1

El Derecho
y los Signos de los Tiempos

Coleccin Monografas
Carlos Ignacio Jaramillo J.
Director

Comit Editorial y Cientfico

Julio Andrs Sampedro Arrubla
Decano de Facultad
Pablo Jos Quintero Delgado
Director Carrera de Derecho
Juan Pablo Lpez Moreno
Director del Departamento de Derecho Laboral
Sergio Muoz Laverde
Director del Departamento de Derecho Privado
Andrs Fernando Ramrez Moncayo
Director del Departamento de Derecho Penal
Edgar Munvar Arciniega
Director del Departamento de Derecho Procesal
Alfonso Miranda Londoo
Director del Departamento de Derecho Econmico
Hernando Yepes Arcila
Director del Departamento de Derecho Pblico
Jorge Gonzlez Jcome
Director del Departamento de Filosofa e Historia del Derecho
4

Coleccin MONOGRAFAS 35

Carlos Alberto Gabuardi Arreola

Investigador Honorario
de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey- Mxico

El Derecho
y los Signos de los Tiempos

COLECCIN monografas N 35

ISBN: 978-958-749-290-3
Carlos Alberto Gabuardi Arreola
Pontificia Universidad Javeriana
Grupo Editorial Ibaez
Coordinador Editorial
Pontificia Universidad Javeriana
Javier Celis Gmez
Grupo Editorial Ibaez
Bogot - Colombia,
Carrera 69 Bis No 36 - 20 sur
Telfonos: 2300731 - 2386035
Librera: Calle 12B No 7 - 12 L.1
Telfonos: 2835194 - 2847524
www.grupoeditorialibanez.com
Diagramacin electrnica: Deissy Rodrguez.
2014

Gabuardi Arreola, Carlos Alberto

El derecho y los signos de los tiempos / Carlos Alberto Gabuardi Arreola. 1a
ed. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas:
Grupo Editorial Ibez, 2013. (Coleccin monografas; N 35).
119 p. ; 19 cm.
Incluye referencias bibliogrficas (p. 111-119).
ISBN : 978-958-749-290-3
1. DERECHO - HISTORIA. 2. DERECHO Y GLOBALIZACIN. 3. CRISIS
FINANCIERA. 4. DERECHO Y SOCIEDAD 5. DERECHO COMPARADO. I. Pontificia

Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas.

CDD 349 ed. 15

Catalogacin en la publicacin - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca

Alfonso Borrero Cabal, S.J.
dff. Abril 10/ 2014

Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro por cualquier proceso
reprogrfico o fnico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimegrafo.
Ley 23 de 1982

Nota de Agradecimiento
Quiz las lneas que estoy a punto de escribir
parezcan un poco trilladas y por eso quiero decirlas
como la siento y explicar las razones por las que
finalmente he decidido ponerlas tal cual, an con el
riesgo de empantanarme en los clichs acuados por
la costumbre.
As, que quiero hacer patente mi agradecimiento a
algunas personas que han sido muy importantes en la
publicacin de este trabajo: en primer lugar la dedico
a mi dilecto amigo el Dr. Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo; luego, a la Universidad Javeriana y su
Escuela de Derecho; y del mismo modo, tambin
quiero expresar mi gratitud a D. Javier Celis Gmez,
Coordinador Editorial del Comit Editorial y Cientfico
del Departamento de Derecho de esa universidad.
Sin embargo, no me gustara reducirme a las formas
clich y quisiera explicar, aunque sea brevemente, las
razones que inspiran mi agradecimiento.
La primera referencia la hago a D. Carlos Ignacio
Jaramillo porque siempre hay una puerta por la que
aparecen las grandes oportunidades y en este caso
Carlos Ignacio ha sido esa puerta. A Carlos me une
no slo la amistad, sino tambin la afinidad en el amor
por el Derecho y la historia, y ahora al escribir estas
lneas me lleno an ms de afecto al tener ante mi su
7

obra El Renacimiento de la Cultura Jurdica sobre la

que tanto hemos conversado.
Expreso tambin mi gratitud al binomio integrado
por la Universidad Javeriana y su Escuela de Derecho,
pues con su carcter de instituciones insignia de la gran
Colombia y de la Amrica que an reza a Jesucristo y
an habla en espaol, me permiten cobijarme bajo su
magnfico prestigio.
Sin lugar a duda, en ms de una manera la
Universidad Javeriana revela el rigor y la solidad
formacin con que forman los jesuitas, y apuntalndose
en ese buen cimiento, su Departamento de Derecho,
quienes forman y han formado su claustro acadmico
y todos los estudiantes y egresados que han pasado
por sus aulas, ya han hecho escuela, y por eso es que
de nuevo dedico mi trabajo a la Escuela de Derecho de
la Universidad Javeriana.
Igualmente, quiero expresar mi gratitud a D. Javier
Celis Gmez porque sin su paciencia y constancia
este trabajo nunca hubiera sido publicado. Lo cierto
es que sus recordatorios y la fineza de su trato fueron
el acicate que me obligaba a avanzar en las mil y un
revisiones que se tienen que hacer en estos procesos.
Los biblioteclogos como l permiten que el
conocimiento se transmita de generacin en generacin.
Muchas gracias!
Finalmente, tambin quiero agradecer la amabilidad
de quienes tengan la gentileza de leerme. Les pido su
indulgencia y su comprensin, y que consideren que
las lneas en las que he expresado mis reflexiones no
8

pretenden ser ms que una invitacin para que ustedes

completen estas notas con sus propias observaciones.
Monterrey, N.L., Mxico, a marzo de 2014.
Dr. Carlos A. Gabuardi, Ph.D.
Abogado

10

Coleccin Monografas
La Facultad de Ciencias Jurdicas de la
Pontificia Universidad Javeriana, con el inequvoco
propsito de contribuir, aun ms, a la divulgacin
del pensamiento jurdico nacional e internacional,
se complace en presentar a la comunidad cientfica
esta nueva coleccin titulada Monografas, cuyo
cometido esencial es el de difundir, en un formato
cmodo y accesible, las investigaciones de carcter
monogrfico realizadas por nuestros profesores,
egresados, autores de reconocida prestancia y, en
fin, por destacados investigadores de la ciencia del
Derecho.
En consecuencia, complacida contina esta
Coleccin con su trigsimo quinto nmero titulado
El derecho y los signos de los tiempos del Dr.
Carlos Alberto Gabuardi Arreola, Investigador
Honorario de la Facultad Libre de Derecho de
Monterrey-Mxico.
En su orden, las obras de la coleccin publicadas, son:
1.

Ricardo Sann Restrepo. Teora crtica

constitucional. Rescatando la democrtica
del liberalismo. (1a reimpresin 2012).
11

2.

Hugo Palacios Meja. Soluciones jurdicas

alternativas a problemas econmicos en
contratos de ejecucin sucesiva.

3.

Jorge Enrique Ibez Najar. La accin de

tutela contra laudos arbitrales.

4.

Carlos Andrs Uribe Piedrahita. Reforma al

rgimen de libre competencia en Colombia.
Perspectivas y retos.

5.

Fernando Carbajo Cascn. La distribucin

selectiva y el comercio paralelo de productos
de lujo.

6.

Carlos Daro Barrera Tapias. El hecho jurdico

lcito.

7.

Juan Carlos Galindo Vcha. Hacia un

nuevo derecho electoral.

8.

Juan Camilo Restrepo Salazar. La Hacienda

pblica en la Constitucin de Ccuta de 1821.

9.

Jorge Oviedo Albn. El contrato de promesa

en el derecho privado.

10. Jorge Alberto Gmez Soto. El riesgo legal

en los mercados financieros.
11. Juan Pablo Sarmiento Erazo. Responsabilidad
patrimonial del Estado Omisin Legislativa:
Entre el juez constitucional y el juez
administrativo.
12. Julio Andrs Sampedro Arrubla. Las vctimas
y el sistemas penal. Aproximacin al
proceso penal desde la victimologa.
12

13. Rafael A. Prieto Sanjun. Crmenes de guerra:

infracciones y violaciones graves al derecho
internacional humanitario.
14. Alfonso Llano Escobar S.J. Objecin de
conciencia institucional.
15. Jorge Parra Bentez. El nuevo rgimen de
Incapaces en el derecho colombiano: Ley
1306 de 2009.
16. Jorge Gonzlez Jcome. Los debates del
pensamiento Jurdico colombiano, entre
1880-1920.
17. Luis Dez-Picazo y Ponce de Len. La
doctrina del enriquecimiento sin causa.
18. Joan Pic i Junoy. La Buena fe procesal.
19. Javier Rincn Salcedo. Eficiencia y eficacia
en el contrato de interventora.
20. Enrique Gil Botero. La Constitucin de
1991: poder judicial, principio democrtico y
novedades institucionales
21. Luis Ernesto Vargas Silva. Una mirada
constitucional al proceso civil.
22. Newton de Lucca. Contratacin informtica
y telemtica: Aspectos generales.
23. Luis Fernando lvarez Londoo, S.J.,
Sergio Rojas Quiones. Retrospectiva y
prospectivas del derecho de la competencia
en Amrica Latina.
24. Martha Lorena Snchez Zapata. Ofertas
pblicas de adquisicin de acciones (Su
examen en la Unin Europea y Colombia).
13

25. Daniel Pulecio Boek. La teora de la carga

dinmica de la prueba en materia penal:
Anlisis jurisprudencial.
26. Carlos Daro Barrera Tapias. El contrato de
consignacin.
27. Matthias Herdegen. Estado y Racionalidad.
28. Ricardo Sann Restrepo. Teora crtica
constitucional II: del existencialismo popular
a la verdad de la democracia.
29. Patricia Jaramillo Salgado. La subrogacin
en seguros: Estudio comparado en el derecho
francs y colombiano.
30. Ricardo Vlez Ochoa. La carga de evitar la
extensin y propagacin del siniestro.
31. Rafael A. Prieto Sanjun. El fallo de La
Haya en la Controversia territorial y martima
(Nicaragua c. Colombia)
32. Yadira Alarcn Palacio. La sociedad
conyugal en Colombia.
33. Julio Mauricio Londoo Hidalgo. Teora de
la historia del derecho.
34. Jorge Oviedo Albn. La compraventa:
perfeccionamiento del contrato, transferencia
del dominio y entrega material.
35. Carlos Alberto Gabuardi Arreola. El
derecho y los signos de los tiempos.
Prximamente, esperamos culminar la edicin de
las obras de los profesores:
14

Felipe Rey Salamanca. Teora de la

representacin poltica en el derecho pblico.

Lidia M.R. Garrido Cordobera. La

responsabilidad por productos biotecnolgicos.

Sergio Rojas Quiones. La filosofa de la

responsabilidad civil: de la eficiencia a la
justicia correctiva?

Jorge Gaitn Pardo. Bioderecho y sociedad.

Fernando Castillo Cadena. Historiografa de

los procedimientos concursales en Colombia.

Vanessa Suelt Cock. Una aproximacin a los

contenidos del bloque de constitucionalidad en
Colombia.

Carlos Julio Cuartas Chacn. Humanismo y

legado Ignaciano.

Juan Francisco Ortega Daz. La marca del

distribuidor: las llamadas marcas blancas.

Esther Torrelles. Daos causados por las

relaciones de vecindad: las inmisiones en el
Derecho privado.

Alma Clara Garca Flechas. La influencia

del TLC con EE.UU. sobre la contratacin
en Colombia El caso de las cooperativas de
trabajo asociado.

Mario Trapani. La validez temporal de la

norma jurdica: La derogacin.

15

16

El Autor
El Dr. Carlos Alberto Gabuardi Arreola,
Lic. Jur., LL.M., Ph.D., es abogado en el ejercicio
libre de la profesin, Investigador Honorario de
la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, fue
profesor de Derecho en el Instituto Tecnolgico y
de Estudios Superiores de Monterrey y Director
de la Ctedra en Derecho Eduardo A. Elizondo.
Fue abogado del Departamento Legal del Banco
Mundial, Washington, D.C.; Gerente Legal
Corporativo y Secretario Suplente del Consejo
de Administracin del Grupo Gamesa; Director
del Departamento de Derecho en la Universidad
de Monterrey, de donde es graduado; Profesor
Visitante de Derecho, St. Marys University School
of Law, San Antonio, Texas; miembro del comit
de planeacin y administrador del programa: Joint
Venture. A Transnational Study and Training
Program for U.S. and Mexican Business Lawyers
(St. Marys University School of Law y Universidad
de Monterrey); Profesor de asignatura en The
Washington College of Law, American University,
Washington, D.C.; Profesor de asignatura en la
Universidad Regiomontana; miembro del Consejo
Consultivo Regional del Centre for Conciliation
and Arbitration de St. Marys University School
of Law, miembro de la Academia Internacional de
Derecho Comparado, miembro supernumerario de
17

la Academia Mexicana de Derecho Internacional y

Comparado, de la Academia Neoleonesa de Derecho
Mercantil, miembro de la Asociacin Nacional de
Abogados de Empresa, A.C., miembro de la Barra
de Abogados Mxico - Estados Unidos, en la que
fue el Co-Presidente Mexicano del Comit de
Educacin Jurdica, fue Presidente de la Provincia
XXVIII de la Fraternidad Jurdica Internacional
Phi Delta Phi, miembro del Consejo Consultivo
Externo de NAFTA: Law and Business Review of
the Americas;. fue miembro del Consejo Editorial
de la Seccin Nacional del peridico El Norte
(Grupo Reforma) y representa al Tecnolgico de
Monterrey en el Consorcio de Justicia del Programa
Eurosocial de la Unin Europea, asimismo es
Co-Secretario General y miembro numerario con
el nmero 68 del Grupo de los 100 del Centro de
Innovacin, Desarrollo e Investigacin Jurdica
para Latinoamrica, Garrigues - Tec de Monterrey.
Actualmente ensea cursos sobre: Legislacin
Comparada del Comercio Exterior, Derecho
Internacional Privado y Derecho Comparado. El
Profesor Gabuardi tiene una Maestra en Derecho,
con honores, otorgada por en la Escuela de Derecho
de la Universidad de Tulane, Nueva Orlans,
Luisiana, y un Doctorado en Derecho (Ph.D.) por
la misma universidad. El Dr. Gabuardi es miembro
del Sistema Nacional de Investigadores con Nivel
1, adems de que ha escrito y publicado diversos
artculos en revistas jurdicas especializadas de
Mxico y el extranjero.

18

Contenido
Coleccin Monografas..................................................11
El Autor..........................................................................17
I.

La evolucin de la humanidad
y los temas de nuestro tiempo....................21

II. El Derecho en nuestro tiempo ....................27

III. Los signos de nuestro Tiempo
y las culturas jurdicas.............................33

IV. Algunos ejemplos de problemticas

globales: entre las trampas de la fe

y la crnica de una muerte anunciada........49
a.
Las quiebras de
trascendencia global.............................50

1. El Banco de Crdito
y Comercio Internacional ........................50
2. Enron..........................................................55
3. WorldCom. ................................................58
4. Parmalat....................................................59
b. Las crisis financieras globales...........61
1. El efecto tequila ......................................61
2. El efecto dragn . .....................................64
3. La crisis de los bonos rusos .....................69
4. La crisis financiera global
tras la quiebra de Lehman Brothers .......72
19

V. Brevsima referencia a los procesos

de las soluciones actuales.........................75
VI. Reflexiones desde el umbral
del porvenir.......................................................79
VII. El Derecho y los signos de los
tiempos.................................................................89
VIII. El Derecho Comparado en los
tiempos corrientes..........................................99
IX. Epilogo...............................................................109
Bibliografa................................................... 111

20

I.
La evolucin
de la humanidad y los temas
de nuestro tiempo

Al revisar el devenir de la humanidad uno se

va encontrando con miles de piezas que forman un
rompecabezas enorme; cada pieza parecera no tener
mucho sentido por s misma, pero en el conjunto es
posible observar como van apareciendo los grandes
temas, as como las grandes tendencias han ido
dibujando, coloreando y matizando el gran mural la
historia.
El devenir de la historia me evoca la imagen de
uno de esos grandes ros que bajan de las grandes
montaas; se van formando con la pequea contribucin de las modestas y pequeas gotas de la
lluvia y del deshielo, pero de pronto se convierten en
torrentes enormes, con sus rpidos y cascadas; con
sus flujos y contraflujos; con remansos en donde la
corriente parece descansar tan slo para de pronto
volver a agitarse.
El gran mural de la historia se revela como un
trabajo inconcluso en el que en cada momento se
van agregando nuevos y pequeos mosaicos. En el
devenir de la historia, el flujo revela que hay mucho
que viene desde antes y, al mismo tiempo, tambin
parece indicar una proyeccin de su curso.
21

Todos somos hombres de nuestro tiempo y vivimos

necesariamente comprometidos con la inmediatez
de nuestra propia realidad, temporal, geogrfica y
cultural.
Siempre, el gran reto es proyectar nuestro porvenir
en medio de la turbulencia de los tiempos presentes,
pero por mucho que queramos ver ms all de los
inmediato, tomar distancia y ganar perspectiva,
nuestros esfuerzos siempre sern limitados si no
recurrimos a las magistrales lecciones de la historia,
porque como atinadamente lo dijera el ilustre jurista
estadounidense Benjamn Cardozo La historia al
iluminar el pasado, ilumina el presente y al iluminar
el presente, ilumina el porvenir1.
Yo no creo que la historia se repita. En definitiva, yo
no estoy de acuerdo con quienes piensan que la historia
es un ciclo sin fin. Aceptarlo sera deseperanzador,
aceptarlo significara aceptar la desventura de que
la humanidad vive condenada a repetirse en un
constante, atrapada sin remedio en un circulo vicioso
en el que est condenada a permanecer.
Sin embargo, me doy cuenta que los que s
efectivamente nos repetimos somos los seres humanos;
los hombres y mujeres somos los que nos repetimos
constantemente, pero no como consecuencia de una
destino fatalista, si no como resultado de no aprender
en cabeza ajena y de la constante posibilidad de tomar
la ruta del menor esfuerzo.
1

Cardozo, Benjamn. The Nature of the Judicial Process.

