otra forma, civil o mercantil, de prestacin
de servicios.
Por la misma razn algunos autores, como
Bayn Chacn, le han restado, desde el
punto de vista doctrinario, toda relevancia
jurdica,20 mientras otros, como Alonso Garca, la consideran simplemente insuficiente
para definir el contrato de trabajo.21
A nuestro juicio, esta nota adquiere ribetes
especficos en tanto se articula juntamente
con otras que caracterizan a la relacin
de trabajo, esto es, cuando se da en una
relacin jurdico-personal.
En esta forma, la subordinacin se materializa por la obligacin del trabajador,
estable y continua, de mantenerse a las rdenes del empleador, sin quebrantamiento
de su libertad, a efectos de la realizacin
del proceso productivo.
Dicho en otros trminos, la subordinacin en el contrato de trabajo, en s misma
considerada, es esencialmente idntica a la
que aflora en cualquier otro contrato en
que una de las partes tiene la facultad o
poder de otorgar instrucciones u rdenes a
otra (mandato, arrendamiento de servicios,
etc.), pero cuando se entabla y se da en el
marco de una comunidad jurdico-personal,

adquiere su perfil propio.
Cuando nuestra jurisprudencia ha reparado en el poder de mando de la entidad
empleadora como expresin del vnculo de
subordinacin o dependencia ha sealado
que l debe traducirse en la facultad que
tiene el empleador de impartir instrucciones al empleado y en la obligacin de
ste de acatarlas, de dirigir su actividad,
de controlarla y hacerla cesar.22 En varios
dictmenes la Direccin del Trabajo ha
estimado que la subordinacin o dependencia se materializa en diversas manifestaciones concretas, tales como continuidad
de los servicios prestados en el lugar de
la faena, cumplimiento de un horario de
trabajo, supervigilancia en el desarrollo
de las funciones, obligacin del trabajador
de ceirse a las instrucciones impartidas
por el empleador, de mantenerse a sus
rdenes, etc.23
Los antecedentes jurisprudenciales han
aludido a los dos aspectos ms importantes del poder de mando o direccin del
empleador: a) a su facultad de impartir
instrucciones al trabajador; b) a su facultad de organizar y dirigir el trabajo, lo que
supone, como necesaria consecuencia, la
fijacin del horario, rdenes internas, fiscalizacin, etc.
Algunos autores han aludido a la exclusividad como otra caracterstica de la relacin laboral; lo que supone la vinculacin
del dependiente con un solo empleador.
Pero la pluralidad de empleos es admisible,
dentro de determinados lmites, lo que es
aceptado por nuestro derecho, con lo que
nos encontramos con una cierta o relativa
20
Lotmar, a principios de este siglo, entr a dudar de la real significacin de la subordinacin en
el contrato de trabajo.
Bayn Chacn considera que las concreciones
de las diversas formas de subordinacin, incluso la
jurdica, aparecen hoy algo anticuadas y falsas. Estima
que el poder decisorio del empresario ms que una
caracterstica cuya presencia acuse la de una relacin
laboral es uno de los derechos de una de las partes,
y nada ms que eso (Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. I, pg. 26).
21
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 96 y ss.
La insuficiencia la basa el autor en que la obediencia
es ms o menos intensa, segn sea la especializacin
del trabajo; en que existe una dependencia recproca
entre partes en toda relacin jurdica, cualquiera
que sta sea; en la autonoma con que se realiza el
trabajo a domicilio, etc.
22
Corte Suprema, Rec. de Queja, 5 de noviembre de 1962, Rev. de D. y J., t. LIX, 2 parte, seccin
3, pg. 112.
23
Dictmenes nms. 3.685, de 18 de mayo de
1971; 4.859, de 18 de junio de 1971; 9.950, de 22
de septiembre de 1971; 2.810, de 23 de mayo de
1972.
Vid. nutrida jurisprudencia administrativa y judicial,
de similar contenido, en W. Thayer y A. Rodrguez,
Cdigo del Trabajo y Legislacin Social, Santiago, 1988,
t. 1, pgs. 85 y ss., y en Rojas, Juan Manuel, y otros,
Cdigo del Trabajo, Santiago, 1997, pgs. 40 y ss.
37
exclusividad, la que, a nuestro juicio, sera

otra manifestacin externa y concreta de
la subordinacin o dependencia: Si un
trabajador presta servicios a numerosos
acreedores de trabajo, su situacin ser la
de un trabajador por cuenta ajena, pero en
calidad de independiente,24 ya que ostentar
en su actuar una autonoma incompatible
con la subordinacin.
Los sistemas productivos que se desarrollan, en incontables oportunidades, otorgan al trabajador dependiente una mayor
autonoma en su actuar, a la vez que aparecen figuras, como el teletrabajo y otras,
que tienden a fugarse del Derecho del
Trabajo, por lo que ste debera seguirlas
en su fuga, en su afn protector.25
Nuestra jurisprudencia ha tenido un criterio amplio para aceptar esta nota consecuencialmente, para dar por configurada
la relacin de trabajo y ha sealado, en
reiteradas oportunidades, que la subordinacin no puede ser uniforme ni exteriorizarse a travs de idnticas expresiones
concretas en todos los contratos, puede ser
mnima en algunos contratos y muy estricta
en otros, todo ello segn las circunstancias,
modalidades o condiciones bajo las cuales
se prestan los servicios.26
1.1.4. Profesionalidad
El trabajo se realiza con una intencin
econmica; la causa de la obligacin del
trabajador es la remuneracin ofrecida, que
constituir su medio de vida, para poder
dar cumplimiento al anatema bblico.
Por esta razn no dan origen a un contrato
de trabajo los servicios prestados sin esa intencin o causa, por estables y permanentes
que sean, y aun cuando sean mutuos. Tales
servicios sern la expresin de sentimientos
de buena vecindad, de amistad o compaerismo, de ayuda a terceros como expresin
de la fraternidad humana, de mutua ayuda
o mutua cooperacin productiva (el caso de
alguien que sirve a otro en la realizacin de
un determinado trabajo y posteriormente
es ayudado por este ltimo en la realizacin
del propio), etc.
Debe aclararse que esta nota habilita
slo para excluir como configuradores
de un contrato de trabajo a los servicios
prestados por cuenta ajena sin nimo de
percibir un provecho econmico; pues la
profesionalidad en el sentido indicado es
propia de las tres formas de prestar servicios lucrativos: del trabajador por cuenta
ajena, del trabajador por cuenta propia y
del trabajador pblico.
1.1.5. Estable y continua
24
A esta cierta exclusividad, como manifestacin

externa de la subordinacin, alude la Direccin del
Trabajo en Dictamen N 3.296 de 10 de mayo de
1963 y otros.
25
scar Ermida U. y scar Hernndez A. analizan
con gran acopio de antecedentes fcticos y jurdicos
esta situacin, en el estudio Crtica de la Subordinacin, aparecido en Revista Laboral Chilena, abril
y mayo de 2002.
Es evidente que su actual concepcin no corresponde a la que en 1901 seal L. Barassi: La sujecin
plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de
control del empresario.
Concluyen en que un nuevo criterio para conceptualizarla debe centrarse en el sometimiento personal
a la potestad de direccin del empleador, la cual
puede existir aun cuando el trabajo sea prestado al
exterior de su sede fsica.
26
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
de 26 de junio de 1996, rol N 3905-95, publicada
en Revista Laboral Chilena, enero de 1997.
Sobre esta caracterstica de la relacin

de trabajo se habla en un doble sentido:
i) Como el derecho del trabajador de
continuar en sus labores mientras no aflore
una justa causa objetiva de terminacin o
una causa justa de despido, sobre lo cual
volveremos con detenimiento al tratar la
terminacin de la relacin laboral, y
ii) Para sealar que no configuran contrato de trabajo los servicios espordicos
prestados por cuenta ajena.
Los trabajos espordicos originan una
relacin civil o mercantil, pero no un contrato de trabajo. Al margen de precisiones
positivas sobre la materia, as lo haba considerado nuestra jurisprudencia. El D.L.
N 2.200, primero, y luego los Cdigos de
38
1987 y de 1994 introdujeron innovaciones al disponer que los servicios que se

efectan discontinua o espordicamente
a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo (art. 8, inc. 2).
No creemos que el texto legislativo
haya tenido la intencin de entender
que configuran una relacin laboral los
servicios discontinuos o espordicos no
prestados en el domicilio particular del
acreedor de trabajo. Consecuentes con
el tradicional criterio jurisprudencial, es
decisiva la continuidad de los servicios y
ms bien es intrascendente el lugar donde
se presten.
Reiteradamente nuestra jurisprudencia
ha descartado la posibilidad de que se configure un contrato de trabajo cuando los
servicios se prestan espordicamente, y ha
argido normalmente que en ellos no se da
la caracterstica de la subordinacin.27-28
Al respecto conviene recordar que la Ley
N 19.759 (5.10.2001) suprimi el inciso que
para facilitar el trabajo en el hogar aun con
riesgo de abusos dispona: Tampoco dan
origen a dicho contrato los servicios prestados en

forma habitual en el propio hogar de las personas
que lo realizan o en un lugar libremente elegido
por ellas, sin vigilancia ni direccin inmediata
de quien los contrata. Esta supresin ha sido
controvertida, pero no podemos hacernos
cargo de esa polmica aqu. nicamente
advertimos que la enmienda elimina la presuncin de que en la situacin descrita no
hay contrato de trabajo, pero bien podra
probarse que al no haber vigilancia ni direccin
inmediata, no se da la subordinacin propia
del contrato definido en el art. 7.
Pensamos, por nuestra parte, que la
subordinacin propiamente tal existe en
los trabajos espordicos, pero en ellos no
media la continuidad, caracterstica per se
de la relacin de trabajo.29
Amrico Pl habla de la continuidad
como de uno de los principios que informan
al Derecho del Trabajo, lnea directriz que
informa sus normas, orienta la interpretacin de las existentes, resuelve casos no
previstos y sirve para promover y encauzar
la aprobacin de nuevas normas.
Seala el autor uruguayo, como proyecciones de la continuidad, las siguientes:
a) Preferencia por los contratos de duracin indefinida;
b) Amplitud para la admisin de las
transformaciones del contrato;
c) Facilidad para el mantenimiento del
contrato pese a incumplimientos y nulidades;
27
No hay vnculo de subordinacin o dependencia, indispensable para que exista contrato de

trabajo, si consta que el actor slo efectuaba ventas
espordicas con el objeto de intensificar las ventas,
debiendo asistir una hora en la maana y otra en la
tarde a rendir cuenta de la labor realizada, siendo
remunerado a honorarios. Corte Suprema, Rec. de
Queja, sent. de 22 de agosto de 1961, cit., en Juan
Daz Salas, Cdigo del Trabajo, t. XI, pg. 7.
La continuidad de servicios prestados en el lugar de las faenas configura la subordinacin o dependencia, caracterstica esencial del contrato de
trabajo. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22
de diciembre de 1964.
28
Lo que caracteriza, en substancia, una relacin
contractual de trabajo es la presencia del vnculo de
subordinacin o dependencia. Si bien en la especie
entre las partes existi un contrato de prestacin
de servicios el de efectuar reparaciones en la casa
habitacin de la demandada, es igualmente cierto
que de los antecedentes acompaados no resulta
acreditado que esta vinculacin constituya una relacin laboral entre los litigantes, como quiera que
el trabajo ejecutado por el actor fue de aquellos
que se efectan discontinua o espordicamente a
domicilio. Corte de Apelaciones de Santiago, fallo
de 17 de enero de 1983, citado en Antonio Rodrguez A., Legislacin del Trabajo y de la Seguridad
Social, t. I, pg. 65.
29
No ha existido vnculo laboral si de los antecedentes aparece que los servicios se prestaron en
forma ocasional, discontinua e independiente, sin
obligacin de horario y subordinacin o dependencia
con respecto al presunto empleador (Corte del Trabajo
de Santiago, sent. de 2 de febrero de 1977).
No puede considerarse configurada la relacin
de dependencia que caracteriza el vnculo laboral, el
cual supone, entre otros aspectos, una situacin de
permanencia estable en el trabajo por cuenta ajena
y cumplimiento de determinado horario, si quien
pretende la existencia de tal vnculo slo realizaba
espordicamente una o dos veces por semana lavados para la demandada, sin sujecin a un horario
determinado, por lo que debe concluirse que entre
ellas slo medi un contrato civil de arrendamiento
de servicios (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
22 de diciembre de 1977).
39
Puede existir una relacin de trabajo

cuyo origen no sea contractual?
Esta fue una interrogante que inquiet
otrora a la doctrina y que dio origen a importantes lucubraciones.
El problema fue planteado por la doctrina
alemana, hace algunas dcadas, en forma
ms radical. Se estim, por algunos, que
la relacin de trabajo no slo carecera de
origen contractual, sino que afloraba a la
vida jurdica por la mera incorporacin del
trabajador a la empresa; y las condiciones
bajo las cuales se incorporaba estaban preestablecidas por el derecho estatal (leyes),
autnomo (convenio colectivo) e interno
(reglamento de empresa), todo lo cual
era aceptado, al menos tcitamente, por
el trabajador.
Esta posicin, llamada relacionalista,
influy en la ley alemana de 1934, y fue
defendida por el profesor Siebert.31
Conforme a ella, el contrato de trabajo
propiamente tal pasa a ser intrascendente;
si existe, tendra una relevancia meramente
formal, pues la relacin de trabajo (Arbeitsverhltnis) surge, como se ha expresado, por la
incorporacin o insercin del trabajador a
la empresa. No tendra as un origen jurdico-subjetivo (negocio jurdico), sino que se
basara en el hecho objetivo de la realizacin
del trabajo. Su regulacin jurdica quedara
regida por normas de derecho objetivo.

De ah que esta tesis se hermana con una
concepcin institucional de la empresa, que
permite explicar las relaciones laborales
que generan en la misma forma como se
explican las relaciones entre una entidad
de fin trascendente (institucin), v. gr., el
Estado, y los hombres que en calidad de
miembros de este ente sirven a dicho fin; es
decir, mediante la aplicacin de un derecho
puramente objetivo.32
La tesis relacionalista no es muy acogida
por la doctrina por mltiples razones, que
pueden centrarse en dos fundamentales:
a) No responde a la realidad, pues constantemente se realizan contratos individuales
de trabajo en que las partes libre y autnomamente han pactado sus condiciones;
b) Porque cuando slo media la prestacin de servicios, sin que las partes hubieren pactado nada sobre sus condiciones,
efectivamente el derecho objetivo (estatal
o autnomo) entra a suplir la ausencia de
estipulaciones contractuales; pero el contrato
ha existido. Ha habido, en todo caso, un
acuerdo de voluntades tcito. Ha existido
la voluntad de contratar. Y la misin del
derecho objetivo en tal eventualidad es slo
la de suplir la ausencia de estipulaciones
contractuales; pero no pretende erigirse
en el derecho necesario que debe regir
las relaciones.
M. de la Cueva ha defendido con vehemencia, aqu en Hispanoamrica, la tesis
de que la relacin laboral puede tener un
doble origen: contractual y no contractual.
Parti de la base, siguiendo a Erich Molitor,33
Arthur Nikisch,34 y otros autores, de que su
origen no es necesariamente contractual y
que, cuando tal ocurre, no adquiere sustantividad, sino con la recepcin o enrolamiento
del trabajador en la empresa. Concluye el
autor mexicano en que es la prestacin
del servicio y no el acuerdo de voluntades
lo que determina que el trabajador quede
amparado por el derecho del trabajo; o,
30
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introduccin,
pgs. 58 y ss.
31
En su obra Das Arbeitsverhltnis in der Ordnung
der Nationalen Arbeit, 1935.
32
Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. I, pg. 163.
33
Der Arbeitsvertrag.
34
Arbeitsrecht, Thbingen, 1951.
d) Resistencia a admitir la rescisin del

contrato por la sola voluntad unilateral del
empleador (estabilidad);
e) Interpretacin de las interrupciones
del contrato como simples suspensiones;
f) Prolongacin del contrato en caso de
sustitucin del empleador (continuidad en
la empresa).30
1.2. CONTRATO Y RELACIN DE TRABAJO
1.2.1. Anlisis de las tesis relacionalista y
contractualista
40
y razn de existir del Derecho del Trabajo se

encuentra en la relacin de trabajo y no en
el puro contrato (negocio jurdico).
La relacin de trabajo, en su sentido
propio, en cuanto quiere expresar que es
algo ms que una relacin jurdica bilateral,
reclama, en todo caso, que:
a) Las normas que constituyen el Derecho del Trabajo se refieran a la relacin de
trabajo, fundamentalmente, y no al contrato
como negocio jurdico;
b) Tales normas prescinden, las ms de las
veces, de la validez misma del contrato y se
aplican aun cuando se lo considere nulo;
c) Cuando no media un contrato formal
entre partes, sino la simple prestacin de
servicios (que supone un contrato tcito),
ser el derecho estatal o el autnomo el que
regular tales relaciones, y tal contrato tcito
ser adems un contrato de adhesin.
Toda vez que se celebre un contrato civil
de prestacin de servicios y stos se entren
a prestar bajo situacin de dependencia, se
aplica el derecho del trabajo, atendido su
carcter imperativo, aun cuando ello no
hubiera sido la intencin de las partes.
Todo esto insina que la tesis relacionalista o del contrato realidad, segn expresin
de M. de la Cueva, todava no se encuentra
acabada,37 sobre todo frente a un derecho
en constante evolucin.38
expresado en otras palabras: la prestacin

del servicio es la hiptesis o supuesto necesario para la aplicacin del derecho del
trabajo.35
Es innegable el importante aporte doctrinario que han significado para el Derecho del
Trabajo las disquisiciones efectuadas sobre
esta tesis; sin embargo, ha de concluirse que,
en definitiva, la relacin de trabajo tendr
siempre origen contractual expreso o tcito.
Tanto es as que nadie podra negar que es
el Derecho del Trabajo el que ampara a un
empleado que ha firmado un contrato y al
que se le niega precisamente su incorporacin o enrolamiento en la empresa.
A. Hueck y C. Nipperdey estiman que
los argumentos estn ms por la teora del
contrato, la que ofrece una panormica
unitaria de las consecuencias jurdicas que
resultan y se inserta mejor en el ordenamiento jurdico alemn.36
1.2.2. Distincin entre contrato y relacin de
trabajo
Con todo, debe tenerse muy en claro
que es vlida la distincin entre contrato de
trabajo y relacin de trabajo. Aqul es un
acuerdo de voluntades; sta es una relacin
jurdica entre partes, que se perpeta en el
tiempo. Tambin es cierto que el fundamento
37
Similar postura hemos deducido del estudio
de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo,
Buenos Aires, 1955, pg. 239.
38
Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edicin de su obra,
se plegaban preferentemente a la tesis relacionista,
pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor
precis su pensamiento en los siguientes trminos:
Un contrato de trabajo slo es necesario en los
casos en que la ley evidentemente no se contenta
con la relacin efectiva de trabajo. En estos casos no
es necesaria la incorporacin, adems del contrato,
pero sta tampoco es suficiente. Por otro lado, la
incorporacin es suficiente cuando la ley efectivamente parte de la relacin efectiva de trabajo, sobre
todo tratndose de la proteccin del trabajo en s y
de la organizacin social de la empresa. Derecho del
Trabajo, ob. cit., pg. 42.
E insisten, desde otro ngulo, en la defensa de
la relacin laboral sin contrato, en especial para
proteger al deudor de trabajo en caso de contrato
nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar
la remuneracin, vacaciones, etc.
35
Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1966, t. I,

pg. 457. La primera consecuencia que deriva de
las anteriores ideas contina expresando M. de la
Cueva, es que lo fundamental en la figura jurdica
que nos ocupa sea, no el acuerdo de voluntades, que,
inclusive, y segn veremos, puede faltar, sino la pura
relacin de trabajo. Y de esta primera consecuencia
deriva el concepto de relacin de trabajo: La relacin
de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones
que derivan, para los trabajadores y patronos, del
simple hecho de la prestacin del servicio. Esta idea
de la relacin de trabajo produce la plena autonoma
del derecho del trabajo. En efecto, el derecho civil de
las obligaciones y de los contratos est subordinado
en su aplicacin a la voluntad de los particulares, en
tanto la aplicacin del derecho del trabajo depende
de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad del
trabajador y patrono.
36
Compendio de Derecho del Trabajo, traduccin
de M. Rodrguez P. y Luis E. de la Villa, Madrid,
1963, pg. 85.
41
tente aceptacin de ella por la contraparte.

Si el Derecho llega a estimar configurada
una relacin laboral equivalente a la que
nace de un contrato en ocasiones muy excepcionales, es precisamente en resguardo
de la fluidez y seguridad de las relaciones
contractuales y, especialmente, de la parte
estimada ms dbil en esa relacin, creando para aquella a quien se han prestado
los servicios las mismas obligaciones que
si hubiera contratado.40
Insistimos: en la norma, en el comn
de las acciones de los hombres frente al
trabajo, no puede menospreciarse la autonoma de la voluntad, que es la base de
la libertad de trabajo.
El derecho laboral pondera, cautela y
fija un mbito a esa autonoma, pero no la
excluye o elimina, al menos en las sociedades libres, que reconocen el significado y
valor de la persona. Saber si se trabaja para
un amigo, un enemigo, un pariente, un
competidor, o un facineroso o si se recibe
el trabajo de alguno de ellos, puede ser
muy importante en la decisin de comprometer o aceptar la capacidad de trabajo en
forma que se genere la relacin laboral. No
se trata de que el contrato de trabajo sea
siempre intuitu personae, sino del ms elemental principio de derecho de que quien
se obliga para con otro, ordinariamente
debe saber quin es ese otro.
En resumen, la llamada relacin laboral
sin contrato es como dijimos una figura
de excepcin, que puede explicarse por
muchas razones: obligacin nacida de la ley,
presuncin, error comn, enriquecimiento
sin causa, etc., pero siempre supondr confi-
1.2.3. Criterio de la legislacin chilena

El Cdigo, consecuente con el criterio
de que lo protegido por el Derecho del
Trabajo es la relacin misma, establece en
el inciso 1 del artculo 8: Toda prestacin
de servicios en los trminos sealados en el
artculo anterior, hace presumir la existencia
de un contrato de trabajo.
La expresin en los trminos sealados
en el artculo anterior, artculo este ltimo
que es el que define al contrato de trabajo,
la entendemos referida a la situacin de
subordinacin o dependencia y a que los
servicios se prestan a cambio de una remuneracin determinada.
El precepto legislativo, similar al de
muchos ordenamientos comparados, no
constituye una aceptacin de la tesis relacionista, pero, reconociendo parcialmente
su fundamento, presume la existencia del
contrato de trabajo cuando se da la situacin prescrita en el artculo 8. Nuestro
Derecho del Trabajo sigue as ms apegado a la doctrina francesa, eminentemente
contractualista.39
Digamos que una raz contractual, o sea,
un acuerdo de voluntades entre alguien
que representa el inters de empleador
o de la empresa y el propio trabajador no
puede, en nuestro concepto, descartarse.
El derecho existe para regir la vida normal:
en sus reglas y sus excepciones, pero los
conceptos bsicos deben inspirarse en la
norma y no en la excepcin. Lo usual es
que el que necesita trabajar convenga en
ello con alguien, que requiere o acepta su
trabajo. Situaciones confusas, limtrofes u
oscuras pueden resolverse conforme a los
criterios del error comn, enriquecimiento sin causa, las presunciones legales o de
derecho, las indemnizaciones, la buena fe,
la culpa, el dolo u otras instituciones. Pero
no puede ser lo mismo el hecho de que el
derecho, ni la prestacin de servicios por un
malentendido, un abuso, un descuido o un
error, que la voluntad de servir y la compe-
40
A. Rouast et P. Durand, Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail), Pars, 1953, pg. 353, apegados
a la tesis contractualista, buscan encontrar a travs
de la teora de la institucin una posible explicacin.
Esta oposicin expresan del contrato de trabajo
y de la relacin de trabajo, recuerda la efectuada en
Francia, entre contrato e institucin. La empresa
patronal constituye, en efecto, una institucin y se
pueden justificar por la teora de la institucin anomalas que no podran ser justificadas por la teora
de los contratos. Sin embargo, el contrato de trabajo
conserva un rol en la organizacin de las relaciones
del trabajo, y se deben ms bien asociar las dos ideas
del contrato y de la institucin.
39
En tal sentido, G. H. Camerlynk y Gerard Lyon

Caen, Droit du Travail, 9me dition, Prcis Dalloz,
Pars, 1978.
42
gurada una situacin tal que, ordinariamente y a no mediar alguna anomala, habra
constituido un contrato de trabajo.
Una interesante posicin ha adoptado
Amrico Pl, quien eleva a categora de
Principio de Derecho del Trabajo lo que
l denomina El principio de la Primaca de la
Realidad, que informara todo el Derecho del
Trabajo. Critica la postura de De la Cueva,
en cuanto afirma que existe una diferencia
esencial entre el contrato de trabajo y los
contratos civiles, y que sea la prestacin del
servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo
que determina la existencia del contrato de
trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con
la referencia que hace a Helios Sarthou,
cuando expresa: De acuerdo a la naturaleza
de derecho-realidad del derecho del trabajo
ampliando la calificacin de contrato-realidad usada por De la Cueva para el contrato
de trabajo, los documentos no cuentan
frente a los datos de la realidad.41
han sido prestados bajo dependencia o

subordinacin, la ley presume que media
un contrato de trabajo.
No compete a la autonoma de la voluntad de las partes el decidir si una determinada relacin es civil o laboral, sino
ello fluye de la forma, modalidades y circunstancias como han sido requeridos y
prestados los servicios. El carcter de orden
pblico, propio de las normas laborales,
deja en incompetencia a la autonoma de
la voluntad de las partes para decidir cul
ser el mbito de aplicacin del Derecho
del Trabajo.42
El precepto es tambin de gran utilidad
en todo caso en que no haya contrato de
trabajo. Destaca W. Dubler en Alemania
cmo la victoria, al parecer evidente, de
la teora del contrato no impidi que la jurisprudencia aplicase tambin en muchos
casos individuales el Derecho del Trabajo,
en caso de trabajar en la empresa sin haberse
celebrado contrato de trabajo.43
Se debe aprobar la tendencia seguida
en la jurisprudencia, porque el trabajador
necesita que se le proteja siempre que realice
un trabajo por cuenta ajena, cualquiera que
sea la forma que se lo lleve a cabo.44
Incontables pronunciamientos jurisprudenciales nuestros han aludido en forma
expresa al principio de la primaca de la realidad, cuyo fundamento jurdico-positivo se
encuentra en este precepto del artculo 8
del Cdigo.
Por su inters transcribiremos la resea
de un pronunciamiento recado frente a
una situacin de simulacin de contrato:
El principio de la primaca de la realidad
en el Derecho del Trabajo, implica que en
caso de desacuerdo entre lo que ocurre en
la prctica y lo que surge de documentos
o acuerdos, debe estarse preferentemente
a lo primero, conforme a lo previsto en
el artculo 8 del Cdigo del Trabajo, que
1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO

PRESUMIDO
Es al que se refiere el inciso 1 del artculo 8 del Cdigo, que ya mencionamos

anteriormente: Toda prestacin de servicios
en los trminos sealados en el artculo
anterior, hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo.
Tiene gran importancia el precepto,
adems del aspecto doctrinario ya analizado, toda vez que es la norma jurdicopositiva en que se han basado mltiples
pronunciamientos jurisprudenciales para
sentenciar una relacin laboral que ha sido
discutida.
Cuando se ha celebrado un negocio jurdico cualquiera, usualmente un contrato
a honorarios, en el que las partes dejan
constancia de que el vnculo que generar
no es laboral, nuestra jurisprudencia ha
debido sentenciar:
Si media una prestacin de servicios,
una retribucin por tales servicios y stos
42
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de junio
de 1996, publicada en Revista Laboral Chilena, enero
de 1997.
43
44
Dubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pg. 543.
41
Los Principios del Derecho del Trabajo, Montevideo,
1975, pgs. 221 y ss.
43
presume la existencia de contrato siempre que exista una situacin en que una
persona se obliga a prestar servicios bajo
dependencia y subordinacin de otra, que
se obliga a pagar por estos servicios una
remuneracin determinada.
La circunstancia de que los trabajadores
tengan contrato escrito con otra empresa,
distinta de la demandada, no obsta a concluir
que son dependientes de esta ltima, toda
vez que en materia laboral debe estarse ms
a las caractersticas que la relacin presenta,
antes que a la fisonoma o apariencia que
se pretenda darle.
La existencia de una relacin laboral
y los hechos constitutivos de la subordinacin priman sobre la simple materialidad
de contratos de trabajo celebrados por escrito con empresa distinta del empleador
real, lo que se prueba con antecedentes
que demuestran que los trabajadores realizan sus labores en dependencias de esta
ltima, que ocupan elementos de trabajo
de su propiedad, que sus remuneraciones
se pagan en su recinto y por su cajero, que
es su dependiente, que un trabajador del
mismo controla su asistencia, que los supervigila tambin un empleado de esa firma y que, por ltimo, quien figura como
empleador en el contrato escrito no tiene
oficina establecida, carece de direccin y
supervigilancia sobre los trabajadores y ni
siquiera pudo haberlos seleccionado para
contratarlos.45
ilustran parte de su contenido, los juristas,

en un primer momento, han tratado de
encuadrarla en alguna de las preexistentes
y conocidas.
Es lo que tambin ocurri con el contrato de trabajo, emergido con sus propios
y particulares matices a partir de mediados
del siglo XIX. En esta forma, se lo trat de
conceptualizar como algunas de las figuras
contractuales propias del Derecho Civil, con
lo cual aparecieron las teoras del arrendamiento, de la compraventa, de la sociedad
y del mandato.
En el estado actual de la evolucin de
nuestra disciplina, este problema podemos
considerarlo superado, en cuanto a su discusin jurdica; pero permanece como vlido
e importante efectuar el anlisis tradicional,
toda vez que el contrato de trabajo, que
tiene una fisonoma jurdica propia, puede
mantener ciertas semejanzas con alguno de
los referidos contratos civiles, sobre todo
cuando l se articula con determinadas peculiaridades. Esta circunstancia ha obligado
a la jurisprudencia a tener que pronunciarse
frente a determinadas situaciones confusas
para decidir qu es lo que efectivamente
ha mediado: si un contrato de trabajo, o
uno de sociedad, etc.
2.1. TEORA DEL ARRENDAMIENTO
2.1.1. Exposicin y contenido
Es la tesis que desarroll Marcel Planiol,
quien hablaba de contrato de arrendamiento
de trabajo. Reconoca su gran importancia,
car cest par lui qui vive la grande mayorit des
hommes. Pero criticaba a los economistas
por contentarse con una denominacin
jurdica que l estimaba falsa: contrato de
trabajo, pues si lo arrendado es el trabajo,
tal denominacin tendra la misma validez
que la de contrato de casa, si se la aplica al
arrendamiento de cosas.
Refirindose a la naturaleza jurdica del
contrato, expresaba: La cosa arrendada
es la fuerza de trabajo que reside en cada
persona, y que puede ser utilizada por otro,
como la de una mquina o de un caballo.
2. NATURALEZA JURDICA Y
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO
2.0. CONSIDERACIN PREVIA
Como ha sido tradicional en la evolucin del derecho, al aparecer una nueva
figura contractual, desconocida en el pasado jurdico, o con antecedentes que slo
45
Corte Suprema, sentencia de 16 de abril de
1990, rol 655, reseada en Rojas Espinoza, J. Manuel,
y otros, Cdigo del Trabajo, Boletn del Trabajo, Santiago, 1995, pg. 55.
44
Esta fuerza puede ser mise en location como

el arrendamiento de cosas; la suma debida se obtiene multiplicando la unidad del
precio convenido por el nmero de das o
de horas que ha durado el trabajo.
El ilustre jurista de la poca criticaba a
economistas, que le eran contemporneos,
que vean en el trabajador una especie de
asociado con el patrn. En tal caso, agregaba, el contrato sera una socit forfait,
concepcin jurdica que rechazaba, atendida la naturaleza jurdica del contrato de
sociedad.46
La tesis de Planiol tuvo seguidores. Barassi
la defendi en Italia;47 Carlos Garca Oviedo48
y Miguel Herninz,49 en Espaa; aunque
este ltimo con matices, pues hablaba de
arrendamiento de servicios socializados.
Esta posicin es seguida, entre nuestros
autores, por A. Gaete, quien, en definitiva,
opta por concluir que el contrato de trabajo es el viejo arrendamiento de servicios,
pero intervenido y reglamentado por los
poderes pblicos, para prevenir y evitar los
daos e injusticias sociales, que habran de
sobrevenir al dejarlo abandonado a la libre
expresin de la voluntad de las partes.50
No cabe extraar esta primera asimilacin
que hicieron los juristas en torno al contrato
de trabajo, atendida su relativa semejanza
con la locatio-conductio operarum que nos viene del Derecho Romano.51 Por la misma
razn, sin duda, nuestro Cdigo Civil, que
regul un contrato especial de trabajo (el
ahora llamado contrato de trabajador de
casa particular), lo hizo en el Ttulo XXVI,
prrafo 7 del Libro IV, que trata sobre el

contrato de arrendamiento, bajo el epgrafe:
Del Arrendamiento de Criados Domsticos52 (todas sus normas en la actualidad
se encuentran derogadas orgnicamente),
con lo que, en nuestro ordenamiento, hasta
la dictacin de las leyes nmeros 4.053 y
4.059, de 1924 (sobre contrato de trabajo
de obreros y empleados, respectivamente),
la asimilacin del contrato de trabajo al de
arrendamiento era explicable, al menos
desde el punto de vista jurdico-formal y
a la luz del derecho positivo, dejando de
mano, por cierto, las concepciones doctrinarias y tico-jurdicas que son justamente
las caractersticas bsicas de la figura jurdica
del contrato de trabajo.
2.1.2. Observaciones crticas y diferencias
entre el contrato de trabajo y el de
arrendamiento
La tesis del arrendamiento fue impugnada en Alemania por Ph. Lotmar
(Arbeitsvertrag) a principios del siglo XX,
fundndose en que la energa de trabajo
del dependiente no formaba parte de su
patrimonio y, por tal motivo, no poda
ser objeto de un contrato; y, adems, en
que es de la esencia del arrendamiento
ceder el uso y goce de una cosa que no se
52
Bastante se ha reparado a don Andrs Bello el

haber llamado criados a estos servidores, y amos a
sus empleadores; y por la muy pintoresca disposicin
del artculo 1995 del Cdigo Civil, que expresaba:
La persona a quien se presta el servicio ser
creda sobre su palabra (sin perjuicio de prueba
en contrario),
1. En orden a la cuanta del salario;
2. En orden al pago del salario del mes vencido;
3. En orden a lo que diga haber dado a cuenta
por el mes corriente.
Seala quien fuera nuestro ilustre profesor de
Derecho Civil, don Pedro Lira U., que la situacin de
Chile en la poca de Bello era la propia de una sociedad
preindustrializada. No existan expresa aglomeraciones humanas ni se haba producido, por tanto, la
proletarizacin del pueblo. Esto explica, aunque no
justifica, la ligereza con que Bello abord el problema
del trabajo en su obra. Vid. Pedro Lira, El Cdigo Civil
Chileno y su poca, Santiago, 1955, pg. 47.
46
Trait lmentaire de Droit Civil, 6 edicin, Pars,
1912, t. II, pgs. 587 y ss.
47
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pgs. 347 y 348.
48
Tratado Elemental de Derecho Social, 3 edicin,
Madrid.
49
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madrid, 12
edicin, 1977. El carcter socializado de los servicios,
lo deduca Herninz, pues el Estado da normas para
proteger al trabajador (pgs. 271 y ss.).
No obstante, reconoce que la teora del contrato
sui generis se impone cada vez ms.
50
Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago, 1967, t. I, pg. 113.
51
Vid. Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo,
3 edicin, Barcelona, 1977, pg. 120.
45
destruye como consecuencia de ello, para

ser devuelta al arrendador cuando expire
el contrato; devolucin que en el contrato
de trabajo sera imposible, pues la fuerza
de trabajo se consume en el acto mismo
de la prestacin del servicio.53
Las discrepancias fundamentales entre el
contrato de trabajo y el de arrendamiento,
a nuestro entender, pueden resumirse en
las siguientes:
a) Desde el punto de vista jurdico-formal el contrato de trabajo tiene un estatuto
jurdico propio y especfico, con una regulacin mnima de orden pblico, tendente
a proteger a una de las partes del contrato:
normas sobre mnimos, descansos y vacaciones, fueros de inamovilidad, garantas
adjetivas que protegen el pago de las remuneraciones, etc. 54
b) La relacin de trabajo es, por sobre
todo, una relacin de comunidad jurdico-personal, segn vimos y desarrollamos
anteriormente, con carcter estable y continua y con un contenido tico-jurdico, lo
que la hace inconfundible con la relacin
de arrendamiento, que se caracteriza por
reducirse a un intercambio de servicios
por honorarios, vale decir, su contenido
es patrimonial. Puede haber algn factor
personal en alguno de estos contratos, v. gr.,
la obligacin de secreto profesional; pero
tal obligacin no es la que caracteriza o
distingue al respectivo contrato.
c) En cuanto al importante argumento
que desarrolla Ph. Lotmar de que el tra-
bajo no formaba parte del patrimonio del

hombre y, como tal, no poda ser objeto
de arriendo, veamos la rplica, aparentemente cierta, que haca M. de la Cueva55
en el sentido de que, por la misma razn,
no podra ser objeto de ningn contrato
(influida tal vez dicha rplica por la aoranza permanente del maestro mexicano
por la tesis relacionalista).
Pero el argumento es rigurosamente
vlido y recoge la concepcin social del
trabajo a que hemos aludido. Cuando el
Tratado de Paz de Versalles proclam que
el trabajo no puede ser considerado como
mercanca, no se limit a formular una
enunciacin de carcter tico, sino que se
propuso condenar la teora mercantilista, segn la cual el salario es el precio del
trabajo prestado, pues, seala Deveali, la
remuneracin es la contraprestacin por
el hecho de poner el trabajador sus energas a disposicin del empleador,56 lo que
supone el aparecimiento de una relacin
jurdico-personal, como hemos visto, y tal
relacin no puede ser explicada mediante
el concepto del contrato de arrendamiento,
pues si ste fuera aplicable en la especie,
en definitiva no se estara ante una locatioconductio operarum, sino ante una locatiohominis.57
En la locatio-conductio operarum quien realiza el trabajo, en definitiva, queda obligado
a dar cumplimiento a una obligacin de
hacer, pura y simplemente, y nada ms que
eso; mientras en el contrato de trabajo el
dependiente coloca su personalidad laboral, esto es, su capacidad de trabajo, a las
rdenes del empleador, dentro de un cierto
mbito profesional.
53
M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo,

ob. cit., t. I, pg. 448, expresa que el maestro alemn
no supo desprender las debidas conclusiones, pues
si el contrato de trabajo no puede ser un contrato
de arrendamiento, porque la energa de trabajo es
inseparable de la persona y porque no est en el
patrimonio de quien presta el servicio, esto es, si
no es una cosa que est en el patrimonio, lgicamente debi deducirse que la energa de trabajo
no poda ser objeto de un contrato, de tal manera
que el llamado contrato de trabajo no poda ser un
acto contractual.
54
Sobre esta argumentacin abunda con detenimiento el profesor J. Carlos Soto C., en Derecho
del Trabajo, Central de Publicaciones de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago,
1977, pgs. 59 y ss.
55
Ver nota 53.

Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
1955, pgs. 288 y 289.
57
En esta misma direccin, Bayn Chacn y Prez
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pg. 12. El arrendamiento expresan se caracteriza
porque el arrendador y el bien arrendado son realidades distintas y separables; en cambio, el trabajo
no se puede separar del trabajador; si el trabajo se
arrienda, quedara en cierta forma arrendado el
hombre.
56
46
a situaciones limtrofes o confusas, nuestra

jurisprudencia haya debido pronunciarse
para decidir qu es lo que ha mediado en la
especie, y frente a ello siempre ha reparado
que es el vnculo de subordinacin o dependencia, estable y continuo, el que caracteriza
la relacin laboral, por lo que, si no media
ste con tales atributos, se est ante una de
las figuras civiles ya sealadas.
As, se ha declarado que es un contrato
civil, de arrendamiento de servicios, si consta que el actor slo efectuaba operaciones
espordicas, con el objeto de intensificar
las ventas, debiendo asistir una hora en la
maana y otra en la tarde, siendo remunerado a honorarios.60
Y es contrato civil, de construccin de
obra y no de trabajo, el que se celebra con
un contratista en virtud del cual ste se compromete a construir una propiedad por administracin, bajo un honorario consistente
en un porcentaje del total de los gastos de
2.1.3. Relaciones entre el contrato de trabajo y

el de arrendamiento
Sin embargo, permanecen en el derecho
privado esas dos figuras de origen romano,
la locatio-conductio operis y la locatio-conductio
operarum, que guardan alguna semejanza
con el contrato de trabajo.
Ambas figuras son tratadas por nuestro
Cdigo Civil en el Ttulo XXVI de su Libro IV,
que regula el contrato de arrendamiento.58
La primera se caracteriza porque lo encomendado realizar es un resultado y, por tal
motivo, el riesgo es asumido por el trabajador;
mientras la segunda supone que el riesgo
permanece en el acreedor de trabajo, al igual
que en el contrato de trabajo. Pero tanto en
uno como en otro caso media un negocio
jurdico de contenido patrimonial; en ellos
no se dan las caractersticas especficas de la
relacin de trabajo a que aludimos. Quienes
desempean tales labores tienen la calidad
de trabajadores por cuenta propia o independientes, vale decir, no les liga un vnculo
personal con quien les remunera; adems,
la remuneracin, honorario o precio que
se pague no es por el hecho de colocar el
trabajador su capacidad de trabajo al servicio
de otra, sino como se ha expresado aqu,
todo se limita a un intercambio de una obra
o de un servicio por dinero.
Claro que en todas estas figuras: locatioconductio operis et operarum, y en el contrato de
trabajo media una prestacin de servicios, por
una parte, y la obligacin de remunerarlos, por
la otra.59 De ah que, con frecuencia, frente
jo se remunera de acuerdo al tiempo trabajado y el

segundo, de acuerdo a la importancia de la obra,
tesis que rechazan, pues en definitiva el trabajador
remunerado por tarea es tambin beneficiario de la
proteccin legal.
b) Criterio propuesto en funcin de la subordinacin econmica del dador de trabajo, criterio que
rechazan por faltarle precisin jurdica.
c) Criterio de la relacin (ligazn) jurdica de
subordinacin, que es el que los autores aceptan, y
acotan seguidamente: Si l (el trabajador) acepta
trabajar bajo la direccin de ste, ejecutando las
rdenes que le da para la ejecucin del trabajo, hay
contrato de trabajo. Si, al contrario, l guarda su independencia y se compromete solamente a realizar
una obra determinada, hay contrato de empresa. La
situacin social de los interesados importa poco: el
ingeniero est ligado por un contrato de trabajo de
igual ttulo que el del obrero.
Seguidamente citan la reiterada jurisprudencia
francesa que ha acogido esta postura de diferenciacin.
58
El Cdigo Civil, Libro IV, Ttulo XXVI, prrafo
8 (arts. 1996 y ss.), trata: De los contratos para la confeccin de una obra material; y el prrafo siguiente,
el 9 (arts. 2006 y ss.), trata: Del arrendamiento de
servicios inmateriales.
59
Rouast et Durand, Prcis, ob. cit., pgs. 343 y
ss., efectan una detenida distincin entre el contrato
de trabajo y el llamado por la doctrina francesa contrat
dentreprise, vale decir, la locatio operis faciendi.
Hacen, primeramente, la distincin formal jurdico-positiva de ambas figuras, al tenor del derecho
vigente, para luego sealar los tres posibles criterios
de distincin sustantiva:
a) Criterio propuesto segn el modo de la remuneracin (antigua doctrina francesa e incluso de
M. Planiol), conforme al cual el contrato de traba-
60
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de

agosto de 1961, Rev. de Der. y Jur., t. LVIII, 2 parte,
seccin 3, pgs. 67 y ss.
No existe contrato de trabajo sentenci en otra
oportunidad nuestra Corte Suprema si consta que los
servicios no se han prestado en forma continua, sino
ocasionalmente, y han sido pagados en cada oportunidad.
Rec. de queja, sent. de 9 de noviembre de 1956, citada
en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. VIII, pg. 38.
47
En la misma forma, agregaba el maestro

italiano, el trabajador conserva la fuente de
su energa, esto es, su cuerpo mismo; pero
la energa, una vez salida de l, no entra
ms. En la prestacin de energa elctrica
y en la de trabajo habra, en definitiva, una
indudable analoga.
Considerada esta teora por M. de la
Cueva como el esfuerzo mximo y el mejor
realizado por los profesores de Derecho
Civil para reducir la relacin de trabajo a
una de las figuras tradicionales del Derecho Civil,65 lo cierto es que ella se estrella
fortsimamente con la concepcin indiscutida, bsica de nuestra disciplina, de que
el trabajo no es una mercanca. La falla
de esta teora incide en que la actividad
personal del hombre es inseparable de l
mismo, corresponde al ejercicio de facultades propias de su ser y como tal no la
puede enajenar a otro; y, adems, en que
el contrato de trabajo tiene un importante
contenido personal.
construccin, sin que obste a lo anterior el

que la obra sea ejecutada por administracin,
porque dicha circunstancia no genera, por
s sola, un contrato de trabajo.61
Esta relacin de similitud entre contrato
de trabajo y arrendamiento de servicios se
ha prestado, desgraciadamente, para que
algunos empleadores traten de burlar la
legislacin del trabajo celebrando contratos
a honorarios, en circunstancias de que
media un verdadero contrato de trabajo,
aun cuando se lo matice en algo. Frente a
lo anterior, en resguardo de la aplicacin
de la legislacin social, nuestra jurisprudencia ha sido particularmente estricta
y ha expresado: La sola circunstancia de
que la profesora demandante entregare
mensualmente boletas de honorarios por
lo que se le pagaba en retribucin de sus
servicios y que se estipulare en el contrato
la posibilidad de que trabajara para otras
entidades, no son elementos suficientes
para transformar un contrato de trabajo
en otro de naturaleza diferente.62-63
2.3. TEORA DE LA SOCIEDAD
2.2. TEORA DE LA COMPRAVENTA
2.3.1. Exposicin y anlisis 66
El mrito de esta tesis tal vez no sea otro

que la autoridad de quien la ide: Francisco
Carnelutti, quien trat de demostrar que el
contrato de trabajo equivala a un contrato de
compraventa de energa, en forma similar al
contrato de suministro de energa elctrica,
el cual no es un contrato de arrendamiento, como otrora se haba sostenido, pues
no puede diferenciarse a la energa de su
fuente, de lo que conclua que la energa
elctrica slo poda ser objeto de un contrato
de compraventa.64
Algunos autores, como Alarcn y Horcas,

aoran esta posible explicacin jurdica del
contrato de trabajo, nada tenemos que argumentar contra esta bella teora expresan:
as debiera estar organizada la sociedad,
ridici. Natura del Contrato di Lavoro, aparecido en

Rivista di Diritto Commerciale, 1913, t. I, pgs. 388 y
ss. Muchos aos ms tarde el mismo F. Carnelutti,
en estudio aparecido en la revista argentina Derecho
del Trabajo, 1948, pgs. 225 y ss., titulado Contrato
de Trabajo, adhiri a la tesis del arrendamiento,
pero de la energa.
61
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 24-XII1964, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XII,
pgs. 7 y 8.
62
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 18-VI1985, Fallos del Mes, N 320, pg. 473.
63
Con provecho vid. Francisco Walker E. y Ricardo
Liendo T., Contrato Individual de Trabajo y Contrato
de Prestacin de Servicios a Honorarios, en Revista
Laboral Chilena, septiembre-octubre de 2002.
64
F. Carnelutti desarroll esta tesis en su estudio: Studi sulle energie como oggetto di rapporti giu-
65
Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
pg. 449.
66
El art. 2053 del Cdigo Civil define al contrato de sociedad en los siguientes trminos: La
sociedad o compaa es un contrato en que dos o
ms personas estipulan poner algo en comn con
la mira de repartir entre s los beneficios que de
ello provengan.
48
pero no lo est;67 y en definitiva constatan

que no puede aceptarse, pues el riesgo es
de la empresa, la que no hace partcipes
de las ganancias a los trabajadores, y stos
buscan el ingreso seguro y no les interesa
asumir riesgos.
Debe acotarse que, ante el inhumano
mundo del salariado tradicional, algunos
documentos de la Iglesia (la propia Quadragessimo Anno) o ligados a ella (el Cdigo
Social de Malinas) han propugnado que el
tradicional contrato de trabajo se suavice
con elementos del contrato de sociedad;
lo que implica considerar, desde el ngulo
sociolgico, que el rgimen del salariado,
en la forma como ha existido, no responde
a un ideal de justicia.
Finalmente, en este preanlisis, destaquemos que tambin entre el contrato de
trabajo y el de sociedad se dan, a menudo,
situaciones limtrofes o confusas, segn sea
el rgimen remunerativo adoptado y las
circunstancias cmo se realicen los servicios,
en cuyo caso la figura jurdica no aparece
con nitidez, lo que ha obligado, en incontables oportunidades, al pronunciamiento
de la jurisprudencia.
La tesis misma fue enunciada en Francia
por Emilio Chatelain en su obra publicada
en 1902, en Pars: De la nature du Contrat
entre Ouvrier et Entrepreneur. Fue seguida en
Espaa por Valverde (Derecho Civil Espaol),
por S. Aznar y otros autores.68
El defecto jurdico grave de la tesis, tal

como la doctrina lo ha destacado hasta la
saciedad, es que en el contrato de trabajo
no media el animus o affectio societatis, lo
que supone la intencin de formar una
sociedad, con el propsito de participar en
las ganancias y contribuir a las prdidas.
Chatelain responda la observacin anterior con argumentos que encierran un
fondo de verdad: a los trabajadores, adems
de pagrseles la remuneracin fija, les corresponde participacin en las utilidades;
y adems no es exacto que los trabajadores
no corren riesgos, pues su suerte est ligada
a la de la empresa: pueden ser despedidos
sin culpa suya, puede haber una reduccin
o paralizacin de faenas, disminuciones
salariales, etc.
Compartimos plenamente las dos observaciones anteriores, cuyo contenido,
adems, se desarrolla en otras partes de
esta obra.
As y todo, pensamos que no se puede
considerar al contrato de trabajo como uno
de sociedad desde el punto de vista jurdicoformal, por la ausencia de la affectio societatis
por parte del trabajador; la que no slo no
existe, sino que, desde el punto de vista
socioeconmico que debe ser reconocido
jurdicamente, no debiera existir, atendido
el carcter alimenticio de la remuneracin,
necesaria para el sustento del trabajador y
su familia.69
La conclusin anterior no obsta para considerar que entre empleador y trabajadores
se configura una comunidad humana de
produccin de bienes y servicios, en la que,
La sociedad forma una persona jurdica, distinta

de los socios individualmente considerados.
De la definicin legal fluyen cuatro elementos
para el contrato de sociedad:
a) Aporte de los socios;
b) Participacin en las utilidades;
c) Contribucin a las prdidas, y
d) Affectio societatis o intencin de formar sociedad.
la mencionada Constitucin, que autorizaba a los

trabajadores y a sus asociaciones a colaborar con
paridad de derechos, en comunidad con el empresario, a la reglamentacin de la retribucin y de las
condiciones de trabajo.
67
Cdigo del Trabajo, Madrid, 1927, t. I, pg. 50,
citado por A. Gaete, Tratado de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, ob. cit., t. I, pg. 112.
68
La doctrina alemana que coment la Constitucin de Weimar, en especial Sinzheimer, uno de
sus redactores, Grundzge des Arbeitsrechts, enfatiz
bastante la situacin de comunidad que creaba la
relacin laboral, sobre todo al tenor del art. 165 de
69
R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, t. I (De
las Fuentes de las Obligaciones), Santiago, 1951,
pgs. 314 y ss., discute sobre este punto y al destacar
que al empleado no le asiste responsabilidad en las
deudas sociales y, aun en caso de despido, se le debe
pagar el sueldo vital, concluye que su situacin,
bajo todos estos respectos, sera muy diversa si se le
considera como socio.
49
si bien recae sobre el empresario el resultado

favorable, menos favorable o adverso de la
gestin (riesgo de empresa), el trabajador
tambin liga su suerte a la de la entidad
donde trabaja. Adems, como se ver, le
asiste el derecho a que en la determinacin
de su remuneracin se tenga en cuenta la
situacin econmica de la empresa.
Todo lo anterior ha representado una
evolucin importantsima, socialmente
positiva y polticamente necesaria, del
contrato de trabajo de otrora, hacia una
forma distinta de prestacin de servicios
que, sin transformarlo en el contrato de
sociedad tradicional, lo matiza con varios
de sus elementos.
Es cierto que el trabajador se liga contractualmente con el nimo de obtener
una remuneracin asegurada, la que le
ser pagada en circunstancias normales.
Pero si la empresa quiebra? Ah perder
su empleo, e incluso, como tantas veces ha
ocurrido, pierde prestaciones, compensaciones por trmino de la relacin laboral,
la antigedad en la empresa, etc. No fue su
intencin ligarse contractualmente para, en
definitiva, tener prdidas; pero su suerte ha
sido parecida a la del socio industrial en un
autntico contrato de sociedad, que aport
su trabajo y perdi su aporte, por haber
arrojado prdidas la sociedad.70
Podemos decir que esta tesis, si bien desde el punto de vista jurdico-formal puro
no habilita para catalogar al contrato de
trabajo como uno de sociedad, en todo
caso ilustra el contenido, contorno y proyeccin del contrato mismo como negocio
jurdico y de la relacin laboral en cuanto
fenmeno social.
Consecuente con esta evolucin del con-
tenido del contrato de trabajo, Prez Leero

habla de que l tendra una tendencia
societaria; y Barassi, que tanto nfasis ha
puesto en la ajenidad o riesgo de empresa
como caracterstica de la relacin laboral y,
adems, adhiri a la tesis del arrendamiento, termina expresando que el trabajador
subordinado est incorporado a la empresa
sin asumir por ello la calidad de asociado,
vale decir, que est incorporado como colaborador.71
2.3.2. Contratos de sociedad y de trabajo
simultneos
Hay una situacin que a menudo se presenta en la prctica: que el socio de una
sociedad ostente, adicionalmente, la calidad
de dependiente de la sociedad.
En este caso coexisten respecto de una
misma persona las calidades de socio y trabajador de una misma entidad.
Frente a tal situacin, una antigua jurisprudencia del Tribunal de Alzada del Trabajo,
de Santiago, de 1933, permanentemente
reiterada a posteriori, seal:
Si bien es cierto que ambos contratos, el
de sociedad y el de trabajo, pueden coexistir,
o sea, tener una misma persona calidad de
empleado y de socio respecto de otra, el
contrato de trabajo debe ser probado en
tal forma por el que alega su existencia,
que resulten probadas todas sus clusulas.
La rigurosidad anterior se explica si se tiene presente que los actos encaminados a
la buena marcha del negocio que ejecute
el pretendido empleado, no bastan por s
solos para acreditar el contrato de trabajo,
ya que la preocupacin y consiguiente labor por el xito de la empresa social, son
70
Con nfasis, Rouast et Durand, Prcis, ob.

cit., pg. 350, afirman que la participacin en los
beneficios (de la empresa) no implicar jams, como
contrapartida, una participacin en las prdidas como
lo exige el art. 1855 del C.C. (francs) para el contrato de sociedad.
Pero los maestros franceses se refieren a la prdida
de un aporte patrimonial, en lo que tienen razn.
Aqu hablamos de ese haber que tiene el dependiente
que, en definitiva, es su trabajo, cuya suerte se vincula
a la de la empresa.
71
pg. 353.
Esta materia apunta al carcter participativo
de la relacin laboral. Este sigue siendo uno de los
problemas polmicos en Derecho del Trabajo, no
en cuanto al hecho de que deba existir, sino en lo
relativo a su extensin, contorno y contenido. Un
anlisis exhaustivo de tan apasionante tema excede
los lmites que nos hemos propuesto al elaborar este
Manual.
50
tambin lgicas y naturales en la persona

del socio.72
Nuestra jurisprudencia ha rechazado
la posibilidad de que un socio mayoritario
pueda ser, a la vez, dependiente de la sociedad, pues en tal caso no se da la relacin
de subordinacin.73
Por socio mayoritario se ha entendido,
para estos efectos, no slo el que es dueo de
ms del 50% del capital social, sino tambin
aquel que sindolo en menor proporcin,
ostenta dentro de la sociedad poderes de
direccin o mando decisivos, pues ello obsta
a que se configure la subordinacin.74
La calidad de socio-empleado presenta
interesantsimos problemas jurdico-doctrinales que derivan o periclitan en el mbito jurdico-positivo, cuyo anlisis ms a
fondo escapa al contenido de este Manual.
M. Deveali le ha dedicado a esta situacin
largas pginas, en las que concluye que el
aspecto social de la relacin de trabajo debe
prevalecer sobre el aspecto patrimonial del
contrato de sociedad existente entre las
mismas partes.75
2.3.3. Contrato de sociedad o de trabajo

Desde otro ngulo se ha advertido que
muchas veces se ha utilizado la figura del
contrato de sociedad, no con la finalidad de
plasmar una determinada figura jurdica,
sino para eludir las consecuencias laborales y previsionales que implica el contrato
de trabajo, en perjuicio del dependiente,
aparentemente parte de un contrato de sociedad, y esto es lo que han debido precaber
permanentemente la Direccin del Trabajo
y, en su caso, los Tribunales de Justicia.
Por la inversa, a veces algn socio mayoritario ha pretendido, por motivos personales,
aparecer como trabajador por cuenta ajena, frente a lo cual nuestra jurisprudencia
ha expresado que no resulta procedente,
pues, en tal caso, no concurre el vnculo
de subordinacin o dependencia, ya que se
trata del socio mayoritario de la sociedad y
en l se encuentra radicada la administracin, circunstancia que determina que su
voluntad se confunda con la de la sociedad
de la cual forma parte.76
No ha sido infrecuente la presentacin
de situaciones limtrofes, en que la figura
jurdica respectiva no aparece con nitidez,
en que dos partes han convenido que una
de ellas preste servicios y la otra los remunere, pero por la forma y condiciones como
ello se ha pactado o realizado no queda
claro si en la especie media un contrato de
trabajo o uno de sociedad. Tanto el Cdigo Civil (art. 2055) como el de Comercio
(art. 376) admiten al llamado socio industrial, vale decir, aquel cuyo aporte es una
72
Citada en J. Daz S. y A. Ruiz de Gamboa, Cdigo

del Trabajo, t. I, pg. 14.
Si bien, de acuerdo con reiterada jurisprudencia,
volvi a decir la Corte, no se oponen las calidades
de socio y empleado que pueden concurrir en una
persona natural, deben quedar ambas, o aquella
que se discute, demostradas en forma tal que no
deje lugar a dudas de ninguna especie acerca de su
existencia. Probada la calidad de socio con la escritura
de formacin social, corresponde a ste producir la
prueba indispensable para demostrar que, adems
de la aludida calidad, ostentaba ante la reclamada
la de empleado de la misma. Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 17 de enero de 1978, citada en J.
Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XIX, pg. 13.
73
de 2001, rol N 3167-01.
74
Direccin del Trabajo, Ord. N 6608, de
24.08.89.
75
No se pretende, como entendemos haberlo
destacado agrega Deveali, imponer la acumulacin
de los beneficios inherentes a la relacin de trabajo
previstos e impuestos por la ley y que no fueron
contemplados por las partes, con los de carcter
patrimonial, previstos por el contrato de sociedad
estipulado por las mismas, sino que creemos que los
primeros no pueden ser sacrificados nunca, frente a
los segundos. Para restablecer el equilibrio contractual, se podrn descontar los beneficios de carcter
econmico referentes al trabajo, que no fueron previstos contractualmente y que sean debidos ope legis
de los que derivan del contrato de sociedad; pero la
posibilidad de estos ltimos, siempre problemtica
debido al riesgo inherente a todas las actividades
mercantiles, no podr nunca obrar en el sentido de
reducir o postergar el goce de los primeros. Vid.
Lineamiento, ob. cit., pgs. 453 a 478.
76
Dictamen N 3.980 de 18-VIII-1983 de la Direccin del Trabajo, citado por William Thayer y Antonio
Rodrguez A., Cdigo del Trabajo y Legislacin Social,
coed. Editorial Jurdica de Chile y Ediar-Cono Sur,
t. I, pg. 86, N 14.
51
industria, servicio o trabajo, apreciable en

dinero.77
La diferencia entre una y otra figura,
desde el ngulo jurdico, consiste en que el
socio industrial celebra el contrato con el
propsito de participar en las ganancias o
prdidas del resultado del ejercicio y que,
en la realizacin de la relacin contractual,
no debe mediar entre el socio industrial y
la sociedad misma una relacin de subordinacin o dependencia, que es caracterstica
de la relacin de trabajo. No obstante y
tratndose, en especial, de sociedades de
hecho, ha sido frecuente la presentacin
de situaciones limtrofes o confusas, que
han obligado a la jurisprudencia a dilucidarlas, la que, para el efecto, se ha atenido fundamentalmente a los factores antes
sealados.
As nuestra Corte Suprema ha sentenciado que, aunque las partes as contraten,
no puede considerarse asociado en cuentas
en participacin a aquel contratante que
tiene un rol activo en las operaciones que
son objeto de la asociacin, pero que no
obra en su solo nombre y bajo su crdito
personal, sino bajo el nombre de crdito
de los otros asociados. Si, adems, existe
subordinacin, elemento esencial que permite conceder a una persona la calidad de
empleado particular, se est en presencia
de un contrato de trabajo.78
2.4. TEORA DEL MANDATO

No ha habido un esfuerzo doctrinario
especial en orden a considerar el contrato de trabajo como un mandato. Adems
cualquier asimilacin no tendra asidero
jurdico.
El mandato expresa el artculo 2116
del Cdigo Civil es un contrato en que
una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.
Esta definicin evidencia que sera poco
feliz la asimilacin con el contrato de trabajo, pues el objeto del mandato debe
consistir en la ejecucin de actos jurdicos,79 mientras que en la realizacin de la
relacin laboral debe prestarse cualquier
tipo de servicio, intelectual o manual, y la
cipacin, no es otra cosa que un convenio por el
cual el demandado, dueo de un taxibs, contrat
los servicios del actor como chofer del vehculo mediante una remuneracin usual en estas actividades.
Del examen de los artculos 507 y 510 del Cdigo
de Comercio se desprende que la asociacin fue
slo nominal y que en realidad lo que existi fue
un contrato laboral. Corte Suprema, Rec. de Queja,
sent. de 7 de junio de 1966, Rev. de Der. y Jur., t. LXIII,
seccin 3, pg. 71.
Al que trabaja en comunidad, con su padre y
hermano, en que la ganancia se determina por el
resultado del trabajo, no se le puede considerar como
dependiente para el pago de la asignacin familiar,
pues no media un contrato de trabajo de donde derive
una relacin de interdependencia entre obrero y
patrn, mediante el pago de un salario determinado
y la obligacin de realizar una cierta labor. Superintendencia de Seguridad Social, Dictamen N 2.232
de 17 de noviembre de 1960.
77
En cuanto a la participacin del socio industrial

en las sociedades civiles, el art. 2069 del Cdigo Civil
precepta que si uno de los socios contribuyere
solamente con su industria, servicio o trabajo, y no
hubiere estipulacin que determine su cuota en los
beneficios sociales, se fijar esta cuota en caso necesario por el juez.
Mientras el Cdigo de Comercio, en su art. 383,
en pintoresca disposicin expresa: En cuanto a las
ganancias y prdidas correspondientes al socio industrial, se estar a lo que se hubiere estipulado en
el contrato; y no habiendo estipulacin, el socio
industrial llevar en las ganancias una cuota igual
a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte alguna en las prdidas (pierde el fruto
de su trabajo).
78
Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 29
de diciembre de 1947, Rev. de Der. y Jur., t. XLVI, 2
parte, seccin 3, pg. 37.
El documento que califica las relaciones entre
las partes como una asociacin o cuentas en parti-
79
Vid. R. Meza B., Manual de Derecho Civil, ob.

cit., pg. 357: Se comprueba este aserto agrega el
autor, si se examinan las facultades que el mandato
confiere, naturalmente, al mandatario: pagar las
deudas y cobrar los crditos del mandante, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones,
contratar la reparacin de las cosas que administra,
comprar los materiales necesarios para el cultivo
o beneficio de tierras, minas o fbricas que se le
hayan confiado.
El encargo, que consiste en la ejecucin de un
hecho material, como construir un camino, levantar
un muro, no constituye un mandato, sino un contrato
de arrendamiento de servicios o de confeccin de
obra material.
52
ejecucin de actos jurdicos, en funcin de

tal relacin, si bien puede existir, tiene un
carcter excepcional.
Adems, en el contrato de trabajo, el
objeto por el cual se remunera es el esfuerzo del hombre puesto al servicio del
empleador, mientras que en el mandato
lo es la ejecucin de uno o ms negocios
jurdicos que se encomiendan, con lo que
pierde importancia la actividad humana
misma; de ah que el mandatario pueda
delegar sus funciones.80
Median, eso s, dos situaciones que requieren de un anlisis jurdico:
a) El personal superior de las empresas
(gerentes, subgerentes, agentes, etc.) est
investido de la facultad de representar y
obligar a la empresa dentro de los lmites
que contractualmente se le sealen. Similar
figura se da en la empleada de casa particular que hace compras para el hogar, en un
bodeguero encargado de las ventas, etc.
Lo que existe en la especie es un contrato de trabajo con el agregado de que el
dependiente tiene, adems, la facultad de
representar al empleador en la realizacin
de la relacin laboral; dicho en otros trminos, una de las formas como el dependiente
cumple la prestacin de servicios es actuando en calidad de mandatario, apoderado o
representante de la entidad empleadora.
En algunas oportunidades esta coexistencia, en una misma persona, de la calidad

de trabajador por cuenta ajena y la de mandatario o apoderado es de origen legal y
no contractual. Los casos ms significativos
que ofrece la legislacin chilena, en este
sentido, son los siguientes:
i) Para efectos procesales el artculo 8 del
Cdigo de Procedimiento Civil dispone:
El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente
de las corporaciones o fundaciones con
personalidad jurdica, se entendern autorizados para litigar a nombre de ellas con
las facultades que expresa el inciso 1 del
artculo anterior (poder amplsimo), no
obstante cualquiera limitacin establecida
en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporacin.
Esta representacin legal, para efectos procesales, hubo de consignarla el
legislador a fin de evitar la constitucin
de sociedades o corporaciones en las que
no se designaran mandatarios con tales
facultades, con lo cual era jurdicamente
imposible trabar con ellas una relacin
procesal vlida.
ii) Para efectos laborales, el artculo 4 del
Cdigo dispone: Para los efectos previstos
en este Cdigo, se presume de derecho
que representa al empleador y que en tal
carcter obliga a ste con los trabajadores,
el gerente, el administrador, el capitn de
barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o en representacin
de una persona natural o jurdica.
Esta representacin legal presumida es
ms amplia, cubre todos los efectos laborales, incluso los de procedimiento laboral,
a efectos de poder constituir una relacin
procesal vlida.
Sin embargo, no obstante la amplitud
de la norma, pueden cuestionarse los supuestos de hecho que otorgaran a tales
personas las calidades que el legislador
exige, lo que parece lgico en estricto derecho, toda vez que se trate de imputar a
una persona una calidad jurdica de que
carece, con la finalidad de hacer aflorar
una relacin laboral o procesal entre quien
80
David Stitchkin, El Mandato Civil, Editorial Jurdica de Chile, 5 ed., Santiago, 2008, analiza con
bastante detenimiento las relaciones entre el contrato
de trabajo y el mandato. Al referirse a este punto
concreto, diferencia entre el contrato de trabajo y el
mandato, expresa: Ella consiste en que en el contrato
de trabajo el empleado se obliga a desarrollar su actividad fsica o intelectual a favor del empleador, en
el sentido que se estipula en el contrato, mediante un
precio determinado en relacin a su mismo esfuerzo
o trabajo, de tal manera que el beneficio que persigue
el empleador, el provecho jurdico y econmico, a la
vez, consiste en el trabajo del empleado, en su actividad
dirigida a realizar la obra material o intelectual que
necesita el empleador, mientras que en el mandato el
mandatario no se obliga a desarrollar su actividad fsica
o intelectual, sino a que se realice (no a realizar) el
negocio que se le encomienda, y el beneficio jurdico
y econmico que persigue el mandante no consiste en
la actividad que desarrollar el mandatario, sino en la
utilidad que se derivar para l del negocio que va a
ejecutarse por intermedio del mandatario.
53
se dice dependiente y una determinada

entidad empleadora.
Es sta una interesante norma, pues en
el contrato de trabajo la representacin no
se presume, sino que debe ser conferida
expresa o tcitamente.81 En el captulo I ya
nos hemos referido a este artculo.82
b) La segunda situacin que merece analizarse tampoco es de asimilacin jurdica,
sino de precisar o determinar cul es la figura
contractual que media en la especie.
Sabemos que el mandato puede ser gratuito o remunerado (art. 2117 del Cdigo
Civil), y nuestra jurisprudencia ha agregado
que por su naturaleza es oneroso, salvo que
se convenga su gratuidad.83
Ahora bien, se ha dado la variante de
que una persona est en forma permanente
representando los intereses de un tercero,
mediante retribucin, con lo cual, atendidas
la forma y condiciones de ejecucin de tal
mandato, l puede tener una indudable
semejanza con el contrato de trabajo. Situaciones como stas, aunque excepcionales, se
presentan y corresponde que sean resueltas
de acuerdo a los criterios doctrinales, ya
vistos, en torno a las caractersticas de la
relacin laboral.
Nuestra Corte Suprema ha sentenciado
al respecto: No ha existido vnculo laboral
si las partes han estado ligadas por un poder
o mandato general con administracin y
disposicin de bienes y con facultades judiciales, pudiendo el mandatario delegar
su mandato en todo o parte, a lo cual hay
que agregar que el poderdante le otorg

mandato porque se alejaba del pas, lo que
ausentaba toda idea de subordinacin o
dependencia, quedando el mandatario facultado para proceder como mejor le indicara su criterio en el cumplimiento de
las instrucciones que, desde el extranjero,
le daba el mandante, sin que altere esta
conclusin el que anteriormente y antes
que el mandante se ausentara del pas, el
futuro mandatario se hubiere desempeado
como empleado-administrador de una de
las propiedades del mandante, la que en
conjunto con las dems pas a quedar bajo
su administracin general.84
La Direccin del Trabajo ha estimado que
la labor que desempean los administradores
de edificios de departamentos constituye
un mandato civil y no una relacin laboral
que deba materializarse en un contrato de
trabajo.85
2.5. F IGURAS DE PRESTACIN DE SERVICIOS
EXCLUIDAS COMO LABORALES POR EL
CDIGO
2.5.1. Servicios prestados al pblico,

discontinuos o espordicos
El inciso 2 del artculo 8 expresa:
Los servicios prestados por personas
que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al pblico, o aquellos que se
efectan discontinua o espordicamente
a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo.
Esta es una redaccin poco afortunada,
desde el punto de vista jurdico. Es nuestra
opinin que, probablemente, fue intencin
del legislador referirse a aquellos servicios,
de carcter civil o mercantil, prestados por
trabajadores en calidad de independientes,
lo cual, por lo dems, coincide con la invariable posicin de nuestra jurisprudencia
81
Vid. D. Stitchkin, El Mandato Civil, ob. cit.

Vid., supra, p. 52, N 2.4.
83
Corte Suprema, Casacin de Fondo, sent. de
4 de agosto de 1936, Rev. de Der. y Jur., t. XXXIV, 2
parte, sec. 1, pgs. 435 y ss.
En el Derecho Romano el mandato se gener
como un contrato esencialmente gratuito, criterio
que es sustentado por el Cdigo Civil francs, lo
que mereci la defensa doctrinaria de Troplong y
otros autores.
Tal posicin doctrinaria ha evolucionado, en los
trminos que ha recogido nuestra jurisprudencia,
sobre todo teniendo en cuenta que la prestacin de
servicios gratuita representa siempre una situacin
excepcional. Vid. sobre la materia, D. Stitchkin, El
Mandato Civil, ob. cit., pgs. 30 y ss.
82
84

abril de 1978, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
t. XIX, pg. 12.
85
Dictamen N 2.924, de 11-VI-84, cit. en Thayer
y Rodrguez, ob. cit., t. I, pg. 87, N 17.
54
de ver en el vnculo de subordinacin o

dependencia un requisito sine qua non de
la relacin laboral.
Para todos los efectos legales se entiende por:

c) trabajador independiente: aquel
que en el ejercicio de la actividad de
que se trate no depende de empleador
alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia.
2.5.2. Servicios prestados por estudiantes en

prctica profesional
El inciso 3 del artculo 8 del Cdigo
agrega:
Tampoco dan origen a dicho contrato los
servicios que preste un alumno o egresado
de una institucin de educacin superior o
de la enseanza media tcnico-profesional,
durante un tiempo determinado, a fin de
dar cumplimiento al requisito de prctica
profesional. No obstante, la empresa en
que realice dicha prctica le proporcionar
colacin y movilizacin, o una asignacin
compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que
no constituir remuneracin para efecto
legal alguno.
La prctica educacional muchas veces
se ejecuta en forma anloga a un trabajo por cuenta ajena, ajustndose el educando al ritmo de trabajo en la empresa;
sin embargo, no dar origen al contrato
de trabajo, toda vez que la causa de la
obligacin del estudiante no es la remuneracin, sino el beneficio educacional
que obtendr.
La normativa obliga a la empresa acreedora de su trabajo al pago de las prestaciones
de colacin y movilizacin.
2.6. CONCLUSIONES SOBRE LA

NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE
TRABAJO
Se ha impuesto ante la doctrina, chilena
y comparada, que el contrato de trabajo no
puede ser encuadrado en algunas de las
figuras jurdicas tradicionales del derecho
privado y que, sin perder su carcter fundamentalmente iusprivatista, ha emergido
en el derecho moderno con caractersticas propias e inconfundibles. Todo ello es
producto de su aparecimiento espontneo
en el mundo del trabajo y la subsiguiente
labor de idelogos, sindicalistas, luchadores
sociales, socilogos, juristas, polticos, moralistas y telogos, tendente a visualizarlo
en forma tal que su naturaleza y contenido
condujeron, en la economa liberal de los
siglos XIX y XX, a que los contratantes, en
el negocio jurdico llamado contrato de
trabajo representaran ms bien intereses
de clase en oposicin y pugna, en lugar de
acuerdo de voluntades para emprender de
consuno una tarea productiva o servicial. A
travs de los siglos mencionados, muchos
pugnaron por una definicin violenta en
esta lucha de clases (capitalismo salvaje y
dictadura del proletariado), mientras otros
lucharon por una integracin social, en
un marco de derecho, moral, paz, cultura
y desarrollo.
2.5.3. Los servicios prestados por trabajadores

independientes
Esta excepcin parece sobradamente
obvia atendido que el Cdigo regula el
trabajo por cuenta ajena.
Sin embargo, el inciso final del artculo 8
estim procedente expresar: Las normas
de este Cdigo slo se aplicarn a los trabajadores independientes en los casos en
que expresamente se refieran a ellos.
La letra c) del inc. 1 del artculo 3 del
Cdigo contiene una definicin de trabajador independiente tomada de la normativa
internacional:
2.6.1. Posicin de la doctrina chilena

Hctor Escrbar M. expresa:
El contrato de trabajo es una convencin
peculiarsima, sui gneris, sin cabida en las
nomenclaturas contractuales del derecho
comn, sin posibilidad de ser asimilado a
stas y sin que valga la pena o convenga el
55
no significa otra cosa que en su gnero.

Deca con acierto en sus clases el profesor
Ral Varela, que la utilizacin de dicha
expresin latina era un simple subterfugio
para evitar analizar, en profundidad, una
situacin jurdica.
Si es un contrato con caractersticas especiales o autnomas, mejor es traer a colacin
los elementos distintivos que la doctrina ha
visto en el contrato de trabajo que le determinaran su especialidad o autonoma.
As, para Prez Botija, el carcter sui gneris
del contrato deriva de las siguientes circunstancias: 1. Del carcter social e institucional
de las relaciones laborales. 2. Del principio pro
operario, consecuencia del moderno espritu
de proteccin y tutela del econmicamente
dbil. 3. De las limitaciones secundum y extra
legem a la autonoma de la voluntad.89
Kaskel-Dersch estiman que el particularismo ms relevante lo constituyen las
normas legales e imperativas, que el Estado
dicta por medio de leyes o decretos y en
que se concreta el principio protectorio del
derecho social.90 Bayn Chacn piensa que
su especialidad consiste, principalmente,
en la profesionalidad de las partes y, sobre
todo, en la del trabajador.91
Mientras, Pozzo piensa que no se trata
de que el contrato de trabajo sea sui gneris, sino que se est ante una categora o
especie autnoma entre los contratos de
carcter personal y patrimonial; y agrega
que el contrato de trabajo se caracteriza
por constituir un contrato autnomo que
regula las relaciones entre el que ofrece su
actividad de trabajo al servicio de otro mediante la obligacin de pagar la retribucin
correspondiente.92
esfuerzo de intentar o lograr esa asimilacin.86

Hctor Humeres M.: En nuestro concepto, el contrato de trabajo es un contrato social con modalidades propias que
considera al trabajador no como simple
instrumento de trabajo, sino que en forma integral, tomando en cuenta tanto sus
valores morales como humanos, y dndole
al trabajo no el carcter de mercanca, sino
que considerndolo como inherente a la
personalidad humana, formando parte del
individuo mismo.87
Francisco Walker L.: El contrato de
trabajo es un contrato especialsimo, autnomo, producto de un derecho tambin
autnomo, mucho ms importante que el
de arrendamiento, la compraventa o la
sociedad, de una individualidad nica, en
el cual deben tomarse en cuenta factores
morales, ya que se trata de toda actividad
de un ser humano puesta al servicio de
otro; no es dable separar la persona del
asalariado, de la fuerza, casi siempre integral, de su trabajo, que entrega al patrn
o empleador; caracteriza a este contrato el
vnculo de dependencia que existe entre
el que desempea el trabajo y aquel que
lo ha ordenado, siendo principalmente tal
vnculo de dependencia o subordinacin,
jurdico-econmica, el que lo diferencia de
los contratos del derecho comn.88
2.6.2. Algunas acotaciones de la doctrina
comparada
La tesis de que se trata de un contrato
especial, distinto de los restantes conocidos por el derecho privado, sin duda se
impone. Llamarlo simplemente contrato
sui gneris (a pesar de lo mucho que se ha
recurrido a esta expresin latina), creemos
que es un error, pues literalmente ello
89
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 117. Agrega
Prez Botija que cada una de estas tres ltimas notas justifica por s la afirmacin de la naturaleza sui
gneris del contrato de trabajo, tanto desde el punto
de vista terico como jurdico-positivo.
90
91
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pg. 13. Aunque escrita la obra en colaboracin con
E. Prez Botija, y coincidiendo ambos en el carcter
sui gneris del contrato de trabajo, difieren, por lo
visto, en el fundamento.
92
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1951.
86
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940,
pg. 338.
87
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob.
cit., pg. 86.
88
Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 178.
56
Este anlisis, con mucha franqueza, fue

planteado por M. Alonso G., cuando expres:
El camino a seguir estriba en precisar las
caractersticas que califican a dicha figura
jurdica (el contrato de trabajo), para, con
base a tal calificacin, analizar la estructura y contenido del mismo contrato, pero
habida cuenta de que una y otra labor son
interdependientes y van, por lo tanto, ntimamente ligadas.
Este procedimiento nos conduce, sin
duda, a una conclusin evidente y manifiesta, cual es la de que el contrato de trabajo
es valga la perogrullada un contrato de
trabajo cuyo rgimen jurdico no puede
estimarse, adems, como unitario, dndose tantos cuantas sean las situaciones que,
por sus especficas condiciones, exijan una
regulacin especial.
En definitiva el contrato de trabajo vendr,
como tal, configurado por lo que es en s mismo. De manera idntica a como cada uno de
los otros contratos compraventa, mandato,
depsito, sociedad, arrendamiento, seguro,
etc. aparecen delimitados, en su sentido y
consecuencia, por lo que constituye su esencia o,
si se quiere, sus elementos tipificadores.94
Por lo que se dir a continuacin, creemos innecesario seguir abundando sobre

estos criterios doctrinales.
2.6.3. Conclusin
Reconocemos como vlidas y compartimos, en principio, las diversas lucubraciones doctrinales que han intentado dar
una conceptualizacin jurdica particular
al contrato de trabajo.
Cada una de ellas ha insistido en determinados matices propios, distintos de los
dems contratos de derecho privado. Pensamos, por nuestra parte, que las innovaciones
ms importantes que presenta el contrato
de trabajo pueden reducirse a dos:
a) Que tiene un contenido humano y
personal, adems del puramente patrimonial, en lo que con nfasis insisten F. Walker
y H. Humeres;
b) Que se trata de un contrato en el que,
por la misma razn anterior, el dirigismo
jurdico se ha acentuado con vistas a proteger
a la parte dbil de la relacin jurdica.
As y todo, estimamos que con la naturaleza jurdica del contrato de trabajo
ha acaecido algo similar al estudio de la
naturaleza jurdica de las cotizaciones de
seguridad social, cuando se las trat de ubicar
en algunas de las categoras tradicionales de
los tributos de derecho pblico (impuestos,
tasas, contribuciones especiales, exacciones
parafiscales), para luego entrar a constatar
que la cotizacin es la cotizacin, vale decir,
un gravamen impuesto por el Estado que,
integrando el gnero, esto es, los tributos de
derecho pblico, tiene su propia fisonoma
jurdica y finalidad especfica.93
Parte de la doctrina, en estas ltimas dcadas, si bien no soslaya el presente tema, tampoco se adentra en l. El contrato de trabajo
tiene un estatuto jurdico propio, producto de
los fundamentos sociolgicos que informan el
Derecho del Trabajo y no vale la pena entrar
en ulteriores consideraciones.
2.7. C ARACTERSTICAS DEL CONTRATO

DE TRABAJO
2.7.1. Es un contrato de derecho privado,

pues regula las relaciones jurdicas entre
particulares, sin que obsten a esta consideracin las limitaciones a la autonoma de la
voluntad de las partes que tambin existen
en otras figuras contractuales privadas, ni
el dirigismo jurdico que lo caracteriza,95 ni
la matizacin de su carcter conmutativo.
94
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 507.

