D O M E N I C O

B A R B E R O

Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Universidad

Catlica del "Sacro Cuoro" da Miln

E l presente volumen constituye l a traduccin de la obra italiana,

Sistema del diritto prioato italiano, 6* edicin, revisada y aumentada,
en sus pttrgrafos.7&l a 1026-ter, publicada por l a Unione TipograficoEditrice Torinese, T o r i n o , 1962.

COPYRIGHT

E.J.E.A.
EDICIONES

IV

TlUDUCCIN

EDICIONES

SENTIS

JURIDICAS
BUENOS

E U R O P A - A M R I C A

B O L I V A R
BUENOS

SANTIAGO

S.A-C.I.

JunDicAs

C O N T R A T O S

OE

MELENDO

B Y

256

AUUJS

1907

Queda hecho el depsito

que exige la ley

EUROPA-AMERICA
AIIIES

IMPRESO

E N L A ARGENTINA

LOS HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS D E OBLIGACION

C A P T U L O

LOS

731.

PREMISA

C O N T R A T O S

DIVISION.

LOS

H E C H O S

SINCULABES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

a) Ante todo, tenemos los contratos de intercambio (intercambio de cosas o de servicios con otras cosas o con dinero);
tipo, la venta, el reporto, la permuta, el suministro, la locacin, la
contrata, el contrato de obra y de trabajo, el transporte. En relacin a la venta hablaremos tambin del contrato estimatorio,
aunque de estructura completamente diferente.
b) > Tenemos luego los contratos que podramos calificar de
auxiliares, en sentido amplio, cuya funcin es la de dar ayuda, sustituyendo o no al interesado, en la preparacin o la conclusin de
los negocios: y aqu encontramos el mandato, con sus dos subespecies de la comisin y de la expedicin, el contrato de agencia,
la mediacin .
2

I . Los "contratos" constituyen en su conjunto una amplia categora, la ms amplia, sin duda, de los hechos constitutivos de
obligaciones y de relaciones jurdicas en general, aquella a travs
de la cual se desarrolla comnmente la vida de los negocios. A m plio es tambin el nmero de ellos expresamente disciplinados por
la ley (contratos tpicos, o nominados), aunque, segn sabemos,
dada la libre perseguibilidad de las intenciones con tal de que
sean lcitas y posibles (llamada autonoma contractual: retro, n.
209), todava ms amplio, e indefinido, puede ser el nmero de
los contratos atpleos o innominados a que las partes pueden dar
lugar en sus mltiples negociaciones y en orden a la verdad de sus
intereses en cada caso.
I I . Naturalmente, nosotros no podemos ocuparnos aqu de
los contratos atpicos o innominados, respecto de los cuales, como
ya dijimos, la disciplina debe inferirse de la teora general del
negocio jurdico y del contrato en particular: teora qu, lo dijimos tambin, precisamente por eso haba que anticipar.
Tenemos que ocuparnos, en cambio, de la amplia serie de los
contratos tpicos o nominados, sometindolos a examen uno por
nno.
, j
I I I . Ahora bien, stos, a los fines de nuestro examen, pue-'
den agruparse segn distintos criterios .
: .
1

Estos criterios podran calificarse de subjetivos, pues, en efecto,, varan'

I!de escritor a escritor (vase, por ejemplo, una excelente distribucin,- a' pro'-'
1

c) Los contratos que podramos llamar de comodidad: como,

en primer lugar, el comodato, el mutuo, el depsito (en que vendran a comprenderse tambin los depsitos bancarios, pero que
por ciertas caractersticas suyas convendr considerar en una agrupacin aparte, la de los "contratos bancarios"), el secuestro convencional y la cuenta corriente.
d) Los contratos bancarios, caracterizados por el hecho de
que uno de los contratantes es~cbnstantemente un instituto de crdito: y aqu encontramos las distintas especies de depsitos en
banco, el servicio de las cajas de seguridad, la apertura de crdito
bancario, el anticipo bancario, la cuenta corriente bancaria.
e) Los contratos de tipo asociativo, en los cuales encontramos las distintas especies de sociedad, que el nuevo cdigo disciplina en el 'libro del trabajo", bajo el aspecto de la organizacin
de la empresa no individual, esto es, colectiva.
/) Los contratos aleatorios,, en los cuales, elemento predominante es la influencia que la suerte ("alea"), o el riesgo, puede
ejercer en ventaja de la una o de la otra parte: y aqu encontramos, adems de la renta vitalicia, el seguro, el juego y la apuesta.
psito do los contratos comerciales, en V A L E M , Manuale di diritto
commerciale,
vol. I I ) . Pero l a variacin puede justificarse tambin en relacin a l a n a t u .aieza de la obra, a la mayor o menor especialidad del traosuo.
Entendida la auxiliaridad en sentido amplio, entra ciertamente en ella
tambin la mediacin.
2

LOS

CONTRATOS

Pero con la renta vitalicia hablaremos tambin, por unidad d

materia bajo otro aspecto, de la renta perpetua, aunque esta ltima no tenga carcter aleatorio.

'
g) Los contratos de garanta: entre los cuales tendramos
que considerar tanto el contrato de prenda, como el de hipoteca,
si no fuese que de ellos la ley no dicta una disciplina autnoma
como "hechos jurdicos", sino que habla de ellos en conexin con
toda la disciplina de las relaciones mismas de prenda y de hipoteca (de que ya hemos hablado en la "parte general de las obligaciones": retro, ns. 672 y sigtes.); quedan, por tanto, a considerar, la fianza, el "mandato de crdito" y la anticress.
h) U n contrato satisfactivo:
acreedores.
i)

la cesin de los bienes a los

E l compromiso y la transaccin.

I) Finalmente, un contrato existente por s, que es la donacin; contrato que el cdigo disciplina en el libro de las sucesiones
mortis causa, no ciertamente porque lo considere un caso de dicha
sucesin, sino poique son varios y mltiples los puntos de semejanza (capacidad de disponer y de recibir, nulidad por motivo
ilcito, etc.), y los reflejos de la "donacin" sobre la "sucesin hereditaria", y constituye el presupuesto de importantes institutos,
como la reunin ficticia, la reduccin y la colacin de que hablaremos en su lugar, precisamente en el campo de las sucesiones. Lo
cual ha hecho reconocer que su lugar ms apropiado' es entre las
sucesiones y los contratos, segn la disposicin del cdigo anterior,
como a modo de transicin entre aqullas y stos como dijo
Pisanelli o como me parece a m ms exacto de stos a
aqullas.
Por eso, por nuestra parte, aun tratando de ella entre los
contratos por razn de estructura, la reservaremos para el final.
IV. L a colocacin de los varios contratos en distintas agrupaciones y sobre todo en las ms comprensivas, no es tal, que excluya interferencias recprocas entre elementos de un grupo y elementos de otro. As, por ejemplo, hay, o puede haber, aspectos de
sinalagma en el mandato y en la comisin, en el contrato de agencia, etc., puesto que tambirT^stos pueden dar lugar a obligaciones

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

recprocas (porua parte, la de hacer, por la otra, la de retribuir);

y en el contrato de comodato, esencialmente gratuito, como dice
el art. 1803 (de lo contrario es locacin o flete), hay el carcter
de la gratuidad, no slo comn con la donacin, sino frente al cual
se contraponen, bajo la jaliicacin de onerosos, muchos otros contratos que habamos reunido en agrupaciones distintas.
Queremos, pues, hacer notar que dichos agolpamientos han
sido hechos, no tomando como criterio discriminador los caracteres estructurales, sino tratando de captar el aspecto funcional ms
destacado. Lo cual, por tanto, no excluye que bajo otros aspectos, contratos aqu dispuestos en agrupamientos distintos, puedan
estar conjuntamente. Se pueden, ciertamente, hacer agolpamientos ms vastos, y tambin ms exhaustivos (como los, indudablemente exhaustivos, entre onerosos y gratuitos, unilaterales y bilaterales, no aleatorios y aleatorios), pero seran menos adaptados
a la finalidad que perseguimos, que no es la de una clasificacin
que sea fin en s misma, sino que sirva para la penetracin de la
disciplina prctica, que, como es sabido, no sigue tanto la estructura cuanto ms bien la funcin.
Seccin
LOS CONTRATOS D E
I.