Second Lecture: The Methods of History, Tradition and
Sociology, (http://www.constitution.org/cmt/cardozo/jud_
proc.htm) Consultado por ltima vez el 9 de abril de 2009).
22

Desde tiempos inmemoriales vivimos encadenados

por las mismas pasiones, ambiciones, anhelos y
esperanzas, pero con todo, la humanidad avanza.
Si hubiera que recurrir a una grfica para explicar
el devenir de la humanidad me parece que ms que
recurrir a un circulo sin fin como el del reciclaje,
habra que pensar mucho ms en trminos de una
espiral, pues a pesar de las fuerzas centrpetas de la
naturaleza humana, la esperanza y la altura de metas
encamina a la humanidad hacia el progreso.
Debemos tratar de entender nuestros propios
tiempos aprovechando las lecciones de la historia,
pero tambin comprendido la diversidad de las
circunstancias y las grandes constantes que estn
conformando la estructura tonal de los tiempos que
ahora vivimos, y del mismo modo, debemos hacer un
esfuerzo para proyectar nuestro propio porvenir. No
hacerlo equivaldra a navegar al garete.
El punto es determinar cules son los grandes
temas de nuestro tiempo? y cules son las grandes
constantes que estn conformando la estructura tonal
de los tiempos que ahora vivimos?
La segunda mitad del siglo XX estuvo llena de
contenidos temticos, los nombres con que se fueron
etiquetando sus aos fueron ilustrativos, incluso
grficos. La Era Nuclear, la Guerra Fra, la Era
Espacial, la Revolucin Sexual, la Era de los Grandes
Medios de Comunicacin, la de las Computadoras, la
Era de la Internet, y as sucesivamente, los nombres de
los contenidos temticas se han ido refiriendo a aquello
que resulta la cuestin dominante y ms evidente de
cada momento.
23

Los nombres pasaron como estrellas fugaces, pero

sus efectos no. De nuevo, con la ayuda de la historia,
hay que tomar distancia. La excesiva concentracin en
cada mosaico nublaba la visin del mural.
Junto con todos los grandes avances tecnolgicos
con que se ha dado comienzo al siglo XXI, no hemos
podido dar una solucin sostenible a muchos de los
gravsimos problemas que aquejan a la humanidad. La
pobreza extrema no ha sido erradicada del mundo y
mucha gente todava muere por enfermedades contra
las que existe tratamientos exitosos desde hace mucho
tiempo, para tan slo citar un par de ejemplos de los
muchos que podran llenar estas pginas.
En medio de la turbulencia se pueden distinguir
algunas de las ms importantes constantes que en ms
de una manera definen y moldean al mundo de hoy: la
globalizacin misma, el cambio constante y la rapidez
con que el cambio sucede.
La globalizacin es uno de los signos ms claros y
dominantes de nuestros tiempos. Para la humanidad
entera la aldea global es una realidad cotidiana en
prcticamente todos y cada uno de los aspectos de la
vida, los medios masivos de comunicacin y la Internet
han hecho que la informacin est siempre disponible
independientemente de la distancia. La mesa diaria
est llena de manjares que otrora se consideraban
exticos y los artculos de la vida ordinaria estn
integrados por bienes y servicios que vienen de todos
los lugares del planeta.
Hoy se puede desayunar en Roma y llegar a Mxico
antes de que haya terminado ese mismo da Se puede
salir de Melbourne un da a media maana, y despus
24

de un vuelo muy largo, llegar a Los ngeles a una hora

todava ms temprana del mismo da de la partida.
Los grandes viajes que en otros tiempos inspiraban
libros enteros, hoy forman parte de la vida cotidiana.
El alcance de la globalizacin puede esbozarse
en las lneas expresadas por Mara Lievanos Cattaui,
que aunque refirindose al fenmeno econmico,
por extensin tambin podra aplicarse a los dems
mbitos del quehacer humano:
La globalizacin es imparable. La globalizacin ya
se encuentra intrnsecamente ligada a la economa
mundial, an y cuando sta puede encontrarse tan slo
en sus primeras etapas. Tenemos que vivir con esta
realidad, reconociendo sus ventajas y aprendiendo
a administrarlas. Este imperativo se aplica a los
gobiernos, que seran poco atinados en oponerse a
esta tendencia por meras razones de carcter poltico.
Esto tambin es vlido para las compaas de todos los
tamaos, las cuales ahora deben competir en mercados
globales y tienen que aprender ajustar sus estrategias en
esta medida, tomando las oportunidades ofrecidas por
la globalizacin2.
2

Traduccin libre del autor de lo siguiente: Globalization is

unstoppable. Even though it may be only in its early stages,
it is already intrinsic to the world economy. We have to live
with it, recognize its advantages and learn to manage it. That
imperative applies to governments, who would be unwise to
attempt to stem the tide for reasons of political expediency. It
also goes for companies of all sizes, who must now compete on
global markets and learn to adjust their strategies accordingly,
seizing the opportunities that globalization offers. Cattaui,
Maria Lievanos. The Global Economy - an opportunity to
be seized in Business World the Electronic magazine of the
International Chamber of Commerce (Paris, July 1997), cited
25

Otra constante es el cambio, poco de lo que nos

rodea permanece sin alteraciones significativas, tanto
en trminos de las cosas mismas, como en trminos de
las expectativas individuales y sociales que las rodean.
El cambio sin fin es otra de las constantes
que definen y moldean el mundo de hoy. Todo
parece estar constantemente cambiando a nuestro
alrededor; la tecnologa, los hbitos, las costumbres,
la forma de hacer negocios, las repercusiones de
las responsabilidades civiles y las de los negocios
fallidos, las relaciones de trabajo entre empleadores
y empleados, e incluso se pueden notar cambios
fundamentales en la estructura bsica de la familia y
las relaciones entres sus miembros.
Del mismo modo, al cambio mismo hay que agregar
la rapidez con que este sucede. Las cosas cambian a
una velocidad vertiginosa, a una velocidad mucho ms
rpida de lo uno podra imaginarse. Con frecuencia,
el cambio sucede a una velocidad mucho mayor que
nuestra capacidad de adaptarnos a l.
Sin embargo, a pesar de los muchos avances,
habra que agregar que el progreso en unos mbitos a
generados nuevos gravmenes: los males y amenazas
del terrorismo global, las de las redes criminales
transnacionales, e incluso las de las dictaduras globales
y las crisis financiera que ahora se perfilan con alcance
planetario, tan slo por citar algunos ejemplos.
by: Ralph Amissah, The Autonomous Contract, Reflecting
the borderless electronic commercial environment in
contracting, (http://www.jus.uio.no/lm/the.autonomous.
contract.07.10.1997.amissah/doc.html, consultado por ltima
vez el 9 de abril de 2009).
26

II.
El Derecho en nuestro tiempo

Considero que el fenmeno jurdico3 es una

consecuencia necesariamente implcita en el fenmeno
3

Llamo fenmeno jurdico a esa elemento que necesariamente

surge de la vida social y que consiste en el afn de un
determinado grupo social para ordenar, regular y coordinar
su vida en sociedad, de tal manera, que tanto el grupo
social mismo, como los miembros que lo integran, generan
la expectativa de que todos y cada uno de ellos debern
obligatoriamente ceir sus actos y comportamientos conforme
a las normas y principios que el propio grupo se ha dado para
los propsitos mencionados anteriormente. Aunque podra
elaborar ms sobre mi concepto del derecho, por el momento
quiero apuntar que le llamo elemento, por cuanto que aunque
no estoy cierto de su autntica naturaleza ontolgica, considero
que tiene una naturaleza de gnero propio (sui generis) que
se presente con una existencia propia e independiente del
grupo social que lo genera y de los individuos que integran
dicho grupo. Por otra parte, tambin deseo anotar que en mi
opinin, aquello que califica este elemento como jurdico son
las expectativas sociales y que he llegado a esta conclusin
del anlisis contextual que define la costumbre jurdica
diciendo que es la inveterata consuetudo et opinio juris seu
necessitates (Garca M ynes, Eduardo. Introduccin al
Estudio del Derecho, 59a. edicin (Reimpresin), Mxico:
Editorial Porra, 2006, p. 64), ya que de esta definicin se
pueden distinguir dos elementos fundamentales, por un lado
el de un uso o prctica constante (la inveterata consuetudo)
que no es jurdico por s mismo, y por el otro al elemento que
la califica y que se refiere a la consciencia colectiva de que tal
27

social (tal y como lo seala el conocido adagio romano

Ubi societas, ibi jus4) y por su propia naturaleza,
considero que el fenmeno jurdico tambin est
ntimamente ligado al dinamismo y complejidad de la
actividad humana, as como a su devenir histrico.
El Derecho responde a su tiempo, y as, al cabilar
sobre estos puntos, no puedo dejar de traer a colacin
algunas de las reflexiones de Paolo Grossi.
No cabe duda alguna de que el Derecho se muestra
hoy al no jurista o al jurista relativamente consciente
bajo una dimensin exquisitamente autoritaria, es
decir, como instrumento de la autoridad del Estado,
expresndose en las manifestaciones normales de la
ley, del acto administrativo, de la sentencia judicial;
manifestaciones que indican toda una superioridad y un
distanciamiento entre el productor y la comunidad de
destinatarios.
No cabe, asimismo, duda de que el producto tpico del
constitucionalismo (sic) moderno que hemos convenido
en denominar Estado de Derecho del que somos los
herederos y en el que, en buena parte, an vivimos con
su arquitectura formal, con su rigurosa seleccin y
separacin entre lo jurdico y lo metajurdico, con su
sustancial identificacin del Derecho con la ley como
manifestacin formal de la soberana, refuerza una

uso o prctica debe ser considerado como obligatorio con una

obligatoriedad especial y diferente a la de otras obligaciones
sociales (es decir la opinio juris seu necesitatis), de donde es
este segundo elemento el que califica aquello que se identifica
como jurdico.
Cabanellas, Guillermo. Repertorio jurdico, locuciones,
mximas y aforismos latinos y castellanos, Buenos Aires:
Editorial Helistas, S.R.L., 1974, p. 113.
28

imagen de aquel como separado o fcilmente separable

de las transformaciones sociales y culturales.
Esta visin, que tiende a vincular naturalmente la
produccin del Derecho con los rganos del Estado y
hacer del Derecho una realidad exquisitamente formal,
el fenmeno jurdico sufre una autoinmovilisacin e
incluso una ineluctable esclerotizacin sobre s mismo.
Fuente por excelencia se perfila all la ley, que es, por
vocacin intrnseca propia, regla general abstracta
rgida, en tanto que el ordenamiento asume un carcter
meramente legislativo.
Todo ello es fruto no solamente de una determinada
ideologa jurdica as consolidada en los ltimos
doscientos aos, sino tambin de otras exigencias
similares determinadas por una circulacin econmico
jurdica capilar y exhorbitante; o sea, es un inevitable
punto de llegada del mundo jurdico moderno que nadie
intenta rebatir, pero del que se hace obligatorio subrayar
las implicaciones negativas5.

A su paso, aunque siempre con cierto desfase, el

Derecho ha ido respondiendo a a la mutacin de los
tiempos.
Conforme a mi entendimiento actual del fenmeno,
el Derecho6 parece adolecer estructuralmente de
una especie de desfasamiento constante y sistemtico
que lo mantiene con cierto rezago con respecto a la
evolucin de la realidad fctica
Grossi, Paolo. El orden jurdico medieval, trad. de Francisco
Toms y Valiente y Clara lvarez, Madrid: Marcial Pons, 1996,
p. 40
6
Quiero anotar que en este trabajo uso como sinnimos los
trminos Derecho (escrito con mayscula en la primera letra)
y fenmeno jurdico.
5

29

Entre otras muchas razones, considero que este

desfasamiento puede ser atribuido a las siguientes
causas:
1. La imposibilidad manifiesta para preveer y
regular lo que se desconoce, pues aunque
normalmente las formulaciones normativas se
hacen para operar en el futuro, las exigencias
y necesidades que justificaron la creacin
de tale disposiciones fueron planteadas por
requerimientos empricos. Dicho en otras
palabras, por lo general las normas jurdicas
que por su naturaleza tienen una orientacin
prospectiva se revelan como soluciones a
situaciones y cuestionamientos planteados por
problemticas del pasado.
2. El hecho consecuente de que las soluciones
jurdicas surjan de la confrontacin entre
los planteamientos normativos existentes con
las demandas y exigencias de las nuevas
realidades siempre cambiante y dinmicas
revela al orden normativo como un trabajo
permanentemente inconcluso que requiere de
una constante revisin y adecuacin a la luz de
los nuevo tiempos.
3. La instrumentacin formal de soluciones jurdicas (ya sea a manera de leyes, reglamentos
o precedentes judiciales) normalmente resulta
tarda, pues esto procesos de implementacin
implican una modificacin y cambio al status
quo; todo ello con los consecuentes procesos
jurdicos y polticos aparejados, que ms que
acelerar los procesos los alargan.
30

4. El hecho de que estos proceso ocurra

necesariamente como una consecuencia tarda
de la confrontacin entre los planteamientos
jurdicos existentes y las demandas y
exigencias de las nuevas realidades, implican
necesariamente que las crticas y propuesta
doctrinarias y jurisprudenciales tambin
sufren del desfasamiento estructural al que he
venido haciendo referencia.
5. Habida la implementacin formal de las
soluciones, deber ocurrir un proceso de
adecuacin a la idiosincrasia y a la cultura de
los juristas (funcionarios, jueces, postulantes,
profesores, investigadores, etc.) en relacin
a los nuevos planteamientos y a la nueva
normatividad.
6. Durante el transcurso de estos acontecimientos,
los imperativos prcticos habrn superado
la nueva normatividad; por lo que el proceso
de confrontacin crtica deber de ser tan
constante como los cambios que los motivan y
les dan origen.
Las nuevas realidades han dejado sentir sus efectos
en todos los mbitos del quehacer humando, con
todas sus cosas buenas y tambin con todas las cargas
negativas que uno pueda imaginarse, y el Derecho no
es la excepcin.
Hoy, como ayer, el gran reto es estar a la altura del
momento histrico7, y es por ello que debemos estar
atentos a los signos de los tiempos.
7

es su historicidad la esencia del derecho, o sea, su consistir

en una dimensin misma del vivir asociadamente, expresin
31

natural e inseparable de la comunidad que produciendo

Derecho vive su historia en toda su amplitud. Grossi, Paolo.
Idem, p. 41.
32

III.
Los signos de nuestro
tiempo y las culturas jurdicas

Las realidades a las que me he venido refiriendo

la globalizacin, el cambio constante y la vertiginosa
velocidad con que el cambio sucede son signos
particularsimos de nuestro tiempo y se han convertido
en temas recurrentes de la reflexin humana en
prcticamente todas las disciplinas, aunque en nuestro
caso, nos interesa especialmente explorar la manera en
que estos temas se relacionan con el mbito jurdico.
Junto a la dimensin global, planetaria y
supranacional tambin coexiste e interacta otra
dimensin a la que a falta de mejor trmino
llamamos domstica, la cual se presenta con aires y
maneras distintas en cada pas o regin.
Lo cierto es que en la era de la globalizacin los
planos geogrficos tradicionalmente aceptados se
superponen unos con otros. La geografa econmica
se proyecta ms all de las fronteras planteados por
la geografa poltica, y en sta se entrecruzan toda la
diversidad de la geografa humana.
Las culturas que antes ilustraban los mapas de los
continentes los ms cercanos y los ms distantes
hoy da coinciden en todas partes; en la actualidad
33

el planeta entero se matiza y colora por todos sus

rincones con la riqueza de todos los pueblos del
orbe y las tradiciones jurdicas, tnicas y religiosas
de cada una de las regiones del planeta, as como
a la diversidad idiosincrtica conllevan, estn en
contacto constante, con sus consecuentes encuentros
y desencuentros.
Los signos particulares de nuestro tiempo la
globalizacin, el cambio constante y la vertiginosa
velocidad con que el cambio sucede han impuesto
retos y desafos significativos a la capacidad de
respuesta del aparato estatal, a las teoras jurdicas
que lo soporta y tambin del sistema jurdico que
ha normado las interrelaciones y contactos entre los
Estados miembros de la comunidad internacional y
las de sus sbditos.
Por otra parte, el fcil acceso a los medios de
comunicacin, la Internet y todos los desarrollos que
con ella han venido aparejados, as como la agilidad
de los mismos sin lugar a duda han marcado un
impulso sin precedentes en todos los mbitos de las
relaciones internacionales y a larga distancia, tanto a
nivel pblico como privado.
Vale repetirlo. Todo parece estar constantemente
cambiando a nuestro alrededor; la tecnologa, los
hbitos, las costumbres, la forma de hacer negocios,
las repercusiones de las responsabilidades civiles y
las de los negocios fallidos, las relaciones de trabajo
entre empleadores y empleados, e incluso se pueden
notar cambios fundamentales en la estructura bsica
de la familia y las relaciones entres sus miembros.
34

El punto es determinar cules son las repercusiones

de los nuevos tiempos en el mbito jurdico, y sobre
este particular, el Profesor Rafael Domingo Osl ha
sealado lo siguiente: La globalizacin exige una
reformulacin del Derecho, una respuesta jurdica
adecuada a los nuevos tiempos8.
Sin embargo, el desfase al que me he referido
anteriormente nuevamente se hace notorio, pues
en los tiempos corrientes las relaciones globales se
ventilan siguiendo a los lineamientos paradigmticos
del Derecho Internacional Pblico9 y del Derecho
Internacional Privado10, que son dos ramas del Derecho
que en su condicin actual de desarrollo proclaman
y enfatizan algunos los principios clsicos de la

Domingo Osl, Rafael. Qu es el Derecho Global?, 2 ed.,

Espaa: Thomson Aranzadi, 2008, p. 20.
9
Derecho internacional, esto es, Derecho entre Estadosnacin. Idem, p. 75 Estamos, ms bien, ante una crisis que
proviene de la propia estructura del Derecho internacional,
basado en unos principios que han devenido obsoletos,
barridos por el espacio-tiempo histrico: la soberana la
territorialidad, el Estado-nacin. Idem, p. 105. La nacin,
de esta manera, se convirti en el centro del Derecho
internacional porque era ella la que vivificaba al Estado. Sin
nacin, no hay Estado, y sin ste el Derecho internacional
pierde su razn de ser. Idem, p. 135.
10
En realidad, es ms un Derecho privado internacional que
no un Derecho internacional privado, es decir, una rama del
Derecho interno de los Estados, con fuertes implicaciones
en el Derecho internacional pblico, referida a las normas
que han de aplicar los tribunales nacionales ante casos
relacionados con derechos extranjeros o un estatus reconocido
como tal en otro pas. Idem, p. 80.
8

35

Teora General del Estado11, incluyendo los conceptos

11

No es fcil resumir en pocas lneas el contenido temtico de

la Teora General del Estado, pero he querido por lo menos
entresacar algunas lneas que me parecen relevantes sobre
este mbito: A) El principio bsico, esencial y fundamental
en que se basa toda la Teora General del Estado est dado
por la naturaleza espontnea e ntima del ser humano que
tiende a vivir en forma colectiva. El hombre, es un ser social.
B) Los distintos poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo
y Judicial) han nacido de forma natural y espontnea en las
comunidades humanas para satisfacer necesidades sociales
naturales. C) En el nacimiento y posterior evolucin de los
Poderes del Estado podemos observar algunos caracteres
que se mantiene constantes: relacin entre una necesidad
social y el rgano social para satisfacerla; criterio de
seleccin de organismo social y de personas; tendencia
hacia la tecnificacin y especializacin; y tendencia hacia
la diversificacin de funciones: D) En la infraestructura
de todo el ordenamiento estatal y en la evolucin de sus
instituciones encontramos como cimientos bsicos los
sentimientos comunitarios de confraternidad: en la medida
que una ideologa o institucin de sentido progresivo y con
contenido histrico; y en la medida en que una ideologa
fomente los sentimientos opuestos, ser de sentido regresivo
y contenido anti-histrico. Badahacco, Ral Augusto.
Teora General del Estado, T. XXVI, Enciclopedia
Jurdica Omeba, Argentina, Tasa - Zona, Driskill, S.A.,
1986, pp. 137 y 138. La teora del Estado es una disciplina
terica cuya legitimidad es an discutida, tanto por lo que
se refiere a su objeto de conocimiento como en lo relativo
a su mtodo. Puede afirmarse que no hay dos autores que
coincidan en estos problemas fundamentales y , menos an
en las soluciones que se propongan a ellos. En consecuencia
en esta disciplina se pueden encontrar todas las variantes y
clases de mtodos que se utilizan en las ciencias sociales, las
cuales entre s estn en una oposicin constante por lo que
se refiere tanto al objeto de conocimiento como al mtodo
que debe utilizarse para el estudio del objeto La doctrina
general as caracterizada debe ser incluida en aquella rama
36

independencia12, territorialidad13, y soberana14.