Similar criterio jurdico creemos haber deducido
de los estudios de las profesoras Ximena Gutirrez y
Rosa M. Mengod, Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 64
y ss., y del profesor J. Carlos Soto, Derecho del Trabajo
(Teora del Contrato de Trabajo, N 7). Ob. cit.,
pgs. 57 y ss.
95
En este mismo sentido, vid. M. Alonso G., ob.
cit., pg. 308; Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 35 y pgs. 191 y ss.
93
Esta materia es abordada con detenimiento en

nuestro estudio: Derecho de la Seguridad Social, Santiago,
1977, pgs. 172 y ss.
57
2.7.2. Es un contrato personal, pues la

obligacin del trabajador es prestar servicios
personales. Esta caracterstica, absolutamente inseparable o consecuencial de la
subordinacin, despeja la duda que se ha
planteado ante la doctrina comparada, acerca
de si una persona jurdica u otro ente moral
puede ser sujeto en el contrato de trabajo,
en calidad de deudor de trabajo.96
Adems, el carcter protector del Derecho del Trabajo se ha estructurado en
funcin de personas naturales,97 y no de
personas jurdicas.
de trabajo ambas partes se obligan recprocamente, de modo que aplicando las reglas
que da el Cdigo Civil para los contratos
bilaterales, se deduce que el empleador
no debe pagar remuneraciones mientras
la otra parte no cumpla con su obligacin
de prestar servicios.99
Por esta misma razn, E. Krotoschin
considera lcita la huelga de pura defensa
contra violaciones de la convencin cometidas por la parte contraria, la llamada
huelga exceptio non adimpleti contractus, cuya
finalidad no consiste en la modificacin,
sino en el cumplimiento de lo convenido.
En ello sigue tambin la posicin de HueckNipperdey.100
Rodolfo E. Capon Filas efecta un interesante anlisis sobre la exceptio en el Derecho
Laboral, cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones. A su juicio cualquier
incumplimiento patronal da causa jurdica
a la exceptio, en lo que parece ms exigente
que otros autores que sealan que ste debe
ser grave, en lo que concordamos con estos
ltimos.
Seala con acierto Capon Filas que la exceptio, aun en el ejercicio simultneo por varios
trabajadores, permanece siendo una conducta
individual o pluriindividual.101-102
2.7.3. Es un contrato bilateral,98 pues

las partes contratantes se obligan recprocamente (art. 1439 del Cdigo Civil). Se generan obligaciones para ambas
partes tanto de carcter patrimonial como
personales.
Las primeras se refieren al intercambio
de remuneraciones por servicios; las segundas, que se inscriben en la naturaleza
del contrato de trabajo, se refieren a los
diversos deberes tico-jurdicos de que son
acreedores y deudores, mutuamente.
Por ser bilateral o sinalagmtico le es aplicable la norma del artculo 1552 del Cdigo
Civil, segn el cual la mora purga la mora,
esto es, ninguno de los contratantes est
en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos.
Consecuente con lo anterior nuestra
Corte Suprema ha dicho que en el contrato
2.7.4. Es un contrato oneroso,103 pues

tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro (art. 1440 del Cdigo Civil).
96
Este problema fue analizado por Manuel Alonso

Olea en Sobre si la persona jurdica puede ser trabajador, en Revista del Trabajo, Madrid, 1955; y en
Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, pg. 24.
97
La Corte de Casacin de Italia (sent. de 21
de enero de 1931), citada por Barassi, L., Tratado
de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 280, excluy
que pueda ser empleado una persona jurdica que
ejerza la representacin de una empresa, apelando
al contenido de las leyes laborales que presuponen,
evidentemente, que no puede ser trabajador sino
una persona fsica, que es la protegida.
98
El artculo 1439 del Cdigo Civil expresa: El
contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se
obligan recprocamente.
99

diciembre de 1961, citada en J. Daz S., Cdigo del
Trabajo, t. XI, pg. 8.
100
Tratado de Derecho del Trabajo, vol. II, pg. 849.
101
Derecho Laboral, La Plata, 1980, t. 2, pgs. 337
y ss.
102
Dubler, W., Derecho del Trabajo, ed. 1994, desarrolla esta tesis bajo el epgrafe: Derecho de los
trabajadores a negarse a trabajar (pg. 219).
103
El artculo 1440 del Cdigo Civil precisa: El
contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada
uno a beneficio del otro.
58
2.7.5. Es un contrato conmutativo,104 pues

las obligaciones que contraen las partes se
miran como equivalentes. Estimamos ms
ajustado decir que se trata de un contrato
principalmente conmutativo. Pues la conmutatividad, pura y simple, mira como equivalentes las obligaciones que contraen las partes,
mientras que la remuneracin, en cuanto
retribucin de los servicios prestados, guarda
con stos una equivalencia matizada.
En efecto, en la determinacin de la
retribucin debe considerarse el aporte
del trabajador a la empresa como principal
elemento; esto es lo que otorga al contrato
de trabajo su carcter conmutativo.
Pero, como veremos, no es el nico factor,
pues deben adicionarse otros:
i) que tenga un carcter de suficiencia
para atender las necesidades personales y
familiares del trabajador;
ii) que se tenga en cuenta la situacin
de la empresa;
iii) que se consideren las exigencias del
bien comn.
Los dos primeros factores adicionales
otorgan a la contraprestacin un carcter
distributivo: se ha de remunerar teniendo
en cuenta las necesidades del trabajador
y la capacidad de la entidad empleadora,
todo lo cual apunta a una forma de justicia
distributiva. Mientras, el tercero (exigencias
del bien comn) tiene un fundamento en
la justicia legal o general, como la llam
Aristteles.105
Las disposiciones sobre mnimos, emanadas del derecho estatal o autnomo, las
normas, usuales en los contratos colectivos,
que obligan a las empresas a pagar remuneracin cuando no se efecta una prestacin de servicios (v. gr., el pago de los das
de carencia no cubiertos por el seguro de
enfermedad), o en funcin de supuestos
que no tienen nada que ver con el aporte
del trabajador (v. gr., subsidios familiares
complementarios, asignaciones por nupcialidad, natalidad, escolaridad, etc.), no
reflejan un proceso conmutativo.
Finalmente, cuando, por exigencias del
bien comn, las remuneraciones deben guardar determinados lmites o proporciones, al
margen del aporte efectivo del trabajador al
proceso productor, tampoco puede advertirse
alguna forma de conmutatividad.
Todo lo anterior dice relacin con la
determinacin de la justa remuneracin
que se analizar despus. Por el momento
bstenos aqu sealar que el factor aporte
del trabajador a la empresa no debe ser el
nico que se ha de considerar para graduar la
contraprestacin del empresario; luego este
contrato no es rigurosamente conmutativo,
sino slo principalmente conmutativo.
Esta matizacin de la conmutatividad
no publifica al contrato de trabajo, pero
es trascendental para el establecimiento
de una verdadera justicia y un reparto ms
equitativo del ingreso, que es tambin un
objetivo de la justicia legal o general, en
cuanto tiende a que exista un ordenamiento
jurdico justo.
104
El artculo 1441 del Cdigo Civil agrega: El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
105
Santo Toms (Suma Teolgica, II, II, q., 57-122),
siguiendo las doctrinas de Aristteles (tica a Nicmaco,
Lib. V), distingui tres especies de justicia: a) La
justicia conmutativa que regula los cambios entre
particulares, segn el valor de las cosas o servicios
cambiados; b) La justicia distributiva que dirige la
distribucin que debe hacer la autoridad de los beneficios y de las cargas de la vida social, a cada cual como
es debido; c) La justicia legal o general (llamada, a
veces, errneamente, justicia social), que se refiere
al bien comn de la sociedad, en cuanto procura
que se establezca un ordenamiento jurdico justo.
2.7.6. Es un contrato principal,106 toda vez

Las dos primeras son consideradas como particulares
frente a la general. Vid. Collin, E., Manual de Filosofa
Tomista, trad. de C. de Montserrat, Pbro. Barcelona,
1951, t. 2, pgs. 266 y ss.; Gilson, E., El Tomismo, trad.
de A. Oteza, Buenos Aires, 1951, pgs. 425 y ss.;
R. Garrigou-Lagrange, O. P., Sntesis Tomista, trad. de
E. Melo, Buenos Aires, 1947, pgs. 303 y ss.
106
El artculo 1442 del Cdigo Civil seala: El
contrato es principal cuando subsiste por s mismo
sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.
59
y sucesiva, esto es, sus obligaciones se van

cumpliendo y renovando en el tiempo, en
la forma sealada.107
Una de las caractersticas de la relacin
jurdica que genera el contrato es que ella sea
estable y continua, lo que equivale a sostener
que su realizacin debe perpetuarse en el
tiempo, sin que obste a esta consideracin
la circunstancia de que haya contratos de
trabajo a plazo, o que el empleador tenga
la facultad de desahuciar el contrato. Todo
ello dice relacin con unas formas de terminacin del contrato, pero mientras ste
ha estado vigente la prestacin de servicios
ha debido ser continua y estable, y esto es
justamente lo que caracteriza a los contratos
de tracto sucesivo frente a los de ejecucin
instantnea.
No debe confundirse, pues, un contrato
de tracto sucesivo, que tiene los matices
antes sealados, con los contratos de plazo
indefinido, cuya caracterstica incide en
su forma de terminacin y no en la forma
de cumplir las obligaciones que de ellos
emanan.
que subsiste por s mismo sin necesidad

de otra convencin.
2.7.7. Es un contrato nominado, pues tiene una individualidad acusada, posee su
propia denominacin, contrato de trabajo,
y, finalmente, contiene una regulacin jurdica propia con sus elementos tipificantes,
que lo distinguen de las restantes figuras
jurdicas de prestacin de servicios, civiles
o mercantiles.
2.7.8. Es un contrato dirigido, pues compete a la legislacin estatal regular los elementos bsicos del contrato, con afanes
tutelares, lo que implica el consiguiente
detrimento de la autonoma de la voluntad
o libertad contractual.
Este dirigismo jurdico adquiere cada vez
mayor trascendencia prctica cuanto ms se
baja en la escala social, pues en relacin con
los econmicamente ms dbiles, tantas veces
la proteccin tiende a limitarse a la mnima
emanada del derecho estatal. En la medida
que se sube en la escala social, la autonoma
de la voluntad de las partes adquiere cada
vez mayor actualizacin prctica.
Cuando el dirigismo jurdico se encuentra
cumpliendo su mximo papel se est ante
una figura jurdica muy especial, pues la
relacin de trabajo engendrada participara
de ese carcter que advirti G. Rippert: Una
frmula que es semicontractual y semilegal,
en la que la declaracin de la voluntad es
necesaria solamente para reconocer la sumisin de las partes a la situacin impuesta
por la ley.
2.7.10. Es un contrato consensual, pues se

perfecciona por el solo consentimiento de
las partes.108 As lo expresa enfticamente
el artculo 9 del Cdigo, cuando seala:
el contrato de trabajo es consensual.
Se sigue en esta materia la regla general
en cuanto a celebracin de contratos, esto
es, que para su perfeccionamiento baste el
acuerdo de voluntades, slo consensu, con
prescindencia de otras exigencias formales
o materiales.
Sin embargo, la legalidad precisa que el
contrato de trabajo, no obstante su carcter
consensual expresamente reconocido por
2.7.9. Es un contrato de tracto sucesivo. Una

de las clasificaciones doctrinales del derecho
privado es la de contratos de ejecucin instantnea y de tracto sucesivo. Los primeros
se caracterizan porque su celebracin se
realiza en un solo acto, con lo cual la convencin queda perfeccionada y realizada
en forma ms o menos instantnea, esto es,
sus obligaciones se cumplen de inmediato
o en los plazos o pocas predeterminadas,
mientras los contratos de tracto sucesivo
se caracterizan porque se cumplen y realizan en el tiempo, en forma continuada
107
Esta caracterstica del contrato se encuentra

estrechamente vinculada con el principio de la continuidad en la empresa.
108
El artculo 1443 del Cdigo Civil clasifica a los
contratos en reales, solemnes y consensuales. El contrato es real expresa cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningn efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento.
60
ble, desde el punto de vista del Derecho

Administrativo.
Dnde encontrar la diferencia entre
los servicios del ascensorista de un edificio
fiscal, que es funcionario pblico y regido
por el Estatuto Administrativo, con los del
ascensorista de otro edificio similar, pero
que es propiedad de una compaa privada
y, como tal, el dependiente tiene la calidad
de trabajador por cuenta ajena?
Es cierto que pueden encontrarse
mltiples diferencias entre los servicios
prestados en el sector privado y los prestados a la Administracin en virtud de un
nombramiento (que en nuestro derecho
reviste la forma de un acto administrativo). Tales diferencias, cuya importancia
no cabe desconocer, derivan fundamentalmente de que entre el Estado y los
funcionarios no existe una oposicin de
intereses, como en el sector privado,109
y que, en el sector pblico, una de las
partes de la relacin jurdica es la propia
Administracin, que integra y representa
a un Poder Pblico, con todo lo que ello
implica.
Pero tanto en uno como en otro caso
median las siguientes situaciones:
a) Una prestacin de servicios personales y libres.
b) Una remuneracin que paga el acreedor de trabajo por la prestacin de tales
servicios, con sus aditamentos a ttulo de
asignaciones, sobresueldos, etc.
c) Una regulacin tuitiva similar del trabajo (descansos, horarios, proteccin a la
maternidad, vacaciones, etc.).
d) Una situacin de subordinacin, con
matices diferenciados, pero sustantivamente
similar.
Podramos seguir abundando latamente en sealar puntos de contactos
que asemejan al trabajo dependiente
por cuenta ajena con el del funcionario
el legislador, de todas maneras debe constar por escrito, formalidad que es slo ad
probationem, como veremos.
2.8. H ACIA UNA MAYOR AMPLITUD DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Esta figura no es unitaria, pues existen

varias especies de contratos de trabajo, con
caractersticas peculiares propias, distintas
del general u ordinario. Este tuvo origen
histrico y evolucin sociolgica bastante
definidos, frente a lo cual la autoridad y
el legislador entraron a proteger a una de
las partes que se ligaban por esa relacin
jurdica. En tal forma adquiri contenido
y contorno el ya tradicional contrato de
trabajo que, al margen de muchas divergencias, puede exhibir comunes denominadores doctrinarios de validez universal
que lo distinguen.
Pero hay una realidad no extraa a las
relaciones jurdicas, aunque s a la relacin
jurdico-laboral tradicional que ha hecho
meditar. Cuando el legislador dicta una
norma tuitiva para suplementeros, para
pirquineros, para grupos de artesanos, de
comerciantes u otros productores, o cuando,
ya ms arriba en la escala social, legisla en
torno al ejercicio de las profesiones liberales, etc., no est, tambin, otorgando un
estatuto jurdico tutelar en beneficio de
quienes prestan servicios a terceros? Estas
situaciones socio-laborales tienen, sin duda,
un comn denominador con la de todo
trabajador por cuenta ajena, aun cuando
ellos, en calidad de independientes, asumen
el llamado riesgo de empresa.
Luego, en estadios todava ms cercanos,
cmo diferenciar a la arsenalera que, en su
funcin administrativa en algn Servicio de
Salud, ejerce su profesin de tal con quien,
tambin en esa calidad, presta servicios,
por cuenta ajena y subordinados, en una
clnica particular?
Ms pattica an resulta la comparacin
si imaginamos que esa profesional paramdica se desempea en un servicio asistencial
perteneciente a una entidad de seguridad
social, cuya naturaleza jurdica es discuti-
109
Esta oposicin de intereses en el sector privado
lucrativo corresponde ms bien al momento del
reparto o distribucin de excedentes; pues son
muchos los factores que abonan la coincidencia de
intereses en la tarea comn de hacer productiva la
empresa, segn vimos en el Tomo I de esta obra.
61
pblico; pero creemos haber sealado

cuatro decisivos.110
Dnde encontrar, pues, diferencias
sustanciales entre el trabajo subordinado,
propio del sector privado, y el de los funcionarios pblicos?
a) En las normas del Derecho de la
Seguridad Social? En caso alguno. Bien
sabemos que esta rama de la Poltica Social debe ser universal, y atender en forma
suficiente, uniforme y solidaria a todos los
residentes. Estos son sus principios inspiradores. La evolucin del derecho chileno,
fortsima en estos ltimos tiempos, ha ido
tras la generalizacin y la uniformidad del
sistema, prcticamente ya lograda. Pueden
subsistir algunas diferenciaciones, impuestas por razones de conveniencia prctica,
u otras, sin que se afecte esencialmente el
principio.111
b) En las normas del Derecho Colectivo

del Trabajo? Es cierto que la forma como
puede regularse una eventual negociacin
entre los trabajadores del sector pblico con
el Estado, tal como se verifica en Francia y
otros pases, tiene particularismos muy especiales, por la falta de oposicin de intereses,
a que aludamos, entre los servidores y el
Estado, y porque, en definitiva, el acreedor
de trabajo es el propio Estado, quien tiene
poder de imperio, y utilizando dicho poder
resolver cualquier posible negociacin.
Pero el derecho de sindicacin es reclamado tambin para los funcionarios pblicos. El artculo 2 del Convenio 87 de
la OIT precepta: Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distincin y sin
autorizacin previa, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen
convenientes, as como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condicin de
observar los estatutos de las mismas.
Una sola excepcin contempl el Convenio 87, en su artculo 9, aplicable exclusivamente al sector pblico militar, al
disponer:
Artculo 9, 1: La legislacin nacional deber determinar hasta qu punto se
aplicarn a las fuerzas armadas y a la polica las garantas previstas por el presente
Convenio.
Este instrumento, verdadera Carta Magna
de la libertad sindical, pretende tener un
campo de aplicacin universal, admitiendo,
y slo como posible, la nica excepcin
antes anotada. El criterio de este Convenio,
en el sentido analizado, debe entenderse
muy complementado por el N 151, sobre
Sindicacin y Relaciones de Trabajo en la
Administracin Pblica, de 1978.
En nuestro ordenamiento, la Ley N 19.226
(Diario Oficial de 14 de diciembre de 1994)
estableci normas sobre Asociaciones de
Funcionarios de la Administracin del Estado, las que pueden tener carcter nacio-
110
La doctrina francesa (Hauriou, Jze, Duguit)

ha insistido en que la relacin que vincula al Estado
con sus funcionarios no tiene carcter contractual,
pues en ella no media un cambio de consentimiento,
sino una decisin ejecutoria unilateral.
Esta tesis ha sido rebatida por R. Bielsa, Derecho Administrativo, Buenos Aires, t. 3, pgs. 84 y ss.,
quien, siguiendo a Kammerer y otros autores, llega
a la conclusin de que la relacin jurdica que liga
al Estado con los funcionarios posee los elementos
constitutivos de la relacin jurdica contractual, la
que tiene como sujetos: al Estado y al funcionario
o empleado, y como objeto: la prestacin de la actividad personal.
Agrega que el carcter contractual se afirma an
ms cuando el Estado llama a concurso, en donde
opera una autolimitacin administrativa, pues quien
lo gana obtiene el derecho a la funcin y obliga a
la Administracin.
Concluye manifestando que, por la forma de
expresarse el consentimiento, mediara un contrato
de adhesin, y que sera de derecho pblico por su
objeto (funcin pblica), su finalidad (servicio e inters
pblico), y el carcter que inviste la Administracin
al formarlo (persona de derecho pblico).
111
Aclaramos que con esta observacin no pretendemos defender que el Derecho del Trabajo comprende al Derecho de Seguridad Social, pues ste
reconoce su propia autonoma, en lo que seguimos la
posicin de Kaskel-Dersch, Barassi, Venturi, Borrajo
Dacruz, C. Mesa, Persiani, y otros, muy estudiada
por Cannella: Autonomia del Diritto della Previdenza
Sociale, Milano, 1957.
Al Derecho de la Seguridad Social, en razn de
sus fines, se lo debe mirar hermanado con el Derecho
del Trabajo; y en razn de su arquitectura jurdico-institucional, se lo ha de ver hermanado con el

Derecho Administrativo. A esta conclusin llegamos
en nuestro estudio Derecho de Seguridad Social, ob. cit.,
pgs. 122 a 128.
62
nal, regional, provincial o comunal, segn

fuere la estructura del servicio, reparticin
o ministerio en que se constituyen.
Su constitucin, direccin y dems elementos estructurales son del todo anlogos
a los previstos en el Libro III del Cdigo del
Trabajo para los sindicatos del sector privado,
precisndose un objetivo especfico propio,
distinto al de negociar colectivamente en
forma reglada.
Chile ratific el Convenio N 151 de
la Conferencia Internacional del Trabajo,
de 1978, sobre proteccin del derecho de
sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
Administracin Pblica. En nuestro medio
ha existido en el sector pblico una negociacin fctica, no reglada.
El derecho comparado observa cmo
se desarrolla la negociacin colectiva en el
sector pblico, en forma normada, y reconocindose incluso al derecho o reclamo de
huelga, desarrollo particularmente intenso
en los ltimos veinte aos.112-113
As, pues, el Derecho de la Seguridad
Social, que comenz a evolucionar a partir de
Bismarck a la vera del Derecho del Trabajo,
casi como un agregado suyo, en el da de
hoy es un derecho de comn aplicacin a
los trabajadores privados y pblicos.
El derecho de organizacin sindical, que
tambin emergi como una tpica muestra
del proletariado industrial del siglo XIX,
hoy da pasa a ser un derecho general para
todo trabajador, del sector privado, del sector pblico o por cuenta propia.
Aparte del indudable valor de los raciocinios jurdico-formales enunciados,
existen otras realidades socioeconmicas
y sociojurdicas muy significativas:
a) La inclusin, cada vez en mayor plenitud, en el mbito del contrato comn de
trabajo, de situaciones que otrora no estuvie-
ron comprendidas en sus normas (servicios

domsticos), o slo les fueron aplicables muy
parcialmente (trabajos agrcolas); proceso
que, en relacin con diversas actividades,
ha tenido una validez universal.
b) La inclusin en la legislacin laboral
de relaciones que anteriormente eran representativas de otras formas de prestacin
de servicios, logro obtenido con miras tutelares para el deudor de trabajo (futbolistas
profesionales, etc.).
c) La propia evolucin de los Convenios
aprobados por las Conferencias Internacionales del Trabajo, que, en una primera
instancia, slo se han referido a ciertos tipos
de trabajos, y seguidamente a otros, v. gr.,
el Convenio N 1, de 1919, sobre horas de
trabajo en la industria; luego el Convenio
N 30, de 1930, sobre horas de trabajo en
el comercio y oficinas; el Convenio N 52,
sobre vacaciones en el sector no agrcola
aprobado en 1936, y, luego, el Convenio
N 101, de 1952, sobre vacaciones pagadas en la agricultura. Esta orientacin de
los Convenios Internacionales es clara y
sostenida.
d) La generalizacin de los seguros sociales obligatorios, cada vez ms creciente a
partir del Informe Beveridge, consecuencia
de que los estados de necesidad de las grandes mayoras en todos los pases exigen un
nivel de seguridad suficiente, uniforme y
solidario en caso de enfermedad, accidente,
invalidez, supervivencia, vejez, etc.
e) El llamado proceso de asalarizacin
de los trabajadores por cuenta propia, que
es concomitante y consustancial con el desarrollo socioeconmico, pues las realidades
empricas muestran que frente a una mayor
industrializacin aumenta el nmero de
trabajadores por cuenta ajena y disminuye
el de los por cuenta propia.
En esta forma, pues, sin mediar cambios
en las legislaciones formales, las mismas
circunstancias socioeconmicas entran a
darles un mayor campo de aplicacin a las
normas laborales.
Esta acotacin es meramente socioeconmica, pero es un fuerte cuerpo catalizador
para la evolucin jurdico-formal que se
analiza.
112
Vid. Tiziano Treu y varios, Relaciones de
Trabajo en la Administracin Pblica-Tendencias y
Perspectivas, OIT, Ginebra, 1993, donde se estudian
los sistemas de Alemania, Francia, Italia, Espaa,
Suecia, Japn, Estados Unidos, Reino Unido.
113
Vid. M. Ozaki, Las Relaciones de Trabajo en
la Administracin Pblica, en Rev. Int. del Trabajo,
1987, pgs. 471 y ss.
63
f) La tendencia, cada vez ms sostenida

y acentuada en nuestro derecho, en orden
a asimilar los estatutos jurdico-sociales de
los trabajadores del sector pblico y del
sector privado, y muchas veces, incluso, a
entremezclarlos.
Ya el Cdigo del Trabajo de 1931 atribua, en su artculo 5, el carcter de ley
laboral especial al Estatuto Administrativo,
segn haba estimado la propia Contralora
General de la Repblica,114 criterio que
es mantenido por el Cdigo vigente en su
artculo 1 inciso 3.115
Existen normas, como las relativas a la
proteccin a la maternidad, contenidas en
el Cdigo del Trabajo de 1931 y en el actual, que son de general aplicacin en los
sectores privado y pblico.
Innumerables leyes han otorgado a trabajadores del sector pblico, en especial del
sector pblico descentralizado, la calidad de
trabajadores privados regidos por estatutos
especiales y/o por el Cdigo del Trabajo.
Frente a lo cual la tradicional doctrina de
la Contralora ha sido la de estimar que,
en tales casos, el Cdigo del Trabajo representa al Estatuto Administrativo para los
respectivos servidores.116
g) Esta asimilacin de tratamientos,

generalizacin e intercambio de normas
reguladoras de la prestacin de servicios
en los sectores pblico y privado conduce a
meditar. Cierto es que con criterio tradicional
se podr contraargumentar de inmediato:
los funcionarios pblicos estn ligados por
una relacin estatutaria y jerrquica que, con
tales caractersticas formales, no se da en la
relacin laboral privada. Pero, por una parte,
como ya han advertido algunos estudiosos del
Derecho Administrativo, contra la doctrina
tradicional, la relacin entre el funcionario
y la Administracin es fundamentalmente
contractual.117 Y, por otro lado, la relacin
de subordinacin o dependencia que existe en el contrato de trabajo, ya sea como
caracterstica de la relacin laboral misma,
segn unos, o como simple expresin del
poder de direccin del empresario, segn
otros, tiene una indudable semejanza con
la situacin de dependencia jerrquica del
funcionario pblico.
Autores como Gierke y parte de la doctrina alemana han pretendido enfocar el
problema y llegar a similar conclusin desde
el ngulo inverso, explicando la naturaleza
de la relacin de subordinacin del contrato
de trabajo en forma similar a la situacin
jerrquica propia del Derecho Administrativo (Herrschaftsverband).
h) Vemos, finalmente, por nuestra parte,
en la relacin derivada del contrato de trabajo, en la potestad de mando del empleador
y en la obligacin de lealtad y fidelidad
del trabajador, una fundamental semejanza
jurdica con la situacin estatutaria y jerrquica del funcionario pblico, entendida
sta incluso en su sentido tradicional.
Ya el clebre laboralista alemn de principios de siglo, Phillipe Lotmar, en su Arbeitsvertrag trat de lucubrar una teora general
del trabajo, y advirti lo que posteriormente
muchos laboralistas han constatado, que la
relacin de subordinacin o dependencia,
que existe y nadie puede negarla slo se
discrepa en torno a su relevancia jurdica,
no era suficiente para distinguir al contrato
114
Vid. Contralora General de la Repblica,

Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1972,
pgs. 9 y ss.
115
Vid., supra, pgs. 12 y 13, lo dicho al comentar
el artculo 1 del Cdigo.
116
Al respecto ha sealado nuestro organismo
contralor:
El Cdigo del Trabajo puede ser el Estatuto
Administrativo al que deben sujetarse los servidores
pblicos, lo que ocurre cuando por mandato de la
ley ese Cdigo norma las relaciones jurdicas que
vinculan a los empleados con el servicio pblico en
que se desempean. En este caso el alcance institucional de la expresin Estatuto Administrativo abarca al Cdigo del Trabajo (Dictmenes 27.438/57;
74.598/63).
Los principios fundamentales que inspiran la
legislacin estatutaria, entre los cuales se hallan el
sistema jerrquico y la probidad administrativa, se
aplican a todos los servidores pblicos, cualquiera que
sea el Estatuto Administrativo al que se encuentren
afectos, aun cuando ese rgimen sea el del Cdigo
del Trabajo (Dictamen 68.740 de 1967). Vid. Contralora General de la Repblica, Estatuto Administrativo
Interpretado, ob. cit., pg. 10.
117
Vid., doctrina de R. Bielsa, Derecho Administrativo, ob. cit., t. III.
64
de trabajo de otras figuras de prestacin

de servicios.
La tesis no tuvo en su momento toda
la acogida que era de esperar, lo que se
debi, segn Paul Durand, a que en aquel
tiempo eran demasiado distintas las normas
aplicables en los diferentes sectores; probablemente las situaciones socioeconmicas
de los prestadores de servicios eran tambin
muy dismiles.
Pero el autorizado maestro francs, en
el ao 1952, public un estudio que ha
tenido gran repercusin: Naissance dun
Droit Nouveau: Du Droit du Travail au Droit
de lActivit Professionalle,118 en el que plantea
una evolucin de este derecho hacia uno
ms amplio relativo a la regulacin de la
actividad profesional, posicin que con mayor nfasis defiende Deveali, quien habla
de ampliar el concepto de contrato de
trabajo, de modo que pueda comprender
todas las formas de actividad que constituyan
el objeto de dicha regulacin, y considerar
a stas como especies de aqul.119 En este
mismo sentido abunda el profesor de la

Universidad de Madrid, Gaspar Bayn, en
toda su obra. Negando de partida que la
relacin de subordinacin sea una caracterstica de la relacin de trabajo, conceptualiz
el Derecho del Trabajo como el relativo a
la prestacin profesional de servicios y a la
fijacin y cumplimiento de las condiciones
de dicha prestacin.120
Luego agreg, en relacin con la situacin en examen:
El Derecho del Trabajo puede orientarse, en el futuro, hacia un Derecho Profesional. En l coincidira la construccin
doctrinal con una realidad social cada vez
ms pujante y viva que nos muestra cmo
en nuestro tiempo la mayor parte de los
hombres viven del ejercicio de una profesin. Los legisladores detienen esa natural
evolucin por la gravedad que encierra la
calificacin de empresario, gravedad econmica (seguros sociales, salarios mnimos,
etc.), y su gravedad jurdica (sistema de
despidos, inspeccin, etc.), que les aconseja, como medida de prudencia, eliminar
determinadas relaciones jurdico-laborales
de la calificacin legal como tales, pero es
posible que la realidad acabe imponindose
y que con el tiempo haya que admitir como
relaciones jurdico-laborales todas las mantenidas libremente entre la persona que
presta servicios profesionales y la que los
utiliza. Llegado el momento, se planteara,
incluso, el problema de la calidad jurdica
de la relacin de los funcionarios con la
Administracin.121-122
118
En Droit Social, 1952, N 7, pgs. 437 y ss.

Siguiendo este criterio el profesor Paul Durand,
cuando estaba por aparecer el t. IV de su Trait de
Droit du Travail, que iba a comprender a la Seguridad
Social, prefiri, como expres en el Prlogo, separarlo
de la obra primitivamente propuesta, para titularlo
La Politique Contemporaine de Scurit Sociale, Pars,
1953, pues estim que esta materia no caba dentro
de una obra limitada al trabajo dependiente.
119
Lineamientos, ob. cit., pg. 200. Salvo agrega Deveali sustituir, en el momento oportuno, el
concepto de contrato de trabajo por el de contratos
de trabajo o contratos de actividad, utilizando estas denominaciones para indicar todo un grupo de
contratos autnomos, de configuracin tradicional
o reciente, que tienen en comn el hecho de poseer
como contenido la actividad humana.
Termina expresando Deveali: Lo que importa
sealar es la tendencia a abandonar el esquema
del contrato de trabajo que, ya en el momento
actual, no slo resulta insuficiente, sino que obliga
a desviaciones legislativas e interpretativas, que
alteran la esencia de las principales instituciones
del derecho social, para sustituirlo mediante la
configuracin de una nueva familia de contratos,
la de los contratos que tienen por objeto el trabajo,
destinada a ser colocada al lado de las otras dos
grandes familias de contratos tradicionales, que
tienen por objeto los bienes o que se refieren a
las personas, pg. 202.
En todo caso, Deveali, que efecta el anlisis sin

salirse en ningn momento del derecho privado,
no plantea su tesis, como la insinuara Bayn Chacn, en relacin con el trabajo de los funcionarios
pblicos.
120
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, en
colaboracin con E. Prez Botija. Vid., asimismo, las
reflexiones de este autor en torno a la subordinacin
o dependencia como caracterstica de la relacin de
trabajo en supra, cap. II, 1.1.3.
121
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pg. 30.
122
Ya en 1945, el profesor argentino Ramrez
Gronda, El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, si bien
continuaba con la tesis de ver como contrato de trabajo
65
humana como tal, ms que las categoras,

las clases, los sexos o los grupos.
Sobre esta equiparacin jurdica a que

hemos aludido de los estatutos aplicables a
los trabajadores pblicos y privados, aqu en
Hispanoamrica, Amrico Pl es de idntica opinin. Creemos expresa que el
desenlace natural de esta evolucin ser
el de equiparar ambas situaciones, abarcando a los funcionarios pblicos dentro
del Derecho del Trabajo y admitiendo, a lo
sumo, que el funcionario pblico tenga un
estatuto especial, como lo tienen distintos
grupos de trabajadores.123-124
Terminamos el presente prrafo diciendo que con l no se ha pretendido desarrollar una tesis afinada, sino dar algunas
pinceladas en torno al debate vivo y actual
sobre la prestacin de servicios, fruto de
las mutaciones sociales y jurdicas. Todo lo
dicho probablemente har centralizar en
un Derecho del Trabajo (con esta u otra
denominacin) las diversas formas de prestacin de servicios, cada cual con sus propios
elementos tipificantes; pues, en definitiva,
esta normativa laboral dispersa, que reconoce orgenes histricos y sociolgicos muy
variados, tiende en los momentos actuales
a aunarse tras un comn denominador,
cual es regular y tutelar la prestacin profesional de servicios del trabajador, fuere
quien fuere el acreedor de tales servicios,
incluso la Administracin.
Desde otro punto de vista, esto responde
a la concepcin social propia de nuestro
tiempo, que busca privilegiar la condicin
2.9. CONTRATO DE TRABAJO Y

PARTICIPACIN
Sobre la participacin laboral se habr

escrito ms de algn estante de biblioteca.
Su importancia puede ser mirada desde
muchos ngulos: sociolgico, tico, jurdico,
de meras relaciones industriales, etc. Su contenido doctrinal es claro, pero indefinido,
y muy variable su posible concrecin en los
diversos modelos histricos que ofrecen las
distintas actividades.
A nuestro entender la nota de la participacin, que en principio debe estar
presente en toda relacin laboral, es una
muestra ms acentuada de la circunstancia
de que ella inserta a acreedores y deudores
de trabajo en una situacin de comunidad
jurdico-personal.
La nota de participacin debe ser enfatizada en forma especial. Todo trabajo,
cualquiera que l fuere, es la obra de un
ser humano y, desde una perspectiva cristiana, representa una colaboracin con la
creacin misma. Adems, como no es una
mercanca, que pueda arrendarse o venderse, cuando l se realiza por cuenta ajena
fluye como consecuencia necesaria para
el trabajador su derecho y su obligacin de
tener una cierta injerencia, mayor o menor,
profunda o muy tenue, pero en definitiva
participacin con los dems factores que
confluyen para realizar el proceso productivo de bienes y servicios que se ofrecen a
la comunidad.125 Lo contrario sera negar
toda responsabilidad personal en el trabajo
libremente contratado.126
slo al subordinado o en relacin de dependencia,

adverta una tendencia a proteger tambin ciertas
formas de trabajo independiente.
123
Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1976,

t. I, vol. I, pg. 85.
124
En similar postura y con una posicin eclctica,
Hueck-Nipperdey distinguen entre funcionarios pblicos y trabajadores de servicio pblico, estimando
que los primeros deben continuar con su situacin
estatutaria tradicional, mientras que los segundos,
que prestan servicios a una corporacin pblica,
cumplen con todos los presupuestos del concepto
de trabajador y son tales en el sentido del Derecho
del Trabajo. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo,
trad. de M. Rodrguez y E. de la Villa, Madrid, 1963,
pg. 68.
125
En materia de participacin y cogestin, dentro
de la bibliografa nacional recomendamos: Guido
Macchiavello C., Colaboracin y Cogestin en las Empresas;
Julio Chan, Sergio Baeza, Jaime Illanes y Rodolfo
Figueroa, La Empresa-Participacin de los Trabajadores,
Editorial Andrs Bello, Santiago, 1973. Adems, t. I,
de esta obra, captulo sobre La empresa.
126
Vid. el ensayo sobre la cogestin en Alemania Occidental, de Siegfried Balke y Ernst-Gerhard
Erdmann, Extensin de la Cogestin en Allemagne
66
Debe a este respecto distinguirse entre

la cogestin y la participacin.
La primera seala una forma particular de dirigir la empresa cuyas expresiones histricas concretas han sido parcas y
selectivas, y que no puede ser considerada
como propia de la relacin de trabajo, aun
cuando sea una muestra muy profunda de
integracin del sector laboral en la empresa; mientras la participacin, como su
nombre lo indica, seala que en el proceso
productor el trabajador es parte en el sentido sociolgico de la expresin, pues, ser
parte integrante de un todo implica poseer
intereses comunes con las restantes partes

que integran el mismo todo y eso genera
derechos y responsabilidades recprocos
para todas las partes.127-128
De la participacin se habla en sentido
individual que reconoce como sujeto al
trabajador individualmente considerado y
de la que es muestra ya el respeto mutuo
entre las partes; y en el sentido colectivo
que reconoce como miembro de la misma
al grupo de trabajadores o a la organizacin sindical. En cuanto a sus formas de
expresin ellas pueden ser mltiples: sistemas de informaciones, de sugerencias, de
comunicaciones, de consultas, etc. Como
una etapa superior y de aplicaciones excepcionales y selectivas, como se ha expresado,
se encuentra la ya citada cogestin, la que,
a su vez, puede asumir diversas formas concretas: comits de empresa, integracin de
directorios, etc.129
Occidentale, et Le Mythe de la Cogestion, respectivamente, publicacin de Bundesvereinigung der

Deutschen Arbeitgeberverbande Koln, s/f.
El primer estudio de Balke, Presidente de la
Confederacin de Empleadores de Alemania Federal, en una de sus partes, se hace cargo y refuta
los argumentos de los sindicalistas alemanes que
pregonan la cogestin:
a) Dicen los sindicalistas que la cogestin pone
fin a su rgimen autocrtico de direccin e introduce un elemento de democracia industrial en las
empresas. A ello replica que no se puede dirigir
eficazmente una empresa aplicando principios
democrticos.
b) Dicen los sindicalistas que la cogestin es
necesaria para evitar la concentracin de poderes
econmicos en las manos de la direccin. A lo cual
replica que el control del poder econmico est asegurado por el funcionamiento del mercado mismo y
complementado por la legislacin sobre competencia
y publicidad, y
c) Frente al argumento sindical de que las grandes
empresas industriales han dejado de ser algo puramente privado, en cuyo caso la propiedad no es suficiente para legitimar el poder de direccin, replica
que sus decisiones son sentidas no solamente por
los propietarios, sino por la clase obrera y por el
pblico en general.
En Alemania Federal, la cogestin, a la fecha del
estudio de los autores antes sealados, era regida por
ley de 21 de mayo de 1951. Serie Legislativa, 1951.
AL (R.F.) sobre participacin de los trabajadores
en los directorios y en los rganos directivos de las
explotaciones de minera y de la industria del hierro
y del acero: completada por ley de 7 de agosto de
1958. Serie Legislativa, 1956. AL (R.F.) 3. Ahora bien,
con fecha 4 de mayo de 1976 se dict en Alemania
Federal una ley general sobre cogestin (Serie Legislativa, 1977, pgs. 1 y ss.). Es comentada por W.
Dubler, Derecho del Trabajo, trad. de M. Acero y P.
Acero, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social,
Madrid, 1994, pgs. 479 y ss.
127
Comentando el aspecto participativo de la

relacin de trabajo, Alberto J. Carro, Historia Social
del Trabajo, ob. cit., pgs. 66 y 67, expresa: En el
moderno derecho industrial se ha ido abriendo
camino la idea de la creacin de instituciones de
participacin, que, en frase de Schelsky, constituyen
una jerarqua anexa institucionalizada en representacin del personal y que en el derecho germnico
se conoce con el nombre de Betriebsrate; son los shop
Stewards del derecho anglosajn y los comits dentreprises
del derecho francs.
128
Vid., tambin en William Thayer, Trabajo, Empresa y Revolucin, Zig-Zag, 1968, Santiago, Segunda
Parte, pgs. 41 a 50, y 83 a 93, y del mismo autor,
Empresa y Universidad, Editorial Andrs Bello, 1974,
Santiago, pgs. 23 a 48; y el tomo I de esta obra,
pgs. 147 y ss.
129
Con provecho puede consultarse el N 2 de la
Revista Relaciones de Trabajo, rgano de la Asociacin
Chilena de Relaciones Industriales, Santiago, 1988, dedicado justamente a la Participacin de los Trabajadores,
con estudios de E. Morgado, Leroy S. Merryfield, Ral
Dastres, Luis Quiones y Gastn Frez.
El segundo de los autores nombrados, profesor de Jurisprudencia y Derecho Comparado en la
Universidad George Washington (EE.UU.), publica
el estudio La Participacin del Trabajador en las Decisiones de las Empresas, con interesantes referencias al
derecho comparado, tanto de origen estatal como
a los mecanismos participativos derivados de la negociacin colectiva.
67
constituyeron las diversas causales por las

cuales poda incrementarse el feriado bsico,
comentadas en la primera edicin de este
Manual, que en definitiva desprotegan en
su opcin de empleo a un trabajador mayor
de 55 aos, con imposiciones previsionales
durante toda su vida laboral, que prestaba
servicios en las regiones norteas o sureas,
por lo que poda tener derecho a un feriado de ms de dos meses. Esto fue derogado
por el Decreto Ley N 2.200, de 1978, y por
la Ley N 18.018, de 1981, restablecindose
un racional feriado progresivo por la Ley
N 19.250, de 1993.
Mirando al Derecho del Trabajo como un
todo se vera su trnsito desde un derecho
protector del trabajador hacia un derecho
protector del empleo, pues una mayor flexibilidad y desregulacin permitira a las empresas
crear mayores puestos de trabajo.
Desde la dcada del setenta, bajo la influencia de las crisis econmicas de sus primeros aos, se entra a hablar de un Derecho
del Trabajo que debe proteger el empleo,
sobre la base de los antedichos supuestos
de flexibilidad y desregulacin.
2.10. DIRIGISMO JURDICO, FLEXIBILIDAD Y

RELACIN LABORAL ATPICA130
2.10.1. Antecedentes
El Derecho del Trabajo en su contextura tradicional o clsica se inspiraba en el
principio protector, en la irrenunciabilidad
de los derechos laborales y en un intenso
dirigismo jurdico, reglamentador de la
tutela protectora.
Sin embargo, el avance y desarrollo del
Derecho del Trabajo, aun en su modalidad
ms tradicional, normalmente fue objeto de crticas y muchas veces era frenado.
Un ejemplo: el Cdigo de 1931, en su artculo 294, estableci la responsabilidad
del empleador en caso de accidente del
trabajo, mientras se instituye el seguro social
de accidentes. El proyecto inicial sobre seguro social de accidentes del trabajo fue
enviado aos ms tarde, en 1940, durante
la Presidencia de don Pedro Aguirre Cerda,
pero la ley fue aprobada como consecuencia de un proyecto presentado aos ms
tarde, como Ley N 16.744, en el ao 1968,
siendo Presidente don Eduardo Frei M., y
Ministro del Trabajo, William Thayer. Ese
mientras a que aludi el artculo 294 del
Cdigo de 1931, hemos dicho que es uno
de los mientras ms largos de la historia,
dur exactamente 37 aos.
Ya desde la dcada del cincuenta se hablaba en nuestro medio sobre el llamado
efecto perverso de la norma, para apuntar
a aquellas que representaban un exceso de
proteccin y que producan un efecto inverso
al deseado. Un ejemplo, en este sentido, lo
2.10.2. Algunas clasificaciones de la

flexibilidad
Jean-Claude Javillier habla de flexibilidad
de proteccin (el orden pblico social),
flexibilidad de adaptacin (los acuerdos
derogatorios) y flexibilidad de desregulacin (la suspensin o la supresin de reglamentaciones).
La primera, la flexibilidad de proteccin,131 se
encuentra inmersa en el orden pblico social, en
conformidad a lo cual los convenios pueden
contemplar disposiciones ms favorables para
los trabajadores. Pero no existe impedimento
jurdico para que el Estado pueda modificar
una legislacin anterior en un sentido que
no es, total o parcialmente, favorable a los
intereses de los dependientes.
El principio del orden pblico social
implica una combinacin de normas (he-
130
La bibliografa sobre la materia es abundantsima, es el tema jurdico-laboral ms estudiado en las
ltimas dcadas.
Nos limitamos a recomendar la publicacin de
la Universidad Andrs Bello: La Transformacin del
Derecho del Trabajo: Experiencias de Flexibilidad Normativa, donde aparecen los estudios de Umberto Romagnoli, Las Transformaciones del Derecho del
Trabajo; scar Ermida Uriarte, La Flexibilidad
en Algunas Experiencias Comparadas, y Francisco
Tapia G., La Flexibilidad en el Derecho Chileno del
Trabajo. Asimismo vid. el estudio de Rafael Pereira
L., Algunas Propuestas de Flexibilidad para Chile,
en Revista Laboral Chilena, julio de 1994.
131
y ss.
68
Droit du Travail, 3 edicin, Pars, 1990, pgs. 97
ternomas y autnomas) en un sentido favorable a los trabajadores. Pero el dominio

del orden pblico no es absoluto, sino es
limitado.
La flexibilidad de proteccin plantea complejos problemas en relacin con la aplicacin de la ley laboral en el tiempo y la
aplicacin de la norma ms favorable o de
la condicin ms beneficiosa.
Algunas flexibilidades operadas en Chile,
en esta direccin, han recurrido a las normas
transitorias para obviar la situacin, v. gr., la
mantencin del nmero de das de vacaciones para quienes habran tenido derecho a
menos, al tenor del D.L. N 2.200, de 1978,
y la Ley N 18.018, de 1981; mantencin de
la indemnizacin por aos de servicios sin
lmite o tope, para quienes habran carecido
de ella al tenor de la Ley N 18.018.
La flexibilidad de adaptacin consiste en
permitir a las partes o actores sociales adecuar normas legales rgidas, a travs de la
negociacin colectiva.
Aqu el debate consiste, en el fondo, en
la eficacia del Derecho del Trabajo.
La flexibilidad de desregulacin es la derogacin de normas tutelares.
En el mbito de las relaciones individuales
de trabajo pueden citarse, como ejemplos,
las diversas derogaciones dispuestas por la
Ley N 18.018, que en esta direccin fue
particularmente intensa. Entre ellas se encontraba: la derogacin del prrafo III del
Ttulo XIII del Decreto Ley N 2.200, versin
original, de 1978, que regulaba el contrato
de trabajo a domicilio; la derogacin de los
artculos 7 y 8 transitorios, cuyo contenido
era permanente, del mismo Decreto Ley
N 2.200, versin original, que regulaban el
despido colectivo, para lo cual se exiga la
autorizacin biministerial de los Ministros
del Trabajo y Previsin Social y Economa,
Fomento y Reconstruccin.
Con esta misma direccin puede citarse
el D.L. N 1.648, de 1977, que derog el
artculo 48 del Cdigo del Trabajo de 1931,
que contena la prohibicin del trabajo
nocturno para las mujeres, el cual dispuso
la denuncia del Convenio N 4 de la Organizacin Internacional del Trabajo que
Chile haba ratificado. (Al 31 de diciembre
de 1996 este Convenio ha sido denunciado por 28 pases de los 59 que lo haban
ratificado.)
En algunas de estas desregulaciones
se ha seguido al Derecho Comparado y al
Internacional del Trabajo. El ejemplo ms
significativo es la ltima citada.132
El Derecho del Trabajo es cambiante, se
encuentra siempre en estado de mutacin.
En una determinada poca puede haber un
gravsimo problema social que amerita la
dictacin de normas tendientes a resolverlo;
con el tiempo ese problema social puede
aminorarse, e incluso desaparecer, con lo
que las normas que a su respecto se dictaron quedan obsoletas; pero los problemas
sociales cambian, aparecen otras realidades
sociales que exigen del Estado su nueva
intervencin normativa.
En este sentido, las minuciosas y reglamentarias normas adicionales que contena
el Cdigo de 1931 sobre el pago en dinero
efectivo a los trabajadores, en el da de hoy
no tendran sentido, pues el truck-system
desapareci, tras duras luchas del sindicalismo. Los problemas sociales del siglo
XXI son otros.
Otras veces se ha deambulado entre dos
extremos muy opuestos. Es evidente que la
autorizacin previa biministerial para un
despido colectivo por necesidades econmicas a 10 trabajadores de la empresa, en una
semana, era una exigencia exagerada. La
liberalidad actual es otra exageracin. No
prosperaron los esfuerzos que se hicieron
cuando se discuta la Ley N 19.010 por
encontrar una solucin intermedia, a la
que aludi el Proyecto inicial enviado por
el Supremo Gobierno.
2.10.3. Flexibilidad interna y flexibilidad
externa
La primera es la que modifica aspectos de una relacin laboral existente y
que subsiste; ella puede relacionarse con
modificaciones al horario de trabajo, dis132
69
Vid., infra, cap. V, 5.1.6.
tribucin de la jornada, las derivadas del

ejercicio del ius variandi por el empleador
y otras.
Esta flexibilidad jurdica interna se precisa como el apoyo normativo para una
flexibilidad real dentro de la empresa.
Alemania es un pas muy citado por
sus experiencias bastante intensas en esta
jornada flexible de trabajo; facilitado ello
porque si bien conforme al derecho estatal
alemn la jornada es de ocho horas diarias y
48 horas semanales, en 1994, para el 98,9%
de los trabajadores alemanes afectados
por convenios colectivos, la jornada era
de 40 horas semanales. Para la industria
del metal y en la tipografa se estableci
la jornada de 35 horas semanales desde
1995.133
Lo mismo ocurre en el Reino Unido,
donde en ocasiones, aunque excepcionales, se ha llegado a anualizar la jornada
de trabajo. Pero un anlisis comparativo
ha de compaginrselo con el antecedente
que hemos encontrado en el 15th The World
Competitiveness Report, de 1995, conforme
al cual los trabajadores chilenos tenan la
jornada anual ms extensa de todos los
analizados, 2.400 horas, en tanto el Reino
Unido se ubicaba en el 24 lugar con 1.880
horas de trabajo en el ao.
No nos sorprende, pero s nos preocupa,
Magdalena Echeverra cuando escribe: Chile
ha liderado ms de una vez en los ltimos
aos (1996-1998) el ranking de los 49 pases
estudiados en los cuales se trabajaba en
promedio el mayor nmero de horas al ao.
En 1996, 2.400 horas, frente a 1.700, en el
otro extremo, en algunos pases europeos.
En otro estudio hecho en 58 ciudades del
mundo, en el ao 2000, Santiago se ubic en
el primer lugar respecto del tiempo dedicado
al trabajo por sus habitantes (2.244 horas
anuales). En la informacin registrada por
la OIT para Amrica Latina, Chile, junto a
Per y Colombia, era uno de los pases de
la regin en los cuales el nmero de horas
trabajadas al ao era mayor, por sobre las

1.900.134
Cabra mencionar aqu, como ejemplo
de flexibilidad, la interpretacin extensiva
que ha hecho la Direccin del Trabajo de
la norma del artculo 38 inciso final del
Cdigo, para autorizar el establecimiento
de sistemas excepcionales de distribucin
de jornadas de trabajo y descansos.
La normativa vigente a que aludimos
(artculo 38, inc. final del Cdigo) tiene el
respaldo de la autoridad, de la Direccin
del Trabajo, que otorga estas autorizaciones
cuando adems observa coincidencia de
opiniones e intereses entre empleadores
y trabajadores, sobre lo que se volver ms
adelante.
Siempre en estos casos podr haber flexibilidades, en tanto ellas sean requeridas, en
el entendido que se respetan los derechos
de los trabajadores bajo modalidades distintas, las que pueden establecerse y tener
xito con la concurrencia, por parte del
sector laboral, de la respectiva organizacin
sindical.
2.10.4. Flexibilidad externa inicial y terminal
o de salida
La flexibilidad externa inicial dice relacin con la contratacin laboral y con los
contratos atpicos.
Este aspecto se ha dado en Europa
dentro de un marco muy distinto al de los
pases hispanoamericanos; pues en ellos
existen Servicios Pblicos de Empleo con
participacin de ellos en la contratacin
individual, participacin sindical en tales
Servicios Pblicos, etc., nada de lo cual se
da en nuestro medio.
La otra variante es la de ingresar a la
poblacin econmicamente activa a travs
de una relacin laboral atpica, en vez de
quedar en la mayor informalidad.
Esta flexibilidad externa o de entrada
fue muy desarrollada en Espaa, mediante
diversas normas dictadas en los aos 1984 y
133
Pormenorizado anlisis en W. Dubler, Derecho

del Trabajo, ob. cit., pgs. 591 y ss., a la ley de 6 de
junio de 1994.
134
Tiempo de Trabajo, tiempo social, aparecido
en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2002.
70
1985, que eran ms bien normas de fomento

del empleo. Esta normativa es reemplazada
en 1994 (Ley 10/1994). El programa de
fomento del empleo, pretrito nos dice
Manuel Palomeque L., sufre con la reforma
un ajuste y colocacin sistemtica acorde
con los objetivos generales de la propia
reforma, que para flexibilizar la contratacin se apoya en otros pilares: la contratacin temporal causal, el contrato a tiempo
parcial y la intervencin de la negociacin
colectiva. Incentivado el nuevo criterio con
deducciones tributarias, deducciones en las
cotizaciones de seguridad social y formas
directas de subvenciones.135
En Panam se dict la Ley 1/1986, llamada de Reforma Laboral. Se observan
manifestaciones en Colombia y Per y se
distingue la Ley Nacional de Empleo de
Argentina, Ley N 24.013, de 1991. Esta
ltima contiene diversos elementos de flexibilidad, pero a travs de la autonoma
colectiva; prev la posibilidad de recurrir a
contratos atpicos, pero ello debe ser autorizado y con la observancia de modalidades
y condiciones.136
La flexibilidad interna final o de salida dice relacin con la terminacin del
contrato de trabajo. Esta materia fue muy
regulada por la Ley N 16.455, de 1966,
sobre terminacin del contrato de trabajo.
En las ediciones 1 y 2 de este Manual
nos detuvimos con acuciosidad sobre las
diversas crticas y defectos que se le formularon, discrepando los autores de tales
crticas por la ausencia de fundamentaciones serias y la relatividad de muchas
otras aseveraciones que se hacan a esta
ley; reconociendo en todo caso, por las

razones que sealamos, que ameritaban
una modificacin, en especial por la falta
de certeza jurdica de sus normas, que
dieron origen a criterios jurisprudenciales
diferenciados.
La Ley N 19.010, de 1991, fue indudablemente un encuentro consensuado y
realista para nuestro medio. Decimos consensuado, porque el proyecto de ley tena
pretensiones superiores.
2.10.5. La relacin laboral atpica
Con esta expresin la doctrina ha sealado a la relacin jurdica, de ndole laboral,
que liga a un dependiente con el respectivo acreedor de trabajo, sin que se den en
ella todas las diversas caractersticas de la
relacin laboral normal, o algunas de ellas
emerjan muy plidas.
La mayor parte de estas relaciones atpicas, salvo las muy modernas, como el
teletrabajo, ya fueron conocidas por el
Derecho del Trabajo histrico o tradicional.
El problema que plantean es su inusitado
desarrollo en tiempos recientes, a la vera
de una legislacin que, a veces, no les
es aplicable, pues se tratara de vnculos
civiles, o bien infiscalizables, sobre todo
en nuestro medio, a diferencia de otros,
porque no existe una normativa idnea.
Se trata de trabajos subprotegidos en la
realidad.
La proliferacin de estas formas de prestaciones de servicios es resultante de una
economa de mercado altamente competitiva,
inserta en un mundo que entra a desconocer fronteras econmicas; una economa
abierta, inserta en la problemtica general
de su globalizacin.
En definitiva, se dice, la competencia,
interna e internacional, requiere para subsistir y progresar de una mano de obra menos
onerosa y, por el otro lado, se explica el
efecto, tratando de englobar tambin una
explicacin tica, que se est protegiendo
el empleo. El moderno Derecho del Trabajo
tratara de proteger menos al trabajador y
ms el empleo.
135
Vid. la completa informacin que proporciona

en Derecho del Trabajo, en colaboracin con Manuel
lvarez de la Rosa, Coleccin Ceura, Madrid, 1995,
pgs. 775 y ss.
136
O. Ermida Uriarte, La Flexibilidad, ob. cit.,
pg. 50, seala que esta ley argentina contiene buena
parte de lo que muchos laboralistas han denunciado
como omitido en las dems flexibilizaciones latinoamericanas: a) la admisin de la flexibilidad slo
cuando ella no es impuesta, sino negociada colectivamente; b) informacin y control sindical de las
contrataciones atpicas; c) un seguro de desempleo;
d) una participacin real y asumiendo funciones.
71
Puede decirse expresaba hace algunos

aos F. de Ferrari que cerrado el ciclo
histrico de la proteccin del obrero por
el Estado es ahora el trabajo ms que el
trabajador el motivo central de las especulaciones de esta rama de la ciencia jurdica, porque los nuevos hechos han venido
a poner de manifiesto que la felicidad
humana haba empezado a depender en
nuestros das, no tanto de la lucha de los
hombres entre s, en el campo econmico,
como de la lucha contra el medio social
cada vez ms complejo, contra el medio
econmico cada vez ms hostil debido
a su desorganizacin, y contra la propia
naturaleza, cada vez ms dominada, pero
cada vez ms empobrecida y reducida en
sus posibilidades.137
Las figuras mostradas como ejemplos
flexibilizadores significativos, en calidad
de relaciones laborales atpicas, son, entre
otras, las siguientes:
1. El contrato a plazo y el contrato temporal. Para ambos existe una normativa, especialmente en los artculos 10 y 159 del Cdigo
del Trabajo (que deben concordarse con
otras muchas disposiciones, propias de los
contratos de aprendizaje, trabajadores embarcados, portuarios eventuales, agrcolas
de temporada, de artes y espectculos, deportistas y actividades conexas), reglados en
sendos captulos del Ttulo II del Libro I.
En todos ellos los principios de estabilidad
y continuidad en la empresa sufren acentuadas modalidades.
2. El trabajo en rgimen de subcontratacin, y
3. El trabajo en rgimen de empresas proveedoras de servicios transitorios.
Estas formas de trabajo mencionadas en
los numerales 2 y 3 fueron finalmente reguladas por la Ley N 20.123 (D.O. 16.10.06)
e incorporadas como Ttulo VII del Libro I
del Cdigo del Trabajo, artculos 183-A y
siguientes, y por su trascendencia sern
particularmente analizados.
2.10.6. Consideracin general sobre

flexibilidad y contratos atpicos
Dentro de las limitaciones que nos impone un Manual, se ha estimado pertinente
consignar estas reflexiones sobre flexibilidad,
desregulacin y relacin laboral atpica.
Algunos juristas, ms influidos que otros
por la Economa, miran un Derecho del
Trabajo transformado, pero distinto; donde se cercena fortsimamente el dirigismo
jurdico, con el consiguiente aumento de la
autonoma contractual, como si se tratare
de una vuelta del contrato de trabajo al
Cdigo Civil.
Nuestro parecer dista mucho de lo anterior. Ha existido un Derecho del Trabajo
clsico e inicial, emergente alrededor de
la empresa industrial del siglo XIX. Ahora
las realidades son cambiantes, y ello obliga
al legislador laboral; desde otro ngulo, las
necesidades de la produccin y de la economa pueden aconsejar sustituciones en
la proteccin normativa, para adecuarlas a
la realidad, y con ello se est ante la obvia
situacin de quien debe armonizarse con
el entorno, pero tal armona no tiene por
qu ser una forma de desproteccin. Desde
esta perspectiva el Derecho del Trabajo se
perpeta con sus mismas instituciones y
principios bsicos, pudindose flexibilizar
algunos.
Quisiramos graficar lo anterior con un
ejemplo: el ius variandi apareci en nuestro ordenamiento con el D.L. N 2.200, de
1978; la legalidad pretrita no lo conoca
y el N 4 del artculo 6 del Cdigo del
Trabajo, de 1931, deca que el contrato
deba contener la determinacin precisa
y clara de la naturaleza de los servicios y
del lugar donde hayan de prestarse. Por
ello cuando un contrato contena alguna
estipulacin que otorgaba al empleador las
facultades que en la actualidad le otorga
el artculo 12 del Cdigo vigente, ello fue
estimado nulo por la Direccin del Trabajo,
segn vimos en la primera edicin de este
Manual, y el fundamento de ello estribaba
en que el trabajador renunciaba a un derecho irrenunciable que le confera el citado
artculo 6 del Cdigo de 1931.
137
Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Bs. Aires,
1975, vol. I, pg. 431.
72
nados que no se resignan al destino de la

tercera edad legal, porque la biolgica se
ha prolongado.
Las intenciones de los pasajeros no son
necesariamente ni claras ni slidas desde el
inicio. Sin saber siquiera por qu, desembarcan en un puerto intermedio. Es aquel
trabajo subordinado que los juristas estn
habituados a definir discretamente atpico,
porque es contrario al buen tono profesional
decir pan al pan y vino al vino: en suma, se
sabe que es un trabajo subprotegido, pero
todos lo llaman atpico.138
Mordaz, irnica y crtica la observacin.
Pero estimamos que si bien la economa
de mercado y la ideologa liberal sern los
triunfantes en el siglo XXI, tal triunfo no
lo ser a cabalidad, si a ello han contribuido injusticias sociales y degradaciones
del hombre, ser humano; esto desdibuja
cualquier concepcin humanista del hombre y de la historia, y quien ha triunfado
es un sector de la sociedad, unos pocos.
El espritu social que ha impregnado esta
disciplina, con vistas a forjar una sociedad
ms justa y una mejor distribucin de los
ingresos est tan presente como siempre.
Lo que ha cambiado es el objeto prximo
sobre el cual deben recaer tales desvelos,
y el entorno de tal objeto.
Pero, dentro de este marasmo negativo, veamos algunas importantes notas
positivas. La Ley N 19.759 introdujo al
Cdigo reformas profundas, si se compara
el actual texto con la legislacin social
que qued despus de la dictacin de la
Ley N 18.018, considerada por los economistas de la poca como el mayor avance
social que hara disminuir el desempleo
(en los aos siguientes se elev a ms del
20%, sin perjuicio de trabajos precarios:
PEM y POJ que lo acrecentaban), aun
cuando ello fue atribuido a la recesin
econmica de esos aos, frente a la cual,
al parecer, la flexibilizacin y desregulacin dispuestas por la mencionada Ley
N 18.018 no logr resultado alguno en
materia de empleo.
Pero lo que busc el legislador de 1931

era, fundamentalmente, que el empleador
no tuviera una facultad de la que poda
abusar en perjuicio de la dignidad del trabajador.
La actual normativa sobre la materia
acuerda un derecho de reclamo al trabajador y tambin la posibilidad de accionar
por despido indirecto si el empleador abusa
del ejercicio del ius variandi, tal como lo
ha reconocido la jurisprudencia.
El valor o bien jurdico protegido es el
mismo, en ambos ordenamientos: la dignidad del trabajador.
Ahora bien, en todo este vuelco que deambula a travs de una problemtica jurdica
compleja, como es la posibilidad de que un
contrato bilateral pueda ser modificado por
la voluntad unilateral de una de las partes,
en definitiva aparece el Derecho del Trabajo
protegiendo el mismo bien jurdico, y a los
mismos trabajadores, a travs de modalidades diferenciadas, acorde cada una con el
entorno existente.
Lo que s debe mirarse con mucho cuidado es que el Derecho del Trabajo recepcione,
dentro de justa medida, las diversas formas
atpicas de prestacin de servicios.
Este es un problema que siempre inquiet al Derecho del Trabajo de todos los
tiempos. Lo que busca es proteger el trabajo
humano productivo, como un imperativo
tico y jurdico. Expresin de grande injusticia, que el Estado, como tutor y regente
del bien comn, no puede aceptar en caso
alguno, es el desarrollo de tales figuras en
tanto se busque con ellas primordialmente
la explotacin de miles de personas, que
al no poder tener acceso al trabajo estable
en una empresa determinada, optan por
aceptar el trabajo de segunda categora,
menos protegido y de inferior calidad que
se les ofrece, y todo ello en razones del ms
puro economicismo.
En consecuencia dice Romagnoli el
Derecho del Trabajo en Occidente ve cada
da zarpar por rutas desconocidas naves sobrecargadas de trabajadores expulsados de
industrias en crisis, de jvenes desocupados
de preferencia con instruccin media, de
desempleados y desocupados, de pensio-
138
Las transformaciones del Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 14.
73
Por el contrario, la Ley N 19.759 introdujo innovaciones bastante profundas al

Derecho Individual del Trabajo y al Derecho
Sindical, y menores al Derecho de Negociacin Colectiva. Por cierto que los crticos
de la reforma vaticinaron de inmediato que
ella hara aumentar el desempleo.
Pero el desempleo, en el ao 2002,
siguiente a la aprobacin de la reforma,
fue el ms bajo registrado en Chile, desde
1998, cuando se inici la ltima recesin
econmica.
En esta forma, pues, cuando se ha desregulado, para aumentar el empleo, lo que
ha aumentado es el desempleo, y cuando
se ha legislado dentro de los parmetros
tradicionales del Derecho del Trabajo, de
carcter protector, en que la lgica economicista previene un aumento del desempleo,
se ha producido el efecto inverso.
Por lo anterior concuerdo plenamente
con la reflexin de Jos Luis Ugarte C.,
cuando habla de la buena salud relativa del
Derecho del Trabajo. Y agrega: Se trata de
una reforma que confirma lo que en la doctrina comparada se viene afirmando sobre
el mejoramiento en salud del Derecho del
Trabajo, y que desmiente categricamente
las innumerables voces iluminadas que a
principios de los noventa, ms en una expresin de deseos que en la realidad de los
hechos, profetizaron la inevitable muerte
del Derecho del Trabajo.
En esta forma, agrega J. L. Ugarte C., el
sentido poltico de la dictacin de la Ley
N 19.759 es significativo: importa un quiebre en el universo de lo que grficamente
se ha denominado la tica de los asuntos simbolizada por el mercado, que ha
dominado el escenario laboral americano
durante dos dcadas, a partir de la notable
influencia del denominado anlisis econmico del derecho.139
Por la participacin del autor de esta
parte del Manual, Patricio Novoa F., en la
preparacin del proyecto, posteriormente
transformado en la Ley N 19.759, estas
reflexiones podran tildarse de subjetivas.
Pero la verdad es que nunca cre, cuando se

aprob la Ley N 18.018, que ella mejorara
los niveles de empleo, tal como lo anunciaron las autoridades de la poca, y pens,
tanto con las reformas impulsadas por Hugo
Glvez G., Ren Cortzar S. y, por cierto,
con la impulsada por el ministro Ricardo
Solari S., actual Ley N 19.759, que ellas no
tendran efectos negativos sobre el empleo,
al revs de lo que muchos vaticinaron, tal
como ha acontecido.
El empleo bajar o subir segn sea la
situacin econmica y otras variables de
ndole similar; pero, por favor, que no se
culpe al Derecho del Trabajo, que busca
justicia social y respeto por la dignidad
del trabajador, de eventuales deficiencias
o efectos negativos en el mbito econmico,
producto de los modelos adoptados.
Cuando escribo esto, tomo una publicacin de mi amigo scar Ermida Uriarte, de
reciente data, Montevideo, 2000, titulada
La Flexibilidad, en la que describe, con su
habitual versacin, las reformas recientes
en Amrica Latina, todas con muy dudosos
o negativos resultados, en relacin con los
niveles de empleo, y termina uno de sus
prrafos con la siguiente reflexin: Ningn
empleador contrata a un trabajador que
no necesita, solo porque sea ms barato
y ningn empleador deja de contratar a
un trabajador que necesita, porque sea un
poco ms caro.
Agrega que los mpetus flexibilizadores
parecen estar verificando un giro, revalorizndose la continuidad del trabajador en la
empresa. La reforma espaola de 1997 parece
estar encaminada en esta direccin.
2.10.7. La parte de verdad en la pretensin
flexibilizadora
No todo es pura ideologa y desequilibrio
de poderes en la demanda de flexibilizacin
expresa scar Ermida. Hay tambin una
parte de verdad, que se refiere a los efectos
de las nuevas tecnologas sobre las posibilidades de introducir nuevas formas de
organizacin del trabajo, y a la importancia
creciente del conocimiento en la sociedad
139
Reforma Laboral: Luces y Sombras, en Revista
Laboral Chilena, noviembre de 2001.
74
en su conjunto, as como en la produccin

y el trabajo.
En efecto, la fbrica flexible puede
requerir ciertas adaptaciones, relacionadas sobre todo con la polifuncionalidad y
con la distribucin del tiempo de trabajo,
mientras que la rapidez de los cambios
tecnolgicos sumada a la importancia creciente del conocimiento, requiere la capacitacin permanente y participacin activa
del trabajador. Pero sucede que stas son
incompatibles con un empleo precario, de
corta duracin. Cmo atender, entonces,
unas necesidades reales de flexibilizacin
que parecen ser incompatibles con otros
requisitos de las modernas produccin y
gestin de personal? Cmo articular un
modelo alternativo de Derecho del Trabajo
y de relaciones laborales que atienda las
necesidades de adaptacin flexible a las
nuevas tecnologas, pero sin desproteger
al trabajador?140
Para compatibilizar ambas situaciones:
flexibilidad y capacitacin, alude el citado
autor a los siguientes elementos:
a) continuidad de la relacin individual
de trabajo;
b) formacin profesional y movilidad
funcional;
c) reduccin y flexibilidad del tiempo
de trabajo;
d) libertad sindical y negociacin colectiva;
e) red de seguridad social o de mecanismos de proteccin social.
En lo que respecta a nuestra realidad
debe sealarse que la Ley N 19.759 contempl la posibilidad de una contratacin
polifuncional, al modificar el artculo 10
del Cdigo, sobre lo que se volver ms
adelante. El proyecto inicial contemplaba
la posibilidad de una anualizacin de la
jornada, pero no se lleg a un acuerdo sobre
las bases y condiciones, nmero mximo
de horas laborales en el ao, formas de
distribucin, etc. Pero el problema sigue en
discusin, slo que ahora, para este efecto,
no se habla de flexibilidad, vocablo que
140
el Derecho del Trabajo y el sindicalismo

parecen resistir y, en cambio, se utiliza la
expresin adaptabilidad de la jornada de
trabajo, frase que parece tener un mejor
eco. Por cierto que no podemos adivinar o
profetizar sobre un eventual xito o fracaso
de esta discusin.
Pero interesa destacar las notas de flexibilidad que ha contemplado nuestro derecho,
algunas de las cuales fueron establecidas
recientemente por la Ley N 19.759.
Sergio Gamonal C., con su habitual versacin, las resume en las siguientes:
a) En el tiempo de trabajo y descansos: Se
autoriza un ius variandi especial de extensin
de la jornada (en el comercio) (art. 29).
Se establecen importantes excepciones al
descanso dominical (art. 38 Ley N 19.759).
Se reconoce la jornada parcial y la posibilidad de acordar jornadas alternativas de
distribucin (arts. 40 bis y siguientes Ley
N 19.759).
Producto de esta normativa agrega Chile figura en estudios internacionales como
uno de los pases con mayores jornadas
laborales en el mundo.
b) Funcional: Se contempla una amplia
posibilidad de utilizacin del ius variandi
(art. 12). Se permite la polifuncionalidad
(art. 10 N 3 Ley N 19.759); se reconoce
el teletrabajo (art. 22 Ley N 19.759).
c) Numrica o externa: La causal de las necesidades de la empresa es bastante amplia
y tiende a operar como libre despido.
d) Salarial: Debido a la poca extensin
de la negociacin colectiva, la determinacin de remuneraciones en Chile es a nivel
individual, salvo excepciones.
La remuneracin en base a productividad est plenamente permitida (art. 44)
y existen ingresos mnimos diferenciados
por edad o actividad.
Desarrolla posteriormente las crticas a
los mayores afanes flexibilizadores, de ndole ideolgica, conceptual e instrumental.
Respecto de estas ltimas, se pone en duda
la capacidad de las polticas de flexibilidad
para contribuir al desarrollo y disminucin
del desempleo.
Concluye, en forma similar que . Ermida, que la nueva economa, la globaliza-
La Flexibilidad, ob. cit., pgs. 70 y ss.
75
cin y la competitividad exigen trabajadores

creativos, con compromiso con la empresa,
y en forma continua, lo cual difcilmente
se da en un esquema de trabajo precario
y flexible.141
realizan o en un lugar libremente elegido

por ellas, sin vigilancia ni direccin inmediata del que los contrata.
e) La Ley N 19.250 cambi la redaccin de este inciso, al disponer que no
hacen presumir la existencia de contrato
de trabajo los servicios prestados en forma
habitual en el propio hogar de las personas
que los realizan o en un lugar libremente
elegido por ellas, sin vigilancia, ni direccin
inmediata del que los contrata.
Pero, en definitiva, no haba base cierta
para estimar que con este cambio de redaccin reapareca el contrato de trabajo
a domicilio.
La comunidad internacional se encuentra bastante preocupada por este contrato,
forma atpica de prestacin de servicios y
precaria. En la Asamblea General de la Conferencia Internacional del Trabajo se aprob
un Convenio sobre la materia, el N 177,
cuya aprobacin fue dificultosa.142
Pero al derogarse el precepto sobre no
laborabilidad del contrato a domicilio, emergen dos preceptos contenidos en el Cdigo
que se refieren a este contrato:
a) El artculo 22, inciso segundo, dispone: Quedarn excluidos de la limitacin
de la jornada de trabajo los contratados
de acuerdo con este Cdigo para prestar
servicios en su propio hogar o en un lugar
libremente elegido por ellos....
b) El artculo 194 del Cdigo, que seala
el campo de aplicacin de las normas protectoras de la maternidad, expresa en su inciso
3: Estas disposiciones beneficiarn a todas
las trabajadoras que dependan de cualquier
empleador, COMPRENDIDAS AQUELLAS QUE
TRABAJAN EN SU DOMICILIO....
No existe una reglamentacin de este
contrato, pero fue derogado el precepto
que, en forma directa o presumida, dispona que esta figura no era un contrato
de trabajo, apareciendo los transcritos dos
preceptos que, para otros efectos, aluden a
esta figura como contrato de trabajo. Ser
una interesante cuestin que habr de re-
2.10.8. El contrato de trabajo a domicilio, el

teletrabajo y el contrato a tiempo parcial
Estas tres figuras han sido consideradas
como formas atpicas de prestacin de servicios. Hasta antes de la dictacin de la Ley
N 19.759 no haba normas sobre ellas, con
posterioridad aparece alguna preceptiva,
probablemente no suficiente, pero s la bsica
frente a posteriores perfeccionamientos.
2.10.8.1. El contrato de trabajo a
domicilio
deca: No hacen presumir la existencia de
contrato de trabajo los servicios prestados
en forma habitual en el propio hogar de
las personas que los realizan o en un lugar
libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni
direccin inmediata del que los contrata.
Ahora bien, el referido inciso fue derogado por la Ley N 19.759.
Nuestra historia laboral muestra a esta
figura con las siguientes variaciones en los
tiempos:
a) El Cdigo de 1931, siguiendo normativa internacional, la regul.
b) El D.L. N 2.200 en su captulo XIII
de 1978, la mantuvo con algunos cambios
menores.
c) La Ley N 18.018 derog el captulo
XIII del D.L. 2.000, de 1978.
d) Esta misma ley, tal vez para evitar que
reapareciera este contrato por la va jurisprudencial, agreg el siguiente inciso 3 al
artculo 4 del citado D.L.:
Tampoco dan origen a dicho contrato
los servicios prestados en forma habitual
en el propio hogar de las personas que los
142
Vid. la completa monografa de la OIT: Trabajo a Domicilio, Informe V (1) a la 82 Conferencia

Internacional del Trabajo, de 1995, Ginebra, 1994.
141
La Flexibilidad Laboral: Apuntes Crticos,

en Revista Laboral Chilena, enero de 2003.
76
solver la jurisprudencia. Estimamos, por

nuestra parte, que con las innovaciones
introducidas al Cdigo y los dos sealados
preceptos que aluden a esta figura como
contrato de trabajo, ste habra reaparecido
en nuestro ordenamiento.143
La historia de la derogacin del inciso
final del artculo 8 del Cdigo confirmara
esta conclusin, pues se la critic fuertemente porque haca reaparecer el contrato
de trabajo a domicilio.144
considera tan intenso que ampla sus efectos

a la sociedad en general, pues alcanza a valores, relaciones y modos de vida, eso s en su
forma ms benfica, ya que es el ms reciente
intento de hacer el trabajo ms humano,
desligado de alguno de los condicionantes
que lo hacan difcil y a veces penoso. Ello
supone un avance considerable respecto del
trabajo tradicional.
En su alabanza del teletrabajo lo presentan como una liberacin de los inconvenientes del antiguo trabajo industrial:
rigidez de horarios, poco tiempo para el
ocio y el descanso, falta de autonoma personal. Tambin lo consideran como una
solucin a diversos problemas relacionados con el empleo, y resaltan su valor para
incorporar a colectivos que tienen difcil
acceso al mercado de trabajo (minusvlidos
y mujeres) o como posible salida antes su
escasez (fomenta el autoempleo y el trabajo
autnomo). Al tiempo que ven en l una
respuesta a varios problemas de la sociedad actual, por ejemplo, la contaminacin
ambiental y la congestin del trfico que
se veran notablemente reducidas a causa
de la disminucin de desplazamientos. Soluciona problemas de desfase econmico
entre zonas rurales y urbanas: el teletrabajo permitir crear empleos en aqullas
reduciendo de este modo los desequilibrios
regionales. Un dechado de virtudes, como
se ve, que por otra parte no nos resultan
nuevas, pues prcticamente eran las mismas
que esgriman los partidarios del trabajo a
domicilio a comienzos de siglo.
Por contra, otros autores ven en l slo
el resultado de la evolucin natural que ha
supuesto el aplicar las nuevas tecnologas
a ciertas actividades, y que incide en general en la manera de organizar el trabajo.
Comparten con los anteriores los efectos
que tiene en la estructura de la empresa,
que pasa de una organizacin centralizada, herencia de la revolucin industrial, a
una descentralizada y flexible, y en algunas de sus ventajas, pero tambin ponen
de manifiesto los inconvenientes o efectos
negativos de su implantacin. Entre ellos
sealan el peligro para el mbito privado
del trabajador, los problemas de aislamiento,
2.10.8.2. El teletrabajo
Esta es una figura bastante nueva y, a la
vez, una cierta forma de trabajo a domicilio. Cuando el teletrabajador tiene alguna
relacin de subordinacin o dependencia,
aunque tenue, pero en definitiva subordinacin, aparecer esta forma de contrato
de trabajo.
El artculo 22, inc. 4 del Cdigo del Trabajo dispone: Asimismo, quedan excluidos
de la limitacin de jornada, los trabajadores
contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante
la utilizacin de medios informticos o de
telecomunicaciones.
Es una nueva forma de prestar servicios
desde el domicilio, con las desventajas y
aspectos positivos que ella tiene.
Rosario Gallardo M., profesora de Derecho
del Trabajo en la Universidad de Castilla-La
Mancha, se refiere a los pros y contras de
esta figura en los siguientes trminos: El
impacto de esta sociedad de teletrabajo se
143
Sobre el contrato histrico a domicilio y su

regulacin nos remitimos a lo dicho en la 1 edicin
de este Manual, que coment el D.L. N 2.200, versin original. Vid. pgs. 538 y siguientes del t. III de
la primera edicin.
144
Una excelente monografa de Sara Olate:
Estudio Sistemtico de la Legislacin Extranjera
y Nacional en Materia de Trabajo a Domicilio, en
Boletn del Trabajo de la Direccin del Trabajo, N 83,
diciembre de 1995. En l se analizan, entre otras
materias, las legislaciones que sobre el particular
existen en Portugal, Espaa, Italia, Brasil, Argentina
y otros pases.
77
En Chile el teletrabajo se encuentra an

en estado muy incipiente. Son algunas pocas
empresas (telefnicas y otras) las que lo
han establecido; pero todo parece indicar
que ste se desarrollar en mayor medida.
A qu ritmo? No podemos aventurar una
respuesta, pero que tendr un mayor desarrollo parece incuestionable.
El texto legal que se ha referido a l
plantea dos dudas jurdicas, cuya solucin
deber encontrar la jurisprudencia:
a) El inciso 4 del artculo 22 del Cdigo
no reglamenta esta figura, sino dispone que
quedan excluidos de la limitacin horaria
los trabajadores contratados para que presten sus servicios PREFERENTEMENTE fuera
del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, mediante la utilizacin de medios
informticos o de telecomunicaciones.
La palabra preferentemente debe tener
un alcance. Desde luego no tendr esta
calidad laboral el teletrabajador autnomo. Pero tambin dicho vocablo alude a
que este trabajador, para quedar protegido
por el Derecho del Trabajo, debe tener
algn contacto de presencia, aun cuando
sea poco intenso, con la empresa a la que
presta servicios.
b) En segundo trmino, cul normativa
aplicar? Es cierto que es poco lo que se
ha legislado sobre la materia en el mbito
comparado. En Espaa y Portugal, entre
otros pases, esta forma de prestacin de
servicios es regulada por la normativa del
contrato a domicilio, con algunos problemas
para la jurisprudencia, pero en definitiva
por la referida normativa, estimndose por
la jurisprudencia del primer pas citado
que el carcter laboral de la figura se basa
en dos requisitos propios de la relacin
laboral: ajenidad y dependencia, esta ltima compleja de demostrar, pues en ello
as como favorecer la individualizacin de

las relaciones laborales, dado que el trabajador permanece aislado y se relaciona
bsicamente con la empresa, lo que redunda
en la posibilidad de someterle a prcticas
abusivas y/o ilegales y negativamente en
la posibilidad de defender sus derechos
colectivamente. Pero quiz la reserva ms
grave sea que no ven una solucin efectiva al desempleo, ya que tal modalidad de
trabajo crea un menor nmero de puestos
que los que destruye.145
El teletrabajo puede ser subordinado o
autnomo. Las polticas de externalizacin
y reduccin de costos que puede llevar una
empresa pueden redundar en la proliferacin de trabajadores autnomos. Incluso
hay pases, como Francia, donde por ley
de 11 de febrero de 1994, se establece una
presuncin negativa, de no laboralidad,
para cuando el teletrabajador se hubiere
inscrito en el registro comercial, como comerciante o artesano.
En cuanto al desarrollo de esta forma de
prestacin de servicios, cabe destacar que
los diferentes estudios y encuestas realizados
se estiman poco fiables o relativos. Uno de
ellos, realizado en cinco pases de la Unin
Europea, concluye en que en 1994, en el
Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y Espaa habran 1.100.000 teletrabajadores. En
cuanto a empresas que declaraban utilizar el
teletrabajo en el Reino Unido, un 7,4%; luego
en Francia, un 7%; en Alemania, un 4,8%;
en Espaa, un 3,5%, y en Italia, un 2%.
W. Dubler cita un estudio norteamericano que concluye que en el ao 2000 un
alto porcentaje de sus trabajadores lo seran
bajo esta modalidad; pero la estimacin para
Alemania, segn otro estudio, considera
susceptibles de este desplazamiento slo al
4% de los puestos de trabajo.146-147
145
Derecho del Trabajo en el mbito de la Relacin

Laboral, en AA. VV.: Trabajo Subordinado y Trabajo
Autnomo, Estudios en Homenaje al profesor Jos
Cabrera Bazn, Madrid, 1999.
Insiste este autor en algo que parece obvio: para
que el teletrabajador configure una relacin laboral, debe darse la nota de la subordinacin, aun
cuando se produzca una atenuacin o relajacin
de tal elemento.
El Viejo y el Nuevo Trabajo a Domicilio. De la Mquina

de Hilar al Ordenador, Madrid, 1998, pgs. 49 y ss.
146
Discurre este autor sobre las ventajas y desventajas
de esta forma de trabajo, aludiendo, en lo bsico,
a las mismas brillantemente expuestas por Rosario
Gallardo M. que hemos preferido transcribir.
147
Para una mayor profundizacin de la materia: Fermn Rodrguez. Saudo, La Integracin del
78
prrafo, aqullos en que se ha convenido

una jornada de trabajo no superior a los
dos tercios de la jornada ordinaria, a que
se refiere el artculo 22.
En los contratos a tiempo parcial se permitir el pacto de horas extraordinarias.
La jornada ordinaria diaria deber ser
continua y no podr exceder de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso
no inferior a media hora ni superior a una
hora para la colacin.
Los trabajadores a tiempo parcial gozarn
de todos los dems derechos que contempla
este Cdigo para los trabajadores a tiempo
completo.
No obstante el lmite mximo de gratificacin legal previsto en el artculo 50 podr
reducirse proporcionalmente, conforme a
la relacin que exista entre el nmero de
horas convenidas en el contrato a tiempo
parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.
Las partes podrn pactar alternativas
de distribucin de jornada. En este caso,
el empleador con una antelacin de una
semana, estar facultado para determinar
entre una de las alternativas pactadas, la
que regir en la semana o perodo superior
siguiente.148
De la normativa antes transcrita, relacionada con la flexibilidad laboral, cabe
inferir las siguientes conclusiones:
a) Las partes pueden pactar una jornada,
cuya duracin no ser superior a los dos
tercios de la jornada ordinaria.
Pero se prev que dentro de ese lmite
semanal podrn pactarse jornadas de hasta 10
horas diarias; lo que trae como consecuencia
que, en forma necesaria, los restantes das
no coparn el lmite de esta jornada, con
lo cual se lograr una mejor adaptabilidad
a los requerimientos de recursos humanos
por las empresas.
b) Las partes pueden pactar alternativas
diferenciadas de distribucin de la jornada y el empleador, con una antelacin de
una semana, queda facultado para deter-
interfiere la forma como ejerce el control

y direccin el empresario y la forma en que
el trabajador queda sometido.
Todo lo anterior nos hace pensar en la
necesidad de reglamentar, aun cuando sea
en lo bsico, estas dos figuras que con la reforma ltima ya adquirieron carcter laboral:
el trabajo a domicilio y el teletrabajo.
2.10.8.3. El trabajo a tiempo parcial
El Convenio N 175 de la OIT define al
trabajador a tiempo parcial como:
Todo trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duracin inferior a
la de los trabajadores a tiempo completo
en situacin comparable.
La duracin normal de la actividad laboral a la que se hace referencia puede ser
calculada semanalmente o en promedio
durante un perodo determinado.
No seala el instrumento cul ser el
lmite de menor duracin, pero criterios
doctrinales y de legislacin comparada lo
sitan entre un 25% a 35%.
Esta figura no era inexistente antes de
la dictacin de la Ley N 19.759, ya se insinuaba, fuera de toda duda, en la norma
del inciso tercero del artculo 44, que se
refera al ingreso mnimo y agregaba: Si se
convinieren jornadas parciales de trabajo,
la remuneracin no podr ser inferior a la
mnima vigente, proporcionalmente calculada en relacin con la jornada ordinaria
de trabajo.
Adems estos trabajadores han tenido
derecho a las prestaciones de seguridad social
en forma normal, debindose calcular las
prestaciones pecuniarias en funcin de las
remuneraciones que perciban, pues nuestro
sistema de seguridad social no distingue
entre trabajadores a tiempo completo o a
tiempo parcial.
Se ha introducido al Cdigo un prrafo
5 a su captulo IV del Libro I, titulado Jornada Parcial, artculos 40 bis a 40 bis D,
en los que se seala:
Se podrn pactar contratos de trabajo
con jornada a tiempo parcial, considerndose afectos a la normativa del presente
148
Un completsimo anlisis de esta jornada parcial puede encontrarse en el Ord. 0339/0027, de la

Direccin del Trabajo, de 30 de enero de 2002.
79
condiciones de trabajo para dependientes

calificados o escasos.149
minar entre las alternativas planteadas, la

que regir en la semana o perodo superior
siguiente.
En esta forma el dependiente podr
ofrecer al empleador y convenirse varias
alternativas de distribucin de la jornada,
dentro de una gama, que podr ser amplia,
de alternativas que el empleador dispondr,
con la aludida anticipacin, y acorde con
las necesidades que en materia de recursos
humanos tenga la empresa.
c) Por ltimo, y como forma promocional, el costo de esta mano de obra tendr
una disminucin, leve pero en definitiva reduccin, pues la gratificacin legal
prevista en el artculo 50 del Cdigo se
podr reducir proporcionalmente, segn
la relacin que exista entre el nmero de
horas convenidas y el de la jornada ordinaria de trabajo.
El engorroso artculo 40 bis D se refiere
a la indemnizacin por aos de servicios
que pudiere corresponder al trabajador,
consultando un muy complejo sistema
de clculo, cuyo objetivo, en definitiva,
es el dar satisfaccin al trabajador, en relacin con el pago de esta prestacin. El
criterio es correcto, pero su aplicacin
prctica creemos que ser bastante difcil, salvo tratndose de grandes empresas
que puedan contar con la documentacin
necesaria.
El trabajo a tiempo parcial, sobre todo
con la normativa antes sealada, es una
buena respuesta a los afanes flexibilizadores,
sin descuidar la proteccin al trabajador;
y tiene ventajas para ambas partes, las que
con acuciosidad ha desarrollado Diego
Corvera V.
Estima como ventajas para la empresa
las siguientes: a) Flexibiliza la jornada de
trabajo; b) Es til para el manejo de puntas
y bajas de actividad; c) Reduce el ausentismo laboral; d) Mayor productividad; e)
Menores costos laborales.
Y como ventajas para los trabajadores:
a) Uso de tiempos libres; b) Mejora las
posibilidades de transicin de ingreso y
salida del mercado de trabajo; c) Preferencia por mayor tiempo de ocio; d) Mejores
3. SUJETOS DEL CONTRATO DE

TRABAJO
3.0. EL TRABAJADOR
Ya hemos visto que trabajador es toda
persona que realiza una actividad y que,
segn sea ella, quedar regida por distintas
normas jurdicas.
Aqu interesa determinar el concepto
jurdico-laboral de trabajador o, dicho en
otros trminos, cul es el trabajador que
es o puede ser parte de un contrato de
trabajo.
3.0.1. Concepto jurdico
El artculo 3 letra b) del Cdigo para
todos los efectos legales, entiende por trabajador: toda persona natural que preste
servicios personales, intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin,
y en virtud de un contrato de trabajo.
Los elementos jurdicos positivos que
fluyen de la definicin legal son los suficientes para calificar al deudor de trabajo
en este contrato:
i) Una persona natural;
ii) Deudora de servicios personales, de
carcter intelectual o material;
iii) En situacin de dependencia o subordinacin, con el acreedor de trabajo;
iv) Ligada en virtud de un contrato de
trabajo.
En este sentido la nocin jurdica de
trabajador, el que slo es tal cuando ha
mediado previamente un contrato a su respecto, es sensiblemente ms restringida
que la nocin socioeconmica amplia, que
149
Vid. este interesante y completo anlisis de D.