732.

NOCION Y

L A

1
INTERCAMBIO

COMPRAVENTA

CARACTERES.

I, La "compraventa", contrato tpico de intercambio, el contrato quiz ms conocido, y ciertamente el ms comn, tiene por,
Vnnse, en general, todos ellos an bajo el antiguo cdigo: C U T U R I ,
Della oendila, della cessione e delta permuta, N a p o l i , 1 8 9 1 ; G A S C A , La compravendita, Torino, 1 9 1 4 - 1 9 1 5 ; R A M E L L A , La vendita nel moderno diritto, M i lano, 1 9 2 0 ; D E G N I , La compravendita, Padova, 1 9 3 5 ; T A R T U F A R I , Della
vendita
e del riporto (revisada y nctualizada por S O P R A N O ) , T o r i n o , 1 9 3 0 ; G O R L A , La
compravendita,
T o r i n o , 1 9 3 7 ; en particular para la venta comercial, N A V A I U U N I ,
Trattato, v o l . I I ; V I V A N T E , Trattato,
v o l . I V ; R E D E N T I , D e i contratti
neUa
pratica commerciale,
Padova, 1 9 3 4 ; L O R D I , Le obbligazioni
commerciali, N a poli, 1 9 3 6 ; D O N A D O , La vendita cif, Bari, 1 9 3 9 .
3

Bajo el nuevo cdigo:

V A L E R I ,

Manuale,

vol. I I :

L U Z Z A T T O ,

La

com-

objeto la transferencia de la propiedad o de otro derecho . s obr e

una cosa contra la reciprocidad d un precio ( a r t .1470).; ' ' ; $jf
;

: r v

'> Vi -

I I . Bien ha hecho el nuevo cdigo en decir: -"tiene por ob-.

jeto aqu objeto significa finalidad, intencin la transferencia",
y no "transfiere"; puesto que no siempre la transferencia ocurre
con la conclusin y la perfeccin misma del contrato: es un contrato, la compraventa, que segn los casos, puede tener eficacia .
real-consensual,
esto es, transferir inmediatamente la propiedad
por efecto del solo consentimiento o meramente obligatorio, es decir, dar lugar, no a la transferencia misma, sino a la obligacin de.
transferir. Depende de las condiciones en que se encuentra .el
objeto: si ste es una cosa cierta o comn, aunque de gnero,
individualizada en una determinada cantidad y de propiedad del
vendedor, la transferencia se hace inmediatamente; si se trata, por,
ejemplo, de una cantidad determinada slo en el gnero, y ' no,
todava individualizada (no todava este barril de vino, este sac,
de trigo, sino un barril de vino, un saco de trigo), la transieren-'
cia no se hace inmediatamente, sino que nace solamente la obligacin de transferir, esto es, de concretar o individualizar precisamente un barril de vino, un saco de trigo, que pase a ser del
comprador (art. 1378).
[>
Ahora bien, se momento, de la transferencia de la propiedad
del objeto vendido, es uno de los ms importantes del contrato de
compraventa, y debe ser examinado.
733.

TRANSFERENCIA

DEL

DERECHO.

L a compraventa, como lo hemos hecho notar, es un contrato

consensual, es decir, que se perfecciona mediante el simple ponsentimiento y sin necesidad de tradicin de la cosa; pero' ello no
quita que su efecto pueda ser, como tambin dijimos, mal o merapravendita,
Genova, 1 9 4 6 (lee. litografiadas, naturalmente, lejos de ..querer'
ser una exposicin 'completa); P . Giusco, Lezioni
di diritio commerciale,
I
contrata,
Genova-Roma, 1 9 3 7 ; y ahora R U B I N O , La compravendita,
Milano,
1952; S A L V A T O R E
R O M A N O ,
Vendita,
Contratto
estimatorio,
M i l a n o , 1 9 6 0 , en
Trattato di diritto civile, dirigidopor G. Gnosso y F . S A N T O R O - P A S S A R E L L I .

LOS

H E C H O S

mente obligatorio,
objeto .

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

segn las condiciones en que se encuentre el

I . Para que se d el efecto real l a transferencia inmediata

de la propiedad o del derecho negociado con la sola perfeccin
del contrato en s, es necesario que el objeto sea cierto, actual y
de propiedad del vendedor, o del cual, por lo menos, el vendedor
(como en el caso del mandato) est autorizado para disponer.
a) Cierto: y por tanto, individualizado, como ya lo hemos
dicho en va de ejemplificacin en el nmero anterior.
Esta certeza, que equivale aqu a la identificacin de la individualidad del objeto vendido, se encuentra indudablemente tambin en la venta en masa (llamada venta per aversionem:
ejemplo: todo el trigo que tengo en el granero, todo el vino que tengo
en la bodega), puesto que el objeto, en este caso, aunque en s,
cosa de gnero, est individualmente especificado.
b) Actual: es decir, tiene que tratarse de objeto existente en
el momento de la perfeccin del contrato, no de "cosa futura".
c) De propiedad del vendedor:
esto es, no debe tratarse
de una "cosa ajena", a menos que el vendedor est facultado para
disponer de ella* en nombre y por cuenta del propietario, o si no,
del titular (caso de la representacin).
I I . Se da un efecto meramente obligatorio, y la transferencia
se aplaza para un momento posterior, cuando falta una de las
condiciones previstas.
a) Objeto determinado en el gnero: la transferencia aqu
* Sea real u obligatorio este efecto, es siempre comn e l efecto del
contrato de venta en s mismo y, por tanto, hay que rechazar, como ha sido
rechazada, la teora de G O R L A que al importar de ms all de los A l p e s u n a
concepcin carente de ciudadana en nuestro ordenamiento positivo, :ha confinado l a venta (contrato) al mbito de una eficacia siempre y slo obligatoria,
atribuyendo el efecto real, la transferencia, a la eficacia d e l acto dispositivo,
unilateral, del vendedor, y distinto del contrato siquiera contextual (L'atto
di
disposizione
di diritti, en Annuali Ferugia, 1 9 3 6 ; La compravendita,
pgs. 5
y sigtes.). Concepcin que ha suscitado numerosas crticas (vase ya nosotros
mismos: Legiltimazione
ad agir in confess. e negat. servittttis, pg. 9 8 , texto
y . nota) y que me parece desconocida y abandonada por el mismo G O R L A
de la nueva orientacin (L'interpretazione
del diritio, pgs. 9 2 , 9 3 ) .
-

LOS CONTRATOS

9V>'j
; .'i!

ocurre en -el acto de la especificacin de la cantidad negociada'.]:!