de las doctrinas sobre el Estado que afirman que el objeto
condiciona el mtodo de conocimiento La doctrina jurdica
del Estado es slo una parte de la teora general del Estado,
entre cuyas distintas divisiones hoy hay oposicin sino
integracin y complementacin. Schmill Ordez, Ulises.
Teora del Estado, Enciclopedia Jurdica Latinoamericana,
T. X, T-Z, Mxico: Editorial Porra - Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2006, pp. 30-32.
12
Es la denominacin genrica que se aplica en la terminologa
jurdica referente a la teora sobre los elementos constitutivos
del Estado, para definir una de las condiciones esenciales
que debe reunir el elemento gobierno o poder. Sirve para
caracterizar al Estado como la sociedad o comunidad poltica
que se gobierna plenamente a s misma, y para distinguirlo
de todas las dems personas jurdicas de Derecho pblica,
tanto interno como internacional. Usinger , Owen G.
Independencia, Enciclopedia Jurdica Omeba, Argentina,
T. XV. Impo Insa, Driskill, S.A., 1982, p. 486.
13
El principio de territorialidad de la ley implica que las
normas que forman parte del ordenamiento jurdico de un
Estado se aplican dentro del territorio del mismo, a todas las
personas, cosas o actos que se sucedan en ese territorio. Las
normas jurdicas, para tener tal carcter, requieren emanar de
una fuente legtima de creacin del derecho; su validez y la
posibilidad de regular la conducta de las personas de manera
obligatoria dependen de la competencia de la autoridad que las
dicta. Dado que, tal competencia dimana a su vez de la norma
fundamental que organiza el Estado y el sistema de creacin
del derecho, ambos tienen las mismas limitaciones: slo pueden
imponerse, ejercer su autoridad, vincular jurdicamente a las
personas, en los lmites de su territorio. Trigueros Gaisman,
Laura. Territorialidad de las leyes, Enciclopedia Jurdica
Mexicana, T. VI, Q-Z, Mxico: Editorial Porra Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 2002, p. 668.
14
La soberana es, pues, la cualidad inherente a un Estado
que le otorga suprema potestad en su territorio, control de
su ordenamiento jurdico y derecho a reconocer a los actores
37

Parece claro que ante las nuevas realidades, el

progreso del derecho requiere no solamente de una
nueva visin paradigmtica de lo fundamental;
sino que adems, tambin impone que los actores
jurdicos desarrollemos la capacidad para entender
y comprender el fenmeno jurdico con una visin
multiparadigmtica, de tal suerte que sta nos permita
funcionar de manera eficiente y efectiva a travs de la
geografa y de la diversidad cultural e idiosincrtica
presente a lo largo y ancho del planeta.
La comprensiva visualizacin planetaria que,
de menos a ms, se ha ido adquiriendo a travs del
mapamundi, luego a travs de los globos terrqueos
y ahora gracias a Google Earth, es verdaderamente
fascinante y nos ha proporcionado una visin
esquemtica del mundo en que vivimos, ms no por
ello debemos dejar de comprender el detalle que se
encuentra en la variedad del paisaje y en el aire fresco
de la maana.
externos. Idem, p. 114 (De soberano. Del latn superanus,
super; sobre encima.) La idea de soberana es un concepto
polmico y como afirm Jellinek. (sic) La soberana nacio a
finales de la Edad Media como el sello distintivo del Estado
nacional. La soberana fue el resultado de las luchas que se
dieron entre el rey francs y: (sic) el imperio, el papado y
los seores feudales. De esas luchas naci un poder que no
reconoca a otro superior por encima de l. La soberana
es la instancia ltima de decisin. La soberana es la libre
determinacin del orden jurdico o, como afirma Hermann
Heller, es Aquella unidad decisoria que no est subordinada
a ninguna otra unidad decisoria universal y eficaz. Carpizo,
Jorge. Soberana Enciclopedia Jurdica Mexicana, T. VI,
Q-Z, Mxico: Editorial Porra Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2002, p. 465.
38

A las clasificaciones tradicionales de la geografa

habr que aadir la de la geografa jurdica, que nos
permita reconocer la distribucin de las principales
tradiciones jurdicas a lo largo y ancho del plantea.
De manera muy grfica, esto se puede observar
en el Mapamundi preparado por la Facultad de
Derecho Civil de la Universidad de Ottawa, Canad,
en la que se hace una clasificacin de los sistemas
jurdicos contemporneos siguiendo a grandes rasgos
la propuesta de Ren David15 aunque eliminando la
clasificacin de los pases socialistas adems de que
cabe hacer notar que una de las grandes aportaciones
de este mapa consiste en que representa de manera
muy sugerente los sistemas jurdicos en los que opera
una hibridacin, ya sea entre el Common Law y la
Familia Romano-Germnica, o entre cualquiera de
estas dos, as como las combinaciones con el Derecho
Islmico y tambin con los derechos costumbristas16.
Hay tres tradiciones que dominan en el mundo
contemporneo: la tradicin Romano-Germnica, la
tradicin del Common Law y la tradicin Islmica.
Cada una de estas tradiciones jurdicas es algo as
David, Ren. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos
(Derecho Comparado), trad. de traduccin de la 2 ed. Francesa
por Pedro Bravo Gala, Madrid, Aguilar, 1973.
16
Vase: http://www.canadalegal.com/gosite.asp?s=30 (Consultado
por ltima vez el 11 de junio de 2009). En este mapa, la
predominancia de una tradicin se marca con un color
definido. Rojo para la tradicin Romano-Germnica, azul para
el Common Law, verde para el Derecho Islmico y amarillo
para los derechos consuetudinarios, mientras que los hbridos
tienen puntos de colores sobre una base que seala la tradicin
jurdica predominante en la regin de que se trate.
15

39

como la tnica que define la estructura terica y

prctica de los distintos sistemas jurdicos domsticos
considerados en particular.
Sin embargo, an y cuando las clasificacin clsica
sobre las tradiciones jurdicas continuarn siendo
importantsimas, stas por s mismas estn resultando
insuficientes para explicar y comprender el mundo
globalizado. En los prximos tiempos de este siglo
XXI habr que poner una especial atencin en los
hbridos. Me refiero a los sistemas jurdicos en los que
se encuentran y desencuentran diversas tradiciones
jurdicas, ya sea entre s, o con otras culturas y
manerismos locales.
En el plano supranacional habr que poner especial
atencin a los encuentros y desencuentros planteados
por la coexistencia de la tradicin Romano-Germnica
y la del Common Law; pero tambin habr que poner
atencin a los encuentros y desencuentros provocados
por la coexistencia entre la tradicin jurdica Islmica
y la de las tradiciones occidentales (tanto la RomanoGermnica, como la del Common Law); as como a
los encuentros y desencuentros provocados por la
convivencia entre las tres grandes tradiciones jurdicas
del mundo contemporneo y las cosmovisiones que
prevalecen desde el subcontinente indio hasta el
extremo oriente y el sureste asitico.
Es este aspecto, la coexistencia entre la tradicin
Romano-Germnica y la del Common Law tambin
resulta de gran importancia pare el mundo de
los negocios y las transacciones comerciales
internacionales. El encuentro entre estas dos
tradiciones se han cristalizado claramente en algunos
40

tratados internacionales que consagran normas

uniformes en materia de Derecho Privado17, y entre
ellos es particularmente notable en la Convencin de
las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas18.
Sin embargo, la prctica cotidiana de las
transacciones comerciales transnacionales presentan
17

Se entiende por derecho privado el conjunto de normas que

regulan las relaciones jurdicas entre personas que se encuentran
legalmente consideradas en una situacin de igualdad, en virtud
de que ninguna de ellas acta, en dichas relaciones, investida de
autoridad estatal. Garca Moraila, Federico Jorge. Derecho
Privado y Derecho Pblico, Enciclopedia Jurdica Mexicana,
T. III, D-E, Mxico: Editorial Porra - Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2002, p. 358.
18
Se firm el 11 de abril de 1980 y aprob el 12 de noviembre de
1987. Se aplica a los contratos de compraventa de mercaderas
entre partes cuyos establecimientos se ubiquen en Estados
diferentes: a) cuando esos Estados sean contratantes, o b)
cuando las normas de derecho internacional privado prevean
la aplicacin de la ley de un Estado contratante. Se consideran
de compraventa los contratos de suministro de mercaderas que
deban manufacturarse o producirse, a menos que la parte que
las encargue asuma su obligacin de proporcionar una parte
sustancial de los materiales necesarios para su manufactura o
produccin, y regula exclusivamente la formacin del contrato
de compraventa, as como los derechos y las obligaciones de
vendedor y comprador que deriven de ese contrato. Pereznieto
Castro, Leonel y Silva Silva , Jorge Alberto. Derecho
Internacional Privado, Vol. 5, Mxico: Oxford University
Press, Coleccin: Diccionarios jurdicos temticos, Segunda
serie, 2002, p. 46. Segn se informa en el sitio oficial de la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, esta convencin entr en vigor en Mxico el
1 de enero de 1989. http://www.uncitral. org/uncitral/es/
uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status. html (Consultado
por ltima vez el 9 de octubre de 2010).
41

un ejemplo todava ms vvido y an dira sumamente

pattico de los encuentros y desencuentros entre estas
dos grades tradiciones jurdicas del mundo occidental.
No obstante, la aportacin metodolgica de
los comparatistas con respecto a los encuentros y
desencuentros entre la tradicin Romano-Germnica
y la del Common Law en el mbito de los tratados
internacionales que consagran normas uniformes en
materia de Derecho Privado, as como con respecto a
la practica cotidiana de las transacciones comerciales
transnacionales ha sido muy mnima y de alcance muy
marginal.
Por ello, me parece muy importante sealar y
remarcar la importancia de los trabajos realizados
en el Canad en el campo de la coexistencia entre
la tradicin del Common Law (prevaleciente en la
esfera federal de aquel pas, as como en casi todas las
provincias de la federacin canadiense) y la tradicin
Romano-Germnica dominante en la provincia
Quebec.
En el Canad, ms que en cualquier otra parte
del mundo, se ha tomado una consciencia muy clara
de la importancia de lo que ellos atinadamente han
dado por llamar bijuralismo19, pues en ese pas la
19

Hay relativamente pocos pases en el mundo en los cuales

coexisten rgimenes jurdicos fundamentalmente distintos.
Canada es uno de esos pases. En Canad el bijuralismo
o bijuridisme significa la coexistencia del Common
LawFrancs y la tradicin Romano-Germnica francesa en
un pas organizado conforme a lineamientos federales. Al
encontrar la coexistencia de estos dos sistemas y tradiciones
jurdicas en el Canad, debo sealar que yo no considero
correcto hablar del Common Law o de la tradicin romano42

hibridacin jurdica no es una sofisticacin intelectual,

sino una realidad vvida, palpable y con una dinmica
propia que los canadienses han identificado como
una de sus grandes riquezas culturales20. Por lo que
germnica per se. Antes bien, en mi opinin, hay solamente una
familia jurdica en el Canad que contiene a los sistemas del
Common Law y otra familia jurdica que contiene los sistemas
romano-germnico. Bastarache, Michel. Department of
Justice Lunch and Learn Workshop on Bijuralism and the
Judicial Function, Ottawa, Ontario (Feb. 4, 2000), available
at http://www.justice.gc.ca/eng/dept-min/pub/hf l-hlf/
b1-f1/bf1g.html (Visitado por ltima vez el 12 de junio de
2009). Traduccin libre del autor de lo siguiente: There are
relatively few countries in the world in which fundamentally
different legal regimes co-exist. Canada represents such a
country. Bijuralism or bijuridisme in Canada signifies the
co-existence of the English Common Law and the French civil
law traditions, within a country organized along federal lines.
While we find the coexistence of these two legal systems and
traditions in Canada, I must profess that I do not consider it
correct to speak of a Common Law or a civil law per se.
Rather, in my opinion, there is one legal family in Canada
which contains the Common Law systems and another legal
family which contains the civil law systems.
20
El Canad ha sido bendecido con cuatro diferentes lenguajes
jurdicos y una legislacin federal no debe ser unicamente
bilinge, sino bijurdica. Verdaderamente, la legislacin
federal debe dirigirse simultaneamente a cuatro diferentes
grupos de personas: 1. Abogados anglfonos del Common
Law; 2. Abogados francfonos del comon law; 3. Abogados
anglfonos de la tradicin romano-germnica de Quebec; y 4.
Abogados francfonos de la tradicin romano-germnica de
Quebec. Resulta crucial que estas cuatro audiencias jurdicas
del Canad estn en posibilidad de leer la legislacin federal
y sus reglamentaciones en los idiomas oficiales de su eleccin
y tambin deben estar en posibilidad de encontrar en ellos
una terminologa y un vocabulario que sean respetuosos de
la tradicin jurdica de su provincia o territorio particular.
43

Es mucho ms fcil hablar de esta tarea que hacerla realidad,

y los tribunales deberan desempear un papel relevante in
fortalecer este cometido. Un aspecto distintivo y a menudo
difcil del bijuralismo canadiense es la tarea de implementar
el Common Law en francs y el derecho romano-germnico
en ingls. Ms especficamente, de qu manera las leyes del
parlamento y las decisiones judiciales de cada una de estas
tradiciones jurdicas pueden ser transportadas al idioma
de la otra? Con respecto al proceso de redactar la legislacin
federal, actualmente se reconoce sin dificultad que este proceso
no debera basarse nicamente en la tcnica de simplemente
transportar los conceptos de una tradicin jurdica a los
equivalentes funcionales correspondientes de la otra tradicin.
En muchas reas se debe forjar un nuevo vocabulario.
Algunos problemas surgen cuando la legislacin federal se
redacta nicamente sobre la base del sistema del Common
Law, o basandose nicamente en reglas o instituciones que
existen solamente en el Common Law. Idem. Traduccin
libre del autor de lo siguiente: Canada is blessed with four
different legal languages and federal legislation must not
only be bilingual but bijural. Indeed, federal legislation must
simultaneously address four different groups of persons: 1.
anglophone Common Law lawyers; 2. francophone Common
Law lawyers; 3. anglophone Quebec civilian lawyers; and 4.
francophone Quebec civilian lawyers. It is crucial that these
four legal audiences in Canada be able to both read federal
statutes and regulations in the official language of their choice
and also be able to find in them terminology and wording that
are respectful of the concepts, notions and institutions proper to
the legal tradition of their particular province or territory. This
task is easier said than done and the courts should play a role in
fostering this task. One distinctive and often difficult feature
of Canadian bijuralism is the task of rendering the Common
Law in French and the civil law in English. More specifically,
how legislative statutes and judicial decisions of either legal
tradition can be transposed into the language of the other.
With respect to the process of drafting federal legislation, it is
now readily recognized that this process should not rely upon
the technique of simply transposing the concepts of one legal
44

en este sentido, me parece que debe reconocerse muy

especialmente la manera en que el Departamento
de Justicia del Canad ha abordado las cuestiones
relacionadas con el bijuralismo canadiense21.
tradition into the corresponding functional equivalents of the
other legal tradition. In many areas, a new vocabulary must
be forged. Certain problems arise where federal legislation is
drafted on the basis of the Common Law system alone, or based
on rules or institutions that exist only in the Common Law.
21
El sitio web sobre el Bijuralismo Legislativo Canadiense fue
creado por un grupo de abogados de la Rama de Servicios
Legislativos del Departamento de Justicia en Colaboracin
con algunos de nuestros colegas de Francophonie, Justicia
en los Idiomas Oficiales y Dualismo Jurdico. El propsito
de este sitio es reunir y compartir informacin sobre el
bijuramismo legislativo canadiense, y en parte al poner a
la disponibilidad del pblico los documentos que fueron
producidos o publicados en el contexto de la revisin y
armonizacin de la legislacin federal. Canadian Legislative
Bijuralism Site At the Crossroads of our Legal Diversity,
Department of Justice, http://www.canada-justice.net/eng/
bijurilex/index.html (Visitado por ltima vez el 16 de junio
de 2009) Traduccin libre del autor de lo siguiente: The
Canadian Legislative Bijuralism website was created by a
group of lawyers from the Legislative Services Branch of
the Department of Justice in collaboration with some of our
colleagues from Francophonie, Justice in Official Languages
and Legal Dualism. The purpose of the site is to gather and
share information on Canadian legislative bijuralism, in part by
making available to the public documents that were produced
or published in the context of the revision and harmonization of
federal legislation. El Departamento de Justicia, a travs de su
Oficina de La Francophonie, Justicia en los Idiomas Oficiales
y Dualismo Jurdico coordina dentro del Departamento las
actividades relacionadas con la Francophonie canadiense
e internacional. Ms especficamente, coordina: * Las
actividades institucionales del Departamento de Justicia en
relacin con la Francophonie internacional; * Las actividades
45

Hay que mantenernos muy atentos y alertas con

respecto a lo que sucede en el Canad y hay que
aprender muchas grandes lecciones de sus propios
procesos de multiculturalidad.
Finalmente, yo no me atrevera a soslayar la
importancia que en estos procesos tiene y seguirn
teniendo lo arraigado de algunos sistemas jurdicos
costumbristas que prevalecen en algunas regiones
del mundo. Y en este sentido, no hablo solamente
de los pases del continente americano desde las
regiones boreales hasta las regiones ms australes en
donde las comunidades indgenas han sobrevivido
conservando sus propias tradiciones, as como sus
propios usos y costumbres; sino que tambin tengo en
mente a algunas regiones del medio oriente, del norte
del Departamento de Justicia en relacin con la Francophonie
canadiense; * La promocin del acceso a la justicia en ambos
idiomas oficiales; * La implementacin de la Parte VII de la
Ley sobre Idiomas Oficiales; * La promocin del dualimso
jurdico tanto dentro del Departamento, como entre sus
socio. Francophonie, Justice in Official Languages and Legal
Dualism, Department of Justice, http://www.justice.gc.ca/
eng/pi/franc/index.html (Visitado por ltima vez el 16 de
junio de 2009) Traduccin libre del autor de lo siguiente: The
Department of Justice, through its Office of La Francophonie,
Justice in Official Languages and Legal Dualism, coordinates,
within the Department, activities relating to both Canadian and
international Francophonie. More specifically, it coordinates:
* The institutional activities of the Department of Justice
relating to international Francophonie; * The activities of the
Department of Justice relating to Canadian Francophonie; *
The Promotion of Access to Justice in Both Official Languages;
* The implementation of Part VII of the Official Languages
Act; * The promotion of legal dualism both within the
Department and among its partners.
46

de frica y del frica Subsahariana en donde al revs

de lo que sucede en Amrica, las grandes tradiciones
jurdicas del mundo contemporneo parecen vivir en
autnticos islotes.