Corvera titulado Nuevas Formas de Organizacin de
la Jornada de Trabajo, aparecido en Revista Laboral
Chilena, noviembre de 1995.
Vid. tambin Fernando Romn, El Trabajo a
Tiempo Parcial: Una Necesidad de Nuestros Tiempos,
en Revista Jurdica del Trabajo, 1988, N 2.
80
Sin embargo, tanto en nuestro lxico

como en otros idiomas, subsisten terminologas distintas para referirse a categoras de
trabajadores diferentes: Ouvrier et employ,
Arbeiter und Angestellter, sin perjuicio de la
unidad de los estatutos jurdico-laborales
aplicables a unos y otros; en todo lo cual
ha de mirarse un resabio terminolgico.
Tal vez por ello, con criterio muy tcnicojurdico, tiendan a generalizarse tanto, al
menos en lengua castellana, las expresiones de deudor y acreedor de trabajo para
referirse al trabajador y al empleador, respectivamente.
La distincin entre obreros y empleados
fue difcil y artificiosa; se basaba en el carcter
predominantemente manual o intelectual
del servicio prestado,153 en circunstancias
de que no existen trabajos que puedan ser
considerados, en forma exclusiva, manuales
o intelectuales, y la predominancia de uno
u otro factor es tantas veces muy relativa.
Todo ello dio origen a innumerables juicios
y gran actividad de la Junta Clasificadora
de Empleados y Obreros.
En los servicios que se prestan se entremezclan, en condiciones o dosificaciones
variables, el factor manual y el intelectual.154
As y todo, para ciertos efectos, continuarn
mira como trabajador a toda persona que

realiza una actividad productiva.
Estimamos que el texto legal contiene
los elementos tpicos suficientes, acordes
con la orientacin doctrinaria del Derecho
del Trabajo, para determinar al trabajador
en cuanto parte del contrato de trabajo.
A estos elementos tipificantes expresos
deben agregarse los ya analizados sobre las
caractersticas generales del trabajo objeto
de este negocio jurdico.150-151
3.0.2. Trabajadores manuales e
intelectuales
Nuestra legislacin termin definitivamente con el estatuto laboral diferenciado
para obreros y empleados, que contemplaba
el Cdigo del Trabajo de 1931, con lo que
culmin un proceso que se haba venido
incoando desde la dcada del 60.152
150
Existen discrepancias doctrinarias en torno

a las caractersticas de:
a) La relacin laboral misma;
b) La calidad de los servicios prestados;
c) La calidad del sujeto-trabajador.
As A. Pl R., Curso de Derecho Laboral, Montevideo,
1976, vol. I, t. I, pgs. 78 y ss., desarrolla las siguientes
cinco caractersticas de los servicios prestados: a) Libre;
b) Por cuenta ajena; c) Oneroso; d) Subordinado, y
e) En la actividad privada. Luego, en el t. II, vol. I, del
mismo Curso, pgs. 19 y ss., desarrolla los siguientes
elementos tpicos del contrato de trabajo: a) Actividad
personal; b) Subordinacin; c) Onerosidad. Y estima
discutibles las de: a) Ajenidad; b) Profesionalidad;
c) Exclusividad, y d) Colaboracin.
151
M. Alonso Garca, Curso de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pgs. 317 y ss., considera como notas definidoras
del sujeto-trabajador las siguientes: a) Voluntariedad
o libertad; b) Prestacin de trabajo o servicio; c) Por
cuenta ajena, y d) Remuneracin. Estima discutibles
las siguientes otras notas: a) Subordinacin o dependencia; b) Carcter profesional; c) Coordinacin, y
d) Exclusividad o preferencia en la prestacin de
servicios.
Krotoschin, E., Tratado de Derecho del Trabajo, ob.
cit., vol. I, insiste particularmente en la caracterstica
de la coordinacin, referida al sujeto trabajador,
para diferenciarlo del funcionario pblico, pgs. 112
y ss.
152
Las primeras leyes generales que en nuestro
derecho abrieron el camino de esta unificacin, fueron
las siguientes: Ley N 16.455, sobre terminacin de
contrato de trabajo, de 1966; Ley N 16.625, sobre
sindicacin campesina, de 1967, y Ley N 16.744,

sobre seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En ellas se emple la expresin
trabajador para referirse indistintamente a obreros
y empleados y estaba destinada a aplicarse en forma
idntica a los dos grupos de trabajadores; as como la
de empleador, para abarcar a empleadores y patrones.
Este proceso lo culmin el D.L. N 2.200, de 1978.
153
El artculo 2 del Cdigo del Trabajo de 1931

entenda:
2. Por empleado, toda persona en cuyo trabajo
predomine el esfuerzo intelectual sobre el fsico, y
3. Por obrero, toda persona que, sin estar comprendida en los nmeros anteriores, trabaje por
cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste
un servicio material determinado.
154
M. Alonso G., Curso, ob. cit., pg. 323; Bayn
y Prez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pg. 41, basan justamente en la falsedad de la divisin de trabajos manuales e intelectuales, como
categoras puras, una crtica a la tesis de Carnelutti
de asimilar el contrato de trabajo a un contrato de
compraventa de energa.
81
sin duda prcticas laborales diferenciadas,

v. gr., la tendencia a remunerar al trabajador
no manual en forma mensual y por da al
trabajador manual, etc.
estas personas se encuentran ntimamente

vinculadas a la empresa misma, y dentro
de ella ostentan superioridad jerrquica,
potestad de mando y representan jurdicamente a la empresa.155
M. Alonso Garca contraargumenta a lo
anterior sosteniendo que los altos ejecutivos
no estn liberados de obedecer las directrices u rdenes de los rganos directivos
de las empresas donde se desempean, y
que si estn revestidos de un poder para
representar a la empresa no se est ante una
figura de autocontratacin, sino se verifica
que una misma persona que es trabajadora
por cuenta ajena de una entidad es al mismo
tiempo mandataria de ella, coexistiendo
ambas situaciones jurdicas. Concluye M.
Alonso Garca en que quien desempea un
cargo directivo es un verdadero trabajador
por cuenta ajena, el cual precisara tan slo
de un rgimen jurdico especial.156
Esta posicin coincide con la que doctrinariamente para el derecho francs defendieron P. Durand, Rouast, Vitu y otros autores,
quienes advirtieron en los altos empleados
una categora particular de trabajadores por
cuenta ajena, cuya especialidad se atribua
a dos notas distintivas: a) la independencia
para actuar, y b) el espritu de colaboracin
que los liga a la empresa.
La modificacin a la legislacin espaola, introducida por la Ley N 16, de 8
de abril de 1976, confirma esta tendencia
doctrinaria, pues ubic dentro de los trabajadores especiales a los de alta direccin y
alta gestin en la empresa, y excluy de la
aplicacin de la ley laboral a aquellos cuya
3.0.3. Contratos de trabajo comn y especiales

Se hace esta distincin sin otra pretensin que la pedaggica, para distinguir al
trabajador que es parte de un contrato ordinario, comn de trabajo y el que lo es en
virtud de un contrato especial.
Los contratos especiales que regula el
Cdigo son los siguientes:
1. Contrato de aprendizaje.
2. Contrato de trabajadores agrcolas.
3. Contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores
portuarios eventuales.
4. Contrato de trabajadores de casa particular.
La doctrina utiliza la expresin zonas
grises para referirse a aquellas actividades
en que no aparece clara la naturaleza del
vnculo, frase muy expresiva y muy socorrida
por los autores. En definitiva ella tiende a
designar a toda esa gama bastante numerosa
y heterognea de trabajos en donde se dan,
con alguna intensidad, una o algunas de
las caractersticas usuales de la relacin de
trabajo y otras son absolutamente inexistentes. Son los trabajos de calificacin dudosa.
Bayn ubic dentro de las zonas grises el
trabajo de los toreros, por cierto.
3.0.4. Cargos directivos o ejecutivos
155
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pgs. 125 y ss.
156
Rplica a la enftica reflexin de E. Krotoschin cuando
expresaba: Parece inconcebible la idea de que la
persona que en calidad de administrador, director o
gerente ocupa el puesto ms alto en la jerarqua del
establecimiento y que, adems, como representante
legal de la sociedad, etc., personifica jurdicamente
a ese patrono abstracto, se encuentre en estado de
dependencia personal, ya que no tiene que obedecer,
por regla general, sino a las normas de disciplina y
fiscalizacin por l mismo establecidas (Instituciones
de Derecho del Trabajo, ob. cit.).
Algunas legislaciones han excluido del

campo de aplicacin de las normas laborales al personal superior, directivo o ejecutivo, predicamento que, parcialmente, es
seguido por ordenamientos jurdicos que
les acuerdan estatutos especiales (Francia,
Italia, etc.). El fundamento doctrinario de
tales posiciones legislativas es variado.
La razn ms socorrida para la exclusin
o tratamiento diferencial, desarrollada extensamente por E. Krotoschin, estriba en que
82
actividad se limite, pura y simplemente,

al desempeo de cargo de consejero en
las empresas que revistan la forma jurdica
de sociedad (obvia exclusin, pues stos
representan los intereses de los inversionistas).157-158
Tambin coincide con esa posicin el
derecho chileno. Los empleados superiores
tienen jurdicamente la calidad de trabajadores por cuenta ajena y, en tal sentido,
les son aplicables las normas laborales y de
seguridad social en su caso, sin perjuicio
de que a su respecto se consulten algunas
normas especiales; no les son aplicables las
normas sobre jornada de trabajo y, como
contrapartida, tampoco las relativas a pago
de sobretiempo; no pueden negociar colectivamente ni quedar regidos por un contrato
colectivo, sino slo por el contrato individual
que celebren.
computar lo que debe entenderse, para

efectos laborales, que el 85% del personal
tenga nacionalidad chilena.
De acuerdo con el artculo 20 del Cdigo
se seguirn las siguientes reglas:
1. Se tomar en cuenta el nmero total
de trabajadores que un empleador ocupe
dentro del territorio nacional y no el de las
distintas sucursales, separadamente;
2. Se excluir al personal tcnico especialista que no pueda ser reemplazado por
personal nacional;
3. Se tendr como chileno al extranjero
cuyo cnyuge o sus hijos sean chilenos o que
sea viudo o viuda de cnyuge chileno, y
4. Se considerar tambin como chilenos
a los extranjeros residentes por ms de cinco
aos en el pas, sin tomarse en cuenta las
ausencias accidentales.
Los nmeros 3 y 4 precedentes sealan
la intencin de la norma, pues otorgan una
nacionalidad laboral chilena a los extranjeros con familia en Chile y a los residentes
por ms de cinco aos.
3.0.5. Trabajadores nacionales y extranjeros

3.0.5.1. El Cdigo mantiene normas
relativas a la nacionalidad del personal:
El 85%, a lo menos, de los trabajadores
que sirvan a un mismo empleador ser de
nacionalidad chilena (art. 19).
Se excepta de esta normativa al empleador que no ocupe ms de veinticinco
trabajadores (art. 19, inc. 2 del Cdigo).
De otro lado, salvo en relacin con algunas
empresas extranjeras, estas disposiciones
tienen poca importancia en Chile, donde no tenemos ni hemos tenido elevados
porcentajes de extranjeros dentro de la
poblacin econmicamente activa (PEA),
tal como lo han registrado otros pases de
fuerte inmigracin.
3.0.5.3. Naturaleza jurdica de la limitacin: Conviene precisar que la ley no afecta

ni la capacidad jurdica ni la de obrar de los
trabajadores extranjeros. En ordenamientos
comparados se exigen requisitos habilitantes al
trabajador que no es nacional. La extranjera
restringe la capacidad laboral, como destaca
Prez Botija.159 Nuestro derecho no impone al
trabajador extranjero un requisito habilitante
adicional,160 salvo la exigencia no laboral,
sino policial, de permanecer legalmente en
el territorio de la Repblica.161
159
y 132.
160
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 131
Cuando se exigen requisitos habilitantes al trabajador extranjero y se celebra un contrato de trabajo

sin su cumplimiento, el propio Prez Botija, Curso,
ob. cit., pg. 132, siguiendo a Rouast et Durand, Prcis
de Lgislation Industrielle, ob. cit., estima que tales
contratos llevan implcita la nulidad absoluta.
161
El D.L. N 1.094 consult normas sobre trmites
y visaciones especiales para extranjeros que ingresan al
pas con el objeto de dar cumplimiento a un contrato
de trabajo, y normas inhabilitantes para extranjeros
turistas, o que no tienen su permanencia definitiva,
lo que sera un principio de incapacidad jurdica,
pero por razones exclusivamente policiales.
3.0.5.2. Normas para computar la proporcin de personal nacional y extranjero:

Se consultan disposiciones que suavizan o,
mejor dicho, evitan cualquier rigidez para
157
Vid. OIT. Serie Legislativa, 1977, Ginebra,

1977, pgs. 55 y ss.
158
El Estatuto de los Trabajadores, dictado posteriormente, mantuvo el criterio de la ley de 1976 para
el personal de alta direccin (arts. 1c y 2-1a).
83
Como se trata de restricciones globales a

la utilizacin de fuerza laboral extranjera, en
estas normas debe verse pura y simplemente
la intencin de proteger a los trabajadores
chilenos, o con familiares chilenos, o que
han residido prolongadamente en Chile.
i) Una persona natural o jurdica.

ii) Que utiliza (actual o potencialmente)
los servicios intelectuales o materiales de
una o ms personas.
iii) Que se encuentre ligada con estas
ltimas en virtud de un contrato de trabajo
(negocio jurdico).
Esta es la definicin legal con sus elementos tipificantes, muy escuetos pero suficientes
para sealar las condiciones configurantes
del acreedor de trabajo. De momento no
nos detendremos en un mayor anlisis de
la definicin.
Este empleador a menudo es llamado
empresario, vocablo que es una personalizacin de la expresin empresa. Pero cuando
el acreedor de trabajo es una simple persona
natural, un jefe de hogar que contrata los
servicios de una trabajadora de casa particular, un abogado de ejercicio libre que
contrata los servicios de una secretaria, un
maestro que contrata los servicios de un
ayudante para realizar una obra que le fue
encomendada, etc., en todos estos casos
habr empleador y acreedor de trabajo,
pero no existir una empresa, pues ni el
hogar, ni el ejercicio individual aislado de
la abogaca, ni el maestro que contrat
los servicios del ayudante constituyen una
empresa.
Lo anterior nos conduce a recordar lo
ya abordado en el tomo I de esta obra: la
nocin de empresa como realidad jurdico-institucional, parte en un contrato de
trabajo, y la concepcin patrimonialista de
la misma.
Debemos retener, en todo caso, el concepto jurdico-positivo de empresa a que
se refiere el inciso final del artculo 3 del
Cdigo: Para los efectos de la legislacin
laboral y de la seguridad social, se entiende
por empresa toda organizacin de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro
de fines econmicos, sociales, culturales o
benficos, dotada de una individualidad
legal determinada, definicin con sabor
institucional y de la que fluyen los siguientes
elementos:
1. Una organizacin de medios;
2. Los medios pueden ser personales,
materiales e inmateriales;
3. Una direccin;
3.1. EL EMPLEADOR
3.1.1. Es la otra parte del contrato de
trabajo. El trmino empleador es el que
utiliza el Cdigo para designar al acreedor
de trabajo.
La expresin misma, con anterioridad a
la dictacin del D.L. N 2.200, de 1978, se
reservaba slo para designar a la contraparte
del empleado particular, pues en el contrato
de obrero se utilizaba el vocablo patrn para
referirse al acreedor de trabajo.
La expresin es utilizada por la legislacin francesa y anglosajona. La legislacin
espaola prefiere el vocablo empresario,
mientras las legislaciones alemana e italiana
usan el trmino o expresin dador de trabajo
(Arbeitgeber, datore di lavoro) cuya traduccin
literal conduce a equvocos.162
3.1.2. Definicin legal
El primer inciso, letra a) del artculo 3
del Cdigo, defini al acreedor de trabajo
en los siguientes trminos:
Para todos los efectos legales se entiende por:
a) empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o ms personas en virtud
de un contrato de trabajo.
Fluyen del texto legislativo tres requisitos
o elementos configurados:
162
En nuestro ordenamiento comenz a generalizarse el vocablo empleador con la dictacin de
las leyes que se entraron a aplicar en forma idntica
a obreros y empleados, a los cuales denominaron
genricamente trabajadores (Ley N 16.455, de
1966, sobre terminacin de contrato de trabajo; Ley
N 16.625, sobre sindicacin campesina, de 1967, y
Ley N 16.744, sobre seguro social de accidentes del
trabajo, de 1968). Hay tambin algunas legislaciones
hispanoamericanas que siguen esta terminologa.
84
y lvarez de la Rosa, M.;166 Toms Sala,167

y Efrn Borrajo D.168
Destaca crticamente J. L. Ugarte esta
definicin de empresa, para efectos laborales y de seguridad social, en especial por su
ltima exigencia: dotada de una individualidad legal determinada, la que considera
como una inusual expresin elegida por
el legislador que no se encuentra recogida en ningn otro texto legal de nuestro
ordenamiento.169
4. Un objetivo econmico, social, cultural

o benfico;
5. Una individualidad legal determinada.
La jurisprudencia ha dicho que por individualidad legal no debe entenderse el
atributo de la personera jurdica. Basta
un ser jurdico.
Se ha criticado esta definicin en un
doble sentido: a) por haber definido algo
que no amerita definicin legal, tal como
lo han entendido la normalidad de las
legislaciones comparadas; y b) por haber
agregado esa frase final, sobre la cual no
se ha encontrado fundamento ni explicacin jurdica, esto es, que la empresa
debe tener una individualidad legal determinada.
Resuenan los textos antiguos cuando expresaban omnia in iure definitio periculosa est.
O bien, como dijera Jimnez de Asa, que
Las definiciones legales nada aclaran a los
doctos y nada ensean a los profanos.
La ausencia de definiciones legales en los
ordenamientos comparados ha permitido
a la doctrina y a la jurisprudencia elaborar
concepciones propias, en cada oportunidad
para los efectos que interesen, sin dejar de
advertir posturas doctrinarias diferenciadas,
aunque no opuestas.
En todo caso, la doctrina comparada
Hueck-Nipperdey163 y T. Sala F.,164 en Alemania y Espaa, respectivamente, para
citar solo dos ejemplos, insisten en que la
empresa es un objeto de derecho o jurdico (Hueck-Nipperdey) y que no se puede
llegar a la personificacin de la empresa
(T. Sala).
Slo por va ejemplar pueden citarse
las conceptualizaciones de la empresa que,
ante un mismo ordenamiento jurdico, el
espaol, consultan Alonso Olea, M., y CasasBaamonde, E.;165 Palomeque, L., Manuel,
166
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 700, expresan:
El concepto de empresa relevante para el ordenamiento jurdico espaol es ms limitado que el
que maneja, por ejemplo, el Derecho Mercantil. La
empresa es, a efectos de los que ahora interesan, la
actividad econmica organizada que despliegue el
sujeto empresario o empleador, es la ordenacin de
factores reales y personales para lograr una actividad
productiva, sea o no lucrativa, asumiendo los riesgos
de la propia actividad.
167
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 272, en donde
afirma que del Estatuto de los Trabajadores pueden
identificarse, al menos, dos significaciones:
a) En primer lugar, como trmino equivalente
a la figura del empresario, que alude, en realidad,
a la persona titular de la empresa, y
b) En segundo lugar, como marco de la relacin
jurdico laboral entre empresario y trabajador, es
decir, el mbito de organizacin y direccin, en el
que los trabajadores prestan servicios retribuidos
por cuenta del empresario.
168
Introduccin al Derecho del Trabajo, dcima edicin,
Madrid, 1999, pg. 123, expresa: El trmino empresa
se utiliza en el derecho positivo (y en el lenguaje
ordinario) al menos en tres sentidos, a saber:
a) Empresa como sinnimo de empresario o
empleador; y as se dice que el trabajador ha firmado
un contrato de trabajo con la empresa, etc.
b) Empresa como explotacin, obra o industria,
y as se habla de la compra de la empresa o de su
embargo, de aqu se infiere que la empresa es un
objeto de derecho y no un sujeto de derecho.
c) Empresa como comunidad socio-profesional,
entidad aglutinante de una pluralidad de elementos
personales, como son el titular de dicha explotacin
(empresario) y los trabajadores que prestan sus servicios en la explotacin, sobre un fondo comn, que
es la propia explotacin o negocio de naturaleza
material.
Esta ltima conceptualizacin, jurdico-doctrinaria y no jurdico-positiva, semeja a la definicin de
nuestro Cdigo, claro que sin el dislate ltimo de la
individualidad legal determinada.
169
El concepto legal de empresa en el Derecho
Laboral chileno, en Revista Laboral Chilena, julio
de 2001.
163
Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pg. 74.
164
165
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 162, expresan:
La empresa es una agrupacin de personas que,
controlando bienes o servicios, tiene por finalidad la
produccin de bienes y servicios. Luego desarrollan
detenidamente este concepto.
85
Est claro que la individualidad legal no

es la personera jurdica, entonces qu es?
Difcil, por no decir imposible, respuesta,
tal como se advirti cuando se sugiri suprimir esta expresin, para sustituirla por el
poder de direccin del empleador, lo que
fue muy criticado, pero a nadie se escuch
una correcta respuesta jurdica y, por la
inversa, cada cual deca lo que imaginaba
que poda, tal vez, ser.
Piensa J. L. Ugarte que en las futuras
interpretaciones, especialmente jurisprudenciales, se optar por el concepto ms
simple de empresa para hacerlo coincidir,
casi como nico elemento constitutivo, con
la idea de personalidad jurdica, lo que, a
nuestro juicio, podra ser valedero en el
Derecho Colectivo del Trabajo.
Pero ya hay valiosos pronunciamientos
jurisprudenciales, emanados de la Corte Suprema, que se researn ms adelante, que
han optado por tesis distintas. Adems lo
anterior no podr ser, toda vez que la empresa en lo que hay unanimidad de pareceres
en la doctrina es un objeto de derecho, y
quien tiene el atributo de la personalidad
jurdica es un sujeto de derechos.170
Despus de detenido anlisis, Francisco
Tapia llega a las siguientes conclusiones:
a) El reconocimiento jurdico de la empresa, diferencindolo de la organizacin
del capital, ha sido un tema debatido por
la doctrina y no solucionado.
b) La elaboracin doctrinaria no ha tenido correspondencia legislativa.
c) La definicin del artculo 3 del Cdigo es ms bien poltica, pues no encuentra
correspondencia prctica, se la sigue considerando como la organizacin del capital,
a la vez que pesan en su identificacin los
aspectos formales.
d) En el caso del ejercicio de los derechos
sindicales, cuando se trata de la modificacin
en la organizacin del capital, se entiende que
se trata de una nueva empresa, perturbndose de este modo el ejercicio del derecho de
sindicalizacin y negociacin colectiva.
En rigor haba expresado antes, todos

los elementos que definen a la empresa de
acuerdo al artculo 3 del Cdigo, estn enmarcados por el modo organizativo del empleador
como sujeto de la relacin de trabajo.
Empresa y empleador no constituyen conceptos contradictorios, sino expresan una
misma idea en donde el elemento determinante en uno es esencialmente contractual
y en el otro principalmente institucional.
3.1.3. El principio de la continuidad en la
empresa
Sealbamos que, ante el derecho chileno, se ha impuesto, en sus aspectos generales, la concepcin patrimonialista de
la empresa; pero el Cdigo del Trabajo ha
consagrado, en el inciso segundo del artculo
cuarto, con nfasis y precisin, el llamado
principio de la continuidad en la empresa
en los siguientes trminos:
Las modificaciones totales o parciales
relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o
de los instrumentos colectivos de trabajo,
que mantendrn su vigencia y continuidad
con el o los nuevos empleadores.
Esta norma, de inspiracin institucionalista, confirma a contrario sensu una concepcin
patrimonialista de la empresa ante nuestro
derecho, pues representa una excepcin,
importantsima por lo dems, a las diversas
secuencias lgicas que tendra la concepcin
institucional.
Hubo de consultarla el legislador justamente porque si el criterio general fuere
el institucional, esta norma sera su lgica
secuencia jurdica.
Pensamos que el alcance del precepto,
redactado de suyo en trminos amplios, es
an ms vasto de lo que sealan sus trminos
especficos, pero en el entendido que la mayor
amplitud no es sino para que se pueda cumplir
el espritu del mandato legislativo.
En tal sentido, las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesin o
mera tenencia de la empresa no alterarn:
170
Vid. tambin al respecto el estudio de Francisco
Tapia G.: El Concepto de Empresa y los Derechos
Sindicales en el Derecho del Trabajo, en Estudios en
Homenaje a William Thayer A., Santiago, 1998.
86
Los derechos y obligaciones emanados de los contratos individuales y de los

instrumentos colectivos del trabajo.
La antigedad del trabajador en la
empresa, para efectos de feriado, indemnizaciones, etc.171
El reglamento interno de la empresa.
La existencia de las organizaciones sindicales dentro de la empresa, lo que es confirmado
por el sentido general de la normativa contenida en el Libro III del Cdigo del Trabajo,
que regula a las organizaciones sindicales de
empresa e interempresas como realidades en
s. Esto supone una prescindencia acerca de
quin es el propietario de la empresa.
La permanencia del delegado del personal, por idnticas razones.
Ha estatuido nuestro Derecho lo que con
acierto llama Mario Deveali la despersonalizacin del empleador. Su aceptacin implica
que muchas instituciones del Derecho Laboral
prescinden de la calidad de la persona del
empleador, para tener en cuenta exclusivamente la naturaleza de la actividad que se
realiza en cada unidad productiva.172-173
Desde el punto de vista jurdico aparece
una conclusin de gran trascendencia: dos
o ms personas resultan vinculadas por un
negocio jurdico lo que de suyo supone

preexistencia de un convenio sin que medie acuerdo de voluntades previo. Existir
lo que se ha dado en llamar el contrato
obligado, importante y curiosa figura del
Derecho Laboral, que representa una situacin de excepcin ante la teora del Derecho
de Obligaciones y Contratos.
El amplio tenor del precepto legal en
examen ha encontrado eco en nuestra jurisprudencia. As, la Direccin del Trabajo
ha dicho: La norma es aplicable al caso de
la enajenacin de Plantas de Beneficios de
ENAMI, dado que dicho precepto comprende
la enajenacin de secciones o partes de una
empresa;174 la persona natural o jurdica que
adquiera total o parcialmente una empresa asume, por mandato legal, la condicin
de empleadora, respondiendo de todas las
obligaciones que individual o colectivamente pactaron los trabajadores con el antiguo
dueo;175 la fusin de dos industrias no afecta
la continuidad de la relacin laboral ni los
derechos de los trabajadores;176 en caso de
arriendo de la empresa los contratos individuales o colectivos conservan su vigencia
con el nuevo empleador;177 el requisito de un
ao de permanencia en la empresa para que
nazca el derecho para hacer uso de feriado,
debe entenderse con prescindencia de que
la empresa hubiere sufrido una alteracin
en su dominio, posesin o mera tenencia.178
En todo caso, el nuevo empleador no est
obligado al pago de prestaciones y beneficios adeudados por el anterior empleador,
los fines de la norma fueron establecer la
continuidad de la relacin laboral y la subsistencia de lo convenido, pero el legislador
no tuvo en vista estos otros.179-180
171
As lo confirm nuestra Corte Suprema, en
sentencia de 20 de octubre de 1987, al estimar que el
precepto en anlisis es perfectamente claro, por lo que
la alegacin del demandado en cuanto a desconocer
la antigedad del trabajador y sus correspondientes
derechos es inadmisible. Fallos del Mes, octubre de
1987, N 347, pg. 750.
172
Lineamientos, ob. cit., pg. 271. Grficamente,
en otra parte, seala Deveali: Jurdicamente puede
sostenerse que por el hecho de entrar a la fbrica el
obrero estipula tcitamente un contrato de trabajo con el
propietario desconocido de la misma, pero en realidad
lo que ocurre es que el trabajador inicia su relacin de
trabajo en la empresa, sin preocuparse por saber quin
es el dueo de la misma. Ob. cit., pgs. 241 y ss.
173
El artculo 246 de la ley argentina N 20.744
sobre contrato de trabajo, de 1974, precepta: En
caso de transferencia por cualquier ttulo del establecimiento, pasarn al sucesor o adquirente todas las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo que
el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo
de la transferencia, aun aquellas que se originan con
motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales
casos, continuar con el sucesor o adquirente, y el
trabajador conservar la antigedad adquirida con el
transmitente y los derechos que de ella deriven.
174
Dictamen N 4.361, de 23.12.81, cit. Thayer
y Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 69, N 2.
175
Dictamen N 1.448, de 2.7.82, ibdem, N 4.
176
Dictamen N 2.456, de 4.11.82, ibdem, N 6.
177
Dictamen N 2.456, de 4.11.82, ibdem,
N 6.
178
N 12.
179
N 9.
180
Nos remitimos a J. M. Rojas E. y otros, Cdigo del
Trabajo, Santiago, 1997, donde puede consultarse con
87
cin, ve ms bien en el establecimiento

una unidad tcnica o de local dentro de
la empresa, con lo que las expresiones de
sucursal, taller, factora, etc., deben equipararse al establecimiento. Es la posicin
de Bayn y Prez,183 de M. Alonso G.184 y
diversos otros autores, quienes insisten en
que debe primar para diferenciar a la empresa del establecimiento el problema de
la personalidad jurdica: si el establecimiento adquiere personalidad jurdica propia,
pasa a ser, para el Derecho del Trabajo, una
empresa independiente.185
Escapa a los mrgenes de este Manual
seguir abundando sobre esta materia, que
no tiene sistematicidad en nuestro ordenamiento, cuyas ms importantes acepciones
doctrinarias son las relacionadas, sin perjuicio de las adiciones de matices usuales
en los autores.
Similar problema ha tenido la doctrina
alemana, la que si en forma unnime utiliza
la expresin Unternehmen para designar a
la empresa, no todos los autores tienen el
mismo parecer para conceptualizar lo que
debe entenderse por Betrieb.186
3.2. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO

Estas dos expresiones en algunos textos
legislativos son utilizadas casi como sinnimas y
otras veces para indicar realidades distintas.
Tanto los derechos positivos como las
acepciones doctrinarias carecen de sistemtica para abordar lo que debe entenderse
por empresa y por establecimiento.
El artculo 47 del Cdigo del Trabajo
utiliza la expresin establecimiento como
sinnima de empresa y empleador.
En el Uruguay, Amrico Pl encontr
que la expresin establecimiento era utilizada en seis acepciones distintas por la
legislacin de ese pas.181
A. Rouast y P. Durand, y en general la
doctrina francesa, estiman que la empresa
designa a la unidad econmica de produccin,
mientras que el establecimiento es la unidad tcnica de produccin. Admiten los profesores franceses que una misma empresa
puede tener varios establecimientos. Pero
la nocin de establecimiento importa un
comportamiento tcnico: el cumplimiento
de una actividad productiva; mientras que
la nocin de empresa se relaciona con un
objetivo econmico que el empresario busca
alcanzar.182 La doctrina espaola, sin negar
los presupuestos de la anterior diferencia-
3.2.1. El concepto de empresa ante la

jurisprudencia
Como decamos, nuestro Cdigo define
el concepto de empresa en la forma antes
vista.
En una primera oportunidad nuestra jurisprudencia estim que las notaras y el Archivo
Judicial constituan una empresa, pues daban
cumplimiento, en la forma como seal el
fallo, a los diversos requisitos contemplados
provecho la nutrida jurisprudencia administrativa y la

emanada de nuestros Tribunales de Justicia relativa a
la aplicacin del precepto en examen. Por lo sealado,
atendido su propsito, bien reflejado en la amplitud de
sus trminos, se ha generado una reiterada aplicacin
del principio de la continuidad en la empresa.
Por lo mismo debe quedar en la historia la sucesin de fallos contradictorios emanados de nuestros
Tribunales, que debieron pronunciarse sobre la materia con motivo de terminaciones de contratos de
trabajo, que fueron citados en la 1 edicin de este
Manual (t. III, pgs. 114 y ss.).
183
pgs. 31 y ss.
184
y ss.
185
Un anlisis ms pormenorizado de la distincin
puede encontrarse en M. Deveali, Lineamientos de
Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 243 a 271.
186
En el Tomo I de esta obra, nos referimos de
manera especfica a la empresa, y, a propsito de
sindicatos y negociacin colectiva, examinamos los
conceptos de empresa y establecimiento usados por
el legislador para esos fines.
181
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. I,
pg. 142.
182
Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail),
pg. 100, en donde se emite similar conceptualizacin
del establecimiento que la consultada en P. Durand,
Droit du Travail, t. I, y se lo define en los siguientes
trminos: Es la reunin de medios materiales y de un
personal permanente que trabaja en general en un
mismo lugar, en una misma tarea y que est sometido
a una direccin tcnica comn.
88
para la definicin legal de la empresa, en el

artculo 3 del Cdigo del Trabajo.187
Con posterioridad, este criterio jurisprudencial fue cambiado, en diversos casos,
por las Cortes de Apelaciones, rechazando
la Corte Suprema los recursos de casacin
interpuestos contra ellos.
Posteriormente la Corte Suprema ha
expresado: Los elementos humanos y materiales que necesita el Conservador para
ejercer su cargo, como son los trabajadores
que laboran en el oficio del Conservador,
los locales y materiales para hacer posible
la funcin, no pueden separarse y estimarse
como una organizacin independiente del
referido cargo y calificarse ese conjunto de
elementos como una empresa, porque el
cargo mismo y la organizacin para que
aquel ejerza sus funciones constituyen un
todo inseparable. No se concibe una empresa
sin empresario, sea dueo, usufructuario,
comodatario o con otra calidad, y en el caso
de los Conservadores de Bienes Races esa
situacin no se presenta.188-189
En otra jurisprudencia ha dicho que el
concepto de empresa es ms amplio que
el de sociedad, pues comprende a una organizacin de medios, bajo una direccin,
para el logro de determinados fines, como

lo establece el artculo 3 del Cdigo del
Trabajo.
Constituyen una sola empresa dos sociedades que, con medios de ambas, con
una misma gerencia, concurrentes al logro
de un fin econmico comn, se dedican
la una al transporte de valores y la otra
al conteo y envase de monedas y a la liquidacin y pago de remuneraciones, ya
que no es posible concebir el transporte
de valores sin que previamente las monedas hayan sido contadas y envasadas, ni es
tampoco posible suministrar el servicio de
pagadoras sin que el dinero para efectuar
el pago sea transportado al lugar en que
este se efecta.190
Tratndose de un conjunto de empresas,
la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
sealado que el holding representa una sola
unidad econmica. El conjunto de cuatro
empresas relacionadas que constituyen un
holding representa una sola unidad econmica y conforme al principio de la primaca de la realidad representan una sola
entidad. Las sociedades demandadas que
representan dicho holding deben responder indistintamente por las prestaciones
respectivas, adeudadas a los actores que
aparecen contratados por cada una de las
sociedades integrantes del holding.191-192
187
Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de

09.12.86, rol N 857-86, citada en Thayer y Rodrguez,
Cdigo del Trabajo, ob. cit., pgs. 66 y 67.
188
Corte Suprema, sentencia de 23.12.92, rol
N 7220-92.
Con este mismo criterio, un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de 26.06.92, rol N 973-92,
despus de criticar como amplsima la definicin legal
de empresa, agrega que, adems de los elementos
que la configuran, se admite otro, no comprendido
en el concepto legal y que s aparece en la ley, cual
es el reconocimiento de que la empresa admite cambios en su dominio, lo que evidencia que ella puede
ser objeto de mutaciones en cuanto a quien es su
dueo, poseedor o mero tenedor. Quien es dueo
de la empresa puede transferirla y transmitirla por
causa de muerte, pues se trata de un bien que se
encuentra en el comercio humano.
189
Esta jurisprudencia recoge un punto desarrollado por la doctrina laboral, en el sentido de que la
empresa es un objeto de derecho, y no es un sujeto de
derechos: Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del
Trabajo, ob. cit., pg. 74; y que no se puede incurrir
en una personificacin de la empresa: T. Sala, Derecho
del Trabajo, ob. cit., pg. 274.
190
06.06.91, rol N 307-01.
191
Corte Suprema, de 19 de abril de 2001, publicada
en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2002.
En esta causa las sociedades demandadas fundaron
el recurso de casacin, entre otras infracciones en la
del artculo 3 del Cdigo del Trabajo, que define lo
que es empleador, trabajador y empresa, pues la ley
laboral sera clara en cuanto a los conceptos mencionados, y una demanda laboral no se puede interponer
en contra de una persona natural o jurdica con la
cual no se tiene relacin laboral, siendo irrelevante
el que se trate de empresas relacionadas entre s, ya
que aun as constituyen personas jurdicas distintas,
las que responden por separado de sus respectivas
obligaciones.
192
Otro interesante fallo de la Corte Suprema,
de 2 de mayo de 2002, rol N 4877-01, en que se
demand a una empresa industrial, en forma subsidiaria, por los dependientes de una concesionaria
suya, a los que consider para estos efectos como una
unidad, donde su considerando 8 seala que Ha
89
que deben cumplir los servicios de colocacin para puntualizar debidamente el

problema.
Las funciones de los servicios de colocacin pueden reducirse a cuatro fundamentales:
1. Servir de intermediarios entre quienes
ofrecen trabajo y quienes buscan trabajo, con
vistas a la concertacin del correspondiente
negocio jurdico (contrato de trabajo).
2. Efectuar labores activas tendentes a
un mejor aprovechamiento de los recursos
humanos, facilitar las contrataciones, efectuar esfuerzos especiales para la colocacin
de determinadas categoras de trabajadores
(invlidos rehabilitados, etc.).
3. Realizar una labor activa y/o de asesoramiento a la poltica socioeconmica del
Estado orientada a lograr niveles satisfactorios
de empleo, cuya meta ltima ser el pleno
empleo. En esta calidad los servicios de colocacin actan como verdaderos Consejos
de Recursos Humanos.
4. Coordinar sus labores con los institutos
de seguridad social, a efectos de mejorar la
administracin del seguro de desempleo, y
realizar otras laborales de colaboracin.
Ahora bien, la primera funcin es la que
se inscribe dentro del Derecho Individual
del Trabajo. Las dos siguientes, sobre todo
la tercera, ataen a la poltica laboral del
Estado y a problemas de administracin
del trabajo, cuya regulacin jurdica corresponde ser estudiada por el Derecho
Administrativo del Trabajo. Finalmente, la
cuarta es materia propia del Derecho de la
Seguridad Social.
El punto concreto que se abordar, pues,
aqu es slo el primero.
4. PREPARACIN DEL CONTRATO

DE TRABAJO
4.0. CONSIDERACIONES SOBRE
INTERMEDIACIN EN LA CELEBRACIN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Se generaliza cada vez ms incluir en
el estudio de los elementos del contrato
de trabajo lo relativo a la colocacin de la
mano de obra, como factor previo para la
formacin del consentimiento. Entre mltiples razones existe una fundamental: la
colocacin de trabajadores representa una
institucin destinada a poner en contacto
a quien ofrece trabajo y a quien busca trabajo, y como tal debe mirrsela vinculada
a la formacin del consentimiento en el
contrato de trabajo.193
Hay autores que estiman esta materia
ajena al Derecho Individual del Trabajo; a
lo sumo, como un objeto de la negociacin
colectiva.194 Otros piensan que todo lo relativo a la colocacin de la mano de obra
representa una poltica social del Estado
con vistas a mejorar los niveles de empleo
de los trabajadores y que, como tal, debe
vrsela desgajada del Derecho del Trabajo
propiamente tal.
A nuestro entender es necesario efectuar
algunos distingos previos sobre la misin
de hacerse primar no slo el espritu de la ley, sino
tambin el principio de la realidad, esto es, la verdad
o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que
son y no lo que las partes hayan querido que sean. Es
la primaca del bien jurdico ltimo y del principio
citado, los que han debido imponerse en la resolucin
de la presente controversia.
Aqu se dict sentencia contra el concedente,
en calidad de deudor subsidiario, en circunstancia
de que el concesionario no era un contratista, pero
la Corte resolvi en la forma antes dicha, atento lo
solicitado en el libelo pretensor.
4.1. ACCIN INTERNACIONAL

La Conferencia de la Organizacin Internacional del Trabajo ha aprobado diversos instrumentos internacionales sobre
la materia.
El Convenio N 2, sobre desempleo, obliga
a los Estados que lo ratifiquen a establecer
agencias pblicas no retribuidas de colocacin, bajo el control de una autoridad cen-
193
En este sentido: Barassi, L., Tratado de Derecho

del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 29 a 78, quien efecta
un detenidsimo estudio al respecto; M. Alonso Garca, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 444
y siguientes. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 195.
194
En esta posicin, Rafael Caldera, Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, 1960.
90
tral, y en cuanto a las agencias lucrativas ya

existentes se recomienda (Recomendacin
N 1) que su funcionamiento se subordine
a la concesin de licencias por el Gobierno
y que se adopten las medidas necesarias
para suprimirlas lo antes posible.
En la conferencia de 1933 se aprob el
Convenio N 34, sobre agencias retribuidas
de colocacin, revisado posteriormente por
el Convenio N 96, del ao 1949.
El criterio enftico del Convenio N 2
fue el de excluir toda posible injerencia de
entidades lucrativas en la intermediacin de
la mano de obra, todo lo cual deba cubrirse
con el ropaje de un servicio pblico y con
la eventual colaboracin de entidades no
lucrativas, organizadas por los sindicatos,
gremios y otras entidades sin fines de lucro.
Debe recordarse a este respecto que el desarrollo del movimiento sindical europeo
y norteamericano estuvo estrechamente
vinculado al establecimiento de bolsas de
trabajo y servicios de colocacin destinados
a procurar empleo al compaero que quedara en cesanta involuntaria.195
El estricto criterio del Convenio N 2, repetido en el N 34, que se encuentran ratificados
por Chile, obedeci fundamentalmente a los
abusos a que dieron origen las oficinas lucrativas de contratacin: onerosas exigencias al
trabajador, que aumentaban si haba menores
ofertas de trabajo; inters por la inestabilidad en el trabajo, a fin de que el trabajador
volviera como cliente, etc. El fin lucrativo
de las oficinas no tiende a aprovechar mejor
los recursos humanos, sino a establecerse
justamente en aquellos sectores en donde
existe oferta de trabajo; o sea, lucran con la
colocacin del trabajo humano.
Sin embargo, el Convenio N 96 fue
menos estricto: facult a los Estados que
lo ratifiquen para acogerse a su III Parte,
que prev la simple reglamentacin de las
oficinas retribuidas de colocacin.
Por ltimo, la Organizacin en 1997
aprueba el Convenio N 181 sobre agencias
privadas de empleo que revisa los instrumentos de 1933 y 1949, flexibilizando la

institucin, para lo cual tuvo en cuenta el
papel que cumplen las agencias privadas
y que el actual contexto es muy distinto
de las condiciones existentes cuando se
procedi a la adopcin en 1949 del Convenio N 96.
El artculo 3.2. del citado Convenio N 181
se limita a sealar: Todo Miembro deber
determinar, mediante un sistema de licencias o autorizaciones, las condiciones por
las que se rige el funcionamiento de las
agencias de empleo privadas, salvo cuando dichas condiciones estn determinadas
en otra forma por la legislacin y prctica
nacionales.
4.2. CRITERIO DE LA LEGISLACIN
CHILENA
Hasta la dictacin del D.F.L. N 5, de

1967, sobre Servicio Nacional del Empleo,
regan las normas del Cdigo del Trabajo
de 1931, que disponan que los servicios de
colocacin de obreros (sus normas no se
extendan a los empleados) los atender
gratuitamente el Estado, por intermedio
de la Direccin del Trabajo, y se prohibi
todo contrato de enganche y colocacin
individual o colectiva de obreros por intermedio de agencias de empleos u oficinas
particulares de contratacin, con excepcin de los sindicatos y dems instituciones
autorizadas por la Direccin del Trabajo,
que no tengan fines de lucro (arts. 86 y 87
del Cdigo del Trabajo de 1931).
El mencionado D.F.L. N 5, de 1967,
cre el Servicio Nacional del Empleo, que
reemplaz al ex Departamento del Empleo
y de la Mano de Obra de la Direccin del
Trabajo, y dej subsistentes las normas antes
citadas que contena el Cdigo del Trabajo de 1931, relativas a la colocacin de la
mano de obra.
Posteriormente, el D.L. N 1.446, de 1976,
sobre Capacitacin y Empleo, suprimi el
Servicio Nacional del Empleo, cre el Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo y
orden que en cada Municipalidad funcio-
195
Vid. OIT: Empleo, Desempleo y Prestaciones por Desempleo, Ginebra, 1971, D. 31, 1971; y
muy especialmente el estudio de la misma OIT: Los
Sistemas de Seguro de Desempleo, ob. cit.
91
debe circunscribirse exclusivamente a la

intermediacin en la colocacin de la mano
de obra, relacionando a quienes buscan y
ofrecen trabajo; pero no pueden interferir
en la contratacin misma.
Por tal motivo el artculo 74 del Estatuto agrega: Las Oficinas Municipales de
Informacin Laboral no podrn negarse,
expresa o tcitamente, a prestar sus servicios,
ni podrn hacer discriminacin alguna en
el ejercicio de sus funciones.
Asimismo dichas oficinas no podrn
intervenir en la celebracin de los contratos
de trabajo.
nar una oficina de colocacin destinada

a relacionar a quienes buscan trabajo con
quienes lo ofrecen, y contempl el funcionamiento de organismos privados de
colocacin.
La normativa vigente se encuentra contenida en el nuevo Estatuto de Capacitacin
y Empleo, aprobado por la Ley N 19.518,
de 1997, cuyas bases son:
a) Concepto de colocacin. Se entender
por colocacin el conjunto de acciones
destinadas a relacionar a quienes buscan
ocupacin con quienes la ofrecen, con el
fin de celebrar un contrato de trabajo
(art. 71).
b) Fiscalizacin de la colocacin. El Ministerio del Trabajo y Previsin Social, a travs
del Servicio Nacional de Capacitacin y
Empleo, ser el encargado de fiscalizar el
fiel cumplimiento de las normas legales y
tcnicas que regulen la accin de las oficinas
municipales de informacin laboral.
Para el efecto anterior el Servicio Nacional tendr en consideracin la informacin que le proporcionen acerca de su
funcionamiento, comits integrados por
representantes de trabajadores y empleadores (art. 72).
c) Entidades gestoras de colocacin. En cada
Municipalidad podr funcionar una oficina
para el efecto, la que tendr las otras funciones que seala el artculo 73 del Estatuto
de Capacitacin y Empleo: Recibir las ofertas de solicitudes de capacitacin y trabajo
de la comuna; relacionar al oferente y al
solicitante de trabajo; entregar peridicamente al Servicio Nacional y a los servicios
pblicos que la demanden, la informacin
recogida en su oficina en cuanto a la oferta
y demanda de trabajo.
La nueva normativa no prohbe la existencia de organismos privados de colocacin,
sean lucrativos o no lucrativos.
La razn de esta innovacin se fundament en la circunstancia de que tales organismos han estado de hecho fiscalizados
a travs del Servicio Nacional del Consumidor, en conformidad a los trminos de
su ley orgnica.
d) Prohibiciones que afectan a los entes gestores
de colocacin. La labor de estos organismos
4.3. OBSERVACIN JURDICO -DOCTRINARIA

SOBRE LA POSICIN DEL DERECHO
CHILENO
De lo hasta aqu relacionado cabe concluir

que la postura de nuestro ordenamiento
jurdico frente a la colocacin de la mano de
obra ha sido la de ver en ella las siguientes
caractersticas:
i) Es una accin de servicio pblico.
ii) Administrada por el Estado o por
entes privados, con o sin fines de lucro.
iii) Es gratuita para ambos contratantes
si interviene la oficina municipal.
iv) Frente al trabajador las labores de
colocacin atienden una necesidad pblica primersima, cual es la de facilitarle
que pueda ejercer su derecho-deber al
trabajo.
5. REQUISITOS ESENCIALES DEL
CONTRATO DE TRABAJO
De acuerdo al artculo 1445 del Cdigo
Civil, para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad
es necesario:
1 que sea legalmente capaz;
2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca
de vicio;
3 que recaiga sobre un objeto lcito;
4 que tenga una causa lcita.
92
5.0. EL CONSENTIMIENTO
el acto o contrato, es diversa de lo que se

cree (art. 1454 del Cdigo Civil). En esta
forma el error podr recaer sobre la clase
de trabajo, el monto de la remuneracin
y la forma y condiciones de la realizacin
de la relacin laboral.
Pero para que se invalide el consentimiento es necesario, como lo precepta el
Cdigo Civil, que la discrepancia al respecto
deba recaer en la sustancia o calidad esencial del objeto, salvo que, sin ser esencial,
sea el principal motivo de una de las partes
para contratar, como sera el caso de quien
celebra un contrato de trabajo con un empleador porque deber realizar el trabajo
en un determinado lugar y ste ha sido el
motivo principal del negocio jurdico para
el trabajador, lo que ha sido conocido por
la otra parte (art. 1454 inc. 2 del Cdigo
Civil).
c) El error en la persona con quien
se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin
de esta persona sea la causa principal del
contrato (art. 1455 del Cdigo Civil).
En el contrato de trabajo el error en
la persona hay que referirlo ms bien a
la consideracin patrimonial y econmica
del empresario y a las aptitudes profesionales del trabajador, respectivamente,198
en donde pueden aflorar consideraciones
intuitu personae.
Como sabemos, la palabra consentimiento

proviene del vocablo latino consentire, de
cum: compaa, y sentire: sentir. Sentir con
otro, tener un mismo sentimiento; y dentro
del Derecho, el consentimiento se define
como el acuerdo de dos o ms voluntades
sobre un mismo objeto jurdico.196
Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
Los vicios del consentimiento, en el
contrato de trabajo, no tienen la misma
trascendencia e importancia que en la generalidad de los restantes negocios jurdicos privados por la razn que hace ya aos
sealaron Capitant y Cuche: la parte cuyo
consentimiento ha estado viciado preferir
poner de inmediato trmino al contrato
antes que perseguir su anulacin. Cuando
tiene importancia el problema, destaca R.
Caldera, es slo en aquellos casos en que
se ha celebrado un contrato de duracin
determinada.197
5.0.1. El error
a) El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra
(art. 1453 del Cdigo Civil). Es muy difcil
que se produzca este vicio de nulidad en el
contrato de trabajo, sobre todo atendida la
presuncin de contrato que se configura
por la simple prestacin de servicios a que
alude el artculo 8 inc. 1 del Cdigo del
Trabajo. Un caso sera el del campesino
que cree celebrar un contrato de aparcera
(que en nuestro ordenamiento, como se
ver, es una forma especial de sociedad),
mientras la otra parte ha credo ligarse por
un contrato de trabajo. El contrato sera
anulable.
b) El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa
5.0.2. La fuerza o intimidacin vicia el

consentimiento en el contrato de trabajo
en conformidad a las reglas generales que
regulan la anulabilidad del contrato por esta
causal, consultadas en los artculos 1456 y
1457 del Cdigo Civil. No media en este
negocio jurdico algn particularismo especial.
El artculo 1456 del Cdigo Civil precepta que la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir
una impresin fuerte en una persona de
198
Vid. Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de

Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pgs. 69 y ss.; M.
Alonso Garca, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pgs. 368 y ss.; Krotoschin, E., Tratado, ob. cit.,
t. I, pgs. 190 y ss.
196
A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, Curso

de Derecho Civil, Santiago, 1945, pgs. 397 y ss.
197
Derecho de Trabajo, ob. cit., pg. 290.
93
Han existido, eso s, otras realidades:

actos de violencia en la realizacin de la
relacin laboral (sabotaje y otros mtodos
que son causales de caducidad de contrato
de trabajo); como asimismo la huelga y el
lock-out, los que son reconocidos como
medios lcitos de accin, siempre que se
ajusten a la legalidad que los rige.
La huelga en cuanto presupuesto para la
novacin de los contratos de trabajo de los
huelguistas es evidentemente un mtodo
de fuerza, y como es de fuerza lcita, ante
el derecho positivo, no vicia el consentimiento.
Con motivo de la terminacin del contrato
de trabajo se han suscitado cuestiones de
presin indebida para lograr la firma de un
finiquito. Nuestra jurisprudencia ha dicho:
Si no medi de parte del trabajador voluntad libre en el otorgamiento del finiquito,
lo que ocurre en la especie, corresponde
declarar nulo el acto mediante el cual la
demandante lo suscribi, el que carece de
validez para los efectos que le son propios,
lo que implica que la relacin laboral de
las partes continu vigente.202
sano juicio, tomando en cuenta su edad,

sexo y condicin.
No se considera como fuerza invalidante
del negocio jurdico la presin del empresario que celebra un contrato de trabajo en
que se acuerda una remuneracin bajsima,
absolutamente desproporcionada, atendidas
las aptitudes profesionales del trabajador, y
ste debe aceptar tales condiciones, a fin de
evitar un mal mayor. Aqu no hay fuerza o
violencia en cuanto vicio del consentimiento, desde el punto de vista jurdico; pero s
existe una violencia genrica, de carcter
social, y compete al Estado, en calidad de
tutor del bien comn, poner pronto remedio a lo que ya aludi Len XIII199 en
la Rerum Novarum cuando conceptualiz
el justo salario.
Pero, insistimos, cuando el contrato de
trabajo se celebra bajo el imperativo de
una necesidad econmica, no hay vicio del
consentimiento y la explicacin jurdica
la da P. Durand, cuando expresa que la
mayor parte de los contratos se concluyen
bajo el imperio de una necesidad econmica.200-201
5.0.3. El dolo vicia el consentimiento

cuando es obra de una de las partes, y
cuando adems aparece claramente que
sin l no hubieran contratado (art. 1458
del Cdigo Civil).
Pueden imaginarse muchos casos de
contratos de trabajo en que al deudor de
trabajo se le ha ilusionado con cuantiosos
ingresos, a ttulo de utilidades de la empresa,
en circunstancias de que sta se encontraba
prcticamente en falencia; o, por la inversa,
cuando el trabajador simula poseer conocimientos o artes, mediante falsas credenciales,
de que en realidad carece.
199
Si constreido por la necesidad expresaba

Len XIII en la Rerum Novarum N 32, o empujado
por el temor de un mal mayor, el obrero acepta
condiciones duras que, por otra parte, no puede
rechazar, porque le son impuestas por el patrn o
por aquel que ofrece el trabajo, sufre una violencia
contra la cual clama la justicia. N 32, Ocho Grandes
Mensajes, Biblioteca Autores Cristianos, Madrid.
200
A. Pl R., con un criterio realista y utilitario,
a la vez que jurdicamente atinado, Curso de Derecho
Laboral, ob. cit., t. II, vol. II, piensa que la coaccin
genrica ejercida por una clase social sobre la otra,
o la que derive de la situacin econmica del trabajador no invalidan el contrato. No porque no exista
agrega, sino porque admitirla destruira absolutamente la contratacin individual y acarreara el
riesgo de una inseguridad total. La solucin escogida
por el legislador ha sido la reglamentacin legal y
no la anulacin.
201
El problema preocup ya a la Sociedad de
Estudios Legislativos de Francia, a principios de siglo,
cuando inspir la preparacin de un proyecto de ley
sobre contrato de trabajo, que prevea como vicio
del consentimiento la circunstancia econmica que
impeda al trabajador tratar en pie de igualdad con
el patrn. El proyecto no prosper y, segn expresan
A. Rouast y P. Durand, la desigualdad de las fuerzas
entre las partes es compensada por otros medios:
prctica de las convenciones colectivas, o fijacin

de salarios por los organismos oficiales. Vid. Prcis
de Lgislation Industrielle (Droit du Travail), ob. cit.,
pg. 356.
202
Corte Suprema, rol N 5.310. Sentencia de

3 de agosto de 1995, publicada en Revista Laboral
Chilena, julio de 1996, pgs. 47 y ss.
94
edad mnima de admisin en ocupaciones

comerciales.205
Con posterioridad a la Primera Guerra
Mundial, con la influencia de los Convenios de la Organizacin Internacional del
Trabajo, los ordenamientos positivos entran
a fijar, en forma muy generalizada, en 14
aos la edad mnima, permitindose en
casos calificados labores a los mayores de
12 aos, y tendiendo a ser, para cualquier
trabajo, la de 18 aos la mayora de edad
laboral.
En Chile, con anterioridad a la aprobacin de las leyes sobre contrato de trabajo
para obreros y empleados en 1924 (Leyes
Nos 4.053 y 4.059), no hubo propiamente
normas protectoras acerca del tema, salvo
la contenida en la Ley N 2.674, de 1912,
sobre proteccin a la infancia desvalida.
Fue sta una materia, as como la casi
totalidad de las abordadas en la legislacin
aprobada el 8 de septiembre de 1924, que
apareci en forma sbita en nuestro ordenamiento jurdico, aunque largamente
esperada por las masas de trabajadores y
propiciada por polticos y pensadores.
5.1. L A CAPACIDAD JURDICA Y LA

CAPACIDAD DE OBRAR
Frente al contrato de trabajo y los requisitos subjetivos que debe cumplir el deudor
de trabajo deben distinguirse dos categoras
de incapacidades:
a) La incapacidad jurdica, en cuanto inhabilita al sujeto para ligarse mediante el
vnculo contractual;
b) La incapacidad de obrar, en cuanto la
normativa con vistas a proteger la salud y la
vida del deudor de trabajo, le prohbe realizar
determinadas labores, o le permite efectuarlas
bajo determinadas condiciones.
5.1.1. Precedentes histricos sobre la proteccin
laboral del menor
Las postrimeras del siglo XVIII y el siglo XIX contemplaron cmo, en forma
dominante, menores y mujeres entraban
a trabajar en las fbricas, preferidos por
los empresarios que encontraban as una
mano de obra de ms bajo costo.
Salvemos a los nios fue la frase de R.
Peel, al solicitar en Inglaterra que se tutelara
su trabajo, dictndose en 1802, gracias a
su iniciativa, la Act for the Preservation of the
Health and Moral. El mrito de este cuerpo
legislativo fue iniciar esta labor tutelar, por
parte de la autoridad del Estado; su objetivo
era bastante limitado: tan slo una reduccin de la jornada de trabajo a 12 horas
diarias para los nios, fijndose en 1844 en
8 aos la edad de admisin al trabajo, para
ser elevada en 1878 a 10 aos.203
En Espaa la primera ley sobre la materia, a principios del siglo XIX, fija en 10
aos la edad de admisin y en 9 si el nio
posea instruccin.204 En los Estados Unidos
de Norteamrica una de las primeras leyes
sobre la materia fue dictada en Pennsylvania en el ao 1848, que fij en 12 aos la
5.1.2. Accin internacional en materia de

proteccin al trabajo de menores
Una mproba labor le ha correspondido
a la Conferencia de la Organizacin Internacional del Trabajo en esto. El 6 de los 9
puntos contenidos en el prembulo de la
Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles
haba sido la supresin del trabajo de los
nios, y la obligacin de aportar al trabajo
de ambos sexos las limitaciones necesarias
para permitirles continuar su educacin y
asegurarles su desarrollo fsico.
En esta virtud el Convenio N 5, de 1919,
fija en 14 aos la edad mnima de admisin
en el trabajo industrial; el Convenio N 7, de
1920, fija tambin en 14 aos la edad mnima
de admisin para el trabajo en los buques; la
Conferencia de 1921 aprob un Convenio
203
Vid. G. Cabanellas, Contrato de Trabajo, Parte

General, vol. I, Buenos Aires, 1963, pgs. 599 y ss.
204
Vid. E. Prez Botija, Derecho de Trabajo, Madrid,
1957, pg. 128. (El Fuero Juzgo ya fijaba en 10 aos
la edad mnima laboral.)
205
Breve Historia del Movimiento Sindical Norteamericano, International Communication Agency/United

States of America, s/f.
95
determinados resguardos, condiciones y

exigencias (art. 5).
Se consultan tambin reglas especiales
de excepcin relativas al trabajo de menores
en escuelas de enseanza (art. 6) o con la
finalidad de participar en representaciones
artsticas (art. 8).
Por lo que respecta a la legislacin comparada, la edad de 18 aos para realizar
cualquier trabajo, confundindose con la
mayora de edad laboral, es aceptada prcticamente sin excepciones.
por el cual se autoriza a los menores de 14

aos el trabajo agrcola, fuera de las horas
fijadas para la enseanza escolar; en la misma
Conferencia, el Convenio N 15 fija en 18 aos
la edad de admisin para trabajos peligrosos
o insalubres, industriales o martimos. La
Conferencia de 1932 fija en 14 aos la edad
mnima para el empleo de los nios en labores
no industriales. En la Conferencia de 1937 se
eleva la edad mnima de admisin, en labores
industriales y profesionales, de 14 a 15 aos,
como medio de combatir la desocupacin. Las
Conferencias de 1951, 1959 y 1965 vuelven
a ocuparse sobre la materia.
En lo relativo al trabajo nocturno de los
menores, el Convenio N 6 lo prohbe para los
menores de 18 aos, con excepcin de aquellos casos en que estn empleados solamente
los miembros de una misma familia.
La proliferacin de normas especiales
movi a la Organizacin a proponer un
Convenio General a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1973, que recogiera su
criterio en un conjunto normativo armnico.
As, en dicha Conferencia Internacional se
aprobaron el Convenio N 138 y la Recomendacin N 146, ambos sobre La Edad
Mnima de Admisin al Empleo.
El Convenio N 138 establece que la
edad mnima genrica no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin
escolar, o, en todo caso, a los quince aos
(art. 2, 3).
La edad mnima de admisin a todo tipo
de empleo o trabajo que por su naturaleza
o las condiciones en que se realice pueda
resultar peligroso para la salud, la seguridad
o la moralidad de los menores, no deber
ser inferior a 18 aos (art. 3, 1).
Se permite el empleo de personas de 13
a 15 aos en trabajos ligeros, siempre que
no sean susceptibles de perjudicar su salud
o desarrollo, ni perjudiquen su asistencia a
la escuela o su participacin en programas
de formacin (art. 7, 1).
Se faculta a los Estados miembros cuya
economa y servicios de educacin estn
insuficientemente desarrollados para que,
previa consulta a las organizaciones de empleadores y trabajadores, limiten inicialmente
el campo de aplicacin del Convenio, bajo
5.1.3. Fundamentos de la proteccin laboral

al menor
La legislacin intervencionista y protectora de los menores tiene los siguientes fundamentos, sealados por Garca Oviedo:
a) Fisiolgicos, para que el desarrollo fsico del nio se realice en condiciones de
normalidad, a lo cual se opone la accin en
trabajos desproporcionados o excesivos.
b) De seguridad personal, porque la debilidad del mecanismo de la atencin del nio
lo expone a sufrir accidentes, al ocupar su
actividad en trabajos peligrosos, o sea, en
aquellas actividades que requieren diligencia, cuidado o esmero en grado imposible
de pedir al menor de cierta edad;
c) De salubridad, pues los trabajos o labores
perjudiciales para la salud deben tambin
vedrseles;
d) De moralidad, por haber industrias,
lcitas y permitidas, que pueden herir los
sentimientos del nio y entorpecer su labor
educadora, como ocurre con la confeccin
de ciertos impresos o dibujos, en la elaboracin de determinados artculos, o en la
prestacin de ciertos servicios;
e) De cultura, ya que tanto la familia como
el Estado han de velar, no slo por el normal desenvolvimiento fsico del nio, sino
asimismo por llevar a su espritu educacin
y cultura.206-207
206
Tratado de Derecho Social, Madrid, 3 edicin.