en una determinada cantidad concreta (este tonel, este .'quintal,
';
estos quince metros, etc.); desde ese momento"la cosa cambia de;;
propietario, aun sin entrega .
. .(,,
5

b) Objeto futuro (venta de cosa futura) : la transferencia'aqu se verifica no bien la cosa llega a existencia; si se trata de-.
rboles en pie o de frutos pendientes, la propiedad se transfiere"
por efecto de la tala o de la separacin (art. 1472), antes y sin,'i
necesidad de entrega o toma de posesin material.
Pero aqu hay que distinguir la que ya dijimos ser la emptio
nei speratae de la llamada empto spei (retro, n. 137); distincin,
que el cdigo pone ahora en estos trminos: si las partes no han
querido concluir un contrato aleatorio (sera el caso de la emptiospei, que da lugar a la obligacin de pagar el precio aunque la.
esperanza haya quedado burlada), la . venta es nula (caso dela empto rei speratae) si la cosa negociada no llega a tener existencia (art. 1472, ap. 2 ) . La ley dice "nula", pero, a la verdad,
esta calificacin debe ser tomada con alguna cautela. En efecto,
del contrato que en su origen es vlido, nace la obligacin del
vendedor de hacer qite exista la cosa (por ejemplo, una casa no>
construida todava), o de hacer, por lo menos, cuanto de l dependa para que la cosa llegue a existir''. Si luego esa existencia
falta de hecho: o la falta no implica responsabilidad del vendedor,
y se podr hablar, no del todo impropiamente, de nulidad del
contrato por falta de objeto y, por tanto, de inexistencia de la
obligacin del comprador; o viceversa, la falta es imputable a l
vendedor, y en tal caso, por el solo hecho de que la cosa "no llega
a tener existencia", no se puede hablar ciertamente de nulidad del
0

Conforme todos los escritores; vasq, por todos, G o r t L A , ob. cit., pg..
Sobre el tema de la individualizacin vase M A J E L L O ,
L'individuazione
nella vendita di genere, en fli'o.; dir. civ., 1 9 5 7 , pgs. 1 8 1 y sigtes.; C A S A V O L A , .
Emptio pondere numero mensura, en Scritti giuridici raccolti per centenario
della Casa ed. Jovene, Napoli, 1 9 5 4 , pgs. 5 5 1 y sigtes.; S E N S I N I , La
speciicazione nela compravendita in genere, Firenze, 1 9 3 4 ; G R E C O , L'individua-
.zlone della merce venduta a i modi stabilitl dalle "parti, en Riv. dir.
comm.,.)
232.

1951,

:.
i!

i i , pg.

Vase
Vase

277.
SALS,
G O U L A ,

.:-; roj

La compravendita
di cosa futura,
ob. cit., pg. 2 4 6 .

Padova, 1 9 3 3 .

. :-.{

.10

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O U L I G A C I O N

contrato, como dice indiscriminadamente el art. 1472, ap. 2 , sino

,que habr que hablar ms bien de responsabilidad por incumplimiento de la prestacin de hacer que exista o de procurar que
exista la cosa negociada, que, como hemos visto, es desde el principio el contenido de la obligacin que del contrato se sigue
para l .
'
o

c) Objeto ajeno (venta de cosa ajena): en este campo el

nuevo cdigo ha introducido notables y profundas innovaciones,
no slo en la disciplina, sino tambin respecto de la que es la
determinacin de la hiptesis.
La desdichadsima formulacin del art. 1459 del cdigo abrogado, que declaraba la nulidad de la venta de cosa ajena (salvo
el resarcimiento de los daos al comprador de buena f e ) , nuli dad, por otra parte, no oponible por el vendedor, haba determinado muy explicables disentimientos", y haba conducido a precisar la hiptesis distinguiendo el caso de la venta de cosa declarada ajena, de la venta de cosa realmente ajena, pero considerada
propia, y reservando a esta ltima la calificacin jurdica de venta
de cosa ajena .
E l nuevo cdigo, al disponer (art- 1478) que la venta de cosa
ajena no es ya nula, sino que produce la obligacin de procurar
'la adquisicin' de ella al comprador, ha asumido prcticamente
ambas hiptesis en el caso de la venta de cosa ajena , aun reser/
10

Aunque no se trate de la obligacin deducida en el sinalagma de la

venta ( y , por tanto, no d lugar a la resolucin comn por incumplimiento,
art. 1 4 5 3 ) , sino de una obligacin preparatoria (impropiamente unilateral:
GORLA,
loe. cit., ya que unilaterales son todas las obligaciones, y bilaterales
no son las obligaciones, sino en sentido distinto, los negocios y los contratos);
pero es tambin siempre una obligacin, cuyo incumplimiento no debe quedar exento de responsabilidad.
" A s i , si se tratase de nulidad o anulabilidad o n u l i d a d relativa, vase
CARIOTA-FERRARA,
I negozi sul patrimonio
allrui,
pgs. 3 0 3 y sigtes! Para
una explicacin basada en la desintegracin d e l acto de disposicin por el
contrato de venta, vase G O R L A , ob. cit., pg. 2 3 2 .
Vase G O I I L A , ob. cit., pg. 2 3 1 .
L U Z Z A T T O distingue todava, aun bajo
el nuevo cdigo, l a venta de
cosa material ajena segn que sea vendida como propia o como ajena, r e f i riendo este caso a la promesa del hecho de un tercero
( a r t . 1 3 8 1 ) : vase
Compravendita,
pgs. 1 6 6 - 1 6 7 .
Pero yo dudo de que tambin en esta hiptesis sea posible salir de los
8

1 0

LOS

CONTnATOS

"

11?

"vanelo a ellas una reglamentacin diferente; incluso ha terminado '

:por llevar adelante la primera (venta de cosa declaradamente,"
.ajena) hasta representar la hiptesis de la venta de cosa ajena. '
En efecto, en virtud de esta hiptesis, la obligacin caracterstica
de procurar la adquisicin de la cosa negociada, tiene una estabilidad absoluta, que en caso de incumplimiento conduce directamente al resarcimiento de los daos; mientras que en el caso
de la cosa comprada y vendida no como ajena, o de la cual solamente el comprador ignorase la no pertenencia al vendedor (art.
1479), puede l demandar la resolucin del contrato, siempre que
en el nterin.el vendedor no le hubiere procurado ya la propiedad .
Resolucin que el segundo apartado del art. 1479 disciplina ms
bien analticamente, disponiendo que adems del resarcimiento de
los daos (correspondiente al inters contractual positivo) segn
el art. 1223, el vendedor est constreido, en todo caso tambin
al llamado inters negativo; es decir, a restituir el precio recibido,
aunque la cosa haya disminuido de valor o se haya deteriorado,
a no ser que el deterioro o la disminucin de valor provengan
de hecho del comprador, en cuyo caso hay que detraer de l la
utilidad que ha producido (pero acerca de lo cual, infra, n. 737,
I I ) ; a reembolsar las costas y los pagos hechos legtimamente para
el contrato (as, por ejemplo, la mediacin) los gastos tiles . y

12

LOS

HECHOS

S1NCULA1VES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

12

arts. 1 4 7 8 y 1 4 7 9 pata buscar en otra parte l a sistematizacin 'conveniente

y ln disciplina de la hiptesis.
Se discute si, obtenindose del comprador esta propiedad, pero por
efecto de u n ttulo de adquisicin a non domino, aunque juegue en ello
como insta causa a tenor del art. 1153 el contrato de venta, est todava eh
comprador legitimado o no para requerir la resolucin de l a venta; en otros
trminos, si el derecho a pedir dicha resolucin ex art. 1479, ap. 1 ' , se
extingue solamente si la adquisicin de la propiedad tena ttulo en el contrato. E l problema es ampliamente t r a t a d o ' p o r M E N C O N I , Risolubit
della
vendita di cosa altrui a acquisto "a non domino", en Ro, dir. comm., 1949,
I , pgs. 285 y sigtes., al cual remitimos tambin en cuanto a l estado de la
doctrina, y que acoge la opinin negativa, vigorizndola con ms poderosos
. argumentos, a los cuales agregaremos el siguiente: que admitiendo a l com-,
prador a impugnar l a venta se caera en e l absurdo de consentirle quitar l a .
\iusta causa, que, juntamente con la buena fe inicial y la posesin, ha con-',
i currido precisamente a operar su adquisicin o base de la regla y al a r t - 1153,,?
."posesin equivale a ttulo".
1 2

necesarios efectuados para la cosa, y si estaba en mala fe, tambin

los gastos suntuarios .
Si la cosa era slo parcialmente ajena (venta de cosa comn) *,
la rescisin del contrato y el resarcimiento y los reembolsos a tenor de lo ya dicho, pueden ser demandados si las circunstancias
hacen creer que en defecto de aquella parte no se hubiese comprado la cosa; de lo contrario, no se puede obtener, adems del
resarcimiento de los daos, ms que una reduccin del precio
(art. 1480).
Venta, pues, obligatoria.
Lo cual, sin embargo, no quiere
decir que la transferencia del derecho (efecto real) ocurra slo
con la entrega. Basta que el vendedor adquiera tambin para s
la misma cosa negociada, ya que en ese momento se verifica una
doble transferencia; del propietario tercero al vendedor, y por
efecto de la venta, del vendedor al comprador, instantneamente,
esto es, sin que la propiedad s i se me permite la imagen se
detenga en las manos del vendedor, sino tocndolas al pasar, nicamente para tomar de ellas el ttulo y seguir inmediata y definitivamente a las del comprador (art. 1478, ap. 2 ) .
13