47

48

IV.
Algunos ejemplos de problemticas
globales: entre las trampas de la fe
y la crnica de una muerte anunciada

En este apartado deseo ilustrar a travs de algunos

ejemplos, algunas situaciones de problemticas
globales en las que el Derecho y el orden jurdico
consecuente han brillado por su ausencia. Situaciones
en las que unos pocos se han beneficiado muchsimo
en los mares de los ros revueltos22 y en los que el gran
pblico se ha visto sumamente perjudicado.
Los ejemplos en que he estado pensando me han
hecho recordar inevitablemente los nombres de dos
libros de dos autores latinoamericanos cuyos ttulos
me resultan sumamente sugerentes; sugerentes ms
all del contenido de las novelas a las que les dan
nombre: Las trampas de la fe23 y Crnica de una
muerte anunciada24.
Ambos ttulos me parecieron como mandados a
hacer para describir el origen de las problemticas
22

Traigo a colacin el viejo refrn: A ro revuelto, ganancia de

pescadores.
23
Paz, Octavio. Sor Juana Ins de la Cruz o Las trampas de
la fe, 19a reimpresin, Mxico: Six Barral, 2005, Coleccin
Biblioteca Breve.
24
Garca Mrquez, Gabriel. Crnica de una muerte anunciada,
Mxico: Editorial Diana, 2012.
49

a las que voy a referirme, as como a las funestas

consecuencias de las mismas. En los dos grupos de
ejemplos puede observarse como las problemticas
fueron el resultado del entrampamiento causado
por la confianza ciega en los principios, conceptos e
instituciones que los hombres nos damos para nuestra
propia gua; y tambin se puede ver como en ambos
grupos de ejemplos se podan anticipar las catastrficas
consecuencias que llevaron a los desenlaces que al
final sucedieron.
A.

Las quiebras de trascendencia global25.

Al iniciar este apartado quiero advertir que en esta

seccin no me voy a referir a las quiebras que han
ocurrido despus de la Lehman Brothers en septiembre
de 2008, aunque de alguna manera tambin habr de
referirme a ellas cuando comente lo relativo a las crisis
financieras globales1. El Banco de Crdito y Comercio Internacional

La quiebra del Banco de Crdito y Comercio

Internacional (Bank of Commerce and Credit

Uso el trmino quiebra en un sentido muy lato, para referirme

a los casos de escndalos financieros que han obligado a la
liquidacin de entidades con operaciones globales, los cuales
de un modo o de otro involucran procedimientos nacionales
de quiebra o liquidacin de sociedades causados por supuestos
que llevaran a la quiebra a una empresa.

25

50

International, BCCI, por sus siglas en ingls) fue una

de las primeras quiebras con repercusiones globales26.
26

El Banco de Crdito y Comercio Internacional (BCCI) era

un banco internacional de gran tamao fundado en Karachi,
Pakistn en 1972 por un financiero pakistan llamado
Agha Hasan Abedi. La compaa estaba registrada en
Luxemburgo. En su cspide operaba en 78 pases, tena ms
de 400 sucursales y tena activos por ms de 20,000 millones
de dlares de los Estados Unidos, lo que en razn de sus
activos, lo haca el 7 banco privado ms grande del mundo.
El BCCI se puso en el radar de las entidades reguladoras y de
las agencias de inteligencia en los aos 1980 debido a que se
le perciba como una entidad que no se encontraba bajo una
sola entidad reguladora de carcter bancario, situacin que
despus de extensas investigaciones fue confirmada. El BCCI
se convirti en el foco de una batalla regulatoria masiva en
1991 y fue descrita como un robo de ms de 20,000 millones
de dlares de los Estados Unidos. Los investigadores de los
Estados Unidos y la Gran Bretaa revelaron que el BCCI
haba sido un esquema creado deliberadamente para evitar
revisiones regulatorias centralizadas, y operar ampliamente
en jurisdicciones de secreca bancaria. Sus transacciones
comerciales eran extraordinariamente complejas. Sus
ejecutivos eran sofisticados banqueros internacionales cuya
finalidad aparente era mantener sus negocios en secreto,
cometer fraude en escala masiva y evitar ser detectados.
El BICC organiz su propia red de inteligencia, cuerpos
diplomticos y compaas de embarque y comercializacin.
Los liquidadores, Deloitte & Touche, interpusieron demandas
en contra de Price Waterhouse y Ernst & Young los auditores
del banco quienes negociaron un arreglo por 175 millones
de dlares de los Estados Unidos en 1998. Una demanda por
aproximadamente 400 millones de dlares de los Estados
Unidos fue interpuesta posteriormente en 1999, en contra del
Emir de Abu Dhabi, que era uno de los mayores accionistas
del banco. Los acreedores del BICC tambin interpusieron una
demanda de 1,000 millones de dlares en contra del Banco
de Inglaterra en su carcter de entidad reguladora. Despus
de una batalla de 9 aos debido a la inmunidad que tena por
51

De acuerdo con el penltimo borrador del informe

preparado en diciembre de 1992 para el Comit de
Relaciones Exteriores del Senado de los Estados

ley el Banco de Inglaterrra, el caso se ventil ante un juez en

enero de 2004. Wikipedia, The Free Encyclopedia http://
en.wikipedia.org/wiki/Bank_of_Credit_and_Commerce_
International (visitado por ltima vez el 20 de junio de 2009)
Traduccin libre del autor de lo siguiente: The Bank of Credit
and Commerce International (BCCI) was a major international
bank founded in Karachi, Pakistan in 1972 by Agha Hasan
Abedi, a Pakistani financier. The company was registered in
Luxembourg. At its peak, it operated in 78 countries, had over
400 branches, and had assets in excess of US$ 20 billion making
it the 7th largest private bank in the world by assets. BCCI came
under the radar of regulatory bodies and intelligence agencies
in the 1980s due to its perceived avoidance of falling under
one regulatory banking authority, a fact that was later, after
extensive investigations, proven to be true. BCCI became the
focus of a massive regulatory battle in 1991 and was described
as a $20-billion-plus heist. Investigators in the U.S. and the
UK revealed that BCCI had been set up deliberately to avoid
centralized regulatory review, and operated extensively in
bank secrecy jurisdictions. Its affairs were extraordinarily
complex. Its officers were sophisticated international bankers
whose apparent objective was to keep their affairs secret, to
commit fraud on a massive scale, and to avoid detection. BCCI
organized its own intelligence network, diplomatic corps and
shipping & trading companies. The liquidators, Deloitte &
Touche, filed a lawsuit against Price Waterhouse and Ernst &
Young - the banks auditors - which was settled for $175 million
in 1998. A further lawsuit against the Emir of Abu Dhabi, a
major shareholder, was launched in 1999 for approximately
$400 million. BCCI creditors also instituted a $1 billion suit
against the Bank of England as a regulatory body. After a
nine-year struggle, due to the Banks statutory immunity, the
case went to trial in January 2004.
52

Unidos por los Senadores John Kerry y Hank Brown27,

el BCCI estaba constituido por una elaborada red de
mltiples niveles corporativos creada con el propsito
de evadir controles y regulaciones gubernamentales
y que se convirti en un vehiculo ideal para facilitar
actividades criminales tales como fraudes, lavado de
dinero en Europa, Africa, Asia y pases del continente
americano, actividades de corrupcin de funcionarios
pblicos en los pases en que operaba, apoyo al
terrorismo, trafico de armas, venta de tecnologas
nucleares, trata de blancas, evasin fiscal, contrabando,
migracin ilegal, y compras ilcitas de bancos y bienes
races28.

27

The BCCI Affair. A Report to the Committee on Foreign

Relations United States Senate by Senator John Kerry and
Senator Hank Brown. December 1992. 102d Congress
2d Session Senate Print 102-140. http://www.fas.org/irp/
congress/1992_rpt/bcci/ (consultado por ltima vez el 20 de
junio de 2009) En relacin a este tema, encontr las siguientes
referencias bibliogrficas que pueden ser de inters: United
States. Congress. Senate. Committee on Foreign Relations, The
BCCI affair, a report to the Committee on Foreign Relations,
United States Senate., U.S. G.P.O., 1993. Vase: http://
openlibrary.org/b/OL1036003M/ BCCI -affair (consultado
por ltima vez el 20 de junio de 2009) AAVV, The Organized
Criminal Activities of the Bank of Credit and Commerce
International: Essayes and Documentation, In Memoriam of
Dvid Whitby, Edited by: Alan A. Block, The Netherlands,
Kluwer Academic Publishers, 2001. Existe una abundante
literatura sobre el escndalo del BCCI.
28
The BCCI Affair. A Report to the Committee on Foreign
Relations United States Senate by Senator John Kerry and
Senator Hank Brown. Executive Summary. http://www.fas.
org/irp/congress/1992_rpt/bcci/01exec.htm (consultado por
ltima vez el 20 de junio de 2009).
53

Entre los principales mecanismos usados para

sus actividades, el BICC utilizaba sociedades de
cascarn29, parasos de confidencialidad y secreca
bancaria, creando diversos niveles de estructuras
corporativas, uso de las personas que estaban al
frente y de testaferros, arreglos basados en garantas
y retroventas, financiamiento con documentacin
de garanta uno a uno entre entidades controladas
por el BCCI, atenciones y sobornos, intimidacin de
testigos, y contratacin de informantes con acceso a
informacin privilegiada para as desalentar acciones
gubernamentales30.
El BCCI tena sucursales y subsidiarias en ms de
70 pases y su quiebra sido descrita como el fraude
bancario ms grande de la historia y se estima que las
perdidas monetarias causadas por la misma oscilan
entre 10 mill y 17 mil millones de dlares de los
Estados Unidos31.
Se ha afirmado que la CIA y el Banco de Inglaterra
tenan conocimiento de las actividades del BCCI,
pero las estructuras legales y regulatorias existentes,
la imposibilidad de someter al BCCI al control de
una sola entidad regulatoria que supervisara a esa
organizacin, y la descoordinacin entre las agencias
29

Este trmino es una traduccin literal de la expresin inglesa

shell corporations y hace referencia a sociedades legalmente
existentes en los papeles, pero que carecen de un sustrato
econmico y operativo real de negocios.
30
Idem.
31
Royan, Lisa y Cagan, Penny. Bank of Commerce and Credit
International, BCCI, An ERisk.com Case Study, www.erisk.
com/Learning/CaseStudies/BCCI.pdf (consultado por ltima
vez el 20 de junio de 2009)
54

regulatorias de los pases involucrados, demostraron

la imposibilidad de tomar acciones efectivas en su
contra32.
Se dice que reconocidas personalidades pblicas y
privadas del mundo entero, as como algunas de las
firmas de contabilidad y auditora ms prestigiosas del
mundo, ya sea por accin o por omisin, estuvieron
involucradas en el colapso del BCCI.
2. Enron

Enron era una compaa con oficinas centrales

en Houston, Texas, que operaba en la industria del
petrleo y el gas, la cual lleg a convertirse en el
proveedor ms importante de gas natural de Gran
Bretaa y los Estados Unidos33, e incluso lleg a ser
considerada como una de las empresas lderes en la
industria de la energa en razn de que redefini la
manera en que se compraba y venda el gas natural y la
electricidad34, por lo que la afamada revista Fortune la
32

Idem. Sobre los aspectos jurdicos de la liquidacin del BCCI

es interesante leer la monografa The Insolvency Liquidation
of a Multinational Bank preparado por la Comisin de Basilea
del Bank for International Settlements, http://www.bis.org/
publ/bcbs10c.htm (consultado por ltima vez el 20 de junio de
2009). Este documento existe en versiones inglesa, francesa,
alemana e italiana.
33
von Frentz , Clemens. ENRON Chronicle of a record
bankruptcy. In: Manager Magazine, 25.06.2003, www.globalethic-now.de/gen-eng/0d.../ENRON_Chronik.pdf (Visitado
por ltima vez el 21 de junio de 2009)
34
Oppel Jr., Richard A., Sorkin, Andrew Ross, Enrons Collapse:
The Overview; Enron Corp. Files Largest U.S. Claim for
55

lleg a considerar como la compaa estadounidense

ms innovadora35.
Se afirma que una de las principales razones
que precipit la cada ocurri cuando se revelaron
ciertas practicas ocurridas al interior de la compaa,
incluyendo las siguientes:
se haban informado utilidades falsas, usado mtodos
contables falsos que no se apegaban a los procedimientos
generalmente aceptados. Tanto los controles internos
como externos fallaron en detectar las perdidas
financieras disfrazadas como utilidades por varios
aos. Los administradores de Enron cuyas actividades
llevaron a la compaa al borde de la quiebra escaparon
con millones de dlares al retirarse de la empresa o
vender sus acciones de la misma justo antes de que
los precios se desplomaran, mientras los empleados de
Enron no tenan tanta suerte y afrontaban la perdida de
sus trabajos, as como una muy significativa parte de
sus ahorros para el retiro, la cual haba sido invertida en
acciones de Enron36.
Bankruptcy en New York Times, 3 de diciembre de 2001.
http://www.nytimes.com/2001/12/03/business/enron-scollapse-the-overview-enron-corp-files-largest-us-claim-forbankruptcy.html?pagewanted=all (Consultado por ltima vez
el 21 de junio de 2009)
35
Enron Scandal en MSN Encarta, http://encarta.msn.com/
encyclopedia_701610398/enron_scandal.html (Consultado
por ltima vez el 21 de junio de 2009)
36
Idem. Traduccin libre del autor de lo siguiente:The companys
spectacular collapse resulted from the disclosure that it had
reported false profits, using accounting methods that failed
to follow generally accepted procedures. Both internal and
external controls failed to detect the financial losses disguised
as profits for a number of years. Enrons managers, whose
activities brought the company to the brink of ruin, escaped
56

Adems del impacto econmico de este

colapso corporativo37, sin lugar a duda, una de las
consecuencias ms sonadas del escndalo que rode
la quiebra de Enron fue el desmembramiento global de
la firma Arthur Andersen, que era considerada una de
las 10 firmas de contabilidad y auditora ms grandes
en el mundo entero38.
Paradjicamente, tambin se dice que en Enron
se viva bajo los efectos de un doble discurso; pues
mientras los altos ejecutivos de Enron a quienes eran
atribuible las principales responsabilidades ticas y
jurdicas que llevaron la empresa al descrdito y al
colapso financiero operaban las causas de la tragedia,
los empleados de todos los departamentos de Enron
estaban comprometidos en programas de valores y
principios ticos corporativos39.

with millions of dollars as they retired or sold their company

stock before its price plummeted. Enron employees were not
so lucky. Many lost their jobs and a hefty portion of retirement
savings invested in Enron stock.
37
Enron Bankruptcy Has Global Consequences, en Insurance
Journal, 3 de diciembre de 2001, http://www.insurancejournal.
com/news/international/2001/12/03/13297.htm (Consultado
por ltima vez el 21 de junio de 2009)
38
Cfr. Smith , N. C raig, Quirk, Michelle, From Grace to
Disgrace: the Rise & Fall of Arthur Andersen, London
School of Economics, http://www.senatehall.com/getfile.
php?file=paper82.pdf (Consultado por ltima vez el 21 de
junio de 2009)
39
Cfr. Kurdina, Anastasia. The Collapse of Enron: Managerial
Aspects, http://www.articlesroom.com/Ethics-51-13350036-The-Collapse-of-Enron-Managerial-Aspects.html
(Consultado por ltima vez el 21 de junio de 2009)
57

Hasta fines de marzo de 2009 se estimaba que la

quiebra de Enron haba sido la tercera quiebra ms
grande en la historia de los Estados Unidos, despus
de la de Lehman Brothers y Worldcom40.
3. WorldCom

El caso de WorldCom, considerado como una de

las mayores quiebras en los Estados Unidos ocurri
a mediados del 2002 y estuvo caracterizado por una
rpida erosin en sus ganancias y un escndalo contable
que creo utilidades aparentes por miles de millones
de dlares41, los cuales enmascaraban prestamos
otorgados por la compela a sus propios funcionarios42.
Ms all de los efectos que el caso de Worldcom
tuvo en su propio pas los Estados Unidos debe
40

Cfr. The 8 Worst Bankruptcies in History, http://www.

wewritereviews.com/the-8-worst-bankruptcies-in-history/
(Consultado por ltima vez el 21 de junio de 2009)
41
Romero, Simon & Atlas, Riva D., Worldcoms collapse:
The overviews; Worldcom files for banrkruptcy; largest U.S.
case, The New York Times, Monday, July 22, 2002. Tambin
se encuentra en http://www.nytimes.com/2002/07/22/us/
worldcom-s-collapse-the-overview-worldcom-files-forbankruptcy-largest-us-case.html (Consultado por ltima vez
el 21 de junio de 2009) En su momento, la quiebra de Worldcom
fue considerada como la mayor quiebra en la historia de los
Estados Unidos, pero no pasara mucho sin que estas cigars
pfueran rebasadas.
42
Cfr. Sridhar, V., The WorldCom collapse, Frontline, Indias
National Magazine, Vol. 19, Issue 15, July 20 August 2, 2002.
Tambin se encuentra en http://www.hinduonnet.com/fline/
fl1915/19150810.htm (Consultado por ltima vez el 21 de junio
de 2009)
58

mencionarse que esta compaa era la empresa que

provea la infraestructura a travs de la cual ocurra el
mayor trafico de Internet y comercio electrnico en el
mundo, y que sus intereses comerciales se extendan a
ms de 65 pases43.
En el caso de WorldCom se pueden observar
varios factores importantes: (a) una muy grave falta
de tica de los altos ejecutivos de la compaa; (b)
una muy deficiente estructura de controles contables
y financieros; (c) una deficiente labor ex-ante de las
calificadoras financiera de mayor prestigio; y (d)
una deficiente labor de regulacin e implementacin
de la ley, tanto de parte de la Securities Exchange
Commission, como de la Federal Communications
Commission.
4.