Sobre el trabajo de los menores vid. la completa
monografa de la OIT, preparada por Elas Mendielevich: El Trabajo de los Nios, Ginebra, 1980. De la
207
96
5.1.4. Posicin del derecho chileno 208
todos los anteriores, del respectivo inspector

del trabajo.209
ii) Menores de 16 aos y mayores de 15
aos. Estos menores pueden contratar la
prestacin de sus servicios siempre que
cuenten con la autorizacin indicada en
el nmero anterior y hayan cumplido la
obligacin escolar.
Adems, con estos menores, la ley agrega la siguiente incapacidad de obrar: slo
podrn realizar trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, que no
impidan su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos o de
formacin (art. 13, inc. 3).
iii) La autorizacin del inspector del trabajo y del juez. El inspector del trabajo que
hubiere autorizado al menor en los casos
anteriores, pondr los antecedentes en
conocimiento del Tribunal de Familia que
corresponda, el que podr dejar sin efecto
la autorizacin si la estimara inconveniente
para el trabajador (art. 13, inc. 4).
En los casos anteriores, otorgada la autorizacin al menor por su representante,
por el inspector laboral o por el juez, se
aplicarn las normas del artculo 246 del
Cdigo Civil y ser considerado plenamente
capaz para ejercitar las actividades correspondientes (art. 13 inc. 5 del Cdigo del
Trabajo).
As, por tanto, el hijo de familia, menor
de 18 aos, pero mayor de 15 aos, segn
el caso, debidamente autorizado para celebrar un contrato de trabajo por quien
corresponda, se mirar como mayor de
edad para la administracin y goce de su
peculio profesional.
iv) No se aplicar a la mujer casada la autorizacin exigida por el inciso segundo. Ella
se regir por el artculo 150 del Cdigo
Civil.
Esto querra decir que una mujer casada, de 16 aos de edad, puede celebrar
El criterio del derecho chileno se ajusta al Convenio N 138 antes reseado. El

artculo 13 del Cdigo, que encabeza el
Captulo II del Ttulo I que rige la materia,
fue sustituido por el artculo nico, N 1
de la Ley N 20.189 (12.06.2007). Por ser
muy detallado debe tenerse a la vista al
resolver casos concretos. Se insiste especialmente en el cumplimiento de necesidades
escolares.
5.1.4.1. Capacidad jurdico-laboral
normal: 18 aos
Para los efectos de las leyes laborales, se
considerarn mayores de edad y pueden
contratar libremente la prestacin de sus
servicios los mayores de 18 aos (art. 13
inc. 1 del Cdigo).
5.1.4.2. Incapacidades relativas
i) Menores de 18 aos y mayores de 15 aos.
Estos menores pueden celebrar contratos
para trabajos ligeros, siempre que cuenten
con autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o
materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan
tomado a su cargo al menor, o a falta de
misma OIT: Edad Mnima, Estudio de la Comisin
de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Con completsima informacin de los sistemas
comparados, Ginebra, 1981.
208
En el estudio de P. Novoa: Los Menores
ante el Derecho del Trabajo y el de Seguridad Social, aparecido en la publicacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile y el Instituto
Interamericano del Nio (OEA), Curso Internacional de Especializacin para Jueces de Menores y de
Familia, se analiza con ms amplitud el tema, con
referencia a nuestra realidad emprica y la situacin
del menor que trabaja sin vinculacin contractual
laboral, que ha pasado a ser la ms crtica, desde el
punto de vista social (Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1985).
209
E. Krotoschin sigue la posicin de Barassi,
Durand y Vitu, quienes estiman que en los contratos
de trabajo de los hijos adultos los padres no actan
en calidad de representantes, sino que integran la
capacidad de aqullos asistindolos. Vid. Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 177.
97
detalladamente las condiciones de trabajo o las prohibiciones absolutas de los

menores para ciertos trabajos. Con todo,
los artculos 15, 16, 17 y 18, modificados
por las Leyes Nos 20.069 (21.11.2005) y
20.189 (12.06.2007), que se explican por
s mismos.
un contrato de trabajo sin autorizacin de

nadie.
Por nuestra parte pensamos que la referencia al artculo 150 del Cdigo Civil
debiera entenderse hecha slo a que no
necesita de la autorizacin del marido para
celebrar el contrato, atendido el objetivo
buscado por el artculo 150 del Cdigo
Civil, pero no que pueda prescindirse de
la autorizacin del inspector del trabajo o
del juez, en subsidio, atendido el carcter
tutelar y de orden pblico que tienen las
normas sobre trabajo de menores; aun
cuando dicho artculo del Cdigo Civil
habla de la mujer casada de cualquier
edad. El tenor literal de este ltimo precepto parece no darnos razn en lo que
estimamos de lgica, sobre todo teniendo
en cuenta la finalidad tutelar del Derecho
del Trabajo, mxime en esta materia.
5.1.4.4. Incapacidad de obrar que afecta

a menores
a) Trabajos subterrneos. Los menores de
21 aos no podrn ser contratados para
trabajos mineros subterrneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud fsica
(art. 14, inc. 2).
b) Trabajos en cabarets y establecimientos
anlogos. Queda prohibido el trabajo de
menores de 18 aos en cabarets y otros
establecimientos anlogos que presenten
espectculos vivos, como tambin en los
que expendan bebidas alcohlicas que
deban consumirse en el mismo establecimiento.
Podrn, sin embargo, actuar en aquellos
espectculos los menores de edad que tengan
expresa autorizacin de su representante
legal y del juez de menores (art. 15).
5.1.4.3. Incapacidad de obrar del menor

La normativa, como expresbamos, con
la finalidad de proteger la salud y la vida
del menor, seala diversos trabajos que le
estn, segn los casos, permitidos o prohibidos, y que son:
i) Trabajos ligeros. El menor de 18 aos
y mayor de 15 slo ser admitido en trabajos ligeros que no perjudiquen su salud
y desarrollo, que no impidan su asistencia
a la escuela y su participacin en programas educativos o de formacin (art. 13,
inc. 2).
ii) Trabajo de ms de 8 horas diarias. El
menor de 18 aos en ningn caso podr
trabajar ms de 8 horas diarias (art. 13,
inc. 2).
Esta prohibicin la entendemos referida
en relacin con la jornada ordinaria normal,
y no cuando, excepcionalmente, y utilizando
el ius variandi el empresario prorroga la
jornada de trabajo, en forma obligatoria,
en conformidad al artculo 28 del Cdigo,
pues sta es una situacin absolutamente
excepcional y transitoria.
iii) Trabajos pesados, peligrosos, nocturnos
y otros. Los artculos 13 y 14 contemplan
5.1.4.5. Excepcin para el trabajo

especial de menores de 15 aos
En casos debidamente calificados, y con
la autorizacin de su representante legal
o del juez de menores, podr permitirse a
los menores de 15 aos que celebren contrato de trabajo con personas o entidades
dedicadas al teatro, cine, radio, televisin,
circo u otras actividades similares.
Entendemos que esta excepcin, comnmente admitida y bastante obvia por
lo dems, es para los efectos de que tales
menores puedan actualizar sus capacidades artsticas, histrinicas, etc., por lo que
sera nulo el contrato con el menor, aun
realizado con las antedichas autorizaciones,
si ste tiene por objeto la realizacin de
un trabajo cualquiera (oficina, limpieza,
aseo, etc.).
98
5.1.5. Efectos de la celebracin de un contrato

con un menor sin sujecin a la legalidad
prestando los servicios, lo que equivale a

dar por terminada la relacin laboral.
iii) Finalmente el inspector del trabajo
debe imponer al empleador las sanciones
que procedan (multas).
Si se contratare a un menor sin sujecin

a lo establecido en los artculos 13 y siguientes del Cdigo se producen, acorde con lo
estatuido en el artculo 17, los siguientes
efectos jurdicos:
i) El empleador estar sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras
se aplicare.
Lo anterior implica que, sin perjuicio
del vicio de nulidad del negocio jurdico,
el acreedor de trabajo debe dar cumplimiento al contrato mientras dure, en la
misma forma que si se tratare de un contrato
vlido, atendido que lo protegido por las
normas laborales es, como anotamos en su
oportunidad, el deudor de trabajo y no el
negocio jurdico.210
ii) El inspector del trabajo, de oficio o
a peticin de parte, deber ordenar la cesacin de la relacin.
La facultad otorgada a la autoridad administrativa es la de disponer que no se sigan
5.1.6. Incapacidad de obrar de la mujer

Las normas sobre capacidad jurdicolaboral han sido aplicables en nuestro ordenamiento en forma idntica a hombres
y mujeres.
Asimismo, atendido lo dispuesto en el
artculo 150 inciso 1 del Cdigo Civil, la
mujer casada de cualquiera edad podr
dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
Tiene, pues, plena capacidad laboral la
mujer casada; no se dan en nuestro derecho los problemas de otros ordenamientos
jurdicos, ms restrictivos que el nuestro:
La mujer casada que desempee algn
empleo o que ejerza una profesin, oficio
o industria, separados de los de su marido,
se considerar separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin
o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulacin en contrario (art. 150, inc. 2).
No se abundar ms aqu sobre este
tema de los bienes reservados de la mujer casada y de su suerte posterior, por ser
materia que se estudia detenidamente en
el Derecho Civil.
Sin embargo, desde el punto de vista
social, el trabajo de las mujeres (solteras o
casadas) ha sido preocupacin constante de
la accin internacional, pues se abus con
ellas sobremanera. Contratadas mediante
remuneraciones ms bajas que los hombres
por ventajas competitivas y se facilita as la
explotacin.
Ya antes de la creacin de la Organizacin
Internacional del Trabajo, en las Conferencias de Berna, de 1905 y 1906, se abord el
problema del trabajo de las mujeres.211 La
210
Esta solucin de nuestro derecho positivo es

la que defiende en el plano doctrinario M. de la
Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, basndose en
la teora de la relacin laboral; mientras Hueck-Nipperdey, fundndose en la teora del enriquecimiento
sin causa, llegan a similar conclusin, agregando
que la responsabilidad del empleador debe limitarse
al pago de las remuneraciones y otras prestaciones
correspondientes al tiempo trabajado, y no a otros
derechos que no produzcan enriquecimiento sin
causa al empleador, pero que podran corresponderle
al trabajador en conformidad al contrato. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.
Por su parte E. Krotoschin, Tratado de Derecho del
Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 186, se limita, sin fundamentar
jurdicamente su posicin, a afirmar que no hay razn
para castigar tambin al trabajador al negarle el pago
por el trabajo efectivamente prestado, haya conocido
o no la nulidad de clusula contractual y refutan la
posicin P. Durand y A. Vitu, sustentada tambin por
Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pgs. 476 y ss., quienes estiman que las prohibiciones
para determinados trabajos afectaran slo al patrono,
el que con la violacin respectiva cometera una contravencin o un delito, sin que el hecho envolviera la
nulidad desde el punto de vista contractual. Piensa
Krotoschin que estas prohibiciones no slo tienen un
efecto policial, sino que, incorporadas al contrato de
trabajo, deben producir efectos civiles.
211
La Asociacin Internacional para la Proteccin

Legal de los Trabajadores fue el primer organismo
que se ocup sobre la materia, para lo cual celebr
99
primera Conferencia de la Organizacin, la

Conferencia de Washington de 1919, aprob
el Convenio N 4, que prohibi el trabajo
nocturno de las mujeres en establecimientos
industriales; la Conferencia de 1935 aprob
el Convenio N 45, que prohibi el trabajo
subterrneo de las mujeres; la Conferencia
de 1951 aprob el Convenio N 100, sobre
igualdad de remuneraciones para hombres
y mujeres, materia que haba sido uno de los
nueve puntos programticos contenidos en
el Prembulo de la Parte XIII del Tratado de
Paz de Versalles; y diversos otros convenios
relativos a la proteccin a la maternidad,
que se abordarn oportunamente.
As, pues, la accin internacional y los
ordenamientos nacionales han consultado
precisiones tendientes a tres objetivos:
a) Una mayor proteccin, desde el punto
de vista biofsico, a la mujer, pues el sexo
dbil no debe realizar funciones para las
que no est capacitado y deben ser labores
propias de un hombre.212
b) La igualdad de trato a hombres y mujeres, desde el punto de vista del Derecho
del Trabajo, en especial en lo que atae
a asegurar igual remuneracin por igual
trabajo.
c) Proteccin especial a la maternidad.
En Chile, antes de la dictacin de la
legislacin de 1924, no exista normativa
protectora al trabajo de las mujeres, salvo
la Ley N 3.185, de 13 de febrero de 1917,
sobre Salas-Cunas.213
Han desaparecido del Cdigo las incapacidades especficas de obrar de la mujer,

con lo que pasa a serles aplicable la incapacidad genrica para todo trabajador, la
cual debe distinguir el tratamiento para el
trabajo femenino.
Para el efecto anterior, el inc. 1 del artculo 187 del Cdigo dispone:
No podr exigirse ni admitirse el
desempeo de un trabajador en faenas
calificadas como superiores a sus fuerzas
o que puedan comprometer su salud o
seguridad.214
5.1.7. Observacin final sobre la incapacidad
de obrar de menores y mujeres
Como puede colegirse de lo anteriormente expuesto, esta materia ha sido insisdel Trabajo de 1931). Dicha norma fue derogada por
el mencionado D.L. N 1.648, el cual dispuso tambin
la denuncia por parte de Chile del Convenio N 4
de la Organizacin Internacional del Trabajo. La
verdad es que el citado Convenio fue aprobado en
un momento histrico en que el trabajo nocturno
de las mujeres era un grave problema social. Tales
circunstancias han desaparecido, en cuanto tales, o
han sido superadas. Por tal motivo, diversos pases
no lo ratificaron, v. gr., Estados Unidos; y otros lo
han denunciado posteriormente, entre los que se
cuentan Bulgaria, Brasil, Checoslovaquia, Francia,
Irlanda, Reino Unido, Suiza, etc.
Adems slo se refera al trabajo industrial, no
al comercial, y la aplicacin que haba tenido en
pases que an se encontraban ligados con l era
bastante tenue segn el resultado arrojado por diversas investigaciones realizadas por la OIT sobre
la materia.
las referidas Conferencias de Berna (1905 y 1906). El

problema que ms preocupaba a la poca, en torno al
trabajo femenino, era la utilizacin del fsforo blanco
y el trabajo nocturno de las mujeres, sobre lo cual en
la ltima se aprob un Proyecto de Tratado, destinado
a ser sometido a la aprobacin de los Estados.
214
El N 4 del artculo 1 de la Ley N 19.250

derog el artculo 15 del Cdigo del Trabajo, versin
1987, que prohiba el trabajo minero subterrneo de
la mujer y en faenas calificadas como superiores a
sus fuerzas o peligrosas para sus condiciones fsicas
o morales.
La derogacin obedeci a una cuestin de principios: la no distincin entre sexos y, adems, no
poda existir una moral propia del hombre y otra
de la mujer.
Debe reglamentarse el citado inciso 1 del artculo 187 del Cdigo, regulando las necesarias incapacidades de obrar para la mujer, con carcter
general y no slo referido a algunas categoras de
trabajos.
212
Como expresin de la inquietud de esa poca,
vanse, por ejemplo, los folletos: Leyes urgentes para el
pueblo (Imprenta Universidad, 1920) y La mujer chilena
esclava de la Ley (Editorial Minerva, 1922), de Claudio
Arteaga Infante. El autor fue activo colaborador del
profesor Poblete Troncoso y periodista batallador
por las ideas sociales.
213
Con anterioridad a la dictacin del D.L. N 1.648,
1977, nuestra legislacin contena la prohibicin del
trabajo nocturno para las mujeres (art. 48 del Cdigo
100
tentemente abordada por la accin internacional, producto de los graves abusos que
se cometieron con menores y mujeres, en
especial por la posibilidad de contratarlos
mediante remuneraciones inferiores a las
del varn, y los sentimientos que inspira el
trabajo fsico de la mujer.
Las legislaciones nacionales han aportado
su esfuerzo tras la superacin de este mal social
cuyo flagelo es de tal gravedad que explica
no slo la preocupacin universal, sino que
las primeras normas nacionales de carcter
laboral se refirieran justamente a cautelar el
trabajo de menores y de mujeres.
Uno de los principales deberes de la
colectividad expresa con mucho acierto F.
Walker al intervenir en el trabajo, es el de
proteger a los nios y a las mujeres; ello no
slo constituye una obra moral de justicia
y de tutelaje para seres dbiles, sino que es
adems una obra de autoconservacin de la
sociedad; los nios sern los hombres del
maana y las mujeres las madres de las futuras
generaciones, y protegindolas se ampara
al hogar y a la familia, fundamentos de la
sociedad. Es necesario, pues, que se impida
agobiar a los nios con trabajos superiores
a sus fuerzas o que retarden el desarrollo
normal de su organismo; es preciso evitar
que el nio vaya al taller impelido por la
miseria, las exigencias patronales o la avidez
de sus padres, antes de que haya cumplido
sus obligaciones escolares. En cuanto a las
mujeres, debe prohibirse que trabajen en
faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o
en industrias poco apropiadas a su sexo, y
velar por su moralidad. Tampoco es aceptable colocarlas en situacin de inferioridad
respecto del hombre en lo que se refiere a
la remuneracin de su trabajo.215-216
5.2. EL OBJETO
5.2.1. Generalidades
Es requisito de existencia del contrato
de trabajo el objeto, y es requisito de validez
el objeto lcito.
De acuerdo al artculo 1460 del Cdigo
Civil, toda declaracin de voluntad debe
tener por objeto una o ms cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer.
El objeto puede recaer sobre cosas materiales o sobre hechos.
Cuando es una cosa material se exige
que su contenido sea:
a) Real (que exista o se espera que exista);
b) Comerciable, es decir, susceptible de
dominio o posesin privada, y
c) Determinado o determinable (art. 1461
del Cdigo Civil).
Cuando el objeto es un hecho, debe
cumplir los siguientes requisitos:
a) Debe ser determinado, pues de lo
contrario no habra declaracin seria de
voluntad;
b) Debe ser fsicamente posible y es fsicamente imposible el contrario a la naturaleza;
c) Debe ser moralmente posible, esto es, que
no sea prohibido por las leyes o contrario a
las buenas costumbres o al orden pblico
(art. 1461, inc. 3, del Cdigo Civil).217
5.2.2. El objeto en el contrato de trabajo
Ahora bien, cul es el objeto en el contrato de trabajo? La respuesta no es fcil de
dar. Para ello es preciso dilucidar qu se va
a entender por la causa en el contrato de
215
Francisco Walker, Nociones Elementales de Derecho

del Trabajo, ob. cit., pgs. 217 y 218.
216
Guillermo Cabanellas, Compendio de Derecho
Laboral, ob. cit., t. I, pg. 371, destaca que la capacidad
laboral se adecua, en principio, a las disposiciones
generales del derecho comn, aunque con caractersticas especiales. Resalta, en primer trmino, la
igualdad contractual entre hombres y mujeres en
el Derecho del Trabajo y el establecimiento de una
mayora de edad anticipada, con respecto a la civil.
En otra de sus obras, Introduccin al Derecho Laboral
(vol. II, pg. 44), seala que la legislacin del trabajo

comenz justamente protegiendo a las mujeres y a
los menores; y que las primeras normas de amparo
no tuvieron en cuenta, sin duda, su inferioridad
econmica, sino su debilidad fsica.
217
Vid. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso
de Derecho Civil, Santiago, 1945, t. I, pgs. 445 y ss.,
vid. la memoria de prueba de Eugenio Velasco, El
objeto ante la jurisprudencia, Santiago, 1941.
101
de energas, desarrollo de una actividad

determinada, comporta una materia objeto de contrato; pero la cualificacin del
trabajo en cuanto objeto de un contrato
de trabajo, nace de la consideracin con
que el mismo es tomado a los efectos de
este negocio.221-222
trabajo y, por la misma razn, la doctrina

se encuentra dividida.
Hemos visto que el contrato de trabajo
es bilateral y sinalagmtico. En tales contratos la causa de la obligacin de cada parte
consiste en la obligacin de la otra. Un
fin interesado inspira a cada uno de los
contratantes: cada uno de stos se obliga
para recibir la prestacin que le debe ser
proporcionada por el otro.
En estos contratos las causas de las obligaciones de las partes son interdependientes
y corresponden a los objetos: la causa de la
obligacin de una de las partes constituye
el objeto de la obligacin de la otra.218
Si se acepta la teora clsica de la causa,
la conclusin anterior dira frente al contrato de trabajo: para el trabajador la causa
es la obligacin de remunerar y dems
deberes que el empleador contrae frente
al trabajador cuando celebra el contrato
de trabajo; mientras para el empleador
la causa del contrato es la obligacin de
prestar servicios personales en su favor,
que pesa sobre el trabajador, as como el
cumplimiento por parte de ste de los
dems deberes laborales que fluyen de la
naturaleza del contrato.
Siguiendo con este mismo anlisis,
el contrato de trabajo tendra un doble
objeto correlativo a las dos obligaciones
principales que engendra: el objeto de
la obligacin del trabajador es la prestacin de servicios a que se comprometi;
mientras el del empleador es el pago de
la remuneracin pactada.
Es la conclusin posiblemente ms seguida entre los autores que incluyen reflexiones sobre el objeto y la causa en el
contrato de trabajo. Pl Rodrguez219 es de
este parecer, igual que, entre nosotros, el
profesor J. Carlos Soto.220
El profesor M. Alonso Garca piensa que
el trabajo en cuanto supone despliegue
5.2.3. Conclusin
A nuestro entender, el objeto del contrato
de trabajo es la propia realizacin laboral remunerada, bajo las condiciones y caractersticas
que la configuran, pues ella representa el
inters que han tenido los contratantes para
celebrar el negocio jurdico.
Tal realizacin debe ser determinada,
fsica y moralmente posible, esto es, debe
ser lcita.
Las causales de ilicitud del objeto, en
el contrato de trabajo, se regulan por las
normas pertinentes contenidas en el Cdigo Civil (arts. 1462 a 1466), sobre lo cual
no corresponde abundar mayormente al
efectuar el anlisis del contrato de trabajo
en este Manual.
Hay, no obstante, algunos casos significativos de realizacin de la relacin laboral,
relacionados con la ilicitud del objeto.
5.2.4. Contrato de trabajo entre cnyuges
La Superintendencia de Seguridad Social, al pronunciarse por va administrativa
221

De acuerdo a lo anterior, el citado profesor
de la Universidad de Barcelona conceptualiza al
objeto del contrato de trabajo en estos trminos:
La prestacin libre de un trabajo, con nimo de
producir un resultado, no para quien lo presta, sino
para aquel por cuya cuenta se presta y que, como
consecuencia de ello, hace suyos originariamente
los productos derivados de la prestacin, es el objeto
del contrato de trabajo. En aqulla se dan los dos
aspectos que constituyen el objeto de todo contrato:
la materia como realidad, conjunto de bienes, utilidades o relaciones que caen bajo la voluntad de las
partes, y el inters prctico que delimita la figura del
contrato en cuestin, Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pg. 377.
222
218
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de
Derecho Civil, t. I, pg. 481.
219
Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. II,
pg. 129.
220
Derecho del Trabajo (Teora del Contrato de Trabajo),
ob. cit., prr. 6, nm. 2.
102
la nulidad absoluta del contrato en que

incide.224
Ahora bien, el artculo 132 del Cdigo
Civil fue derogado por la Ley N 18.802 y
la potestad marital dej de existir.
Podran sustentar quienes defienden
esta postura que, no obstante la derogacin,
subsiste el vicio de nulidad por ilicitud del
objeto, debido a que la oposicin de intereses, propia del contrato de trabajo, no se
aviene con la institucin del matrimonio,
la situacin del marido dependiente laboral de su mujer sera inconciliable con el
matrimonio.
Sin embargo, la autorizada opinin del
profesor Paul Durand ha venido a defender
la validez del contrato de trabajo entre cnyuges, aun en el evento de que el empleador
sea la mujer. Sostiene que en el Cdigo Civil
no existe una prohibicin absoluta para
que los cnyuges celebren un contrato y
que la celebracin de un contrato de trabajo entre cnyuges no altera el estatuto
del matrimonio; son relaciones jurdicas
que periclitan en planos distintos.225 Del
mismo parecer han sido F. de Ferrari,226
A. Pl Rodrguez,227 y otros.
Por nuestra parte nos inclinamos por
esta segunda tesis: no debe verse necesariamente que hay objeto ilcito cuando un
cnyuge presta servicios profesionales al
otro, pues ello no interfiere las relaciones
matrimoniales entre ambos, que pueden
subsistir paralelamente, y en igual forma
que si los cnyuges no estuvieren vinculados
por una relacin laboral. Pensamos, pues,
que la celebracin de este contrato puede
ser vlida, pues no est prohibida, ni su
celebracin atenta, en principio, contra la
institucin del matrimonio, siempre, claro
est, que se salvaguarden derechos y obligaciones de los cnyuges.
Podr abundarse latamente sobre este
peculiar caso, en el que, a su vez, pueden
sobre la licitud de tal contrato, ha dictaminado:

a) El contrato de trabajo entre cnyuges
unidos en sociedad conyugal y en el cual
la cnyuge aparece como dependiente de
su marido, es anulable por falta de causa,
basndose en una razn propia del Derecho
Civil: No hay posibilidad alguna de que
dicha remuneracin ingrese al haber del
patrimonio reservado de la mujer casada,
ya que para que ello ocurra es necesario
desempear una actividad econmica separada del marido, es decir, que contrate con
terceros y no precisamente con su marido,
como ocurre en la especie.223
Cuando no media sociedad conyugal
y se celebra contrato de trabajo en que la
mujer aparece como dependiente de su
marido, se ha sustentado doctrinariamente
y por algunas jurisprudencias comparadas
(uruguaya, argentina) que el contrato estara viciado por ilicitud del objeto, pues la
oposicin de intereses que aflora en todo
contrato de trabajo y que se verificara entre
ambos cnyuges, sera incompatible con la
naturaleza de la institucin matrimonial.
b) El contrato de trabajo entre cnyuges,
mediando sociedad conyugal, en que el
marido aparece como dependiente de su
mujer, era anulable por adolecer de objeto
ilcito, se dictamin, pues:
Uno de los efectos del matrimonio
es la potestad marital, definida en el artculo 132 del Cdigo Civil como el conjunto de derechos que las leyes conceden
al marido sobre la persona y bienes de
la mujer, de lo que se desprende que la
potestad comprende un aspecto personal
y otro patrimonial.
En consecuencia, el contrato de trabajo
en cuestin adolecera de objeto ilcito,
pues subordinar la jerarqua matrimonial
a la que nace del contrato de trabajo lleva
a la eliminacin de la potestad marital personal, lo cual es contrario al orden pblico
y el legislador sanciona el objeto ilcito con
224
Dictamen 185 de 21 de enero de 1971 de la
Superintendencia de Seguridad Social.
225
Trait de Droit du Travail, ob. cit., t. II, pgs. 277
y ss.
226
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, ob.
cit., t. II.
227
Curso de Derecho Laboral, t. 1, vol. I, pgs. 95
y ss.
223
Dictamen 173 de 20 de enero de 1971. A idntica conclusin haba llegado la misma Superintendencia de Seguridad Social en Dictamen N 723 de
marzo de 1968.
103
lo que cualquiera defensa de la teora de la

causa para anular las obligaciones ilcitas
es innecesaria, pues al mismo resultado se
llega sentenciando la nulidad por ilicitud
del objeto.
interferir mltiples otros aspectos segn

sea la situacin matrimonial entre los cnyuges, que le darn tonalidades variadas;
pero la conclusin general, y, en principio,
que a nuestro juicio corresponde defender,
es la antes relacionada.
Pensamos, por nuestra parte, que las
modificaciones introducidas al Cdigo Civil,
en materia de Derecho de Familia, por la
Ley N 18.802, participan de un fundamento
doctrinario que otorga una mayor fluidez
a la capacidad y situacin de los cnyuges
y, desde tal perspectiva, vendran en apoyo
de esta tesis.
5.3.2. La teora neocausalista en el contrato

de trabajo
La teora neocausalista, que propugn
especialmente H. Capitant (De la Cause des
Obligations, Pars, 1923), hace una defensa
de ella, confundindola con el fin que se
propone quien celebra un negocio jurdico,
el que forma parte de la manifestacin de
voluntad creadora de la obligacin, y aun
se puede decir que es su elemento esencial,
comoquiera que el deudor no consentira,
ciertamente, en obligarse si supiera que
el resultado que se propone no lo va a
llegar a alcanzar (Capitant). Niega que la
ilicitud del objeto pueda reemplazar a la
ilicitud de la causa: as, el pagar a alguien
para que no cometa un delito reconoce
un objeto lcito (no delinquir); pero la
causa es ilcita (abstenerse de matar por
dinero).228
De acuerdo a esta teora, que no en
todos los autores tiene idnticos matices,
en los contratos bilaterales, como sera el
de trabajo, la causa para el trabajador no
es la obligacin de remunerar que pesa
sobre el empleador, sino la voluntad de
disponer de la remuneracin y dems
beneficios laborales, que fue el fin que
5.3. L A CAUSA
5.3.1. Aplicacin en el contrato de trabajo del
concepto de causa del Cdigo Civil
No puede haber obligacin seala el
artculo 1467 del Cdigo Civil sin una causa
real y lcita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.
Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilcita
la prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de
una deuda que no existe, carece de causa;
y la promesa de dar algo en recompensa
de un crimen o de un hecho inmoral, tiene
una causa ilcita.
La teora de la causa clsica ve en ella el
fin inmediato que se propone quien celebra
el acto jurdico, por lo que, en los contratos
bilaterales, como lo examinamos, las causas
de las obligaciones de las partes son interdependientes y corresponden a los objetos
de las obligaciones de la otra.
Sabemos que esta teora tradicional ha
sido criticada. Algunos civilistas la estimaron intil, tales como Baudry-Lacantinerie,
Giorgi, Planiol y sobre todo Jean Dabin (La
Thorie de la Cause, Lieja, 1919). Su inutilidad
se deduce porque en los contratos bilaterales se intercambia con el objeto, y en los
unilaterales se confunde con el objeto, con
228
En esta materia hemos seguido el completo
anlisis contenido en Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
Curso de Derecho Civil, t. I, ob. cit., pgs. 480 y ss.
Se seala en este estudio cmo la jurisprudencia chilena ha optado por aceptar normalmente
la teora clsica de la causa, tesis que es compartida por A. Alessandri fundndose en que sera
la consultada por el Cdigo Civil, pues era la del
Cdigo Napolen; y porque el art. 1467 del Cdigo
Civil cuando expresa que la pura liberalidad es
causa suficiente y que la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilcita, revelan la
intencin del legislador de aceptar la teora de la
causa clsica.
104
tuvo en vista para celebrar el contrato;

mientras para el empleador la causa consiste en el inters y deseo de hacer suyo
el resultado de los servicios que le preste
el trabajador.
Aceptando este anlisis neocausalista,
M. Alonso Garca concluye que la causa del
contrato de trabajo reside en el cambio
entre trabajo y retribucin en funcin de
recproca equivalencia.
Segn ello contina expresando la
causa de la obligacin de ejecutar una obra
o prestar un servicio (por cuenta y bajo
dependencia de otra persona) radica en
la obtencin de una remuneracin. De
manera recprocamente anloga, la causa de la obligacin de remunerar para el
empresario estriba en la obtencin del
correspondiente servicio. La existencia de
ambas prestaciones arrastra consigo, como
interdependiente, la realidad exigible de
la otra. El contrato de trabajo cumple as,
causalmente, la funcin de cambio entre
prestacin de trabajo y remuneracin. La
ausencia de causa o su ilicitud determinan,
como ya veremos ms detenidamente, la
inexistencia del contrato de trabajo o su
nulidad.229
judicatura vele por el contenido tico de

los negocios jurdicos.230
As, la prestacin de servicios inmorales,
en s mismos considerados (ejercicio de la
prostitucin en rgimen de explotacin por
otro, etc.), afecta al objeto, y el contrato es
nulo por ilicitud del objeto.
Pueden prestarse servicios que, desde el
punto de vista objetivo, son rigurosamente
lcitos, pero el motivo por el cual fueron
solicitados conduce a la realizacin de hechos contrarios a las buenas costumbres o
al orden pblico y que, conforme al tenor
citado del artculo 1467 del Cdigo Civil, adoleceran de causa ilcita. Sobre ello abundan
los ejemplos. Habr causa ilcita si alguien
se contrata como personal administrativo
de una empresa (hecho lcito), pero con
la intencin de hurgar en los secretos de
fabricacin de esa empresa con miras a su
posterior utilizacin, etc.
5.3.4. Efectos del contrato nulo por ilicitud de
la causa
Hay consenso tambin entre los cultores
del Derecho del Trabajo que una cosa es
reclamar para l su carcter tutelar y protector del econmicamente dbil y otra muy
diferente es extremar la situacin y acoger
la accin de un trabajador que ha prestado
servicios en funciones de un negocio jurdico nulo, que adoleca de causa ilcita, por
ser contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico o que adolezca de objeto
ilcito, atendida la misma circunstancia,
segn sean las posiciones de los autores
frente a la teora de la causa.231
5.3.3. La causa-motivo
Por nuestra parte hemos sido partidarios
de la tesis de la causa-motivo, que desarrollara Josserand, que han seguido en Chile
Leopoldo Ortega y Manuel Somarriva, as
como quienes fueron nuestros profesores
de Derecho Civil, don Pedro Lira y don
Julio Philippi. Este ltimo deca en sus
clases que una de las tantas genialidades
que habra tenido don Andrs Bello haba
sido, adelantndose a su poca, justamente
el aceptar la causa-motivo y como tal la
definicin: el motivo que induce al acto o
contrato (art. 1467 del Cdigo Civil).
La aceptacin de esta teora tiene adems el inmenso valor de permitir que la
229
230
Destacan Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
ob. cit., t. I, que mediante esta construccin de la
causa-motivo, los tribunales franceses se han erigido
en verdaderos controladores de la moralidad de las
operaciones jurdicas (pg. 493).
231
En este sentido se explayan, entre otros: M. de
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, pgs. 508
y 509: M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 388; Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho
del Trabajo, ob. cit., p. 192.
El Derecho del Trabajo no puede reconocer agrega Krotoschin bajo ningn aspecto una situacin de
105
En tal forma, pues, nada puede exigirse

si se han prestado servicios en virtud de un
contrato que adoleci de causa ilcita.
Deber constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y
firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada
contratante.
El empleador que no haga constar por
escrito el contrato dentro del plazo de
quince das de incorporado el trabajador,
o de cinco das si se trata de contratos
por obra, trabajo o servicio determinado o de duracin inferior a treinta das,
ser sancionado con multa a beneficio
fiscal de una a cinco unidades tributarias
mensuales.
Si el trabajador se negare a firmar, el
empleador enviar el contrato a la respectiva Inspeccin del Trabajo para que sta
requiera la firma. Si el trabajador insistiere
en su actitud ante dicha Inspeccin, podr
ser despedido, sin derecho a indemnizacin,
a menos que pruebe haber sido contratado
en condiciones distintas a las consignadas
en el documento escrito.
Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior,
dentro del respectivo plazo que se indica
en el inciso segundo, la falta de contrato
escrito har presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare
el trabajador.
La norma transcrita nos conduce a analizar el contenido, alcance y eventuales efectos
de la falta de escrituracin del contrato
de trabajo. En derecho privado la forma o
solemnidad puede ser exigida para alguno
de los siguientes objetivos: como requisito
de existencia del acto o contrato, como
requisito de validez, como exigencia para
su oponibilidad respecto de terceros y, finalmente, como requisito de prueba, esto
es, ad probationem.
Frente a la formalidad del contrato de
trabajo el empleador se encuentra ante la
siguiente alternativa:
a) celebrar derechamente por escrito
el contrato, o
b) soportar las consecuencias o adoptar
las medidas a que se refieren los incisos
2 y siguientes del artculo 9 del Cdigo,
todo lo cual presiona hacia la constancia
escrita.
6. FORMA DEL CONTRATO DE

TRABAJO
6.0. EL CONTRATO ES CONSENSUAL
As lo vimos y as lo dice el artculo 9 del
Cdigo; as es tambin ante la legislacin
comparada, que ha visto en esta forma una
manera de dar satisfaccin a una necesidad
jurdica que instintivamente se reclama por
los trabajadores, que buscan la proteccin
legal, sin que para ello sea necesario un
formalismo rgido.
Recuerda L. Riva Sanseverino la regla del
Derecho Romano de que cuanto mayor puede
ser el campo de aplicacin de un instituto
jurdico, ms considerable es su importancia
social y por tanto ms simple debe ser la
forma necesaria para darle validez.232
6.1. EXIGENCIA Y VALOR DE LA
ESCRITURACIN
El mismo artculo 9 del Cdigo del Trabajo, despus de decir que el contrato de
trabajo es consensual, agrega:
esta clase. As, en los casos de trabajos prestados en un
burdel, en un taller dedicado a fabricacin de moneda
falsa, en una agencia que se ocupa de estafas, etc., el
trabajador no puede exigir remuneracin, ni en virtud
del contrato (nulo) ni a base de una relacin de trabajo
(aparente). Se rige por las reglas del derecho comn
la cuestin de saber si el individuo respectivo tiene o
no pretensiones por enriquecimiento sin causa o por
acto ilcito (p. ej., si el patrono le hubiere engaado
sobre la finalidad del trabajo prestado). Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 189 y 190.
En cuanto al enriquecimiento sin causa que podra
producir, a que alude Krotoschin, M. de la Cueva,
ob. cit., t. 2, pg. 509, replica que l slo puede tener
cabida cuando sin causa se priva a otro de lo que
legtimamente le corresponde.
232
Corso di Diritto del Lavoro, Padua, 1937, pg. 167,

citada por A. Pl, Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. I,
pg. 135.
106
Sin embargo, en todos los casos es claro

que la falta de contrato escrito no vicia el
consentimiento, sino que slo implica incumplir una obligacin laboral impuesta
ad probationem.
trabajador sea razonable y acorde con los

restantes elementos del proceso.
Las declaraciones y presunciones en
el derecho laboral ha expresado nuestra
Corte Suprema juegan y deben jugar
dentro del mbito de verosimilitud y de
lgica, pero no ante hechos que por su
gravedad desautorizan completamente
las afirmaciones de quien invoca la presuncin.234
Mientras que ante una situacin que
podramos catalogar de normal, nuestra
jurisprudencia ha sentenciado que si no se
ha otorgado contrato y no se rinde prueba
alguna para contradecir la remuneracin
que el empleado dice haber recibido debe
tenerse sta por tal, por favorecerlo la presuncin de este artculo.235-236
6.2. SANCIN POR LA FALTA DE

ESCRITURACIN
Por tal motivo la sancin para el empleador que incumple se traduce en:
a) La aplicacin de una multa a beneficio
fiscal de 1 a 5 U.T.M., por haber infringido
tal obligacin laboral;
b) Una inversin del onus probandi a
su respecto, pues la falta de escrituracin
har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el
trabajador.233
La reiteradsima jurisprudencia de nuestros tribunales ha efectuado una cautelosa
aplicacin de esta presuncin legal a favor
del dependiente, pues la ha aceptado en
la medida que el dicho o afirmacin del
6.3. OTRAS SITUACIONES FORMALES EN EL

CONTRATO DE TRABAJO
Nuestro ordenamiento jurdico-laboral

ha extremado tanto cuanto es posible la nota
de la simplicidad y sencillez que debe reinar
en todo lo que rodea este contrato, de tan
frecuente celebracin y por tantas personas.
Cuando ha exigido formulismos jurdicos
ms rgidos ha sido con afanes tutelares y
con vistas a evitar abusos y distorsiones que
otrora existieron. Destacamos aqu los ms
importantes.
233
La regla general en materia de prueba de
las obligaciones es la contenida en el artculo 1698
del Cdigo Civil, que expresa: Incumbe probar las
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o
sta. En esta forma, la norma del inc. ltimo del
artculo 9 del Cdigo invierte el onus probandi, pues
a falta de ella correra por cuenta del mismo trabajador la prueba de las condiciones bajo las cuales
fue contratado, sin que le favoreciera presuncin
alguna.
Debe acotarse que la presuncin es relativa slo
a las estipulaciones del contrato, y no a su fecha
u otros elementos ajenos a lo que debe entenderse por estipulacin contractual. Por tal motivo la
Corte del Trabajo de Santiago ha precisado que
no procede aplicar la presuncin de este artculo
a la fecha de ingreso que se indica, pues sta no
es una estipulacin del contrato, sent. 24 de abril
de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, ob.
cit., t. XVII, pg. 53.
La Corte Suprema ha sealado que no rige la
presuncin que contempla este artculo si no se
acredita la existencia del contrato de trabajo. Rec.
de queja, sent. de 21 de febrero de 1968, citada en
J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XIV, pg. 69. Idntica
doctrina en sent. de 3 de mayo de 1984, Corte de P.
Aguirre Cerda, cit. en A. Rodrguez, Legislacin del
Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 71.
234

abril de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
ob. cit., t. XVII, pg. 53.
La presuncin que contempla este artculo sentenci en otra oportunidad nuestra Corte Suprema no
obliga al Tribunal a aceptar una remuneracin que
puede estimarse desproporcionada a los servicios
prestados. Rec. de queja, sent. de 3 de julio de 1962,
citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, ob. cit., t. XI,
pg. 59.
235
Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 11 de
mayo de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
t. XVII, pg. 54.
236
En sentido similar: Corte de Apelaciones de
Santiago, sent. de 12.04.85, citada en W. Thayer y
A. Rodrguez, Cdigo del Trabajo y Legislacin Social,
ob. cit., t. I, pg. 113.
107
6.3.2. Exigencias formales como requisito de

existencia o validez del acto
6.3.1. Exigencias formales ad probationem

a) Modificaciones del contrato. Siguen la
suerte de la celebracin del contrato mismo. El artculo 11 del Cdigo dispone: Las
modificaciones del contrato de trabajo se
consignarn por escrito y sern firmadas
por las partes al dorso de los ejemplares
del mismo o en documento anexo.
No ser necesario modificar los contratos
agrega el artculo citado para consignar
por escrito en ellos los aumentos derivados
de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios
colectivos del trabajo o en fallos arbitrales.
Sin embargo, aun en este caso, la remuneracin del trabajador deber aparecer
actualizada en los contratos por lo menos
una vez al ao, incluyendo los referidos
reajustes.
El primer inciso del artculo, que se refiere a la modificacin del negocio jurdico,
tiene el alcance de una verdadera exigencia
ad probationem, pero aqu no se ha sealado
sancin por su incumplimiento, por lo que
al trabajador no le favorece la inversin del
onus probandi.
La actualizacin en el contrato, una vez
al ao, de la remuneracin del trabajador a
que se refiere el inciso segundo del mismo
artculo tiene un alcance de mero ordenamiento reglamentario.
Con todo, ambos preceptos son imperativos, por lo que obligan y su incumplimiento por parte del empleador lo hace
incurrir en infracciones a la legislacin
del trabajo, con las consecuencias que ello
implica.
b) Horas extraordinarias. Deben pactarse
por escrito (art. 32, inc. 1 del Cdigo),
pero si no hay pacto escrito y se acredita
que se han trabajado, con conocimiento del
empleador, corresponde pagarlas en cuanto
tales (art. 32 inciso 2 del Cdigo).
c) Comprobante de pago de las remuneraciones.
Junto con el pago de la remuneracin, el
empleador deber entregar al trabajador
un comprobante con indicacin del monto
pagado, de la forma como se determin
y de las deducciones efectuadas (art. 54
inc. 3 del Cdigo).
Entre las notas negras de la historia de

nuestras relaciones laborales, se cuenta la
prctica de empresarios que, junto con contratar a un trabajador, le hacan firmar un
finiquito en blanco, sin fecha, o la renuncia voluntaria al cargo, tambin sin fecha.
Frente a ello reaccion la Ley N 16.455,
de 1966, al disponer que tales documentos,
si no son firmados por el interesado y por
el presidente del sindicato o el delegado
del personal, o no son ratificados por el
trabajador ante el inspector del trabajo, no
podrn ser invocados por el empleador.
El Cdigo ha mantenido idntico criterio. En efecto, el artculo 177 incisos 1
y 2, seala:
El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo debern constar por escrito. El instrumento
respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el
delegado del personal o sindical respectivos,
o que no fuere ratificado por el trabajador
ante el inspector del trabajo, no podr ser
invocado por el empleador.
Para estos efectos, podrn actuar tambin
como ministros de fe, un notario pblico
de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o seccin de
comuna o el secretario municipal correspondiente.237
6.3.3. Otras exigencias formales
No obstante la sencillez en cuanto a ausencia de exagerados formulismos que carac237
Por entender la formalidad como requisito
de existencia del acto jurdico, la Corte del Trabajo
de Santiago, en fallo de 21 de diciembre de 1978,
resolvi: Si bien no existe impedimento alguno para
que con posterioridad al trmino de los servicios las
partes transen sus derechos, tal circunstancia debe
acreditarse fehacientemente, sin que valga para este
efecto acompaar al proceso copia fotosttica del
documento, no autorizada por funcionario competente alguno, no pudiendo, por lo tanto, otorgrsele
mrito probatorio. Reseada en J. Daz S., Cdigo
del Trabajo, t. XX, pg. 19.
108
teriza nuestro Derecho del Trabajo, existen,

adems de las exigencias citadas, diversas
otras tendientes a resguardar determinados
bienes jurdicos del trabajador: envo de
una copia del desahucio a la Inspeccin del
Trabajo respectiva; obligacin de solicitar
la afiliacin previsional (para asegurar la
incorporacin legal del trabajador); constancias relativas a la causal de trmino del
contrato para impedir la indefensin del
trabajador (art. 162), etc.
Aqu hemos querido tan slo dar un
vistazo general a las formalidades ms importantes o frecuentes que puede generar
la celebracin de un contrato de trabajo,
pues, en su momento, se volver sobre ellas
con la debida detencin.
vicio de nulidad, sino que a falta de acuerdo

posterior aclaratorio de las mismas partes,
la judicatura deber resolver la cuestin.
Para este ltimo efecto, destaca Ferruccio Pergolesi, la magistratura debe estar
investida del necesario poder para suplir
esa falta de acuerdo de las partes secondo
il suo equo criterio.238-239
Por tales razones debemos contentarnos con llamar a las clusulas que debe
contener el contrato de trabajo, segn el
artculo 10 del Cdigo del Trabajo, clusulas
normales, vale decir, aquellas que usualmente debe tener todo contrato de trabajo,
entre las que se cuentan, repito, algunas
que apuntan a elementos esenciales del
negocio jurdico.
6.4. CLUSULAS NORMALES U ORDINARIAS
6.4.2. Estipulaciones que debe contener el

contrato
DEL CONTRATO DE TRABAJO
6.4.1. Alcance del contenido del artculo 10

del Cdigo del Trabajo
El contrato de trabajo debe contener, a

lo menos, las siguientes estipulaciones:
1. Lugar y fecha del contrato;
2. Individualizacin de las partes, con
indicacin de la nacionalidad y fechas de
nacimiento e ingreso del trabajador;
3. Determinacin de la naturaleza de los
servicios y del lugar o ciudad en que hayan
de prestarse. El contrato podr sealar dos
o ms funciones especficas, sean stas alternativas o complementarias;
4. Monto, forma y perodo de pago de
la remuneracin acordada;
5. Duracin y distribucin de la jornada
de trabajo, salvo que en la empresa existiere
el sistema de trabajo por turno, caso en el
cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno;
6. Plazo del contrato, y
El artculo 10 del Cdigo seala las estipulaciones que debe contener el contrato.
La utilizacin del vocablo debe que ha consultado nuestra legislacin ha inducido a
algunos autores a estimar que se trata de
clusulas esenciales.
La verdad es que el contenido de varias
de ellas apunta a elementos esenciales del
contrato (prestacin de servicios y remuneracin), pero no deben ser consideradas
globalmente como clusulas esenciales,
pues ello indicara que su omisin afectara a la validez del instrumento o del
negocio jurdico y, atendido el principio
de la primaca de la realidad si se prestan
servicios remunerados por cuenta ajena,
existe el contrato de trabajo y las estipulaciones contenidas en el instrumento que
da cuenta de ellos slo tienen un valor ad
probationem.
Puede haber desacuerdos, o mejor dicho,
creencias distintas entre las partes en torno
al contenido de la remuneracin (elemento
esencial del contrato); o incluso puede haber
una omisin en el instrumento sobre tal
aspecto del contrato, sin que ello irrogue un
238
Diritto del Lavoro, tercera edicin, Bolonia,
1949, pg. 122.
239
Nuestro ordenamiento contempla:
a) La presuncin del contrato, en los trminos
del artculo 8 del Cdigo, ya analizado.
b) La aplicacin de las normas legales sobre mnimos, en calidad de derecho necesario y supletorio
de la voluntad de las partes, y
c) La apreciacin de la prueba rendida en autos,
conforme a las reglas de la sana crtica.
109
7. Dems pactos que acordaren las partes.

Adems de estas estipulaciones, que podramos catalogar de rutinarias, corresponde
que el contrato contenga normas, si es el
caso, sobre las siguientes otras materias:
a) Los beneficios adicionales que suministrar el empleador en forma de casa-habitacin, luz, combustible, alimento u otras
prestaciones en especie o servicios.
b) El lugar de procedencia del trabajador, cuando para su contratacin se le haga
cambiar de domicilio.
En relacin con la estipulacin 3 (lugar
de trabajo), el inciso ltimo del artculo 10
del Cdigo del Trabajo aclara: Si por la
naturaleza de los servicios se precisare el
desplazamiento del trabajador, se entender
por lugar de trabajo toda la zona geogrfica
que comprenda la actividad de la empresa.
Esta norma se aplicar especialmente a los
viajantes y a los trabajadores de empresas
de transportes.
Relacionando el contenido de este inciso
con la clusula 3 antes referida, que dispone que en el contrato se debe designar
el lugar o ciudad donde deban prestarse
los servicios, se llega a la conclusin de que,
salvo acuerdo expreso en contrario de las
partes, la amplitud geogrfica mxima que
cabe considerar es la ciudad, lo que, por
otra parte, coincide con la jurisprudencia
de la Direccin del Trabajo,240 sin perjuicio
del uso del ius variandi por el empleador,
sobre lo que se volver.
En cuanto a las clusulas posteriores,
modificatorias de un contrato ya celebrado,
ellas se consignarn por escrito y sern firmadas al dorso de los ejemplares del mismo
o en documento anexo, segn vimos.
6.5. CLUSULAS PERMITIDAS Y CLUSULAS
PROHIBIDAS
6.5.1. Clusulas permitidas

Las partes son enteramente libres para
estipular todas aquellas condiciones adicionales que estimen convenientes: determinadas
prohibiciones para el trabajador, premios
por asistencia, descansos especiales, etc. La
cantidad de estas clusulas es ilimitada241 y
se referirn a dos grupos de materias:
i) Para regular aspectos no abordados
por la ley;
ii) Para mejorar las condiciones en
beneficio del trabajador, pues las normas
laborales representan un derecho que garantiza o asegura mnimos al trabajador, por
sobre los cuales las partes pueden pactar
libremente.
Es nuestra opinin que no puede aceptarse como clusula permitida la que condiciona la subsistencia del contrato, o lo
afecta esencialmente, al estado civil del
dependiente, como por ejemplo el que la
trabajadora permanezca en estado de soltera.
Este ha sido un problema muy debatido; no
lo analizaremos en profundidad. La jurisprudencia francesa ha estimado que dicha
clusula es nula y, ante nuestro derecho,
pensamos que dicha clusula adolecera
de objeto ilcito y como tal sera nula de
nulidad absoluta, y adems infringira el
artculo 2 del Cdigo en cuanto se refiere
a la no discriminacin. No obstante, ha sido
frecuente que, en determinadas actividades,
v. gr., en la aeronavegacin, se hayan celebrado contratos con esta clusula.242
240
El Dictamen N 3.807, de 19 de junio de 1968,

de la Direccin del Trabajo, dispone: En todo contrato individual de trabajo se establecer sin reservas
el lugar de trabajo, entendindose por tal la ciudad
misma, pudiendo s establecerse que los empleados
u obreros prestarn sus servicios en los distintos establecimientos que tenga la empresa en la ciudad y
siempre que stos se individualicen perfectamente.
Estos traslados no podrn afectar a personas que
gocen de fuero sindical.
La fijacin precisa del lugar donde deben prestarse
los servicios tiene importancia para que el trabajador
quede a salvo de traslados arbitrarios que pueden
serle perjudiciales, en lo que insiste H. Escrbar,
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, pg. 367.
241
Vid. Hctor Humeres, Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, ob. cit., pg. 93.
242
En la aeronavegacin, como en otros tipos de
trabajo, la condicin de soltera podra hallar races
jurdicas en la defensa del derecho a la maternidad
y del derecho a nacer y ser criado normalmente por
la madre. Es uno de los temas que ms vinculan el
Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.
110
6.5.2. Clusulas prohibidas
veremos ms adelante) y que cuando tales

prestaciones se entran a otorgar en forma
permanente y estable, en el hecho las partes
tcitamente han modificado o complementado el contrato de trabajo, por lo que su
otorgamiento se ha transformado para el
trabajador en un derecho exigible.
Tal criterio jurisprudencial tuvo hace
algunos aos ciertas vacilaciones; pero se
ha entrado a estimar que lo que media en la
especie es una modificacin al contrato de
trabajo. Interesante al respecto es la doctrina
sustentada en fallo de 17 de agosto de 1983
por la Corte de Apelaciones de Presidente
Aguirre Cerda, que expresa: las estipulaciones
verbales de las partes pueden ser expresas
o tcitas, pues la voluntad jurdica puede
manifestarse en ambas formas. El contrato
de trabajo es consensual, por lo que bastar para su formacin, y para introducirle
modificaciones, el mero consentimiento de
las partes, como ha sucedido en la especie.
Existe una regla legal de aplicacin general a los casos en que ha de fijarse el real
y efectivo consentimiento de las partes. Es
la regla denominada de la conducta y est
expresada as: las clusulas de un contrato
se interpretarn por la aplicacin prctica
que hayan hecho de ellas ambas partes o
una de las partes con aprobacin de la otra
(inciso final del artculo 1564 del Cdigo
Civil).244
La Corte de Apelaciones de Santiago
sentenci que si la jornada de trabajo diaria
durante un prolongado perodo de tiempo
ha terminado antes de la estipulada en los
contratos, stos se entienden tcitamente modificados; el hecho que ello no se hubiere
escriturado no invalida la modificacin,
y por lo tanto no pudo el empleador sin
la voluntad de los trabajadores modificar
nuevamente el horario de salida.245
Se consideran tales aquellas que implican

una renuncia a los derechos otorgados por
las leyes laborales, los cuales son irrenunciables, atendido lo dispuesto en el artculo 5
del Cdigo, materia a la que, por haber
sido ya abordada, nos remitimos a lo dicho
sobre el particular.
6.6. CLUSULAS TCITAS INCORPORADAS
La Direccin del Trabajo sostiene la tesis
de que los beneficios otorgados en forma
permanente e invariable por una empresa
constituyen una estipulacin tcita incorporada del contrato de trabajo del dependiente y,
por consiguiente, no pueden ser modificados
o suprimidos por la sola voluntad de una de
las partes de la relacin jurdica. Se funda
para ello en la norma final del artculo 1564
del Cdigo Civil (contenido en el Ttulo
relativo a la interpretacin de los contratos),
segn el cual las clusulas de un contrato
se interpretarn (entre otras formas) por
la aplicacin prctica que hayan hecho de
ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobacin de la otra.
Esta tesis jurisprudencial ha sido uniformemente mantenida por la Direccin
del Trabajo, la que ha emitido al efecto
innumerables dictmenes de idnticos contenido y conclusin jurdicos.243
Esta sana tesis parte del principio, absolutamente innegable, que en la realizacin de
la relacin laboral no cabe presumir que se
otorguen prestaciones animus donandi (como
243
Pueden traerse a colacin muchos dictmenes
en tal sentido. As, v. gr., en Dictamen N 1.676, de
12 de marzo de 1969, se concluy: La aplicacin
prctica que hagan las partes del contrato constituye
una clusula tcita del mismo, que debe ser respetada
tanto por el patrn como por el trabajador.
En Dictamen N 4.023, de 17 de junio de 1968, se
concluy: El beneficio no estipulado en el contrato
de trabajo escrito (una asignacin o gratificacin
especial), pero que ha sido otorgado por la empresa
durante ms de 10 aos, debe considerarse tcitamente incorporado al contrato y no puede ser modificado o suprimido por la sola voluntad unilateral
de la empresa.
244
Citado en A. Rodrguez A., Legislacin del

Trabajo, ob. cit., t. 1, pg. 70. En similar sentido:
Dictmenes de la Direccin del Trabajo Nos 1414,
de 11.03.85; 2056, de 15.04.85; 1801, de 04.04.86;
3958, de 06.08.84.
245
Sent. de 17.05.93, rechazado el recurso de
queja que se interpuso en su contra, por la Corte
Suprema en sent. de 27.10.93. Publicadas en Revista
Laboral Chilena, junio de 1994.
111
Captulo III
CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. Deber de respeto a la persona y dignidad del trabajador. Este deber es correlativo a idntica obligacin de parte del
trabajador.
2. El deber general de proteccin.
3. El deber de higiene y seguridad.
4. El deber de previsin.
5. El deber de capacitacin.
6. El deber de ocupacin efectiva y adecuada.
Los deberes ticos, que acompaan a la
prestacin personal de servicios que debe
efectuar el trabajador, son fundamentalmente los siguientes:
1. El deber de diligencia y colaboracin.
2. El deber de fidelidad.
3. El deber de lealtad.
4. El secreto profesional.
0.1. CLASIFICACIN DEL CONTENIDO

En el contrato de trabajo deben distinguirse tres factores concurrentes, cada uno
de los cuales representa una parte de su
contenido, los que si bien operan aunadamente, representando un solo todo, generan
derechos y obligaciones de diversa ndole
para las partes.
Deben distinguirse los siguientes contenidos en el contrato de trabajo:
a) Contenido de naturaleza jurdico-instrumental: Se refiere a derechos y obligaciones
que ligan a los celebrantes del negocio jurdico con vistas a la adecuada realizacin de
la relacin laboral y al cumplimiento de los
fines de la empresa. En l se distinguen:
i) La facultad de mando del empleador.
ii) El deber de obediencia del trabajador.
b) Contenido patrimonial: Comprende
la obligacin del deudor de trabajo de realizar o prestar los servicios convenidos y
la obligacin del acreedor de trabajo de
remunerar tales servicios.
c) Contenido tico-jurdico: No se conforma
el contrato de trabajo con la sola y aislada
prestacin de servicios y su remuneracin.
Son seres humanos que se ligan en una
relacin de comunidad jurdico-personal,
y no es mercanca el objeto de la relacin
jurdica. El contrato de trabajo tiene adems
un profundo contenido moral con manifestaciones jurdicas, a las que llamamos
obligaciones tico-jurdicas.
Los deberes de este orden a que debe
dar cumplimiento el empleador son fundamentalmente los siguientes:
1. LA FACULTAD DE MANDO Y EL
DEBER DE OBEDIENCIA
1.0. L A FACULTAD DE MANDO DEL
ACREEDOR DE TRABAJO
Nuestra legislacin no contiene normas

concretas sobre el contenido positivo de la
facultad de mando que tiene el acreedor
de trabajo, empresario o empleador, no
obstante que ha sido uno de los temas harto
debatidos en Derecho del Trabajo, tanto
en lo relativo a sus expresiones concretas
como a sus limitaciones.
El inciso 2 del artculo 306 dispone que
no sern objeto de negociacin colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten
la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa, que es la
113
Como expresiones de la facultad de mando del acreedor de trabajo, cabe sealar las
tres siguientes:
a) El poder de direccin.
b) El ius variandi.
c) La facultad o poder disciplinario.
norma positiva ms explcita, aunque por

va indirecta, que alude a esta facultad del
empleador.
Adems, innumerables disposiciones no
tendran sentido ni explicacin, sino suponiendo la existencia de tal facultad, entre
otras, la propia exigencia de la subordinacin, que es requisito esencial del contrato
de trabajo, la referencia ius variandi, etc.
Al acreedor de trabajo le corresponde,
por s solo o con la participacin que la
normativa les asigne a los dependientes,
organizar el trabajo en sus mltiples aspectos: econmico, tcnico, personal, etc., y
dirigir y orientar su marcha, sin lo cual no
podra concebirse el desarrollo y ejecucin
de los trabajos. Todos ellos, pequeos o
grandes, requieren de alguien que los dirija
y oriente; lo contrario representara el caos
y la anarqua.1-2
Al margen de cualquier concepcin doctrinaria o jurdica que se tenga sobre la
empresa y de la evaluacin que se haga de
su tamao, ella representa una unidad con
su propia organicidad, que requiere indispensablemente para su marcha de alguien
que la estructure, oriente y dirija.
De otro lado, y en esto ha sido particularmente insistente la doctrina, esta facultad de mando es esencialmente funcional,
vale decir, es un poder para los efectos que
la empresa cumpla sus fines. Estos tienen
un valor especfico para sus propietarios y
trabajadores, y una trascendencia para la
comunidad.
Su importancia es econmica, social,
cultural, benfica, etc., segn la actividad
o giro de la empresa.
1.0.1. El poder de direccin

Es la primera y ms importante manifestacin de la facultad de mando. El
acreedor de trabajo es simultneamente
un organizador y un director, pero lo es
de una comunidad humana, que es la empresa, grande o pequea. De ah la nota
de funcionalidad de su facultad general de
mando, por lo que este poder de direccin
no representa, en caso alguno, un poder
absoluto, sino relativo; ms bien debe ser
enfocado como la responsabilidad que le
atae en la realizacin del trabajo, con vistas
a que su xito sirva a los inversionistas, a
los trabajadores y a la comunidad.
La relatividad de tal poder est condicionada por diversos factores, en especial
los derechos de los trabajadores y las exigencias de la actividad productiva misma.
Recordemos aqu la limitante explcita dispuesta por la Ley N 19.759 al artculo 5
del Cdigo, al disponer que El ejercicio
de las facultades que la ley le reconoce al
empleador, tiene como lmite el respeto a
las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando puedan afectar
la intimidad, la vida privada o la honra de
stos, materia que analizamos con detencin anteriormente.
Por su carcter funcional y relativo, de un
lado, y por la trascendencia que su ejercicio
tiene para la entidad productora misma y para
la comunidad, se lo debe conceptualizar con
una expresin que, aparentemente, envuelve
conceptos opuestos: poder-responsabilidad, cuyo
ejercicio abusivo, cuando se manifiesta en tal
forma, o en desarmona con las exigencias
de la propia empresa, el pblico o de la
comunidad, trae aparejadas consecuencias
graves, que pueden manifestarse desde un
simple despido indirecto (cuando el abuso
del poder de direccin le haga incurrir en
Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de Derecho

del Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 108, semejan a la
facultad de mando del empresario con las siguientes
instituciones: con la posicin del paterfamilias en
Roma; con la relacin medieval de seoro y con
la moderna tcnica del Derecho Administrativo, al
precisar el alcance de la potestad de mando.
2
En relacin con esta ltima comparacin de
los autores espaoles, recordemos que parte de la
doctrina alemana, entre ellos Gierke, ha tratado de
explicar la relacin de subordinacin propia del contrato de trabajo justamente con la relacin jerrquica
administrativa (Herrschaftsverband).
114
Contenido del contrato de trabajo
causal de caducidad de contrato), hasta la

quiebra de la empresa, con sus secuencias
en materia de responsabilidad, mediando
entre ambas situaciones toda una inmensa
gama de posiciones.
Este poder ha de ejercitarse acorde con
los marcos legales, por lo que no puede,
como se ha expresado, conducir al abuso
del derecho; su manifestacin concreta,
adems de ser funcional en s misma, es dependiente de las costumbres, de las personas
que intervienen en la relacin jurdica, de
quienes son concreta e individualmente el
acreedor y el deudor de trabajo, etc.
Existe tal facultad para el dueo de una
carretela o para un pequeo parcelero que
resuelven contratar los servicios de un
compadre que colabore en esa pequeita empresa; existe tambin para el alto
ejecutivo que contrata los servicios de un
profesional a fin de que proyecte y ejecute
la modernizacin de la empresa. En uno
y otro caso el poder de direccin ser jurdicamente el mismo; sus manifestaciones
concretas podrn ser muy dismiles por los
factores de funcionalidad y relatividad que
le acompaen, que implican, desde otro
ngulo, su racional limitacin.
encuentra el inters de la comunidad referido al mejor aprovechamiento de los

recursos humanos.
El problema aparece cuando el ejercicio
del ius variandi se concreta en forma muy
intensa, con lo cual deja de ser legtimo el
ius variandi y aparece una primera forma
de abuso de derecho que, en este caso, se
confundira con abuso de poder.
1.0.2.1. Modalidades y criterios
doctrinarios
Las concreciones ms usuales o significativas que puede tener el ius variandi se
refieren:
i) Al lugar de trabajo.
ii) A las modalidades de la prestacin
de servicios.
iii) A la jornada de trabajo.
Doctrinariamente se han advertido en
torno al ius variandi adiciones que implican su
correlativa limitacin: no puede dar origen a
un abuso de derecho, sobre lo cual abundan
con detenimiento Prez Botija,4 M. Alonso
Garca,5 E. Krotoschin,6 Sala Franco,7 etc.,
al comentar ordenamientos jurdicos que
contienen precisiones normativas sobre
ius variandi; mientras los alemanes HueckNipperdey y Kaskel-Dersch, siguiendo a la
jurisprudencia de ese pas, insisten slo en
la influencia que los usos y costumbres han
incorporado a tal derecho.8
1.0.2. El ius variandi

Se lo ha conceptualizado como la facultad
que tiene el empresario, en uso del poder
de mando, para alterar los lmites de la
prestacin de trabajo.3
Ha sido muy debatido el contenido y
alcance que puede tener este ius variandi,
tras el cual, por un lado, se encuentra el
derecho legtimo del trabajador a no ser
transformado o utilizado como una cosa
cualquiera sujeto a las veleidades de un
empleador atrabiliario y, por otro, el inters
tambin legtimo del acreedor de trabajo
de disponer las necesarias variaciones sobre
la forma y modalidades de la prestacin
de servicios que sean requeridas para la
buena marcha de la empresa. Adems se
4
5
y ss.
y ss.
Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 161 y ss.

Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 206
Derecho del Trabajo, 7 ed., 1993, p. 389, quien

seala que los lmites del ius variandi en cuanto poder
de direccin empresarial, coincidirn con la frontera entre lo que sea una modificacin accesoria y
una modificacin substancial de las condiciones de
trabajo, quedando fuera del ius variandi todas aquellas modificaciones que sean discriminatorias o que
afecten a la formacin profesional o a la dignidad del
trabajador, conforme al artculo 50 del ET.
8
Debe retenerse como principio fundamental
expresan Kaskel-Dersch que si bien el poder de
direccin resulta lgicamente del hecho de que el
empleador en su calidad de empresario asume el
3
Bayn y Prez, Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. II, pg. 110.
115
que determine un menoscabo del nivel socioeconmico del trabajador en la empresa,

tales como mayores gastos, disminucin
del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, etc.10 Tambin puede
tratarse de un menoscabo moral: el mismo
dictamen alude a una mayor subordinacin
dentro de la empresa, condiciones ambientales adversas.
Se ha reparado la expresin naturaleza
de los servicios utilizada por el legislador,
lo que insinuara, semnticamente, una facultad demasiado amplia; pero luego el Cdigo agrega que la alteracin ha de hacerse
por labores similares, con lo que precisa
slo un cambio en la forma y modalidad
de la prestacin de los servicios, por lo que
nos encontramos con el usual ius variandi
aceptado por la doctrina. No se cumple
con la exigencia legislativa, dijo nuestra
Corte Suprema, si a un envasador se lo
destin a aseador.11
Es ilegal, ha dicho la jurisprudencia judicial,
la alteracin de los servicios cuando ellos se
prestan en un mismo lugar y sin menoscabo
de remuneraciones, si el cambio importa una
disminucin de su esfera de influencia y rea
de desempeo de sus funciones.12
Sin entrar en pormenorizadas referencias jurisprudenciales, debe sealarse que
la Direccin del Trabajo y los Tribunales,
en las situaciones y casos que han debido
resolver, han aceptado el uso del ius variandi como facultad de excepcin para una
de las partes de un contrato bilateral, con
cautela, ponderacin y racionalidad; aplicando, en todo lo dems, la postura de que
un contrato bilateral no puede modificarse
unilateralmente por una de las partes.
iii) Distribucin de la jornada de trabajo. El
inc. 2 del artculo 12 del Cdigo agrega: Por
circunstancias que afecten a todo el proceso
de la empresa o establecimiento o a alguna de
1.0.2.2. El ius variandi segn el Cdigo

El Cdigo contiene normas sobre el ius
variandi que se refieren a:
i) Jornada de trabajo, la que puede excederse, pero en la medida indispensable para
evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando
deban impedirse accidentes o efectuarse
arreglos o reparaciones impostergables en
las maquinarias o instalaciones.9
Se trata de la misma norma del Cdigo
del Trabajo de 1931; su aplicacin es obvia, pues adems desde el punto de vista
del trabajador representa una muestra de
su deber de colaboracin, a la vez que la
defensa de su fuente de trabajo.
ii) Alteracin de la naturaleza de los servicios y lugar de su prestacin. El inciso 1 del
artculo 12 seala: El empleador podr
alterar la naturaleza de los servicios o el
sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condicin de que se trate de labores
similares, que el nuevo sitio o recinto quede
dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello
importe menoscabo para el trabajador.
En esta forma pueden alterarse:
La naturaleza de los servicios, a condicin
de que se trate de labores similares.
El sitio o recinto en que ellos deban
prestarse, siempre que el nuevo sitio o
recinto quede dentro del mismo lugar o
ciudad.
En ningn caso la decisin puede significar menoscabo para el trabajador.
El menoscabo a que alude el texto legal
puede ser de carcter econmico, y como
tal ha sido considerado por la Direccin
del Trabajo todo hecho o circunstancia
riesgo de la empresa, ello no obstante no le faculta a
modificar unilateralmente el contrato. El alcance del
derecho de direccin se determina en primer trmino
por la ley, el contrato de tarifa, acuerdo de empresa y
contrato individual; subsidiariamente tambin por los
usos o, ms especficamente, el uso en la empresa, como
elemento interpretativo y por la opinin corriente.
10
Dictamen N 2.123, de 20 de junio de 1984.

Sent. de 10 de noviembre de 1981, cit. en J. Daz
Salas, Cdigo del Trabajo, ob. cit., t. XXII, pg. 20,
primera parte.
12
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, 30 de septiembre de 1994, transcrita en
11
9
Artculo 29 del Cdigo, precepto tomado del
Convenio N 1 de la OIT.
116
vi) Cambio de labores de los trabajadores

agrcolas por razones climticas. Esta materia
se encuentra abordada en el artculo 89
del Cdigo. Es la llamada ley de pago de
los das lluvias (Ley N 16.611, de 1 de
febrero de 1967), que en su oportunidad
fue bien recibida, pues implic un beneficio otorgado al sector, no obstante que
aparej una modalidad de ius variandi para
el empleador.
Dice el texto legal citado: Los trabajadores agrcolas que por las condiciones
climticas no pudieren realizar su labor,
tendrn derecho al total de la remuneracin
en dinero y en regalas, siempre que no
hayan faltado injustificadamente al trabajo
el da anterior.
En el caso previsto en el inciso anterior,
los trabajadores debern efectuar las labores
agrcolas compatibles con las condiciones
climticas que le encomiende el empleador,
aun cuando no sean determinadas en los
respectivos contratos de trabajo.
sus unidades o conjuntos operativos, podr

el empleador alterar la distribucin de la
jornada de trabajo convenida hasta en sesenta
minutos, sea anticipando o postergando la
hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el
aviso correspondiente al trabajador con treinta
das de anticipacin a lo menos.
iv) Derecho del reclamo del trabajador afectado
por el ejercicio del ius variandi del artculo 12.
El trabajador afectado dice el inciso 4 del
artculo 12 podr reclamar en el plazo de
treinta das hbiles a contar de la ocurrencia
del hecho a que se refiere el inciso primero
o de la notificacin del aviso a que alude el
inciso segundo, ante el inspector del trabajo
respectivo a fin de que ste se pronuncie
sobre el cumplimiento de las condiciones
sealadas en los incisos precedentes, pudiendo
recurrirse de su resolucin ante el juez competente dentro de quinto da de notificada,
quien resolver en nica instancia, sin forma
de juicio, oyendo a las partes.
Nuestra jurisprudencia ha expresado que
es posible accionar por despido indirecto o
autodespido en caso de uso abusivo del ius
variandi, sin que sea necesario haber interpuesto previamente el reclamo a que se refiere
el artculo 12 del Cdigo del Trabajo.13
v) Jornada de trabajo de los dependientes del
comercio. El artculo 24 del Cdigo precepta
que el empleador podr extender la jornada
ordinaria de los dependientes del comercio
hasta en dos horas diarias en los perodos
inmediatamente anteriores a navidad, fiestas
patrias u otras festividades.
En tales casos las horas que excedan del
mximo ordinario legal o a la jornada convenida, se pagarn como extraordinarias.
La Direccin del Trabajo ha estimado que
por el perodo inmediatamente anterior
a que se refiere el texto legal debe entenderse el lapso de siete das que precede a
una festividad.14-15
1.0.2.3. Conclusin
Deben permanecer, en todo caso, las
siguientes conclusiones:
i) El contrato de trabajo es un negocio
jurdico bilateral, que, como tal, no puede
ser alterado unilateralmente por una sola
de las partes.
ii) El mero poder de direccin que tiene el fundamento institucional a que se ha
aludido y corresponde al empleador por
haber asumido el riesgo de empresa no
lo habilita en forma natural para modificar
los trminos del contrato, salvo en situaciones de emergencia y transitorias, en las
que aflora, por la otra parte, el deber de
colaboracin del trabajador.
iii) El ius variandi implica cierta movilidad del poder de direccin, que debe ser
ejercida con racionalidad. Se necesita seala Barassi una necesaria elasticidad, ya
prevista en el derecho comn, que conceda
un ius variandi al empresario. Sin embargo,
agrega el autor mencionado, precisamente
por su carcter excepcional, el derecho
comn contiene a aquel ius variandi dentro
13
de 1999, Rol N 748-99, publicada en Revista Laboral
14
Dictamen N 3.759 de 5 de octubre de
1981.
15
Vid. de la Direccin: Informativo Laboral en
J. Daz Salas, Cdigo del Trabajo, t. XXII, Informaciones, segunda parte.
117
al deber de obediencia y otras obligaciones

del trabajador provocan un incumplimiento
del contrato, que por no ser graves no configuran causal de caducidad, pero que por
tener existencia requieren de una sancin:
amonestacin, anotacin en la hoja de vida,
multas. La elegante expresin amonestacin,
escrita o verbal, de utilizacin en la empresa
grande se traduce en el vulgar reto en el
pequeo taller.
Los institucionalistas piensan que el contrato no es suficiente para justificar el poder
disciplinario en una organizacin privada.
Legal y Brethe piensan que la teora de la
institucin es la nica capaz de explicar el
poder disciplinario en ellas y de suministrarle sus ttulos autnticos.20
Ya sea con una fundamentacin meramente contractual (la ms generalizada)
o institucional, el poder disciplinario del
acreedor de trabajo es el indispensable corolario de su facultad de mando y existe en
todo acreedor de trabajo. Cosa distinta es
que se manifieste en forma muy diferente
segn sea la estructura de la empresa (empresa grande o taller artesanal), los usos,
las costumbres, etc.
Ms de algn autor, como M. de la Cueva,
son reticentes a aceptar que en uso del poder
disciplinario el empleador pueda aplicar
multas al trabajador; pero en funcin de
una razn social: las distorsiones a que ello
podra conducir.21 Nuestro derecho las ha
de ciertos lmites, pues se trata de mellas

a la regla de que la prestacin de trabajo,
determinada por la categora, no puede
ser modificada por el arbitrio de una de
las partes.16-17
1.0.3. El poder disciplinario
El mantenimiento de la disciplina en el
trabajo, como fenmeno social, es absolutamente indispensable para la consecucin
de los fines que se han propuesto las partes
que celebraron el negocio jurdico y el fin
mismo de la empresa.
Por tal motivo, se requiere en muchos
casos que, para el mantenimiento de un racional orden interno, quien ostente el poder
de mando tenga inmersa en l una cierta
posibilidad de coaccin a fin de que se logren
racional disciplina y orden internos.
El fundamento especfico de este poder
disciplinario algunos lo han tratado de encontrar parangonndolo con la teora del
cumplimiento forzoso de las obligaciones y
las clusulas penales de los contratos propias
del Derecho Civil.18-19 As las pequeas faltas
16

pg. 498.
Dentro del derecho italiano la categora contractual atribuida al trabajador representaba el
estatuto jurdico de salvaguardia de su condicin
jurdica, de la cual, agrega Barassi, parece derivar
su derecho a no ser transferido a tareas distintas de
aquellas a que se refiere la categora atribuida; pero,
empleando trminos condicionales, el mismo autor
acota seguidamente: parecera, a primera vista, que
el pasaje, aun temporario, debe estar subordinado
al consenso del trabajador.
17
En nuestro derecho, el Cdigo, en su artculo 12,
junto con las facultades especficas que otorga al
empleador, prescribe que su ejercicio no importar menoscabo para el trabajador, lo que ya fue
analizado.
18
Vid. Bayn y Prez, Manual, ob. cit., vol. II,
pg. 122.
19
En esta misma direccin G. Cabanellas, Introduccin al Derecho Laboral, ob. cit., t. 2, pgs. 511 y ss.,
seala que la autoridad del patrn o empresario para
sancionar una falta laboral no significa reconocer a
ste una determinada jurisdiccin, sino una facultad
que deriva de las obligaciones y deberes de las partes del contrato de trabajo. Tal poder, agrega, est
orientado sobre la base de la necesidad de la produc-
cin, pg. 513. Mientras Krotoschin, Tratado, ob.

cit., t. I, pgs. 225 y ss., hablando del muy discutido
poder disciplinario, estima que podra considerarse
tcitamente comprendido en el contrato de trabajo,
sea que su fundamento se busque en una costumbre jurdica, o que simplemente se tenga en cuenta
el hecho de que, estando el contrato vinculado al
conjunto de la empresa, corresponde al patrono el
mantenimiento del orden en dicho conjunto.
20
M. Deveali, Lineamiento, ob. cit., pg. 274,
alude a esta fundamentacin de Legal y Brethe y
piensa que el poder disciplinario slo resulta necesario en la gran empresa, en lo cual discrepamos.
En la gran empresa se manifiesta con determinadas
solemnidades, pero l es ostentado en principio por
todo acreedor de trabajo.
21
Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I.
118
consultado, siempre que estn establecidas

en el Reglamento Interno, sobre el cual la
autoridad y la organizacin de los trabajadores tienen tuicin. Con esta prevencin,
a la que cabe agregar que su producido no
ingresa al patrimonio del empleador, sino a
los fondos de bienestar de la empresa y, en
caso de inexistencia, al Servicio Nacional de
Capacitacin y Empleo, queda debidamente
resguardado el destino de las multas; lo que
veremos con detenimiento ms adelante al
hablar del Reglamento Interno.
La sancin disciplinaria de suspensin
(propia del Derecho Administrativo) ha sido
motivo de controversias en el mbito privado.
Nuestro derecho no la ha consultado.
En nuestro derecho, ante la ausencia de
normas sobre la materia, cabe deducir que
el empleador no puede aplicarla. La Corte
Suprema, en un caso muy controvertido,
de un empleado que haba sido suspendido
mientras se tramitaba un sumario interno
en la empresa, en el que apareca implicado, y a quien se le mantuvo durante el
perodo de suspensin su sueldo y dems
emolumentos, estim que no haba infraccin al deber contractual de ocupacin, y
como tal el empleador no haba infringido
el contrato. El caso fue muy discutido, como
se ha sealado, pues la Corte Suprema,
por la va de la queja, enmend el fallo de
la Corte del Trabajo de Santiago, que por
mayora de votos haba aceptado la tesis
inversa, y confirm el voto disidente de
uno de sus ministros.22
obligacin como deber de obediencia tanto

en la doctrina como en la jurisprudencia,
aunque tal vez fuera preferible evitar esa
designacin, ya que no corresponde a los
conceptos democrticos modernos acerca
de la naturaleza jurdica de la relacin de
trabajo como relacin comunitaria de carcter jurdico-personal. Se hablara mejor de
la obligacin del trabajador de reconocer el
derecho de direccin del empleador.
Sobre el fundamento de este deber se
discurre en forma muy vinculada a las concepciones que se han tenido sobre otros
aspectos de la relacin de trabajo.
i) Para Prez Botija y probablemente
la mayor parte de los contractualistas, su
fundamento se encuentra en la relacin de
subordinacin o dependencia.
ii) Algunos relacionalistas alemanes piensan, obviamente, que se trata de la simple
subordinacin jerrquica en que qued el
trabajador incorporado a la empresa.
iii) G. Bayn y Kaskel-Dersch, a quienes
seguimos en este punto, estiman que se trata
de un deber ligado al poder de direccin
del empleador, y a que ste asuma el riesgo
de empresa.
Por obediencia entiende el Diccionario
de la Lengua Espaola: Sujecin, subordinacin, sometimiento a la voluntad de
otro para ejecutar sus mandatos, para dar
cumplimiento a sus rdenes, preceptos o
disposiciones.
El deber de obediencia en el contrato
de trabajo tiene delimitaciones especficas
y un comn denominador genrico con la
obediencia que media en otras situaciones
jurdicas, aunque presenta algunos perfiles caractersticos. Estos emergen, a la vez,
como resultantes de las limitaciones de la
facultad de mando del empresario.
Veamos que dicha facultad era funcional
y relativa. Luego el deber de obediencia no
es la consecuencia de una superioridad del
empresario, ni de que ste sea el propietario de la empresa, sino de la necesidad
de organizar el trabajo, de que se logren
los fines de la empresa y de que haya una
conduccin responsable en las labores.
Este deber supone la obligacin del trabajador de:
1.0.4. El deber de obediencia

El deber de obediencia es la contrapartida
de la facultad de mando del empleador, y
como la expresin misma, obediencia, en
el mbito de la historia de las relaciones
laborales, insina o nos trae a la memoria recuerdos no gratos (o ecos en igual
sentido si se trata de hechos presentes).
Compartimos con Kaskel-Dersch cuando
expresan: Se designa generalmente esta
22
Citado por J. Daz Salas, Cdigo, ob. cit., t. XIX,
pg. 286, N 51, Sentencia de 11 de abril de 1978.
119
i) Acatar la disciplina interna del establecimiento;

ii) Respetar las normas del Reglamento
Interno;
iii) Cumplir con las rdenes concretas
que imparte el empleador, por s o por medio de sus delegados.23
al contrato de trabajo en un acto jurdico

viciado por ilicitud del objeto.
A este respecto el dependiente no debe
transformarse, segn se ha destacado, en el
contralor o asesor jurdico del empleador
(salvo que sea contratado en tal calidad).
Debe tratarse de una incorreccin fcilmente apreciable. As, si a un chofer se le
da la orden de conducir un vehculo sin
patente, no debe obedecer. Todo chofer
sabe que eso est prohibido.
iv) En general no est obligado a obedecer
rdenes que representan una inejecucin o
infraccin de las obligaciones del empleador, como sera, v. gr., la orden de realizar
un acto temerario sin la debida seguridad
o proteccin, lo que dejara incumplido el
deber de seguridad del empleador, etc.25
El problema que plantea el ius resistentiae
en nuestro ordenamiento es quin determina la legitimidad de la orden empresarial
y en qu momento.
En general nuestro ordenamiento parece
inclinarse por la presuncin de legitimidad
de la orden empresarial, con lo que se impone un poder de obediencia abstracto del
trabajador sin que pueda valorar por s la
legitimidad de la orden; por lo cual existira
un ius resistentiae incompleto que otorga un
derecho de reclamo al trabajador, el que
puede llegar hasta la accin por despido
indirecto.
Pero destaca la doctrina que el ius resistentiae debe existir como tal frente a situaciones extremas o claras de ilegitimidad
de la decisin del empresario,26 entre las
cuales se cuentan las que hemos anotado,
y ello con el respaldo jurdico-positivo de la
norma contenida en el artculo 160 N 4
del Cdigo del Trabajo.
Cuando la instruccin del empresario
infringe una obligacin suya y los trabaja-
1.0.5. El ius resistentiae

Atendidas las limitantes de funcionalidad
y relatividad de la facultad de mando del
empleador, aparece en el trabajador el ius
resistentiae o la desobediencia justificada.
Sala Franco, siguiendo una jurisprudencia espaola, transcribe que la facultad que
tiene el empresario de ordenar las singulares prestaciones laborales y organizar el
trabajo en la empresa no puede entenderse
como un poder absoluto, sino que, al contrario, ha de ejercitarse respetando, entre
otros, lmites externos impuestos por los
derechos que la Constitucin, leyes, convenios y contratos colectivos reconocen a
los trabajadores.24
Desde la perspectiva antes anotada, la
doctrina ha discurrido sobre las siguientes
excepciones al deber de obediencia, que
configuran el ius resistentiae:
i) El trabajador no est obligado a ejecutar
labores extraas o adicionales a las que se
oblig contractualmente con el acreedor
de trabajo, salvo que puedan quedar comprendidas en el ejercicio del ius variandi.
ii) Tampoco est obligado a obedecer
rdenes que menoscaben su dignidad. Ello
comprometera la relatividad de la facultad
de mando; la obligacin del empleador de
respetar al trabajador; causara un dao al
trabajador mismo y eventualmente perjuicios a la empresa o a terceros.
iii) Tampoco debe obedecer rdenes que
impliquen la realizacin de un hecho ilcito,
inmoral, contrario a las buenas costumbres
o al orden pblico, pues ello transformara
25
Con leves variantes en torno al fundamento de

la desobediencia, vid.: E. Krotoschin, Tratado, ob.
cit., t. I, pgs. 201 y ss., Bayn y Prez, Manual, ob.
cit., vol. II, pg. 208, quien se detiene en la llamada
desobediencia tcnica: A. Pl, Curso, ob. cit., t. II,
vol. I, pgs. 147 y ss.
26
Esta materia se encuentra muy bien desarrollada en Sala Franco, T., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pgs. 502 y ss.
23
Vid. A. Pl, Curso de Derecho Laboral, ob. cit.,
t. II, vol. I, pg. 147.
24
Derecho del Trabajo, 7 edicin, ob. cit.,
pg. 501.
120
dores no la han acatado, por cuyo motivo

aqul ha procedido al despido, nuestra jurisprudencia ha dicho, en tales casos, que
el despido es injustificado.27
Las anteriores conclusiones, suficientemente obvias como para detenernos mayormente en ellas, tienen su asidero legal en
nuestro ordenamiento en la circunstancia
de que origine caducidad de contrato la
negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato (art. 160,
del Cdigo, causal 4, letra b)), de lo cual,
a contrario sensu, cabe inferir la facultad
que asiste al trabajador de desobedecer
con causa justificada.28
embargo, dentro del esquema que hemos

venido siguiendo, ella integra el contenido
propiamente patrimonial del contrato.
2.1. L A OBLIGACIN DE PRESTACIN
PERSONAL DE SERVICIOS
2.1.1. Contenido de la obligacin

Esta es la primordial obligacin del trabajador, cuya realizacin debe efectuarse personalmente, como hemos ya sealado.
Dentro de una de las clasificaciones
tradicionales de las obligaciones civiles: de
dar; de hacer y de no hacer, sta pertenece a la
segunda; es una tpica obligacin de hacer.
No podra ser una obligacin de dar, pues
el trabajo no es una mercanca, ni una de
no hacer, por razones obvias.
Si el deber de retribucin lo consideramos como el ms tpico del empresario, el de
prestacin de trabajo, por simetra sistemtica
y realidad jurdica, es el ms tpico del trabajador y da nombre al contrato y a la disciplina
no slo en forma puramente externa, sino
tambin conceptual y de naturaleza.29
Se trata aqu de una obligacin personal
que debe efectuar un ser humano. Alguna
parte de la doctrina ha sealado que dicha
caracterstica es la consecuencia de que el
contrato de trabajo sea intuitu personae en
relacin con el trabajador.30 Pensamos que
hay un fuerte matiz intuitu personae en muchos contratos de trabajo (los celebrados
en el mbito de la pequea empresa, los
pactados con determinados asesores o tcnicos de confianza, etc.). De ello no cabe
concluir que sea caracterstica general del
contrato de trabajo el ser intuitu personae
en relacin con el trabajador.31
2. CONTENIDO PATRIMONIAL
2.0. ENUNCIACIN DEL CONTENIDO
El contenido patrimonial del contrato
es el referido al intercambio de remuneraciones por servicios, lo que supone:
a) La obligacin de prestacin de servicios
personales por parte del trabajador;
b) La obligacin de remunerar tales
servicios por parte del empleador.
Para el empresario se traduce en los siguientes derechos y obligaciones:
a) El derecho de adquirir e incorporar
a su patrimonio el resultado del trabajo
efectuado por el dependiente;
b) La obligacin, a cambio de dicha
adquisicin, de remunerar los servicios
prestados.
Lo que se intercambia efectivamente es
el resultado del trabajo y la remuneracin.
La obligacin de prestacin personal de servicios, tal como su propio nombre ya lo est
sealando, es personal, pero slo en tanto
cuanto se trata de una obligacin de hacer,
de una persona natural, el trabajador. Sin
29
Bayn y Prez, Manual, ob. cit., vol. II,

pg. 204.
30
En este sentido, v. gr., A. Pl R., Curso de Derecho
Laboral, t. II, vol. II, para quien siempre el contrato de
trabajo es intuitu personae en relacin al trabajador. En
el mismo sentido alude Bayn a la antigua doctrina
espaola que haba construido el contenido personal
del contrato, partiendo de dicho supuesto.
31
Es la posicin que hemos deducido y compartimos, de H. Escrbar M., Tratado, ob. cit. y en su
estudio La Estabilidad en el Empleo, ob. cit.
27

de 17 de mayo de 1993, Corte Suprema, sentencia de
27 de octubre de 1993, publicadas en Revista Laboral
Chilena, junio 1994, pgs. 50 y ss.
28
Sobre esta fundamentacin jurdico-positiva
repara el profesor J. C. Soto en Derecho del Trabajo,
ob. cit.
121
La forma de esta prestacin es personal,

con lo cual, como se expres en su oportunidad, no puede una persona jurdica
ser parte trabajadora en un contrato de
trabajo. Cuando se contrata prestacin de
servicios con un ente jurdico, se estar ante
una locatio-conductio-operis.
Siendo por tanto una prestacin personal, no es transferible ni sustituible, sin que
obsten a esta consideracin algunas prcticas
laborales, costumbres o usos locales o zonales,
como la obligacin usual de los trabajadores
agrcolas obligados a procurar un reemplazante suyo cuando, por causa justificada, no
pueden concurrir a las labores; ni tampoco
los reemplazos que se efecten cuando medie
una suspensin prolongada de la relacin
laboral por servicio militar, accidente de largo
tratamiento, etc. En estos casos afloran dos
contratos: uno cuya relacin se encuentra
suspendida, y otro que se realiza en reemplazo o sustitucin del anterior.
fica el tiempo durante el cual el personal

est a disposicin del empleador; estarn
excluidos los descansos durante los cuales
el personal no se halle a la disposicin del
empleador.32
La definicin legal fue innovacin del
D.L. N 2.200. El Cdigo de 1931 no la consultaba. Pero ante la ausencia de normas
positivas, la jurisprudencia administrativa
de la Direccin del Trabajo haba concluido
en anlogo concepto.33
Un antecedente legislativo de este concepto sobre jornada pasiva de trabajo puede encontrarse en la Ley N 16.581, sobre
jornada de lmpara a lmpara para los
trabajadores del carbn, la que deba contarse
desde que el trabajador recibe su lmpara
hasta que la devuelve en la lampera de la
superficie (art. 1).
32
El primer Convenio sobre la materia aprobado
por la Conferencia de Washington de 1919 no haba
definido el concepto de jornada de trabajo (u horas
de trabajo, como se lee en las ediciones espaolas
que traducen literalmente del ingls la expresin
hours of work); lo cual le vali diversas crticas y
observaciones adems de las propias aclaraciones
solicitadas por diversos Gobiernos a la OIT.
De su texto, que se refera a que la jornada no
podr exceder de 8 horas por da y de cuarenta y
ocho por semana, deducan algunos que l se refera
al trabajo efectivo, con lo cual desapareca el riesgo
de la empresa cuando sta no tena un trabajo que
procurar al dependiente, el cual, por la misma razn,
estara obligado a reponer en el futuro el tiempo
que no trabaj.
Para resolver diversas cuestiones que planteaba
la aplicacin de este Convenio, a solicitud de Inglaterra, se realiz la Conferencia de Londres (marzo
de 1926) y una de sus conclusiones fue que queda
entendido que la duracin del trabajo, u horas de
trabajo, constituye el tiempo durante el cual el personal est a disposicin del empleador y no comprende los perodos de descanso. Vid. OIT, Cdigo
Internacional del Trabajo, 1955, artculo 237, en
especial nota 192.
33
Para entender la jornada ordinaria o extraordinaria cabe computarse el tiempo de trabajo efectivo del
dependiente, siendo viable asimilar o incluir, dentro
de esta expresin, los perodos en que el empleado,
a pesar de no realizar labor alguna, debe permanecer
a disposicin del empleador en el sitio de las faenas.
Dictamen N 1.149, de 1 de marzo de 1972.
En similar sentido: el Dictamen N 1.547, de 22
de marzo de 1972, y el N 2.063, de 12 de abril de
1972.
2.2. TIEMPO DE LA PRESTACIN: LA