1 5

I I I . Grave nos parece el equvoco de hacer todo un haz con

las circunstancias arriba expuestas, incluyendo entre los casos de
venta con efecto meramente obligatorio, los casos de venta bajo
condicin suspensiva, con reserva de propiedad y sobre todo la
venta con reserva de que agraden . Para comenzar por esta
ltima, baste pensar que antes del agrado la venta misma no se
perfecciona lo dice expresamente el art. 1520; ahora bien, es
claro que la contraposicin entre la llamada venta obligatoria y
la venta con efecto real, se hace siempre en el supuesto de dos
contratos perfectos como tales y en condiciones de obrar.
Esta ltima observacin nos hace excluir tambin la' venta
10

Sobre la naturaleza de esta responsabilidad, vase M E N G O N I ,

loe.
cit., quien hace de ella, por su parte, una responsabilidad in contrahendo de
carcter objetivo, esto es, sin culpa, y basada en la confianza que el comprador ha puesto en el contrato.
Vase G O U L A , ob. cit., pg. 2 4 0 .
"
Casacin, 1 0 de marzo de 1 9 4 4 , Rep. Foro it., 1 9 4 5 , pg. 166-5, n . 1 2 9 .
As, en cambio, M E S S I N E O , Manuale, I I I , pg. 1 7 .
1 3

1 4

1 8

LOS

13

CONTRATOS

bajo condicin suspensiva y la venta con reserva de propiedad:

la primera, por cuanto la condicin, siendo un requisito de la eficacia del contrato (retro, n. 265), hasta su verificacin impide todo
efecto, aunque slo sea obligatorio, y no da lugar ms que a los
efectos llamados "preliminares" (retro, n. 165), y con su verificacin tendr efecto real u obligatorio segn que el objeto sea
o no cierto, actual y propio, mientras que en caso de falta de
ella el contrato mismo se da por no concluido; la segunda, porque
en sustancia el pago integral, del precio es una condicio iuris de la
transferencia de la propiedad (art. 1523), y si falta en medida
que supere la octava parte del precio, puede dar lugar a la resolucin del contrato mismo (art. 1525).

14

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

OBLIGACION

asume el riesgo, no slo antes de la entrega, sino incluso antesde la transferencia del derecho. As:
a) En la venta con trmino inicial (transferencia diferida), para la cual no puede menos de valer el ap. 2 del art. 1465.
o

b) Pero con sta no puede identificarse la venta a cuotas,,

con reserva de propiedad (infra, n. 745). Tambin aqu, ciertamente, la transferencia de propiedad se transfiere al pago de la
ltima cuota; sin embargo, en el art. 1523, disponiendo en el caso
especfico, dice que el riesgo se transfiere al comprador desde el
momento de la entrega. Ciertamente hay u n contraste entre esta
regla particular y la regla general del art. 1465, ap. 2 , pero el
contraste no es una antinomia- normativa, que deba ser eliminada
por medio de la interpretacin; ms que antinomia, es una derogacin de la norma particular a la regla general, y es indudable
que la prevalencia, para el caso especfico, corresponde a la norma particular .
o

734.

TRANSFERENCIA

DEL

RIESCO.

Con la transferencia "del derecha'" no siempre coincide la

transferencia "del riesgo" (incidencia del dao en caso de perecimiento o deterioro fortuito de la cosa).
Por principio de razn natural, cuando la cosa no est implicada en ninguna relacin de dbito hacia otra persona, el riesgo de
su perecimiento, como el de su deterioro, no puede estar, segn
hemos visto, ms que a cargo del propietario: res perit domino.
Pero cuando hay de por medio una relacin de dbito, las cosas cambian u n poco, y segn vimos, la regla no es en modo alguno la del casum sentit debitor ,
aunque el debitor coincida
con el dominus de la cosa considerada.
!

17

Sin detenemos a repetir lo que ya dijimos en sede general

(retro, n. 643 y arts. 1463 y sigtes.), en particular en cuanto a la
venta decamos que en general el riesgo pasa a cargo del comprador con la transferencia de la propiedad del derecho negociado,
incluso antes de la entrega del objeto respectivo.
Pero hay casos en que, salvo un expreso pacto en contrario
(que hay que conceptuar perfectamente lcito) , el comprador

c) En la venta de cosas viajando (venta efectuada cuando

las cosas estn ya en viaje), si entre los documentos entregados al
comprador est la pliza de seguro por los riesgos de transporte,
dichos riesgos pasan a cargo del comprador desde el momento de
la entrega de las cosas al transportista, esto es, desde un momento'
incluso anterior a la estipulacin misma del contrato (a menos que,
naturalmente, en el momento del contrato el vendedor supiese ya
de la prdida o de la avera de las cosas negociadas y las hubiese'
callado de mala fe al comprador): art. 1529.
d) Por el contrario, si las cosas, segn lo consiente el art.
1510, ap. I , son entregadas al arribo, aunque la propiedad de
ellas pase al comprador con la especificacin de ellas, el riesgo y
peligro quedan a cargo del vendedor hasta el arribo.
o

18

Es la regla afirmada por G O R L A , bajo el imperio del antiguo cdigo

(ob. cit., pg. 3 9 ) , sobre la base de su dicotoma del contrato de venta y
del acto de disposicin o de transferencia. E n contra, desde el comienzo,
C O V I E L L O , Del
caso fortuito in rapporto all'estinzione
delle obbligazioni, L a n .ciano, 1 8 9 5 ; P O L A C C O , Obbligazioni,
pgs. 3 4 3 y sigtes.
Vase tambin L U Z Z A T T O , ob. cit, pg. 1 2 7 .
1 7

1 8

N o se puede compartir, pues, la afirmacin de L U Z Z A T T O , de quetambin en ste caso el riesgo pasa al comprador por la estipulacin del contrato, con anterioridad a la entrega (ob. cit., pg. 1 2 7 ) , y ello en v i r t u d
' del ap. 2 del art. 1 4 6 5 ; y no comprendemos la conclusin a que llega, y n i .
siquiera si llega a una conclusin, cuando despus de la remisin al a r t . 1 5 2 3 , .
destacado el contraste con la regla general, termina con u n sentimiento de
i disconformidad y casi elegiacamente: "Son estos contrastes, son estas desarmo
'nas, lo que hace difcil e ingrata la tarea del intrprete" (pg. 1 3 4 ) .
1 0

LOS

C O N T R A T O S

'15'

e) Clusulas particulares, pero de uso corriente, son la "cif";

o "caf (abreviaturas, respectivamente, en ingls y en francs, de,
las palabras "cost" o "cout" precio, "insurance" o "assurance"seguro y "freight" o "frais" =gastos de flete) y la clusula "fob" (abreviatura de "free on board", esto es, franco as bordo).
La primera comporta, adems de los gastos de flete a cargo del:
comprador (obligacin, sin embargo, del vendedor de asegurar lasmercaderas), la transferencia de propiedad y el paso de los res-:
gos, si la mercadera est por expedir, desde el momento en quees entregada al transportista, si est ya en viaje, desde el mo-ment de la expedicin (supra, letra c ) ; la segunda con los-'
gastos de cargamento a cuenta del vendedor, comporta sobre l
tambin el riesgo de los accidentes fortuitos hasta el cargamento.
Este ltimo efecto no se concepta modificado por la clusula "fas"'
(abreviatura de "free alonside ship" =franeo a,domicilio, o en l a
estacin de llegada), la cual modifica a la "fob" solamente en
orden a los gastos de transporte de la mercadera, que son asumidos por el vendedor hasta la estacin de llegada, o segn los.
casos, hasta la entrega a domicilio .