Parmalat

El caso de Parmalat44 es tambin una de las

quiebras ms grandes del mundo45. Este escndalos
43

Idem.
Parmalat, un grupo de la industria alimentaria famoso en
todo el mundo por sus productos lcteos altamente duraderos,
con una fuerza de trabajo de cerca de 35,000 empleados
en 30 pases. Traduccin libre de Parmalat, a food group
famous all over the world for its long-lasting milk products,
employs 35,000 people in 30 different countries. Di Meglio,
Francesca, Inside the Parmalat Scandal: What You Need
to Know? Italiansrus.com, DECEMBER 28, 2003, http://
www.italiansrus.com/articles/ourpaesani/parmalat.htm
(Consultado por ltima vez el 30 de octubre de 2009)
45
ORourke, Morgan. Parmalat Scandal Highlights Fraud
Concerns, Risk Management, Monday, March 1 2004.
44

59

financiero se descubri principalmente a raz de un

cambio de firmas de auditora, ya que la legislacin
italiana establece que las empresas deben cambiar de
firmas de auditora por lo menos cada nueve aos46, y
puso al descubierto la desaparicin de activos por ms
de 10 mil millones de dlares47, as como prcticas
contables y financieras altamente cuestionables e
incluso algunas veces calificadas como francamente
ilegales.
Tal parece que en el fondo de estos cuatro casos
parece haber realidades subyacentes que resultan
verdaderamente inquietantes, pues como lo sealara
Robert E. Mittelstaed, Jr., vicedecano de Wharton
y director del programa de educacin ejecutiva. En
cierto modo no se trata ms que de un sntoma de los
tiempos que vivimos; estamos hablando de gente muy
ambiciosa que cuando lograron su objetivo quisieron
crear cosas que no existan48.
En esa misma lnea de reflexin Thomas
Donaldson, Profesor de Derecho tambin en Wharton
seal que hoy en da las grandes empresas parecen
estar dispuestas a meterse en los espantosos con tal
Tambin se encuentra en http://www.allbusiness.com/
accounting-reporting/fraud/1081567-1.html (Consultado por
ltima vez el 30 de octubre de 2009)
46
Idem.
47
Idem.
48
The Wharton School of the University of Pennsylvania,
Diferencias entre el caso Parmalat y los escndalos de Estados
Unidos publicado en Knowledge@Wharton, 11 de febrero de
2004. Se puede consultar en http://www.wharton.universia.
net/index.cfm?fa=viewArticle&id=719&language=spanish
(Consultado por ltima vez el 31 de octubre de 2009.
60

de disparar la cotizacin de sus acciones o mantener

su cuota de mercado49.
Concluyendo, seala el artculo publicado por
Wharton: En cierto sentido, el escndalo de Parmalat
refleja los efectos de la globalizacin y el creciente
uso a nivel mundial de exticos productos financieros
derivados para cubrir riesgos como las fluctuaciones
de la divisa. Parmalat tena unas 200 filiales, empresas
subsidiarias y otras relaciones opacas, del mismo
modo que Enron tena un colchn de entidades
con cometido especial que utilizaba para ocultar
deudas50.
B. Las crisis financieras globales

1. El efecto tequila

En diciembre de 1994 trs una devaluacin del

peso mexicano se inici un proceso que el entonces
Director-Gerente del Fondo Monetario Internacional,
Michel Camdessus, llam la primera crisis financiera
del siglo 2151.
La crisis financiera mexicana de 1994 caus un
gran desnimo en Mexico y un gran desconcierto
y desasosiego en el mundo entero, pues segn lo
49

Idem.
Idem.
51
Zaraga, Carlos E. The Tequila Effect, publicado en Beyond
the Border. Se puede consultar en http://www.dallasfed.org/
research/swe/1995/swe9502c.pdf (Consultado por ltima vez
el 31 de octubre de 2009)
50

61

seala Henio Millan Valenzuela, sta sucedi tras

una profunda reforma estructural en pro de una
mayor liberacin de los mercados y despus de que
se haban logrado avances sustanciales en el combate
en la inflacin y en las disciplinas fiscal y monetarias;
demandaba ajustes ms severos, pero menos
prolongados, en el nivel de actividad econmica y
el bienestar, y, por ltimo, activ mecanismos que,
al arrastrar a las instituciones financieras, pusieron
en riesgo el sistema de pagos del pas52. Y segn
lo seala este mismo autor la misma fue causada
tanto por factores macroeconmicos, ligados a los
excesos de la poltica que desemboc en la crisis
econmica iniciada en diciembre de 1994, y otros de
ndole microeconmica que se tradujeron en un auge
crediticio que fue desligndose cada vez ms de la
dinmica real de la economa nacional53.
Milln Valenzuela, Henio. Las causas de la crisis financiera
en Mxico Economa, Sociedad y Territorio, vol. II, nm. 5,
1999, p. 25. Tambin consultable en: http://www.cmq.edu.mx/
documentos/Revista/revista5/Millan_est_volII_num5_1999.
pdf (Consultado por ltima vez el 31 de octubre de 2009).
53
Idem, p. 26 Entre diversos economistas e historiadores,
Huf bauer and Schoot (2005), han comentado sobre los
distintos eventos ocurridos en 1994 y los errores de poltica
macroeconmica que precipitaron la crisis: 1994 era el ltimo
ao del sexenio de Carlos Salinas de Gortari, quien siguiendo
la tradicin del PRI en cada ao electoral, inici un increble
y excesivo gasto que se tradujo en un alto dficit histrico,
Para financiar el dficit histrico (un 7% del dficit de la
cuenta corriente del Producto Interno Bruto) Salinas emiti
los Tesobonos, un atractivo tipo de instrumento de deuda
que estaba denominado en pesos pero indexado al dlar,
Mxico adoleca de prcticas bancarias laxas o corruptas (algo
comn en esos das); incluso algunos miembros de la familia
52

62

Salinas se hicieron de enormes ganancias ilcitas (solamente

su hermano Ral fue procesado), El candidato con mayores
posibilidades de triunfo, Luis Donaldo Colosio, fue asesinado
en marzo de ese ao; un par de meses despus Jos Francisco
Ruiz Massieu, quien estaba a cargo de la investigacin,
tambin fue asesinado, El Ejercito Zapatista de Liberacin
Nacional, una rebelin insurgente, oficialmente declar la
guerra al gobierno el 1 de enero; aunque el conflicto armado
termin dos semanas despus, los reclamos y las peticiones se
mantuvieron como una causa de preocupacin, especialmente
entre los inversionistas. Todo esto, y el incremento en el dficit
de la cuenta corriente incrementado por las restricciones al
consumo y el gasto gubernamental, causaron alarma entre los
sensibles inversionistas que haban comprado los Tesobonos,
en su mayora mexicanos y algunos extranjeros, quienes
los vendieron rpidamente, vaciando las ya de por s bajas
reservas del banco central. La medida econmica ortodoxa a
ser tomada para mantener en funcionamiento la tasa de cambio
fija (en 3.3 pesos por dlar, dentro de una banda de fluctuacin)
hubiera sido la de incrementar significativamente las tasas de
inters para permitir la reduccin de la base monetaria, toda
vez que se estaban retirando dlares de las reservas Hufbauer
and Schoot (2005). Considerando el hecho de que se trataba
de un ao electoral, cuyo resultado podra haber cambiado
como resultado de la debacle econmica anterior al da de la
eleccin, el Banco de Mxico decidi comprar Valores del
Tesoro Mexicano para mantener la base monetaria, y aumento
en las tasas de inters. Esto, a su vez, caus una mayor y
ms dramtica disminucin de las reservas en dlares. Estas
decisiones agravaron la ya delicada situacin, al punto en el
cual la crisis resultaba inevitable y la devaluacin era solamente
una de los muchos ajustes necesarios. Sin embargo, no se hizo
nada durante los ltimos 5 meses de la administracin de
Salinas, incluyendo despus de que las elecciones hubieron
ocurrido en julio de ese ao. Algunos crticos consideran
que esto se hizo para mantener la popularidad de Salinas
quien estaba buscando apoyo internacional para convertirse
en el director general de la Organizacin Internacional de
Comercio. 1994 Economic Crisis in Mexico, Bankrs.com,
63

Debido a la interrelacin entre los mercados

financieros de Mxico y el mundo, la crisis mexicana
tuvo una repercusin prcticamente inmediata en los
mercasos financieros de las economas emergentes,54
amenazado contagiar sus efectos a las economas de
los pases industrializados.
2. El efecto dragn

A diferencia de lo sucedido con el efecto tequila,

cuyo epicentro tuvo su origen y contencin en Mxico,
el efecto dragn se refiere a un conjunto de eventos
concatenados que se fueron sucediendo en diferentes
pases asiticos a lo largo de un perodo de poco ms
de un ao entre 1997 y 199855 y cuyas consecuencias
tambin tuvieron repercusiones globales.
Finance and Economic Community http://www.bankrz.
com/index.php?title=1994_economic_crisis_in_Mexico
(Consultado por ltima vez el 31 de octubre de 2009)
54
Los efecto de la devaluacin del peso mexicano se hicieron
sentir como olas en los mercados financieros de las llamadas
economas emergentes con una intensidad inesperada. Golpe
los mercados de valores de Polonia, Turqua, Corea del Sur,
Taiwn y Hong Kong, pero especialmente las de los mercados
latinoamericanos. Para fines de febrero [de 1995] el mercado
de valores de Argentina se haba cado en un 32.1 por ciento,
Brasil en 33.6 por ciento y Per en 28.7 por ciento. Zaraga,
Carlos E., Loc. Cit.
55
En trminos de lo planteado por Mark Beeson y Andrew Rosser,
la cronologa y ubicacin geogrfica de los principales eventos
de la crisis que origin el efecto dragn se dieron de la siguiente
manera: 1997. Enero: El conglomerado industrial coreano
(chaebol), Hanbo Steeel colapsa bajo un deuda de seis mil
millones de dlares en deudas, planteando cuestionamientos
sobre la sustentabilidad de un rpido crecimiento basada en
64

grandes prstamos externos potencialmente insostenibles.

Mayo: El baht Tailands cae bajo un ataque especulativo
de comerciantes de divisas extranjeras. Surgen dudas con
respecto a la continuidad de la competitividad de la economa
tailandesa debido a la perdida de la relacin de dependencia
entre el baht y el dlar de los Estados Unidos. Junio y julio. Las
compaas aseguradoras y financiera de Tailanda empiezan a
colapsar. Simultneamente el efecto de contagio comienza,
inicialmente afectando a las Filipinas e Indonesia. En julio
Tailandia solicita la asistencia tcnica del Fondo Monetario
Internacional. El Fondo Monetario Internacional tambin
ofrece asistencia tcnica a las Filipinas. Malasia abandona
la defensa del ringgit en la medida del contagio se esparce.
Agosto. La rupia cae dramticamente como consecuencia de
la decisin del gobierno de abandonar su poltica de cambio
de flotacin administrada. Mahathir responsabiliza a Soros
de haber hincado la crisis. El Fondo Monetario Internacional
aumenta la asistencia a Tailandia en ms de diecisiete
mil millones de dlares. Octubre. En la medida en que la
crisis se hace ms profunda, Indonesia convoca al Fondo
Monetario Internacional. A fines del mes el Fondo Monetario
Internacional ofrece al gobierno de Indonesia un paquete
de apoyo de veintitrs mil millones de dlares. Noviembre.
Los precios del mercando surcoreano de valores colapsan
disparando crisis de deuda y de confianza. El 21 de noviembre
Corea tambin se ve forzada a solicitar asistencia del Fondo
Monetario Internacional. Diciembre. El Fondo Monetario
Internacional conjunta un paquete de rescate para Corea con
valor de varios miles de millones de dlares. En la medida en
que la crisis financiera continua intensificndose Japn trata
de estimular su economa domstica, pero su propio sector
bancario es bajado de grado por las agencias calificadoras.
1998. Enero. La moneda de Indonesia contina con su
proceso de cada debido en parte por la decisin de Suharto
de continuar como presidente y de designar a Habibie como
vicepresidente. La moneda rompe la barrera de 15,000 rupias
por dlar de los Estados Unidos. Febrero. Los mercados de
valores en la regin repuntan durante febrero, pero permanecen
caracterizados por su extrema volatilidad. Contina un impase
65

Las opiniones con respecto a las causas que

originaron la crisis asitica son variadas y van desde
las que sealan que no haba nada incorrecto con
las economas asiticas y que el problema se debido
principalmente a la falta de polticas adecuadas para

entre Indonesia y el Fondo Monetario Internacional con

respecto a una propuesta sobre un consejo monetario. Marzo.
La economa de Indonesia est al borde de la hiperinflacin.
El desempleo se incrementa. Las propuestas japonesas para
estimular la economa son recibidos con poco entusiasmo.
El Fondo Monetario Internacional adopta una posicin ms
flexible con respecto al programa de reformas de Indonesia.
Abril. El ndice Nikkei del mercado de valores de Japn cae
estrepitosamente al inicio del nuevo ao financiero. Moodys
Investor Service baja la calificacin de la deuda soberana del
Japn. Los lderes del Grupo de los 7 no otorgan su apoyo al Yen
y ste continuo su constante perdida de valor. Mayo. Surgen
revueltas y protestas masivas de estudiantes en Indonesia
debido a la renuncia de Suharto, quien es reemplazado por el
vicepresidente B.J. Habibie. La transicin no trae consigo la
estabilidad a la economa indonsia. El yen contina su cada
frente al dlar, disminuyendo la posicin de competitividad de
las otras naciones asiticas y generando temores de una nueva
ronda de colapsos monetarios. Junio. La crisis comienza a
afectar a Australia ms directamente la continua disminucin
del valor del dlar australiano a pesar de la intervencin del
Baco de la Reserva trae consigo el que las tasas de inters
comiencen a aumentar. Pauline Hanson del Partido de Una
Nacin tiene un triunfo electoral en Queensland. La economa
japonesa se declara oficialmente en recesin despus de un
segundo semestre sucesivo de crecimiento negativo. Beeson,
Mark y Rosser, Andrew. The East Asian Economic Crisis:
A brief overview of the facts, the issues and the future, Asian
Research Centre, University of Murchoch, Working Paper No.
86, June 1998. Pp. 1 y 2 Tambin consultable en http://wwwarc.
murdoch.edu.au/wp/wp86.pdf (Consultado por ltima vez el
1 de noviembre de 2009)
66

enfrentar crisis de pnico financiero56, las que apunta a

que las debilidades de los sistemas financieros asiticos
estaban en la raz de la crisis57, o bien a una mezcla de
debilidades en los presupuestos fundamentales de los
sistemas macroeconmicos y una sobrevaluacin de
las tasas de cambio y apertura de la cuenta de capital58.
Una perspectiva e la de que no haba nada inherentemente
errneo con las economas de Asa Oriental, las cuales
histricamente se haban comportado muy bien. Estas
economas experimentaron un rpido crecimiento de flujos
de capital para inversiones productivas que las hicieron
vulnerables al pnico financiero. Este pnico junto con
respuestas equivocadas de poltica pblica dispararon
un crisis financiera de alcance regional y las alteraciones
econmicas que siguieron (Sachs and Radelet 1998). Moreno,
Ramn, What Caused East Asias Financial Crisis?, FRBSF
Economic Letter, 98-24; August 7, 1998, p. 1. Tambin
consultable en http://www.frbsf.org/econrsrch/wklyltr/
wklyltr98/el98-24.html (Consultado por ltima vez el 1 de
noviembre de 2009).
57
Una perspectiva alternativa es que las debilidades de los
sistemas financieros asiticos estaban en la raiz de la crisis.
Estas debilidades fueron causadas en gran medida por la
carencia de incentivos para una administracin efectiva de
riesgos creada por garantas gubernamentales implcitas o
explicitas contra el fracaso. (Moreno, Padilla, y Remolona 1998
y otros citados al calce). Las debilidades del sector financiero
fueron enmascaradas por el rpido crecimiento y acentuadas
por grades flujos de capital, que estaban alentados en parte por
tasas de inters indexadas. Idem.
58
1. Debilidad de los presupuestos econmicos fundamentales.
Las debilidades bsicas en los presupuestos econmicos
fundamentales por s mismos llevaron a niveles de baja
productividad y competitividad en respecto a otras regiones
el mundo. Supervisin inadecuada de las instituciones
financieras y falta de trasparencia adecuada del mundo
corporativo empeoraron an ms la situacin. Gobiernos
56

67

Sin embargo, todo parece indicar que esta crisis fue

causada por una combinacin de los elementos antes
mencionados59, y no sera extrao que en el transfondo
dbiles carentes de autonoma o voluntad poltica para
implementar las polticas pblicas deflacionarias requeridas
para recudir los dficits de la cuenta corriente y las burbujas
de activos domsticos. Tambin contribuyeron aspectos tales
como el amiguismo y los problemas ticos que fomentaban la
adquisicin excesiva de prstamos, el otorgamiento excesivo
de prstamos y la sobreinversin en el sector corporativo
privado, as como en proyectos estatales. 2. Tasas de cambio
sobrevaluadas y apertura de la cuenta de capital. Tasas de
inters sobrevaluadas ligadas a un dlar estadounidense
revaluado condujeron a grandes dficits de la cuenta corriente
y flujos de capitales inadecuados o decrecientes en el largo
plazo. Esto result en una pesada dependencia de deuda
externa a corto plazo y la disminucin de reservas de divisas
extranjeras. La apertura de la cuenta de capital condujo a
las instituciones financieras locales a sobre-endeudarse con
fuentes extranjeras. Todo esto hizo que una devaluacin de la
moneda fuera inevitable y sumamente atractiva para que los
especuladores que ambicionaban un beneficio de esto. El fondos
del endeudamiento con prstamos a corto plazo fue invertido
en el mercado de valores y en bienes races. La calidad general
de las inversiones disminuy con la reduccin de la confianza
de los inversionistas la cual fue resultado de las malas noticias
que de que los mercados de exportacin se haban aletargado.
Chopra, Latika, South-East Asian Crisis, The economic crisis
of 1997-99 overview. Finance and Investment Club, Indian
Institute of Management of Calcutta, p. 1 Tambin se puede
consultar en http://www.iimcal.ac.in/community/FinClub/
dhan/dhan4/art44-se.pdf (Consultado por ltima vez el 1 de
noviembre de 2009)
59
Sobre este mismo tema resulta interesante el artculo de
Ramkishen S. Rajan The Currency and Financial Crisis in
Southeast Asia: A Case of Sudden Death or Death Foretold?
R ajan, Ramkishen S. The Currency and Financial Crisis in
Southeast Asia: A Case of Sudden Death or Death Foretold?
68

de esta crisis tambin hubiera presentes problemas

de carcter tico y de sera falta de observancia a los
principios fundamentales de legalidad.
3. La crisis de los bonos rusos

En 1998 una crisis monetaria ocurrida en Rusia

caus la devaluacin del rublo y el incumplimiento en
la deuda pblica y privada de aquel pas60, que la llev
a a los bancos comerciales a declarar una suspensin
de pagos a los acreedores extranjeros61.
The Institute of Policy Studies (IPS), Singapore, IPS Working
Paper No. 1. Este documento se puede consultar en http://
en.scientificcommons.org/42866218 (Consultado por ltima
vez el 1 de noviembre de 2009).
60
Cfr. Chiodo, Abbigail J. y Owyang, Michael T. A Case Study
of a Currency Crisis: The Russian Default of 1998 FEDERAL
RESERVE BANK OF ST. LOUIS, NOVEMBER/DECEMBER

2002, p. 1, Tambin se puede consultar enhttp://research.

stlouisfed.org/publications/review/02/11/ChiodoOwyang.pdf
(Consultado por ltima vez el 1 de noviembre de 2009) La
crisis financiera de 1998 expuso las debilidad fundamental
del sistema bancario ruso. La actividad econmica colaps
en la medida que los ingresos reales disminuyeron debido a la
creciente inflacin que sigui a la devaluacin del rublo, y la
confianza de los inversionistas y consumidores desapareca en
la medida en que el gobierno luch durante meses por articular
un programa de recuperacin con posterioridad al inicio de la
crisis. Report on Operations Under the European Bank for
Reconstruction and Development Agreement Act - 1999: 1,
Departament of Dinance of Canada Ministere de Finances
de Canada. Este documento se puede consultar en: http://www.
fin.gc.ca/admin/bank-banque/ebrd99_1-eng.asp (Consultado
por ltima vez el 2 de noviembre de 2009)
61
Idem. La crisis rusa en 1998 fue un tpico ejemplo de riesgo
pas tal como sucedi, por su naturaleza una crisis sistemtica,
69

Se trat de una crisis que implic el colapso

macroeconmico62 del que se ha dicho que tiene entre
sus causas subyacentes tales como la estructura
econmica del pas, en el ambiente institucional y en
los procesos polticos63, y hay quienes incluso han
mencionado la presencia endmica de corrupcin en
el gobierno, as como la presencia generalizada del
crimen organizado y su insercin en la vida econmica
del pas64.

incluyendo pagos de deuda externa, crisis de divisas extranjeras

y crisis bancaria. Las causas subyacentes en los orgenes de
la crisis rusa de 1998 se pueden encontrar en la estructura
econmica, ambiente institucional y proceso poltico del pas
Externamente Rusia depende grandemente en la exportacin de
recursos energticos y otras commodities primarias, las cuales
constituyen el 80% de las exportaciones, y el debilitamiento
de la demanda global, especialmente en Asia despus de la
crisis asitica tuvieron un impacto negativo en la economa
rusa. Esto fue acompaado por una cada en los precios del
petrleo. Huang, Wei-Xi. Institutional Banking for Emerging
Markets: Principles and Practice, John Wiley and Sons, 2007,
p. 65.
62
Pinto, Brian. Gurvich, Evsey y Ulatov, Sergei, Lessons
from the Russian Crisis of 1998 and Recovery http://www1.
worldbank.org/economicpolicy/documents/mv/pgchapter10.
pdf (Consultado por ltima vez el 1 de noviembre de 2009)
63
Secretariats of the United Nations Conference on Trade and
Development and the United Nations Economic Commission
for Europe in Geneva, The Russian Crisis of 1998, Third
World Network, http://www.twnside.org.sg/title/1998-cn.
htm (Consultado por ltima vez el 1 de noviembre de 2009)
64
Internamente, los problemas fiscales han tenido su impacto.
Durante los aos de 1990 el dbil gobierno Ruso era incapaz
de cobrar impuestos. El pas estaba atrapado con la corrupcin
y el crimen organizado. Huang, Wei-Xi, Idem.
70

Nuevamente, como en el caso de las otras crisis

financieras que se han venido comentando, los efectos
de la crisis Rusa tuvo repercusiones significativas ms
all de las fronteras rusas en muy distintos pases del
orbe65.