JORNADA DE TRABAJO
2.2.1. Concepto legal

El artculo 21 del Cdigo la define en
los siguientes trminos:
Jornada de trabajo es el tiempo durante
el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al
contrato.
Se considerar tambin jornada de trabajo
agrega el inciso 2 del artculo el tiempo
en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar labor, por
causas que no le sean imputables.
El inciso primero de la definicin se refiere al perodo durante el cual se realiza el
trabajo en forma efectiva o activa, y el segundo, al llamado trabajo pasivo caracterizado
por encontrarse el trabajador a disposicin
del empleador sin realizar labor.
La definicin citada est inspirada en el
artculo 2 del Convenio Internacional del
Trabajo N 30 de la O.I.T. sobre las horas
de trabajo (comercio y oficinas), para el
cual la expresin horas de trabajo signi122
polticos, especialmente los programas de

Eisenach, Gotha y Erfurt.
El movimiento sindical norteamericano
brega por la jornada de 8 horas diarias. Uno
de sus resultados fueron los sangrientos
sucesos de Chicago, en que sus idelogos
e inspiradores pagaron injustamente con
el precio de sus vidas la lucha tras una
conquista, en aquel entonces considerada
como revolucionaria. El da 1 de mayo, Da
del Trabajo, le recuerda al mundo entero
aquello por lo cual tales hombres lucharon
y murieron.35-36
2.2.2. Antecedentes histricos sobre la jornada

de 8 horas diarias
La limitacin de la jornada de trabajo,
al menos la relativa a la no agrcola, tuvo
ya su puesto y prosapia en nuestro Derecho
Indiano.
En la Recopilacin de las Leyes de Indias
se sealaba que en las fbricas o fortificaciones los obreros tendran una jornada de
ocho horas, cuatro por la maana y cuatro
por la tarde, repartidas a los tiempos ms
convenientes para librarse del rigor del sol
(Rec. In. 3, 6, 6).34
Sin embargo el siglo XIX y la Revolucin Industrial en Europa presenciaran
otra realidad: jornadas de trabajo embrutecedoras, superiores a 12, 14 y ms horas
diarias, frente a las que se inician, cada vez
con mayor intensidad, las luchas sociales y
sindicales. Se iba primero tras una jornada
de trabajo razonable, ni siquiera referida a
la de 8 horas diarias o 48 semanales.
La autonoma de la voluntad, permitida
por los cdigos civiles, y la indiferencia de
los Estados abrieron camino a todo gnero
de abusos.
Por ello, un gran avance creen realizar
los trabajadores franceses con los decretos
de la Convencin de 1848, que limitan la
jornada a 11 horas diarias en Pars y a 12
horas fuera de Pars. Robert Owen intenta
primeramente reducir la jornada en sus establecimientos de New Lanark; y es materia
que agita a los programas de los partidos
35
La situacin de Chicago, en la dcada del 80 del
siglo XIX mostraba la pavorosa situacin de 14 a 16
horas diarias de trabajo en la industria y misrrimas
condiciones de vida. Un grupo de hombres de diferentes actividades encabezaba el movimiento en pos
de la jornada de ocho horas diarias: Los periodistas
Augusto Spies (del Arbeiter Zeitung), Albert Parsons (del
Alarm), el propagandista Michael Schwab, el obrero
textil ingls Samuel Fielden, los alemanes George
Engel, Louis Lingg, Adolfo Fisher y el pequeo banquero revolucionario scar Neebe. Se llam a una
huelga general para el 1 de mayo de 1886, que fue
acatada por la gran mayora de los trabajadores industriales de Chicago; algunas fbricas respondieron con
despidos generales y contratacin de rompehuelgas.
Frente a lo cual se convoc para el 3 de mayo a una
concentracin de repudio a los rompehuelgas, en la
que hubo disturbios, muertos y heridos, de los que
los anarquistas culparon a la polica. Los dirigentes
de los obreros citaron a otra reunin de protesta en
la Plaza Haymarket de la ciudad de Chicago para el 4
de mayo. En ella explot una bomba que dio muerte a
dos policas y dej heridos a otros, varios de los cuales
fallecieron posteriormente. Se culp de lo ocurrido
a estos dirigentes. El 20 de agosto de 1886 el Jurado
del Tribunal de Chicago dict sentencia y conden
a muerte a los 8 acusados; posteriormente a Schwab
y Fielden la pena les fue conmutada por presidio
perpetuo y a Neebe por 15 aos de prisin.
Aos despus un gobernador de Illinois orden
una amplia investigacin, la que demostr la inocencia
de los acusados en los hechos que les fueron imputados. Fielden, Neebe y Schwab quedaron en inmediata
libertad; los ahorcados fueron rehabilitados.
36
En este pas, la primera ley estatal que estableci la jornada de 10 horas diarias se aprob en
New Hampshire, en 1847; luego en 1852 se limit
en Ohio la jornada laboral de las mujeres a 10 horas
diarias; y en 1868 el Congreso aprob la primera ley
federal sobre jornada de 8 horas diarias, aplicable
a los braceros, obreros y mecnicos del Gobierno
de los Estados Unidos o que trabajaban para l.
Una resea de este movimiento histrico-laboral
en los Estados Unidos en: Breve Historia del Movi-
34
Vid. Manuel Salvat, El Derecho Indiano del

Trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Editorial Jurdica de Chile, 1968,
pgs. 287 y ss.
Se agregaba en este estudio: El indio ha de entrar
a trabajar hora y media despus de la salida del sol, a
medioda se le ha de dar una hora para comer y descansar, terminando su trabajo al ponerse el sol. En los
meses fros y de mayo a agosto, slo trabajarn desde
las 10 del da hasta las 4 de la tarde en la extraccin de
minerales (Ordenanza de Minas, de Toledo).
Uno de los aspectos que en forma ms acuciosa
cuid la Corona de Castilla, en su afn de proteger
al indgena, fue justamente el relativo a la jornada
de trabajo, tal como destaca Prez Botija citando los
escritos del Padre Bayle, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pg. 164, nota 45.
123
Fue la contratacin colectiva que normalmente precede al posterior derecho estatal,

la que en forma paulatina logra primero
morigerar los excesos. Los obreros britnicos
sintetizaban esta aspiracin en la siguiente
frmula: 8 hours to work, 8 hours to play,
8 hours to sleep, 8 shillings a day (8 horas
para trabajar, 8 horas para distraerse, 8 horas
para dormir, 8 chelines por da).37
Antes de la Primera Guerra Mundial se
advierten algunos intentos legislativos para
proteger el trabajo de mujeres y menores,
as como tambin una cada vez ms intensa contratacin colectiva sobre jornada de
trabajo. Pero con carcter general slo en
Nueva Zelanda en 1901 y en Uruguay en
1915 se dictan leyes que consultan la jornada
legal de 48 horas semanales.
En 1919, el Tratado de Paz de Versalles,
en su Ttulo XIII, recomienda la adopcin
de la jornada de 8 horas o de la semana
de 48 horas, como fin que debe alcanzarse donde todava no haya sido obtenido.
En tal virtud la Conferencia Internacional
del Trabajo, celebrada inmediatamente
en Washington, aprueba el Convenio N 1
sobre Horas de Trabajo en las Empresas
Industriales, consultando la jornada de 8
horas diarias y 48 semanales, cuya inteleccin
tuvo vicisitudes superadas en la Conferencia
de Londres de marzo de 1926.
En 1933 haba sido ratificada por 14
Estados; 4 de ellos todos grandes Estados con la reserva de reciprocidad, esto
es, en forma condicional. El problema que
advertan los Estados era que su ratificacin
los colocaba en situacin de desmedro en la
competencia internacional frente a los que
se abstenan de hacerlo.38 Esto preocup
a la Oficina Internacional del Trabajo, la

que comision a Edgar Milhaud para analizar los resultados de la implantacin de
la jornada de 8 horas, la que demostr que
tales argumentos eran errneos.
Albert Thomas resumi en los siguientes
trminos la encuesta Milhaud:
1. La implantacin de la jornada de 8
horas ejerce una accin estimulante sobre
el progreso tcnico, y
2. Ejerce una accin no menos grande
sobre el rendimiento propio de los obreros, es decir, sobre el agente humano de
la industria.39
Preocupada la Organizacin Internacional del Trabajo, en sus Conferencias de los
aos 1930, 1936 y 1937 aprueba diversos otros
Convenios relativos a la jornada de trabajo
en determinadas ramas de la produccin
(comercio, carbn, transporte, fbricas de
vidrio, obras pblicas, industria textil).
Para la Conferencia de 1939 se haba
elaborado un Anteproyecto de Convenio que
reduca la jornada a 40 horas semanales, que
era la normalmente vigente en los Estados
Unidos, en conformidad a los cdigos de
competencia leal dictados de acuerdo a la
poltica del Presidente Roosevelt, N.R.A.
(New Deal), con vistas a luchar contra el
desempleo. No fue sometido a consideracin,
ni ha podido contar con las simpatas de los
pases en desarrollo, tambin por razones
de competencia internacional.
2.2.3. Fundamentos de la limitacin horaria
Esta es, en breve sntesis, la forma como
se fue superando la que acertadamente
llamara Gallart Folch escandalosa inhu-
miento Sindical Norteamericano, edicin en espaol

de International Communication Agency, United States
of America, s/f.
vekrzter Arbeitszeit, que revelara un aumento del

costo de produccin industrial en un 5,87% por
la implantacin de la jornada de 8 horas diarias
(pg. 457, nota 3); conclusin contraria a la de la
Encuesta Milhaud.
37
F. Walker L., Nociones Elementales de Derecho del

Trabajo, 5 ed., Santiago, 1957, pg. 195.
38
Vid. antecedentes sobre esta materia, hoy ya superada, en L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo, trad.
de M. Sussini, 1 ed. castellana, t. 2, pgs. 457 y ss.
Cita tambin Barassi la encuesta realizada en
Alemania, Colonia, 1928, por Engelhardt, Wirkung
39
Vid. M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo,
ob. cit., t. I, pg. 598; y las referencias a la Encuesta
Milhaud publicadas en R.I.T., 1925 (diciembre) y
1926 (enero).
124
manidad.40 Intervinieron, como se ve, el

Estado,41 los sindicatos, la OIT, la doctrina
y dems fuentes del Derecho.
Los fundamentos para la limitacin de
la jornada de trabajo estn muy bien resumidos por Alonso Garca, destacando las
siguientes razones justificativas:
Las de orden econmico, que se centran
sobre todo en la estimacin que a una mayor jornada no corresponde un ms elevado rendimiento, sino que, al contrario,
ste alcanza un nivel ptimo, y comienza a
descender a partir de un determinado momento en que la fatiga crea en la relacin
jornada-rendimiento una correspondencia
inversamente proporcional;
Las de carcter social y estrictamente humano, que aconsejan, cuando no imponen, la
necesaria limitacin de la jornada de trabajo,
tanto para evitar las consecuencias negativas
de un exceso de dedicacin, como para favorecer las de tipo positivo que se ordenan
en la conveniente, obligada disposicin del
tiempo preciso para el cumplimiento de los
deberes familiares y sociales;
Las de naturaleza espiritual, que atienden
a los necesarios efectos de un descanso razonable, como a la utilizacin del tiempo,
fuera de las horas laborales, para el adecuado

desarrollo de los valores morales, culturales
y religiosos del trabajador;
Las de significado puramente fisiolgico, que miran a los efectos del exceso
de trabajo sobre el cuerpo humano, ocasionando la fatiga de ste, y originando
alteraciones o consecuencias dignas de ser
tenidas en cuenta en el organismo general
del hombre;
Por ltimo, las de valor poltico-jurdico,
que si han de conceptuar exactamente el
alcance de una limitacin de la jornada de
trabajo en el plano poltico-social, no pueden
desconocer que toda finalidad duradera en
este sentido tiene su mejor instrumento de
realizacin y de consecucin de objetivos
en el campo del derecho y por medio de
la norma.42
2.2.4. Jornada ordinaria de trabajo
El artculo 22 del Cdigo expresa: La
duracin de la jornada ordinaria de trabajo
no exceder de 45 horas semanales.43
Con la expresin jornada ordinaria de
trabajo nos referimos a esta jornada de 45
horas semanales, pues existen jornadas especiales: reducidas o prolongadas; las que
representan, en uno y otro sentido, excepciones, por razones o motivos justificados,
a la jornada normal.
El texto legal alude a la jornada de trabajo que no exceder de cuarenta y cinco
horas semanales, sin reparar en el lmite
mximo diario (salvo el que fluye de su
distribucin conforme el artculo 28 del
mismo Cdigo). En tal virtud, y aplicando
el texto legal, la Direccin del Trabajo ha
debido dictaminar que son compensables
las horas no laboradas en una semana por
atrasos o inasistencias con las laboradas
en exceso (Dictamen N 6.848, de 13 de
noviembre de 1985).
40
E. Prez Botija, Derecho del Trabajo, ob. cit.,

pg. 164, seala que la reglamentacin de la jornada de trabajo fue el resultado de un sxtuple movimiento: 1. Actividad y propaganda sindicales. 2. La
accin de polticos y socilogos. 3. La accin religiosa,
que tanto influy en las conciencias individuales.
4. Las formulaciones cientficas de algunos mdicos
y economistas, demostrando cmo el rendimiento
humano no es proporcional al tiempo y cmo la
intensidad del esfuerzo puede ser mayor si existen
pausas y descansos suficientes que alejen la obsesin
del ahorro energtico de que habla Milhaud. 5. La
accin internacional, principalmente de los convenios
internacionales del trabajo. 6. La poltica de remedio
al paro tecnolgico, que suscit la conveniencia de
reducir la jornada por debajo del lmite normal.
41
El Estado frente al trabajador expresa Hctor
Escrbar tiene una doble funcin: policial y tutelar.
Por la primera, relativa al mantenimiento del orden
pblico, ampara los derechos y la ejecucin compulsiva
de las obligaciones; por la segunda, dicta y aplica la
legislacin social que limita la libertad de consentimiento en el contrato de trabajo, para proteccin del
trabajador e instituye beneficios en su favor. Tratado
de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, pg. 114.
42

Atento lo dispuesto en el artculo 3 transitorio
de la Ley N 19.759, el lmite de 45 horas semanales
entr en vigencia el 1 de enero del ao 2005. Hasta
que se cumpli dicho plazo continu el lmite de las
48 horas semanales.
43
125
Al consultar esta exclusin creemos que

el legislador tuvo presente que quien est
ligado por dos o ms contratos de trabajo
simultneamente con distintos empleadores,
realizar labores que, sumadas todas ellas,
excedern las 48 horas semanales.
Kaskel-Dersch, Hueck-Nipperdey y parte
de la doctrina estiman, atendido el carcter
jurdico-pblico de las normas sobre jornada
de trabajo, que ellas obligan a los empresarios,
en todo caso, por lo que si un empleador
contrata a un trabajador, que se desempea
en otras labores, a sabiendas que con ello
excede la jornada ordinaria, infringe las
normas laborales y es objeto de sanciones.
Partiendo de esta concepcin doctrinaria la
disposicin tendra alcance, en cuanto aclara
que las normas sobre limitacin horaria rigen
slo en relacin con los servicios prestados
a un mismo empleador o empresa.
Con este carcter de orden pblico erga
omnes, se dict en Uruguay la Ley N 5.350,
de 1915, la primera que en Hispanoamrica
consult la jornada de 8 horas diarias y 48
semanales.45 El lmite se estableci incluso
en la hiptesis de doble ocupacin.
b) Los gerentes, administradores, apoderados con facultad de administracin y
todos aquellos que trabajen sin fiscalizacin
superior inmediata.
Los gerentes, tal como lo ha entendido
nuestra jurisprudencia, quedan excluidos
de la limitacin horaria por el solo hecho
de serlo.46
Los administradores slo en cuanto se
trate de personas que realicen trabajos de
direccin, con bastante independencia y
no estn sujetos a fiscalizacin superior
inmediata.47
2.2.5. Personas excluidas de la limitacin

horaria
Existen diversos grupos de personas para
los cuales el legislador dispone que no se
les aplica la limitacin horaria y por tanto
quedan excluidos de la limitacin de la
jornada de trabajo.
Las razones que explican o justifican la
exclusin de la limitacin horaria en relacin
con determinadas categoras de personas
pueden reducirse a dos:
a) Tratarse de trabajadores que, aunque
ligados por el vnculo de subordinacin con
el empleador, prestan servicios con un alto
grado de independencia, por lo cual la aplicacin de las normas sobre limitacin horaria
se tornara dificilsima o imposible. Adems,
generalmente, en relacin con estos trabajadores no se dan las justificantes sociolgicas de la
limitacin horaria. Por la independencia con
que actan, pueden trabajar menos de las 45
horas semanales o sobre ese lmite, entregado
ello ms a su propia y libre determinacin
que a una indicacin, en un sentido u otro,
de la entidad empleadora;
b) Tratarse de personal superior, de direccin o confianza, al cual le incumbe
la responsabilidad sobre la marcha de la
empresa, todo lo cual podra quedar interferido por la aplicacin de estas normas.
El horario de trabajo de estas personas se
condiciona por otros factores y, desde luego,
por la obligacin de trabajar ms de las 45
horas semanales en tanto las circunstancias
lo hagan preciso. Finalmente en relacin
con estas personas tampoco se dan, en la
generalidad de los casos, las justificantes
sociolgicas de la limitacin horaria.44
dispone que quedarn excluidos de la limitacin de la jornada de trabajo los siguientes
trabajadores:
a) Los trabajadores que presten servicios
a distintos empleadores.
45
Vid. informacin en Barbagelata, Hctor
Hugo, Derecho del Trabajo, Montevideo, 1995, t. I,
vol. I, pgs. 20 y ss.
46
Quien se desempea como gerente queda al
margen de la limitacin de la jornada de trabajo,
por lo que carece del derecho al cobro de horas
extraordinarias. Corte Suprema, rec. de queja, sent.
de 2 de mayo de 1977, en J. Daz, Cdigo del Trabajo,
t. XVIII, pg. 57.
47
En este sentido algunas aclaraciones jurisprudenciales: Carece del derecho al pago de horas extraordinarias quien trabaja como Jefe de Seccin de
44
El N 2 del artculo 2 del Convenio N 1 de la

OIT expresa: Las disposiciones de esta seccin no
son aplicables a las personas que ocupan un puesto
de inspeccin o de direccin, o un puesto de confianza.
126
c) Los contratados de acuerdo con este

Cdigo para prestar servicios en su propio
hogar o en un lugar libremente elegido
por ellos.
Se trata de los trabajadores vinculados por
contrato a domicilio, el que, segn vimos,
ha reaparecido en el derecho chileno y ya
fue estudiado detenidamente. Estos dependientes, habida cuenta de la forma como
prestan sus servicios, obviamente tienen la
independencia necesaria para determinar
por s mismos el perodo de tiempo durante
el cual efectuarn sus labores.
d) Los agentes comisionistas y de seguros,
vendedores viajantes, cobradores y dems
similares que no ejerzan sus funciones en
el local del establecimiento.
Aqu la exclusin se explica debido a la
independencia con que actan estos trabajadores, lo que prcticamente impide la
fiscalizacin superior inmediata.
e) Tambin quedarn excluidos de la
limitacin de jornada de trabajo expresa
el inciso tercero del artculo 22 del Cdigo, los trabajadores que se desempeen
a bordo de naves pesqueras.
Aqu debe encontrarse el fundamento
de la exclusin en la especial peculiaridad
y caractersticas de la forma de prestacin
de servicios de estos dependientes.
f) Por ltimo quedan tambin excluidos
de la limitacin de jornada, los trabajadores
contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante
la utilizacin de medios informticos o de
telecomunicaciones.
Se trata de quienes se desempean en
el teletrabajo, lo que fue analizado detenidamente en supra, pg. 149.
Los apoderados quedarn excluidos en

tanto tengan un poder o mandato que les
confiera las facultades a que se refiere el
artculo 2132 del Cdigo Civil, esto es, las
propias del mandatario, lo que se infiere de
la expresin con facultades de administracin que le fue agregada al texto por la Ley
N 18.372. Tal fue el criterio del artculo 13 del
reglamento de la Ley N 16.455, que aluda a
las facultades que deba tener un apoderado
para quedar excluido de la aplicacin de las
normas sobre estabilidad en el empleo.
Los que trabajan sin fiscalizacin superior
inmediata sin tener la calidad de gerente,
administrador o apoderado, quedan excluidos en cuanto tal falta de fiscalizacin
inmediata implique suficiente independencia
en la forma de prestar los servicios. As lo
ha destacado la jurisprudencia respecto de
los choferes, cuyas labores se suelen realizar sin fiscalizacin superior inmediata,48
aunque sometidas a diversas modalidades
de fiscalizacin por va indirecta.49-50
Comedores y Cocina, de un Club, sin fiscalizacin
superior inmediata. Trib. de Alzada del Trabajo de
Santiago, sent. de 3 de febrero de 1942, en J. Daz,
Cdigo del Trabajo, t. II, pg. 542.
El administrador de los edificios en que se encuentra ubicada la CORVI est, en la prctica, excluido
de la fiscalizacin superior inmediata y del doble
control de asistencia a que se encuentra sometida
la totalidad del personal; por lo tanto, no puede
exigir horas extraordinarias, ni pago de sobretiempo.
Dictamen de la Contralora General de la Repblica
N 8.418, de 3 de febrero de 1966.
Quien se desempea con facultades amplsimas
como jefe de la tienda en que trabaja queda al margen
de la limitacin de la jornada, careciendo del derecho
para cobrar horas extraordinarias. Corte Suprema,
rec. de queja, sent. de 8 de abril de 1975, en J. Daz
S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pg. 58.
48
V. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 28
de junio de 1968, Rev. de Der. y Jur., t. LXV, 1968,
2 parte, secc. III, pg. 124.
49
En este sentido la Direccin del Trabajo ha
dictaminado:
Si un chofer de una empresa debe marcar una
tarjeta de reloj-control al entrar y salir de su trabajo,
se encuentra sometido a vigilancia superior y se le
aplica la limitacin de la jornada. Dictamen N 6.501
de 13 de agosto de 1952.
50
Esta excepcin ha agregado nuestra Corte
Suprema no rige respecto de los choferes de la
locomocin colectiva, porque el horario a que estn

sujetos los vehculos de esta movilizacin constituye
una fiscalizacin ineludible acerca de la jornada. Rec.
de queja. sent. de 28 de junio de 1968, en Cdigo del
Trabajo, de J. Daz S., t. XIV, pg. 73.
Y, por la inversa, no est sujeto a la limitacin en
la jornada de trabajo, y por lo tanto no tiene derecho al pago de horas extraordinarias, el personal de
choferes de una industria que trabaja fuera del local
de la misma, sin fiscalizacin superior inmediata.
Dictamen de la Direccin del Trabajo N 2.192, de
8 de abril de 1967.
127
g) Los deportistas profesionales y los que

desempean actividades conexas que se
rigen por el inciso 5 nuevo, agregado por
la Ley N 20.178 (25.04.07) y los artculos
152 bis A hasta 152 bis L de este Cdigo.
27 slo se podr distribuir hasta por un

mximo de cinco das a la semana.
Con todo, los trabajadores a que se refiere este artculo no podrn permanecer
ms de doce horas diarias en el lugar de
trabajo y tendrn, dentro de esta jornada,
un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada.
La tutela legislativa se dirige, por tanto,
slo al lmite mximo durante el cual estos
dependientes pueden permanecer en el
lugar de trabajo (doce horas).
Por la misma razn anotada, en este
tipo de labores no es posible pactar horas
extraordinarias, segn ha sealado reiteradamente la jurisprudencia.51
Competencia de la Direccin del Trabajo. La
aplicacin de las normas sobre jornada mayor
o larga, excepcin permanente a la limitacin horaria, amerita por obvias razones
una fiscalizacin y control especial.
Con el objetivo citado el inciso final del
artculo 27 expresa:
En caso de duda y a peticin del interesado, el Director del Trabajo resolver
si una determinada labor o actividad se
encuentra en alguna de las situaciones descritas en este artculo. De su resolucin
podr recurrirse ante el juez competente
dentro de quinto da de notificada, quien
resolver en nica instancia sin forma de
juicio, oyendo a las partes.
2.2.6. Jornadas reducidas de trabajo

Modificaciones introducidas a la legislacin han hecho desaparecer algunas jornadas
ordinarias reducidas a que tenan derecho
determinados dependientes (radiooperadores, operadores y probadores telefnicos;
programadores de computadores y verificadores de procesamiento de datos; asistentes
sociales y otros).
Contempla la legislacin algunos casos
de jornadas disminuidas de trabajo, cuyo
fundamento fluye de su contenido y entre
las cuales deben destacarse:
i) La jornada reducida de trabajo a que
tienen derecho las mujeres en estado puerperal, conforme a los artculos 203 y 206
del Cdigo del Trabajo, modificados por
la Ley N 20.166 (12-02-07).
ii) La jornada parcial de trabajo para
quienes hagan uso de licencia mdica por
tal concepto (reposo parcial), conforme
a lo dispuesto en el artculo 21 de la Ley
N 18.469, que regula el ejercicio del derecho
constitucional a la proteccin de la salud.
iii) La jornada de trabajo de los dirigentes
sindicales que hagan uso de los permisos
ordinarios regulados en el artculo 249 del
Cdigo.
2.2.7.1. Jornada especial y descansos de

quienes se desempean a bordo de naves
pesqueras
2.2.7. Jornada mayor
El artculo 23 del Cdigo dispone que

...los trabajadores que se desempeen a
bordo de naves pesqueras tendrn derecho
a uno o varios descansos, los cuales, en conjunto, no podrn ser inferiores a doce horas
dentro de cada veinticuatro horas.
Cuando las necesidades de las faenas lo
permitan, los descansos debern cumplirse
preferentemente en tierra. En caso de que
se cumplan total o parcialmente a bordo
El lmite no es aplicable, segn precepta

el artculo 27 del Cdigo, al personal que
trabaje en hoteles, restaurantes o clubes
salvo el administrativo, el de lavandera,
lencera o cocina cuando el movimiento
diario sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a
disposicin del pblico. En todo otro caso
se encuentran favorecidos por la limitacin
horaria del artculo 22 del Cdigo.
El desempeo de la jornada que establece
este artculo agrega el inciso 2 del artculo
51
V. gr., Dictamen N 6.849, de 13 de noviembre de
1985, cit. en A. Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 171.
128
de la nave, sta deber contar con las acomodaciones necesarias para ello (inciso
2 del artculo 23).
La Ley N 20.167 (14.02.08) intercal los
incisos 3 a 6 y modific el 7 y final. Los
textos, muy reglamentarios, se refieren a:
1. Derecho a descanso en tierra por
ocho horas como mnimo previo al zarpe
si la navegacin se produjere por 12 das
o menos.
2. Si la navegacin fuere por ms de 12
das, o en campaas de pesca en la zona austral, el trabajador podr optar por descanso
previo en su hogar o en sus instalaciones
especialmente habilitadas.
3. Con acuerdo del armador y las organizaciones sindicales podrn modificarse
las normas sobre descanso, dentro de los
lmites que fijan los incisos 5 y 6.
4. Cuando la navegacin se prolongare por ms de doce das, los trabajadores
tendrn derecho a los descansos de ocho
horas continuas por da, o no inferior a
doce dentro del perodo, dividido en no
ms de dos tiempos de descanso (inciso
7 o final).
El artculo 23 bis dispone que En los
casos en que la nave perdida por naufragio
u otra causa est asegurada, se pagarn
con el seguro, de preferencia a toda otra
deuda, las sumas que se deban a la tripulacin por remuneraciones, desahucios
e indemnizaciones (privilegio o preferencia en caso de prdida de la nave por
naufragio u otra causa en el caso de estar
asegurada).
En el caso de desahucio e indemnizaciones, la preferencia se limitar al monto establecido en el inciso 4 del artculo 61.
A los tripulantes que despus del naufragio hubieren trabajado para recoger los
restos de la nave o lo posible de la carga,
se les pagar, adems, una gratificacin
proporcionada a los esfuerzos hechos y a
los riesgos arrostrados para conseguir el
salvamento.
Estas normas sobre derechos patrimoniales de los trabajadores pesqueros son
anlogas a las previstas en los artculos 124
y 125 contenidos en el contrato especial
de embarco.
2.2.7.2. Jornada especial y descansos del

personal de choferes y auxiliares de la
locomocin colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de
pasajeros, de choferes de vehculos de
carga terrestre interurbana y del que se
desempea a bordo de ferrocarriles
Respecto de estos dependientes, conforme al inciso 1 del artculo 25 del Cdigo,
rige un lmite mensual, de 180 horas, y no
el semanal de 45 horas.
El fundamento de esta otra limitacin
mensual, aceptada por instrumentos internacionales del trabajo, estriba en la
especialidad de estas funciones que deben
prestarse en nuestro largo pas.
El inciso 1 del artculo 25 agrega: ...En el
caso de los choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana y de los servicios
interurbanos de pasajeros, el tiempo de los
descansos a bordo o en tierra y de las esperas
que les corresponda cumplir entre turnos
laborales sin realizar labor, no ser imputable
a la jornada y su retribucin o compensacin
se ajustar al acuerdo de las partes.
Tratndose de los choferes de vehculos de
carga terrestre interurbana, el mencionado
tiempo de descanso tampoco ser imputable
a la jornada y su retribucin o compensacin
se ajustar de igual modo. No obstante, en el
caso de estos ltimos, los tiempos de espera
se imputarn a la jornada.52
Conforme al precepto citado, la jornada
pasiva de trabajo de estos dependientes, que
cumplen en la espera entre turno y turno,
no es imputable a la jornada lo que es
controvertible doctrinariamente, pero el
precepto estima que debe ser retribuida
conforme al acuerdo de las partes.
Descansos mnimos.
Todos los trabajadores aludidos en el
inciso primero del artculo 25 debern
52
Conforme a lo dispuesto en el artculo 3
transitorio de la Ley N 19.759, el lmite de las 180
horas mensuales regir a partir del 1 de enero
de 2005, y a partir de la misma fecha el texto del
inciso 1 de este artculo 25; hasta tanto continuar
la normativa vigente.
129
tener un descanso mnimo ininterrumpido

de ocho horas dentro de cada veinticuatro
horas.
Cuando los choferes y auxiliares de
la locomocin colectiva interurbana y el
personal que se desempea a bordo de
ferrocarriles arriben a un terminal, despus de cumplir en la ruta o en la va,
respectivamente, una jornada de ocho o
ms horas, debern tener un descanso
mnimo en tierra de ocho horas.
En ningn caso el chofer de la locomocin
colectiva interurbana podr manejar ms de
cinco horas continuas, despus de las cuales
deber tener un descanso cuya duracin
mnima ser de dos horas (incisos 2, 3 y
4 del artculo 25 del Cdigo).
que les corresponda no ser imputable a la

jornada, y su retribucin o compensacin
se ajustar al acuerdo de las partes. La base
del clculo para el pago de los tiempos de
espera, no podr ser inferior a la proporcin respectiva de 1,5 ingresos mnimos
mensuales. Con todo, los tiempos de espera
no podrn exceder de un lmite mximo
de ochenta y ocho horas mensuales.
El trabajador deber tener un descanso mnimo ininterrumpido de ocho horas
dentro de cada veinticuatro horas.
En ningn caso el trabajador podr manejar ms de cinco horas continuas, despus
de las cuales deber tener un descanso cuya
duracin mnima deber ser de dos horas.
En los casos de conduccin continua inferior a cinco horas el conductor tendr
derecho, al trmino de ella, a un descanso
cuya duracin mnima ser de veinticuatro
minutos por hora conducida. En todo caso,
esta obligacin se cumplir en el lugar habilitado ms prximo en que el vehculo
pueda ser detenido, sin obstaculizar la va
pblica. El camin deber contar con una
litera adecuada para el descanso, siempre
que ste se realice total o parcialmente a
bordo de aqul.53
Acomodaciones en los buses. El inciso final

del artculo 25 precepta que El bus deber contar con una litera adecuada para el
descanso, siempre que ste se realice total
o parcialmente a bordo de aqul.
2.2.7.3. Jornada especial y descanso
del personal de servicio de transporte
urbano y rural colectivo de pasajeros
En relacin con este personal, los artculos 26 y 26 bis del Cdigo establecen que
si las partes acordaren cumplir en turnos
la jornada ordinaria semanal, stos no excedern de ocho horas de trabajo, con un
descanso mnimo de diez horas entre turno
y turno. En todo caso agrega el artculo,
los choferes no podrn manejar ms de
cinco horas continuas.
2.2.8. Jornada diaria de trabajo

El artculo 28 del Cdigo dispone: El
mximo semanal establecido en el inciso
primero del artculo 22 no podr distribuirse
en ms de seis ni en menos de cinco das.
En ningn caso la jornada ordinaria
podr exceder de diez horas por da, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso final
del artculo 38.
La jornada diaria mxima ser de ocho
horas, si se trabaja de lunes a sbado (situacin excepcional en los tiempos presentes)
o la proporcin superior para compensar
el da o el medio da en que no se trabaje
durante la semana, con el lmite mximo
de 10 horas por da, a que alude el inciso
2.2.7.4. El artculo 25 bis (nuevo)

separado del 25 dispone:
La jornada ordinaria de trabajo de choferes de vehculos de carga terrestre interurbana, no exceder de ciento ochenta horas
mensuales, la que no podr distribuirse
en menos de veintin das. El tiempo de
los descansos a bordo o en tierra y de las
esperas a bordo o en el lugar de trabajo
53
Agregado por la Ley N 20.271, de 12 de julio
de 2008.
130
segundo del artculo 28. Estos guarismos

variaron en la proporcin correspondiente
a partir del 1 de enero de 2005.
El tiempo de exceso de lunes a viernes,
para descansar total o parcialmente el sbado, constituye o integra la jornada ordinaria
de trabajo, por lo cual debe ser trabajado
tambin en aquellas semanas en que el da
sbado es festivo.54
juntamente con la remuneracin ordinaria

del respectivo perodo.56-57
El Cdigo del Trabajo de 1931 (art. 27)
consideraba a esta jornada como ordinaria y
no sealaba remuneracin adicional por las
horas trabajadas en exceso, siguiendo con
ello el predicamento de la Convencin de
Washington (Convenio N 1 de la OIT), cuyo
artculo 3 tiene un contenido similar.
El criterio del Cdigo vigente se amolda
al de la Convencin de Ginebra (Convenio
N 30 de la OIT), que considera eventualidades similares como el fundamento para una
excepcin temporal a la jornada ordinaria
de trabajo (art. 7, 2, a).
Debe considerarse tambin como jornada
excedida el caso especial a que se refiere
el artculo 24 del Cdigo para los dependientes del comercio, cuya jornada podr
extenderse hasta en 2 horas diarias en los
perodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En
este caso, las horas que exceden el mximo
legal o la jornada convenida, si fuere menor,
se pagarn como extraordinarias.
Esta situacin presenta similares caractersticas jurdicas en cuanto pasa a ser obligatorio para los dependientes del comercio el
trabajar en exceso de la jornada ordinaria,
legal o convenida, cuando el empleador
ample la jornada en los perodos inmediatamente anteriores a las festividades
sealadas.58
2.2.9. Jornada excedida por el ejercicio del ius

variandi
Es la jornada ordinaria de trabajo que,
en forma transitoria y por razones calificadas, debe ampliarse con vistas a preservar
a la empresa.
Podr excederse la jornada ordinaria
segn el artculo 29 del Cdigo modificado
por la Ley N 20.215 de 14.09.2007, pero
en la medida indispensable:
i) Para evitar perjuicios en la marcha
normal del establecimiento o faena;
ii) Cuando sobrevenga fuerza mayor o
caso fortuito;
iii) Cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones
impostergables en las maquinarias o instalaciones.
Esta jornada ampliada, en la medida que
impone una exigencia adicional de trabajo,
representa una manifestacin del deber de
colaboracin del trabajador, que lo obliga
en tal sentido, con lo que aflora la respectiva
facultad en el empresario para establecerla.
Para ello no requiere autorizacin previa de
la Inspeccin del Trabajo, segn se ha dictaminado.55
Para los efectos de la remuneracin, el
Cdigo asimil las horas que deben trabajarse en exceso a las horas extraordinarias, considerndolas como tales, debiendo
pagarse con el recargo del 50% sobre el
sueldo convenido y liquidarse y pagarse
56
Con cautela ha vigilado el cumplimiento del precepto la Direccin del Trabajo, tal como se infiere del
dictamen reseado en nota 51 y en el siguiente:
La misma empresa no se encuentra facultada para
obligar a un trabajador en razn de una emergencia
si se encuentra cumpliendo su perodo de descanso
entre el trmino de una jornada y el inicio de la
siguiente. Ord. 0519, de 25 de enero de 1995.
57
La Direccin ha resguardado el carcter imprevisible y accidental de estas causas motivantes,
segn se infiere de la siguiente doctrina:
La detencin programada del molino semiautgeno a objeto de cambiar su revestimiento interior y
efectuar reparaciones en la lnea de produccin, con
una frecuencia aproximada de un mes, no constituye
causa legal que habilite prolongar la jornada de trabajo en los trminos del artculo 29 del Cdigo del
Trabajo. Ord. 0158, de 9 de enero de 1995.
58
Vid. lo ya dicho sobre la materia en supra, cap.
III, prrafo 1.0.2.
54
En tal sentido, Direccin del Trabajo, Dictamen
N 5.522, de 11 de agosto de 1965.
55
Dictamen N 31 de la Direccin del Trabajo,
de 4 de enero de 1967.
131
2.2.10. Horas extraordinarias
excepcin a la regla general, permitida a

las partes dentro de ciertas limitaciones y
bajo determinados requisitos, para que libre
y voluntariamente las pacten. El empresario
no puede unilateralmente imponerlas ni
exigir su pacto a los trabajadores, salvo que
en el convenio colectivo respectivo se hubieren consultado precisiones normativas
sobre la materia,60 y siempre que ellas no le
atribuyeran una facultad discrecional.61
De otro lado cabe considerar que si se
admitiera la generalizacin de las horas
extraordinarias, en definitiva la jornada de
ocho horas diarias sucumbira en pos de
una jornada superior que, aunque remunerada suplementariamente, producir los
lesivos efectos de las jornadas prolongadas
de trabajo a que nos hemos referido.
Existe, con todo, una situacin que ofrece
dificultades. Veamos en el prrafo anterior
que, cuando se verifican en determinadas
circunstancias de hecho (evitar perjuicios
en la empresa, fuerza mayor, impedir accidentes, efectuar arreglos indispensables,
etc.), el aumento de la jornada ordinaria
de trabajo es obligatorio, aunque d origen
a horas extraordinarias. Por eso, si median
las circunstancias antedichas y el empleador
impone el aumento de la jornada, el trabajador que se niega a acatar sus rdenes
habr incurrido en incumplimiento grave a
las obligaciones que le impone el contrato.
2.2.10.1. Criterios doctrinales y

normativos
El Cdigo en su artculo 30 seala: Se
entiende por jornada extraordinaria la que
exceda del mximo legal o de la pactada
contractualmente, si fuese menor.
Es criterio de nuestra legislacin que las
horas o jornadas extraordinarias deben tener
un carcter excepcional, lo que se deduce
de su reglamentacin la que preferiramos
ms rgida en todo caso y est acorde con
las Convenciones de Washington y Ginebra
(Convenios Nos 1 y 30), pues la jornada de 8
horas diarias o de 7 horas y media a contar
del 2005, se halla establecida en el inters
individual del trabajador y tambin en el
inters social de la comunidad. Esta debe
prevenir que los trabajadores sus recursos
humanos no agoten sus fuerzas y energas,
o se invaliden prematuramente.
Las normas reguladoras de la jornada
de trabajo consisten en la imposicin de
deberes de carcter jurdico-pblico, los que
obligan jurdicamente al empleador.59
Adems, desde el punto de vista de la
poltica del empleo, es indudable que una
proliferacin de horas extraordinarias representa una ventaja econmica para quienes
las laboran, con el consiguiente detrimento de la situacin del empleo, pues tal generalizacin implicar, en la proporcin
correspondiente, una disminucin de las
ocupaciones ofrecidas, con su secuela de
consecuencias en materia de desempleo y
subempleo. Jurdicamente constituye una
60
En esta direccin doctrinaria, vid. M. de la

Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. II,
pg. 612, quien sigue en sus conclusiones a las de
Garca Oviedo, Derecho Social, y a las de E. Krotoschin,
Instituciones de Derecho del Trabajo.
Nuestra Corte Suprema ha estimado que no constituye infraccin legal el disponer trabajo extraordinario con el objeto de preparar la liquidacin de los
productos para paliar la aflictiva situacin econmica
de la empresa, motivo legtimo, mxime si no se
alega ni se prueba que la empresa acostumbra hacer
trabajar a su personal horas extraordinarias. Rec.
de queja, sent. 1 de octubre de 1975, reseada en
J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pg. 58.
61
La Direccin del Trabajo ha debido dictaminar
no obstante la claridad del texto que las horas
extraordinarias no pueden ser impuestas por el
empleador en forma unilateral o a su arbitrio, sino
que deben ser pactadas hasta por el mximo legal
permitido. Dictamen N 10.175, de 4 de octubre de
1971, y otros.
59
Vid. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit.,

pgs. 439 y ss. L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. II, pg. 520, agrega:
Hay tambin un inters general. La ley, en efecto,
contempla el inters de todos los trabajadores, que es
como decir que su fin es el inters higinico y biolgico
de la raza en general y del trabajador aisladamente
considerado. Este inters de la raza coincide con
el de la empresa, porque a sta no le conviene un
horario excesivo de trabajo que, fatigando al trabajador,
menge su rendimiento. Por ello el empleador que
prestase su consentimiento a aquel acuerdo violara
la ley y lesionara un inters pblico.
132
En cambio, cuando no median tales circunstancias y el empresario impone una jornada

superior, ello no ser obligatorio para el
trabajador y el empresario habr infringido
una norma laboral de orden pblico, sin
perjuicio de su eventual responsabilidad
contractual. Frente a consecuencias tan
distintas ocurre que sern determinadas
circunstancias de hecho, a veces difciles
de ponderar o evaluar, las que habrn de
indicar si procede o no el aumento imperativo de la jornada.
y condiciones en que debiera permitirse la

jornada extraordinaria de trabajo:
a) En casos de emergencia, frente a los
cuales no cabe considerar otras limitaciones que las que fluyen de las circunstancias
mismas, mxime que la emergencia es de
suyo transitoria (es lo que hemos llamado
jornada excedida);
b) En caso de necesidades transitorias,
que pueden tener diversos orgenes.
Cuando la jornada extraordinaria responda a la necesidad de la empresa frente
al aumento del trabajo, se reitera tambin
que ha de ser motivado por circunstancias
especiales, por lo cual no debe esperarse
del empleador que recurra a otras medidas.
Dicho en otros trminos: la jornada extraordinaria se justifica slo en tanto cuanto no
sea razonable afrontar el aumento del trabajo mediante contrataciones adicionales
de personal.
Desde el punto de vista de la poltica de
empleo se podra traducir su criterio en los
siguientes trminos: se justifican las horas
extraordinarias ante situaciones especiales
y transitorias; pero no como institucin
al servicio de una menor contratacin de
mano de obra.
2.2.10.2. Criterio de la Convencin de

Ginebra
El artculo 7 N 2 del Convenio N 30
seala:
Los reglamentos de la autoridad pblica
determinarn las excepciones temporales
que puedan concederse en los siguientes
casos:
a) En caso de accidente o grave peligro
de accidente, en caso de fuerza mayor o de
trabajos urgentes que deban efectuarse en
las mquinas o en las instalaciones, pero
solamente en lo indispensable para evitar
una grave perturbacin en la marcha normal del establecimiento;
b) Para prevenir la prdida de materias
perecederas o evitar que se comprometa el
resultado tcnico del trabajo;
c) Para permitir trabajos especiales tales
como inventarios y balances, vencimientos,
liquidaciones y cierres de cuentas de todas
clases;
d) Para permitir que los establecimientos
hagan frente a los aumentos de trabajo extraordinarios, debidos a circunstancias especiales,
siempre que no se pueda esperar normalmente del
empleador que recurra a otras medidas.
Salvo en lo que respecta al apartado a)
agrega la Convencin, los reglamentos
establecidos de conformidad con el presente
artculo debern determinar el nmero de
horas de trabajo extraordinario que podrn
permitirse al da y para las excepciones temporales, al ao.
El criterio de la Convencin, ratificada por
nuestro pas, pondera con acierto los casos
2.2.10.3. La jornada extraordinaria,

concepcin jurdico-objetiva o subjetiva?
Debe dilucidarse si jurdicamente la
jornada extraordinaria responde slo a
una consideracin objetiva, y representa
una excepcin a la jornada de 45 horas
semanales que el legislador ha establecido
por razones que seran de exclusivo inters
social, o bien si ella responde tambin a una
consideracin subjetiva, de acuerdo con lo
cual sera la voluntad de las partes la que
da a la jornada extraordinaria tal carcter,
pues mediara tambin un inters subjetivo
privado que el legislador ha protegido para
cada trabajador. As, en inters social habra
un lmite para las horas extraordinarias, y
en inters subjetivo, sera libre pactarlas
dentro de ese lmite.
Barassi discurre latamente sobre el problema y concluye que existe slo comprometido
133
dinario a las horas trabajadas en exceso de

las convenidas.
el inters social, por lo que nicamente la

teora objetiva sera aceptable.62
El problema no slo tiene una importancia doctrinaria. Segn sea la conclusin
a que se llegue, puede ser distinta la situacin del empresario que impone, contra
la legalidad, el trabajo extraordinario. De
acuerdo a la concepcin objetiva, habr
infringido slo las normas laborales y, como
tal, ser pasible de las sanciones administrativas, mientras que de aceptarse la tesis
subjetiva, mediar al respecto tambin un
incumplimiento contractual que podra
acarrear consecuencias adicionales, segn
las circunstancias.
A nuestro entender una concepcin rigurosa y exclusivamente objetiva, tal como
con tanto nfasis defiende Barassi, no cabe
admitirla. En la jornada diaria limitada est
comprometido igualmente el inters social
y el inters individual privado del dependiente. Cuando los trabajadores otrora
dieron luchas en el mundo entero en pos
del establecimiento de la jornada de 8 horas diarias, lo que a algunos de sus lderes
cost la vida un da en Chicago, lo hacan
tras la conquista de un beneficio de inters
social, para la comunidad, y tambin de
un derecho privado subjetivo al cual eran
acreedores en justicia.
Existe el inters social de limitar la jornada
como norma y el inters subjetivo privado
que tiene el trabajador de excederla a veces.
No se debe polarizar el anlisis aceptando
una u otra teora. Las horas extraordinarias responden a una concepcin jurdica
que, en tal sentido, es objetiva y subjetiva
simultneamente.
Pensamos que la definicin legal apoya
esta conclusin desde que considera jornada
extraordinaria la que exceda del mximo
legal o de la pactada contractualmente, si fuese
menor. Por eso, cuando una empresa pacta
con los trabajadores una jornada inferior
al mximo legal permitido, ser en definitiva la voluntad de las partes, al margen
de las precisiones normativas del derecho
estatal, la que dar el carcter de extraor-
2.2.10.4. Regulacin jurdica de la

jornada extraordinaria
a) Definicin. El texto legal, artculo 30
del Cdigo, la define como la que excede
del mximo legal o de la (jornada) pactada contractualmente, si fuese menor. Por
mximo legal debe entenderse el de 45
horas a partir del ao 2005.
No sern horas extraordinarias las trabajadas en compensacin de un permiso,
siempre que dicha compensacin haya sido
solicitada por escrito por el trabajador y
autorizada por el empleador (art. 32 inciso
final del Cdigo).
b) Naturaleza de las faenas. Puede pactarse
en las faenas que, por su naturaleza, no
perjudiquen la salud del trabajador.
A este efecto la Inspeccin del Trabajo,
actuando de oficio o a peticin de parte,
prohibir el trabajo en horas extraordinarias
en aquellas faenas que no cumplan la exigencia sealada en el inciso primero y de su
resolucin podr reclamarse al Juzgado de
Letras del Trabajo que corresponda, dentro
de los treinta das siguientes a la notificacin
(inc. 2 del art. 31 del Cdigo).
Se ha sustituido la autorizacin previa
y especfica de la Inspeccin del Trabajo,
que exiga la legalidad pretrita en el sector
obrero (art. 28 del Cdigo del Trabajo de
1931), por esta facultad general otorgada
a las Inspecciones del Trabajo.
La legislacin comparada exige frecuentemente el permiso previo de la autoridad,
y en algunos ordenamientos, como en el
Reino Unido, Alemania Federal y otros, se
precisa adems de la autorizacin sindical
o de los representantes de los trabajadores
de la empresa.
c) Requisito de procedencia y formalidades.
Las horas extraordinarias slo podrn
pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos
debern constar por escrito y tener una
vigencia transitoria no superior a tres me-
62
pgs. 515 y ss.
134
ses, pudiendo renovarse por acuerdo de

las partes (art. 32, inc. 1).
Entendemos que esta prrroga, pasado los
tres primeros meses, debe ser transitorsima
y siempre que subsistan las circunstancias.
No podr admitirse que con las prrrogas se generalizara, en el ao, el trabajo
de sobretiempo, pues con ello se volvera
al criterio de la ordinarizacin de las horas
extraordinarias, lo que quiso eliminar la
Ley N 19.759, al aprobarse el texto recin
citado que modific substancialmente la
legalidad pretrita.63
e) Remuneracin adicional. Las horas extraordinarias se pagarn con un recargo del

cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y debern
liquidarse y pagarse conjuntamente con las
remuneraciones ordinarias del respectivo
perodo (art. 32, inc. 3 del Cdigo).
Es el sueldo, exclusivamente, la remuneracin base para el clculo de la remuneracin extraordinaria; no deben incluirse
por tanto para su determinacin las otras
remuneraciones que puede recibir el trabajador, salvo que por sus caractersticas
de fijeza, periodicidad y contractualidad
puedan ser asimiladas al sueldo.
El pago adicional por las horas extraordinarias no tiene un alcance ni un fundamento
de carcter conmutativo, pues el trabajador
durante ellas no tiene un mayor rendimiento,
sino, al revs, cabe presumir que su productividad tiende a decrecer en la medida en
que ms se prolonga la jornada. No puede
admitirse, pues, que por aportarse un similar
o inferior rendimiento se tenga derecho a
una remuneracin recargada, fundado ello
en tales principios conmutativos. Sera una
contradiccin.
Desestimada dicha explicacin, hemos
de ver en el recargo una norma de poltica
laboral que tiende, por la va indirecta, a
resguardar el lmite diario de la jornada,
buscando que los empleadores contraten
ms personal y desalentarlos a que pacten
jornadas extraordinarias. Su fundamentacin jurdica no puede ser conmutativa,
insistimos, sino de carcter indemnizatorio
e inductivo. En l debe verse la forma de
resarcir al trabajador el perjuicio que la
jornada extraordinaria causa a su persona,
en sus variados aspectos, entre los que cabe
ponderar incluso el biolgico, y el propsito
de desalentar su generalizacin.
d) Lmite mximo. Pueden pactarse hasta un mximo de dos por da (art. 31 del
Cdigo).
Se echa de menos en el texto legislativo
una limitacin adicional para perodos superiores al da, tal como frecuentemente se
observa en la legislacin comparada, criterio
acogido por la Convencin de Ginebra,
donde los lmites mximos pueden ser referidos a una o varias semanas seguidas, a
un mes o a un ao.
Pero a qu conclusiones debe llegarse
si un dependiente labora en el hecho ms
de 2 horas diarias extraordinarias?
Jurdicamente el empresario se hace
dueo del producto del trabajo realizado
durante esa jornada que podramos llamar
prohibida. Si se concluye que ella no debe
ser remunerada, por tener dicho carcter, se
estara ante un enriquecimiento sin causa,
ya que el empresario incorpora a su patrimonio el producto del trabajo, el que fue
realizado con una intencin profesional por
el trabajador y no con nimo de efectuar
una donacin. En tal virtud debe imponerse
la conclusin afirmativa en el sentido de
que tales horas han de cancelarse como
extraordinarias, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que el empleador
se hizo acreedor.
2.2.10.5. Control de horas

extraordinarias y ordinarias
63
A esta conclusin llega tambin la Direccin
del Trabajo, en un extenso y bien fundado Ord.
N 0332/0023, de 30 de enero de 2002.
Vid., tambin, Mario Soto V.: Pacto de horas
extraordinarias: Ley N 19.759, en Revista Laboral
Chilena, mayo 2002.
El artculo 33 del Cdigo, con vistas a

la fiscalizacin de las normas sobre jornada de trabajo dispone: Para los efectos
de controlar la asistencia y determinar las
135
horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevar un registro

que consistir en un libro de asistencia del
personal o en un reloj control con tarjetas
de registro.
Cuando no fuere posible aplicar las normas previstas en el inciso precedente, o
cuando su aplicacin importare una difcil
fiscalizacin, la Direccin del Trabajo, de
oficio o a peticin de parte, podr establecer
y regular, mediante resolucin fundada,
un sistema especial de control de las horas
de trabajo y de la determinacin de las remuneraciones correspondientes al servicio
prestado. Este sistema ser uniforme para
una misma actividad.
menos, el tiempo de media hora para la

colacin. Este perodo intermedio no se
considerar trabajado para computar la
duracin de la jornada diaria.
El inciso segundo del mismo artculo
alude a la excepcin del descanso diario,
que tendr en los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor agrega el precepto est o no
sujeta a esta excepcin, decidir la Direccin
del Trabajo, mediante resolucin de la que
podr reclamarse ante el Juzgado de Letras
del Trabajo en los trminos previstos en el
artculo 31.
Hacen excepcin al inciso 1 de esta
norma las personas sujetas a la jornada
mayor, las que, de acuerdo al inciso 3 del
artculo 27, deben tener un descanso mnimo de una hora, imputable a la jornada
diaria de trabajo.
2.2.11. Interrupciones de la jornada de

trabajo
Otra forma de proteccin jurdico-pblica
de la jornada de trabajo est representada
por las interrupciones que debe tener, con
vistas a proteger la salud del trabajador y
proporcionarle tiempo adecuado de recreo
y esparcimiento. Las interrupciones de la
jornada de trabajo pueden ser:
2.2.13. Interrupcin semanal, descanso

semanal
2.2.13.1. Generalidades
Fue tambin uno de los nueve puntos a
que aludi el Prembulo de la parte XIII
del Tratado de Paz de Versalles.
El liberalismo decimonnico hizo olvidar
en los pases cristianos su ms que milenaria
tradicin de guardar descanso en los das
de precepto, domingos y festivos.
Tambin en Chile, cuya poblacin era
y es en su inmensa mayora cristiana, fue
necesario que se dictasen leyes para que se
recordara que el domingo y otros das en el
ao son das de precepto, en los que no se
debe trabajar. La primera ley sobre descanso
dominical es la de 26 de agosto de 1907, que
no dio resultados. Posteriormente se dict
una segunda, que derog la anterior: fue la
Ley N 3.321, de 3 de noviembre de 1917,
cuyo contenido se incorpor al Cdigo del
Trabajo de 1931 (arts. 322 y siguientes) y
con algunas variaciones fue recogido por
el D.L. N 2.200 primero, y por el actual
Cdigo, despus.
El descanso semanal tiene un origen
bblico y responde a creencias religiosas:
i) Interrupcin diaria (descanso dentro de

la jornada).
ii) Interrupcin semanal (descanso dominical
y en das festivos).
iii) Interrupcin anual (vacaciones anuales
pagadas).
2.2.12. Interrupcin diaria o descanso dentro
de la jornada
Se trata de la pausa que debe mediar en
la realizacin del trabajo diario, en especial
para tomar alimentos y, simultneamente,
para descansar. Es necesaria por razones
biolgicas, por la natural racionalidad con
que deben prestarse los servicios, para el
equilibrio anmico de la persona y para su
productividad en la empresa.
El artculo 34 del Cdigo precepta al
respecto: La jornada de trabajo se dividir
en dos partes, dejndose entre ellas, a lo
136
un da en la semana debe reservarse para

adorar a Dios y descansar.
La Organizacin Internacional del Trabajo aprob en 1921 el Convenio N 14,
sobre descanso semanal, el que coincidir,
siempre que sea posible, con los das consagrados por la tradicin o las costumbres
del pas o de la regin.
La norma anterior no es rgida. Puede

tener las necesarias alteraciones para adecuar el inicio y trmino del descanso a los
requerimientos de la rotacin en los turnos
de trabajo (art. 36 del Cdigo).
2.2.13.2. Das de descanso
La actual legislacin no reconoce excepciones al descanso semanal; slo la admite

al descanso dominical.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 38
del Cdigo, se exceptan del descanso
dominical y en das festivos (pero no del
semanal) los trabajadores que se desempean:
1) En las faenas destinadas a reparar
deterioros causados por fuerza mayor o
caso fortuito, siempre que la reparacin
sea impostergable;
2) En las explotaciones, labores o servicios
que exijan continuidad por la naturaleza
de sus procesos, por razones de carcter
tcnico, por las necesidades que satisfacen
o para evitar notables perjuicios al inters
pblico o de la industria;
3) En las obras o labores que por su
naturaleza no puedan ejecutarse sino en
estaciones o perodos determinados;
4) En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5) A bordo de naves;
6) En las faenas portuarias, y
7) En los establecimientos de comercio y de
servicios que atiendan directamente al pblico, respecto de los trabajadores que realicen
dicha atencin y segn las modalidades del
establecimiento respectivo (art. 38, inc. 1
del Cdigo). Con todo, esta excepcin no
ser aplicable a los trabajadores de centros o
complejos comerciales administrados bajo una
misma razn social o personalidad jurdica,
en lo relativo al feriado legal establecido en
el artculo 169 de la Ley N 18.700 y en el
artculo 106 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, y65
2.2.13.3. Trabajadores exceptuados del

descanso dominical y en das festivos
Los das domingo y aquellos que la ley

declare festivos sern de descanso, salvo
respecto de las actividades autorizadas por
ley para trabajar en esos das.
Se declara Da Nacional del Trabajo el
1 de mayo de cada ao. Este da ser feriado (art. 35).
La Ley N 2.977, de 1 de febrero de
1915, fij los das feriados, tanto cvicos
como religiosos, muchos de los cuales han
sido suprimidos como tales por leyes posteriores.64
A este descanso dominical y en das festivos debe sumarse el descanso adicional de
hasta un da en la semana, de origen contractual, al que ya nos hemos referido.
Inicio y trmino: El descanso dominical
y en das festivos empezar a ms tardar a
las 21 horas del da anterior al domingo
o festivo y terminar a las 6 horas del da
siguiente.
64
Feriados nacionales en Chile:

Son feriados vigentes en 2008: 1 de enero,
Viernes Santo 21.03, Sbado Santo 22.03, Domingo
Resurreccin 23.03, Da del Trabajo 1.05, Glorias
Navales 21.05, San Pedro y San Pablo 29.06 (modificable), Virgen del Carmen 16.07, Asuncin
15.08, Independencia 18.09, Glorias del Ejrcito
19.09, Da de la Raza 12.10 (modificable), Todos
los Santos 1.11, Inmaculada Concepcin 08.12,
Navidad 25.12.
29 de junio y 12 de octubre se mueven al lunes
siguiente o al lunes de esa semana.
Ley N 18.700. Son feriados los das de elecciones
y plebiscitos.
La Ley N 19.973 (10.09.2004) declara el 18
de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero feriados obligatorios e irrenunciables para todos los
trabajadores que laboran en centros comerciales
o malls.
65
137
Modificacin de la Ley N 20.178 (25.04.07).
8) En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempean

actividades conexas.66
Las empresas exceptuadas de este descanso agrega el inciso segundo del mismo
artculo podrn distribuir la jornada normal
de trabajo, en forma que incluya los das
domingo y festivos. Las horas trabajadas
en dichos das se pagarn como extraordinarias siempre que excedan de la jornada
ordinaria semanal.
dos de los das de descanso en el mes sea

en da domingo, lo que se explica por
obvias razones de ndole fundamentalmente familiar.
2.2.13.5. Posibilidad de compensar en
dinero das de descanso que excedan de
uno en la semana
El inciso quinto del artculo 38 dispone:
Cuando se acumule ms de un da de
descanso en la semana, por aplicacin de lo
dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las
partes podrn acordar una especial forma de
distribucin o de remuneracin de los das de
descanso que excedan de uno semanal. En
este ltimo caso, la remuneracin no podr
ser inferior a la prevista en el artculo 32.
Si por acumulacin, pues, de festivos y
domingos, hubiere derecho a ms de un da
de descanso en la semana, el exceso sobre
uno puede pagarse en dinero o distribuirse
en la forma que las partes acuerden.
Tal normativa ha sido resumida en la
siguiente doctrina de la Direccin del Trabajo: La irrenunciabilidad de los descansos compensatorios ha sido prevista por el
legislador, slo respecto de uno semanal,
pudiendo negociarse los restantes que se
producen por el hecho de incidir festivos
en la semana, en la forma que las partes
estimen conveniente.67
2.2.13.4. Descanso de quienes laboran

en empresas exceptuadas del descanso
dominical
Los incisos 3 y 4 del artculo 38 del Cdigo disponen: Las empresas exceptuadas
del descanso dominical debern otorgar un
da de descanso a la semana en compensacin a las actividades desarrolladas en da
domingo, y otro por cada festivo en que
los trabajadores debieron prestar servicios,
aplicndose la norma del artculo 36. Estos
descansos podrn ser comunes para todos
los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
No obstante, en los casos a que se refieren
los nmeros 2 y 7 del inciso primero, al menos
dos de los das de descanso en el respectivo mes calendario deber necesariamente
otorgarse en da domingo. Esta norma no
se aplicar respecto de los trabajadores que
se contraten por un plazo de treinta das o
menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria
no sea superior a veinte horas semanales o
se contraten exclusivamente para trabajar
los das sbado, domingo o festivos.
El criterio del legislador puede considerarse, pues, de estrictez rgida en torno
al necesario descanso semanal.
En relacin con los dependientes en
labores o servicios continuos (N 2 del
artculo 38) y del comercio que atiendan directamente al pblico (N 7 del
artculo 38) se prev que, en todo caso,
2.2.13.6. Sistemas excepcionales

autorizados por la Direccin del Trabajo
Con todo, en casos calificados, el Director
del Trabajo podr autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los
hubiere, y mediante resolucin fundada, el
establecimiento de sistemas excepcionales
de distribucin de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artculo
no pudiere aplicarse, atendidas las especiales
caractersticas de la prestacin de servicios y
se hubiere constatado, mediante fiscalizacin,
66
Nmero 8 agregado por la misma Ley
N 20.178.
67
138
Dictamen N 3.120, de 20 de junio de 1984.
dinarias las que excedan de 96 horas en

el respectivo perodo.69 La jurisprudencia
administrativa de la Direccin del Trabajo
ha tenido un criterio ms liberal en la interpretacin del precepto, para favorecer
la flexibilidad.
que las condiciones de higiene y seguridad

son compatibles con el referido sistema.
La vigencia de la resolucin ser por
el plazo de cuatro aos. No obstante, el
Director del Trabajo podr renovarla si se
verifica que los requisitos que justificaron su
otorgamiento se mantienen. Tratndose de
las obras o faenas, la vigencia de la resolucin
no podr exceder el plazo de ejecucin de
las mismas, con un mximo de cuatro aos
(artculo 38 incisos finales).
El legislador ha otorgado esta facultad al
Director del Trabajo para casos calificados.
Sin embargo, la realidad ha mostrado que
estos casos calificados no tienen un carcter
excepcional y la Direccin autoriza normalmente jornadas especiales (4 x 4, 7 x 7, 10 x
5, 20 x 10 y tantas otras). Las exigencias del
funcionamiento de las empresas, en especial
mineras y forestales, lo han hecho necesario
y, a la vez, se ha advertido en esta prctica una
forma ms flexible del cumplimiento de la
jornada de trabajo. A la vez ha tenido en cuenta
la opinin y el inters de las partes.68
2.2.13.8. Horas trabajadas en das

domingo y festivos
En estos das slo pueden laborar quienes se desempeen en tareas exceptuadas,
para lo cual el inciso 2 del artculo 38 del
Cdigo faculta a las empresas respectivas
para que distribuyan la jornada normal
de trabajo, en forma que incluya los
das domingo y festivos. Pero agrega
la disposicin las horas trabajadas en
dichos das se pagarn como extraordinarias siempre que excedan de la jornada
ordinaria semanal.
La frase aludida induce a equvocos, pues
si se dispone que las horas trabajadas en
tales das se pagarn con el recargo legal,
siempre que excedan la jornada ordinaria,
en definitiva no se est diciendo nada, ya
que si hay exceso sobre la jornada ordinaria
semanal las horas sern extraordinarias,
sea que se las trabaje en domingo o en da
de semana.
La nica trascendencia adicional por
horas trabajadas en das domingo o festivos es la que fluye del artculo 37 del
Cdigo, que expresa: Las empresas o
faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrn distribuir la jornada
ordinaria de trabajo en forma que incluya
el da domingo o festivo, salvo en caso de
fuerza mayor.
Si la Direccin del Trabajo estableciere
fundadamente que no hubo fuerza mayor,
el empleador deber pagar las horas como
extraordinarias y se le aplicar una multa con
arreglo a lo previsto en el artculo 477.
Entonces, pues, slo las horas para trabajos no exceptuados, servidas en das do-
2.2.13.7. Jornada bisemanal

En los casos en que la prestacin de servicios deba efectuarse en lugares apartados
de centros urbanos, las partes podrn pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta
dos semanas ininterrumpidas, al trmino
de las cuales debern otorgarse los das de
descanso compensatorios de los domingos
o festivos que hayan tenido lugar en dicho
perodo bisemanal, aumentados en uno
(art. 39 del Cdigo).
El legislador acepta la jornada bisemanal
con el requisito de que los servicios han de
prestarse en lugares apartados de centros
urbanos y, adems, los trabajadores tendrn
derecho a un da de descanso adicional a
los domingos y festivos comprendidos en el
perodo. En estos casos son horas extraor68
La Direccin del Trabajo ha dictaminado reiteradamente (Dictmenes 1.564, de 18 de marzo de

1986; 2.082, de 18 de abril de 1986, y otros) que se
encuentra impedida de otorgar esta autorizacin
cuando es solicitada slo por los trabajadores.
69
Direccin del Trabajo, Ord. 304-023, de 18 de
enero de 1994.
139
mingo o festivo, sin que medie fuerza mayor,

lo que calificar la Direccin del Trabajo,
tienen la calidad de horas extraordinarias
por esa sola circunstancia, sin perjuicio de
la sancin que amerita el empleador, a la
que alude el texto legal.
N 52, sobre vacaciones pagadas, revisado

por el 132, de 1970.71
Este derecho se ha consagrado, tambin,
en otros instrumentos internacionales, como
en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, adoptada el 10 de diciembre de
1948, cuyo artculo 24 especifica que toda
persona tiene derecho a vacaciones peridicas pagadas; en la Carta de Bogot de
1948 (art. 15); en la Carta Social Europea
(arts. 2 y 7); en el Pacto de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (art. 7,
II, d), que obliga a los Estados Partes a reconocer: el descanso, el disfrute del tiempo
libre, la limitacin razonable de las horas
de trabajo y las vacaciones peridicas pagadas, as como la remuneracin de los das
festivos, etc.
2.2.14. Interrupcin anual (vacaciones

anuales pagadas) y permiso especial
2.2.14.1. Antecedentes
El movimiento en favor de la concesin
de vacaciones anuales pagadas se caracteriza
por un perodo de iniciacin muy lento,
que comenz hace sesenta o setenta aos,
seguido por un perodo en que se generaliz
rpidamente el reconocimiento del derecho
de los trabajadores a vacaciones pagadas.
La prctica de conceder vacaciones pagadas
a los trabajadores del Estado y empleados
en empresas pblicas, corriente en algunos
pases en el siglo XIX, empez a aplicarse
por ciertos empleadores privados.
Despus de la Primera Guerra Mundial
aparecieron los primeros textos legislativos
que reconocan a los trabajadores en general el derecho a vacaciones pagadas. Sin
embargo, en 1934 slo en unos doce pases
la legislacin sobre vacaciones se aplicaba a
asalariados y empleados en general, y en los
pases en que los contratos colectivos regulaban esta cuestin, la concesin voluntaria
de vacaciones no constitua en absoluto una
prctica general.70
En Chile se establece un rgimen de
vacaciones para los empleados, en el ao
1924, con la dictacin de la Ley N 4.059.
Luego el DFL N 178, de 1931 (Cdigo del
Trabajo), lo extiende al sector obrero. Esto
ubica a nuestro pas entre los primeros que
en el mundo se ocuparon de la materia, pues
la generalizacin en el mbito comparado
slo comenz a efectuarse a partir de 1936.
Ese ao la Conferencia de la Organizacin
Internacional del Trabajo aprob el Convenio
2.2.14.2. Fundamento
Desde diversos ngulos puede analizarse
el fundamento de este beneficio laboral:
forma de permitir al trabajador recuperar
biolgicamente sus energas gastadas durante el ao de trabajo; forma de distraccin,
alternando el fatigoso trabajo rutinario
con un perodo de descanso ms o menos
prolongado; manera de hacer vida familiar,
ms an cuando coinciden las vacaciones
del jefe de hogar, en forma total o parcial,
con las vacaciones escolares; oportunidad
de viajes, paseos, visitas a parientes o amigos, volver al terruo donde se naci y an
viven amigos o parientes.
En sntesis, proteccin de la salud, descanso, distraccin y recreacin, vida familiar,
cambio de las actividades montonas, cuyo
71
Vid. OIT: Vacaciones Pagadas, ob. cit., pgs. 5
y ss. Con posterioridad la Conferencia de la Organizacin ha aprobado los siguientes otros instrumentos:
Convenio N 101, de 1952, sobre vacaciones pagadas
en la agricultura. Convenio N 132, de 1970, sobre
vacaciones pagadas (revisado). Convenio N 140
y Recomendacin N 148, de 1974, sobre licencia
pagada de estudios.
Las respuestas de los Gobiernos para la preparacin del Convenio N 132 se consignan en la publicacin de OIT: Vacaciones Pagadas, Informe VI
(2), Ginebra, 1969.
70
OIT, Vacaciones Pagadas, Sexto Punto del

Orden del Da, Informe VI (1) a la 53 Conferencia
de la Organizacin, Ginebra, 1969, pg. 5.
140
ii) Feriado bsico: 15 das hbiles, sobre

lo cual an subsisten fuertes discrepancias
en la legislacin comparada.74
iii) Contenido de la prestacin: Remuneracin ntegra.
iv) Oportunidad: De preferencia en primavera o verano.
logro quedar entregado a la voluntad del

interesado.
Habida consideracin de este fundamento, eminentemente protector de la vida fsica
y anmica del trabajador, ha habido ms
de alguna tendencia a estimar que quien
realice trabajos retribuidos durante sus vacaciones anuales, podra ser privado de la
remuneracin que le corresponda durante
ese perodo de descanso, lo que no podra
aprovechar el empleador, en todo caso.72
Un problema bastante debatido es el

de determinar si el feriado debe suspenderse en caso de que, durante su vigencia,
sobrevenga al trabajador una enfermedad
o accidente que le confiera derecho a licencia mdica.
La Direccin del Trabajo, en Dictamen
N 253, de 20.01.82, rectificando criterios
anteriores, concluy que no proceda tal
suspensin. Posteriores pronunciamientos
han retomado la tesis inicial, disponiendo
que el feriado se suspende con licencia mdica. En tal sentido: dictmenes 6256/279,
de 09.10.95 y 3.315/188, de 10.06.97.
2.2.14.3. Requisito: perodo de

calificacin y feriado bsico
Los trabajadores con ms de un ao de
servicio tendrn derecho a un feriado anual
de 15 das hbiles, con remuneracin ntegra
que se otorgar de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.
Los trabajadores que presten servicios
en la Duodcima Regin de Magallanes y
de la Antrtica Chilena, en la Undcima
Regin de Aysn del General Carlos Ibez
del Campo, y en la provincia de Palena,
tendrn derecho a un feriado anual de
veinte das hbiles.
El feriado se conceder de preferencia
en primavera o verano, considerndose las
necesidades del servicio (art. 67 incs. 1,
2 y 3 del Cdigo del Trabajo).
En esta breve disposicin tenemos los
cuatro elementos bsicos del feriado:
ha confirmado nuestra Corte Suprema, lo que

hara improcedente computar los perodos en que
por uno u otro motivo el empleado no ha trabajado.
Este precepto se refiere a las prestaciones de servicios en general, o sea, a la vigencia de la relacin
contractual pura y simple y sta no se interrumpe
por permisos sin goce de sueldos. Fallos del Mes,
marzo de 1972, pg. 17.
Similar criterio ha sustentado la Direccin del
Trabajo, segn se infiere del enftico dictamen siguiente: El trabajador acogido a licencia mdica por un
lapso de cuatro aos podr exigir retroactivamente,
una vez reincorporado a la empresa, el otorgamiento
del feriado por todo el perodo acumulado, siempre
que tal beneficio lo impetre dentro del plazo de dos
aos contados desde su reincorporacin.
Para los efectos del derecho a feriado, la ley no
exige trabajo efectivo, sino solamente la vigencia del
contrato durante un ao (Ord. 4.962/152, de 16
de julio de 1994).
i) Perodo de calificacin: Un ao de servicios, que es el usualmente adoptado, aunque

con matices no siempre idnticos, por la
legislacin comparada.73
72
Esta fue una de las preguntas que la OIT efectu

a los Estados Miembros, con motivo de la revisin del
Convenio N 52: Se considera que el nuevo convenio debera disponer que toda persona que efecta
un trabajo retribuido durante sus vacaciones anuales
pagadas podr ser privada de la remuneracin que
le corresponde durante dichas vacaciones?. De 74
Estados, 24 contestaron afirmativamente y 8 en forma
negativa. Entre los restantes varios aludieron a su difcil
aplicacin prctica (Checoslovaquia, Reino Unido,
Noruega, etc.), por dificultades en la fiscalizacin.
73
El empleo de la frase que hayan servido ms
de un ao no tiene el alcance de servicios efectivos
74
En el estudio de OIT, Vacaciones Pagadas,
Informe VI (I), en pgs. 35 y ss., aparece un cuadro
comparativo de la duracin bsica del feriado a nivel
internacional, vigente en 1969, el que ofrece una
fluctuacin desde 4 das (Portugal); 6 das (Canad,
Japn), 24 das laborales (Cuba, Nicaragua, Per,
Suecia). Entre 12 y 15 das laborales se ubica la mayor
parte de las legislaciones.
Las tendencias legislativas posteriores han acentuado el contenido del beneficio.
141
2.2.14.4. Feriado aumentado
2.2.14.5. El da sbado se considera

inhbil
Feriado progresivo. La ley contempla una

causal de aumento del feriado bsico en
razn de la antigedad del trabajador.
El artculo 68 dispone: Todo trabajador
con diez aos de trabajo para uno o ms
empleadores, continuos o no, tendr derecho a un da adicional de feriado por cada
tres nuevos aos trabajados, y este exceso
ser susceptible de negociacin individual
o colectiva.
Al aumento del feriado bsico, en razn
de la antigedad del trabajador, se refieren
los Convenios Nos 52 y 132. Es la institucin que se encuentra ms generalizada
ante la legislacin comparada, y responde
a la necesidad de que el feriado sea mayor
mientras mayor ha sido el nmero de aos
trabajados por el dependiente.
Con todo agrega el inciso segundo slo podrn hacerse valer hasta diez
aos de trabajo prestados a empleadores
anteriores.
El criterio del legislador, pues, es admitir
la prrroga del feriado, por servicios prestados a un mismo empleador, sin un lmite
mximo. Pero si el trabajador cambia de
empleador, este ltimo debe reconocerle
una antigedad en el empleo de hasta diez
aos de trabajo. As el trabajador antiguo
que cambia de empleo no tiene derecho a
que el nuevo le reconozca toda la antigedad que pudo tener con el anterior, pero
s una mochila de diez aos.75
El artculo 69 dispone lo anterior, para

los efectos del feriado. En tal forma si ste
comienza el lunes de una semana, su duracin efectiva ser de tres semanas o 21
das corridos, o algo ms si en este perodo
ha existido un da festivo.
Con esta modificacin introducida por
la Ley N 19.250 se termin con la diferenciacin que haba pretritamente entre las
empresas que distribuan la jornada semanal de lunes a viernes con aquellas que lo
hacan de lunes a sbado.
2.2.14.6. Continuidad o discontinuidad
del feriado
El feriado deber ser continuo, pero
el exceso sobre diez das hbiles podr
fraccionarse de comn acuerdo (art. 70,
inc. 1 del Cdigo).
La posibilidad de fraccionar el feriado queda condicionada a dos circunstancias:
a) Debe mediar un mnimo no fraccionable de 10 das hbiles.
b) Puede fraccionarse slo el exceso, de
comn acuerdo entre las partes.
Esta norma tiene ya su inspiracin en el
propio Convenio N 52, de 1932 (art. 2,
p. 4), y fue reiterada en el Convenio N 132
(art. 8, nms. 1 y 2), as como en diversas
legislaciones extranjeras: Brasil, Finlandia,
Francia, Reino Unido (contratos colectivos), Checoslovaquia, etc., bajo particularismos especiales, pero que responden
todos ellos a la idea de permitir el uso
del descanso anual durante dos o incluso
ms perodos en el ao, consultndose
siempre, por razones obvias, un perodo
mnimo no fraccionable, que en nuestro
derecho es de 10 das hbiles.
Es un sistema que, como se ha expresado,
bien puede considerarse prctico y apropiado siempre que se reafirme el principio
de imponer lmites al fraccionamiento de
75
Hasta la dictacin del D.L. N 2.200 nuestra
legislacin contemplaba numerossimas otras causales
de aumento del feriado bsico, de dudosa efectividad,
segn analizamos en la 1 edicin de este Manual
(t. III, pg. 233).
El D.L. N 2.200 mantuvo aumentos en razn del
territorio (25 das hbiles para quienes laboraren
en las Regiones I, II, III, XI y XII) o de la actividad
(trabajadores en yacimientos mineros o plantas de
beneficio), lo cual fue derogado por las modificaciones que le introdujo la Ley N 18.018.
Quienes gozaban de estos feriados aumentados
al 15 de junio de 1978 o al 14 de agosto de 1981, lo
conservan, pero limitado al nmero de das que a esas
fechas les correspondan, segn precepta el artculo 2
transitorio del Cdigo del Trabajo vigente.
142
las vacaciones fijando la duracin mnima

de una de sus partes.76-77
que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado

mensual total no sea constante entre uno
y otro mes.
Si el trabajador estuviere remunerado con
sueldos y estipendios variables, la remuneracin ntegra estar constituida por la suma
de aqul y el promedio de las restantes.
Es frecuente que una misma persona goce
de una remuneracin fija y adicionalmente
de remuneraciones variables. En tal caso
han de aplicarse simultneamente las dos
frmulas de clculo, segn seala el inciso
penltimo de este artculo 71.
2.2.14.7. Acumulacin de feriados

El feriado tambin podr acumularse
por acuerdo de las partes, pero slo hasta
por dos perodos consecutivos.
El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos perodos consecutivos, deber
en todo caso otorgar al menos el primero
de stos, antes de completar el ao que le
da derecho a un nuevo perodo (art. 70,
incs. 2 y 3).
Se permite la acumulacin de feriados,
pero slo hasta por dos perodos y con acuerdo de ambas partes.78
Pesa sobre el empleador la obligacin
ineludible de otorgar el feriado a quien ya
tenga acumulado dos feriados, a efectos de
impedir que se sigan acumulando, tal como
ha sucedido tantas veces, y el trabajador no
acceda al descanso anual que es necesario
a su salud y a su vida familiar.
2.2.14.9. Reajustabilidad de la prestacin