.16

735.

LOS

HECHOS

DETERMINACION

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

D E L PRECIO.

20

11

f) Me parece, en cambio, un error decir que el riesgo pasa a

cargo del comprador en el caso de la venta bajo condicin resolutoria . Cuando hay condicin, sea resolutoria o suspensiva,,
siendo en ambos casos ciertamente retroactiva, la transferencia y
el riesgo (salvo pacto especial) se ponen en contingencia por la'
misma incertidumbre que caracteriza toda la situacin. A cargO'
del comprador se pondr ciertamente todo dao imputable; peroen cuanto al riesgo de los casos fortuitos, o se verifica la condicin, y si es resolutoria, considerndose la negociacin como jams ocurrida, se considera tambin como no ocurrido el traspasode los riesgos, y si es suspensiva, se consideran ambos ocurridosdesde el momento de la estipulacin del contrato; o' no se verifica, y se tendrn, precisamente, los efectos inversos.
2 2

Determinado el objeto, para que el contrato se perfeccione

(de lo contrario no habra vlida "propuesta": retro, n. 227), debe ser determinado, o a lo menos determinable independientemente
de una nueva notificacin de voluntad de las p a r t e s , tambin
el precio de la adquisicin. L a determinacin del precio se puede
hacer de varios modos:
23

a)

c) Si las partes no han fijado el precio n i han convenido

siquiera acerca del modo de determinarlo o han entendido referirse
al justo precio, se procede posteriormente de este modo: a) o se
trata de cosas que tienen un precio pblico, esto es, fijado por la
autoridad, y el precio de la venta se entiende sin ms ese precio;
|3) o se trata de cosas que tienen u n precio de mercado o una
cotizacin de bolsa, y entonces el precio se lo infiere de los listines o de las mercuriales del lugar donde se ejecute la entrega
o de la plaza ms prxima (art. cit., ap. 2 ) ; *y) o se trata de
cosas de comercio habitual del vendedor, y entonces se presume
(pienso que iuris tanium, no de iure) que han entendido refeo

Casacin, 5 de julio de 1 9 4 5 , Rep. Foro it, 1 9 4 5 , pg. 1 6 6 2 , n . 9 7 .

Si l a determinacin hecha por u n tercero. nombrado de acuerdo o de autor i d a d est sujeta a la aprobacin de las partes contratantes, con razn se h a
reconocido l a n u l i d a d de la venta por falta del requisito de la determinacin
d e l precio (Apelacin de Palermo, 1 7 de octubre de 1 9 4 4 , Ibicl., pg. . 1 6 6 3 ,
n. 1 0 3 ) .
2 3

L a intervencin del tercero ocurre en forma de arbitrium boni viri,

no impugnable si la determinacin no se manifiesta paladinamente inicua
(vase P A C C H I O N I , Arbitrium merum e arbitrium boni viri, en Riv. dir. comm.,
1 9 1 1 , I I , pg. 3 6 9 ; C O G L I O L O , Arbitrium
boni viri, en Scriiti vari di dir. priv.,
I I , pg. 1 5 2 ) y funciona como condicin suspensiva de la venta (Casacin,
2 8 de febrero de 1 9 4 4 , Foro it., 1 9 4 4 - 4 6 , I , pg. 1 4 9 ) .
2 4

|S :
i
2

Vase, por todos, V I V A N T E , I V , n .

Vase, todava, V I V A N T E , ibicl., n .
MESSINEO,
Manale, I I I , pg. 1 7 .

1644.
1637.

o expresamente por las partes;

b) o por obra de un tercero, elegido en el contrato o por

elegir posteriormente, o nombrado por el presidente del tribunal
del lugar donde se concluy el contrato, si el tercero no quiere
o no puede aceptar el encargo y las partes no se ponen de acuerdo en cuanto a la sustitucin, o en cuanto a su eleccin si se lo
ha remitido posteriormente a la estipulacin (art. 1473) *.

LOS

CONTRATOS

17.

18

rirse al precio normalmente practicado por el vendedor (art. 1474,';.

aps. I y 2 ) .
o

d) Si faltan todas estas hiptesis, pero firme al menos l a .

hiptesis de que los contratantes han entendido referirse al justo :
precio (de lo contrario no quedara ms que conceptuar nula la .
venta, por absoluta indeterminacin de u n elemento esencial), se
proceder a la determinacin por ministerio de un tercero, que,
a falta de acuerdo, ser elegido de nuevo por el presidente del
tribunal (art. 1474, lt. ap.).
e) Hay que reconocer no admitida la determinacin del precio por obra de una de las partes per arbitrium boni viri (arg. ex
art. 1473 ) .
2 B

730.

CAPACIDAD.

I . L a compraventa requiere, de una y otra parte, la plena

capacidad de disponer; y si el vendedor es legalmente incapaz (menor o declarado en interdiccin), cuando en el caso concreto no
est dentro del mbito de los actos de administracin ordinaria,
no puede siquiera ser efectuada por el representante legal sin las
prescritas autorizaciones del juez tutelar, o, segn los casos, del
tribunal (retro, ns. 426 y sigtes. y arts. 1320, 374 y 375).
I I . Pero, en un mbito afn al de la incapacidad, en el que
heios indicado como inhabilidad jurdica ocasional (retro, n. 76),
estn fijadas particulares limitaciones por la ley a la posibilidad
de comprar de algunas personas.
No pueden hacerse compradores, n i aun siquiera en subasta
pblica, n i directamente n i por persona interpuesta (art. 1471):
a) bajo pena de nulidad: a). los administradores de los bienes del Estado, de los mtmicipios o de las provincias, o de otras
entidades pblicas, respecto de los ,bienes encomendados a sus
cuidados; fj) los oficiales pblicos respecto de los bienes que estn
llamados a vender;
b) bajo pena de amdabilidad:
a) aquellos que por ley o
por disposicin de la autoridad pblica administran bienes ajenos
2 0

Vase

GOIILA,

ob. cit,

pg, 2 5 5 .

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

(progenitor en el ejercicio de la patria potestad, tutor, etc.), respecto de dichos bienes; |3) los mandatarios, respecto de los bienes que tienen encargo de vender (salvo la hiptesis del art. 1395:
retro, n. 235, I I I ) .
737.

L A POSICION

DEUDORA

D E L VENDEDOR.