Con frecuencia se argumenta que la corrupcin generalizada

y la criminalizacin del la vida econmica rusa deriva
de un Estado con demasiado poder. Esto ciertamente
no es as. Chapter 1, Overview and Policy Issues. Este
documento se puede consultar en: http://www.unece.org/
ead/pub/983/983_1x.htm (Consultado por ltima vez el 2 de
noviembre de 2009)
65
En trminos proporcionales, los efectos de contagio de
Rusia fueron particularmente significativos en Holanda,
Brasil, Bulgaria y Tailandia. Los pases que relativamente
no resultaron afectados por el contagio incluyeron el Reino
Unido, Indonesia, Mxico y Argentina. En conjunto los
resultados sugieren que el contagio poda ser de importancia
no solamente para los pases en desarrollo, sino tambin para
las economas en desarrollo. Resulta interesante que Brasil
fue uno de los pases ms afectados por el contario de Rusia
con anterioridad a su [propia] crisis que se inici en enero de
1999. Dungey, Mardi; Fry, Rene; Gonzlez-Hermosillo,
Brenda et alt. Contagion in International Bond Markets
During the Russian and the LTCM Crises, Centre for Financial
Analysis & Policy. Camridge Judge Business School, 2002,
p. 4-5. Este documento se puede consultar en: http://wwwcfap.jbs.cam.ac.uk/events/files/Dungey.pdf (Consultado por
ltima vez el 1 de noviembre de 2009) Los efectos de la crisis
financiera rusa de 1998 se continuaron sintiendo a travs de la
regin de los miembros no rusos de la Comunidad de Estados
Independientes en 1999. En general estas economas fueron
sumamente afectadas por la crisis debido a que comparten
mucho de los problemas clave de la economa rusa (tal como
un sector financiero dbil) y debido a sus estrechas relaciones
con la economa rusa. En la primera parte de 1999 las tasas
de desarrollo se desaceleraron considerablemente en la mayor
parte de los pases no rusos de la Comunidad de Estados
71

4. La crisis financiera global tras la quiebra de

Lehman Brothers

El 15 de septiembre de 2008 el mundo recibi la

noticia de que Lehman Brothers, una de los actores
financieros ms prestigiosos de Wall Street haba
interpuesto una solicitud conforme a los trminos
del Captulo 11 de la Ley Federal de Quiebras de los
Estados Unidos de Amrica66: Lehman Brothers se
declaraba en quiebra.
Este evento fue el detonador de una crisis
financiera global67 que ha sido calificada como la peor
Independientes mientras que la recuperacin qued retrasada
en otros Sin embargo, solamente Ucrania y Moldova resintieron
reduccin de salidas. En la medida en que Rusia se recuperaba
y los precios de las commodities mundiales comenzaron a
incrementarse en la segunda parte del ao, el crecimiento de los
miembros no rusos de la Comunidad de Estados Independientes
se fortaleci. Particularmente, todas las repblicas del Asia
central se estima que han registrado crecimiento en 1999, por
primera vez desde el inicio del proceso de transicin. Ucrania
fue uno de los pases ms afectados por la crisis. Report on
Operations Under the European Bank for Reconstruction and
Development Agreement Act - 1999: 1, Loc. Cit.
66
Comunicado de prensa de Lehman Brothers Holdings consultable
en http://www.lehman.com/press/pdf_2008/091508_lbhi_
chapter11_announce.pdf (Consultado por ltima vez el 1 de
noviembre de 2009)
67
La crisis financiera global de 2008-2009 es una crisis
financiera de grandes consecuencias actualmente en desarrollo.
Esta se hizo notoriamente visible en septiembre de 2008 con
la quiebra, fusion o con las medidas coservadoras de diversas
de las grandes financieras ubicadas en los Estados Unidos.
Las causas subyacentes de la crisis haba estado siendo
reportada en revistas de negocios por muchos meses antes
72

y ms grave crisis financiera desde la Gran Depresin

de 1929, y a esta fecha los efectos de esta crisis en la
economa de nuestros pases y en nuestras actividades
cotidianas todava se dejan sentir gravemente.
En mi opinin, el profundo significado que esta
crisis ha tendido para el mundo ha quedado muy bien
descrito en las palabras usadas por Kevin Rudd, Primer
Ministro de Australia, en un artculo denominado La
Crisis Financiera Global:
Cada cierto tiempo en la historia de la humanidad
ocurren eventos de alcance verdaderamente ssmico,
eventos que marcan un punto de quiebre entre una
poca y la siguiente, cuando un modelo paradigmtico
se sustituye por otro que lo remplaza. El significado de
estos eventos raramente es evidente cuando surgen: se
vuelven claros solamente en retrospectiva, cuando son
observados desde las los altos planos de la autoridad
con que est investida la historia. En tales momentos
a menuda ya es muy tarde para delinear el curso de
esos eventos, as como sus efectos en la vida cotidiana
de los hombres y mujeres, y de las familias que ellos
mantienen68.

de septiembre, incluyendo comentarios sobre la estabilidad

financiera de las los bancos de inversin, firmas de seguros y
bancos hipotecarios lderes de los Estados Unidos y Europa
como consecuencia de la crisis de las hipotecas subprime.
The Financial Crisis: Causes and Effects. http://www.dxal.
net/the-financial-crisis-causes-and-effects/ (Consultado por
ltima vez el 2 de noviembre de 2009)
68
Rudd, Kevin. The Global Financial Crisis. Published on: The
Monthly, No. 42, febrero de 2009. Este artculo tambin puede
ser consultado en http://www.themonthly.com.au/monthlyessays-kevin-rudd-global-financial-crisis-1421 (Consultado
por ltima vez el 1 de noviembre de 2009)
73

Se ha dicho que la crisis de 2008 refleja la realidad

subyacente de una gravsima crisis de tica en el
mbito de los negocios69 y una la ms grande falla
regulatorias70 de la historia moderna71, y que esta
crisis pas de ser una mera crisis financiera a una
crisis econmica generalizada72 cuyos efectos se han
hecho sentir en prcticamente todos los aspectos de
la vida cotidiana de los pases, empresas y personas
individuales a lo largo y ancho del planeta de modos
muy diversos y variados.

La falla de los mercados financieros globales ha trado a

colacin una crsis tica que necesita ser entendida para evitar
que se repita ese predicamento. Sobre este tema el director
ejecutivo de World Vision Tim Costello dijo: Si no entendemos
la dimensin tica de lo que ha sucedido con la crisis financiera,
estamos condenados a repetir los mismos errores. St Anne,
Christine, Financial crisis an ethical crisis, Call for global
action, InvestorDaily, December 3, 2008. Tambin se puede
consultar en: http://www.investordaily.com.au/cps/rde/xchg/
id/style/5435.htm?rdeCOQ=SID-0A3D9633-B0571E50
(Consultado por ltima vez el 2 de noviembre de 2009)
70
la crisis financiera puede ser atribuida en gran medida a
las fallas y debilidades en los arreglos de gobierno corporativo
que no sirvieron a sus propsitos de de salvaguadar en contra
de los excesivos riesgos tomados por un gran nmero de
companies de servicios financieros. Los estndares contables
y los requerimientos regulatorios tmabin han provado ser
infuficientes en algunas areas. Kirkpatrick, Grant, The
Corporate Governance Lessons from the Financial Crisis,
Financial Market Trends, Pre-publication version for Vol.
2009/1, p. 1. Este documento tambin puede ser consultado
en http://www.oecd.org/dataoecd/32/1/42229620.pdf
(Consultado por ltima vez el 2 de noviembre de 2009)
71
Cfr. Idem.
72
Cfr. Idem.
69

74

V.
Brevsima
referencia a los procesos
de las soluciones actuales

En ms de una ocasin he coincidido con los grandes

pensadores que reconocen que la globalizacin es un
realidad irreversible en el que no hay vuelta atrs,
pero a esto yo agregara que la globalizacin en una
realidad en proceso, ms que una realidad terminada.
Como ya lo he mencionado en este mismo trabajo,
en los tiempos actuales la dimensin global, planetaria
y supranacional coexiste e interacta en conjunto con
otra dimensin, a la que a falta de mejor trmino,
llamamos domstica.
Efectivamente, en la era de la globalizacin los
planos geogrficos se superponen unos con otros,
por lo que las problemticas domesticas se tocan e
interrelacionan prcticamente todas las dimensiones
de la sociedad globales, confundindose la una con la
otra.
Los ejemplos con que he querido ilustrar algunas
de las problemticas que se viven en los tiempos
corrientes demuestran que las estructuras y marcos
jurdicos concebidos bajo los paradigmas de la Teora
General del Estado Moderno han ido resultando
insuficientes para contener las dinmicas del entorno
global y sus repercusiones, generndose espacios que
75

se encuentran al margen del derecho vigente y de su

alcance.
Son procesos que han venido acompaados con lo
que sin mucha equivocacin podras llamar, mutatis
mutandi, los dolores del crecimiento.
Para resolver las problemticas de las crisis
financieras de las empresas la dimensin micro de
estas problemticas se ha tenido que recurrir a normas
sustantivas de los sistemas jurdicos domsticos de
cada uno de los pases involucrados y los engarces
se han hecho mediante las normas domsticas de
Derecho Internacional Privado73 vigente en cada uno
de esos mismos pases.
En cuanto a las crisis financieras internacionales
la dimensin macro de estas problemticas se ha
tenido que recurrir a la negociacin poltica para tratar
de convencer a los gobiernos de los diferentes pases
involucrados para que tomen las medidas pertinentes
dentro de su marco jurdico domstico.
73

el Derecho internacional privado continua siendo objeto de

discusin. En realidad, es ms un Derecho privado internacional
que no un Derecho internacional privado, es decir una rama
del Derecho interno de los Estados, con Fuertes implicaciones
en el Derecho internacional pblico, referida a las normas que
han de aplicar los tribunales nacionales ante casos relacionados
con derechos extranjeros o un estatus reconocido como tal en
otro pas. Domingo Osl, Rafael, Loc. Cit, p. 80. El Derecho
internacional agoniza y, con l, un orden caduco que se enfrenta
a un Nuevo paradgma: el de la globalizacin. Idem, p. 105.
Estamos, ms bien, ante una crisis que proviene de la propia
estructura del Derecho internacional, basado en unos principios
que han devenido obsoletos, barridos por el espacio tiempo
histrico: la soberana, la territorialidad, al Estado-nacin.
Idem.
76

Dicho en otros trminos, el caso de las crisis

financieras internacionales la negociacin y la
concertacin entre los poderes constituidos en los
distintos ha sido la constante y la dominante.
En ambos casos la soluciones han sido poco
eficientes y extremadamente costosas, tanto en
trminos de los procesos de adopcin de soluciones
como en lo que se refiere a los procesos de
implementacin de las mismas.
En cualquier caso debe sealarse que la mayor parte
de las medidas jurdicas para combatir esas crisis han
tenido que ser tomadas dentro del Derecho interno de
cada pas, y que ms all de ese plano, podra decirse
que la dimensin internacional o transnacional del
Derecho ha tenido un rol meramente marginal que
ha permanecido en los lmites de la diplomacia. Y no
ms.
Por otro lado y por razones que exceden los lmites
de este trabajo, la intervencin de los organismos
internacionales con ingerencia en la materia ha tenido
un alcance limitadsimo.

77

78

VI.
Reflexiones
desde el umbral del porvenir

El umbral del porvenir es una metfora sobre el

dinmico fluir de los tiempos y nuestro indefectible
transito entre un futuro que constantemente se traslada
de all para ac nuestro presente para sbitamente
convertirse en un pasado que constantemente va
quedando atrs para no volver nunca.
Desde esta perspectiva, me parece que cualquier
reflexin sobre el futuro hay que hacerla con la
consciencia y perspectiva del que camina sobre la
cuerda floja. Cada paso es el primero y principal
para el siguiente tramo. Tenemos que evaluarlo bien
y darlo con mucho cuidado porque las condiciones
que nos permiten mantener el equilibrio tambin
cambian constantemente.
Sin embargo, reflexionando a toro pasado sobre
los temas de que me he venido ocupando, ms all
de las particularidades de cada caso se ve que en
las crisis financieras de las empresas y en las crisis
financieras de los pases hay muchos elementos
comunes: faltas de tica que rayan en la ilegalidad,
negligencia de parte de las autoridades regulatorias,
carencias a veces absolutas y otras relativas de
marcos jurdicos domsticos e internacionales que se
79

ocupen de la regulacin, control y buen encauce las

operaciones financieras de trascendencia glotal.
Asimismo, tambin se puede observar que otro
elemento constante en estas crisis gravita alrededor de
deficiencias en ocasiones muy graves de organismos
de enforecement74 e incluso por carencia total los
mismos.
As, ante el profundo significado de estos eventos
tanto en funcin de su impacto inmediato, como de su
trascendencia a largo plazo no puedo dejar de pensar
en las palabras escritas por Kevin Rudd, Primer
Ministro de Australia, en un artculo denominado La
Crisis Financiera Global:
Cada cierto tiempo en la historia de la humanidad
ocurren eventos de alcance verdaderamente ssmico,
eventos que marcan un punto de quiebre entre una
poca y la siguiente, cuando un modelo paradigmtico
se sustituye por otro que lo remplaza. El significado de
estos eventos raramente es evidente cuando surgen: se
vuelven claros solamente en retrospectiva, cuando son
observados desde las los altos planos de la autoridad
con que est investida la historia. En tales momentos
a menuda ya es muy tarde para delinear el curso de
esos eventos, as como sus efectos en la vida cotidiana
de los hombres y mujeres, y de las familias que ellos
mantienen75.
Hablo de enfocement usando el extranjerismo, porque esta
institucin est tan fuera de nuestra concepcin cultural del
Derecho y de nuestra manera de entender las cosas, que ni
siquiera tenemos una palabra adecuada en la lengua espaola
como para traducirla correctamente usando un solo vocablo.
75
Rudd, Kevin. The Global Financial Crisis. Published on: The
Monthly, No. 42, febrero de 2009. Este artculo tambin puede
74

80

Coincido plenamente con Rudd, pero hay algo que

preocupa y que me preocupa mucho.
Tal pareciera que la mayor parte de las medidas
que se han ido tomando en cada caso para enfrentar
cada una de estas crisis son meras medidas paliativas
cuya principal finalidad ha sido la de mitigar los
efectos inmediatos de las mismas. Uno se queda con
la impresin de que hay una carencia casi total de
medidas globales tomadas con una visin de largo
plazo y con vocacin de sustentabilidad; adems de
que resulta claro que no existe ninguna agencia con
autoridad suficiente para actuar con eficiencia en el
escenario global.
Lo cierto es que las crisis financieras de las
empresas y de los pases, as como sus repercusiones
tanto en la vida de los pases individualmente
considerados, como en el escenario global, no parecen
ser fenmenos aislados si no meros sntomas crnicos
de males mucho mayores y mucho ms profundo que
todava permanecen sir ser atendidos.
Lo cierto es que uno se queda con la impresin de
que mientras no se ataquen los males de fondo, sera
razonable esperar que los sntomas sigan presentndose
una y otra vez, y quiz cada vez con mayores y ms
graves repercusiones.
Desde esta perspectiva las crisis crnicas que
afectan la vida econmica y financiera de empresas y
pases son como los grandes terremotos; se sabe que
ser consultado en http://www.themonthly.com.au/monthlyessays-kevin-rudd-global-financial-crisis--1421 (Consultado
por ltima vez el 1 de noviembre de 2009).
81

van a ocurrir una y otra vez, y que en cada caso las

consecuencias pueden ser gravemente severas. Lo que
no se sabe es cuando, ni donde habrn de ocurrir.
Estoy consciente de que la complejidad de estas
problemticas requieren de enfoques y soluciones
interdisciplinarias; es de sentido comn pensar
que a las problemticas de carcter econmico
y financiero requieren de enfoques y soluciones
preponderantemente econmicas y financieras, y as
segn el caso.
El quid, la pregunta esencial, entonces, nos
remite a cuestionarnos y reflexionar sobre el rol que
le corresponde al Derecho en la vida social tanto
desde una perspectiva intelectual, como factual y
experiencial76.
En este sentido, hay quienes razonando con una
visin que otrora era exclusiva de los marxistas
piensa en el Derecho como un mero fenmeno de la
superestructura y consideran que el Derecho debe
limitarse a jugar un rol instrumental y casi servil para
Al hacer este comentario, uso el trmino experiencia juridical
en el sentido que la ha acuado el insigne jurista italiano Paolo
Grossi, quien recientemente ha sido designado como juez del
Tribunal Constitucional Italiano. Experiencia jurdica
significa, de hecho, un modo peculiar de vivir el derecho
en la historia, de percibirlo, conceptualizarlo en la historia,
de percibirlo, conceptualizarlo, aplicarlo en conexin con
una determinada visin del mundo social, a determinados
presupuestos culturales: significa, por tanto, un conjunto
de elecciones peculiares y de soluciones peculiares para los
grandes problemas que supone la creacin del Derecho en
conformidad con los distintos contextos histricos. Grossi,
Paolo, Loc. Cit, p. 45.