Si durante el feriado se produce un
reajuste legal, convencional o voluntario
de remuneraciones, este reajuste afectar
tambin a la remuneracin ntegra que
corresponde pagar durante el feriado, a
partir de la fecha de entrada en vigencia
del correspondiente reajuste (art. 72 del
Cdigo).79
Esta norma, de justicia evidente, tiende a
resguardar lo que ya se ha generalizado en
el derecho social chileno: la mantencin del
valor real de la prestacin, cuando media
alguna causal de suspensin de la relacin
de trabajo, como es el caso de los subsidios
por incapacidad laboral temporal y, ahora,
el pago de vacaciones.
La circunstancia de que deba, tambin,
efectuarse el reajuste cuando median aumentos voluntarios, se explica por la necesidad de mantener el nivel de ingreso de
quien disfruta de vacaciones en plano de
igualdad o similitud al que tendra en caso
de permanecer en actividad.80
2.2.14.8. Prestacin por el feriado

Veamos que el artculo 67 del Cdigo
da derecho a remuneracin ntegra. El artculo 71 del mismo cuerpo legal contiene una
norma destinada a precisar su alcance:
Durante el feriado, la remuneracin
ntegra estar constituida por el sueldo en
el caso de trabajadores sujetos al sistema de
remuneracin fija.
En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneracin ntegra
ser el promedio de lo ganado en los ltimos
tres meses trabajados.
Se entender por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras
79
Idntica norma se haba consultado en nuestro
derecho por el D.L. N 851, de 1975.
80
Este criterio fue incorporado por primera vez
en nuestro derecho en la Ley N 16.744, sobre seguro
social de accidentes del trabajo, cuyo artculo 30,
inc. 2, orden que el monto de subsidio se reajustar
en un porcentaje equivalente al alza que experimenten los correspondientes sueldos y salarios en virtud
de leyes generales, o por aplicacin de convenios
colectivos de trabajo.
76
Vid. OIT, Vacaciones Pagadas, Informe (1),

pg. 55.
77
El fraccionamiento no puede ser impuesto unilateralmente por el empleador, ha dictaminado la Direccin del Trabajo, Ord. 3.741/230, de 28.07.93.
78
Vid. Dictamen de la Direccin del Trabajo,
Ord. 2.446/113, de 25 de abril de 1994.
143
r una indemnizacin por este beneficio

proporcional al tiempo que medie entre
su contratacin o la fecha en que enter la
ltima anualidad y el trmino de sus funciones (art. 73, inc. 3).
Al igual que en el caso anterior, aqu no
media una compensacin propiamente tal
de vacaciones por dinero, sino que ante la
imposibilidad jurdica de poderlas otorgar
(por no haberse cumplido el perodo de
calificacin), el legislador ordena que se
otorgue por va sustitutiva una indemnizacin equivalente a la llamada vacacin
proporcional.
En virtud de estas dos posibles salidas
indemnizatorias, frente a vacaciones de que
se ha debido disfrutar y no se lo ha hecho,
la jurisprudencia de nuestros tribunales se
uniform (aunque las controversias continan) en estimar que la compensacin
de feriados no gozados es slo procedente
hasta por el lapso de dos aos, y siempre
que se d cumplimiento a lo que prescribe
el artculo 43 del Reglamento N 969 de
1933 (Reglamento cuya vigencia mantuvo
el artculo 3 transitorio del Cdigo).81-82
En definitiva se impuso esta tesis jurisprudencial: admitir la posibilidad de compensar
el ao en que no se hizo uso de vacaciones y
que el empleador posterg por necesidades
del servicio, y hasta la totalidad del feriado
2.2.14.10. Incompensabilidad del feriado

por dinero
consagra:
El feriado establecido en el artculo 67
no podr compensarse en dinero. Los incisos 2 y 3 agregan:
Slo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado,
deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deber
compensarle el tiempo que por concepto
de feriado le habra correspondido.
Con todo, el trabajador cuyo contrato
termine antes de completar el ao de servicio que da derecho a feriado, percibir
una indemnizacin por ese beneficio, equivalente a la remuneracin ntegra calculada en forma proporcional al tiempo que
medie entre su contratacin o la fecha que
enter la ltima anualidad y el trmino de
sus funciones.
El feriado no es compensable en dinero, por la muy poderosa razn de que su
objetivo no es procurar un aumento en el
nivel de ingresos, sino proteger la salud
del trabajador y tender a su distraccin y
recreo, como vimos anteriormente.
Es tambin el criterio enfticamente
defendido por los instrumentos internacionales que lo han abordado (Convenios
52 y 132, Carta de Bogot de 1948, etc.) y,
en igual forma, es el criterio generalizado
ante la legislacin comparada.
Esta norma general tiene tres excepciones
destinadas a indemnizar o pagar el valor
de las vacaciones:
a) Si el trabajador, teniendo los requisitos
para hacer uso de feriado, deja de pertenecer por cualquier causa a la empresa, el
empleador deber compensarle el tiempo
que por concepto de feriado le habra correspondido (art. 73, inc. 2).
En tal caso, pues, el trabajador ni ha
hecho uso de vacaciones ni podr hacerlo
en lo futuro; luego, no existe otra salida
jurdica que la compensacin en dinero;
b) Asimismo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el ao de
servicio que da derecho a feriado, percibi-
81
En tal sentido: Corte Suprema, rec. de queja,
sent. de 29 de octubre de 1975; Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 27 de abril de 1976, ambas citadas
en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pgs. 72 y 73,
respectivamente.
El mencionado Reglamento N 969 de 1933 se
refiere al contrato de trabajo de empleado particular, pero su artculo 43, que regula la solicitud de
feriado, fue hecho aplicable, por va analgica, al
sector obrero, para concluir jurisprudencialmente
que tambin, tratndose de obreros, slo era posible
pagar hasta el mximo de dos feriados acumulados.
Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 17 de junio de 1977, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
t. XVIII, pg. 44.
82
El mencionado artculo 43 del Reglamento
N 969 exige: Cada empleado solicitar por escrito
su feriado, con un mes de anticipacin, a lo menos,
para que el empleador determine la fecha en que lo
conceder, y de lo cual ste dejar testimonio en el
duplicado de dicha solicitud, que quedar en poder
del empleado.
144
Esta sana doctrina fue acogida por la

Direccin del Trabajo, en Dictamen N 78,
de 12 de enero de 1982, el que seal: La
acumulacin de ms de dos feriados slo
constituye una infraccin a la ley laboral
y es sancionable; tal infraccin no puede
traer como consecuencia la privacin del
derecho.83
Ahora bien, si en caso de controversia
se opone la excepcin de prescripcin a
que alude el artculo 480 del Cdigo que
consulta tambin un plazo de dos aos contados desde la fecha en que los derechos se
hicieron exigibles, ser sta otra institucin,
la prescripcin extintiva, la que privar al
trabajador del derecho a tales indemnizaciones. Tal fue el criterio de la Direccin
del Trabajo en Dictamen N 2.776, de 14
de mayo de 1985.
La impecable, a nuestro juicio, postura
jurdica de la Direccin del Trabajo, en el
aludido Dictamen N 78, de 12.01.82, no se
enervara en su aplicacin, por efecto de la
prescripcin, de estimarse que el derecho
a la indemnizacin por feriado nace con
el despido o trmino del contrato, ya que
antes no es exigible en dinero, segn seal un interesante fallo de nuestra Corte
Suprema, de 19 de junio de 1985.84
c) La ltima causal de compensabilidad
del feriado por dinero es la prevista en el
artculo 68 del Cdigo, en cuanto admite,
como vimos, que el exceso de feriado por
sobre el bsico ser susceptible de negociacin individual o colectiva.
En estos tres casos, las sumas que se
paguen por estas causas al trabajador no
podrn ser inferiores a las que resulten de
aplicar lo dispuesto en el artculo 71, seala el inciso cuarto y final del artculo 73
del Cdigo.
proporcional correspondiente a la ltima

anualidad.
Varios jueces del Trabajo y la Corte del
Trabajo de Santiago en algunos fallos haban
sustentado una tesis distinta, segn la cual
si un trabajador no haca uso de las vacaciones durante muchos aos y terminaba su
relacin laboral, en definitiva el empleador
deba indemnizarle el equivalente a todas las
vacaciones de que no hizo uso, cualquiera
que hubiere sido su nmero, pues en caso
contrario mediara un enriquecimiento sin
causa para la entidad empleadora que incorpor a su patrimonio el aporte que efectu
el trabajador durante todos esos perodos en
que debi salir de vacaciones y no lo hizo.
Pero ha sido ms acogida la tesis inversa,
fundada en que el derecho a vacaciones es
para que el trabajador descanse, por las
razones biolgicas y de recreacin a que aludamos; luego, si no hizo uso de ese derecho
que la ley le franqueaba, no le corresponde
su pago a ttulo de indemnizacin, pues ello
infringira la disposicin de orden pblico
de que el feriado no debe compensarse en
dinero y adems desnaturalizara el contenido del beneficio.
Discrepamos, respetuosamente, de tal
criterio y nos plegamos al que han tenido
algunas otras magistraturas: el enriquecimiento sin causa para el empleador es absolutamente indubitable y, adems, en la
realizacin laboral se han infringido normas
de orden pblico que obligan al empleador
a otorgar feriado anual, que, excepcionalmente, por razones de buen servicio, puede
postergar, pero su permanente reticencia
a otorgarlo lo constituye en un infractor
laboral, de lo que es tambin responsable,
pues es obligacin suya cumplir con todas
estas disposiciones que protegen la vida
del trabajador.
En virtud de lo anterior pensamos que el
resultado por el no otorgamiento de varios
feriados sucesivos no puede traducirse en
eximir al empleador de la obligacin alternativa que la legalidad le ofrece, cual es la de
indemnizar al trabajador pagndole todos
los feriados acumulados. As se evita, adems,
un enriquecimiento sin causa, aparte de las
otras sanciones que correspondan.
83
La tesis ha sido mantenida por la Direccin
del Trabajo. En igual sentido se pronunci la Ord.
N 6.017/310 de 9 de octubre de 1997, publicado en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo 1998, pg. 52.
84
Citado en W. Thayer y A. Rodrguez, Cdigo del
Trabajo y Legislacin Social, ob. cit., t. 1, pg. 355.
145
empresa o establecimiento, perodo en el

que se otorgan todos los feriados que correspondan. La prctica y probables razones
socioeconmicas la hacen proliferar cada
vez ms.
Esta materia es regulada por el artculo 76
del Cdigo, que seala los lineamientos
generales que deben cumplirse para que
proceda el feriado colectivo:
Los empleadores expresa podrn determinar que en sus empresas o establecimientos,
o en parte de ellos, se proceda anualmente
a su cierre por un mnimo de quince das
hbiles para que el personal respectivo haga
uso del feriado en forma colectiva.
En este caso, deber concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva
empresa o seccin, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para
tener derecho a l, entendindose que a
stos se les anticipa.
El feriado colectivo implica dos efectos
adicionales:
i) Respecto de los trabajadores que a su
fecha an no haban cumplido el perodo de
calificacin para tener derecho al feriado,
se entiende que se les anticipa;
ii) Respecto de quienes tienen derecho
a un feriado superior al cierre colectivo, les
queda un remanente que debe ser otorgado
por el empleador.
2.2.14.11. Excepciones al feriado

No tendrn derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos
que, por la naturaleza de las actividades que
desarrollan, dejen de funcionar durante
ciertos perodos del ao, siempre que el
tiempo de la interrupcin no sea inferior
al feriado que les corresponda de acuerdo
a las disposiciones de este Cdigo y que
durante dicho perodo hayan disfrutado
normalmente de la remuneracin establecida
en el contrato (art. 74 del Cdigo).
Ms que una excepcin al feriado mismo, se trata de no imponer una obligacin
adicional a aquellas empresas que, por la
naturaleza de las actividades que realizan,
suspenden sus actividades durante cierto
tiempo, en el cual continan pagando remuneraciones a su personal. Dicho en otros
trminos, durante el curso de la suspensin,
pagada por la entidad empleadora, se da
cumplimiento automticamente a las normas
sobre el feriado. El ejemplo ms caracterstico
de estas actividades es el de los colegios y
dems establecimientos de enseanza, que
suspenden sus actividades en invierno, primavera y prolongadamente en verano.
Coincidiendo con tal criterio, el artculo 75 del Cdigo agrega: Cualquiera
sea el sistema de contratacin del personal
docente de los establecimientos de educacin
bsica y media o su equivalente, los contratos
de trabajo vigentes al mes de diciembre se
entendern prorrogados por los meses de
enero y febrero, siempre que el docente
tenga ms de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento.
En la especie el precepto ordena una
prrroga del contrato, por los aludidos
meses de enero y febrero, y el resultado
ser, en cuanto corresponda, el que goce
de feriado durante dicho lapso.
2.2.15. Permisos
El artculo 66 del Cdigo dispone que
en caso de muerte de un hijo, as como
en el de muerte del cnyuge, todo trabajador tendr derecho a siete das corridos de
permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio.
Los permisos debern hacerse efectivos a
partir del da del respectivo fallecimiento.
El trabajador beneficiario gozar de fuero
laboral por un mes, a contar del respectivo
fallecimiento. Sin embargo, si el contrato
de trabajo fuere a plazo fijo o por obra o
servicio determinado, el fuero lo amparar slo durante la vigencia del respectivo
contrato si esta fuere menor de un mes,
sin que se requiera solicitar desafuero al
2.2.14.12. Feriado colectivo

La institucin del feriado colectivo se
ha venido adentrando en nuestras prcticas laborales desde hace ya varias dcadas; consiste en el cierre temporal de una
146
trmino de l. Los permisos consagrados

en este precepto no son compensables en
dinero. (Vase el texto reformado por la
Ley N 20.137 de 16.12.2006).
Luis A. Despontin, comentando dicho

pensamiento, agrega: l asimila al obrero a un motor cuyo rendimiento se mide
por el equivalente al combustible que le
es necesario para funcionar. En este caso
el combustible es el salario. Acota, sin
embargo, que no obstante la crudeza de
la tesis, ella no se encuentra lejos de la
realidad actual, pues slo habra cambiado
lo que se entiende por subsistencia, que
en la poca de David Ricardo, a comienzos
de 1800, se refera al mnimo de alimentacin y vestimenta y ahora se le acuerda
una mayor amplitud.
Esta teora es la base de la ley de bronce
de los salarios, a que aludir posteriormente
Lassalle. En la opinin de Ricardo, si los
salarios aumentan ms de lo estrictamente
necesario para subsistir aumentar ms la
poblacin, con lo que el mayor crecimiento
demogrfico mostrar a un mayor nmero
de personas en busca de empleo, y frente
a tal mayor oferta de empleos operar una
reduccin de los salarios.
En tal forma, para el economista ingls la
mejora de los salarios reales no sera nunca
permanente, sino tempornea.87
2.3. OBLIGACIN DE REMUNERAR

2.3.0. Algunas concepciones extrajurdicas de
la remuneracin
Economistas, socilogos, moralistas y polticos se han afanado en buscar una explicacin en el plano extrajurdico a lo que es
la remuneracin que percibe el trabajador
a cambio de la prestacin de sus servicios.
Muchas teoras se han lucubrado en torno al salario, en las cuales han tendido a
entremezclarse motivaciones econmicas,
sociales, ticas y polticas. Son innumerables
los criterios en torno a su valoracin para
fijarlo o incrementarlo.85
La importancia del tema nos induce a
resear brevemente sus principales concepciones:
2.3.0.1. Teoras retributivas o
esencialmente econmicas
b) Teora de la oferta y de la demanda. El

salario, como precio, es la aplicacin de
dicha teora econmica general a la fijacin
de los salarios. La opinin de Adam Smith
(1723-1790) era que el libre juego de la
oferta y de la demanda fijara los salarios;
situacin que resumir Cobden con su ya
muy conocida observacin: Cuando dos
obreros corren tras un patrn, el salario
baja; si dos patrones corren tras un obrero,
el salario sube.
Smith consideraba que tal libertad atraera
a los trabajadores a las actividades donde
fueren ms necesarios y la oferta de mano
de obra fuere superior, en detrimento de
aquellas actividades donde hubiere ms
oferta de mano de obra que demanda, en
las que, por tal motivo, los salarios tenderan a bajar. De todo esto derivara una
mejor distribucin de la mano de obra,
con beneficio de la economa.
a) Teora del salario natural o del salario de

subsistencia. Algunos escritores del siglo XVIII
y principios del siglo XIX observaron que
los salarios, especialmente de los trabajadores no calificados, se mantendran en el
nivel de subsistencia del operario, o muy
poco ms.
El economista ingls David Ricardo
(1772-1823) explica esta situacin as: El
precio de la mano de obra depende de lo
que necesita el trabajador para subsistir. El
salario debe ser igual a la cantidad de los
artculos indispensables para alimentar y
vestir al trabajador y su familia.86
85
Sobre esta materia vid. OIT, Los Salarios, Ginebra, 1964; vid. el estudio de Joseph Folliet, Trabajo y
Salario, Buenos Aires, 1957.
86
Concepto resumido por Luis A. Despontin,
Derecho Privado y Pblico del Trabajo, Buenos Aires,
1961, pg. 31.
87
147
Vid. t. I de esta obra, pgs. 84 y ss.
Esta tesis econmica constat una realidad emprica que existi y en gran medida
subsiste. Al trabajo se le mira como una
mercanca que se compra o arrienda, en
cuyo caso el salario viene a ser su precio,
que puede fluctuar segn sea la situacin
del mercado.
La rigidez de esta ley econmica en la
fijacin de los salarios se supera en un primer
grado por la intervencin del Estado en su
regulacin mediante disposiciones sobre
mnimos legales, y dems funciones tuitivas
del econmicamente dbil que contiene la
legislacin laboral.
La otra va de superacin es la negociacin colectiva, en donde las organizaciones
sindicales, de empleadores y trabajadores,
fijan las condiciones de trabajo, y se dicta un
derecho autnomo que otorga remuneraciones
sustantivas superiores a los mnimos garantizados por el derecho estatal, a la vez que lo
complementan de variadas maneras.
como verdad, en todo caso, que si se mantiene esttica la participacin del factor
trabajo en el Producto Nacional, para que
los salarios puedan tener mejoramientos
reales, el capital nacional debe aumentar
ms rpidamente que la poblacin.
d) Teora de la productividad o del salariorendimiento. Segn esta tesis, el salario representa una participacin en la produccin, y
por ello debe estar en relacin con lo que
el trabajador ha aportado efectivamente al
proceso productivo.
Es fuera de duda que el factor aporte o
productividad debe ser uno de los elementos
ms importantes que deben considerarse
para valorar el trabajo. Las observaciones
que se han formulado son relativas al excesivo rigor y, a veces, a las injusticias que
puede envolver la sola consideracin del
aporte o rendimiento. Se premia al trabajador ms capacitado o que se esfuerza
ms, y ello est bien; pero tantas veces la
productividad no depende slo de la actividad del trabajador, sino de la situacin de
la empresa, en relacin con el Estado, el
pas, la tecnologa, el crdito, o el mercado
internacional (ya se trate de una empresa
exportadora o importadora).
As, en un momento determinado el
aporte de un trabajador a una empresa
cuprera, cuando el metal se cotiza a un
alto precio, o a una empresa agrcola que
produce fruta de exportacin en favorables
condiciones, habr de ponderarse en forma
diferente al de otro trabajador minero o
de otra empresa agrcola cuyas situaciones
pueden ser bastante crticas.
Vinculada con esta teora se encuentra
la fijacin de salarios por unidad de obra,
a trato o a destajo, que indudablemente
estimula al trabajador a producir ms dentro
del mismo perodo de tiempo.
Para algunos, la valoracin del salario segn la productividad que se habra aplicado
en los Estados Unidos explicara, en parte,
su gran desarrollo industrial. En este pas
destac el llamado sistema Taylor,88 segn
c) Teora del fondo de salarios (Wage Fund).

Su principal expositor fue el economista britnico John Stuart Mill (1806-1873). Segn
esta teora, en todo pas existe una cantidad
limitada para el pago de los salarios, la cual
constituye el Fondo de Salarios que debe distribuirse entre todos los trabajadores, por lo
que el total de salarios no puede exceder su
cuanta. En tal forma si algunos trabajadores,
debido a su mayor organizacin sindical u
otros factores, obtienen mejoramientos superiores, ello ser a costa de otros trabajadores
cuyos salarios disminuirn. Por igual motivo,
en trminos reales los salarios slo podrn
elevarse si aumenta el capital o disminuye
el nmero de trabajadores.
Parte la tesis de una concepcin a priori:
que la parte del Producto Nacional que
cada comunidad destinar a retribuir el
trabajo, ser proporcionalmente siempre la
misma. Es cierto que las estadsticas muestran
que dicho porcentaje de participacin vara
poco o, mejor dicho, lentamente, pero la
observacin ms importante que, a nuestro
juicio, cabe formular es que tal porcentaje
de participacin del factor trabajo en el Producto Nacional puede variarse con miras a
un reparto ms equitativo; permaneciendo
88
Un buen ejemplo explicativo del sistema Taylor
en OIT, Los Salarios, ob. cit., pgs. 36 y 37: Su sistema
148
el cual se valora el aporte que normalmente

puede suministrar un excedente obrero en
un tiempo dado y luego se fijan dos valores
a la unidad, siendo el ms bajo aplicable a
quienes no alcanzan este rendimiento. As,
hay un salario normal para los obreros medios
y un sobresalario para los ms capacitados.
Otros sistemas cifran la valoracin del salario
fundndose en la economa de tiempo o en
la eficiencia del trabajador.89
En esta misma direccin corresponde
mirar al movimiento stakhanovista de la ex
Unin Sovitica, cuya base doctrinaria se
fundaba, tambin, en graduar la remuneracin segn el rendimiento.90 Los incentivos de salarios por mayor productividad
tuvieron tambin particular generalizacin
y trascendencia en los pases de la Europa
Oriental.91-92 La cada del Muro de Berln
mostr que estos criterios econmicos no

deambularon bien en las economas planificadas.
Insistimos en que la observacin a esta corriente doctrinaria, tan elogiada por algunos
economistas que la consideran la ley natural
de los salarios, es vlida slo en cuanto se
pretenda erigir el factor productividad o
rendimiento como el elemento nico para
la justa valoracin de la remuneracin y
que no deben ponderarse otros.
De ah las reticencias que advierten frente
a su generalizacin tantos otros estudiosos de
esta disciplina, pues existe el riesgo de que
los sistemas que valoran la remuneracin
nicamente maximizando el rendimiento
provocan agotamientos fsicos y biolgicos
prematuros.93
2.3.0.2. Concepto tico-social de la
remuneracin: el justo salario
consiste en fijar dos tasas por pieza, la ms alta de las

cuales slo se aplica a los trabajadores que alcanzan
determinado nivel de produccin. De esta manera,
los trabajadores que alcancen ese nivel de produccin pueden lograr un considerable aumento en
sus ganancias. Por ejemplo, si la produccin normal
es de 50 unidades por hora y se paga una tasa de 4
centavos a los trabajadores que no alcanzan el nivel
determinado y otra tasa de 5 centavos a aquellos que
lo alcanzan, un trabajador que produzca 49 unidades
en una hora obtendr 49 por 4 centavos, es decir,
196 centavos, pero el trabajador que produzca 50
obtendr 50 por 5, es decir 250 centavos.
El pensamiento social a que han aludido

las encclicas pontificias proclam la injusticia de un rgimen que entregue a la ley de
la oferta y de la demanda la fijacin de los
salarios, pues ste debe tener un carcter
vital, suficiente y familiar.
Conviene recordar primeramente el tan
conocido y enftico prrafo de la Rerum Novarum, de 1891: Que el patrn y el obrero
hagan, pues, cuantos convenios les plazca y
especialmente lleguen a un acuerdo sobre
la cantidad de salario; pero por encima
de su albedro, existe una ley de justicia
natural ms elevada y ms antigua; a saber,
que el salario no debe ser insuficiente para
la subsistencia de un obrero sobrio y honrado. Si, constreido por la necesidad o
89
Vid. resmenes de estos sistemas en J. Folliet,
Trabajo y Salario, ob. cit., pgs. 55 y ss.
90
Vid. B. Markus, Le mouvement de Stakhanov
et lAcroissement de la Productivit du Travail dans
lU.R.S.S., Rev. Int. du Trav., 1936.
91
Vid. OIT, Algunos aspectos de la poltica de
salarios en las economas planificadas de Europa
Oriental, Rev. Int. del Trab., enero, 1959.
92
El estudio de V. Machenkov y M. Nikitine,
Remuneracin y productividad en la agricultura
sovitica, Rev. Int. del Trab., 1978, 1, es resumido en
los siguientes trminos: Con el objeto de aumentar la
productividad del trabajo y de acuerdo con el principio de la eficacia individual, en la Unin Sovitica se
atribuye mucha importancia al aumento de la parte
de remuneracin proporcionada al rendimiento,
que en el momento actual representa aproximadamente la cuarta parte de la remuneracin total del
trabajador. Se est procurando no solamente ajustar
los salarios agrcolas a los industriales, sino tambin
reducir las diferencias de salarios entre los koljoses y
los sovjoses. El principio rector del pago de primas
es que la productividad laboral debe sobrepasar el

aumento de la carga salarial, pero el crecimiento de
la productividad tambin se ha logrado mediante
la introduccin de nuevos equipos y mtodos de
trabajo junto con una mayor concentracin y especializacin.
93
Un interesante y acabado estudio sobre la vinculacin entre ingresos y medida de rendimiento, en la
publicacin de la OIT, Remuneracin por Rendimiento,
Ginebra, 1985.
149
del trabajo, como no se puede abandonar

a la ley del mercado, as tampoco se puede
fijar arbitrariamente; sino que ha de determinarse conforme a criterios de justicia y
equidad.
Esto exige que a los trabajadores corresponda una retribucin tal que les permita
un nivel de vida verdaderamente humano
y hacer frente con dignidad a sus responsabilidades familiares. Pero exige, adems,
que al determinar la retribucin se mire a
su efectiva aportacin a la produccin y a las
condiciones econmicas de la empresa, a las
exigencias del Bien Comn de las respectivas comunidades polticas, particularmente
por lo que toca a las repercusiones sobre
el empleo total de las fuerzas laborativas
de toda la nacin, as como, tambin, a
las exigencias del Bien Comn Universal,
o sea de las comunidades internacionales
de diversa naturaleza y amplitud.
empujado por el temor de un mal mayor,

el obrero acepta condiciones duras que,
por otra parte, no puede rechazar, porque
le son impuestas por el patrn o por aquel
que ofrece el trabajo, sufre una violencia
contra la cual clama la justicia.94
Posteriormente muchos documentos de la
Iglesia han desarrollado y perfeccionado esta
doctrina. Entre ellos citaremos Quadragesimo
Anno (1931) y Divini Redemptoris (1937), de
Po XI; el Cdigo Social de Malinas (1932);
Los Mensajes de Navidad, de Po XII; Mater
et Magistra y Pacem in Terris, de Juan XXIII
(1961 y 1963); Gaudem et Spes, de Paulo VI,
y el Concilio Vaticano II (1965); Laborem
Exercens (1981), de Juan Pablo II.95
El Papa Juan XXIII en la Encclica Mater
et Magistra, en un apretado prrafo de gran
contenido doctrinario, resume y formula los
elementos que han de condicionar el justo
salario, en los siguientes trminos:
Por eso creemos que es deber nuestro
afirmar, una vez ms, que la retribucin
2.3.0.3. Factores determinantes del justo

salario
94
Prrafo 32.
El Padre Rutten, en 1932, sealaba la siguiente
evolucin de la concepcin humanista cristiana en
torno a las remuneraciones:
Primera etapa:
Teora del salario mercanca: tipos de salarios
determinados exclusivamente por la ley de la oferta y
de la demanda: intervencin de la caridad pblica o
privada para suplir la insuficiencia de los salarios.
Segunda etapa:
Protesta enrgica de los catlicos sociales contra
una teora tachada por ellos de anticristiana, y contra
un rgimen que ellos califican de inhumano.
Tercera etapa:
Condenacin en 1891, por Len XIII, de la teora
del salario mercanca: aprobacin solemne del movimiento sindical cristiano, que se esforz, desde los
primeros aos de su existencia, en hacer triunfar la
tesis del salario familiar; exposicin de una doctrina
que a los ojos de todos los catlicos sociales contiene
la justificacin de esta tesis.
Cuarta etapa:
Confirmacin explcita por Po XI, en 1930 (Encclica Casti Connubii, sobre el matrimonio cristiano) y
en 1931 (Quadragesimo Anno), de la doctrina del salario
familiar e indicacin del camino por el que se debe
avanzar para acercarse cada vez ms a un orden social
ms fraternalmente cristiano, con la introduccin
en el contrato de trabajo de elementos tomados del
contrato de sociedad. G. C. Rutten O. P., La Doctrine
Sociale de lEglise, Lieja, 1932, cit., de Van Gestel, La
Doctrina Social de la Iglesia, ob. cit., pg. 231.
95
En esta forma los elementos o criterios

para la determinacin de un salario justo
son:
a) Debe permitir la subsistencia humana
y digna del trabajador y su familia:
La insuficiencia del salario, o su inexistencia por causa de desempleo, provoca
detrimento en valores esenciales del hogar, el trabajo prematuro de los hijos y la
incorporacin obligada de la madre a la
fuerza de trabajo.
b) Debe considerar el aporte efectivo
del trabajador a la empresa:
Un mayor rendimiento y productividad,
o el realizar labores o tareas que han requerido especializacin o estudios previos, son
ttulos para exigir una retribucin superior
respecto de quienes tienen rendimiento o
productividad inferiores, o son trabajadores
no calificados.
c) Debe considerar la situacin econmica de la empresa:
Cuando, por cualquier causa o motivo, la
empresa atraviesa por una situacin difcil,
es de justicia, y adems de buen sentido, un
150
de suyo una idea poltico-social, y apunta a

la necesidad de que el derecho estatal o el
autnomo (contratos colectivos) garanticen
dicha suficiencia. La situacin econmica de
la empresa (tercer elemento) implica una
orientacin de la relacin laboral hacia una
particular forma de participacin social y
econmica entre todos cuantos intervienen
en el proceso productivo, pues en definitiva
el trabajador recibir una retribucin superior o inferior segn haya sido el resultado
econmico global de la empresa, lo cual
dista de ser un factor conmutativo.
Finalmente, las necesidades del Bien Comn (cuarto elemento), en definitiva apuntan a la poltica laboral del Estado, y a ste,
como garante del bien comn, se le exige
justicia y prudencia. Cuando en virtud de
las exigencias del bien comn debe mediar
una poltica laboral que implica sacrificios y
privaciones a los trabajadores, nada podr
reprocharse al Estado, si similares o superiores
sacrificios son exigidos, tambin, a los restantes sectores, tras el logro de determinadas
metas de bienestar y felicidad para todos.
Muy distante es el cuadro cuando tras una
poltica laboral deficiente, so pretexto de
las necesidades de la Nacin, se acentan
las diferencias sociales y se empeora la distribucin de los ingresos.
Por ltimo, muchas veces no ser la poltica laboral, sino la de seguridad social, la
que venga en auxilio del trabajador que sufre
de un menor valimiento social (accidente,
enfermedad, invalidez, cesanta, vejez, etc.).
Lo que protege la justicia social dentro de
una acepcin amplia, es la suficiencia del
ingreso, sin que parezca estrictamente necesario que invista el carcter de remuneracin propiamente tal. Bien podra ser un
subsidio u otra forma de prestacin social.
As, por ejemplo, con vistas al establecimiento de un salario familiar se recomend y
comenz a aplicar en Europa el sistema
de Cajas de Compensacin de Asignacin
Familiar, lo que se ha generalizado en el
derecho comparado.97
sacrificio de los trabajadores en pos de la

defensa de la entidad en que se encuentran
integrados para producir bienes y servicios;
y, por la inversa, cuando las ganancias de la
empresa sean elevadas, la justicia reclama
mayor retribucin al sector laboral, a ttulo
de participacin en las utilidades.
d) Debe considerar las exigencias del Bien
Comn de cada comunidad poltica:
Este elemento apunta a la poltica estatal
sobre la materia. Sabemos que, en general,
todas las polticas del Estado, en los diversos
dominios a que llega su ejercicio, tienen
influencias, positivas o negativas segn
sean las medidas adoptadas, en la situacin
del empleo y su remuneracin.
Pero es la poltica laboral del Estado, en
sus mltiples aspectos, la que ha de lograr
que se ofrezca al mayor nmero posible
de trabajadores el medio de contratar sus
servicios y de procurarse por este medio
todos los elementos de una honesta subsistencia.96
Se observa al respecto que rentas muy
elevadas en grupos laborales de privilegio
y minoritarios, que ocupan los niveles ms
altos en el trabajo por cuenta ajena, provocan distorsiones. As, tambin, una poltica
de salarios bajos produce estancamiento, al
disminuir el poder consumidor a grandes
sectores.
Todos y cada uno de los elementos o
factores que condicionan el justo salario
deben considerarse en forma que podramos
llamar simultnea. Entre ellos, el aporte
del trabajador a la empresa (segundo elemento) es el que otorga a la relacin de
trabajo un carcter iusprivatista y conmutativo.
Pero los restantes elementos, sin variar en
forma esencial dicho carcter, lo matizan
con otros factores. As, la aptitud para la
subsistencia humana y digna del trabajador
y su familia (primer elemento) representa
96
C. Van Gestel, La Doctrina Social de la Iglesia, ob.

cit., pg. 241. Ver Ocho Grandes Mensajes, Biblioteca
de Autores Cristianos, Madrid, MCMLXXIII. Rerum
Novarum: Nos 14, 32 y 33; Quadragesimo Anno: Nos 63 a
75; Mater et Magistra: Nos 68 a 72, 79; Pacem in Terris:
N 20; Gaudium et Spes N 67; Octogesima Adveniens:
N 14. Vase adems Laborem Exercens: Nos 12 y 19.
97
La experiencia pretrita de Len Harmel, un

catlico francs, que estableci en su industria una
Caja de Familia, con el fin de otorgar a sus trabajadores
151
b) Como la obligacin del empleador

hacia el trabajador dentro de un marco ms
amplio, cual es el Derecho del Trabajo.
A las dos citadas concepciones debe agregarse, entre otras, el concepto de remuneracin frente al Derecho de la Seguridad
Social y frente al Derecho Tributario. Aqu
la remuneracin no tiene un contenido
obligacional, sino que, como veremos, se
trata de determinar el monto de las sumas numricas sujetas a cotizaciones de
seguridad social y a impuesto a la renta,
respectivamente.
En cuanto obligacin meramente contractual, Bayn y Prez la definen como la
contraprestacin econmica, por parte del
empresario, del derecho de adquisicin del
resultado de la prestacin profesional de
servicios realizada por el trabajador.98
Una definicin meramente contractual
hoy da no satisface, pues no permitira
diferenciar la obligacin del empleador de
la que se paga por servicios prestados en
funcin de otro vnculo civil o mercantil. El
contrato de trabajo no es slo un intercambio sinalagmtico de remuneraciones por
servicios libremente pactados. La remuneracin que de l emana reconoce garantas
sustantivas (disposiciones normativas sobre
remuneraciones mnimas) y obligaciones
del trabajador que no se refieren a la prestacin de servicios, sino al cumplimiento
de diversos deberes tico-jurdicos que lo
ligan al empresario (la relacin de trabajo
tiene un importante contenido personal).
Finalmente, lo que se remunera no es una
mercanca, sino el aporte que el trabajador,
una persona humana, realiza para el proceso
productor de bienes y servicios.99
2.3.1. Concepto jurdico de la remuneracin

El ms importante deber del empleador
frente al trabajador es el pago de la remuneracin, que reconoce como causa jurdica
el beneficio de aqul con los servicios que
le son prestados.
2.3.1.1. Ante el Derecho Laboral
La remuneracin puede ser concebida de dos maneras distintas en el marco
laboral:
a) Como la mera contraprestacin del
empleador en el contrato de trabajo, por
los servicios prestados.
un subsidio especial proporcional a las necesidades
del volumen de la familia, no tuvo seguidores. La
razn fue obvia: implicaba frente a la competencia un
mayor costo de mano de obra para los empresarios
que contrataren jefes de hogar, y si ello se hubiere
impuesto por la legalidad, en definitiva, habra habido una preferencia en la contratacin de personas
sin responsabilidades familiares, en perjuicio de los
casados o padres de familias numerosas.
La experiencia de las Cajas de Compensacin se
inicia gracias a otro catlico francs, M. Romanet,
quien inaugur en Grenoble, el 1 de mayo de 1918, la
primera de stas: Caja de Compensacin de Mecnicos, Caldereros y Fundidores de Isre. Rpidamente
proliferan en Francia y Blgica. En 1930 haba en el
primer pas citado 232 Cajas de Compensacin con
1.820.000 trabajadores afiliados.
Como la adhesin a las cajas era voluntaria, slo
se lograba la incorporacin de las empresas presionadas por sindicatos poderosos, o por razones de
sensibilidad social.
Lo anterior evidenciaba que un sistema de prestaciones familiares deba estar respaldado por el
derecho estatal, que impusiera a toda la comunidad
el correspondiente gravamen, en forma de cotizacin.
Con ello la responsabilidad del subsidio familiar deja
de tener el carcter de sursalaire y pasa a convertirse
en una prestacin de seguridad social. Su objetivo
poltico-social es coincidente con la idea del sobresalario familiar, pero evita sus inconvenientes, pues
ha quedado demostrado empricamente que una
sobreprestacin, en funcin de las responsabilidades
familiares del trabajador, no debe ser nunca de cargo
directo del empresario. Ello tiende siempre a lograr
un objetivo opuesto al querido: la preferencia por
personal sin responsabilidades familiares.
Para un mayor anlisis nos remitimos a lo dicho
sobre la materia en P. Novoa, Derecho de Seguridad Social,
pgs. 420 y ss., y a la bibliografa ah indicada.
98
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pg. 133.
99
Muy atinadamente expresa el profesor Walker
Linares (Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 200): Debemos recordar que no se trata del
pago de una mercanca cualquiera, sujeta a la oferta
y a la demanda, como sostena la escuela liberal, sino
de la remuneracin de una fuerza especial que lleva
el sello de la personalidad humana; el trabajador
entrega su total esfuerzo al patrn, y ste paga por
l una suma de dinero, pero en cambio aprovecha
para s el producto ntegro de su trabajo de hombre.
152
nado por este segundo carcter desde que la

considera como la prestacin pagadera por
causa del contrato de trabajo, segn seala
el artculo 41 del Cdigo, que se analizar.
En una segunda direccin, distinta de

la puramente obligacional, E. Krotoschin
conceptualiza a la remuneracin en los siguientes trminos: La contraprestacin
del patrn que ste debe no slo por los
servicios prestados, sino en general por el
hecho de que el trabajador se pone a su
disposicin, se somete y se subordina al plan
y la organizacin de trabajo de un ajeno,
basando su existencia en ello.100 De manera
semejante se expresa M. Deveali.101
Si se pretende definir en este marco
ms amplio del Derecho del Trabajo a la
remuneracin, deben incluirse, tambin, los
elementos tutelares que el derecho estatal
o convencional colectivo han garantizado
y que la autonoma de la voluntad de las
partes no puede infringir. En este orden de
ideas proponemos el siguiente concepto: Se
entiende por remuneracin la contraprestacin,
cuyo contenido mnimo se encuentra establecido, por
la ley o el convenio colectivo, y que tiene por objeto
retribuir al trabajador por los servicios prestados y
por ponerse a disposicin del empleador.
Definir la remuneracin desde este ngulo
est acorde con la orientacin del Derecho
del Trabajo y su concepcin no puede ser
catalogada como opuesta a una meramente
obligacional, pues en definitiva siempre la
remuneracin ser la contraprestacin del
trabajo realizado, aunque se maticen y humanicen los dems factores de la relacin. Slo
excepcionalmente podr haber remuneracin
sin prestacin de servicios: permisos con goce
de remuneraciones, pago de tiempo que el
trabajador se encuentre a disposicin del
empleador sin realizar alguna labor, etc. Todas
ellas representan situaciones extraordinarias
en el desarrollo de la relacin de trabajo.
Pensamos que con las modificaciones
introducidas a nuestro derecho, se ha incli-
2.3.1.2. Ante el Derecho de la Seguridad

Social
La remuneracin aqu no tiene un concepto obligacional ni contractual; en este
dominio ella representa una simple base
matemtica de clculo para los efectos de
determinar el monto de la obligacin de
cotizar que pesa ante el organismo administrador del seguro,102 u otras veces el monto
de la pensin, prestacin o subsidio procedente.
Ante este Derecho y por razones de orden
prctico la necesidad de evitar simulaciones
fraudulentas o evasiones en la cotizacin ha
sido frecuente el criterio de estimar que toda
suma que el empleador pague al trabajador
lo es a ttulo de retribucin del trabajo y,
como tal, quedan sujetas a los respectivos
gravmenes de cotizacin, incluso determinadas prestaciones que ante el derecho
del trabajo no constituyen remuneracin,
sino se trata de asignaciones especiales o
con carcter predominantemente indemnizatorio.103
El Decreto Ley N 3.500, de 1980, se
remiti al concepto de remuneracin de
la legislacin del trabajo. Su artculo 14
dispuso: Se entiende por remuneracin la
definida en el artculo 50 del Decreto Ley
N 2.200, de 1978 (referencia que debe
entenderse hecha al actual artculo 41 del
Cdigo del Trabajo).
No han sido infrecuentes criterios jurisprudenciales discrepantes entre los respectivos organismos de fiscalizacin.
La obligacin de pagar el salario est impuesta al

patrn como consecuencia del contrato bilateral
de trabajo, y tanto esta obligacin como el contrato
que le sirve de ttulo, son de una naturaleza moral
y social especialsima.
102
Vid. el estudio de A. Perpi R., La Nacin

del Salario en los Seguros Sociales, Rev. Esp. de Seg.
Soc., 1947, t. I. Una mayor explicacin sobre el tema
en P. Novoa, Derecho de la Seguridad Social, Santiago,
1977, pgs. 187 y ss.
103
Ley N 10.383, artculo 2, y Ley N 17.365,
artculo 2.
100

pg. 241.
101
Tratado de Derecho del Trabajo, t. II, pg. 371.
153
2.3.1.3. Ante el Derecho Tributario
percibir el trabajador del empleador por

causa del contrato de trabajo.
La definicin legal acepta una concepcin
predominantemente laboral de la remuneracin, en cuanto obligacin que pesa sobre
el empleador. As, una asignacin familiar
complementaria, becas por escolaridad,
etc., que se pacten, tendrn por causa el
contrato de trabajo y, consecuencialmente,
sern remuneracin.105
Resaltan en la definicin legal las siguientes caractersticas:
a) Es una contraprestacin contractual,
en cuanto constituye el contenido material
de una obligacin jurdica emanada de un
contrato;
b) Tiene una naturaleza onerosa y sinalagmtica, vale decir, retributiva, pues
representa la equivalencia socioeconmica
y jurdica de la prestacin de servicios;
c) Su forma es pecuniaria, pues debe
estar representada por dinero, sin perjuicio
de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las
que, acorde con el precepto legal, deban
avaluarse en dinero;
d) Finalmente la nota de totalidad: cualquier suma o prestacin que otorgue el empleador al trabajador debe entenderse que,
en principio, tiene por objeto retribuir los
servicios; pues las prestaciones que no constituyen remuneracin, de que hablaremos
en seguida, son asignaciones especiales de
contenido eminentemente indemnizatorio o
compensatorio, o bien prestaciones de seguridad social que el empleador entrega por cuenta
del instituto previsional respectivo.106
La remuneracin tampoco tiene un contenido contractual u obligacional y est constituida por la totalidad de la renta lquida
(excluidos los gravmenes previsionales) que
percibe el trabajador, como consecuencia del
contrato de trabajo. El artculo 42 N 1 del
D.L. N 824 dispone que se aplicar, calcular
y cobrar impuesto sobre las siguientes rentas:
Sueldos, sobresueldos, salarios, premios,
dietas, gratificaciones y cualesquiera otras
asimilaciones y asignaciones que aumenten la
remuneracin pagada por servicios personales, montepos y pensiones, exceptuadas las
imposiciones obligatorias que se destinen a
la formacin de fondos de previsin o retiro
y las cantidades percibidas por concepto de
gastos de representacin.
En conformidad al mismo cuerpo legal las
prestaciones de alimentacin o alojamiento
razonables, las asignaciones de traslacin y
viticos, las sumas por gastos de representacin
establecidos por ley, no constituyen renta y,
en consecuencia, no integran la remuneracin sujeta a gravamen tributario (art. 17,
Nos 14, 15 y 16 del D.L. N 824).104
2.3.2. La remuneracin en el Cdigo del
Trabajo
2.3.2.1. Concepto de remuneracin en el
Cdigo
Su artculo 41 precisa:
Se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las adicionales
en especie avaluables en dinero que debe
105
Dictamen N 1.934, de 9.4.85, de la Direccin
del Trabajo, consider remuneracin una beca de
enseanza.
106
Esta nota fluye del texto legal y la doctrina que
siempre ha insistido bastante en ella. G. Cabanellas,
Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I,
pg. 578, seala que cuanto recibe el trabajador,
con motivo de la prestacin de sus servicios y por
razn de ellos, integra el salario, siempre que sea
consecuencia del contrato laboral y se traduzca en
un beneficio material.
El empresario agrega Cabanellas no concede
nunca nada a ttulo gratuito; por ello debe entenderse que cualquier beneficio que reciba el obrero
como consecuencia del trabajo, aunque tenga un
origen unilateral, forma parte de su salario, porque
104
El artculo 17 del D.L. N 824 dispone que
No constituyen renta:
14. La alimentacin o alojamiento proporcionado
al empleado u obrero slo en el inters del empleador o patrn, o la cantidad que se pague en dinero
por esta misma causa, siempre que sea razonable a
juicio del Director Regional;
15. Las asignaciones de traslacin y viticos, a
juicio del Director Regional;
16. Las sumas percibidas por concepto de gastos
de representacin, siempre que dichos gastos estn
establecidos por ley.
154
asignacin de movilizacin mantiene su naturaleza jurdica en cuanto sea razonable, de

acuerdo a los gastos efectivos en que el dependiente incurra por este concepto.107
La asignacin de colacin en la actualidad no tiene un respaldo legislativo
y los trabajadores del sector privado no
tienen, necesariamente, derecho a ella,
a menos que as lo hubieren convenido
con el empleador.108 Esta asignacin no
es remuneracin slo en tanto su monto
sea razonable, segn ha dictaminado la
Direccin del Trabajo.109
Los viticos, evidentemente, no constituyen remuneracin desde ningn ngulo.
Tienen por objeto proveer de fondos al
trabajador, o reponrselos si se le cancelan
a posteriori, a fin de que pueda sufragar
sus gastos de alimentacin y estada cuando para cumplir su obligacin contractual
deba efectuar desplazamientos fuera de su
lugar habitual de trabajo. Sin embargo, una
reiterada jurisprudencia administrativa de la
Direccin del Trabajo desde antiguo estim
que los viticos constituyen remuneracin
cuando son otorgados sin obligacin de
rendir cuentas,110 o deben ser de un monto
razonable y prudente.111
En cuanto a las asignaciones familiares
concedidas en conformidad a la ley, la verdad
es que ellas son otorgadas por los organismos
de Seguridad Social, y los empleadores se
limitan a entregarlas materialmente por
cuenta del Instituto de Seguridad Social,
vale decir, como administradores delegados
de este ltimo.
Finalmente, en cuanto a esas devoluciones de gastos en que se incurra por causa del
trabajo, deben ser tales que guarden una
2.3.2.2. Asignaciones que no constituyen

remuneracin
El inc. 2 del artculo 41 del Cdigo dispone que no constituyen remuneracin las
siguientes asignaciones:
a) La asignacin de movilizacin;
b) La asignacin de prdida de caja;
c) La asignacin de desgaste de herramientas;
d) La asignacin de colacin;
e) Los viticos;
f) Las prestaciones familiares otorgadas
en conformidad a la ley.
g) La indemnizacin por aos de servicios establecida en el artculo 163 y las
dems que proceda pagar al extinguirse
la relacin contractual;
h) En general, las devoluciones de gastos
en que se incurra por causa del trabajo.
Es algo dispar la naturaleza de las asignaciones que puede pagar el empleador y
que no tienen, de acuerdo al texto legal,
el carcter de remuneracin.
Son meramente indemnizatorias las asignaciones de prdida de caja y de desgaste
de herramientas. La primera est destinada
a resarcir a los cajeros de posibles prdidas,
hurtos o extravos de dinero, y la segunda
de ordinaria frecuencia en la rama de la
construccin tiene por misin reponer a
los trabajadores el valor de sus herramientas
disminuido por el uso que han tenido al
servicio del empleador.
Las asignaciones de movilizacin y de
colacin participan de un carcter compensatorio. El gasto que realiza el trabajador para
ir y volver del trabajo, y el sufragado para
costear su alimentacin deben ser repuestos por el empleador, y ello no constituye
remuneracin, ni es contraprestacin.
La jurisprudencia administrativa de la
Direccin del Trabajo ha sealado que la
107
Dictamen N 5.277, de 8 de noviembre de 1984,
citado en A. Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 197.
108
Vid. Dictamen de Direccin del Trabajo
N 6.608, de 30 de octubre de 1985, citado en A.
Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 198.
109
Dictamen N 1.328, de 13 de marzo de 1986,
citado en W. Thayer y A. Rodrguez, Cdigo del Trabajo
y Legislacin Social, ob. cit., t. 1, pg. 189.
110
Dictamen N 2.925, de 6 de abril de 1942;
Dictamen N 11.434, de 26 de octubre de 1943.
111
D. del T. Ord. 4.537/211, de 5 de agosto de
1994; 7.271/244, de 6 de noviembre de 1991.
no existe en realidad en tales casos animus donandi.

Compendio, ob. cit., t. I, pg. 606.
En idntica postura, nuestra Corte Suprema ha
sealado que no son presumibles los actos graciosos
o de mera liberalidad en las relaciones contractuales
de trabajo, por cuanto siempre tienen un sentido de
retribucin de los servicios recibidos. Rec. de queja,
sent. de 7 de agosto de 1969 en Rev. de Der. y Jur.,
t. LXVI, 2 parte, seccin tercera, pg. 115.
155
relacin de semejanza con la enumeracin

que les antecede, vale decir, que se trate de
asignaciones meramente indemnizatorias
o compensatorias.
Entre tales asignaciones meramente
indemnizatorias o compensatorias, cabe
mencionar los gastos de representacin, con
la limitante que estableci nuestra jurisprudencia, esto es, que si se pagan en forma
peridica, fija y sin obligacin de rendir una
cuenta, forman parte del sueldo.112
si en el mismo no se contienen clusulas

precisas en torno a su determinacin, a
falta de otros antecedentes, corresponde
concluir que su cuanta no puede ser inferior a la remuneracin mnima, tal como
lo ha sealado, en forma reiterada, nuestra
jurisprudencia,114 y en este orden de ideas
las normas sobre mnimos interfieren y modifican las clusulas contractuales, toda vez
que si, por la va contractual, se estableci
una remuneracin inferior a la mnima,
tal clusula debe entenderse modificada
al tenor de las normas sobre mnimos que
emergen como un derecho necesario que
reemplaza a la voluntad de las partes.115
b) Desde el ngulo sociopoltico las normas sobre mnimos representan la garanta
sustantiva de la remuneracin. Tal mnimo,
fijado por la normatividad, debe tender a ser
justo en forma que asegure una indispensable
suficiencia de vida al trabajador.
c) Finalmente, desde el punto de vista de
la poltica de remuneraciones, las normas
sobre mnimos tienen indudablemente efectos por su sola presencia, como un cuerpo
catalizador, pues cualquier contratacin libre
en materia de fijacin de remuneraciones, ya
sea individual o colectiva, entra a discutirse
a partir de ese mnimo garantizado por la
legalidad, y no desde una cifra inferior.
Las formas de determinar la remuneracin mnima que ha conocido el derecho
comparado y que tambin han tenido eco en
la legislacin chilena pueden ser variadas:
a) Fijacin por el derecho estatal de un
mnimo de carcter nacional aplicable en
todos los sectores. Este es el criterio de la
2.3.3. La remuneracin mnima o la garanta

sustantiva de la remuneracin (ingreso
mnimo)
2.3.3.1. Importancia y forma
La trascendencia del establecimiento de
normas sobre remuneracin mnima debe
ser enfocada desde un triple ngulo:
a) Desde el punto de vista jurdico significa
una limitacin a la libertad contractual y a
la autonoma de la voluntad en el contrato
de trabajo. Esta limitacin se advierte ya
en la Rerum Novarum, segn vimos, y en la
propia Constitucin de la Organizacin
Internacional del Trabajo. Representa una
muestra ms del carcter tuitivo y protector al econmicamente dbil que tiene el
Derecho del Trabajo.
Tambin, desde el ngulo jurdico, la
limitacin tiene un efecto supletorio de la
voluntad de las partes, pues la remuneracin
es un elemento esencial del contrato113 y
112
enero de 1944, citada en el Cdigo del Trabajo, de J.
Daz, t. III, pg. 66.
Idntica doctrina sustent la Corte del Trabajo de
Santiago en sentencia de 24 de marzo de 1977, citada
en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVIII, pg. 64.
113
La retribucin, pues, antes que contraprestacin u obligacin, es elemento esencial del contrato
de trabajo, sin la cual ste no se da.
De esta significacin esencial la relacin de trabajo
es prestacin de servicios por cuenta ajena mediante
retribucin arrancan sus otros dos caracteres: el de
ser contraprestacin del servicio en funcin del cual
se da, pues de no admitirse ste no se dara aqulla;
y el de configurarse como una obligacin del empresario y precisamente del empresario exigible como
tal, por el trabajador, en cuanto tal obligacin se

traduce para ste en el ejercicio del correspondiente
derecho. M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pg. 498.
114
Si se acredita que el lavado de ropa ha dicho

nuestra jurisprudencia se paga por pieza lavada
y, no habindose probado el nmero de stas, lo
conducente es pagar como remuneracin el ingreso
mnimo correspondiente. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 28 de diciembre de 1977, citada en el
Cdigo del Trabajo, de J. Daz S., t. XIX, pg. 14.
115
Vid. Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 143.
156
actual legislacin chilena, y es la forma ms

tenue, pues tal mnimo nacional corresponde a la idea de un mnimum minimrum,
toda vez que debe ser tal que permita ser
cumplido tanto por la gran empresa como
por el ms modesto taller artesanal.
b) Fijacin de mnimos por ramas de
actividad, la cual, a su vez, puede ser determinada mediante variadas frmulas:
i) Fijacin por organismos ad hoc de
carcter paritario o tripartito (sistemas
australiano y neozelands, y en Chile fue
la frmula para fijar salarios mnimos en
el sector obrero de acuerdo al artculo 22
de la Ley N 4.053, anterior al artculo 44
del Cdigo del Trabajo de 1931, y por las
Comisiones Tripartitas).
ii) Por la mera va de la negociacin colectiva y su posterior extensin o generalizacin
(sistemas de Alemania, Francia, etc.).
En 1905 se dicta en Nueva Zelanda la

Industrial Conciliation and Arbitration Act,
similar a la australiana, la que encomend
al Tribunal Arbitral fijar las remuneraciones
mnimas al emitir sus fallos, sin perjuicio
de las facultades que se concederan a los
Consejos del Salario, cuya funcin consisti
en establecer peridicamente los salarios
mnimos por ramas de actividad, sin que
mediara un proceso de negociacin colectiva.
En Europa, el Reino Unido comienza
el proceso legislativo en orden a establecer
normas sobre mnimos en el ao 1909, mediante su fijacin por Comits Paritarios, de
carcter sindical y, posteriormente, en los
aos 1912, 1914 y 1924 se dictaron disposiciones legales para los sectores de la minera,
industria y agricultura, respectivamente.
Alemania inicia el proceso a partir de 1919,
por la va de la negociacin colectiva, y su
extensin, por ramas de actividad, al amparo de la Tarif-vertrag-Ordnung dictada en
ese mismo ao. En Francia se generalizan
a nivel nacional a partir de 1936.117
En Amrica Latina, la Constitucin de
Mxico de 1917 consult precisiones sobre
el salario mnimo y justo. Chile dicta sus primeras normas en 1924 (Ley N 4.053) y en
las dcadas siguientes entran a proliferar y
generalizarse en los pases iberoamericanos,
algunos de los cuales, siguiendo el ejemplo
mexicano, elevan su concepto a rango de
garanta constitucional.
La moderna institucin del salario mnimo tiene en Iberoamrica importantsimos
2.3.3.2. Antecedentes histricos

Una de las ms preciadas ambiciones
del movimiento sindical europeo del siglo
XIX fue que se establecieran disposiciones
sobre mnimos, ya sea por la va estatal o
de la negociacin colectiva.
Sin embargo, no fueron pases europeos,
sino Australia y Nueva Zelanda, los primeros en fijarlos. Australia, por ley de 1902,
orden la fijacin de salarios mnimos por
ramas de actividad y se encomend tal funcin al Tribunal Nacional de Conciliacin
y Arbitraje. Un juez de este Tribunal en el
ao 1906 defini al salario mnimo como
aquel que permite la satisfaccin de las necesidades normales de un trabajador medio,
considerando ste como un ser que vive en
una sociedad civilizada.116
que prevalezcan en el medio considerado y sin que

deban tenerse en cuenta las ganancias de la mujer
y de los hijos.
117
En materia de remuneraciones mnimas vid.
el completo estudio de OIT, preparado por G. Starr,
La fijacin de los Salarios Mnimos, Ginebra, 1981.
Vid. OIT, Salarios Mnimos, Ginebra 1992:
Estudio general de las Memorias relativas al Convenio nm. 26 y a la Recomendacin nm. 30, sobre
mtodos para la fijacin de los salarios mnimos,
1928; al Convenio nm. 99 y a la Recomendacin
nm. 89 sobre los mtodos para la fijacin de los
salarios mnimos (agricultura), 1951; y el Convenio
nm. 131 y a la Recomendacin nm 135 sobre la
fijacin de salarios mnimos, 1970.
116
Cit. de Bayn y Prez, Manual de Derecho del
Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 142.
Como la disposicin normativa ms importante,
de origen estatal, se cita la Ley de Queensland (Estado de Australia), la que, siguiendo igual doctrina,
dispuso: El salario mnimo debe siempre permitir a
un obrero de buena conducta, vigor y competencia
profesional normales, vivir con su mujer y tres hijos en un estado de confort medio, tomando como
base de evaluacin las condiciones de existencia
157
antecedentes, pues dando un gran salto hacia

atrs en la historia, advertimos que ella fue
regulada por las normas contenidas en la
Recopilacin de Leyes de Indias (Rec. Ind. 6,
12, 3)118 y en otros cuerpos normativos como
las Ordenanzas de Minas del Virrey Toledo.
En Chile las Ordenanzas de la Compaa
de Jess tambin dispusieron normas sobre
salario mnimo para diversos trabajos.119
Tambin en nuestro pas la Ley N 4.053,
de 1924, dispuso en su artculo 22: El salario
mnimo que se fije en el contrato de trabajo, no podr ser inferior a los dos tercios,
ni superior a los tres cuartos del salario
normal o corrientemente aplicado en la
misma clase de trabajo, a los obreros de
las mismas condiciones o aptitudes, en la
ciudad o regin en que se ejecutan.
Una comisin de obreros y patrones,
nombrada en la forma que dicte el Reglamento, fijar anualmente el monto del salario
mnimo que deba pagarse.120
El legislador de 1924 sigui pues la orientacin, bastante generalizada en el mbito comparado, de entregar a Comisiones
Paritarias, representativas de ramas de la
actividad econmica, la fijacin del salario
mnimo para los obreros. Tales comisiones,
en el hecho, se excedieron en la atribucin

meramente declarativa que les ordenaba
el texto legal.121
Para el sector de empleados la Ley
N 6.020, dictada en el ao 1937, legisl
sobre la remuneracin mnima de estos
dependientes, a la que llam sueldo vital,
definindolo en los siguientes trminos:
Se entender por sueldo vital, para los
efectos de esta ley, el necesario para satisfacer las necesidades indispensables para la
vida del empleado, alimentacin, vestuario
y habitacin, y tambin las que requiera su
integral subsistencia. Esta disposicin fue
posteriormente traspasada al artculo 1 de
la Ley N 7.295.
El monto del sueldo vital que deba regir
en cada departamento deba ser determinado
por la Comisin (provincial) Mixta de Sueldos, entidad administrativa y jurisdiccional,
cuya composicin no era paritaria, como
su nombre lo insina, sino tripartita.
En el ao 1953 el D.F.L. N 244 estableci un rgimen de salario mnimo para los
obreros de la agricultura.
En el ao 1956 la Ley N 12.006 estableci
para el sector obrero industrial un rgimen
general de salario mnimo, pero a la vez
derog, a partir del 31 de diciembre del
mismo ao, toda disposicin sobre reajuste
legal y obligatorio de sueldos, salarios y
pensiones, con lo cual las Comisiones Mixtas
de Sueldos dejaron de tener la facultad de
determinar el sueldo vital.
Con posterioridad tanto el salario mnimo industrial como el sueldo vital tuvieron
118
La citada norma de la Recopilacin ordena: A
los indios que se alquilaren para labores del campo
y edificios de pueblos y otras cosas necesarias a la
Repblica, se les ha de pagar el jornal que fuere
justo y ms la ida y vuelta hasta llegar a sus casas, los
cuales pueden ir y vayan a diez leguas a la distancia
y no ms. Vid. comentarios sobre estas normas en:
Gaete B., Alfredo, Principios Generales de Derecho del
Trabajo, Santiago, 1951, pgs. 63 y ss., en donde analiza
diversas otras normas contenidas en la Recopilacin
relativas al salario mnimo y justo. Vid. asimismo G.
Cabanellas, Introduccin al Derecho Laboral, Buenos
Aires, 1961, t. I, pg. 151; Surez lvarez Pedrosa,
La Poltica Social en las Leyes de Indias, Rev. Esp.
de Seg. Soc., 1949, t. I, pgs. 29 y ss.
119
Vid. sobre esta materia el estudio de M. Salvat, El Derecho Indiano del Trabajo, en Estudios
de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Santiago,
1968, pgs. 279 y ss.
120
Esta norma fue incorporada con ligeras variaciones de redaccin como artculo 44 del Cdigo
del Trabajo de 1931 y reglamentada por los Decretos
Nos 276, de 12 de septiembre de 1932, y 182, de 9 de
marzo de 1939. Sobre su funcionamiento, vid. Hctor Humeres M., Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago, 1977, pgs. 149 y ss.
121
El profesor H. Escrbar M., Tratado de Derecho
del Trabajo, Santiago, 1944, comentando la norma,
expresaba que las Comisiones Mixtas de Salarios no
se limitan a fijar ste dentro de las normas sealadas,
sino que excedindose de sus atribuciones establecen
verdaderas tarifas de estipendios, que corresponden ms
bien a estipulaciones de contratos colectivos, adems
de adoptar decisiones sobre condiciones de trabajo no
relacionadas con el salario mnimo (t. I, pg. 456).
Atinada observacin de H. Escrbar, pues el concepto mismo del salario mnimo, en el texto legal, es
criticable, ya que no considera el hecho de que los
salarios normales o corrientes puedan ser insuficientes
para que el obrero satisfaga sus necesidades elementales, tal como destaca A. Gaete B., Derecho del Trabajo
y Seguridad Social, Santiago, 1967, t. I, pg. 181.
158
mtodos para la fijacin de salarios mnimos

en la agricultura; y el N 131, en 1970, sobre
fijacin de salarios mnimos.123
los incrementos, a ttulo de reajuste, que

ordenaron las diversas leyes que se dictaron
sobre la materia; la Ley N 14.688, de 1961,
dispuso que ambos mnimos se reajustaran
cada ao de acuerdo con la variacin del
ndice de Precios al Consumidor. A partir
de 1974, en especial con la dictacin del
D.L. N 275, ambos mnimos (sueldo vital
y salario mnimo) desaparecieron y en su
lugar emergi el ingreso mnimo.
2.3.3.4. La remuneracin mnima en el

derecho chileno
Las normas sobre salario mnimo industrial (Ley N 12.006), salario mnimo agrcola
(D.F.L. N 244 de 1953) y sueldo vital para
empleados (Ley N 7.295) dejaron de tener
aplicacin en el sistema laboral chileno.
Con motivo del agudo proceso inflacionario registrado en Chile a partir de 1972 se
dict en septiembre de 1973 el D.L. N 43,
que suspendi los sistemas de reajustes automticos de remuneraciones. El D.L. N 275,
de 18.01.1974, en su artculo 3, estableci
el llamado ingreso mnimo, inicialmente en
18.000 escudos mensuales, transformado en
la remuneracin mnima a nivel nacional.
El artculo 8 del D.L. N 670, de 1975,
dispuso: El ingreso mnimo mensual de los
trabajadores que cumplan jornada ordinaria
completa en la institucin, empresa, actividad o faena, ser de E 48.400 ($ 48,40),
el que ser imponible.
En el caso de los trabajadores que presten
servicios por hora o en jornada parcial de
trabajo, el ingreso mnimo se determinar
en proporcin a la cantidad establecida en
el inciso anterior.
En el ingreso mnimo indicado no se considerarn los pagos por horas extraordinarias,
la asignacin familiar legal, de colacin, de
2.3.3.3. Accin internacional

La accin internacional en la materia ha
sido intensa. Ya el Prembulo de la Constitucin de la Organizacin Internacional del
Trabajo (Parte XIII del Tratado de Paz de
Versalles) precisa que es urgente establecer
la garanta de un salario que asegure un
nivel de vida conveniente. La declaracin
de Filadelfia, adoptada en 1944, reconoci la
obligacin de garantizar un salario mnimo
vital para todos los que tengan empleo.
La Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, seal
en su artculo 23, inciso 3: Toda persona que
trabaja tiene derecho a una remuneracin
equitativa y satisfactoria, que le asegure, as
como a su familia, una existencia conforme a
la dignidad humana y que ser complementada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de proteccin social.
Asimismo, la Conferencia de la Organizacin Internacional del Trabajo ha aprobado
los Convenios N 26, en 1928, sobre establecimiento de mtodos para la fijacin de salarios
mnimos;122 el N 99, en 1951, relativo a los
cipios y mtodos generales para la reglamentacin de

los salarios mnimos, lo que cada pas debe efectuar
mediante los sistemas apropiados a su particular situacin. El principio fundamental establecido en
los convenios es el de que los gobiernos deben introducir sistemas de fijacin de salarios mnimos en las
industrias donde los salarios sean excepcionalmente
bajos en comparacin con el nivel general del pas y
en las que no se haya desarrollado un mtodo eficaz
y voluntario de reglamentacin de los salarios, como
la negociacin colectiva, OIT, Los Salarios Mnimos,
Ginebra 1981, pg. 116.
122
El artculo 1, nm. 1, de este Convenio,
ratificado por Chile, obliga a los Estados miembros
a establecer o mantener mtodos que permitan
la fijacin de tasas mnimas de los salarios de los
trabajadores empleados en industrias o partes de
industrias (especialmente en las industrias a domicilio) en las que no exista un rgimen eficaz para
la fijacin de los salarios, por medio de contratos
colectivos u otro sistema, y en las que los salarios
sean excepcionalmente bajos.
Tanto este Convenio como los posteriores tienen
un contenido flexible, pues se trata de establecer prin-
123
Vid. OIT Salarios Mnimos, Ginebra 1992, donde

se resea un completo informe de las memorias
relativas a los Convenios 26, 99 y 131.
159
2.3.4. Clasificacin de las remuneraciones125
desgaste de herramienta, la asignacin de

prdida de caja ni los beneficios en dinero
que no se paguen mes a mes.
Este es el concepto en s, que representa la cuantificacin de la remuneracin
mnima, la que fue incrementada posteriormente en conformidad a las mismas
normas previstas en el D.L. N 670 y sus
modificaciones; en la actualidad se reajusta
por ley.124
Consecuente con esta normativa, el inc. 3
del artculo 44 del Cdigo dispuso: El monto
mensual de la remuneracin no podr ser
inferior al ingreso mnimo mensual. Si se
convinieren jornadas parciales de trabajo,
la remuneracin no podr ser inferior a la
mnima vigente, proporcionalmente calculada en relacin con la jornada ordinaria
de trabajo.
Excepciones al pago del ingreso mnimo, en conformidad al mismo Cdigo, se
contemplan:
a) para los aprendices, cuya remuneracin
ser libremente convenida (art. 81);
b) otra excepcin a lo dispuesto en el
inc. 3 del artculo 44 es el artculo 16 de
la Ley N 18.600. Este texto establece que
en el contrato celebrado por el deficiente
mental podr estipularse una remuneracin
libremente convenida entre las partes, no
aplicndose a este respecto las normas sobre
ingreso mnimo.
El inciso final de este artculo 44 sanciona
con elevada multa las infracciones al pago del
ingreso mnimo, al disponer: Las infracciones
a lo dispuesto en el inciso tercero del presente
artculo, sern sancionadas con una multa a
beneficio fiscal de 1 a 20 Unidades Tributarias
Mensuales, ms el incremento a que alude
el artculo 477(506), en su caso.
2.3.4.1. Remuneracin en dinero y en

especies
Las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las adicionales
en especie avaluables en dinero (art. 41
del Cdigo), de lo que cabe inferir que
la situacin normal ser la remuneracin
pagada en dinero, lo que es enfatizado
por el artculo 54, que ordena que las remuneraciones se estipularn y pagarn en
moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
establecido en el inc. 2 del artculo 10 y
de lo preceptuado para los trabajadores
agrcolas y los de casa particular.
Las remuneraciones en especie slo
pueden tener un carcter adicional o complementario, atendido lo dispuesto en los
artculos 10, N 2, 41 y 54 del Cdigo. En
todo esto no hay sino una reiteracin de
la legislacin de 1924 tendente a prohibir
el llamado truck-system.
Pagar en especie y servicios fue algo normal en la historia, en tiempos pretritos,
especialmente en las zonas rurales. Fue lo
usual en Europa hasta el trmino de la Edad
Media. Pero tal forma era la resultante de
las condiciones de la poca: retribuciones
fundamentalmente en especies y servicios
que atendan las necesidades personales,
familiares e incluso profesionales del trabajador, y adicionalmente en dinero. Esto
ha perdurado en las zonas rurales de los
pases en desarrollo hasta tiempos recientes,
incluso hasta el presente.
Pero, a partir del mismo siglo XV, tal sistema fue desviado en su finalidad, especialmente en Inglaterra, hacia el pago mediante
vales que serviran a los trabajadores para
adquirir alimentacin, vestuario y bebidas en
centros comerciales de propiedad del mismo
125
Paralelamente al problema de la clasificacin

de las remuneraciones, correspondera abordar algo
sobre su terminologa y etimologa.
Salario y sueldo han sido los trminos usualmente
empleados para referirse a quien es pagado por da
o por mes, respectivamente. Por la misma razn,
nuestro Cdigo del Trabajo designaba salario a la
remuneracin del obrero y la fundamental del empleado, pagado por mes, era el sueldo.
124
A partir de julio del 2008, la suma es de

$ 159.000; $ 118.690 para menores de 18 y mayores
de 65 aos, y $ 102.558 para fines no remuneracionales (Ley N 20.279, Diario Oficial de 01.07.2008,
Reajusta el Ingreso mnimo mensual).
160
Superado en parte el problema, gracias a

la movilizacin de los trabajadores organizados, la Ley N 4.053, de 1924, debi contener minuciosas normas sobre la obligacin
de estipular y pagar el salario en moneda
de curso legal (art. 15) y sobre libertad
de comercio en los recintos industriales y
mineros (art. 40) con la finalidad de superar uno de los ms negros captulos de la
historia de las relaciones laborales.
Con idntico propsito la Conferencia de
la Organizacin Internacional del Trabajo
aprob, en 1949, el Convenio N 95.127
En relacin con el establecimiento de
economatos o pulperas en las empresas, la
normativa debe ser interpretada y aplicada en
funcin del animus con que se establezcan tales
actividades. Si ellas tienen por objeto otorgar
un servicio al trabajador, a fin de proporcionarle a precios inferiores o en condiciones
mejoradas a las del comercio, determinados
artculos y siempre que el recurrir a ellos
sea voluntario, no media infraccin alguna,
sino al revs, una prestacin adicional en
servicio, cuyo establecimiento ha sido con
frecuencia objeto de negociaciones.
empresario. Este es el llamado truck-system,

que se prest para innumerables abusos.
Desarrollado en Inglaterra; imitado por los
restantes pases europeos, en mayor o menor
grado; implantado en los Estados Unidos de
Norteamrica; e imitado en Chile, especialmente en las zonas mineras del norte.
La abolicin del sistema de trueque fue
el petitorio fundamental de los trabajadores
del puerto de Iquique y de las salitreras del
norte en 1890, tras lo cual se fue a las primeras huelgas importantes que produjeron
disturbios, violencias y muertes.126
Salario es un vocablo que proviene de la expresin
latina salarium, que significa sal, por lo que ya en la
antigua Roma lo que perciban las legiones militares
para comprar sal se designaba con la expresin salarium.
A su vez en los pueblos primitivos y aun actualmente la sal no slo constituye un elemento alimenticio
sino, tambin, instrumento de cambio o trueque; y
era considerada como instrumento de pago.
Sueldo es un derivado de la expresin soldada
que antiguamente se le haca al soldado o al integrante de las huestes del rey o seor feudal, o sea era
el ingreso del soldado, expresin que se generaliz
para designar el pago de un trabajo; en castellano
antiguo es comn hablarse de soldada como significacin del monto del ingreso mensual del individuo
en cuanto a lo que percibe de su patrono por el trabajo prestado. Vid. L. A. Despontin, Derecho Privado
y Pblico del Trabajo, ob. cit., pg. 15.
que no se alude a un mejoramiento directo de salarios, refleja la situacin social y poltica opresiva en
que viva la clase obrera en la pampa. Los principales
puntos se refieren a derechos ciudadanos generales en
un pas libre. Vid. M. Barrera, Perspectiva histrica
de la huelga en Chile, en Cuadernos de la Realidad
Nacional, septiembre de 1971, pgs. 119 y ss.
126
El petitorio de los pampinos dirigido al Ministro
del Interior de la poca puntualizaba los siguientes
objetivos:
1. Circulacin de moneda legal y convertibilidad
inmediata de las fichas;
2. Libertad de comercio, y fin del monopolio
comercial en las pulperas;
3. Prohibicin de imponer contribuciones ilegales a los comerciantes particulares, de parte de
las compaas;
4. Enseanza primaria obligatoria;
5. Seguridad y garanta en los depsitos de
ahorro;
6. Prohibicin de fabricar licores en los campamentos;
7. Prohibicin del juego;
8. Respeto al secreto de la correspondencia;
9. Distribucin del agua potable;
10. Derecho a peticin y reunin;
11. Proteccin contra el peligro constante de
muerte en los cachuchos.
12. Prohibicin de los prostbulos en las oficinas.
Tal como seala un autor: Este petitorio, en el
127
Este Convenio precisa: Los salarios que deban
pagarse en efectivo se pagarn exclusivamente en
moneda de curso legal, y deber prohibirse el pago
con pagars, vales o cupones o en cualquier otra
forma que se considere representativa de la moneda
de curso legal (art. 3, nm. 1).
La legislacin nacional, los contratos colectivos o
los laudos arbitrales podrn permitir el pago parcial del
salario con prestaciones en especies, en las industrias u
ocupaciones en que esta forma de pago sea corriente
o conveniente a causa de la naturaleza de la industria
u ocupacin de que se trate; en cuyo caso se debern
tomar medidas pertinentes para garantizar que:
a) Las prestaciones en especie sean apropiadas
al uso personal del trabajador y de su familia, y redunden en beneficio de los mismos;
b) El valor atribuido a estas prestaciones sea justo
y razonable.
161
algo ms perifrstica, la designa como la

remuneracin fijada por pieza, medida u
obra (art. 44, inc. 1).
Se pueden establecer sistemas de remuneracin que, en definitiva, son una mezcla
de ambas formas: un mnimo asegurado
por unidad de tiempo y valores adicionales de productividad, segn el nmero de
obras ejecutadas en la unidad de tiempo,
o bien, tal como frecuentemente ocurre
en la actividad de la construccin y en el
agro, en que un mismo trabajador en determinados perodos es remunerado por
unidad de tiempo y, en otros, cuando se
desempea en actividades muy especficas y estandarizadas, se le remunera por
unidad de obra.
Una razonable combinacin de ambas
formas de remuneracin, siempre que no
conduzca a excesos, parece atinada en cuanto permite mezclar una adecuada remuneracin, por unidad de tiempo, seguida
de incrementos por mayor productividad
o aporte al proceso productor de bienes
y servicios.
Se observan frecuentsimamente en el
derecho comparado sistemas mixtos, que
combinan ambos factores, a fin de evitar
los inconvenientes del empleo unitario de
cualquiera de ellos.
Distinta era la situacin del verdadero

truck-system, el que de suyo implicaba el pago
con vales o bonos con vistas a que, posteriormente y en forma obligatoria, las mismas
partes volvieran a celebrar un contrato, el
que sera una compraventa en que el vendedor era el empresario y el comprador
era el trabajador, quien pagaba con tales
bonos o vales.
2.3.4.2. Remuneracin por unidad de
tiempo y por unidad de obra
Esta es otra tradicional clasificacin de
la remuneracin.
La unidad de tiempo segn el artculo 44
del Cdigo puede ser el da, la semana, la
quincena o el mes; pero en ningn caso
la unidad de tiempo exceder de un mes,
lo que se justifica atendido el carcter fundamentalmente alimentario que tiene la
remuneracin. Cuando media esta forma de
remuneracin debe atenerse exclusivamente
al tiempo de trabajo, con prescindencia
de la productividad efectiva tenida por el
trabajador en la unidad de tiempo.
La remuneracin segn unidad de obra
llamada comnmente trabajo a destajo o
a trato consiste en que su monto se regula
de acuerdo al nmero de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el
trabajador. Esta forma de remuneracin,
admisible en determinadas actividades y
en relacin con algunas tareas especficas,
conduce al problema ya analizado sobre el
criterio de graduar la remuneracin exclusivamente en funcin de la productividad
del trabajador.128-129 El Cdigo, en forma
2.3.4.3. Remuneracin fija, variable y

espordica
Remuneracin fija es aquella que en
forma peridica (semana, quincena o mes)
percibe el trabajador. Se caracteriza porque
su quantum se encuentra preestablecido en
el contrato de trabajo o, en todo caso, en l
se consignan las bases numricas en conformidad a las cuales se lo ha de determinar.
El ejemplo ms caracterstico que consulta
nuestra legislacin es el sueldo.
Remuneracin variable es aquella cuyo
pago queda subordinado al acaecimiento
de determinados supuestos condicionantes
que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud
es imprevisible. As el sobresueldo supone
que haya debido trabajarse horas extraordi-
128
Un mayor anlisis sobre el tema en M. de
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
pgs. 642 y ss.; y supra, pgs. 246 y ss.
129
Recordemos tambin aqu la parte de la Carta
Pastoral de 1877 de Mons. J. Vicente Pecci, Arzobispo-Obispo de Perusa, futuro Papa Len XIII, quien
expresaba en ella: Las modernas escuelas de economa poltica, infectadas de incredulidad, consideran
al trabajo como el fin supremo del hombre, y el
hombre mismo slo es considerado por ellas como
una mquina ms o menos preciosa, segn sea ms
o menos productiva.
162
narias; la participacin y las gratificaciones

no garantizadas contractualmente suponen
la obtencin de determinados niveles de
utilidad por la empresa; la comisin pura
y simple supone la celebracin de actos o
contratos por la empresa con la colaboracin del trabajador.
Finalmente la remuneracin espordica
es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivo de la celebracin de
ciertos acontecimientos (aguinaldos de
Fiestas Patrias, de Navidad, de aniversario
de la empresa, etc.); en situaciones de emergencia (gratificaciones extraordinarias);
o con motivo de determinados supuestos
que configura el trabajador (asignacin
de vacaciones, de nupcialidad, de escolaridad, etc.).130
Asimismo, se presumir que el trabajador

est afecto a la jornada ordinaria, cuando
el empleador, por intermedio de un superior jerrquico, ejerciere una supervisin o
control funcional y directo sobre la forma
y oportunidad en que se desarrollen las
labores, entendindose que no existe tal
funcionalidad cuando el trabajador slo
entrega resultados de sus gestiones y se
reporta espordicamente, especialmente
en el caso de desarrollar sus labores en
regiones diferentes de la del domicilio
del empleador;
b) sobresueldo, que consiste en la remuneracin de horas extraordinarias de trabajo;
c) comisin, que es el porcentaje sobre
el precio de las ventas o compras, o sobre
el monto de otras operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del
trabajador;
d) participacin, que es la proporcin en
las utilidades de un negocio determinado o
de una empresa o slo de la de una o ms
secciones o sucursales de la misma, y
e) gratificacin, que corresponde a la
parte de utilidades con que el empleador
beneficia el sueldo del trabajador.
Esta enumeracin no es taxativa, sino
presenta unas formas de remuneracin,
entre otras, segn precisa el texto legal.
Cuando se estipulen primas o incentivos,
asignaciones especiales, etc., todas estas
otras formas constituirn remuneracin, al
tenor de lo dispuesto en el artculo 41 del
mismo Cdigo, sin participar de las caractersticas de alguna de las que el legislador
ha conceptualizado.131
2.3.4.4. Categoras de remuneraciones

consultadas en el derecho chileno
El artculo 42 del Cdigo, modificado
por la Ley N 20.281 (D.O. 24.07.2008).
Constituyen remuneracin, entre otras,
las siguientes:
a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado
por perodos iguales, determinados en el
contrato, que recibe el trabajador por la
prestacin de sus servicios en una jornada
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
10. El sueldo no podr ser inferior a un
ingreso mnimo mensual. Se exceptan de
esta norma aquellos trabajadores exentos
del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 22, se presumir que el trabajador
est afecto al cumplimiento de jornada
cuando debiere registrar por cualquier
medio y en cualquier momento del da
el ingreso o egreso a sus labores, o bien
cuando el empleador efectuare descuentos
por atrasos en que incurriere el trabajador.
1. El sueldo
Veamos que el texto legal lo defina
como el estipendio fijo en dinero, pagado
131
El Cdigo del Trabajo de 1931 consultaba un

sistema simplsimo relativo al salario de los obreros
(arts. 34 y ss.); mientras para los empleados contemplaba esta clasificacin (arts. 139 y ss.), que el
D.L. N 2.200 primero y luego el Cdigo ha generalizado, junto con despejar la interrogante de que
la clasificacin no tiene carcter taxativo, lo que se
prest siempre a discusin durante la vigencia del
Cdigo de 1931.
130
Una beca de enseanza es remuneracin, atendida la definicin del artculo 41, precis el Dictamen
N 1.934, de 9 de abril de 1985, de la Direccin del
Trabajo, citado en Thayer y Rodrguez, Cdigo, ob.
cit., t. I, pg. 188.
163
La reiteradsima jurisprudencia, tanto

judicial como administrativa, ha sealado
que no corresponde a las partes que celebran el contrato calificar la remuneracin que se otorga, ya que su naturaleza
queda determinada por los elementos que
le son propios, y es as que el sueldo se
caracteriza por su fijeza y periodicidad y
en el hecho de que est establecido previamente en el contrato o en un acuerdo
posterior.132
En tal forma, si las partes pactan una prestacin, con carcter fijo y peridico, ella ser
sueldo, cualquiera que sea la denominacin
que le otorguen los contratantes.133
por perodos iguales, determinados en el

contrato de trabajo, que recibe el trabajador
por la prestacin de sus servicios, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo
del artculo 10 del Cdigo.
Se infieren de esta conceptualizacin las
siguientes caractersticas para el sueldo:
a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar
establecido concretamente, o bien en el
contrato deben establecerse bases precisas
para su posterior determinacin, lo que
ocurrir, v. gr., cuando el sueldo es pactado
en unidades reajustables, etc.
Caracteriza a la fijeza el que su determinacin, monto y forma de pago se encuentren preestablecidos y no dependan del
acaecimiento de algn elemento aleatorio,
que pueda verificarse o no.
b) Periodicidad: la prestacin debe pagarse por perodos iguales, usualmente
mensual.
c) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades, y no el mandato legislativo, lo
que determina su monto, sin perjuicio de
que el mandato legislativo pueda interferir
el acuerdo inicial de voluntades, si entra
a sealar nuevas disposiciones sobre mnimos, reajustes o adiciones a los sueldos
pactados, etc.
d) Finalmente el contenido o forma del
sueldo es pecuniario, se trata de una prestacin
en dinero, sin perjuicio de que, tal como
seala el precepto legislativo, constituyen
tambin sueldo, a pesar de no estipularse
en dinero, los beneficios adicionales que
suministrar el empleador en forma de casa
habitacin, luz, combustible, alimento u
otras prestaciones en especie o servicios
(art. 10, inc. 2, del Cdigo).
Estas prestaciones en especie o servicios
para constituir remuneracin, en general,
deben ser avaluables en dinero, como
veamos al comentar el inc. 1 del artculo 41
del Cdigo y, adems, para ser consideradas sueldo, propiamente tal, deben tener
las caractersticas de fijeza, periodicidad
y contractualidad a que nos hemos referido. No sera sueldo, por tanto, aunque s
remuneracin, una prestacin en especies
avaluable en dinero, pero otorgada espordicamente.
132

junio de 1961, publicada en Fallos del Mes, junio de
1961, pg. 104.
133
Reiteradamente ha dictaminado la Direccin
del Trabajo que toda remuneracin estipulada en
el contrato, con carcter fijo y peridico, sea que
se le llame gratificacin o se le asigne otra denominacin, es sueldo y debe ser tenida como tal para
cualquier efecto legal. En tal sentido, dictmenes
Nos 4.106, de 19 de marzo de 1937; 7.740, de 26 de
agosto de 1939; 8.375, de 9 de agosto de 1940; 7.149,
de 17 de agosto de 1949; 3.056, de 20 de mayo de
1959; 2.099, de 30 de abril de 1963; 4.410, de 3 de
septiembre de 1963; 11.924, de 30 de noviembre
de 1971; 453, de 26 de enero de 1972, y 2.056, de
12 de abril de 1972.
En interesante dictamen de 15 de mayo de 1967
la Direccin del Trabajo expres: La prima o bono de
produccin o sobreproduccin que percibe el empleado
por la prestacin de sus servicios durante la jornada
ordinaria en el contrato, reviste los caracteres de sueldo
y, por lo tanto, debe ser considerado para los efectos
de regular la remuneracin en caso de feriados, como
igualmente para el pago de las gratificaciones.
La Corte del Trabajo de Santiago, el 25 de octubre
de 1976, sentenci que la asignacin profesional
de que gozan las personas afectas a la Escala nica
de Remuneraciones, rene los requisitos de fijeza
y periodicidad, por lo cual corresponde jurdicamente asimilarla al sueldo, sin perjuicio de que por
disposiciones legales especiales se la haya declarado
como asignacin no imponible, pues tal circunstancia, de suyo excepcional, no es la que determina el
concepto jurdico de sueldo; cit. en J. Daz S., Cdigo
del Trabajo, t. XVIII, pg. 62.
La Direccin del Trabajo en Dictamen N 2.092,
de 18 de abril de 1986, otorg tal carcter a un bono
de asistencia estipulado en forma fija y pagadero
en perodos iguales.
164
2. Sobresueldo
trabajador y en la circunstancia de que corra por cuenta de la entidad empleadora

el llamado riesgo de empresa.
Ese riesgo de empresa se atena cuando el
dependiente es pagado mediante comisin,
pues se limita a la garanta del mnimo, y
en lo dems, como destaca Barassi, para el
empleado remunerado con la comisin, no
falta riesgo.138
Un problema que se ha debatido en innumerables ocasiones ante nuestros Tribunales de Justicia es el decidir la suerte
que debe correr el clculo de la comisin
cuando media una modificacin al sistema
tributario, que altera el gravamen sobre la
operacin realizada. La reiterada y uniforme
doctrina jurisprudencial ha dicho:
Los contratos de trabajo no pueden tener
modificaciones en beneficio o en contra
del trabajador por factores absolutamente
extraos a la relacin laboral misma, cual es
la modificacin de la legislacin tributaria,
la cual, como es sabido, se encuentra en
constante mutacin o cambio.139
Consiste en la remuneracin de horas

extraordinarias de trabajo.
Al tratar sobre la jornada extraordinaria
de trabajo se analiz su contenido, naturaleza
jurdica y estatuto jurdico positivo, por lo
que nos remitimos a lo ya dicho sobre la
materia.134
3. Comisin
Es el porcentaje sobre el precio de las
ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efecta con
la colaboracin del trabajador.
La comisin tiene un cierto parecido con
el sistema de remunerar a destajo, pues en
definitiva la remuneracin del trabajador
comisionista estar subordinada al nmero
de operaciones que el empleador efecte con
su colaboracin.135 Es, desde otro ngulo,
una forma de retribucin de servicios cuya
unidad de cmputo es un negocio.136
La comisin se diferencia de la participacin en que ella atiende nicamente al
nmero de operaciones que el empleador
realiza con la colaboracin del trabajador,
sin que importe si, en definitiva, haya o no
utilidades. Mientras que es de la esencia de
la participacin que haya utilidades, porque
si stas no existen, el trabajador no tiene
derecho a ellas.137
Desde que rigen disposiciones sobre remuneraciones mnimas al trabajador pagado
exclusivamente a base de comisin, debe
garantizrsele la remuneracin mnima
correspondiente si desempea la jornada
normal de trabajo, lo que se explica debido
a que la garanta substantiva de la remuneracin (ingreso mnimo) no puede ser
desvirtuada por la forma de remunerar al
138
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
pg. 55.
139
Esta doctrina la hemos visto nuevamente reproducida en la sentencia de la Corte Suprema de
9 de enero de 1978 (informe N 4.327 de la Corte
del Trabajo de Santiago), citada en J. Daz S., Cdigo
del Trabajo, t. XIX, pg. 31.
En la especie el fallo se pronunciaba acerca de
si al calcularse la comisin deba considerarse en el
precio de venta el Impuesto al Valor Agregado, frente
a lo cual el comerciante es un simple recaudador
del impuesto para los efectos de su integro en arcas
fiscales, razn por la cual no integra el precio de
venta y la comisin del vendedor debe calcularse
con exclusin de l.
Esta doctrina la compartimos plenamente, pero
el hecho de ser considerado el comerciante como
un simple recaudador del impuesto nos parece un
argumento slo a mayor abundamiento. La razn
fundamental estriba en que medi un cambio en
la legislacin tributaria; pues nada obstara a que,
atendida la autonoma de la voluntad y libertad
contractual, las partes pacten que la comisin se
calcular, en el da de hoy, sobre el precio total de
venta, esto es, incluido el IVA, lo que supondr que
para lo futuro cualquier cambio en la tasa del IVA
no debe surtir efectos en el clculo de la comisin,
la que deber seguir determinndose en idntica
forma y cuanta. Pues de lo que se trata en definitiva
es que la mutacin de la legislacin tributaria, que
obedece a razones especficas, no entre a interferir
134
Vid. supra, cap. III, prrafo 2.2.10.