. La posicin del vendedor, desde el punto de vista del debitum, se puede presumir en dos puntos: a) entregar al comprador
la cosa vendida (o procurarle su adquisicin, cuando esto no siga
inmediatamente a la conclusin del contrato);
b') garantizarlo de eviccin y los vicios de la cosa.
I . E N T R E G A D E L A C O S A . a) De la obligacin de procurar
la adquisicin, cuando no siga inmediatamente a la conclusin del
contrato, hemos tratado ya al hablar de la transferencia del derecho (retro, n. 734, I I ) y nada ms hay que agregar aqu.
b) Cuando la transferencia es el efecto inmediato de la conclusin del contrato (eficacia real-consensual), a la adquisicin de
la titularidad del derecho debe seguir la introduccin en la posesin, a f i n de que el comprador sea puesto en condiciones de
ejercitar de hecho el derecho adquirido, lo cual precisamente se
efecta con la entrega de la cosa: es por parte del comprador,
como de todo titular, el tus possidendi de que hemos hablado en
su lugar (retro, n. 183); es de parte del vendedor la obligacin
de la. entrega.
c) Para obtener la cual, el comprador tiene dos acciones:
una personal, frente al vendedor, ex empto-vendito, cuya causa
petendi, es el contrato de compraventa; otra real erga omnes
y es la reivindicacin, que le corresponde a l como titular del
derecho adquirido, y cuya causa petendi reside en la misma titularidad del derecho (propiedad u otro), al paso que la compraventa constituye el ttulo de la adquisicin y cumple con la funcin de prueba de la pertenencia del derecho y del objeto reivindicado.
d) Cuando la venta se hace "sobre documentos", la obligacin
ele enfroga del vendedor consiste en remitir al comprador los ttulos

LOS

CONTRATOS

19

i;

representativos de las mercaderas negociadas y los dems docu-";

mentos establecidos por el contrato, o en su defecto, por- los usos-.
(art. 1527). E l plazo de entrega de dichos documentos, si n o ,
resulta pactado en otra forma, no debe ser superior al necesario
para la trasmisin de ellos, despus de lo cual el comprador puede',
rehusarse a recibirlos y a pagar el precio (arg. ex art. 1193 ) .
1

2 0

e) La cosa debe ser entregada: a) en el estado en que se

encontraba en el momento de la venta, con todos sus accesorios, ,
pertenencias y frutos de la venta misma (menos lo que las partes]
hubiesen excluido expresamente; retro, n. 156), as como tambin:
los ttulos y los documentos correspondientes (art. 1477); P) en
el lugar donde se encontraba, en el momento de la venta tambin,
si ste era conocido para los contratantes, o de lo contrario en el
lugar donde, en el tiempo de la venta, tena el vendedor su domicilio o la sede de la empresa (salvo pacto uso contrario: art.
1510, ap. I ) ; y) a menos que se trate de cosas a transportar, en'
cuyo caso el vendedor, salvo pacto o uso contrario, efecta su
entrega y se libera de la obligacin correspondiente, remitindolas
al transportista o al expedicionista (gastos de transporte a cargo';
del comprador, retro, n. 734, y art. 1510, ap. 2 ) .
':
o

2 7

f)

Sobre las clusulas "cif", "caf" y "fob", vase retro, ri. 734.

g) Si el vendedor no cumple con la obligacin de entregar,

cuando el contrato tiene por objeto una cantidad de cosas fun-,
gibles que tengan un precio comente o fijado por la autoridad o,
resultante de cotizaciones de bolsa, el comprador puede, en va de,
ejecucin coactiva' , hacer adquirir sin retardo, a expensas del
vendedor, el tantundem eiusdem generis, por medio de persona'
autorizada, o de lo contrario, por medio de u n oficial judicial o
de un comisionista nombrado por el pretor, dando de ello pronta
noticia al vendedor (arts. 1516, ap. I , y 83 Disp. de api.).
28

Casacin, 1 3 de j u l i o de 1 9 4 2 , Foro it., 1 9 4 3 , I , pg. . 2 2 5 .

Las clusulas "franco estacin" y similares no valen para determinar
el lugar de la entrega, sino solamente la carga de los gastos y el momento '
de la transferencia del riesgo (Apelacin de Bolonia, 5 de junio de 1 9 4 2 , Rep.
Foro, 1 9 4 5 , pg. 1 6 6 6 , n . 1 4 3 ) .
.
Vase F E R R A R A (fun.), L'esecuzione coattiva della compravendita
com-:.]
merciale. M i l a n o , 1 9 3 7 .
'
..>.;;'*$
2

2 7

2 8

20

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

OBLIGACION

Naturalmente, el comprador tiene que anticipar el precio de

adquisicin, pero queda acreedor frente al vendedor, no ya slo
de los daos, sino tambin de la diferencia entre el gasto realizado para esa adquisicin y el precio convenido con el vendedor
. (art. cit., ap. 2 ) .
o

isA

2 0

"eviccin" (evincere est vin: cendo auferre [eviccionar es quitar, venciendo]) se entiende el hecho de que un tercero, haciendo valer derechos reales sobre el
f, objeto de la venta, reivindique con xito del comprador la "perte% iicncia" de l.
La "garanta" para este hecho consiste en una particular si tuacin de responsabilidad del vendedor frente al comprador, por
; quien el hecho ha sido sufrido .
1) Por ello aparece ya claro que el trmino de "garanta",
aqu, como en otras muchas partes (ejemplo, garanta del arrendador) , est usado del todo impropiamente, y sera preferible
decir sin ms "responsabilidad"
(responsabilidad por eviccin).
En efecto, no se comprende ni qu es lo que garantiza el vende dor, antes de que la eviccin haya conseguido su efecto, ni cmo
garantiza, de qu modo se manifiesta la "garanta". No se comprende qu garantice, ya que antes de la eviccin y sin la eviccin
no hay obligacin alguna, si el vendedor ha dado la cosa; y aunt que no la haya entregado, no es la obligacin de entregar lo que
% -se garantiza con la "garanta por eviccin" . No se comprende
!''

I I . GARANTIA PB EVICCIN.Por

30

31

32

Pero esto era antes (con los antiguos cdigos) y es todava u n p r o facultativo;
el no haber hecho uso de ello, no impeda, n i impide,
3-j pedir en juicio tanto la ejecucin como l a resolucin por incumplimiento segn
. las reglas generales, n i el vendedor podr excepcional' relevantemente la no
; ! adopcin de t a l procedimiento (Casacin, 2 2 de julio de 1 9 4 3 , Rep. Foro it.,
2 0

jj, cedimiento

':.... 1 9 4 5 , pg.

"" .
per

1 6 6 7 , ns.

155-0).

i" Vase R I C C A - B A R H E M S , Natura delta garanzia per evlzione, en Studl

Simoncei, Napoli, 1 9 1 5 .
E n contra, G O R L A , ob. cit., pgs. 9 5 - 9 7 , quien habla, por el contrario, de una garanta en sentido tcnico, pero con referencia a presupuestos
j! suyos personales (pgs. 8 8 y sigtes.), que no son ciertamente de patrimonio
!?) comn n i pueden, de todos modos, aceptarse en opinin nuestra.
Wgr.32
Cuando G O R L A , constreido, sin embargo, a precisar, dice que esta
jjgaranta concierne o que objeto de ella es a la privacin de la posesin
(l^Job.
cit., pg. 9 4 ) , lleva, l mismo la cosa a u n terreno en el cual no se puede
3 1

''lf
m
LOS

CONTRATOS

*'

21''}.

k.

cmo (de qu modo) garantice, pues sin una fianza (de la cual,'v'j
ciertamente, en esta hiptesis, no es el caso de hablar), o siripi
una garanta real no se sale de los trminos de la garanta patri-'j
monial genrica (retro, n. 662), la cual se pone y comienza a.;
funcionar en relacin al cumplimiento de las obligaciones prove-:j
nientes de la responsabilidad.
2) Contenido de esta responsabilidad no es, por lo dems,
el de una responsabilidad por incumplimiento.
E l incumplimiento:
'
toma origen de la no ejecucin de las prestaciones que provengan \
del contrato y, por consiguiente, de un hecho exclusivamente pos-';,
terior al contrato. En nuestro caso, el germen patgeno es coet- j
neo a la negociacin, est en la negociacin misma, y est en el-,j
hecho de que el objeto de la negociacin no pertenece al ven-j]
dedor (o no le pertenece por lo menos eviccin menor: infra
en la medida en que lo ha negociado): de aqu, por tanto, la |
consecuencia de que el ms puntual cumplimiento es no idneo';.)
para conseguir, con la estabilidad negociada, los efectos de la<
negociacin. Si dichos efectos caen, no es cuestin de incumpl-''.
miento, es cuestin de no haber negociado legtimamente.
La responsabilidad se conmensura a esta negociacin iZeg-tj
:

vi;|j

tima.