76

82

alcanzar las soluciones dictadas por los expertos en la

disciplina preponderante.
Hay algunos otros que consideran que el Derecho
debe jugar un rol paralelo al de otras disciplinas y que al
Derecho debe considerrsele en condiciones de igualdad
con otras disciplinas. Aunque, en su mayor parte, los
proponentes de esta posicin tambin piensan en el
Derecho desde una perspectiva meramente instrumental.
Como abogado que soy, yo pienso diferente. Desde
mi perspectiva como ya lo haba adelantado yo
considero que el Derecho debe estar presente en todas
las acciones del hombre, en la infraestructura, en la
estructura, en la superestructura y en la implementacin
de toda la vida social y de todo proyecto que aspire a
ser slido, viable y sostenible.
Quiero explicarme.
Considero que al Derecho le corresponde un papel
principalsimo dentro del conjunto de elementos que
deben tomarse en cuenta para establecer los presupuestos
fundamentales, as como los cimientos conforme a los
que vaya a desarrollarse cualquier proyecto.
En mi opinin el Derecho debe formar parte de
la infraestructura de cualquier proyecto, por cuanto
es la nica manera de garantizar que los mismos se
construyan sobre bases firmes. No hacerlo equivale a
cimentar sobre arenas movedizas.
Por ello, es que desde el principio he sostenido que
el derecho debe ser el puntal del desarrollo.
El Derecho tambin debe estar presente en la
estructura misma de cualquier proyecto. Es decir, el
83

Derecho debe estar presente en cada uno de los pasos

del proceso de elaboracin y armando de cualquier
proyecto asegurando la solidez de cada una de las
etapas involucradas en estos procesos.
Igualmente, considero que el Derecho debe
estar presente en todas aquellas consecuencias e
implicaciones que se desprenden y surgen una vez
que un proyecto ha sido estructurado y que al ocurrir
toman una dinmica propia e independiente del
proyecto original.
Finalmente, al Derecho tambin le corresponde un
rol principalsimo en los procesos de implementacin
de cualquier proyecto y, por lo tanto, debe acompaar
a los mismos paso a paso.
As, a mi me parece que al Derecho le corresponde
un rol de liderazgo en todos estos procesos, pues
considero que el Derecho debe estar entretejido en
la trama misma de la vida social y de todo proyecto,
por cuanto el Derecho asegura viabilidad, solidez y
sustentabilidad en todas y cada una de las etapas del
proceso.
Ahora, en las actuales circunstancias en que nos
ha puesto la historia, habra que insistir que para
que las medidas y soluciones jurdicas puedan ser
verdaderamente efectivas, stas deben tomarse desde
una perspectiva multidisciplinaria, con influencia
preponderante de la disciplina que en cada caso se
considere como preponderante y, tambin considero
que desde una ptica jurdica estas medidas deben
adoptarse con un enfoque multidimensional en la cual
se consideren tanto los aspectos domsticos, como
los internacionales y trasnacionales, as como los de
84

naturaleza cultural,77 y por si fuera poco, tambin

habra que considerar la interaccin dinmica entre
los mismos.
No obstante, las medidas y soluciones que hasta la
fecha ha sido adoptadas parten desde una perspectiva
ms bien parcial, en la que las consideraciones
domsticas han dominado, y en las que los que para
efectos prcticos la dimensin transnacional de los
problemas a resolver ha sido considerada como un
mero instrumento de negociacin y cooperacin
poltica.
Dicho en otras palabras, mientras a nivel domstico
se han implementado algunas medidas en el mbito
jurdico, pero en el planto internacional y trasnacional
han prevalecido soluciones basadas en la fuerza, en la
negosiacin y en la buena disposicin de los actores
involucrados, pero no el imperio del Derecho
Adems, y con todo, habra que agregar en estos
procesos la dimensin cultural particularmente la
de los encuentros y desencuentros de las culturas y
tradiciones jurdicas ha sido francamente ignorada.
Incluso da la impresin de que esta dimensin del
problema permanece oculta para gran parte de los
actores involucrados.
De este modo, tratando de contribuir a estos procesos
con mi propia aportacin personal, a principios de los
aos noventa del ya ido siglo XX, cuando trabajaba en
la Universidad de Monterrey me ofrec para escribir
Aqu me refiero a las diferentes tradiciones jurdicas que en ms
de una manera revelan las diferentes concepciones culturales
del fenmeno a lo largo y ancho de la geografa.

77

85

las bases metodolgicas sobre las que se habra de

desarrollarse el primer programa educativo para
habilitar a abogados de Mxico y los Estados Unidos
para que estos pudieran trabajar efectivamente no
slo a travs de las fronteras nacionales de nuestros
dos pases, si no tambin a travs de las tradiciones
Romano-Germnica y del Common Law existentes
entre Mxico y los Estados Unidos de Amrica.
Considero que el Joint Venture, que fue el nombre
que le dimos a aquel programa se adelant tanto a su
tiempo, que esa fue la razn que no pudo ser sostenible
ms que durante dos generaciones de egresados. El
programa nunca logr el respaldo institucional que
requera para su sustentabilidad.
Tendra que pasar casi una dcada para que algunas
de las ms prestigiadas universidades del mundo
empezaran a hacer sus primeros intentos en esa lnea.
Sin embargo, nadie ha abrevado de la experiencia que
planteamos y desarrollamos en aquel momento, y
nadie se ha acercado siquiera a las caractersticas que
imprimimos en aquel programa78.

78

El Joint Venture estaba basado en el mtodo del Derecho

comparado y funcionaba as. Haba sesiones en los Estados
Unidos en los que juristas mexicanos (acadmicos y
practicantes) enseaban a los abogados estadounidenses
temas selectos del Derecho Mexicano, mientras que al mismo
tiempo, en Mxico, juristas estadounidenses (acadmicos y
practicantes) enseaban los mismos temas a los abogados
mexicanos pero desde la perspectiva de su propio sistema
jurdico. Luego, cada 2 sesiones enseadas por separado,
tenamos sesiones consuntas de consolidacin basadas en la
solucin de problemas de la prctica jurdica transnacional.
86

Tuvieron que pasar ms de diez aos para que yo

pudiera encontrar nuevamente la ocasin para a tratar
de contribuir aportando soluciones que respondieran
a los signos de los tiempos. En esta ocasin, la buena
fortuna me permiti encontrarme con quien ahora
considero mi gran amigo. Me refiero a Antonio Alonso
Ureba.
Antonio, con su muy slida formacin intelectual,
con su bastsima sensibilidad cultural y con su
riqusimo bagaje de experiencias profesionales
se encontr conmigo; y juntos, Antonio y yo, nos
encontramos en la afinidad de nuestros principios
morales e intelectuales, y en la afinidad de una visin
compartida.
Antonio Alonso Ureba y yo, comenzamos
a conversar largo y tendido, y a travs de las
conversaciones fuimos forjando una slida y buena
amistad, y fuimos tamin gestando lo que hoy es el
Centro de Innovacin, Desarrollo e Investigacin
Jurdica para Latinoamrica Garrigues, Tec de
Monterrey y el Grupo de los 10079.
En este proceso el apoyo institucional de Garrigues y del
Instituto Tecnolgico de Monterrey fue esencial. En lo
personal, y del lado del Tec, estuvo directamente involucrado
el Dr. Salvador Trevio, que en ese entonces era el Director
de la Escuela de Negocios del Tec de Monterrey en Monterrey.
Salvador entendi claramente la importancia del proyecto y
lo apoyo institucionalmente. Salvador sugiri el encuentro
anual del Grupo de los 100 y la primera reunion en Monterrey
fue posible gracias al compromiso institucional adoptado
por Salvador a nombre del Tec. Luego ese compromiso fue
refrendado institucionalmente por el Dr. Alberto Bustani,
Rector del la Zona Metropolitana de Monterrey y por la Dra.
Mara de Lourdes Dieck, quien entonces era la Directora de

79

87

Ahora nos corresponde al Grupo de los 100 y al

Centro mismo, como figuras institucionales, y a cada
uno de nosotros, como figuras individuales, gestar y
definir los nuevos planteamientos y soluciones que tan
urgentemente requiere la sociedad global.

la Escuela de Gobierno, Ciencias Sociales y Humanidades del

propio Tec.
88

VII.
El Derecho y los signos de los tiempos

Efectivamente, me parece que el momento en

que ahora nos ha ubicado la historia es un momento
de quiebre y que las propuestas de solucin no han
estado llegando con la velocidad y oportunidad con
que se han estado necesitando.
Me parece tambin que el Centro de Innovacin,
Desarrollo
e
Investigacin
Jurdica
para
Latinoamrica Garrigues, Tec de Monterrey y
el Grupo de los 100 debemos desempear un rol
importantsimo y muy positivamente contributivo en
estos procesos.
La plataforma est puesta y nos corresponde
a nosotros, los miembros individuales, continuar
trabajando en los procesos de consolidacin de
nuestros cometidos.
Tomando las metafricas palabras que Umberto
Eco uso ya desde principios de los aos setenta del
siglo XX, podramos decir que los signos de los
tiempos nos ubican en direccin hacia una nueva
Edad Media en donde la degradacin de los grandes
sistemas tpicos de la era tecnolgica que, demasiado
vastos y complejos para ser coordinados por una
autoridad central y tambin para ser controlados
individualmente por un aparato directivo eficiente,
89

estn condenados al colapso y, por interacciones

recprocas, a producir un retroceso de toda la
civilizacin industrial80.
Yo no creo en los destinos manifiestos, ni creo
que la humanidad est condenada a un catastrofe
indefectibe, pero considero que la manera en que Eco
escribe tiene mucho de premonitoria y marca luces
de advertencia que debemos atender para evitar la
catastrofe que este anuncia.
Entre la Edad Media histrica y los tiempos que
ahora vivimos sin duda hay grandes paralelismos,
pero tambin hay grandsimas discrepancias. Sin
embargo, las lecciones de la Edad Media ilustran
algunas maneras de lidiar con una sociedad global que
carence de un marco jurdico claramente definido.
Sobre este particular, Umberto Eco nos da otra vez
la pauta:
De esta nuestra nueva Edad Media se ha dicho que
ser una poca de transicin permanente, para la
cual habr que utilizar nuevos mtodos de adaptacin:
el problema no radicar tanto en cmo conservar
cientficamente el pasado, sino ms bien en elaborar
hiptesis sobre la explotacin del desorden, entrando
en la lgica de la conflictividad. Nacer, como est
naciendo ya, una cultura de la readaptacin continua,
nutrida de utopa. As es como el hombre medieval
invent la universidad, con la misma despreocupacin
con que los clrigos errantes de hoy la estn destruyendo,
y, ojal, transformando. La Edad Media conserv a su
E co, Umberto. Hacia una Nueva Edad Mdia. En: La
Estratgia de la Ilusin, Barcelona, 3a. ed., Editorial Lumen,
1999. (Traduccin de Edgardo Oviedo), p. 67.

80

90

modo la herencia del pasado, pero no por hibernacin,

sino por retraduccin y reutilizacin continua: fue una
inmensa operacin de bricolaje, en equilibrio entre
nostalgia, esperanza y desesperacin. Bajo su apariencia
inmovilista y dogmtica, constituy, paradjicamente,
un momento de revolucin cultural81.

Lo cierto es que hay grandes paralelismos entre la

Edad Media histrica y los tiempos que ahora vivimos,
incluyendo mutatis mutandi en en cuanto se refiere
al fenmeno de la globalizacin; en la Edad Media
histrica la accin de los hombres abarcaba la Europa
que corresponda al universo por entonces conocido,
mientras que hoy da la globalizacin es planetaria.
De este modo, al reflexionar sobre las caractersticas
del orden jurdico medieval el insigne profesor italiano
Paolo Grossi seala como una de sus notas tpicas, el
que ste ocurri an ante la ausencia de una entidad
poltica fuerte, pues como l lo ha sealado se trataba
de una sociedad sin Estado, donde, debido a la
permanencia de este vaco poltico, el Derecho ve
sublimada su funcin, se coloca en el centro de lo
social82.
En ese sentido, Paolo Grossi apunta que en la Edad
Media el Derecho ha representado y constituido
la dimensin radical y fundante de la sociedad, un
cimiento estable que destaca respecto al desorden y
la mutabilidad de lo cotidiano, es decir de los sucesos
polticos y sociales de cada da83:
81

Idem, p. 85.
Idem, p. 52.
83
Idem, p. 35.
82

91

Un orden que no se deja deteriorar por los episodios

grandes y pequeos de las vicisitudes histricas, porque
se sita ms all del poder poltico y de quienes lo
ejercen, desvinculado de las miserias de la cotidianidad,
colocado en el terreno profundo y seguro de las races
supremas de los valores. Un valor inmanente, la
naturaleza de las cosas, y un valor trascendente, el dios
nomoteta de la tradicin cannica, uno en absoluta
armona con el otro, segn los dictmenes de la teologa
cristiana, constituyen un ordo, un ordo iuris84.

Desafortunadamente en la actualidad no contamos

con una axiologa semejante, ni tan arraigada como la
que describe Grossi, pero me parece que plantea una
solucin a la que debemos aspirar.
Considero que debemos promover y desarrollar esa
cultura global del ordo iuris, y considero que se podra
partir de estudios serios que nos permitan identificar
los slidos valores que la humanidad autnticamente
tiene en comn. Pero en la cosecucin de ese cometido
debemos actuar con una actitud de busqueda e
identificacin y apartanos totalmente de la idea de la
imposicin de nuestra propia cosmovisin y nuestros
propios valores culturales.
En este proceso debemos tomar en cuenta que
el derecho a la identidad cultural es un derecho
fundamental y que en palabras de Jurez El Respeto
al Derecho ajeno es la Paz.
Grossi tambin seala que el ordo iuris tardo
medieval se caracterizaba por la coexistencia de una
pluralidad de estatutos y ordenes jurdicos: el ius

84

Idem, p. 35.
92

commune, los iura propria, el Derecho cannico, el

ius mercatorum, y as sucesivamente85.
Si lugar a duda, nuestra actual posicin histrica
nos coloca en una situacin semejante en la que una
serie de ordenes jurdicos coexisten simultaneamente:
El Derecho Internacional Pblico, la multiplicidad de
Derechos nacionales, el Derecho transnacional creado
por los tratados internacional en materia privada, los
principios jurdicos en materias particulares como los
propuestos por la UNIDROIT y la Cmara Internacional
de Comercio, los precedentes judiciales de una y otra
parte del mundo y as sucesivamente.
Considero que basado valores que la humanidad
autnticamente tiene en comn tenemos que desarrollar
un nuevo ius commune que permita amalgamar y dar
sentido a la pluralidad de ordenamientos jurdicos
existentes86.
Ese es el tamao del reto que enfrentamos.
Sin embargo, considero que en los tiempos
actuales el reto presenta un aspecto novedoso con el
que la humanidad no haba tenido que lidiar ante de
una manera tan evidente. Me refiero a los encuentros,
choques y desencuentros entre las distintas culturas y
tradiciones jurdicas que existen a l largo y ancho del
planeta, pues una de las principales caractersticas del
mundo en el que nos ha tocado vivir actualmente es el
de la interdependencia planetaria.

85

Cfr. Idem., pp. 221 y ss.

El ius commune como creacin de los juristas medievales.

86

93

Lo cierto es que actualmente la interdependencia

global se presenta como una realidad cotidiana que
nos afecta todos y cuyas implicaciones se manifiestan
en casi todos los aspectos de la vida, incluyendo por
supuesto el mbito jurdico; pues cada da es ms
frecuente encontrar asuntos que por su naturaleza, o
por su complejidad, trascienden no slo las fronteras
de nuestros propios sistemas nacionales, sino tambin
las fronteras de las culturas y tradiciones jurdicas.
Hoy en da la coexistencia de la tradicin jurdica
Romano-Germnica, la del Common Law, la del
Derecho Islmico, as como tambin de diversos
Derechos Costumbristas, ocurre en el plano de la
interaccin constante a lo largo y ancho del planeta
y en los ms diversos mbitos sustantivos. Desde el
Derecho Penal, hasta el Corporativo, el Bancario y el
Familiar.
Y por si esto fuera poco, an y cuando
generalmente el sistema jurdico nacional de cada
pas est identificado en su mayor parte con una
de las grandes familias o tradiciones jurdicas del
mundo contemporneo87, en algunos pases es posible
Ren David agrupan los sistemas jurdicos de acuerdo con
ciertos criterios que atienden a los elementos comunes de
dichos sistemas, tales como la historia, la terminologa,
modo de concebir el rol del derecho en la sociedad, el rol
que corresponde a los actores jurdicos (jueces, abogados,
profesores de derecho, etc.) dentro del sistema jurdico de que
se trate, la manera de entender aquello que es la ley, as como
las diversas maneras en que se categorizan las instituciones
jurdicas. Este autor sigue un estilo organicista y denomina
su sistema clasificatorio usando el trmino familias, (Cfr.
David, Ren, Los Grades Sistemas Jurdicos Contemporneos
(Derecho Comparado), traduccin de la 2a ed. francesa por

87

94

encontrar que en un solo sistema jurdico nacional

coexisten diversas tradiciones jurdicas88, tal y como
sucede en el sistema jurdico nacional del Canad
y en otros pases del orden en los que conviven las
tradiciones jurdicas del Common Law y la RomanoGermnica, o bien el Derecho Islmico con estos dos
ltimos, o cualquiera de los anteriores con Derechos
Costumbristas de los ms distintos lugares del

Pedro Bravo Gala, Madrid: Aguilar, 1973, pp. 12-14). Por

otra parte, H. Patrick Glenn sigue un criterio fundado en la
naturaleza cultural del derecho, agrupndolos en tradiciones,
y aunque no usa expresamente los criterios de clasificacin
propuestos por Ren David, s los adopta implcitamente. (Cfr.
Glenn, H. Patrick. Legal Traditions of the World, Sustainable
Diversity in Law, trad. de Oxford, Oxford University Press,
2000).
88
De manera muy grfica esto se puede observar en el
Mapamundi preparado por la Facultad de Derecho Civil de
la Universidad de Ottawa en el Canad en la que se hace
una clasificacin de los sistemas jurdicos contemporneos
siguiendo a grandes rasgos la propuesta de Ren David, aunque
eliminando la clasificacin de los pases socialistas, pero cabe
hacer notar que una gran aportacin de este mapa consiste en
que representa de manera muy sugerente los sistemas jurdicos
en los que opera una hibridacin, ya sea entre el Common Law y
la Familia Romano-Germnica, o entre cualquiera de estas dos
y el Derecho Islmico o los costumbristas. Vase: http://www.
canadalegal.com/gosite.asp?s=30 (Consultado por ltima
vez el 11 de junio de 2009). En este mapa, la predominancia
de una tradicin se marca con un color definido. Rojo para la
tradicin Romano-Germnica, azul para el Common Law,
verde para el Derecho Islmico y amarillo para los derechos
consuetudinarios, mientras que los hbridos tienen puntos
de colores sobre una base que seala la tradicin jurdica
predominante en la regin de que se trate.
95

planeta, o con cosmovisiones como las que prevalecen

en oriente89.
Del mismo modo, en los pases federales, adems
del sistema nacional, puede haber un sistema federal y
cada estado federado tambin puede tener un sistema
jurdico propio, con sus propias particularidades
sistmicas y culturales. A lo cual habra que agregar
que dentro de cada pas, tambin pueden existir
muchos subsistemas jurdicos subordinados al sistema
nacional.
Todas estas situaciones han generado un campo
frtil para frecuentes choques culturales de carcter
jurdico, con sus consecuentes encuentros, dificultades,
y desencuentros.
El punto es cuestionarse, reflexionar y hacer
propuestas sobre la urgente necesidad de adecuar el
Derecho a los nuevos tiempos y sobre los desafos
89

Hay relativamente pocos pases en el mundo en los cuales

coexisten regmenes jurdicos fundamentalmente distintos.
Canad es uno de esos pases. En Canad el bijuralismo
o bijuridisme significa la coexistencia del Common
LawFrancs y la tradicin Romano-Germnica francesa en
un pas organizado conforme a lineamientos federales. Al
encontrar la coexistencia de estos dos sistemas y tradiciones
jurdicas en el Canad, debo sealar que yo no considero
correcto hablar del Common Law o de la tradicin romanogermnica per se. Antes bien, en mi opinin, hay solamente una
familia jurdica en el Canad que contiene a los sistemas del
Common Law y otra familia jurdica que contiene los sistemas
romano-germnico. Bastarache, Michel, Department of
Justice Lunch and Learn Workshop on Bijuralism and the
Judicial Function, Ottawa, Ontario (Feb. 4, 2000), available
at http://www.justice.gc.ca/eng/dept-min/pub/hfl-hlf/b1-f1/
bf1g.html (Visitado por ltima vez el 12 de junio de 2009).
96

que estos imponen en los sistemas legales del mundo

entero y a la sociedad global misma.
Debe reconocerse que en el tratamiento de las
cuestiones jurdicas que trascienden las fronteras de
nuestros propios sistemas legales y de nuestras propias
culturas y tradiciones jurdicas se requiere de una
aproximacin jurdica multidimensional que a la vez
sea domstica, internacional y multicultural.
En este sentido, el Derecho Comparado se presenta
como la disciplina idnea para trabajar adecuadamente
con este enfoque pluridimensional de los problemas
jurdicos que trascienden las fronteras de nuestros
propios sistemas legales y de nuestras propias
tradiciones jurdicas.
Y an dira ms, pues me parece que el
Derecho comparado tambin resulta la disciplina
idnea para desarrollara una capacidad jurdica
multiparadigmtica, tanto desde una ptica
intelectual, como desde una perspectiva operativa;
pues me parece que en un contexto de interaccin
global, es imprescindible desarrollar la capacidad de
entender y conceptualizar las problemticas jurdicas,
no slo desde la ptica de nuestra propia realidad, sino
tambin a travs del paradigma particular de cada una
las otras tradiciones jurdicas.
As, me parece que en los tiempos actuales, es
imprescindible desarrollar la capacidad para operar
efectivamente en una realidad de constante interaccin
jurdica multicultural, por lo que en mi opinin una
de las misiones fundamentales de los juristas sigue
siendo solucionar problemas, no enredarlos por falta
de entendimiento y capacidad.
97

Pero, cul es el tipo de asuntos que requeran de

una aproximacin en la que haya que dar cuenta de
la dimensin multicultural del fenmeno jurdico?, y
cul podra ser el uso prctico de esta habilidad y de
las capacidades cognitivas consecuentes a la misma?