Vid. Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. III, pgs. 54 y ss. En este mismo orden de
ideas E. Krotoschin, Tratado Prctico de Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, 1965, t. I, pg. 265, expresa
que la remuneracin por comisin es un pago que
puede caracterizarse como retribucin segn el xito
del trabajo prestado.
136
Vid. Deveali, M., Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. I, pg. 408.
137
Vid. Humeres, H., Derecho de Trabajo y de la
Seguridad Social, Santiago, 1977, pg. 201.
135
165
imprevisibles, realidad emprica, probablemente de validez casi universal, que

hace preguntarse a Barassi: Ser que el
trabajador no quiere escapar al rgimen
econmico del salariado?142
A nuestro parecer debe concluirse que,
por un lado, es natural, y nos atreveramos
a agregar equitativo, que la tendencia del
sector laboral sea luchar por el logro de
mejores remuneraciones fijas, frente a resultados exitosos de la empresa, en cuyo caso
la idea de participacin quedar diluida en
el mejor tratamiento laboral asegurado. Lo
anterior no obsta a que fijada una determinada remuneracin, acorde con el nivel y
situacin estable de la empresa, se asignen o
convengan complementariamente sistemas
de participacin en las utilidades, idea que,
conforme a nuestro derecho, debe plasmarse
a travs de las gratificaciones voluntarias o
convencionales, que representan otra forma
peculiar de participacin en los beneficios
totales de la empresa, segn veremos.
b) Formalmente el origen de la participacin es contractual y no legal. Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que
la regula y determina, tanto en su cuanta,
condiciones de procedencia, etc.
En esto radica una de las diferencias
importantes en nuestro derecho entre la
participacin y las gratificaciones; pues el
origen de stas es legal, deben pagarse por
mandato legislativo en conformidad a las
normas que las regulan, sin perjuicio de
que se pacten sistemas complementarios de
gratificaciones en los contratos individuales
o colectivos.
Otra diferencia entre la participacin y
la gratificacin tambin deriva del origen
formal de aqulla, la que puede convenirse
considerndose las utilidades lquidas o
brutas y su determinacin puede hacerse
por cualquier medio probatorio, lo que
4. Participacin
Es la participacin en las utilidades de
un negocio o de una empresa o slo de la
de una o ms sucursales de la misma.
Las caractersticas de la participacin
pueden resumirse en las siguientes:
a) Sustantivamente representa una
forma de participacin del trabajador en
las utilidades de la empresa; por lo que,
como destaca Krotoschin, esta forma remuneratoria puede despertar el inters
del trabajador en la buena marcha de la
empresa y de ese modo incitarle al mayor
rendimiento posible.140 En este mismo
sentido Bayn y Prez sealaron que sera
una forma de mitigacin de la fra relacin
de trabajo tradicional con un elemento
que es propio de la sociedad,141 sin que
ello implique transformar al contrato de
trabajo en contrato de sociedad, pues, en
todo caso, faltar el animus o affectio societatis y se mantendr el riesgo de empresa
en el empleador.
No obstante la innegable importancia
sustantiva reseada, lo cierto es que esta
forma de remuneracin no ha tenido en
nuestro medio, ni en el derecho comparado,
una acogida de consideracin. Si con ella
se quisiera lograr la aplicacin particular
del accionariado de los trabajadores, podran conseguirse resultados muy limitados,
salvo que la remuneracin del trabajador
fuere graduada fundamentalmente a base
de las utilidades de la empresa; y ha acaecido que cuando las empresas han estado
en buenas condiciones de rentabilidad,
las peticiones de los trabajadores han ido
tras el mejoramiento de remuneraciones
fijas aseguradas, antes que tras una participacin en las utilidades, de resultados
en la determinacin de la remuneracin que corresponde pagar a un trabajador, materia del todo
extraa a los objetivos tributarios.
142
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
pg. 45. Lo cierto agrega el profesor italiano es que
la experiencia de este participacionismo perifrico
en otros pases no nos ensea nada; cuanto ms, me
parece de tendencia negativa en principio. Repito que
el trabajador subordinado escapa a los riesgos y, por
lo tanto, normalmente, no participa en las utilidades
(que constituyen el precio del riesgo).
140
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pg. 270.
141
pg. 175.
166
Su utilidad sustantiva se justifica por las

mismas razones que analizamos al hablar
de la participacin en general. Frente a una
mayor utilidad lquida corresponder en
definitiva un incremento de la retribucin
bsica, a ttulo de gratificaciones.145
no sucede tratndose de la gratificacin

legal,143 la cual debe calcularse en funcin de la utilidad lquida determinada
por Impuestos Internos.
La experiencia chilena sobre este tipo especfico de participacin muestra que ella
ha tenido una aplicacin muy selectiva: en
ciertas actividades especficas y en relacin
con determinadas categoras de trabajadores
a los que se ha querido, en cierta medida,
asociar al resultado de alguna o algunas actividades.
c) En cuanto a las utilidades sobre las
cuales puede calcularse la participacin, el
Cdigo seala las siguientes:
i) En las utilidades de un negocio determinado;
ii) En las de una empresa;
iii) En las de una o ms secciones o sucursales de una empresa.
Es, pues, muy amplio el campo en funcin
del cual puede determinarse, graduarse y
calcularse la participacin, todo lo cual, en
definitiva, quedar entregado a la autonoma de la voluntad de las partes.
6. Gratificaciones voluntarias o convencionales

expresa: Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, stas no podrn ser
inferiores a las que resulten de la aplicacin
de las normas siguientes.
El texto legal transcrito apunta a que
sea la libertad contractual, expresada en
instrumentos individuales o colectivos, la
que determine el rgimen de gratificaciones, el cual no podr ser inferior al mnimo que regulan los artculos siguientes,
comnmente conocido con el nombre de
gratificaciones legales.
Se ha suscitado problema cuando en el
instrumento contractual se han pactado
gratificaciones garantizadas a todo evento,
vale decir, sin condicionarlas a la obtencin
de utilidades lquidas por parte de la empresa. Esta manifestacin contractual, que
ha tendido a generalizarse, contradice el
fundamento e importancia sustantiva de la
gratificacin convencional, pues deja de ser
una forma de participacin en las utilidades,
de origen contractual, para transformarse
en una remuneracin adicional con carcter
fijo y, a veces, incluso con alguna relativa
periodicidad, lo que entra a semejarla al
sueldo mismo.146
5. Gratificacin
Como decamos, es una forma peculiar
de participacin en las utilidades totales de
la empresa, con un mnimo garantizado
por la legalidad.
La letra e) del artculo 42 del Cdigo
la define como La parte de las utilidades
con que el empleador beneficia el sueldo
del trabajador.
Se ha observado la utilizacin del vocablo
gratificacin,144 pues gramaticalmente
indicara que se trata de una prestacin
graciable o gratuita, en circunstancias de
que es una verdadera contraprestacin por
el trabajo realizado, cuyo clculo se determina en funcin de las utilidades lquidas
de la entidad empleadora.
145
El mismo F. Walker, en Panorama del Derecho Social Chileno, Santiago, 1950, pg. 108, coincidiendo con la importancia sustantiva que sealbamos, estima que esta forma particular de
participacin en las utilidades de la ley chilena
es justa, y responde a un amplio sentido social, ya
que son los empleados (a la fecha de la obra slo
los empleados tenan derecho a gratificaciones)
quienes con su esfuerzo contribuyen al xito del
negocio; asimismo de este modo se los vincula e
interesa en la prosperidad de la empresa en que
prestan sus servicios.
146
As lo estim la Superintendencia de Seguridad
Social en Dictamen N 910, de 16 de mayo de 1960,
cuando expres que la existencia de una gratificacin
voluntaria o legal, supone utilidades presentes o fu-
143
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 19
de mayo de 1954, citada en Repertorio de Legislacin
y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo del Trabajo, t. I,
pg. 81.
144
Vid. F. Walker, Nociones Elementales de
Derecho del Trabajo, pg. 266.
167
Asimismo, con el nombre de gratificacin

se acuerda a veces el otorgamiento de una
prestacin espordica con entidades que,
atendidos sus fines, no podran nunca otorgar una gratificacin, v. gr., con institutos
previsionales, asistenciales, etc., los cuales
no tienen carcter lucrativo. Pero sta es
una tpica situacin de nominalismo; se ha
utilizado dicha expresin simplemente a
falta de otra o por mero conservadurismo
terminolgico.
Finalmente, cabe sealar que entre las
gratificaciones voluntarias, pactadas por
sobre los lmites legales, y la participacin,
no existe una diferencia sustantiva, por lo
que habr que concluir que media una u
otra prestacin, segn sea el estatuto formal
con que se ha pactado: semejar ms a gratificacin voluntaria si est establecida en
beneficio de todo el personal en proporcin
a lo devengado por los trabajadores en la
anualidad y para su clculo se est a la utilidad lquida determinada por Impuestos
Internos, etc.
empresas y cualesquiera otros que persigan

fines de lucro,147 y las cooperativas.148
ii) Deben perseguir fines de lucro, con
la anotada excepcin de las cooperativas,
entidades que no pueden catalogarse como
lucrativas, pero s pueden tener excedentes.
iii) Deben estar obligados a llevar libros
de contabilidad.
iv) Deben obtener utilidades o excedentes
lquidos en sus giros.
b) Cuanta sujeta a reparticin: Es una
proporcin no inferior al 30% de dichas
utilidades o excedentes. La ley emplea la
expresin no inferior, pero, como se ver,
por aplicacin del tope o lmite mximo de
gratificacin que puede corresponder a cada
trabajador, la suma del total de gratificaciones legales que se paguen ordinariamente
puede resultar un porcentaje inferior al
mximo legal repartible.
c) Concepto de utilidad y de utilidad lquida para afectos de gratificaciones: Para estos
efectos expresa el artculo 48 del Cdigo,
se considerar utilidad la que resulte de la
liquidacin que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinacin del
7. Gratificacin legal
El mnimo de participacin en las utilidades asegurado por la legalidad a ttulo de
gratificacin, se encuentra regulado en los
artculos 46 y siguientes del Cdigo.
147
El antiguo texto del artculo 146 del Cdigo

del Trabajo deca simplemente: Los establecimientos industriales, comerciales y otros que persigan
fines de lucro, que estn obligados a llevar libros
de contabilidad.
Frente a este texto, ms escueto que el vigente,
nuestra jurisprudencia haba expresado:
Un laboratorio clnico abierto al pblico, cuyo
giro, capital y utilidades han sido fijados por la Direccin de Impuestos Internos, es un establecimiento
comercial, aun cuando l constituye el ejercicio de
la profesin de mdico, y debe pagar gratificaciones
a sus empleados. Trib. de alzada de Santiago, sent.
de 17 de diciembre de 1943, en Gac. del Empleado
N 131, junio de 1944.
La misma Direccin del Trabajo, en dictamen
N 11.071, de 26 de febrero de 1949, determin: El
profesional que no limita su actuacin a proyectar obras
de reedificacin y vigilar su ejecucin, sino que las
ejecuta como contratista, queda afecto a este artculo
por constituir una empresa de construccin.
148
Esta amplitud de criterio ha sido continuada y
mantenida por la Direccin, para cuya informacin
pormenorizada nos remitimos a las obras de W. Thayer
y A. Rodrguez, ya citadas.
a) Entidades empleadoras obligadas a gratificar: Son los establecimientos mineros,

industriales, comerciales, agrcolas, empresas
y cualesquiera otros que persigan fines de
lucro, y las cooperativas, que estn obligados a llevar libros de contabilidad y que
obtengan utilidades o excedentes lquidos
en sus giros.
Los requisitos que se deducen del texto
legal son:
i) Debe tratarse de establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrcolas,
turas, por parte de la empresa, las que de no existir,
les dan a las remuneraciones correspondientes el
carcter jurdico de sueldo.
Idntica doctrina se sustent por la misma Superintendencia en Dictamen N 1.165, de 27 de junio
de 1960.
168
impuesto a la renta sin deducir las prdidas de

ejercicios anteriores; y por utilidad lquida se
entender la que arroje dicha liquidacin,
deducido el diez por ciento del valor del
capital propio del empleador, por inters
de dicho capital.149
As, por tanto, la utilidad afecta al pago
de gratificaciones no es la utilidad lquida
determinada para efectos tributarios, sino
una de monto inferior, pues el legislador
asegura primeramente una utilidad al capital propio, equivalente al diez 10% del
mismo; sobre el exceso de utilidad o excedente se calcula el porcentaje destinado a
gratificacin legal.
Algunos ejemplos ilustrarn este aspecto:
EMPRESA 1:
Capital propio
Utilidad para
efectos tributarios
d) Funciones del Servicio de Impuestos Internos: En relacin con el pago de las gratificaciones el mencionado servicio debe
cumplir dos funciones especficas:
i) Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio
de Impuestos Internos practicar, tambin,
la liquidacin a que se refiere este artculo
para los efectos del otorgamiento de gratificaciones (art. 48 inc. 2 del Cdigo).
ii) En relacin con todas las empresas,
el Servicio determinar, en la liquidacin,
el capital propio del empleador invertido
en la empresa y calcular el monto de la
utilidad lquida que deber servir de base
para el pago de gratificaciones. El referido
Servicio comunicar este antecedente al
Juzgado de Letras del Trabajo o a la Direccin del Trabajo, cuando stos lo soliciten.
Asimismo deber otorgar certificaciones en
igual sentido a los empleadores o sindicatos
de trabajadores o delegados del personal
cuando ellos lo requieran, dentro del plazo
de treinta das hbiles, contado desde el
momento en que el empleador haya entregado todos los antecedentes necesarios
y suficientes para la determinacin de la
utilidad (art. 49 del Cdigo).
En esta forma, pues, el Servicio de Impuestos Internos es la entidad que, con competencia exclusiva, determina el monto de
la utilidad lquida, que debe servir de base
para el pago de las gratificaciones.
$ 100.000.000
$ 10.000.000 (el 10% del
capital propio)
Utilidad lquida para

efectos de
gratificacin
$ 0 (pues la utilidad total
coincidi con la asignada
al capital propio)
EMPRESA 2:
Capital propio
Utilidad para
efectos tributarios
Utilidad lquida
para efectos de
gratificacin
Monto legal de
la utilidad lquida
repartible
$ 100.000.000
$ 20.000.000 (20% del
capital propio)
8. Anticipo de gratificaciones
Como media un lapso entre la fecha
de presentacin del balance y la posterior
liquidacin que debe efectuar el Servicio de
Impuestos Internos, el inc. 3 del artculo 47
del Cdigo dispone que los empleadores
estarn obligados a pagar las gratificaciones
al personal con el carcter de anticipo sobre
la base del balance o liquidacin presentada
al Servicio de Impuestos Internos, en tanto
se practica la liquidacin definitiva.
Se han suscitado dudas, cuando se han
concedido anticipos que, en definitiva,
resultan de monto superior a lo que legalmente corresponda pagar. Frente a ello la
Direccin del Trabajo ha estimado que si
$ 10.000.000 (el exceso

sobre el 10%
de utilidad asegurado
al capital propio)
$ 3.000.000 (el 30% sobre

el exceso de utilidad
asegurado al
capital propio)
149
Con la modificacin introducida por la Ley

N 19.250 se termin la polmica sobre si se deban
considerar o no las prdidas de arrastre.
169
b) El segundo faculta al empleador para

abonar a los trabajadores el 25% de lo pagado en el respectivo ejercicio comercial por
concepto de remuneraciones mensuales, en
cuyo caso quedar eximido de la obligacin
de distribucin antes referida, sea cual fuere
la utilidad lquida que obtuviere. En este
caso, la gratificacin de cada trabajador no
exceder de cuatro y tres cuartos (4,75)
ingresos mnimos mensuales.
Para determinar el 25% anterior, se
ajustarn las remuneraciones mensuales
percibidas durante el ejercicio comercial
conforme a los porcentajes de variacin
que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo (art. 50, in fine,
del Cdigo).
En tal forma, el legislador otorga un derecho opcional y discrecional al empleador
para cumplir su obligacin: a) distribuir el
30% de la utilidad lquida a los trabajadores,
en forma proporcional a lo devengado por
cada uno de ellos en el ejercicio; b) o bien,
abonarles, a ttulo de gratificacin legal, el
equivalente al 25% de lo devengado por
concepto de remuneraciones mensuales
en el ejercicio, en cuyo caso dicho 25% no
podr exceder de 4,75 ingresos mnimos
mensuales.
Obviamente, cuando la utilidad lquida
sea considerable y reducido el nmero de
trabajadores, la conveniencia del empleador ser aplicar el segundo procedimiento;
mientras que cuando la utilidad lquida
sea reducida y elevado el nmero de trabajadores, su inters ser aplicar el primer
procedimiento.
Nuestra Corte Suprema ha sealado que
la obligacin de pagar gratificacin a su
personal, se hace exigible a partir de la
presentacin de su declaracin de renta al
Servicio de Impuestos Internos, momento
desde el cual queda habilitado aqul para
ejercer su derecho a optar por cualquiera
de las dos modalidades de pago de gratificacin que establecen los artculos 46 y 49
(47 y 50) del Cdigo del Trabajo.
Si el empleador no ha manifestado su
derecho de optar por el procedimiento
establecido en el artculo 49 (50) del citado
Cdigo antes de notificrsele la demanda,
una empresa ha concedido anticipos por

concepto de gratificacin legal y posteriormente acredita que no ha obtenido tales
utilidades, tiene derecho al reembolso de
las sumas indebidamente pagadas, pero
es improcedente que las descuente de los
sueldos, sino que debe compensarlas con las
gratificaciones legales que corresponde pagar
en el ejercicio financiero siguiente.150
En el caso de que no pueda operar tal
reintegro por haber dejado de pertenecer
el trabajador a la empresa, nuestra Corte
Suprema ha estimado que slo procede la
restitucin de la cantidad numrica, sin
reajustes ni intereses, pues en la especie
mediara la percepcin de buena fe de un
pago de lo no debido y corresponde aplicar
el precepto contenido en el artculo 2300
del Cdigo Civil.151
9. Procedimiento para el clculo de las gratificaciones a los trabajadores
Dos sistemas prev la legislacin para
que el empleador cumpla con la obligacin
de pago de la gratificacin legal:
a) El primero consiste en distribuir el
ya reseado 30% de la utilidad lquida en
forma proporcional a lo devengado por
cada trabajador en el respectivo perodo
anual, incluidos los que no tengan derecho
(art. 47 del Cdigo, acpite in fine).
150
Dictamen N 1.034, de 25 de febrero de

1972. Sin embargo una jurisprudencia judicial ha
estimado: Constando del Informe de Impuestos
Internos que la empresa no tuvo utilidades lquidas
que la obligaran a cancelar gratificaciones legales,
debe estimarse que el anticipo que ella hizo constituy en la prctica un pago a ttulo de gratificacin
voluntaria, y como tal, no sujeta a modificacin o
variacin. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
31 de marzo de 1976, cit. en J. Daz S., Cdigo del
Trabajo, t. XVII, pg. 68.
Probablemente no haya discrepancia fundamental
en ambos criterios, pues uno y otro no aceptan que
se descuenten de los sueldos, anticipos de gratificaciones que legalmente no habran procedido, pero
de hecho se pagaron. La adopcin de un criterio ms
polarizado bien puede ser debida a otros factores
concomitantes del proceso, que inclinan hacia esa
solucin.
151
Sentencia de 14 de julio de 1986, Fallos del
Mes, N 332, pg. 464.
170
la opcin posterior resulta extempornea,

por revertir la obligacin de pago de la gratificacin a la norma general del artculo 46
(47) del Cdigo del Trabajo.152
De los textos legales se infiere que la
base de clculo de la gratificacin legal en
cualquiera de sus dos procedimientos ha
sido lo devengado por el trabajador y pagado por el empleador. Pero qu sucede
cuando durante el ejercicio se ha suspendido la relacin laboral por enfermedad,
maternidad o accidente? La Direccin del
Trabajo, en Dictamen N 5.386 de 12 de
agosto de 1970,153 cuya doctrina compartimos, estim que el monto de la gratificacin
legal guarda estrecha proporcin con lo
que el dependiente ha percibido durante
el respectivo perodo anual, debiendo considerarse que el subsidio por enfermedad,
al sustituir o reemplazar al sueldo, ha de
ser computado, tambin, para los efectos
del clculo respectivo.
Este criterio jurisprudencial fue acogido
posteriormente por el D.F.L. N 44, de 1
de junio de 1978, sobre clculo de subsidios
por incapacidad laboral, cuyos artculos 7
al 10 sealan las bases sobre las cuales debe
calcularse el subsidio. Para ello no deben
considerarse las remuneraciones ocasionales o que correspondan a perodos de
mayor extensin que un mes, tales como
gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos
de Navidad o Fiestas Patrias (art. 10).
Luego el artculo 11 del mismo D.F.L.
N 44 agrega textualmente: El subsidiado
no perder el derecho a percibir las remuneraciones a que se refiere el artculo
anterior, en la forma y en la oportunidad
establecidas en el correspondiente contrato de trabajo, por el tiempo en que haya
percibido el subsidio.154 El fundamento,
152
1990.
aunque lejano, de la gratificacin es el de

ligar la suerte del trabajador al resultado
ms o menos exitoso del giro de la empresa, lo cual no se desvirta por el hecho de
verificar el trabajador, o trabajadora, un
hecho causante que, en forma temporal,
signifique una simple suspensin de la relacin laboral.
10. Gratificacin proporcional
Es la que corresponde pagar a los trabajadores que no alcanzaren a completar un
ao de servicios ante la respectiva entidad
empleadora.
Estas personas tendrn derecho a la
gratificacin en proporcin a los meses
trabajados (art. 52 del Cdigo).
Debe tenerse presente que atendido lo
dispuesto en el inciso 4 del artculo 44 del
Cdigo, no existe el derecho a gratificacin
proporcional cuando el contrato ha tenido
una duracin inferior a 30 das, materia
sobre la cual ha mediado una nutrida jurisprudencia de la Direccin del Trabajo.
Los incisos 4 y 5 del mencionado artculo expresan:
En los contratos que tengan una duracin
de 30 das o menos, se entender incluida
en la remuneracin que se convenga con el
trabajador todo lo que a ste debe pagarse
por feriado y dems derechos que se devenguen en proporcin al tiempo servido.
Lo dispuesto en el inciso anterior no
regir respecto de aquellas prrrogas que,
sumadas al perodo inicial del contrato,
excedan de sesenta das.
11. Deducciones a las gratificaciones
El artculo 51 ha tenido por objeto aclarar que se deducirn de las gratificaciones
legales cualesquiera otras remuneraciones
que se convengan con imputacin expresa
a las utilidades de la empresa.
Corte Suprema, sent. de 19 de abril de
153
Con idntica doctrina la Direccin del Trabajo
haba emitido el Dictamen N 1.049, de 18 de febrero
de 1970, segn el cual los empleados tienen derecho
a percibir gratificacin legal por el perodo en que se
encuentren acogidos a las leyes de Medicina Preventiva,
Medicina Curativa o de Accidentes del Trabajo.
154
Con idntica postura: Dictamen N 1.100, de
21.02.85. Para el clculo de la gratificacin, en estos
casos, debe tomarse en consideracin el subsidio

percibido por la dependiente; Dictamen N 2.217,
de 23.04.85, citados en W. Thayer y A. Rodrguez,
Cdigo del Trabajo y Legislacin Social, ob. cit., t. 1,
pgs. 207 y 213, respectivamente.
171
2.3.4.4.1. El sueldo base y la semana

corrida. La Ley N 20.281
3. De igual manera, en lo referente a

la jornada de trabajo, las remuneraciones
constituyen un asunto que interesa a toda
la legislacin laboral, previsional y, tambin,
la tributaria. Con todo, no hay que perder
de vista que hoy remuneracin es la contraprestacin por un servicio prestado a causa de
un contrato de trabajo. No lo son, entre otras,
las devoluciones de gastos o las indemnizaciones
por despido. En determinadas circunstancias
pasadas pudo sostenerse que la llamada
indemnizacin por aos de servicios es un
salario retenido, pero la que contemplan
los artculos 163 y 164 definitivamente no
lo es para el Cdigo del Trabajo. Ms bien
debiera considerarse como la estructura
definitiva que en Chile tom el sistema de
indemnizaciones por despido nacido de
la Ley N 16.455, de 1966, que puso fin al
desahucio arbitrario, o sea, sin especificacin de causa. Ciertas reglamentaciones y
fallos terminaron por asimilar la supresin
del despido sin especificacin de causa, a
la inamovilidad, ajena por completo al propsito original de esa ley, que simplemente
castig con indemnizacin el despido sin
expresin de causa, que el legislador de la
Ley N 16.455 consider lesivo a la dignidad
humana, salvo tratndose de empleos de
exclusiva confianza. Las reformas de la Ley
N 19.010 del ao 1990 y, en especial, las
exigencias y multas mayores introducidas
por la Ley N 19.759 (en 2001), elevaron
fuertemente los costos de despido, llegando
al extremo de no considerar que configuraba la causal de necesidades de la empresa
el hecho de que el trabajador se tornare
inepto o invlido para el trabajo, pese a que
la legislacin vigente lo protega ya con el
beneficio de un mes por ao de servicios,
aparte de ampararlo la seguridad social,
segn sea el caso, con las pensiones del D.L.
3.500, las especiales de la Ley N 16.744
sobre Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y la Ley
N 19.728 sobre Seguro de Desempleo.
4. El Cdigo de 1931 contemplaba la
siguiente definicin de sueldo que era
una forma de remunerar a los empleados:
estipendio fijo, pagado por perodos iguales
y determinados en el contrato, que recibe el
1. El texto transcrito en el acpite 2.3.4.4.

incluye las reformas introducidas al artculo
42 a) por la Ley N 20.281 (D.O. 21.07.2008).
Ella apunt a considerar que el contrato
de trabajo deba atender a dos exigencias
esenciales de parte del trabajador: a) Una
equitativa retribucin en funcin de la productividad del trabajador, o sea, el precio de la
riqueza generada o contribuida a generar
con el esfuerzo laboral, y b) La compensacin
por el tiempo que el trabajador pone a disposicin
de los fines perseguidos por el empleador, aunque
durante ese tiempo no produzca nada, por
ejemplo: esperando rdenes, cumpliendo
rdenes de deshacer un trabajo mal hecho
o mantenerlo inmovilizado por caso fortuito
o fuerza mayor (incendio, terremoto, temporal, demanda judicial, falta de materia
prima, etc.).
Segn la historia de la ley (Mensaje
presidencial), el ingreso mnimo mensual
responde a la cantidad ms reducida que la
sociedad admite que debe serle compensada
a un trabajador, contratado por una jornada
ordinaria (que desde luego, le impide otro
trabajo de tiempo completo), al margen de
la riqueza producida. Por eso, la ley exige
como mnimo de remuneracin un sueldo
base no inferior al ingreso mnimo. Por lo
mismo, tambin esta garanta no favorece
a los trabajadores que prestan servicios sin
estar sujetos a jornada de trabajo (inc. 2
del art. 22). Poco ms adelante veremos las
dificultades suscitadas en la interpretacin de
las reformas de la citada Ley N 20.281.
2. Las reformas laborales y previsionales de
los aos 1978, 1979 y 1980, al eliminar la diferencia entre empleados y obreros, terminaron
con la complicada distincin entre salarios,
sueldos y otras retribuciones o beneficios
adicionales, que tomaban nombres distintos
y seguan regmenes legales diferentes en
respecto a uno u otro tipo de trabajadores
y segn la caja o sistema de previsin a
que estuvieren afectos. Recurdese que en
1974 haba treinta y tantas cajas de previsin
y varias administraban, con frecuencia, ms
de un sistema previsional.
172
empleado por la prestacin de sus servicios,

sin perjuicio de lo dispuesto en el N 7 del
artculo 120 (que trataba de las regalas y
otros beneficios en especies). Por su parte,
la Ley N 10.383, sobre Servicio de Seguro Social, contemplaba en su artculo 2,
inciso 5, una famosa definicin de salario,
largo tiempo aplicada: remuneracin efectiva que perciba o se pague al obrero en dinero,
especies determinadas o regalas contractuales o
extracontractuales, por trabajo a destajo, horas
extraordinarias, gratificaciones, participaciones
en los beneficios, bonificaciones o cualesquiera
retribuciones accesorias.
Como puede advertirse, el concepto de
salario, que rega para los obreros, inspirado
en el propsito de la ley previsional de evitar
cualquier evasin de imposiciones en las
complejas formas de retribuir a los obreros
era muchsimo ms amplio que el concepto
de sueldo, aplicable a los empleados.
5. El Cdigo que nos rige define el concepto de remuneracin en su artculo 41 de
manera muy simple y amplia, pues abarca
todas las contraprestaciones que tienen por
causa el contrato de trabajo. Entre ellas
est el sueldo, definido en el artculo 42
como lo haca el Cdigo de 1931, salvo las
enmiendas de la Ley N 20.281.
6. El artculo 42 mantiene, referida a todo
trabajador, la conceptualizacin de diversos
tipos de remuneracin que el Cdigo de
1931 ofreca slo respecto de los empleados.
Con todo, no hay que olvidar que cada una
de ellas debe cumplir el requisito esencial
sealado en la definicin del artculo 41:
ser una contraprestacin por causa del contrato
del trabajo. No olvidemos que en la legislacin de seguridad social, se hizo famosa
la definicin de accidente del trabajo, como
el sufrido a causa o con ocasin del trabajo
(art. 5 de la Ley N 16.744). En cambio,
es enfermedad profesional la causada de
una manera directa por el ejercicio de la profesin o el trabajo que realice una persona y que
le produzca incapacidad o muerte (art. 7 de la
misma ley). Por lo mismo, el 2 inciso del
artculo 41 excluye del carcter de remuneracin una serie de beneficios econmicos
que son percibidos con ocasin del trabajo
realizado, pero no son contraprestacin
causada por l, como las asignaciones por

prdidas de caja, por desgaste de herramientas,
viticos, indemnizacin por aos de servicios y
en general las devoluciones por los gastos en que
se incurra por causa del trabajo.
Jurisprudencia sobre el art. 42 (20072002)
Art. 44. La remuneracin podr fijarse
por unidad de tiempo, da, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra,
sin perjuicio de lo sealado en la letra a)
del artculo 42.
En ningn caso la unidad de tiempo
podr exceder de un mes.
El monto mensual del sueldo no podr
ser inferior al ingreso mnimo mensual.
Si se convinieren jornadas parciales de
trabajo, el sueldo no podr ser inferior al
mnimo vigente, proporcionalmente calculada en relacin con la jornada ordinaria
de trabajo.155
En los contratos que tengan una duracin
de treinta das o menos, se entender incluida
en la remuneracin que se convenga con el
trabajador todo lo que a ste debe pagarse por
feriado y dems derechos que se devenguen
en proporcin al tiempo servido.
Lo dispuesto en el inciso anterior no
regir respecto de aquellas prrrogas que,
sumadas al perodo inicial del contrato,
excedan de sesenta das. Un inciso final
sobre multas, fue derogado por reforma
de Leyes Nos 20.087 y 20.260.
COMENTARIO
1. Consagra el derecho al ingreso mnimo
mensual, que se origin en el Art. 3 del
D.L 275, del ao 1974, sustituido, ms tarde,
por el art. 8 del D.L. 670, de 1975.
Su monto se fij entonces en 48.400
escudos, expresndose que quedaban
excluidos de dicho ingreso los pagos por
horas extraordinarias, asignacin familiar
155
El texto de los incisos primero y tercero del
artculo 44 incluye enmiendas del artculo nico de
la citada Ley N 20.281. En el inciso tercero dice calculada en vez de calculado, por error de la ley.
173
crisis de 1973 y el difcil proceso de frenarla,

obligaron a buscar nuevos parmetros, de
donde naci el ingreso mnimo, mencionado en el N 1 precedente.
3. El ingreso mnimo que regir desde
el 1 de julio de 2008 hasta 30 de junio de
2009 por ley 20.279 (tambin publicada en
el Diario Oficial el 1 de julio de 2008), ser
de los montos siguientes: a) $159.000 para
los trabajadores mayores de 18 aos y hasta
los 65 aos de edad; b) $118.690 para los
trabajadores mayores de 65 aos y menores de 18 aos; c) $102.558 para fines no
remuneracionales y d) 75% del IMM para
trabajadores de casa particular; e) Conforme
al artculo transitorio de la citada ley 279,
el porcentaje del 75% sealado en la letra
d) se elevar a 82% desde el 1 de marzo
de 2009 y a 92% desde el 1 de marzo de
2010. Expirada esta normativa especial, los
trabajadores de casa particular se regirn
por la disposicin general del inciso 3 del
artculo 44, o sea, no podrn ganar menos
que el ingreso mnimo fijado para todos los
trabajadores (artculo 2 de la susodicha ley
20.279, que sustituye el inciso 2 del artculo
151 del Cdigo del Trabajo).
4. Como puede inferirse, el ingreso
mnimo admite excepciones: Fuera de los
montos mencionados, recordemos que es
de libre convencin el ingreso mnimo para
los aprendices (art. 81 del C. del T.) y para
los deficientes mentales (art. 16 de la ley
18.600). Ya vimos que el ingreso mnimo
tiene un monto especial cuando se usa para
fines no remuneracionales. Por ejemplo,
obligaciones civiles pactadas en ingresos
mnimos o, ejemplo tpico, el monto de la
cuota mortuoria. Conforme al art. 6 del
D.F.L. 90, de 1978 es de tres ingresos mnimos para fines no remuneracionales.
Respecto de los trabajadores de casa particular hay normas especiales en contrato
especial respectivo (artculos 146 a 152, en
especial artculo 151) y en la ley 20.279,
a lo cual nos referiremos al estudiar esa
normativa.
5. A contar de las ltimas dcadas del
siglo XX y, en particular, desde la generalizacin de las normas sobre economa
social de mercado, la rebaja de los aran-
legal, colacin, desgaste de herramientas,

asignacin de prdida de caja y beneficios
en dinero que no se paguen mes a mes. El
citado artculo 8 est vigente, por cuanto
no se incluy entre los derogados por la
ley 18.018 (art. 5, N 1, D.O. 14/8/81),
conocida como Ley Rastrillo, y debe entenderse complementario del inciso 3 del
art. 2 del D.L. 3.501, que fij el monto del
ingreso mnimo desde 1981. Naturalmente
ese monto del ingreso mnimo ha variado
por sucesivas leyes extraas al Cdigo del
Trabajo que se mencionan en el nmero
siguiente precedidas de una verdadera
negociacin colectiva nacional, informal y
supraempresarial entre los Ministerios de
Hacienda y Trabajo por un lado, y organismos sindicales por otro. Ordinariamente el
Congreso slo ratifica lo que el Ejecutivo
ha negociado con los organismos que l
mismo considera ms representativos.
2. El Cdigo de 1931 contemplaba un
salario mnimo para los obreros, fundado en
lo ordinariamente pagado: no menos de dos
tercios ni ms de tres cuartos del normal o
corrientemente pagado, en la misma clase
de trabajo, a los obreros de las mismas aptitudes y condiciones, en la ciudad o regin
en que se ejecute, que provena de la ley
4.053, de 1924. Su compleja definicin y
difcil constatacin le rest utilidad prctica.
Los empleados particulares accedieron a un
sueldo vital por ley 6.020, que rigi desde el
1 de enero de 1937. Ms tarde, la ley 7.295
de 1942, refundi las leyes 6.020, 7.064 y
7.280, de 1937, 1941 y 1942, respectivamente. El referido sueldo vital era de monto
muy superior al salario mnimo obrero y se
defina como: El necesario para satisfacer
las necesidades indispensables para la vida
del empleado, alimentacin, vestuario y
habitacin, y tambin las que requiera su
integral subsistencia, como asimismo las
erogaciones forzosas para previsin social y
seguros obligatorios que afecten legalmente
al empleado. El D.F.L. 244, de 1953, fij
un salario mnimo agrcola y la ley 12.006,
de 1956, un salario mnimo industrial. Los
montos fueron modificndose conforme a
la desvalorizacin monetaria. La inflacin
galopante de los aos que precedieron a la
174
Art. 45. El trabajador remunerado exclusivamente por da tendr derecho a

la remuneracin en dinero por los das
domingo y festivos, la que equivaldr al
promedio de lo devengado en el respectivo
perodo de pago, el que se determinar
dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de
das en que legalmente debi laborar en la
semana, variables, tales como comisiones
o tratos, pero, igual derecho tendr el trabajador remunerado por sueldo mensual
y remuneraciones variables, tales como
comisiones o tratos, pero, en este caso, el
promedio se calcular slo en relacin a
la parte variable de sus remuneraciones.
Texto con las enmiendas de la ley 20.281
(21.07.08)
No se considerarn para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carcter accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones,
aguinaldo, bonificaciones u otras.
Para los efectos de lo dispuesto en el
inciso tercero del artculo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este
artculo, incluir lo pagado por este ttulo
en los das domingo y festivos comprendidos
en el perodo en que se liquiden las horas
extraordinarias.
Lo dispuesto en los incisos precedentes
se aplicar, en cuanto corresponda, a los
das de descanso que tienen los trabajadores
exceptuados del descanso a que se refiere
el artculo 35.
celes aduaneros y la globalizacin econmica, los beneficios econmicos laborales

y previsionales se han debido ajustar cuidadosamente a las posibilidades de cada
pas, para evitar los males de la desocupacin y la inflacin, contingencias que no
fueron debidamente consideradas en las
polticas sociales chilenas hasta avanzada
la segunda mitad del siglo XX, cuando se
abandon la economa cerrada, sustitutiva
de importaciones y amparadas por altos
aranceles.
6. Podra decirse que, por razones similares, la permanente preocupacin de la
doctrina social de la Iglesia por los salarios
mnimos, el salario familiar, el salario justo
ha debido equilibrarse al tenor de serios
estudios econmicos de autores y expertos
de las universidades catlicas, las academias
pontificias y los centros cientficos ms autorizados con las exigencias de establecer
una economa que evite la desocupacin y,
a ser posible, asegure un pleno empleo. Con
todo, como puede observarse en las ltimas
encclicas sociales, cada vez se vinculan ms
estrechamente las exigencias de la justicia
social, con las del desarrollo (Populorum
progressio, Laborem Exercens, Sollicitude rei
socialis, Centesimus annus, para citar slo
cuatro seeras al respecto). La Iglesia no
abandona su enseanza de ligar las exigencias de una sociedad libre, en su economa
y vida poltica, con los imperativos de una
moral clara, estricta y compartida. Sin ella,
la libertad no tiene destino ni solidez y el
hombre pierde su dignidad, como efecto de
los abusos propios o ajenos. Desde luego,
el concepto de empresario indirecto que
propone Juan Pablo II en Laborem Exercens
para significar el conjunto de condiciones
econmico-sociales que la sociedad impone
al empresario directo y que de alguna manera condicionan su quehacer como jefe
de empresa, va implcito, pero claramente
en apoyo de la nocin de ingreso mnimo,
con preferencia a la de salario mnimo,
que se us en pocas y documentos ligados a etapas menos evolucionadas en la
experiencia y la ciencia de las relaciones
laborales. El tema es de suyo inmenso y no
podemos extendernos aqu en l.
COMENTARIO
1. Contempla el beneficio comnmente
llamado la semana corrida, que se introdujo
por ley 8.961, de 1948, para estimular la
concurrencia regular al trabajo respecto
de los obreros contratados por da por
consiguiente sin pago por los domingos y
festivos cuya ausencia los lunes, especialmente, perjudicaba a ellos y a la empresa.
Se intercal en el Cdigo de 1931 como
artculo 323, a continuacin del que consagraba el descanso dominical y en los das
del feriado legal.
175
2. Debe advertirse que la normativa se

atiene al respectivo perodo de pago; no al
respectivo perodo semanal, para los efectos
de calcular el promedio que corresponde
por los domingos y festivos en los casos de
remuneraciones variables.
3. Con la eliminacin de las diferencias
entre empleados y obreros, las remuneraciones son ordinariamente convenidas por un
monto mensual, con lo cual este beneficio
perdi parcialmente importancia.
4. Advirtase que en el texto primitivo,
arrastrado desde la legislacin del Plan Laboral (Cdigo de 1987, ley 18.620, art. 44),
se perda el derecho a la semana corrida
por ausencias en la semana o incluso por
atrasos que excedieren de dos horas en la
semana y de cuatro en el mes calendario.
Eso desapareci y las sanciones son las mismas de cualquier trabajador remunerado
por mes, o sea reduccin proporcional o
sanciones del reglamento interno.
5. Antes de las reformas de la ley 20.281
(21.07.2008), la jurisprudencia no era terminante y uniforme, pues algunos puntos se
haban prestado a controversia, entre ellos,
el derecho al pago de la semana corrida
respecto de los trabajadores remunerados
solamente a comisin. La Corte Suprema,
en un fallo sobre casacin (Rol N 82311.04.01) resolvi por tres votos contra dos,
que tales trabajadores tenan derecho al
citado beneficio, porque las comisiones se
devengan da a da. Los ministros disidentes, por el contrario, sostuvieron que la ley
es clara en cuanto concede el beneficio a
los trabajadores remunerados exclusivamente por da. La cuestin se radic, por
consiguiente, en que el artculo 45, en su
inciso primero seala que el clculo por
domingos y festivos se efectuar dividiendo
la suma total de las remuneraciones diarias
devengadas, por el nmero de das en que
legalmente se debi trabajar.
6. Las modificaciones introducidas en el
artculo nico de la susodicha ley 20.281 a
los artculos 42 a), 44 y 45, exigen un cuidadoso anlisis, por cuanto a la publicacin de
esta reforma se suscit un confuso debate
entre Gobierno, parlamentarios, expertos
y gremios que al momento de escribir estas
lneas (agosto de 2008) sigue sin esclarecerse,

no termina de desentraarse. Veremos los
puntos que nos parecen esenciales:
6.1. La primera dificultad se suscit
cuando personeros de Gobierno y altos
directivos gremiales coincidieron en que
hubo consenso en quienes gestaron la citada reforma legal en el sentido de que el
propsito comn era corregir defectos de
la normativa vigente pero no introducir
mejoramientos de remuneraciones ni, por
lo mismo, provocar un aumento de costos
laborales.
6.2. Hasta aqu nos hallbamos frente
a un debate sobre interpretacin de la
ley, que segn muchos implicaba fuerte
incremento de costos para las empresas.
Sin embargo, a poco andar, quiz ante
la imposibilidad de probar el milagro de
otorgar beneficios econmicos sin costo,
el debate empez a derivar hacia justicia
de las reformas, desentendindose de la
cuestin de costos. As derivamos de la
historia de la ley, a su dimensin histrica:
adecuacin o inadecuacin de la misma a
su circunstancia histrica, con un triple intento poltico: I) presin ante el Legislativo
para que modifique la ley o la interprete;
II) presin ante el Poder Ejecutivo tras
parecidas finalidades, mediante dictmenes y reglamentos, o III) presin ante el
Poder Judicial para conseguir lo propio
a travs de fallos judiciales emitidos con
sentido creador, y no siguiendo las pautas
anticuadas del Cdigo Civil.
6.3. Si se acude al Mensaje del proyecto de ley para aproximarse a la historia fidedigna del establecimiento de la norma
hallamos que, segn el Gobierno (Prrafo
II, penltimo inciso), el elemento de prestacin de servicios que remunera el IMM (ingreso
mnimo mensual) es el de la permanencia del
trabajador a disposicin del empleador, prestando
servicios en una jornada ordinaria, aun cuando
su productividad equivalga a cero, puesto que
en mrito de la sola existencia de un contrato de
trabajo entre dos partes, vlidamente celebrado,
se debe pagar al trabajador a lo menos el ingreso
mnimo legal, habiendo cumplido dicho trabajador
con la jornada completa.
176
quier remuneracin variable convenida, lo

que es sencillamente un disparate.
6.4. Asunto muy diferente, obviamente,
es dar cumplimiento estricto a un contrato de trabajo en que se convino sueldo fijo
y comisin. En esos casos, el sueldo fijo se
debe adicionalmente a las comisiones, cuyo
monto se supone sern inferiores a las que se
habran convenido si no hubiere un sueldo
fijo adicional contratado.
6.5. No entender esta diferencia equivaldra a reescribir el Cdigo del Trabajo, que
opera sobre la base de garantizar mnimos
y dejar a libre convencin pagar diferencias
sobre los mnimos. Sera tambin necesario
modificar el Diccionario de la Lengua y
varios otros cdigos, haciendo sinnimas
las expresiones garantizar y pagar, despedirse hasta de la idea de conseguir un aval
para una operacin de crdito y concebir
una economa sin instituciones de crdito.
Nada menos!
6.6. Afortunadamente, no estamos obligados a entender que el legislador hizo suya
una argumentacin que confunde garantizar con pagar a todo evento. Examinemos,
pues, el texto mismo de las reformas a los
artculos 42, 44 y 45 segn el texto que les
impuso la ley 20.281.
6.6.1. Se concede el beneficio de la semana corrida no slo a los trabajadores
remunerados por da, sino por mes. Esto
es, un nmero N de trabajadores que
eran remunerados por sueldo y comisin,
y que no accedan a este beneficio, pasan a
disfrutarlo. Esto es un costo adicional que
debe absorberlo la empresa o cargarlo a utilidades, a precios o su pasivo, endeudndose,
si no puede para hacerle frente vendiendo
activos o rebajando otros costos para compensar, reduciendo personal, siempre que
est al da en el pago de sus cotizaciones.
No olvidemos que esto envuelve problemas
muy diferentes para las grandes empresas
(1%), y para las medianas y pequeas (99%
del total).
6.6.2. Si el sueldo fijo era menor que el
ingreso mnimo, la ley dispone que debe
aumentarse para no ser inferior a l. Eso es
lcito hacerlo por ley de iniciativa del Presidente de la Repblica (art., 65, inciso 4
6.3.1. Hemos usado nfasis, cursiva y negrita en este inciso del Mensaje (concordante
con todos los del mismo prrafo II) porque,
a nuestro parecer, es un error en s mismo y
la fuente de muchos malentendidos posteriores. En efecto: 1) El compromiso de pagar
al trabajador el tiempo puesto a disposicin
del empleador, aunque no trabaje, tiene
el sentido de garantizar una cantidad no
inferior al IMM, precisamente porque la
capacidad productiva del trabajador est
evaluada, como mnimo, en dicho IMM
por jornada ordinaria completa. Pero si
el empleado trabaja durante ese perodo
debe pagrsele la remuneracin convenida
segn el trabajo realizado, aunque nunca
menos que el IMM. Por ejemplo, si el trabajador gana en comisiones $ 100.000 el
empleador debe completarle la diferencia
entre lo ganado ($ 100.000) y el mnimo
asegurado: $ 159.000, o sea, $ 59.000 pesos
adicionales. A la inversa, si la tarea encargada le reporta al trabajador $ 200.000,
sta suma mayor es la que se debe pagar,
porque los $ 159.000 es el mnimo asegurado (IMM). La reforma que pretenda
el proyecto era que los ingresos variables
(comisiones) no se computasen como parte
del mnimo asegurado. La consecuencia
de esa pretensin era que, si contrato slo
contemplara el pago de comisiones, estas se
pagaran adicionalmente al IMM. As, el
trabajador que gana $ 200.000 en comisiones,
debera percibir adems, a ttulo de IMM
la suma de $ 159.000. En otras palabras,
su ingreso mensual sera de $ 359.000 en
lugar de $ 200.000 porque las comisiones
no sirven para cumplir con el deber de
asegurar el IMM. Esta tentativa de aumento
de remuneraciones no tiene justificacin
legal ni jurdica alguna. Implica sencillamente transformar un mnimo garantizado
en un sueldo fijo, pagadero a todo evento y
adicionalmente a los pagos en comisiones
o tratos, si las remuneraciones variables
equivalieren a moneda extranjera o no autorizada como medio de pago. Con esta
doctrina, los empleados particulares que a
contar de 1937 tuvieron asegurado como
mnimo un sueldo vital, debieron recibir
este sueldo vital como pago adicional a cual177
N4 de la Constitucin), pero no hay ley ni

Constitucin que impida la generacin de un
costo por un nuevo beneficio, que alguien
pagar (la empresa, los consumidores, el
fisco, el medio ambiente, etctera).
Pero hay algo ms. La Ley no puede
modificar lo ya establecido en los contratos
por ambas partes e incorporado al patrimonio de ellas. As, no puede el simple
legislador transformar los ingresos variables en sueldo fijo sin el consentimiento
de ambos contratantes. Habra atropello
de un derecho adquirido. Por lo mismo,
el aumento del sueldo base hasta igualarlo
con el ingreso mnimo, es constitucional
hacia el futuro, pero la expropiacin total
o parcial de un sistema de remuneracin
convenida y vigente, no armoniza con las
garantas del derecho de propiedad en
sus diversas todas sus especies sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales,
como lo asegura la Carta Fundamental (art.
19, N 24).
6.6.3. Al respecto, la norma transitoria
que fija un plazo de seis meses para ajustar
los contratos a las nuevas exigencias, slo
podra aplicarse desahuciando y finiquitando
los contratos de plazo indefinido o no renovando los de plazo fijo que venzan dentro
de ese plazo. Pero no se puede expropiar
sin acuerdo de las partes o por el procedimiento constitucional, un derecho adquirido
y vigente por un plazo que exceda los seis
meses, que seala el artculo transitorio de
la ley 20.181. Sobre la constitucionalidad
de este artculo transitorio no es propio de
este Manual abrir debate.
6.6.4. Los contratos de trabajo no se pueden modificar imperativamente por ley en
forma que se rebajen las comisiones (ingreso
variable), para compensar un aumento del
sueldo fijo o base, porque ello equivaldra
a lesionar el derecho adquirido a ganar
una remuneracin segn el esfuerzo del
vendedor. En cambio, se pueden aumentar
las remuneraciones mnimas o las bases
que sirvan para determinarlas, respecto
de los trabajadores del sector privado en
la forma que seala el citado art. 65 de la
Carta Fundamental. Pero las relaciones
laborales son, por lo menos, bipartitas.
Hay un empleador, que es normalmente

una empresa que tiene tambin derechos
amparados constitucionalmente y si los
aumentos son expropiatorios, esto es,
atentan contra el patrimonio de la empresa y no comprometen slo sus excedentes, hay garantas que la amparan, lo
mismo que el derecho de propiedad (art.
19 N 24) el desarrollo de actividad empresarial (art. 19, N 21) que proporciona de
manera principal los empleos de los que
viven los trabajadores. En qu medida las
reformas de la ley 20.281 comprometen
el desarrollo de las empresas medianas y
pequeas (que son el 99%) es algo que
no incumbe aqu analizar, pero s tomar
nota, porque es un tema que sumado a
los anteriores puede significar una grave
perturbacin para un gran nmero de empresas, especialmente menores, que ven
abrirse una brecha insoportable para su
desenvolvimiento en una sociedad globalizada y altamente competitiva.
7. Hechos estos alcances tratemos de
entender por qu entr a legislar sobre
este asunto el legislador.
7.1. Sospechamos que debe haber pesado en su nimo la circunstancia de que
hallndose condicionado el beneficio de
la semana corrida solamente a favor de
los trabajadores que eran remunerados
a da, o sea, por una remuneracin que
se devengaba da a da, no faltaron , tal
vez, algunos empleadores que fijaron en
sus contratos un sueldo base pequeito
(2%, 5% o 10% de un ingreso mnimo),
para que el trabajador respectivo perdiera
el derecho a la semana corrida. La reforma tena esa explicacin, pero la solucin
buscada fue inadecuada. O sea, para una
enfermedad real, se fij un tratamiento a
todas luces equivocado, que seguramente terminar, esperamos, en una reforma
legal, aunque se disfrace un poquito de
ley interpretativa.
7.2. Entre tanto transcribimos a continuacin el artculo transitorio de la ley
20.281, que ya hemos comentado y, suponemos, encontrar su ubicacin adecuada
entre los artculos transitorios del Cdigo
del Trabajo.
178
devengadas por el nmero de das en que

legalmente debi laborar.
No se considerarn para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carcter accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones,
aguinaldos, bonificaciones u otras.
Al trabajador remunerado exclusivamente
por da, en consecuencia, se le mantiene
su nivel de ingresos por los domingos y
eventualmente por los festivos. El monto de
lo que le corresponda ser el resultado de
dividir la suma total de las remuneraciones
diarias devengadas por el nmero de das
en que legalmente debi laborar.
La frase final del inciso primero de este
artculo, referida a la forma de calcular el
monto de la remuneracin a pagar, se ha
prestado a equvocos. Pero debe entenderse
que se refiere a los das laborales de la
semana, que son seis o cinco, en situaciones
normales, o menos si en la semana hubo
uno o ms festivos.
A esta conclusin llegamos pensando
que la actual redaccin del precepto obedeci a la necesidad de homologar el trato
de las inasistencias en forma igual para los
ex empleados y ex obreros, segn qued
claramente establecido en la historia de la
dictacin de la Ley N 19.250.
Se ha dictaminado que el beneficio alcanza a los remunerados por hora;156 y a
los remunerados a trato.157
Artculo transitorio. Los empleadores que a la

fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren
pactado sueldos base inferiores a un ingreso mnimo mensual en los contratos de trabajo, sean
estos individuales o producto de negociaciones
colectivas, debern, dentro de seis meses desde la
entrada en vigencia de la presente ley, ajustar
la diferencia entre el sueldo base convenido y el
ingreso mnimo con cargo a los emolumentos
variables, lo que deber reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones. Este ajuste
no podr significar una disminucin de las remuneraciones. Para estos efectos, se entender
que hay una disminucin de la remuneracin
cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneracin que la
que habra percibido en las mismas condiciones,
antes del ajuste..
2.3.4.5. La semana corrida o pago del
sptimo da
Ya hemos visto las normas que regulan el
descanso semanal, las que arrancan desde
la dictacin de la Ley N 1.990, de 1907.
Sin embargo, nuestro derecho nada dijo
hasta la dictacin de la Ley N 8.961, de
1948, acerca de si deba pagarse el da de
descanso (festivo o no) a que tenan derecho
los trabajadores cuando la forma de fijacin
de su salario era la unidad de tiempo-da.
Dicha ley intercal como artculo 323 del
Cdigo del Trabajo de 1931, la norma que
obligaba a los patrones al pago del sptimo
da (domingo o festivo), prestacin comnmente conocida bajo la denominacin de
semana corrida.
2.3.4.5.2. Requisitos para impetrar la

prestacin
Desaparecieron en el actual texto como
antes dijimos los requisitos que venan
de la Ley N 8.961, de que el trabajador
hubiere laborado la semana completa y no
registrare atrasos superiores a dos horas
en la semana.
Tales exigencias fueron colocadas, en
su oportunidad, por el legislador con vis-
2.3.4.5.1. Contenido del derecho

El artculo 45 del Cdigo dispone en
sus primeros incisos:
El trabajador remunerado exclusivamente por da tendr derecho a la remuneracin en dinero por los das domingo y
festivos, la que equivaldr al promedio de
lo devengado en el respectivo perodo de
pago, el que se determinar dividiendo la
suma total de las remuneraciones diarias
156
Direccin del Trabajo, Ord. 1276/72, de 8
de marzo de 1994.
157
Direccin del Trabajo, Ord. 4315/198, de 25
de julio de 1994.
179
festivos (descanso dominical), quienes en

compensacin tienen el derecho a un da de
descanso por cada domingo y festivo en das
laborales (descanso semanal), adquieren,
tambin, el derecho a que se les paguen el
o los das de descanso, en la misma forma,
condiciones y con idnticos requisitos que
los previstos para quienes tienen derecho
al pago de los das domingos y festivos.
tas a evitar el ausentismo laboral, los San

Lunes.158
En la actualidad basta que el trabajador haya laborado durante la semana. El
beneficio ser total o parcial, segn sean
los das que trabaj. As, v. gr., el trabajador de una empresa que tiene distribuida
la jornada semanal de lunes a sbado y
labora todos los das tendr como retribucin por el domingo la sexta parte de
lo devengado; si labor slo tres das, lo
devengado ser el equivalente a tres das
de remuneracin, y tendr derecho a la
sexta parte de ello.
Pero, en todo caso, si el trabajador ha laborado en la semana aunque registre ausencias y
atrasos superiores a dos horas, siempre tendr
derecho a una prestacin por el sptimo da,
aunque su monto ser inferior.
2.3.4.5.4. Clculo de horas extraordinarias

El inciso tercero del artculo 45 dispone:
inciso 3 del artculo 32, el sueldo diario
de los trabajadores a que se refiere este
artculo incluir lo pagado por este ttulo
en los das domingo y festivos comprendidos
en el perodo en que se liquiden las horas
extraordinarias.
En esta forma lo pagado por sptimo da
incrementa la base de clculo para determinar la remuneracin diaria sobre la cual se
calcular el recargo por sobretiempo.
2.3.4.5.3. La semana corrida respecto de

los trabajadores exceptuados del
descanso dominical
Vimos al tratar sobre la interrupcin
semanal de la jornada de trabajo que ella se
refiere a los das domingos y festivos, salvo
respecto de las actividades autorizadas por
ley para trabajar en esos das y que en estas
actividades deba otorgarse un da de descanso a la semana, en compensacin por las
actividades desarrolladas en da domingo,
y un da de descanso por cada da festivo
en que los trabajadores debieron prestar
sus servicios.
Consecuente con la reseada normativa el
Cdigo dispone en el inc. 4 del artculo 45
lo siguiente: Lo dispuesto en los incisos
precedentes [derecho a la remuneracin
por das domingos y festivos] se aplicar, en
cuanto corresponda, a los das de descanso
que tienen los trabajadores exceptuados del
descanso a que se refiere el artculo 35.
En tal forma, los trabajadores exceptuados del descanso en das domingos y
2.3.4.6. Pago de los gastos razonables de

ida y vuelta
La norma del artculo 53 del Cdigo
tiene ya un origen en el Derecho Indiano
del Trabajo.
Las leyes indianas prohiban el traslado
de indios de tierras fras a calientes y viceversa, ante el peligro que ello poda significar para los naturales. Pero, como quiera
que muchas veces el lugar donde deban
desempear sus labores estaba distante del
de sus pueblos o reducciones, se estableci
que deba pagrseles el jornal de los das
de viaje de ida y vuelta a los indios que se
hace salir de sus tierras para trabajar en las
minas y, ms adelante, se estableci esta
norma para toda clase de trabajo.159
Parecido criterio protector consult el
artculo 7 de la Ley N 4.053, de 1924, sobre
158
Vid. las reflexiones de Hctor Humeres M.,
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit.,
pg. 151, relativas a los logros que habra tenido esta
ley en evitar el ausentismo laboral.
159
M. Salvat, Derecho Indiano del Trabajo, ob. cit.,

pg. 292 y la referencia bibliogrfica que hace a la R.C.
de 1594 en Cedulario de Diego de Encinas, IV.
180
contrato de trabajo para obreros, norma

que, con algunas variaciones de redaccin y
de precisin, fue traspasada primero como
artculo 14 del Cdigo del Trabajo de 1931, y
luego como artculo 14 de la Ley N 16.455,
de 1966, sobre terminacin del contrato
de trabajo.
El referido artculo 53 del Cdigo dispone que esta prestacin tiene el siguiente
contenido y reglamentacin:
a) Es obligacin del empleador pagar
al trabajador los gastos razonables de ida
y vuelta, si para prestar servicios lo hizo
cambiar de residencia;
b) Dicho pago no constituir remuneracin;
c) Se comprenden en los gastos de traslado del trabajador, los de su familia que
viva con l;
d) No existir la obligacin de pago
cuando la terminacin del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del
trabajador.
Tales garantas admiten mltiples clasificaciones y pueden reducirse a las siguientes:

a) Garantas relativas al pago considerado en s mismo;
b) Garantas frente al empresario;
c) Garantas frente a los acreedores del
trabajador;
d) Garantas para la familia del trabajador;
e) Garantas frente a los acreedores del
empleador;161
f) Responsabilidad subsidiaria del dueo
de la obra.
2.4.2. Garantas relativas al pago
considerado en s mismo
Se refieren a la forma, al tiempo y al
lugar en que debe efectuarse el pago de
la remuneracin.
2.4.2.1. Forma: pago en efectivo
2.4. GARANTAS ADJETIVAS DE LA
Las remuneraciones se pagarn en

moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2 del artculo 10
(del Cdigo: beneficios adicionales en
especie o servicios) y de lo preceptuado
para los trabajadores agrcolas y los de casa
particular.
A solicitud del trabajador, podr pagarse con cheque o vale vista bancario a su
nombre.
REMUNERACIN
2.4.1. Concepto y clasificacin

Por tales hemos de entender lo que el
Captulo VI del Libro I del Cdigo llama De
la proteccin a las remuneraciones. Consiste
en el conjunto de normas que tienden a
proteger el pago de las remuneraciones, a
garantizar su efectividad y que representan,
en cierto sentido, un estatuto mejorado
para efectuar el pago de la remuneracin
atendido su carcter predominantemente
alimenticio.160
activo, por el cual se tratar de que efectivamente se

perciba la remuneracin; y, en un segundo aspecto,
pasivo, que pretende evitar que la remuneracin, una
vez percibida, pueda perderse, sea por el arbitrio del
trabajador o por otras causas.
160
El legislador ha comprendido la importancia

de la remuneracin para el trabajador: es su medio de
subsistencia, de all que mediante disposiciones legales
restrictivas, prohibitivas y condicionantes procurar
que el dependiente perciba su contraprestacin lo
ms ajustada a lo que se ha pactado en el contrato de
trabajo sobre la base de la conmutatividad que debe
guiarlas, vid. X. Gutirrez, R. Rivas, F. Walker y C.
Koch, Cdigo del Trabajo, Santiago, 1978, pg. 144.
La proteccin legal continan expresando los
citados autores se encuadra en dos aspectos: uno
161
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit.,

pg. 292, piensan que estas garantas adjetivas, a las
que llaman aseguramiento de la remuneracin,
responden a la idea fundamental de la remuneracin
como base de la existencia del trabajador, al que se
le debe asegurar firmemente su pago, de modo que
sta llegue a manos de l. El principio protectorio
del derecho social agregan tienen aqu un amplio
campo de accin.
181
Junto con el pago, el empleador deber

entregar al trabajador un comprobante con
indicacin del monto pagado, de la forma
como se determin y de las deducciones
efectuadas (art. 54 del Cdigo).
Ya nos hemos referido a esta materia al
hablar sobre el truck-system. En definitiva la
legalidad precepta que la remuneracin
debe pagarse en moneda de curso legal,
salvo las tres excepciones que contempla:
i) Los beneficios adicionales que puede
suministrar el empleador en forma de casa
habitacin, luz, combustible, alimento u
otras prestaciones en especie o servicios
(art. 10, inc. 2, del Cdigo).
ii) Los trabajadores agrcolas, con quienes
se puede pactar pago en regalas, pero en
ningn caso su valor puede exceder del
50% de la remuneracin (art. 91 del Cdigo).
iii) Los trabajadores de casa particular,
cuya remuneracin se fija entre las partes,
comprendindose, adems, los alimentos
y la habitacin cuando los servicios requeridos exijan que el trabajador viva en casa
del empleador (art. 151).
Slo a solicitud del trabajador, el empleador puede cumplir su obligacin con cheque
o vale vista bancario, lo que representa una
simple forma de otorgar una facilidad en
el pago, en especial con relacin a aquellos dependientes que mantienen cuenta
corriente bancaria. En todo otro caso es
un engorro, pues significa para el trabajador realizar la adicional tarea de cobrar el
documento.162
Finalmente el precepto legal alude al
comprobante de pago que deber nece-
sariamente entregarse al trabajador, cuya

omisin tiene slo como efecto el infringir una norma laboral (sancionable con
multa), pero no interfiere en la validez
del pago.
2.4.2.2. Tiempo: periodicidad
Las remuneraciones se pagarn con la
periodicidad estipulada en el contrato, pero
los perodos que se convengan no podrn
exceder de un mes.
Si nada se dijere en el contrato, debern
darse anticipos quincenales en los trabajos
por pieza, obra o medida y en los de temporada (art. 55 del Cdigo).
La periodicidad en el pago de la remuneracin es la necesaria consecuencia
de su carcter alimenticio; el trabajador
no puede vivir con simples crditos o
promesas.
El perodo mximo que contractualmente puede pactarse es de un mes, lo
cual debe entenderse referido a las remuneraciones que tienen el carcter estable, ordinario y normal en la empresa
(sueldo y comisin) o que son secuencia
de alguna de ellas (sobresueldo). Pues
no podra ser aplicable a otras remuneraciones que, por mandato legislativo
expreso, no tienen tal caracterstica, como
la gratificacin legal, u otras prestaciones
espordicas que las partes hayan acordado
en el contrato.
2.4.2.3. Lugar y oportunidad
Las remuneraciones debern pagarse,
acorde al artculo 56 del Cdigo:
i) En da de trabajo, entre lunes y viernes. No pueden pagarse, por tanto, en das
festivos o en da sbado, aunque sea un
da laboral. La razn de esta norma estriba
en que ello dificultara al trabajador o a
su familia efectuar compras de artculos,
distintos a los de alimentacin y bebida.
Es un resguardo con miras a una mejor
utilizacin de la remuneracin por parte
del trabajador.
162
El texto no alude, como lo haca el artculo 34

del Cdigo del Trabajo de 1931, a que la obligacin
debe efectuarse en moneda de curso legal bajo pena de
no ser vlido el pago que se haga en otra forma, pero
atendido lo dispuesto en el artculo 1682 del Cdigo
Civil debe concluirse que si se paga en otra forma se
ha omitido un requisito que la ley prescribe para el
valor de ciertos actos o contratos en consideracin a
la naturaleza de ellos, por lo que debe entenderse
que subsiste la sancin de nulidad absoluta en el pago
de un salario en mercadera u otra forma distinta a
la preceptuada por la ley. Vid. A. Despontin, Derecho
Privado y Pblico del Trabajo, ob. cit., pg. 95.
182
ii) En el lugar en que el trabajador preste

sus servicios y dentro de la hora siguiente
a la terminacin de la jornada.
Esta forma es una norma tendente a
lograr un cierto grado de comodidad, expedicin y facilidad en la percepcin de
la remuneracin, a la vez que rodear de
seriedad su pago.163
iii) Finalmente, las partes podrn acordar otros das u horas de pago.
Las reglas antes sealadas como dijimos las ha dictado el legislador para que se
logre una mejor utilizacin de la remuneracin y rodear de seriedad su pago efectivo;
ahora bien, pueden las partes alterar las
circunstancias, devolvindole a la autonoma de la voluntad una competencia que
algunos discuten.
2.4.3. Garantas frente al empresario

2.4.3.1. Irretenibilidad
El empleador debe cancelar la totalidad de
la remuneracin y le est prohibido: a) efectuar otros descuentos que los legalmente
autorizados; b) deducir, retener o compensar
con las remuneraciones los posibles crditos
que tuviere contra el trabajador.
a) Descuentos ordenados por la ley. Los
descuentos que en forma obligatoria debe
efectuar el empleador, actuando para el
efecto como un verdadero comisionado de
la entidad beneficiaria con el descuento,
son los siguientes:
i) Los impuestos que las graven, en cuyo
caso el empleador es un simple recaudador
del impuesto; los tributos calculados sobre
las remuneraciones son retenibles en la
base y es responsable de su pago ante el
Servicio de Impuestos Internos la persona
obligada a retenerlos.
ii) Las cotizaciones de seguridad social.
En esta calidad el empleador acta como
un simple administrador delegado de la
entidad previsional, para los efectos del
descuento y posterior integro de la cotizacin de cargo del trabajador, en el ente
gestor previsional.
iii) Las cuotas sindicales establecidas en
conformidad a la legislacin, en cuyo caso el
empleador se limita a efectuar un cometido
en favor de la organizacin sindical a que
pertenece el trabajador, siempre que se trate
de los casos previstos por el Cdigo.164
iv) Obligaciones con entidades de previsin o con organismos pblicos.
v) La parte final del inciso 1 del artculo 58
que comentamos, agrega: Igualmente, a
solicitud escrita del trabajador el empleador
deber descontar de las remuneraciones las
cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisicin de viviendas y las
cantidades que el trabajador haya indicado
para que sean depositadas en una cuenta de
ahorro para la vivienda abierta a su nombre
2.4.2.4. Libertad de comercio en los

recintos de empresas mineras y salitreras
precepta que habr libertad de comercio
en las empresas mineras y salitreras, en lo
que sigue a la legislacin de 1924.
Puede admitirse que conserva importancia la norma para destacar el derecho que
asiste a los mineros a que haya libertad de
comercio en los recintos en que laboran,
esto es, en los campamentos mineros, cuya
propiedad es normalmente de las propias
empresas mineras, a fin de poder efectuar
el mejor uso posible de sus ingresos.
163
El Cdigo del Trabajo de 1931, en su artculo 37,
que trataba del salario de los obreros, preceptuaba
adems: Queda prohibido hacerlo en lugares de
recreo, tiendas, almacenes, pulperas o cantinas.
Cuando se trate de obreros ocupados en algunos de estos establecimientos, se les podr pagar
en ellos.
No ha sido repetida la prohibicin, frecuentsima
en el derecho comparado, cuya explicacin es obvia.
Pero tampoco habra sido jurdicamente indispensable, atendido que dicha prohibicin era slo a mayor
abundamiento, toda vez que se consultaba en dicho
precepto una norma idntica a la en actual vigencia:
el pago del salario deber efectuarse en el lugar en
que se presten servicios y dentro de la hora siguiente
a la terminacin de la jornada.
164
183
Art. N 262 del Cdigo.
misos, porcentajes que deben calcularse sobre

la remuneracin total, y no comprenden las
deducciones ordenadas legalmente.165 As,
por tanto, una vez satisfechos los descuentos
para impuestos, cotizaciones previsionales,
cotizaciones sindicales, y con el sector pblico y previsional, sobre el remanente slo
puede descontarse un 30% y un 15% de la
remuneracin total, que es el porcentaje
mximo que el trabajador puede autorizar
que se le descuente.
en una institucin financiera o en una cooperativa de vivienda. Estas ltimas no podrn

exceder de un monto equivalente al 30% de
la remuneracin total del trabajador.
Este descuento para efectos habitacionales, y con el aludido tope del 30% de la
remuneracin, es obligatorio para el empleador efectuarlo, siempre que medie una
solicitud previa del trabajador.
b) Descuentos permitidos por la ley. El inciso
2 del artculo 58 del Cdigo precepta: Slo
con acuerdo del trabajador y del empleador
que deber constar por escrito, podrn deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar
pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las
deducciones a que se refiere este inciso, no
podrn exceder del quince por ciento de la
remuneracin total del trabajador.
A este descuento permitido deben agregarse las multas autorizadas en el reglamento
interno (acpite in fine del inc. 3 del artculo 58 y artculo 154 del Cdigo).
d) Prohibicin de deducir, retener o compensar

sumas que rebajen el monto de las remuneraciones.
Por ltimo el empleador no podr deducir,
retener o compensar suma alguna que rebaje
el monto de las remuneraciones por arriendo
de habitacin, luz, entrega de agua, uso de
herramientas, entrega de medicinas, atencin
mdica u otras prestaciones en especie, o por
concepto de multas que no estn autorizadas
en el reglamento interno de la empresa
(art. 58, inc. final del Cdigo).
El sentido de la norma es que si el
empleador concede alguna prestacin o
crdito al trabajador para atender alguno
de los objetivos que el texto legal alude u
otro, ello pasa a ser una obligacin civil del
trabajador, quien se encuentra obligado a
su devolucin, pero en conformidad a las
disposiciones del derecho comn,166 y su
pago no puede compensarse con el monto
de la remuneracin.167
Esta norma, aparentemente drstica, debe
consultarse, pues, en definitiva, tiene por
objeto garantizar que el pago se efecte
en dinero efectivamente (la burla a tales
normas se facilitara enormemente de no
consultarse esta prohibicin).168 Adems
c) Naturaleza de los descuentos y descuento

mximo. El legislador consulta dos importantes
disposiciones con vistas a que la remuneracin
no tenga mermas exageradas, y a permitir, al
mismo tiempo, el mayor remanente lquido
para el uso personal y responsable de sus
haberes por parte del trabajador:
i) Los descuentos autorizados o permitidos tienen un carcter de orden pblico
y de derecho estricto. En tal virtud no sera
lcito pactar que el empleador pudiere efectuar de la remuneracin otros descuentos,
por muy loables que fueran los propsitos,
pues en definitiva sera un acto prohibido
por la ley, nulo de nulidad absoluta, por
ilicitud del objeto.
Lo anteriormente expresado vale tanto
en relacin con los descuentos ordenados
o permitidos por la ley, a que hemos hecho
referencia, cuanto a los que deba efectuar
en cumplimiento de un mandato judicial
(embargo), o para la mantencin de la
cnyuge del trabajador, descuentos de que
trataremos ms adelante.
ii) El total de las deducciones permitidas
no podr exceder del 30% por compromisos
habitacionales, ni del 15% por otros compro-
165
Conviene tener presente que la legalidad
pretrita admita la posibilidad de varios otros descuentos, que sin el lmite del 15% desnaturalizaban
esta garanta.
166
Vid. L. A. Despontin, Tratado, ob. cit.,
pg. 95.
167
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de 15
de septiembre de 1953, estim que los Tribunales del
Trabajo son incompetentes para conocer la demanda
reconvencional por la cual se cobra a la demandante
el saldo de precio insoluto de una venta. Rev. de Der. y
Jur., t. L (ao 1953), 2 parte, seccin 3, pg. 19.
168
Idntica fundamentacin en Kaskel-Dersch,
184
no procede respecto de la liquidacin final

de remuneraciones.172
tiene por finalidad evitar posibles abusos

que pueden cometerse, lo que justifica la
estrictez con que la Direccin del Trabajo
la ha aplicado.169
Es nuestra opinin que si el empleador
otorga un anticipo al trabajador, con las caractersticas propias de tal, o sea, como un
mero pago anticipado de la remuneracin
convenida, esto es, sin que pueda vislumbrarse que tras l se encubra alguna de las
otras figuras referidas, dicho anticipo podr
ser compensado vlidamente. Lo contrario
sera obligar a pagar dos veces y, en definitiva,
entrabar el otorgamiento de anticipos.
No se dan en tal caso las variantes sociolgicas que fundamentan la prohibicin.
Adems, tal conclusin se ve corroborada
por la norma del inc. 2 del artculo 63 del
Cdigo, que ordena la reajustabilidad de
los anticipos, abonos o pagos parciales que
hubiera hecho el empleador, lo que insina
que el anticipo, puro y simple, es un mero
pago anticipado de servicios futuros y no un
crdito civil otorgado al margen de la relacin
laboral. Esta ha sido, tambin, la conclusin
de nuestra jurisprudencia.170-171
La Corte Suprema ha sentenciado que
el lmite legal de descuentos de las remuneraciones efectuado por el empleador
rige slo durante la vigencia del contrato;
y que terminado el contrato, dicho lmite
2.4.3.2. Reajustabilidad de las

prestaciones morosas
La reajustabilidad de las obligaciones
laborales morosas, en un pas con inflacin permanente y elevada como ha sido
el nuestro, ha venido a imponer un criterio
de justicia y equidad frente a las gravsimas
situaciones que se registraban otrora. Se
recordar que, gracias a la interposicin
tantas veces abusiva de recursos procesales,
el trabajador litigante de buena fe y con la
razn a su favor, vea disminuidos sensiblemente sus haberes reales por causa de la
inflacin. Otras veces, frente al temor de
un largo juicio se contentaba con una mezquina transaccin. La inflacin fue siempre
una herramienta adicional, extrajurdica,
que beneficiaba exclusivamente a la parte
fuerte de la relacin de trabajo.
Primero fue algn fallo jurisprudencial
que, al margen de la normativa, pero bien fundado en la equidad, dispuso la reajustabilidad
de las obligaciones laborales morosas; hasta
que en el ao 1967 se dict la Ley N 16.840,
cuyo artculo 99 generaliz la reajustabilidad
de las remuneraciones propiamente tales y
de algunas indemnizaciones.173
El artculo 8 del D.L. N 1.228, de 1975,
generaliz el sistema y su contenido constituye bsicamente el artculo 63 del Cdigo,
que expresa:
Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de
remuneraciones, indemnizaciones o cualquier
otro, devengadas con motivo de la prestacin
de servicios, se pagarn reajustadas en el
169
Vid. jurisprudencia sobre este artculo 57 en

W. Thayer y A. Rodrguez, Cdigo del Trabajo y Legislacin Social, ob. cit., t. 1, pgs. 220 y ss.
170
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de
30 de mayo de 1975, estim que los anticipos de remuneraciones corresponden normalmente a pago de
servicios futuros, por lo que es indudable que si, por
cualquier razn, stos no llegan a prestarse, los anticipos
dan origen a un enriquecimiento sin causa, por lo que
es obvio que el carcter inembargable que la ley otorga
a las remuneraciones, no impide que, producido el
retiro, el empleador descuente de las remuneraciones que deba pagarle, cualquier anticipo que le haya
efectuado y que el trabajador no alcanz a devengar
con una efectiva prestacin de servicios. Citada en J.
Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pg. 23.
171
No obstante, G. Cabanellas, Compendio de
Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I, pg. 635,
comenta que si el empleador accede a los anticipos,
no puede proceder a compensarlos utilizando para
ello los salarios devengados y no abonados an; en
cuyo caso el trabajador queda obligado civilmente
por los anticipos.
172
Sentencia de 22 de mayo de 2001, Rol N 175-01,

publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 2002.
173
Vid. Babra, S., Reajustabilidad General de
Obligaciones Pecuniarias, en Orientaciones del Derecho,
II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1971.
Esta ley orden que las remuneraciones convencionales y legales y las indemnizaciones impuestas por ley, que se adeudaren a los trabajadores del
sector privado, deberan determinarse y pagarse en
sueldos vitales o salarios mnimos, segn se trate de
empleados u obreros.
185
si se hubiere pagado en tiempo y forma

debidos. Ello slo puede lograrse mediante
el establecimiento de la reajustabilidad de
la obligacin, tomndose para el efecto el
aumento tenido por el I.P.C. entre el mes
anterior a aquel en que debi efectuarse
el pago y el precedente a aquel en que
efectivamente se realice. No se exige un
determinado lapso de mora: basta que las
remuneraciones no se paguen en el mes
correspondiente.
El reajuste constituye la actualizacin
del valor de la moneda y, en consecuencia,
no comprende el legtimo inters. As lo
haba estimado nuestra jurisprudencia en
diversos fallos.176 El inciso 3 del artculo 63,
que comentamos, aclara legislativamente
esta situacin al preceptuar: Las sumas
a que se refiere el inciso primero de este
artculo, reajustadas en la forma all indicada, devengarn el mximo inters
permitido para operaciones reajustables
a partir de la fecha en que se hizo exigible
la obligacin.
mismo porcentaje en que haya variado el

ndice de precios al consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas,
entre el mes anterior a aquel en que debi
efectuarse el pago y el precedente a aquel
en que efectivamente se realice.
Idntico reajuste experimentarn los
anticipos, abonos o pagos parciales que
hubiera hecho el empleador.
Se ha generalizado en el Derecho del
Trabajo el valorismo o realismo jurdico
al igual que en la generalidad de nuestro
ordenamiento jurdico, desde la dictacin
del D.L. N 455 de 1974,174 y se ha olvidado el nominalismo jurdico que con tanto
mpetu inform nuestro derecho, influido
por ordenamientos pretritos que no conocieron ni pudieron apreciar los efectos
y trascendencia que la inflacin alcanz en
Chile en las ltimas dcadas.175
El objetivo del precepto es claro y categrico: debe pagarse en moneda con
idntico valor adquisitivo al que tendra
174
En relacin con las obligaciones de origen

contractual, el artculo 1545 del Cdigo Civil establece
que los contratos constituyen ley para los contratantes;
luego el 1569 enfticamente agrega que el pago de
las deudas debe hacerse bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligacin; y, finalmente,
el artculo 2199 (contenido en el contrato de mutuo)
dispona que si se ha prestado dinero slo se debe
la suma numrica enunciada en el contrato.
Esta ltima norma, considerada como de orden
pblico econmico por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, fue expresamente derogada por el art. 25
del D.L. N 455, de 1974.
175
Comentando la avanzada del valorismo jurdico en las relaciones laborales, el profesor S. Babra
expresaba: A modo de observacin general, cabe
consignar que ha existido preocupacin del legislador
por evitar el deterioro de las remuneraciones laborales, tanto en funcin correctiva de la depreciacin,
como para efectos redistributivos de la renta, pues,
en los niveles de salarios mnimos y de prestaciones
familiares, los reajustes han excedido las tasas iniciales. El campo de las relaciones laborales ha sido el
nico perteneciente al sector privado en que la ley
ha impuesto con trminos imperativos la reajustabilidad, prioridad que se justifica por la vastedad del
sector nacional comprometido, por la incidencia del
reajuste salarial en las economas individuales, y por la
menor capacidad de negociacin de los trabajadores
no agremiados. Vid. Reajustabilidad General de las
Obligaciones Pecuniarias, ob. cit., pgs. 24 y 25.
2.4.3.3. Publicidad del pago de las

remuneraciones
Todo empleador con cinco o ms trabajadores deber llevar un libro auxiliar de
remuneraciones, el que deber ser timbrado
por el Servicio de Impuestos Internos.
Las remuneraciones que figuren en
el libro a que se refiere el inciso anterior
sern las nicas que podrn considerarse
como gastos por remuneraciones en la
contabilidad de la empresa (artculo 62
del Cdigo).
Esta norma fue estatuida en nuestro derecho por el artculo 98 de la Ley N 16.840,
de 1967, y tiene por objeto fiscalizar por la
va tributaria el cumplimiento del pago de
las remuneraciones, a la vez que impedir
que se burlen las disposiciones tributarias
176
Rec. de queja, sent. de 10 de marzo de 1976,

citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pg. 61.
Similar doctrina sustent la Corte del Trabajo de Santiago en sent. de 31 de agosto de 1978, citada en J. Daz
S., Cdigo del Trabajo, t. XX, pg. 65; nm. 13.
186
mediante imaginarios gastos a ttulo de

remuneraciones.
inembargabilidad frente a terceros acreedores.

b) Podr embargarse hasta el 50% de las
remuneraciones, en los siguientes casos:
i) Tratndose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
Esta excepcin tiene su fundamento,
como veremos, en la garanta que debe
representar la remuneracin para la familia
del trabajador;
ii) En el caso de defraudacin, hurto o
robo cometidos por el trabajador en contra
del empleador en el ejercicio de su cargo;
iii) Tratndose de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que
hayan estado a su servicio en calidad de
trabajador.
As, el dependiente de un trabajador, v.
gr., la empleada de casa particular de un
oficinista, tiene derecho de solicitar el embargo de hasta el 50% de la remuneracin
adeudada a su empleador.
2.4.4. Garantas frente a los acreedores

del trabajador (inembargabilidad de la
remuneracin)
El embargo, segn H. Alsina, es la afectacin de un bien del deudor al pago del
crdito en ejecucin.177
Escriche lo conceptualizaba, hace ya tantos
aos, en forma ms particularizada como la
ocupacin, aprehensin o retencin de bienes
hecha con mandamiento de juez competente
por razn de deuda o delito.178
El legislador laboral frente al inters
legtimo de los acreedores del trabajador
y al inters, tambin legtimo, de ste y su
familia, de poder disfrutar de la remuneracin para vivir, consult un resguardo
parcial en beneficio de este ltimo.
Las remuneraciones de los trabajadores expresa el inc. 1 del artculo 57 del
Cdigo y las cotizaciones de seguridad
social sern inembargables.
Puede haber sido innecesario englobar
dentro de la inembargabilidad a las cotizaciones de seguridad social, pues stas no
pertenecen al trabajador, sino a la institucin previsional, que es el sujeto activo de
la obligacin de cotizacin.
Admitimos, en todo caso, que la cotizacin para el fondo de pensiones regulada
en el D.L. N 3.500 ha adquirido el sabor
a salario diferido, propiedad del trabajador, y en relacin con sta tiene sentido
la norma.
Dicho principio general reconoce las
siguientes excepciones:
a) No obstante, podrn ser embargadas
las remuneraciones en la parte que excede
de 56 unidades de fomento.
Es pues un margen, probablemente,
bastante amplio el que se garantiza con
2.4.5. Garantas establecidas para la familia

del trabajador
a) La primera es la ya aludida en el sentido
de que no rige el privilegio de inembargabilidad, en su totalidad, sino hasta slo en
un 50%, respecto de las personas que, en
conformidad a las normas del Cdigo Civil,
tienen el derecho a solicitar alimentos del
trabajador.179
Su fundamento es sobradamente obvio,
por lo que huelga hacer comentarios a mayor abundamiento.
179
El artculo 321 del Cdigo Civil precepta:

Se deben alimentos:
1. Al cnyuge;
2. A los descendientes legtimos;
3. A los ascendientes legtimos;
4. A los hijos naturales y a su posteridad legtima;
5. A los padres naturales;
6. A los hijos ilegtimos, segn el Ttulo XIV
de este Libro;
7. A la madre ilegtima, segn el artculo 291,
inciso 2;
8. A los hermanos legtimos, y
9. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no
hubiere sido rescindida o revocada.
177
Tratado Terico y Prctico de Derecho Civil y Comercial, t. 3, pg. 58.