'(/f

Y es una responsabilidad que, en el derecho positivo, no de-'.

riva su existencia necesariamente de la culpa. Puede haber la.ij
culpa y puede haber tambin el dolo, en cuyo caso la responsa-jij
bilidad supera el campo especfico de la responsabilidad por evic-I
cin, y puede acrecentarse en contenido s i ha habido u n dao' I
mayor a base de tales elementos .
..r-
84

hablar de garanta, por lo menos en sentido tcnico. "Garantizar la posesin '.

contra la privacin de ella", no quiere decir en modo alguno agregar alguna
seguridad a la conservacin de la posesin (fuera de la que pueda ser u n a , ;
habilidad defensiva de la posicin posesoria, l o cual de suyo nos transporta":
fuera de la "garanta p a t r i m o n i a l " ) , sino que quiere decir, en moneda leg-
tima, responder de su prdida por efecto de la eviccin.
: <
Que las dos acciones, por incumplimiento y por eviccin, puedan
tambin coexistir ( G O U L A , oh. cit., pg. 9 6 ) , es otra cuestin, que no se.!
puede resolver a priori, y habr de verse, en el acto prctico, si conjunta-'
mente con l a eviccin ha habido tambin incumplimiento; pero l a eviccin'/';
por s misma, no engloba el incumplimiento.
' ' '.iy'i'M
Conforme, L U Z Z A T T O , ob. cit., pgs. 1 8 1 y sigtes.
' ; ,'l!
3 3

3 4

: '

LOS HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

DE

OBLIGACION

.'i.
3) Tan lejos esta de presuponer culpa o dolo por parte del
vendedor, que seguramente la garanta existe tambin cuando el
comprador haya sido informado de que la cosa era ajena: en tal
caso, no se aplicara el primer apartado del art. 1479, que da
derecho a pedir la resolucin del contrato, pero el comprador puede pretender igualmente la restitucin del precio y el reembolso de
los gastos ( a r t 1488) .
',>"..
Pero aunque no haya habido n i culpa n i dolo, la responsabilidad
por eviccin tiene un contenido tpico suyo, determinado por la ley.
!{:.
Para conocer el cual, es necesaria otra premisa.
3C

4) Dado el concepto de "pertenencia" que hemos expuesto ya

y.a propsito de los "derechos reales" en la parte especial (retro, n.
466), es claro que, como la cosa puede "pertenecer" en distinto
\o y con distinta intensidad, a saber, a ttulo de propiedad (pertenencia tout-court) o de copropiedad (pertenencia comn) o a
ttulo de enfiteusis, de usufructo, de servidumbre, etc. (pertenencias menores), as tambin la "eviccin", como sustraccin de "perL tenencia" puede ser ella tambin de distinta extensin y de distinta
intensidad.
i-'
Puede ser, ante todo, eviccin de la propiedad, y en este mbito puede extenderse o a toda la cosa (eviccin total) o. a una
parte de ella (eviccin parcial), ya como parte pro diviso, ya como
"' cuota pro indiviso (cuota de comunidad).
Puede haber eviccin tambin slo por la enfiteusis, por el
(i, usufructo, por un derecho de servidumbre. Aqu la ley, a la ver||.:dad, lio usa el trmino de "eviccin", pero la sustancia es sta, y
H nosotros podemos hablar, desde u n punto de vista sistemtico, de
| [eviccin menor.
&
De manera que, por consiguiente, podemos tener: 1)-una evicV cin mayor (es decir, de la propiedad), o "eviccin" simplemente,
j: que puede ser total o parcial; 2) una eviccin menor (esto es, en'
& cuanto a la reivindicacin de un derecho real menor), que puede
{ ser ella tambin total o parcial.
m .
g';.
A) Esto supuesto, pasemos al examen de las distintas hipfV; tesis.
x

W$\

**

LUZZATTO,

ob.

cit.,

pg.

221.

'

LOS

CONTTIATOS

23

24

a) Eviccin total (de la propiedad). Si el comprador experimenta la eviccin total de lo que ha adquirido, el vendedor, adems de resarcirlo del dao a tenor del art. 1223 (retro, n: 632),
debe (como en el caso de la venta de cosa ajena) hacerle-los reembolsos y restituirle el precio recibido aunque la cosa. haya disminuido de valor o haya sufrido deterioro, a menos que la disminucin o el deterioro provenga de hecho del comprador, en cuyo caso,
habra que detraer segn el art. 1479, no la entidad misma
de la disminucin o del deterioro en s, sino la utilidad que el comprador ha obtenido de ello. La disposicin constituye una desdichadsima fusin de los dos arts. 1487 y 1488 del cdigo abrogado.
La aplicacin sera clara si la utilidad fuese un producto espontneo de la cosa; pero en general no lo es, y en general toda u t i lidad encuentra sus factores en el capital y en el trabajo. Ahora
bien, detraer toda la utilidad significa privar al comprador incluso
de la que pueda ser la justa remuneracin de su trabajo. Por otra
parte, separar la remuneracin del trabajo, de la remuneracin del
capital no es en la prctica muy fcil, y a tenor de lo dispuesto,
puede incluso pasar por arbitrario.

La compravendita,

pg.

186.

CONSTITUTIVOS

DE

OBLIGACION

87

Ahora bien, entre los dos contendientes, vendedor y comprador, el favor de la ley debe ir a este ltimo, que por efecto de la
eviccin queda privado sin culpa de la expectativa y de la posibilidad de las ganancias futuras que hubiese podido extraer de la
cosa. No es en modo alguno justo que si la utilidad obtenida iguala
al precio debido, el vendedor no esr obligado a entregar n i u n
; solo centavo; ese centavo, a lo ms, si no puede drselo al propiejv;tarto, parece mucho ms en su lugar en las manos del comprador,,
'l'en compensacin de la expectativa de las futuras ganancias de que,
j'i: queda privado por la eviccin.
.
L U Z Z A T T O ,

SINGULAnES

c) Eviccin menor. Si la cosa vendida est gravada con cargas o derechos no aparentes (aunque slo sea de locacin), que
no disminuyan el libre goce ( y decimos nosotros, la plena "pertenencia"), y al no ser aparentes, no hayan sido declarados en el contrato de venta n i hayan sido en cualquier forma conocidos por el
comprador, ste puede pedir o la resolucin del contrato o una
reduccin del precio, en las condiciones y en los tnninos en que
hemos visto a propsito de la eviccin parcial (art. 1489) .

30

HECHOS

b) Eviccin parcial (de la propiedad). Si la eviccin es solamente parcial, el comprador, a quien queda siempre una parte de
su adquisicin, puede, segn que concepte ms conveniente, pedir
la rescisin del contrato o, ms naturalmente, el resarcimiento de
los daos, con derecho a las restituciones que acabamos de ver
(pero esto slo en el caso 'de que, a base de las circunstancias,
deba creerse que no hubiese adquirido sin la parte eviccionada), o
si no, obtener, siempre adems de los daos, una reduccin del precio en medida conveniente al valor de la parte conservada (habida
cuenta, en m i opinin, de las disminuciones que con relacin al todo
sufra por el hecho de estar en comunidad o por la falta, en general, de la parte eviccionada): art. 1484.

La disposicin se resiente de una insuficiente ponderacin del

i problema por parte del legislador. Quien, probablemente como'
se ha hecho bien observar -, se dej engaar por la preocupacin
de evitar un enriquecimient~sin causa en las manos del comprador, pero acab por determinarlo en las manos.del vendedor, mientras que el nico sacrificado es tambin el verdadero damnificado,
el propietario victorioso en el juicio de eviccin.