98

VIII.
El Derecho Comparado
en los tiempos corrientes

Las implicaciones de la interaccin global en el

mbito jurdico,aunadas a la agilidad y frecuencia con
que sucede la movilidad de personas, bienes y servicios,
as como las grandes innovaciones tecnolgicas, han
impuesto un elemento de inmediatez y de urgencia
en casi todos los mbitos de las relaciones humanas a
lo largo y ancho de la geografa y de las culturas del
orbe90.
90

En un interesantsimo artculo llamado Globalizacin

y conocimiento jurdico; implicaciones para el Derecho
Comparado, que fue presentado en el ao 2000 con motivo
del primer centenario del Congreso Mundial de Derecho
Comparado, David J. Gerber seala la importancia prctica
del Derecho Comparado en una sociedad globalizada en la
que las prctica transnacional del Derecho es una actividad
cotidiana. La globalizacin hace que las leyes y las culturas
jurdicas entren en un contacto ms directo, frecuente, intimo,
que a menudo resulta complicado y tensionante. Influye en lo
que los profesionales del derecho desean y necesitan saber
con respecto al derecho extranjero, como deben transferirlo,
adquirirlo, y procesar su informacin, y como se realizan
sus decisiones. Gerber, David J. Globalization and Legal
Knowledge; Implications for Comparative Law, Tulane Law
Review, No. 75, Marzo, 2001, p. 950. En la medida en que
los profesionales del derecho de un sistema precisan tomar
decisiones que tienen efectos en otros pases o responder
99

Ante tales realidades, ha quedado demostrado

que el conocimiento operativo de los otros Derechos,
incluyendo los Derechos extranjeros, no es suficiente
por s mismo pues el problema no se reduce a la
aplicacin e interpretacin de reglas sustantivas y de
procedimiento; se requiere tambin contar con las
herramientas sustantivas y metodolgicas del Derecho
Comparado.
Por ello, la necesidad de contar con una
herramienta intelectual que nos permita funcionar y
operar exitosamente a travs de las diversas culturas
jurdicas se plantea como una necesidad cada vez mas
urgente, pues muchsimos ejemplos han demostrado
a informacin que est enraizada en otros sistemas o que
deriva de ellos, estos requieren de mayor informacin acerca
de la manera en que efectivamente trabajan estos sistemas -quin hace qu?, cmo se puede influir en las decisiones?, y
cuestiones similares. An ms, en la medida en que quienes
toman las decisiones en diferentes sistemas legales interactan
cada vez ms tanto en contextos privados como pblicos, ellos
necesitan saber ms en relacin a las fuerzas que influyen
el pensamiento, las prcticas de manifestar las cosas, y los
procesos de toma de decisiones de aquellos con quienes se
debe interactuar. Idem, p. 953. La Globalizacin tambin
cambia las relaciones entre los profesionales del derecho
en manera que influyen el procesamiento y transmisin de
informacin jurdica. Los profesionales del derecho son
una fuente especialmente importante de informacin con
respecto al derecho extranjero. Ellos tpicamente tienen la
responsabilidad primaria de estructurar informacin para su
uso en situaciones concretas. Ellos deciden que es relevante,
evalan la importancia relativa de las piezas de informacin
e interpretan situaciones particulares a la luz del conjunto
total de informacin disponible. As, las relaciones entre los
profesionales del derecho son fundamentales para la creacin
y transferencia de conocimiento jurdico. Idem. pp. 955 y 956.
100

que el desconocimiento de otras culturas y tradiciones

jurdicas puede llevar a efectos poco deseados, sino es
que totalmente catastrficos.
Y an dira ms, ante las nuevas realidades el
progreso del derecho no slo requiere de una nueva
visin paradigmtica, sino que adems, tambin
impone que los actores jurdicos desarrollemos una
comprensin y entendimiento multiparadigmtico del
fenmeno jurdico.
Sin embargo, las principales tradiciones jurdicas
por s mismas tampoco resultan suficientes para
explicar y comprender el mundo globalizado en el que
actualmente vivimos.
Aunque considero que durante las prximas
centurias habr que continuar teniendo una clara
comprensin de las grandes tradiciones jurdicas del
mundo, creo que en el siglo XXI tendremos que poner
una atencin especial en los hbridos. Me refiero a
los sistemas jurdicos surgidos a partir de realidades
en los que se encuentran y desencuentran diversas
culturas y tradiciones jurdicas, ya sea entre s, o con
otras culturas y manerismos locales.
En el plano supranacional habr que poner especial
atencin a los encuentros y desencuentros planteados
por la coexistencia de la tradicin Romano-Germnica
y la del Common Law; pero tambin habr que poner
atencin a los encuentros y desencuentros provocados
por la coexistencia entre las concepciones orientales y
la tradicin jurdica Islmica, por un lado, y la de las
tradiciones occidentales (tanto la Romano-Germnica,
como la del Common Law) por el otro; as como a
los encuentros y desencuentros provocados por la
101

convivencia entre las tres grandes tradiciones jurdicas

del mundo contemporneo y las cosmovisiones que
prevalecen desde el subcontinente indio hasta el
extremo oriente y el sureste asitico, las cuales habrn
de hacerse sentir cada vez ms.
Del mismo modo, yo no me atrevera a soslayar la
importancia que tienen, y seguirn teniendo, en estos
procesos lo muy arraigado de algunos sistemas jurdicos
costumbristas que an prevalecen en algunas regiones
del mundo. Y en este sentido, no hablo solamente
de los pases del continente americano desde las
regiones boreales hasta las regiones ms australes en
donde las comunidades indgenas han sobrevivido
conservando sus propias tradiciones, as como sus
propios usos y costumbres; sino que tambin tengo en
mente a algunas regiones del medio oriente, del norte
de frica y del frica Subsahariana en donde al revs
de lo que sucede en Amrica, las grandes tradiciones
jurdicas del mundo contemporneo parecen vivir en
autnticos islotes.
De manera muy concreta, en los tiempos corrientes
coexistencia entre la tradicin Romano-Germnica y
la del Common Law se han cristalizado claramente
en algunos tratados internacionales que consagran
normas uniformes en materia de Derecho Privado91,
91

La Nueva Francia se convirti en una provincia real en 1663,

mucho antes de la Revolucin. Luis XIV decret que esta
seguira la Costumbre de Pars. Este era un conjunto de leyes
que regan en la regin circundante a Pars (le de France) en
esa poca. Haba diferentes costumbres en diferentes reas,
pero despus de 1580 la Costumbre de Pars devino de mayor
importancia en casos de conflictos entre las costumbres.
Tambin fueron de importancia las ordenanzas reales y los
102

edictos y decisiones del Consejo Soberano (Conseil Souverain)

de la Nueva Francia. El cdigo fue cambiado para reflejar las
circunstancias prevalecientes en la Nueva Francia en 1667,
1678 y 1685. La administracin de justicia en la Nueva Francia
estaba bajo la responsabilidad del intendente y segua el mtodo
inquisitorial. Esto significaba que se presuma la culpabilidad
del acusado hasta en tanto este no probara su inocencia. Los
procedimientos judiciales duraban hasta en tanto el juez que
los presida decida que se haba presentado pruebas suficientes
como para dictar una sentencia. El sistema era relativamente
barato, eficiente y rpido, con decisiones y sentencias que
algunas veces eran implementadas el mismo da. La justicia
era generalmente bien administradas toda vez que los oficiales
estaban bien entrenados y eran profesionales. El Consejo
Soberano era la corte de apelacin. 1. El Cdigo Civil. Un
cdigo civil establece los conceptos, principios, reglas e ideales
que deben organizar al Derecho. El desarrollo de un Cdigo
Civil bilinge para el Canad Oriental (todava denominado
Bajo Canad en su ttulo) comenz en 1857, y tena como
propsito reconciliar los problemas que se haban desarrollado
a partir de la hibridizacin del Common Law britnico y
la Costumbre de Pars. Tambin aboli el sistema seorial.
Inspirado en el Cdigo Napolen de 1804 el Cdigo Civil del
Bajo Canad fue promulgado en 1866. Tena cuatro libros: De
las personas, De la propiedad y sus diversas modificaciones, De
la adquisicin y el ejercicio de los derechos de propiedad, (y)
sobre el Derecho Mercantil. El Cdigo Civil del Bajo Canad
permaneci sin cambios hasta 1955, cuando se le comenzaron
a hacer modificaciones. Para fines de los 1980 se haba tomado
consciencia de que se requera una revisin significativa. Un
nuevo Cdigo Civil de Quebec entr en vigor el 1 de febrero de
1994. ste contiene 10 libros: 1. De las personas (por ejemplo
los derechos fundamentales, el domicilio, la privacidad), 2. De
la Familia (por ejemplo matrimonio, parentesco, adopcin), 3.
Sucesiones (por ejemplo testamentos, herencias y patrimonios),
4. De la propiedad (por ejemplo posesin, lmites de las tierras,
derechos de paso), 5. De las obligaciones (por ejemplo derecho
de los contratos, responsabilidades civiles (tort law) , ventas,
arrendamientos), 6. De las hipotecas (por ejemplo gravmenes
103

entre ellos es particularmente notable en la Convencin

de las Naciones Unidas sobre Compraventa
Internacional de Mercaderas92; pero lo cierto es que
reales y ventas de terrenos), 7. De las pruebas (por ejemplo
carga de la prueba, reglas de la prueba), 8. De la prescripcin
(por ejemplo prescripcin negativa), 9. De la publicidad de
derechos (por ejemplo el registro de la propiedad), (y) 10.
Derecho internacional privado (regula la resolucin de aspectos
legales que involucran a las personas afuera del Canad). Este
nuevo cdigo integra algunos conceptos del Common Law. An
se debate si algunas de estas disposiciones caen en la esfera
del gobierno federal conforme a lo establecido por la Ley de
la Amrica del Norte de 1867 (the British North America Act,
1867) ahora rebautizada con el nombre de la Ley Constitucional
de 1867 Constitution Act, 1867) y la Ley Constitucional de
1867 (Constitution Act, 1982). http://www.canadiana.org/
citm/specifique/lois_e.html (Consultado por ltima vez el 9
de noviembre de 2009).
92
No todos los habitantes de Quebec son fancfonos, de hecho
conforme a la informcacin actualizada a enero de 2006 de
los 7,125,580 habitantes of Quebec, 5,761,765 designan al
francs como su lengua madre, esto es como el primer idioma
que aprendieron en casa durante su infancia y que todava
es comprendida por las personas en el momento del censo,
pero but 557,040 idenficaron el ingls como su lengua madre,
mientras que 50,060 identificaron tanto al frances como al
ingls como su lengua madre. http://www40.statcan.ca/
l01/cst01/demo11b.htm (Consultado por ltima vez el 20 de
junio de 2006). Tambin hay asentamientos significativos de
francfonos fuera de la Provincia de Despus de la derrota de
las fuerzas francesas por parte de los britnicos en las Planicies
de Abraham, localizadas en la Ciudad de Quebec, y la paz
subsecuente conforme al Tratado de Paris de 1763, hubo un
perodo inicial de confusin con respecto al derecho aplicable,
durante este tiempo la poblacin francesa generalmente
boicoteaba a las tribunales ingleses recientemente establecidos
y las controversias se arreglaban conforme al antiguo derecho
(ancient droit). El Parlamento Britnico rpidamente
104

la prctica cotidiana de las transacciones comerciales

transnacionales presentan un ejemplo ms vvido
y an dira sumamente pattico de los encuentros
y desencuentros entre estas dos grades tradiciones
jurdicas del mundo occidental.
Sin embargo, la aportacin metodolgica de
los comparatistas con respecto a los encuentros
y desencuentros entre la tradicin RomanoGermnica y la del Common Law en el mbito del
Derecho Transnacional consagrado en los tratados
internacionales que consagran normas uniformes en
materia de Derecho Privado, en los cdigos uniformes
de principios de Derecho Transnacional, as como con
respecto a la practica cotidiana de las transacciones
comerciales transnacionales ha sido muy mnima y de
alcance muy marginal.
Considero que esto no debe seguir sucediendo; de
lo contrario el precio de la omisin ser cada vez ms
caro.
Por ello, me parece muy importante volver la
vista hacia el Canad en donde la coexistencia entre
las dos principales tradiciones jurdicas del mundo
contemporneo, la Romano-Germnica y la del
Common Law, han llevado a este pas a desarrollar
formulas efectivas de operatividad transcultural

aprob la Ley de Quebec de 1774, preservando las leyes de

Canada (Derecho Civil) en cuanto a Derecho Civiles y de la
Propiedad en Quebec, mientras que ordenaba la adherencia
al sistema penal ingls. Claire LHeurex-Dube, Bijuralism: A
Supreme Court of Canada Justice Perspective, 62 La. L. Rev.
449, 454 (2002).
105

jurdica, tanto en trminos sustantivos, como en

trminos procesales y de cooperacin judicial.
Se trata de una ejemplo importante del que se
pueden obtener pautas y lecciones de gran provecho.
Debe sealarse y remarcarse la importancia de
los trabajos realizados en el Canad en el campo de
la coexistencia entre la tradicin del Common Law
(prevaleciente en la esfera federal de aquel pas, as
como en casi todas las provincias de la federacin
canadiense) y la tradicin Romano-Germnica
dominante en la provincia Quebec.
En el Canad, ms que en cualquier otra parte del
mundo, se ha tomado una consciencia muy clara de
la importancia de lo que ellos atinadamente han dado
por llamar bijuralismo93, toda vez que el sistema
jurdico canadiense se encuentra enraizado en dos
diferentes tradiciones jurdicas: el Common Law
Britnico94, que se encuentra mayormente identificado
93

Ver nota 5.
1. El Common Law en el Canad antes de 1867. Newfoundland,
Isla del Principe Eduardo, Nueva Brunswick y Nueva Escotcia
seguan el common antes de la Confederacin. La provincia
de Canad, sin embago, haba comenzado como una colonia
francesa la Nueva Francia que utilizaba la tradicin
romano-germnica. Despus de la conquista, los britnicos
garantizaron la supervivencia de la tradicin romano-germnica
por medio de la Le de Quebec de 1774. La Ley Constitucional
de 1791, sin embargo, dividi la provincia de Quebec en el
Alto y Bajo Canad. El Bajo Canad mantuvo la tradicin
romano-germnica; el Alto Canad rapidamente cambi al
Common Law. Canada in the Making: Common Law and
Civil Law, http://www.canadiana.org/citm/specifique/lois_e.
html#commondef (visitado por ltima vez el 5 de junio de 2006).

94

106

con las provincias de habla inglesa y el RomanoGermnico95, que est mayor identificado con la
provincia de Quebec96.
El bijuralismo canadiense no es una sofisticacin
intelectual, sino una realidad vvida, palpable y con
una dinmica propia97.

Otros documentos que apoyaron la adopcin del Common Law

en el Canad son los siguientes: (a) Una Ley que Introduce
el Derecho Civil Ingls en el Alto Canada de 1792; (b) Una
Ley que Establece el Juicio por Jurado en el Alto Canad de
1792; (c) Una Ley que Establece una Corte de la Banca del
Rey en el Alto Canad, de 1792; (d) Una Ley que Establece las
Cortes de Distrito en el Alto Canad de 1794; (e) La carta de
Simcoe a Dorchester, del 9 de marzo de 1795; (f) La Ley para
la Introduccin Adicional del Derecho Penal Ingls del Alto
Canad de 4 de julio de 1800. . Cf. Id. 2. Otras Influencias
sobre el Common Law Canadiense. Normalmente se requiere
que los tribunales la legislacin tal y como fue aprobada. Sin
embargo, la Carta Canadiense sobre Derechos y Libertades,
parte de la Ley Constitucional de 1982 ha dado a los tribunales
la responsabilidad de asegurar que la legislacin no viola los
derechos individuales. El Comit Judicial del Privy Council
(JCPC) tambin jug una parte en el Common Law. Tom hasta
1949 para terminar todas las apelaciones ante el JCPC. Id.
95
A los sistemas de tradicin Romano-Germnica tambin se le
conoce como derechos civilistas, romanistas y neo-romanistas.
96
Cuando el Bajo Canad se anexo al Reino Unido de la Gran
Bretaa, parte de las capitulaciones del armisticio incluan que
se conservara el Derecho Francs para asuntos que no fueran
de carcter penal.
97
Sobre este particular, vale la pena hacer notar que el
Departamento de Justicia del Canad mantiene una dependendia
dedicada al estudio y comprensin de las implicaciones y
retos del bijuralismo en la legislacin federal del Canad, as
como a promover y compartir el conocimiento que se est
107

desarrollando en esta material. Cfr. http://www.bijurilex.

gc.ca/. (Consultado por ltima vez el 6 de junio de 2009)
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Esta obra se termin de imprimir

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