178
Joaqun Escriche, Diccionario Razonado de
Legislacin y Jurisprudencia, 9 edicin, Pars, 1858,
pg. 609.
187
b) En el contrato de trabajo dispone

el inc. 1 del artculo 59 del Cdigo podr establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la mantencin de su
familia.
Esta excepcin a la irretenibilidad se
funda y explica, toda vez que es frecuente
que el trabajador deba ausentarse de su
lugar habitual o ir a desempear labores, a
veces por perodos prolongados, a lugares
distintos de su residencia familiar, en cuyo
caso queda habilitado para ordenar que
determinada parte de su remuneracin
sea entregada para la mantencin de su
familia.
Puede tratarse tambin de la situacin del
cnyuge separado de hecho que opta, por
razones de prudencia, por hacer uso de esta
facultad, a fin de asignar voluntariamente (tras
algn acuerdo previo, las ms de las veces)
la cantidad necesaria para la mantencin
de su familia, sin exponerse al juicio de alimentos y, posteriormente, a comunicaciones
judiciales ante el empleador.
c) La mujer casada agrega el inc. 2
del mismo artculo puede percibir hasta
el 50% de la remuneracin de su marido,
declarado vicioso por el respectivo Juez de
Letras del Trabajo.
Este es un caso distinto al del embargo
judicial decretado a peticin de la mujer
casada. Aqu basta que el juez del trabajo
declare vicioso al marido, aun cuando no
medie un problema de pago de pensiones alimenticias, para que la mujer pueda
percibir vlidamente hasta dicho 50% de
la remuneracin del marido.
Por ltimo, en los dos casos precedentemente citados, el empleador estar obligado
a efectuar los descuentos respectivos y pagar
las sumas al asignatario. No se consulta igual
norma cuando deba hacer descuentos debido
a embargos, pues sera una redundancia; en
tal caso el empleador debe necesariamente
acatar la resolucin judicial.
d) En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren
sern pagadas por el empleador a la persona
que se hizo cargo de sus funerales, hasta
concurrencia del costo de los mismos.
(art. 60 del Cdigo).
El saldo, si lo hubiere agregan los

incisos 2 y final del artculo 60, y las dems prestaciones pendientes a la fecha
del fallecimiento se pagarn al cnyuge,
a los hijos legtimos o naturales o a los
padres legtimos o naturales del fallecido,
unos a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil
respectivo.
Lo dispuesto en el inciso precedente slo
operar tratndose de sumas no superiores
a cinco unidades tributarias anuales.
La ventaja de esta norma es que permite a los familiares indicados ser pagados,
hasta por el citado lmite, sin necesidad de
haberse decretado en su favor la posesin
efectiva de la herencia.
2.4.6. Garantas frente a los acreedores del
empleador (privilegio o preferencia)
El derecho chileno, al tratar las garantas
adjetivas hasta aqu estudiadas, se ha orientado, por lo comn, en los lineamientos
generales de la legislacin comparada. Las
antes referidas garantas adjetivas, con slo
diferencias de matices, secundarias o de un
mayor o menor nfasis de determinados
particularismos, se encuentran tratadas en
forma ms o menos similar en las legislaciones de otros pases.
2.4.6.1. Algunos criterios de legislacin
comparada
En relacin con la presente garanta,
algunos ordenamientos, conscientes del
carcter alimentario de la remuneracin,
de contenido personal y familiar, han sido
ms estrictos o han lucubrado frmulas
tendentes a que el trabajador no sufra un
menoscabo patrimonial por la situacin de
insolvencia de la empresa.
As por ejemplo en Noruega, por Ley
N 61, de 14 de diciembre de 1973, se garantiz que el pago de los salarios y crditos
semejantes que no pueda ser efectuado por
insolvencia del empleador, queda garantizado
por el Estado, segn las disposiciones de esta
188
ley.180 En Francia, por Ley N 73/1194, de

27 de diciembre de 1973, frente a la contingencia de la insolvencia del empleador
se hizo revivir la tesis de la responsabilidad
objetiva de las empresas, y se oblig a los
empleadores que tengan la calidad de comerciantes, o de personas jurdicas de derecho
privado, aun no comerciantes, que ocupen
a uno o ms trabajadores, a asegurar a stos
contra el riesgo de no pago de las cantidades que les son debidas en la ejecucin del
contrato de trabajo en la fecha de la decisin
que pronuncie la liquidacin judicial o la
liquidacin de bienes (art. 1).181
El movimiento legislativo, intenso en
las ltimas dcadas, ha tendido a mejorar
y perfeccionar el crdito laboral, amplindolo a las diversas prestaciones que adeuda
en razn del trabajo el empleador y, sobre
todo, a elevarlo de categora o jerarqua.
En Italia, por la reforma de julio de 1975, el
privilegio por los crditos laborales ascendi
desde el decimocuarto lugar al primero;
en los Estados Unidos, donde los crditos del fisco eran de rango superior al de
los trabajadores, se invirti el orden por
la ley de quiebras de 1978. Dinamarca en
1969 suprimi todos los privilegios, salvo
el laboral.
Las crisis econmicas de las ltimas dcadas pusieron de manifiesto ciertas insuficiencias de los meros privilegios, sobre
todo cuando hubo muchas quiebras y pocos
activos realizables; por lo que se ide por
diversos pases recurrir a mecanismos de
proteccin basados en principios propios
de la Seguridad Social y as aparecieron

los Fondos de Garantas de Salarios, que
se crearon por primera vez en Blgica, luego en Pases Bajos (1968), Suecia (1970),
Dinamarca (1972), Finlandia, Noruega
y Francia (1973), Alemania (1974), Reino Unido (1975), Espaa (1976), Austria (1977), Grecia (1981), Suiza (1982),
Portugal (1985), Israel, Japn y Argentina
(1990), etc.
Los fondos de garanta funcionan en
forma subsidiaria: no son los obligados principales del pago, sino cuando los activos del
deudor son insuficientes; pero lo corriente
es que efecten adelantos por los crditos
adeudados.182
Es frecuente, en todo caso, tanto cuando
media slo un privilegio o tambin un fondo
de garanta, que las legislaciones coloquen
un lmite a la proteccin, v. gr., por el monto
de las prestaciones devengadas desde una
determinada fecha anterior, o una suma
global, o una combinacin de ambas.
Este lmite lo conoce el derecho chileno,
pero slo para las indemnizaciones por aos
de servicio, segn veremos.
La Conferencia de la Organizacin Internacional del Trabajo adopt, en 1949,
el Convenio N 95 sobre la proteccin del
salario; y en 1992, el Convenio N 173 sobre
la proteccin de los crditos laborales en
caso de insolvencia del empleador.
2.4.6.2. Posicin del derecho chileno
Destacamos, antes que nada, que las normas de los artculos 61 del Cdigo del Trabajo
y 2472 del Cdigo Civil (as como todas las
relativas a la prelacin de crditos) son de
carcter general y se aplican siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los
acreedores que pretendan ser pagados en los
bienes del deudor sean dos o ms.
No es necesario para que se apliquen
que el deudor est en quiebra o haya hecho
180
Vid. OIT: Serie Legislativa, enero-febrero 1975,
Nor-I, Ginebra 1975. El artculo N 6 de esta ley
agrega: Cuando el Estado hubiere liquidado el crdito
en virtud de la garanta, quedar subrogado en los
derechos del trabajador contra el empleador o el
administrador de sus bienes, aun en el caso de no
cumplimiento de las condiciones requeridas para la
garanta del pago.
Media aqu, pues, una responsabilidad subsidiaria del Estado frente a la insolvencia del empleador,
en las condiciones y con los resguardos sealados en
esta ley.
181
Vid. OIT: Serie Legislativa, mayo-junio de 1974,
Fr. 5, Ginebra 1974.
Esta ley sigui a otra similar dictada en Francia
en 1967. Vid. OIT, Serie Legislativa, 1967, Fr. 1-B.
182
Sobre esta materia vid. el completo estudio de
A. Bronstein: La Proteccin a los Crditos Laborales
en Caso de Insolvencia del Empleador, Revista Internacional del Trabajo, 1987, vol. 106, pgs. 491 y ss.
189
cesin de sus bienes. No es slo en el juicio

de quiebras donde se suscita el problema
de la prelacin de crditos, sino en toda
circunstancia en que dos o ms acreedores pretenden ser pagados en los mismos
bienes.183
Para una mayor claridad en la exposicin
estimamos del caso transcribir literalmente
los textos de los artculos 61 del Cdigo del
Trabajo y 2472 del Cdigo Civil:
Artculo 61 del Cdigo: Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo Civil,
las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las
imposiciones o cotizaciones y dems aportes
que corresponda percibir a los organismos
o entidades de previsin o de seguridad
social, los impuestos fiscales devengados de
retencin o recargo, y las indemnizaciones
legales y convencionales de origen laboral
que corresponda a los trabajadores; todo
ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del mismo Cdigo.
Estos privilegios cubrirn los reajustes,
intereses y multas que correspondan al respectivo crdito.
nmero 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil,
se entiende por remuneraciones, adems
de las sealadas en el inciso primero del
artculo 41, las compensaciones en dinero
que corresponda hacer a los trabajadores por
feriado anual o descansos no otorgados.
El privilegio por las indemnizaciones
legales y convencionales previsto en el nmero 8 del artculo 2472 del Cdigo Civil,
no exceder, respecto de cada beneficiario,
de un monto igual a tres ingresos mnimos
mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a seis meses, con un lmite de diez
aos; el saldo, si lo hubiere, ser considerado
crdito valista. Si hubiere pagos parciales,
stos se imputarn al mximo referido.
Slo gozarn de privilegio estos crditos
de los trabajadores que estn devengados
a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarn en conciencia
la prueba que se rinda acerca de los crditos
privilegiados a que se refiere el presente

artculo.
El artculo 2472 del Cdigo Civil ha quedado del siguiente tenor:
La primera clase de crditos comprende
los que nacen de las causas que en seguida
se enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en
el inters general de los acreedores.
2. Las expensas funerales necesarias del
deudor difunto.
3. Los gastos de enfermedad del deudor.
Si la enfermedad hubiere durado ms de
seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda
la preferencia.
4. Los gastos en que se incurra para
poner a disposicin de la masa los bienes
del fallido, los gastos de administracin de
la quiebra, de realizacin del activo y los
prstamos contratados por el sndico para
los efectos mencionados.
5. Las remuneraciones de los trabajadores
y las asignaciones familiares.184
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden
por su intermedio, para ser destinadas a ese
fin, como asimismo, los crditos del fisco
en contra de las entidades administradoras
de fondos de pensiones por los aportes que
aqul hubiere efectuado de acuerdo con el
inciso 3 del artculo 42 del D.L. N 3.500,
de 1980;
7. Los artculos necesarios de subsistencia
suministrados al deudor y su familia durante
los ltimos tres meses;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn
devengadas a la fecha en que se hagan valer
184
La causa 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil,
versin original, deca: Los salarios de los dependientes y criados por los ltimos tres meses.
La Ley N 13.923, de 15 de marzo de 1960, para
armonizar este precepto con lo que ya haba establecido el artculo 664 del Cdigo del Trabajo y,
sobre todo, armonizarse con el tiempo, sustituy su
redaccin por la siguiente: 4. Las remuneraciones
de los empleados y obreros, en conformidad a lo que
dispongan las leyes especiales.
183
Alessandri, Arturo, La Prelacin de Crditos,
Santiago, 1950, pg. 9.
190
ce en mejor medida el adecuado retiro de

un ahorro pacientemente acumulado, aun
cuando no sea en su totalidad.
En caso de quiebra del empleador o su
empresa, los sndicos han tendido a estimar
que la indemnizacin por aos de servicios
que les corresponde, dentro del sealado
lmite, debe calcularse en funcin del ingreso
mnimo para fines no remuneracionales,
tesis con la que disentimos e implica un
deterioro serio para los trabajadores.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en
interesante fallo, concluy que esta indemnizacin debe calcularse sobre el ingreso
mnimo normal y no sobre el ingreso mnimo para fines no remuneracionales.185
En cuanto al procedimiento de cobro, a
l se refieren los incisos 3 y siguientes del
artculo 148 de la Ley N 18.175, que fij
el texto de la Ley de Quiebras.
Los mencionados preceptos perfeccionaron un sistema ya insinuado en nuestro
derecho por el D.L. N 1.509, en orden a
que los crditos por remuneraciones pueden ser pagados con los primeros fondos
de que se disponga, administrativamente,
y aun antes de su verificacin.
El tenor literal de las normas citadas es
el siguiente: Los crditos mencionados en
el N 5 del mismo artculo [2472 del Cdigo
Civil] sern pagados con los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer,
administrativamente, siempre que existan
antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificacin.
Igualmente, se pagarn sin necesidad de
verificacin previa y en los mismos trminos
establecidos en el inciso anterior los crditos
por las indemnizaciones convencionales de
origen laboral hasta el lmite de un equivalente a un mes de remuneracin por cada
ao de servicios y fraccin superior a seis
meses, y por las indemnizaciones legales
del mismo origen que sean consecuencia
de la aplicacin de las causales sealadas
en el artculo 3 de la Ley N 19.010.
Las restantes indemnizaciones de origen
laboral as como la que sea consecuencia
y hasta un lmite de tres ingresos mnimos

mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a seis meses por cada trabajador
con un lmite de diez aos. Por el exceso,
si lo hubiere, se considerarn valistas.
9. Los crditos del fisco por los impuestos
de retencin y de recargo.
Por su parte el artculo 2473 del mismo
Cdigo Civil agrega: Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo
lo necesario para cubrirlos ntegramente,
preferirn unos a otros en el orden de su
numeracin, cualquiera que sea su fecha,
y los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata.
Los crditos enumerados en el artculo
precedente no pasarn en caso alguno contra terceros poseedores.
Podemos colegir de los textos transcritos:
a) las remuneraciones de los trabajadores (entendidas en su acepcin amplsima,
incluidos reajuste e intereses), las compensaciones por feriado, ms las asignaciones
familiares, se encuentran comprendidas en
la causal 5 de los crditos de primera clase,
slo precedidas por las costas judiciales, las
expensas funerales, los gastos de ltima
enfermedad del deudor, y los efectuados
en relacin con la quiebra.
b) Las cotizaciones de seguridad social
generadas por tales remuneraciones se
encuentran en la causal siguiente, la 6. Ello
habilita al Instituto de Seguridad Social a
percibir las cotizaciones generales por el
pago de las remuneraciones.
c) Las indemnizaciones legales y convencionales se ubican en la causal 8, pero la
normativa circunscribi la preferencia a un
monto igual a 30 ingresos mnimos mensuales, lo que a veces ser muy exiguo, en especial cuando se trate de una indemnizacin
contractual que responda a la naturaleza
jurdica de un verdadero ahorro diferido.
Parece preferible una norma ms elstica,
que evite por una parte perjuicios abusivos a
terceros acreedores cuando se han pactado
indemnizaciones con alcances retroactivos y
absolutamente incompatibles con la situacin
de la empresa, pero que por la otra garanti-
185
Sentencia de 1 de junio de 2000, publicada
en Revista Laboral Chilena, diciembre 2002.
191
del reclamo del trabajador en conformidad a la letra b) del artculo 11 de la Ley

N 19.010, se pagarn con el solo mrito
de la sentencia judicial ejecutoriada que
as lo ordene.
Las referencias hechas a los citados artculos de la Ley N 19.010, deben entenderse
hechas a los artculos 161 y 169 del Cdigo
del Trabajo, respectivamente.
pblica en 1975, inclua interesantes normas

en este sentido.
El contenido tico-jurdico del contrato es abordado por la doctrina con una
terminologa no siempre concordante o
rigurosamente coincidente. Ms de alguna
de tales obligaciones puede ser desmenuzada en varios aspectos, que para ciertos
autores pueden tener particular relevancia,
tratndolos separadamente con una denominacin especial, etc.
En este Manual nos limitaremos al
enunciado y anlisis de las obligaciones
bsicas.
3. CONTENIDO TICO-JURDICO
3.1. OBSERVACIONES SOBRE SU
REGULACIN EN EL DERECHO CHILENO
3.2. A LCANCE GENERAL DEL CONTENIDO

TICO -JURDICO
Nuestro derecho slo regula estructuralmente el contenido patrimonial del

contrato. No existen disposiciones sobre el
jurdico-instrumental, aunque s referencias
a particularidades de l, como el ius variandi,
la relacin de subordinacin, etc.
Sobre el contenido tico-jurdico no consulta precisiones orgnicas y sistemticas, salvo
las referencias al deber de proteccin, al de
higiene y seguridad, el deber de capacitacin, y otros. Pero su contenido como tal, su
orientacin y contorno no es regulado por
el derecho chileno en forma sistemtica. No
obstante, las obligaciones y derechos que de
l emanan pertenecen al contrato, atendido
lo dispuesto en el artculo 1546 del Cdigo
Civil, con el agregado de que no se trata de
obligaciones que integran la naturaleza del
negocio jurdico, sino de deberes esenciales
y principales, segn veremos.
Adems cabe deducirlos de la normativa
general, de los principios que informan
al Derecho del Trabajo y, si se quiere, un
apoyo de texto positivo: la interpretacin a
contrario sensu de muchas de sus normas, en
especial las que regulan la terminacin del
contrato de trabajo. La falta de probidad
como causal de terminacin de contrato est
sealando, a contrario sensu, la obligacin de
fidelidad y lealtad, y as sucesivamente.
El derecho comparado, usualmente,
contiene textos expresos sobre esta materia. El anteproyecto de Cdigo del Trabajo,
sometido a la consideracin de la opinin
El contrato de trabajo, lo hemos reiterado insistentemente, no slo representa un

intercambio de servicios por remuneraciones. Tiene este otro profundo contenido
personal, de carcter tico-jurdico, cuyo
fundamento general y ltimo reside en que
seres humanos se vinculan en una relacin
de carcter jurdico-personal, estable y continua, tras la consecucin de un fin comn,
cual es la produccin de bienes y servicios
para la comunidad.
Esa ligazn entre personas tras un mismo fin mediante la realizacin de algo en
comn, aunque entre ellas exista oposicin
de intereses, implica como necesaria consecuencia que sus relaciones deben tener un
contenido personal, adicional al meramente
patrimonial, lo que, desde otro ngulo, representa una muestra del humanismo que
debe presidir las relaciones del trabajo.
Son mltiples, variadas y diversas las
obligaciones y derechos que integran este
contenido. Algunas son vinculaciones jurdicas fundamentalmente morales (respeto
mutuo, secreto profesional, etc.). Otras, si
bien representan para el empleador una carga econmica, no significan para el deudor
de trabajo un provecho econmico, sino
un bien de otro orden (ejemplo tpico es
la obligacin de higiene y seguridad que
para el empleador, a veces, puede significar
ingentes egresos econmicos, y al trabajador
192
le significa un bien que le preserva su salud y

su vida). Otras pueden significar un beneficio
o prestacin para el trabajador, de carcter
pecuniario, en especies o servicios, pero su
contenido no implica la contraprestacin
conmutativa de los servicios realizados, sino
que son otorgadas por la calidad de persona
humana del trabajador, integrante de una
comunidad jurdico-personal, que verifica
un determinado estado de necesidad que
debe atender el empleador (ejemplo de
estas prestaciones son las de previsin, de
capacitacin, educacin, etc.).
Desde otro ngulo, todas estas obligaciones representan la forma adicional y
complementaria como deben cumplirse las
obligaciones econmicas propiamente tales,
sin que por ello signifique que se trata de
obligaciones que slo integran la naturaleza del contrato,186 ni menos que se trate
de obligaciones accesorias; son esenciales
y principales.
Nuestro derecho positivo no consulta

una precisin expresa al respecto, salvo
que cuando la falta de respeto es grave, se
configura alguna de las causales de caducidad previstas en el N 1 del artculo 160
del Cdigo.
Respeto, tambin, significa cordialidad.
Tal como la empresa exige a sus dependientes
que sean cordiales con la clientela por una
tcnica de trabajo, tambin deben serlo entre
s empleador y trabajador, pero no slo por
tcnica, sino por un deber jurdico.187
El menosprecio, activo o pasivo, es signo
de falta de respeto y, ms de alguna vez,
causa de humillacin al trabajador, que
afectar a su dignidad personal y tambin
a su rendimiento.
Con la frase trato digno alude Miguel
Hernainz a este deber, el que, agrega, constituye una fundamental nota del moderno
concepto del trabajo, en el cual predomina su
esencia y funcin personales sobre la anterior
orientacin netamente influida por sentimientos preferentemente econmicos.188
3.3. EL DEBER DE RESPETO A LA PERSONA Y

DIGNIDAD DEL TRABAJADOR
3.4. EL DEBER GENERAL DE PROTECCIN
Es un principalsimo deber, consecuencia

de que el empleador no debe ver cosas o
instrumentos en quienes colaboran en la
gestin productiva, sino seres humanos,
unidos a l para la consecucin de ese fin
comn a que aludamos. La obligacin de
respeto es muy obvia en su significado y
muy vasta en su alcance.
DEL EMPLEADOR
El contrato de trabajo impone como

obligacin principal al empleador la de
preocuparse por la persona del trabajador y de sus legtimos intereses, en tanto
cuanto le es posible. Esta obligacin tiene
mltiples manifestaciones concretas; su
actualizacin en los hechos ser siempre
funcional a la realidad humana que se trata
de proteger.189
186
Ante el derecho chileno, en cuanto no contiene normas expresas sobre este contenido salvo
las referencias parciales a algunos deberes, como
explicacin jurdica, sobre la presencia del contenido
tico-jurdico en el contrato de trabajo, debe recurrirse
al artculo 1546 del Cdigo Civil, en cuanto prescribe
que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella. Es el planteamiento del
profesor Rubn Mera, El Contenido tico del Contrato de Trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo y de
Seguridad Social, ob. cit., pgs. 199 y ss. Conclusin que
compartimos, atendida la aludida omisin legislativa,
pero en el bien entendido de que estas obligaciones no
son de la naturaleza del contrato, sino esenciales.
187
Raciocinio de G. Bayn, Manual, ob. cit.,
vol. II, pg. 123.
188
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, 12
edicin, Madrid, 1977, t. I, pg. 372.
Aos ms tarde G. Diguez, Derecho del Trabajo,
ob. cit., par. 89, habla del respeto a la dignidad del
trabajador e igualdad de trato.
Agrega que si bien el Estatuto de los Trabajadores la formula como un derecho del trabajador, es
preferentemente un deber del empresario, pues, en
la redaccin legal, la consideracin de la dignidad
de aqul resulta debida por ste.
189
Las doctrinas alemana e italiana, consecuentes
con la terminologa de sus respectivos ordenamientos
193
Se han argido diversas razones para

fundamentar esta obligacin, que no se
oponen, sino ms bien se yuxtaponen. En un
principio la doctrina trat de encontrar su
fundamento en la buena fe con que deben
cumplirse los contratos; pero lo cierto es
que la buena fe, ms que el fundamento de
una obligacin, representa la forma como
la obligacin debe cumplirse. Prez Botija
estima que se trata de la contrapartida de
los deberes de lealtad y fidelidad del trabajador.190 Kaskel-Dersch,191 Krotoschin192
y otros autores apuntan a la situacin de
comunidad jurdico-personal que caracteriza a la relacin de trabajo y al principio
protectorio, principio pro operario que surge
de la esencia del contrato de trabajo e insisten en que se trata de un deber principal y
sustantivo del empleador, y no de un deber
secundario o accesorio. Bayn busca para
este deber un fundamento jurdico dentro
de la tcnica del Derecho de Obligaciones: en cada contrato existen condiciones
y requisitos encaminados a la conservacin
de los valores que en l se juegan. Si el
contenido esencial del contrato de trabajo
es el propio trabajo concluye, es lgico
proteger su fuente para que el contrato se
realice.193
Son mltiples los deberes concretos que
integran este deber general de proteccin;
sera tan difcil enumerarlos como especificar todas las formas y manifestaciones que
pueden tener las obligaciones de lealtad y
fidelidad del trabajador.
Adems, los deberes que se tratarn en
los prrafos siguientes (higiene y seguridad,
ocupacin adecuada, etc.) representan en
cierta medida simples formas particulares

de este deber general de proteccin.
Nuestro derecho contiene importantes referencias a este deber: El epgrafe
del Libro II del Cdigo, que dice: De la
Proteccin a los Trabajadores. Como este
cuerpo legal se refiere a las relaciones entre
partes, forzoso es concluir que alude a la
responsabilidad del empleador.
Este Libro es algo miscelneo y reglamentario: su Ttulo I contiene normas sobre
prevencin, higiene y seguridad, que se
vern ms adelante; su Ttulo II se refiere
a la proteccin de la maternidad, que es
tambin una muestra importantsima de
este deber general de proteccin, en cuanto
impone obligaciones directas al empleador,
y que ser objeto de anlisis particular ms
adelante. El Ttulo III alude a las obligaciones de afiliacin y cotizacin en el seguro
contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.
El artculo final del Ttulo I contiene el
articulado de nuestra ya legendaria ley de
sillas (Ley N 2.951, de 1915), cuyo texto se
transcribe por su valor histrico: En los almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depsitos
de mercaderas y dems establecimientos
comerciales semejantes, aunque funcionen
como anexos de establecimientos de otro
orden, el empleador mantendr el nmero
suficiente de asientos o sillas a disposicin
de los dependientes o trabajadores.
La disposicin precedente ser aplicable
en los establecimientos industriales, y a los
trabajadores del comercio, cuando las funciones que stos desempean lo permitan
(art. 193).
As, pues el contenido de este Libro debe
ser ponderado ms en funcin de su contexto y de su epgrafe que en funcin de
su articulado mismo.
positivos, hablan del deber de previsin para referirse

a la mayor parte de este derecho general de proteccin (Kaskel-Dersch, Barassi, Pergolesi, etc.).
3.5. EL DEBER DE HIGIENE Y SEGURIDAD
190

Agrega Eugenio Prez que adems podemos buscar
razones poltico-sociolgicas y poltico-econmicas
que fundamentan su existencia.
191
Derecho del Trabajo, ob. cit.
192
pgs. 314 y ss.
193
pgs. 120 y ss.
3.5.1. Contenido y alcance del Ttulo I del

Libro II del Cdigo
El artculo 184 encabeza el Ttulo I, sobre disposiciones generales, del miscelneo
Libro II del Cdigo del Trabajo.
194
El precepto, parco en su redaccin, pero

de suficiente consistencia, expresa:
El empleador estar obligado a tomar
todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de sus trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas,
como tambin los implementos necesarios
para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales.
Deber asimismo prestar o garantizar
los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y
adecuada atencin mdica, hospitalaria y
farmacutica.
Se refiere el texto citado a dos aspectos,
que deben ser analizados separadamente:
a) Al deber de higiene y seguridad propiamente tal.
b) Al deber de asistencia mdica en caso
de accidente o emergencia, el que se extiende, por lo que se dir a continuacin, hasta
tanto el trabajador entre a ser atendido por
los entes gestores de Seguridad Social.
Pensamos que sta es la amplitud del
deber de asistencia mdica de cargo directo
del empleador, atendida la historia que ha
tenido la disposicin, pues cuando estaba
contenida en el artculo 244 del Cdigo
del Trabajo de 1931, le seguan diversas
normas que contemplaban, tambin, la responsabilidad directa del empleador por
los accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales que acaecieren a sus dependientes (Ttulo II del Libro III del Cdigo
del Trabajo de 1931). Ahora bien, la Ley
N 16.744 de 1968 estableci el seguro social
contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, derog la normativa contenida en el citado Ttulo II del
Libro III del Cdigo del Trabajo de 1931,
con lo cual desapareci la responsabilidad
directa del empleador por los riesgos profesionales; las contingencias pasaron a ser
de responsabilidad social y se contempl
para su financiamiento una cotizacin de
cargo de las entidades empleadoras.
Pero la citada Ley N 16.744 no derog,
por cierto, el Ttulo I del mismo Libro del
Cdigo del Trabajo, que es el que estamos
analizando, cuyo artculo inicial, el 244,

corresponde al actual artculo 184 del Cdigo del Trabajo vigente.
El inciso final de este artculo 184, agregado por la Ley N 19.481, de 03.12.96,
dispone: Corresponder tambin a la Direccin del Trabajo fiscalizar el cumplimiento
de normas de higiene y seguridad en el
trabajo, en los trminos sealados en el
artculo 191, sin perjuicio de las facultades
conferidas a otros servicios del Estado en
virtud de las leyes que los rigen.
Esta facultad de fiscalizacin correspondi
exclusivamente a la Direccin del Trabajo
hasta la dictacin de la Ley N 10.383, de
1952, que cre el Servicio de Seguro Social
y el Servicio Nacional de Salud, encomendando a este ltimo las funciones de aqulla
sobre la materia.
Razones prcticas, derivadas de la constante presencia de inspectores del trabajo en los
centros laborales, aconsejaron se devolviera
esta importante funcin a la Direccin del
Trabajo, consultndose en el artculo 191,
que se analizar, una frmula idnea para
evitar duplicidad de funciones.
El citado artculo 184 del Cdigo seala
que El empleador estar obligado a tomar
todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
manteniendo las condiciones adecuadas de
higiene y seguridad en las faenas.
La palabra eficazmente utilizada en el precepto legal aparentemente apunta a un efecto
de resultado, el que sin duda se encuentra
tambin presente; pero fundamentalmente
debe entendrsela referida a la magnitud
de responsabilidad y acuciosidad con que
el empleador debe dar cumplimiento a su
obligacin de prevencin y seguridad.
Debe relacionarse este precepto con
la norma contenida en el artculo 69 de
la Ley N 16.744, que estableci el seguro
social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, conforme al cual,
cuando el accidente se deba a culpa del
empleador, la vctima y las dems personas
a quienes el accidente o enfermedad cause
dao (viuda, conviviente, hijos) podrn
reclamar al empleador las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo
195
a las prescripciones del derecho comn,

incluso el dao moral.
Los valores que tienden a preservar la
obligacin de seguridad, ha dicho la jurisprudencia, en forma directa e inmediata,
no son de ndole patrimonial, sino es la
propia vida, la integridad fsica y psquica,
y la salud del trabajador.
Atendido lo anterior y dada la circunstancia de que el artculo 69 de la Ley N 16.744
no determina el grado de culpa de que debe
responder el empleador en su cumplimiento, necesario resulta concluir que ste es
el propio de la culpa levsima, es decir, la
falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en sus negocios
importantes.
Esta conclusin, a su vez, guarda consonancia con la inteleccin amplia como debe
interpretarse y aplicarse la norma contenida
en el artculo 184 del Cdigo del Trabajo,
lo que fluye de su texto, de su sentido y de
su finalidad.194
En los artculos siguientes de este Ttulo
se entremezclan disposiciones meramente
reglamentarias con otras sustantivas importantes, se mencionarn las substantivas.
Artculo 187: No podr exigirse ni admitirse el desempeo de un trabajador en
faenas calificadas como superiores a sus
fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad.
La calificacin a que se refiere el inciso
precedente, ser realizada por los organismos competentes en conformidad a la ley,
teniendo en vista la opinin de entidades de
reconocida especializacin en la materia de
que se trate, sean pblicas o privadas.
Artculo 188: Los trabajos de carga y

descarga, reparaciones y conservacin de
naves y dems faenas que se practiquen
en los puertos, diques, desembarcaderos,
muelles y espigones de atraque, y que se
consulten en los reglamentos de este ttulo, se supervigilarn por la autoridad
martima.
Artculo 190: Los Servicios de Salud
fijarn en cada caso las reformas o medidas mnimas de higiene y seguridad que
los trabajos y la salud de los trabajadores
aconsejen. Para este efecto podrn disponer
que funcionarios competentes visiten los
establecimientos respectivos en las horas y
oportunidades que estimen conveniente,
y fijarn el plazo dentro del cual deben
efectuarse esas reformas o medidas.
Artculo 191: Las disposiciones de los
tres artculos anteriores se entendern sin
perjuicio de las facultades de fiscalizacin
que en la materia correspondan a la Direccin del Trabajo.
La Direccin del Trabajo respecto a
las materias que trata este Ttulo, podr
controlar el cumplimiento de las medidas
bsicas legalmente exigibles relativas al
adecuado funcionamiento de instalaciones, mquinas, equipos e instrumentos
de trabajo.
Cada vez que uno de los servicios facultados para fiscalizar la aplicacin de normas de higiene y seguridad, se constituya
en visita inspectiva en un centro, obra o
puesto de trabajo, los dems servicios debern abstenerse de intervenir respecto de
las materias que estn siendo fiscalizadas,
en tanto no se haya dado total trmino al
respectivo procedimiento.
Con todo, en caso que el Inspector del
Trabajo aplique multas por infracciones a
dichas normas y el afectado, sin perjuicio
de su facultad de recurrir al tribunal competente, presente un reclamo fundado, en
razones de orden tcnico, ante el Director
del Trabajo, ste deber solicitar un informe
a la autoridad especializada en la materia
y resolver en lo tcnico en conformidad
a dicho informe.
Este es el artculo que ha regulado la
forma como la Direccin del Trabajo velar,
194
Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de

1999, Rol N 4313, publicada en Revista Laboral Chilena, junio de 1999.
Hay varios otros fallos que han sentado idntico
predicamento.
En todo caso, es de sealar que, al margen de
preciosismos jurdicos, nuestra jurisprudencia se
ha orientado, en forma clarsima, por la estrictez
que exige al empleador en su cumplimiento de la
obligacin de seguridad, normalmente aludiendo a
la expresin eficazmente utilizada en el artculo 184
del Cdigo del Trabajo. Vid., entre otras, sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de
julio de 1997, Rol N 1228-07, publicada en Revista
Laboral Chilena, enero de 1998.
196
de la esencia de la relacin laboral.195 Su

contenido, forma y extensin estn reglados
por la autoridad mediante normas de orden
pblico. Se trata, sealan Kaskel-Dersch,
de un deber de carcter imperativo y, por
consiguiente, no puede ser derogado o restringido esencialmente.196
b) Por idntico motivo este deber se entronca con la Poltica de Seguridad Social
en orden a la prevencin de los accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales,
no obstante que su origen sea contractual. A
esto se refiri E. Prez Botija en su estudio
La Proteccin Material al Trabajo como Instituto
de Seguridad Social y como Deber Contractual,197
cuyo ttulo, por s solo, anuncia su desarrollo
y conclusin.
c) Debe destacarse finalmente que esta
naturaleza compleja del deber de higiene
y seguridad, obligacin contractual pero
regulada por normas de derecho necesario
emanadas de la autoridad, ha emergido como
la respuesta que ha debido dar el Estado
moderno al gran auge del maquinismo y
la revolucin industrial.
Como tantas otras obligaciones jurdicas que responden a necesidades actuales,
sta tambin tiene precedentes: los gremios
medievales en Alemania se ocuparon de la
seguridad en el trabajo. Las leyes de Indias
incluyen cuidadossimas normas sobre higiene y seguridad, con vistas a proteger la
salud y vida de los indios.198 En el mbito de
sin perjuicio de las atribuciones de otros

servicios, por el cumplimiento de las normas
sobre higiene y seguridad en el trabajo, las
que podemos ordenar as:
a) Tiene competencia para fiscalizar el
cumplimiento de las medidas bsicas;
b) Tal competencia es sin perjuicio de la
que pudieren tener otros servicios: Servicios
de Salud, Servicio Nacional de Geologa y
Minera o Autoridad Martima;
c) Si un servicio fiscalizador inicia una
funcin inspectiva, los restantes deben inhibirse, a efectos de evitar duplicidad de
fiscalizaciones;
d) Si la Direccin del Trabajo sanciona
un incumplimiento y el afectado reclama
administrativamente fundado en razones de
orden tcnico ante el Director del Trabajo,
ste debe solicitar informe a la autoridad
especializada y resolver en conformidad a
dicho informe.
El artculo 192 concede una accin popular para denunciar las infracciones de
este Ttulo I, y por ltimo, el artculo 193
contiene nuestra legendaria ley de sillas a
que nos hemos referido.
3.5.2. Naturaleza del deber de higiene y
seguridad
La obligacin de otorgar higiene y seguridad en el trabajo es otra de las manifestaciones concretas del deber general de
proteccin y previsin del empleador, y
jurdicamente es una obligacin que emana
del contrato de trabajo. Su cabal cumplimiento es de una trascendencia superior a
la de una simple obligacin de una de las
partes de un negocio jurdico, pues ella mira
a la prevencin de los riesgos profesionales, lo que interesa a la comunidad toda,
tanto para proteger la vida de la poblacin,
como por mltiples razones ticas, sociales
y econmicas.
Por tal motivo este deber presenta ciertas
peculiaridades:
a) Su regulacin no queda entregada a
la autonoma de la voluntad de las partes.
Ella comprende en general una serie de
normas de derecho necesario, que derivan
195
Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 124, estiman al
respecto que este deber tiene un carcter objetivo, no
tiene correlacin con ninguna de las obligaciones del
trabajador, y se trata de un conjunto de disposiciones
necesarias para el ejercicio de la industria.
196
Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 133 y ss.
197
Aparecido en la Revista Iberoamericana de Seguridad Social, 1948, pgs. 1757 y ss. Este estudio
desarroll la tesis de su ttulo, para concluir que la
seguridad del individuo es uno de los presupuestos
instrumentales de la Seguridad Social, pero tambin
es una consecuencia derivada del contrato de trabajo;
lo que reitera el autor en Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pg. 240.
198
El Libro VI de la Recopilacin, en sus Ttulos
I, VI, XIII y XV, contiene diversas normas sobre el
particular. Como, por ejemplo, que los indios de
tierra fra no sean llevados a otra cuyo temple sea
caliente, porque esa diferencia es muy nociva a su
197
la Medicina del Trabajo aparece en el siglo

XVII la figura de Bernardino Ramazzini. Su
clebre obra: De Morbis Artificum, diatriba
escrita en el 1700, se refiere al contenido
de esta obligacin y al deber de la nacin
de velar por ella, con la misma actualidad
que hoy se atribuye al tema.
Aunque es antiguo el problema de la
prevencin de los accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, tom real
envergadura con motivo de la Revolucin Industrial del siglo XIX, y en este
sentido la ley inglesa de Robert Peel de
1802, Moral and Health Act, se considera
el documento legislativo que iniciara este
sendero.199
normas en el Cdigo Sanitario, en la Ley

N 16.634 y otras leyes especiales.200
b) Se ha dictado una nutridsima normativa reglamentaria sobre higiene y seguridad
industrial, minera, martima, etc.
En conformidad a los preceptos de la Ley
N 16.744, sobre seguro social obligatorio
contra riesgos de accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, se dict el
Reglamento sobre Prevencin de Riesgos
Profesionales, aprobado por Decreto N 40,
de 7 de marzo de 1969, y el Reglamento
sobre Comits Paritarios de Higiene y Seguridad, aprobado por Decreto N 54, de 21
de febrero de 1969, ambos del Ministerio
del Trabajo y Previsin Social.
c) Luego estn los preceptos normativos
sobre higiene y seguridad contenidos en
los reglamentos internos de las empresas
(el reglamento interno se analizar ms
adelante).
d) En conformidad al inciso primero del
artculo 68 de la Ley N 16.744, las empresas o entidades debern implantar todas
las medidas de higiene y seguridad en el
trabajo que les prescriban directamente el
Servicio Nacional de Salud o, en su caso, el
respectivo organismo administrador a que
se encuentren afectos.
Estas concretas disposiciones a las empresas tienen particular importancia. En
materia de higiene y seguridad, las exigencias
normativas slo pueden referirse a asuntos
muy generales o a determinados particularismos concretos de mucha relevancia,
pues es materialmente imposible que una
reglamentacin abarque todos los aspectos,
mltiples, polifacticos, complejos y dispersos
relativos a higiene y seguridad, que van desde
la adopcin de una elemental medida de
3.5.3. Normas sobre higiene y seguridad en el

trabajo
Nuestro ordenamiento jurdico presenta
al respecto un modelo de dispersin y falta
de organicidad:
a) Existen disposiciones concretas en el
Ttulo I del Libro II del Cdigo del Trabajo, que ya citamos; tambin se encuentran
salud y vida (Tt. I); que la carga permitida a los
indios mayores de 18 aos no sea superior a dos
arrobas (Tt. XII); que los indios puedan trabajar en
las minas cuando tengan buena paga de sus jornales
y hospitales donde sean asistidos (Tt. XIII); que no
labren las minas por partes peligrosas a la salud, ni se
desagen con indios, porque de su contaminacin
resultan enfermedades (Tt. XV); etc. Vid. Consejo
de la Hispanidad, Recopilacin de Leyes de los Reinos
de Indias, Madrid, 1943, y Juan Manzano M., Historia
de la Recopilacin de Indias, Madrid, 1950; G. Muoz,
Los Infortunios del Trabajo, Publ. de la O.I.S.S., Madrid,
1959, pgs. 20 y ss.
199
200
Alfredo Ruprecht, Higiene y Seguridad en el

Trabajo, Buenos Aires, 1961, pg. II, observa: Hasta
el siglo XIX nada hay sobre el tema; las pocas normas
o preceptos que se dan tienen en mira otras razones
o fines: los problemas de vecindad.
El gran auge del maquinismo, la revolucin industrial y el empleo de enormes masas de gente trabajadora eleva los infortunios a cifras nunca alcanzadas,
y hace que se comience a pensar en la necesidad
de evitar o atemperar los accidentes nacidos por
influencia del trabajo.
En estas normas existen preceptos verdaderamente legales y no meramente reglamentarios, en

especial las sanciones de clausura que pueden imponerse a los establecimientos. Tanto el Cdigo Sanitario
como la Ley N 16.744 (art. 68, inc. final) otorgan un
poder amplio al Servicio Nacional de Salud (Servicio
de Salud del Ambiente en la Regin Metropolitana y
Servicio de Salud en las restantes) para clausurar las
fbricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo
que signifique un riesgo inminente para la salud de
los trabajadores o de la comunidad.
198
sentido comn hasta complejos problemas

de ingeniera y de alta medicina.
La instruccin del Servicio de Salud o del
respectivo organismo gestor del seguro de
accidentes equivale a una norma dispuesta para casos concretos. Su cumplimiento
por la empresa es obligatorio; se trata de
instrucciones imperativas, cuya infraccin
tiene diversas sanciones: desde multas hasta
la clausura del establecimiento, en conformidad a las normas del Cdigo Sanitario y
de la Ley N 16.744, sin perjuicio del recargo
de la cotizacin adicional diferenciada por
el aumento que puedan tener sus ndices
de frecuencia y severidad de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales.
e) Debe citarse, finalmente, el completo
y acabado Reglamento sobre Condiciones
Sanitarias y Ambientales Bsicas en los Lugares de Trabajo, aprobado por Decreto
Supremo N 594, de Salud, de 15 de septiembre de 1994, modificado por el D.S.
de Salud de 27 de abril de 2001.
b) Obligacin de primeros auxilios y

asistencia mdica aun cuando no medie
un accidente del trabajo, sino una enfermedad comn o una emergencia, hasta
tanto la persona pueda ser atendida por
los organismos de Seguridad Social.
c) Adopcin de todas las medidas para
que el trabajador pueda hacer un eficiente
y adecuado uso de los servicios de seguridad social; otorgarle en forma expedita los
documentos, antecedentes o informes que
sean necesarios para que el trabajador pueda
impetrar un derecho ante una entidad de
previsin. El departamento de personal de
la empresa o el servicio social industrial que
pueda haber en ella habrn de preocuparse
para que el trabajador o los familiares a su
cargo puedan impetrar, con expedicin, los
beneficios de medicina preventiva, curativa
o de rehabilitacin ante los rganos gestores
de la seguridad social, etc.
Es sta, pues, una obligacin genrica
que podramos resumir as:
Incumbe al empleador adoptar todas las
medidas necesarias para que el trabajador o
los familiares a su cargo puedan impetrar los
beneficios de seguridad social que la legalidad
les otorga, en forma expedita y rpida, sin
dilaciones, oportuna y eficazmente.
No basta, pues, que el empleador se limite slo a cumplir la obligacin jurdica
de cotizacin ante el ente gestor; ella debe
ser adicionada, en relacin con el trabajador mismo, con la adopcin de todas estas
otras medidas que ayudan al dependiente
individualmente considerado y benefician
a la comunidad.
Aclaramos que al referirnos a esta obligacin de previsin directa del empleador
no nos estamos refiriendo a aquellas que
ste debe cumplir en cuanto administrador
delegado de los organismos de seguridad
social, como sera, v. gr., el pago directo
de las asignaciones familiares, pues aqu
el empleador es un simple mandatario del
ente previsional.201
3.5.4. El deber de previsin

Sabemos que en el derecho chileno la
atencin de los estados de necesidad derivados de la falta de salud, disminucin,
suspensin o terminacin de los niveles de
ingresos y por responsabilidades familiares
son atendidos por los rganos gestores de
la seguridad social y, por idntica razn,
son de responsabilidad social o individual
(nuevo sistema de pensiones) y no propiamente del empleador. Pero lo anterior no
excluye la responsabilidad del acreedor
de trabajo de atender en forma directa
ciertos estados de necesidad que no son y
no podran ser de responsabilidad social,
ni excluye la responsabilidad del mismo
empleador para facilitar al trabajador el
correcto ejercicio de sus derechos de seguridad social.
Entre las manifestaciones de este deber
de previsin podemos citar:
a) Obligacin de asistencia mdica inmediata, en caso de accidente del trabajador, a que alude el artculo 184, inc. 2,
del Cdigo.
201
199
Vid. Cap. V, 1.5.25.
El incumplimiento de esta obligacin,

sin perjuicio de la sancin administrativa, da
derecho al trabajador, a nuestro entender,
a accionar por despido indirecto o autodespido, tal como lo es frente al uso abusivo
del ius variandi.
Puede haber situaciones de emergencia y transitorias en que el dependiente
deba permanecer inactivo. Se tratar de
una situacin de excepcin, la que dar
origen a la jornada pasiva de trabajo. Pero
muy distinta ser la posicin del trabajador
calificado, del tcnico, del profesional, del
artista, etc., que es contratado, mantenido
inactivo, y por tal razn no puede actualizar
la aptitud para la que se capacit, lo que le
significa un dao profesional, adems del
simplemente moral.
Este deber se ha de materializar no slo
en proporcionar ocupacin efectiva, sino
la adecuada, entendindose por tal aquella
para la cual fue contratado el trabajador,
con las modalidades ms afines a sus aptitudes personales y profesionales y con las
posibles alteraciones que puedan resultar
por el ejercicio racional y prudente del ius
variandi.
Inmerso en este deber de ocupacin
adecuada se encuentra la preocupacin
que debe tener el empleador en ofrecer al
dependiente superiores responsabilidades
o misiones con vistas a novar el contrato
de trabajo en condiciones ms elevadas o
mejoradas. El cumplimiento de este deber
evita la petrificacin o anquilosamiento
profesional y, por la inversa, estimula el
perfeccionamiento y la superacin.
3.5.5. El deber de ocupacin efectiva y

adecuada
Es obligacin del empleador proporcionar
al dependiente los elementos necesarios
para el trabajo y no puede dejarlo inactivo.
El dependiente ha celebrado un negocio
jurdico para trabajar y la obligacin que
contrae es bilateral en relacin con el deber del empleador de proporcionarle una
ocupacin real y adecuada.
Excepcionalmente algunos autores como
Barassi202 piensan que no existe deber de
ocupacin efectiva para el empleador;
pero no es la posicin predominante ante
la doctrina.
La Direccin del Trabajo ha estimado en
diversos dictmenes que constituye incumplimiento de las obligaciones contractuales
no proporcionar trabajo al dependiente,203
posicin jurisprudencial que compartimos
y a la que corresponde atenerse. Resulta
degradante ser contratado para permanecer
en la inactividad. Ello adems obliga, contrariando el personal propsito, a infringir
el deber natural de trabajar.
202
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pg. 306.
203
Citaremos el resumen del contenido de algunos dictmenes: Constituye infraccin al contrato
la circunstancia de que el empleador no permita al
trabajador realizar las labores para que fue contratado
(Dictamen N 7.342 de 20 de septiembre de 1966);
constituye incumplimiento a las obligaciones que
emanan del contrato el hecho de que el patrn impida
la entrada al trabajador; ste tiene derecho a ttulo
de indemnizacin al salario que habra recibido si
el patrn hubiere cumplido con su obligacin de
proporcionarle trabajo (Dictamen N 5.802 de 5 de
septiembre de 1967). No resulta jurdicamente dable
que una empresa impida trabajar a un dependiente
por el hecho de llegar atrasado, y si en el hecho lo
hace, incurre en incumplimiento de su obligacin
contractual de proporcionar trabajo, debiendo cancelarle el salario, con deduccin del tiempo que no
se habra laborado (Dictamen N 263 de 14 de enero
de 1971). El empleador no puede exonerarse de la
obligacin de proporcionar el trabajo convenido y
remunerado; el empleador puede aplicar las sanciones establecidas en el reglamento interno; si ste
contempla la medida de suspensin de funciones,
no se ajusta a derecho (Dictamen N 4.555 de 13 de
septiembre de 1984; Thayer y Rodrguez, ob. cit.,
t. I, N 20, pg. 87).
3.5.6. El deber de capacitacin y educacin

Siempre, partiendo del supuesto de que
la relacin de trabajo se caracteriza por ser
una relacin comunitaria jurdico-personal, en lo que con majadera hemos venido
insistiendo, las inquietudes y necesidades
personales de cada parte del contrato no
pueden ser indiferentes a la otra.
El ser humano naci para perfeccionarse
y no para permanecer esttico y petrificado. Por tanto es obligacin del empleador
200
Capacitacin y Empleo y a los servicios e

instituciones del sector pblico.
El artculo 180 del Cdigo precisa que
tales actividades de capacitacin que realicen las empresas, debern efectuarse en
los trminos que establece el Estatuto de
Capacitacin y Empleo contenido en el Decreto Ley N 1.446, de 1976, actualmente
contenido en la ley N 19.518, de 1997.
preocuparse de que el dependiente pueda

cumplir con su deber natural de superarse,
en la medida y mbito que encuadre en la
relacin de trabajo, lo que se materializar
en mltiples formas: ayudas o permisos para
que el trabajador asista a cursos de educacin,
capacitacin, cultura, etc., compatibles, claro
est, con la marcha regular de la empresa.
Incumbe al empleador adiestrar y capacitar
directamente al trabajador, con vistas a que
mejore su formacin profesional. La capacitacin y adiestramiento profesional en todas
partes est adquiriendo cada da ms importancia, pues el propio progreso tecnolgico
moderno est transformando a esta obligacin
en una necesidad para la propia empresa, e
inclina al contrato de trabajo a un contenido
mixto (trabajo y educacin).
El Libro I del Cdigo se titula: Del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitacin Laboral; y el Ttulo VI y ltimo
de este Libro se refiere a la capacitacin
ocupacional. Su contenido alude a la responsabilidad que incumbe a las empresas
sobre la materia, todo ello en relacin con el
Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo,
regulado por el Estatuto de Capacitacin
y Empleo, el cual prev, como una fuente
de financiamiento de la capacitacin, la
responsabilidad fiscal.
3.5.6.2. Remuneracin de los

trabajadores beneficiarios
Los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitacin ocupacional mantendrn ntegramente sus remuneraciones, cualquiera fuere la modificacin de su
jornada de trabajo. No obstante, las horas
extraordinarias destinadas a capacitacin
no darn derecho a remuneracin (art. 181,
inc. 1 del Cdigo).
3.5.6.3. Proteccin en caso de accidente
El accidente que sufriere el trabajador
a causa o con ocasin de estos estudios,
quedar comprendido dentro del concepto que para tal efecto establece la Ley
N 16.744 sobre Seguro Social contra Riesgos
de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, y dar derecho a las prestaciones consiguientes (art. 181, inc. 2, del
Cdigo).
Se trata en la especie de un accidente
asimilado a accidente del trabajo, asimilacin que guarda armona con el concepto
mismo que tiene nuestra legislacin sobre el
accidente del trabajo, en cuanto considera
como tal a toda lesin sufrida a causa o
con ocasin del trabajo, lo que ha sido
recogido por nuestra jurisprudencia con
amplia comprensin.
3.5.6.1. Responsabilidad empresarial y

concepto de capacitacin ocupacional
El artculo 179 del Cdigo expresa: La
empresa es responsable de las actividades
relacionadas con la capacitacin ocupacional de sus trabajadores, entendindose
por tal, el proceso destinado a promover,
facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes,
habilidades o grados de conocimientos de
los trabajadores, con el fin de permitirles
mejores oportunidades y condiciones de
vida y de trabajo; y a incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptacin de los trabajadores a los
procesos tecnolgicos y a las modificaciones
estructurales de la economa, sin perjuicio de las acciones que en conformidad
a la ley competen al Servicio Nacional de
3.5.6.4. Prohibiciones que afectan a los

empleadores
La normativa prohbe a los empleadores
adoptar medidas que limiten, entraben o
201
rn como parte de la jornada de trabajo y

sern imputables a sta para los efectos de
su cmputo y pago.
La capacitacin a que se refiere este artculo deber estar debidamente autorizada
por el Servicio Nacional de Capacitacin
y Empleo.
Esta modalidad anualmente estar
limitada a un treinta por ciento de los
trabajadores de la empresa, si en sta trabajan cincuenta o menos trabajadores; a
un veinte por ciento si en ella laboran
doscientos cuarenta y nueve o menos; y,
a un diez por ciento, en aqullas en que
trabajan doscientos cincuenta o ms trabajadores.
perturben el derecho de los trabajadores seleccionados para seguir los cursos de capacitacin
ocupacional que cumplan con los requisitos
sealados en el Estatuto de Capacitacin y
Empleo. La infraccin a esta prohibicin se
sancionar en conformidad a este ltimo
cuerpo legal (art. 182 del Cdigo).
3.5.6.5. Compensacin de gastos
Los desembolsos que demanden las actividades de capacitacin de los trabajadores
son de cargo de las respectivas empresas.
Estas pueden compensar tales desembolsos, as como los aportes que efectan a
los organismos tcnicos intermedios, con
las obligaciones tributarias que las afectan,
en la forma y condiciones que se expresan
en el Estatuto de Capacitacin y Empleo
(art. 183 del Cdigo).204
3.5.7. El deber de diligencia y colaboracin del

trabajador
La situacin de comunidad jurdico-personal propia de la relacin de trabajo fundamenta, como vimos, muchas obligaciones
tico-jurdicas del empresario y, tambin,
es el fundamento ms importante de otras,
de anloga naturaleza, que debe cumplir
el deudor de trabajo.
La diligencia atiende a una intensidad
en la realizacin de la relacin de trabajo.
No hay diligencia cuando se trabaja a desgano, sin inters por hacer bien las cosas,
sin eficiencia y esmero. Ferruccio Pergolesi,
comentando la legislacin italiana, alude a
que su concepto se relaciona con el clsico
del buen padre de familia, propio del
Derecho Civil, por lo que se trata de un
concepto objetivo y general, no subjetivo
e individual;205 as el cumplimiento de la
obligacin de prestacin de servicios debe
hacerse con aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios.
La colaboracin es una forma especial
y ms intensa, por lo mismo transitoria,
del deber de diligencia; ste representa
3.5.6.6. Contrato-formacin
La Ley N 19.759 intercal un artculo,
como artculo 183 bis, para referirse a la
materia del rubro; el cual expresa:
En los casos en que el empleador proporcione capacitacin al trabajador menor de 24
aos de edad podr con el consentimiento
del trabajador, imputar el costo directo de
ella a las indemnizaciones por trmino de
contrato que pudieren corresponderle, con
un lmite de 30 das de indemnizacin.
Cumplida la anualidad del respectivo
contrato, y dentro de los siguientes sesenta
das, el empleador proceder a liquidar, a
efectos de determinar el nmero de das
de indemnizacin que se imputan, el costo
de la capacitacin proporcionada, la que
entregar al trabajador para su conocimiento.
La omisin de esta obligacin en la oportunidad indicada, har inimputable dicho
costo a la indemnizacin que eventualmente
le corresponda al trabajador.
Las horas que el trabajador destine a estas
actividades de capacitacin, se considera204
les).
205
Diritto del Lavoro, ob. cit., pg. 118. Con igual
criterio se refiere al deber de diligencia el Prof. Rubn
Mera, El Contenido tico del Contrato del Trabajo, ob.
cit., pg. 203.
Vid. infra, prrafo 3.2.10 (Contratos especia-
202
3.5.8. El deber de fidelidad
una postura permanente y estrechamente

ligada a la prestacin personal de servicios,
y debe actualizarse en forma ms intensa
cuando las necesidades de la empresa lo
requieran, por lo que ah aparece la colaboracin, en especial cuando median
situaciones de emergencia, perodos de
mayor actividad, etc.
Sin perjuicio de que el deber de diligencia representa algo objetivo, evidentemente admite anlisis en funcin de las
profesiones o cargos: es distinto el matiz
con que se le habr de exigir a un jefe, a un
cajero, al encargado de la documentacin
de la empresa o de revisar documentos de
importacin o exportacin, etc., que a un
trabajador corriente.
Se sealan como infracciones graves al
deber de diligencia:
a) la negligencia, y
b) la imprudencia.
Al tratar sobre la terminacin del contrato
de trabajo se abordar la negligencia grave
y culpable y se citarn casos jurisprudenciales en que se la ha estimado justa causa de
despido, y la imprudencia grave.
El deber bsico del trabajador expresan M. Palomeque L. y M. lvarez de la
Rosa es prestar el trabajo convenido con
diligencia y colaboracin, cumpliendo las
obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena
fe y diligencia (arts. 5 y 20.2 del Estatuto
de los Trabajadores). Ser el rendimiento
alcanzado la nica forma de determinar
el grado de cumplimiento de dicha obligacin; no se compromete el trabajador
slo a prestar un trabajo, sino a hacerlo
bajo las rdenes del empresario y con un
rendimiento adecuado, razonable. La actitud, la conducta exigible para alcanzar
aquel resultado, es la que recibe el nombre
de deber de diligencia, y su medida, el de
rendimiento debido.206
Entre las tantas acepciones que el Diccionario de la Lengua Espaola asigna a la

expresin fidelidad, se destaca la siguiente:
constancia, firmeza, perseverancia en lo
ofrecido, jurado, votado, propuesto, emprendido, etc..
La primera significacin que le atribuye el
Diccionario es: lealtad, cumplida adhesin,
escrupulosa fe que uno debe a otro.
En un sentido positivo el deber de fidelidad obliga al trabajador a procurar el bien
y la prosperidad de la empresa; advertir
prontamente cualquier desperfecto, avisar o
sugerir cuanto pueda contribuir al mejoramiento en la marcha de los trabajos, etc.
En sentido negativo la fidelidad obliga
al trabajador a no procurar el dao de la
empresa: dao material por deterioros, sustracciones, etc.; dao econmico o comercial, difundiendo sus secretos industriales,
tcnicas de trabajo, proporcionando a otras
empresas informaciones, etc.; dao moral
por la adopcin de conductas que menoscaben el prestigio de la empresa, etc.
Mirada la fidelidad como una forma de
cumplir la obligacin de prestacin personal
de servicios, la doctrina, en forma bastante
generalizada, seala que este deber moral
deriva de la buena fe con que deben cumplirse los contratos, pero agrega que tal
buena fe, en el contrato de trabajo, tiene
mayor relevancia que en otros.207
Mientras, la doctrina alemana hizo gran
acopio sobre esta Treupflicht, fundndose
en las vinculaciones humanas que engendra el contrato de trabajo y la relacin de
comunidad jurdico-personal que supone;
postura que desde la dcada del 80 ha sido
morigerada.208
207
Bayn y Prez, Manual de Derecho del Trabajo,

ob. cit., vol. II, pg. 274, alude a que a esta conclusin
habran llegado, en una ponencia sobre el contrato
de trabajo, diversos estudiosos espaoles: Bouthelier, Martn Granizo, Prez Botija, Prez Serrano,
Hernndez Gil, etc. Vid. asimismo Alonso Olea,
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 178, quien es del
mismo parecer.
208
Vid. supra, Cap. II, prrafo 1.1.1.
206
Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 814 y 815.

Luego estos autores se explayan sobre el concepto
y alcance de este deber, en forma muy atinada, por
lo que se sugiere su consulta.
203
beneficio propio: cuando quita clientes a la

empresa ofrecindoles realizar por cuenta
propia y a menor costo el beneficio, artculo o servicio que el cliente solicita de
la empresa misma.
Nuestro derecho consulta una norma,
cuando aborda la terminacin del contrato
de trabajo, que enfoca mal esta situacin.
A ella se aludir en su oportunidad, por lo
que no la comentaremos aqu.
Insiste, en general, la doctrina en que
la abstencin debe referirse a una competencia desleal; no se prohbe pluralidad
de ocupaciones: ello atentara incluso contra la libertad de trabajo que garantiza
la Constitucin. En esta forma, pues, el
problema habr de resolverse en funcin
de si la pluralidad de ocupaciones del dependiente implica o no una deslealtad con
el empleador, lo cual, en definitiva, ser
una cuestin de hecho, en la que se habr de ponderar mltiples circunstancias
concretas y especficas.209
3.5.9. El deber de lealtad

La primera acepcin que el Diccionario
de la Lengua Espaola otorga a la acepcin
lealtad es: Buen porte de una persona con
otra en cumplimiento de lo que exigen las
leyes de la fidelidad o las del honor y hombra
de bien; y la ltima es legalidad, verdad,
realidad o integridad en el desempeo de
un cometido cualquiera.
El deber de lealtad est estrechamente
vinculado con la confianza que se deposita
en el deudor de trabajo, la cual se infringe
cuando media un fraude o un abuso de
confianza, en el entendido de que para su
apreciacin no es tanto lo que importa el
monto del posible dao, sino la conducta
antitica del trabajador.
El derecho austraco hace referencia
a una conducta digna del trabajador, el
que, teniendo mltiples manifestaciones,
implica primeramente un deber absoluto
de lealtad a la empresa.
Los deberes negativos ms importantes
que entraa esta obligacin son:
a) La prohibicin de recibir ddivas de
terceros, que puedan interferir la correcta
realizacin de la relacin laboral.
b) La abstencin de competencia desleal.
c) El secreto profesional, que por su importancia lo consideramos como un deber
especfico.
La aceptacin de regalos o ventajas de
terceros, con la finalidad de que el dependiente cumpla sus obligaciones laborales
tal como conviene a tales terceros y no de
acuerdo a las conveniencias de la empresa,
son una tpica muestra de deslealtad.
La abstencin de competencia desleal es
tambin una tpica obligacin del trabajador como consecuencia de sus deberes de
fidelidad y lealtad; es un deber negativo,
una obligacin de no hacer. El trabajador
insertado en la empresa no debe hacer competencia a su entidad empleadora usando
o abusando, mejor dicho, de su situacin y
conocimientos dentro de ella. Tal competencia desleal puede hacerla el trabajador
en beneficio de un tercero: colaborando
con una empresa donde trabaja, etc., o en
3.5.10. El secreto profesional

Nuestra legislacin laboral no consulta
precisiones sobre el sigilo profesional de
los trabajadores, por lo que esta obligacin
debe ser mirada como una muestra o manifestacin de las obligaciones de lealtad y
fidelidad del deudor de trabajo. El derecho
comparado contiene usualmente normas
precisas y claras sobre la materia, como el
artculo 2105 del Cdigo Civil italiano, que
obliga al trabajador a no tratar de hacer, por
cuenta propia o de tercero, concurrencia
al empleador, y a no divulgar noticia rela209
Sobre el alcance de los deberes de lealtad y
fidelidad, as como del secreto, vid. M. Hernainz,
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1, pgs. 268
y ss.
A la lealtad del trabajador alude G. Diguez, Derecho
del Trabajo, ob. cit., prr. 76, comentando el Estatuto
de los Trabajadores, estimndola como sinnima
de la buena fe, a cuyas reglas debe conformarse el
trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones
propias de su puesto de trabajo. Alude a un criterio
jurisprudencial que la homologa con rectitud, verdad, sinceridad.
204
3.5.11. Extincin de los deberes personales y

las clusulas de no competencia
cionada con la organizacin o los mtodos

de produccin de la empresa.
Nuevamente tendr que ser la falta de
probidad, en cuanto causal de terminacin
de contrato, la que permita ilustrar, en forma
lejana, el contenido del secreto profesional,
como obligacin tico-jurdica del deudor
de trabajo.
Pero estas omisiones de nuestro ordenamiento legislativo las encontramos graves,
pues una cosa es la situacin extrema, esto
es, que cuando medie una conducta de tal
gravedad que implique falta de probidad,
el acreedor de trabajo pueda hacer efectiva una justa causa de despido, y otra es
la situacin normal y usual que obligue al
deudor de trabajo a mantener el debido
sigilo profesional, en cuanto deber de quien
se encuentra incorporado en una situacin
de comunidad jurdico-personal. Inferirlo
todo de la interpretacin a contrario sensu
de las normas que regulan la terminacin
del contrato de trabajo, parece una exageracin, pero a ella debe recurrirse frente a
las omisiones de la normativa.
G. Cabanellas hace un distingo importante: secretos y conocimientos.210 Los secretos
son datos reservados que, por lealtad, el trabajador no puede comunicar, ni aun despus
de terminado el vnculo contractual, como
veremos; pero los conocimientos integran
la formacin profesional del trabajador,
que ha ido adquiriendo en el ejercicio de
su labor y como tales le pertenecen.
La violacin del secreto profesional en
nuestro ordenamiento, en el mbito jurdico-penal, tiene la extensin y alcance
que seala el inciso 2 del artculo 247 del
Cdigo Penal, que sanciona a los que,
ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren ttulo, revelan los secretos que
por razn de ella se les hubieren confiado,
tipo jurdico-penal bastante restringido,
pues slo puede tener aplicacin en relacin con quienes ejerzan una profesin
que exija ttulo.
210
Con la terminacin del contrato de

trabajo dejan de existir para las partes
las obligaciones jurdicas y tico-jurdicas que las vinculaban, entre las cuales
se encuentra, por cierto, la prohibicin
de que el dependiente compita con el
empleador, lo cual lo transformara en
un competidor desleal, o colabore con
quienes compite.
Excepcionalmente la interdiccin de
competencia se extiende a determinado
lapso posterior a la terminacin del contrato.
Para que ello ocurra se precisar siempre,
ante nuestro derecho, un convenio especial
entre las partes.
Estos convenios seala Krotoschin
estn subordinados a las reglas generales
del derecho comn, aunque deben ser
juzgados e interpretados de acuerdo con
los propsitos del Derecho del Trabajo,
teniendo en cuenta la proteccin del trabajador dependiente. Por eso las clusulas
de interdiccin de competencia con efecto
posterior a la terminacin del contrato slo
pueden reconocerse como vlidas dentro
de determinados lmites.211
La doctrina en general, comentando sus
ordenamientos jurdicos positivos se inclina
por la anterior conclusin.212
A nuestro entender, ante el derecho
chileno, el que a diferencia de otros no
contiene normas que regulen los pactos
de no competencia una vez expirado el
211
Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, ob. cit.,

t. 1, pgs. 217 y ss., quien apoya su postura con las
opiniones de Ramrez Gronda, Garca Martnez, Rafael
Caldera, Cesarino Junior, Paul Durand, L. Barassi,
Hueck Nipperdey, Kaskel-Dersch y otros.
212
W. Dubler, Derecho del Trabajo, Madrid, 1994,
ob. cit., pg. 550, seala que si termina la relacin
laboral, el trabajador queda libre en cuanto a su
actividad; sin embargo es posible pactar una prohibicin postcontractual de hacer la competencia, la
que no puede durar ms de dos aos (ampliando
con carcter general la norma del artculo 60 del
Cdigo de Comercio alemn) y tiene que prever
para el trabajador la llamada indemnizacin de carencia,
equivalente a la mitad del salario.
El Contrato de Trabajo, ob. cit., t. II, pg. 65.
205
vnculo, siguiendo el criterio doctrinario

dominante, ellos pueden ser aceptados
siempre que exista:
pacto escrito;
objeto y causa lcitos;
indemnizacin o compensaciones al
dependiente;
temporalidad racional;
condiciones razonables que no entraben
la libertad de trabajo y el legtimo derecho
del dependiente a realizarse, mediante un
trabajo lcito, muchas veces similar o anlogo
al que desempeaba.
La aceptacin restrictiva de estas clusulas
es la forma como la institucin puede compaginarse con las normas sobre libertad de
trabajo (art. 19 N 16 de la Constitucin) y con
los principios del Derecho del Trabajo.
Este ha sido tambin el criterio de la
Direccin del Trabajo, que dictamin: No
existe impedimento legal alguno para que
un trabajador desarrolle actividades relacionadas con el giro de la empresa una vez
extinguida la relacin laboral.213 El mismo
criterio sostuvo la Corte de Apelaciones de

Santiago.214
Si una empresa contrata a dependientes
de otra empresa competidora, los contratos
sern vlidos; pero podra ocurrir, si median
elementos adicionales, lo que seala Javillier
en el sentido de que el nuevo empleador
puede ser civilmente responsable.215
214
La Corte de Apelaciones de Santiago, en interesante fallo de 3 de enero de 1995, rol 3366-94, dijo:
Que la Constitucin Poltica en su artculo 19 N 16
asegura la libertad de trabajo y su proteccin. Por
ello, el hecho de que los demandados renunciaren
a su trabajo y se contrataren en otra empresa de giro
similar, no puede constituir una violacin al deber de
lealtad que slo rige mientras se es empleado, ello
no significa que desearen perjudicar al empleador,
sino ms bien que buscaban mejores condiciones
de trabajo.
215
Derecho del Trabajo, ed. en castellano de la 2
edicin francesa, Madrid 1982, pgs. 334 y ss.
213
Dictamen Ord. 4329/187, de 16 de agosto de
1992 y Ord. 5620/300, de 22.09.97.
206

Manual de Derecho Del Trabajo. Tomo III - William Thayer A

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PRLOGO A LA QUINTA EDICIN

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4.0. A NLISIS DEL INCISO 1 DEL

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perjuicio de los trabajadores se identifica

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5.4. L A IRRENUNCIABILIDAD DE LOS

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5.5. L A AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

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y en las relaciones colectivas de trabajo.

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6.0. EL PRINCIPIO PRO OPERARIO

inmediatamente, un mejoramiento en sus