LOS

B) Pero el comprador, demandado para la eviccin, tiene la.

carga de llamar en causa al vendedor, por cuanto las consecuencias
recaeran sobre l, y debe, por consiguiente, ser puesto en condicin de hacer valer sus derechos: si no lo hace y sale vencido,
pierde el derecho a la garanta cuando el vendedor d la prueba
de la existencia de suficientes razones para hacer que se rechace
la demanda (art. 1485: es un caso de juicio sobre una hiptesis,
puesto que la sentencia que otorgaba la eviccin, si pasa en cosa
juzgada, no puede ya ser modificada consiguientemente a las pruebas suministradas por el vendedor en el segundo juicio, a no ser
que en tales pruebas se contengan los extremos, art. 395 del Cd.
proa civ., para la revocacin de la sentencia).
As tambin el comprador pierde la garanta si no entra en
Vase sobre la materia los distintos estudios de R I C C A - B A R B E R I S , en
l a Riv. di dir. comm., 1 9 1 6 , I I , pg, 9 1 7 ; 1 9 2 0 , I , pg. 3 8 8 ; 1 9 4 0 , I , pg. 2 0 6 ;
adems, en Riv. ital. ppr le scienze giur., 1 9 1 9 , I , pg. 1 2 1 ; G B O P A L L O , La
responsabiUt del venditore
per servit passive, ibid., 1 9 2 8 , pg. 4 7 5 .
3 7

LOS

25";f.'

CONTRATOS

causa con el reivindicante y le reconoce espontneamente el derecho''.

alegado a no ser que pruebe la inexistencia de suficientes razones,
para resistir e impedirla eviccin (art. 1485, ap. 2 ) .
Y en el caso de que, para cortar por lo sano y eludir todo riesgo, el comprador haya evitado la eviccin pagando una suma, el. !
vendedor puede rehusarse a reembolsarla, si no ha sido odo y no
ha aprobado la cosa, hasta tanto que el comprador no d la prueba,
de la existencia de suficientes razones para el acogimiento de la.;
demanda que el tercero haya o hubiese promovido (arg. ex -art.'(
1486, y de los principios); pero puede tambin preferir reembolsarle espontneamente la suma pagada con los intereses y las costas,.'
liberndose de ese modo de todas las consecuencias de la garanta(art. 1486 ) .

:26

LOS

HECHOS

S1NCULARES

CONSTITUTIVOS

D E

OBLIGACION

dor y del comprador , pero no a los causahabientes a ttulo particular entre vivos.
41

3 8

5) La garanta por eviccin puede ser excluida, aumentada o

disminuida, por acuerdo entre las partes .
Pero, pese a todo acuerdo, la exclusin y la disminucin noobligan, cuando la eviccin proviene de un hecho del vendedor
(art. 1487); y aun en el caso de que valgan, slo tienen el efecto
de excluir el resarcimiento de los daos y la resolucin del contrato
(es decir, no se aplican los arts. 1479 y 1480), pero no el de exonerar al vendedor de la restitucin del precio recibido y del reembolso de las costas (art. 1488), a menos que la venta haya sido tambin convenida a riesgo y peligro del comprador (art. cit., ap. 2 ) . . '
La responsabilidad por la eviccin, como los derechos contrapuestos, se trasmiten a los herederos, respectivamente, del vende30

40

3 8 p e s si el comprador, antes de sufrir la eviccin, viene a ser p r o - ;

pietario por donacin, se admite que le competa igualmente, del vendedor, I
el reembolso del precio y de los gastos. Conforme la solucin de las fuen-
tes: D . 1 9 , 1 , 1 3 , 1 5 "si f u n d u m m i h i alienum vendideris et hio es causa
lucrativa meus factus sit, nihilominus ex empto m i h i adversus te aco competit [ S i me has vendido u n fundo ajeno y ste h a sido hecho mo en v i r t u d
de causa lucrativa, sin embargo, me compete contra t l a accin de venta} .
Vase, en cuanto al nuevo cdigo, L U Z Z A T T O , ob. cit., pgs. 244
y sigtes.
Sobre l a distincin enti_ venta "a riesgo y peligro del comprador"
y l a venta con pacto "de non praestanda
eoiction',
vase adems de
GORLA,
ob. cit., 1 1 7 , en cuanto -al antiguo cdigo, bajo el nuevo, B O S E L L I J ,,
Vendita con pactum de non praestanda eoiction e vendita a rischio e pericolofe
del compratore, en Iliv. trim. dir. e'proc.
civ., 1 9 4 8 , pg. 5 9 5 .
'<
' i p
U

3 0

i 0

I I I , G A R A N T A S P O R V I C I O S . Pero el vendedor est obligado

-adems a garantizar la ausencia de vicios de la cosa no declarados o
no conocidos del comprador^ que la hagan no idnea para el uso
; al cual se la destina o disminuyan sensiblemente su valor; a no ser
que fuesen fcilmente recognoscibles, pero firme, aun en este caso,
la garanta cuando el vendedor haya declarado la cosa exenta de
vicios, y firme tambin en el caso ~&e exclusin o limitacin contractualmente pactada si los vicios han sido de mala fe silenciados
por el vendedor (arts. 1490 y 1491 ) .
4 2

a) No fcil problema el de la identificacin conceptual del

vicio redhibitorio, que constituye el presupuesto de esta garanta y
de la correspondiente accin
redhibitoria'' .
Cuando se habla de cualidad de una cosa, el trmino "cualidad"
puede emplearse con valores distintos: puede valer para identificar
la cosa misma entendida, en la especie o en el gnero (por ejemplo: de tus caballos, el blanco; caf Moka, vino Chianti, etc.); puede valer para expresar que la especie o el gnero se entienden dotados de particulares aptitudes, o privados, por el contrario, de
particulares defectos (ejemplo: lea seca; colores al Indanthren);
finalmente, puede valer para significar simplemente la presencia
en la cosa de las aptitudes normales o, por el contrario, la ausencia
de los defectos que la menoscaben (ejemplo: caballo sano, no asmtico).
3

a) Es claro que en el primer caso la falta en la cosa de la

cualidad convenida denota un verdadero y propio incumplimiento,
en el sentido de que la cosa entregada no es la convenida (se ha
dado aliud pro alio [una cosa por otra]: el caballo negro, en vez
41

L U Z Z A T T O ,

ob.

cit.,

pg.

227.

Vase, en general, F U B I N I , Teora dei- vizi redibitori,

Torino, 1 9 0 6 ;
MONTESSORI,
La garanzia del venditore pe vizi della cosa e la denuncia
dei
difetti delta merco, M i l a n o , 1 9 1 1 .
C A K N E L U T T I ,
Azione redibitoria
e azione contrattule, en Sucii dir.
civ., pg. 3 5 5 ; M E N G O N I , Profilo di una revisione della teora sulla
garanzia
per i vizi nella vendita, en Riv. dir. comm,, 1 9 5 3 , I , pg. 3 .
4 2

LOS

27

C O N T R A T O S

28

del caballo blanco, vino Barbera en vez de vino C h i a n t i , caf,

que no es Moka). La accin dada al respecto es la accin... con-..
Iractual.

.
44

(p) En el tercer caso tenemos un claro ejemplo de vicio redhibitorio: la cosa entregada no es distinta de la entendida y negociada, pero es defectuosa, carece de una cualidad normal, es decir,
normalmente entendida y querida y normalmente no excluida en las
negociaciones del gnero .(dgase as, vino cido, aceite rancio, t r i go fermentado, tejido apolillado, etc.).
y ) E l segundo caso representa una hiptesis intermedia, pero
no como tertium gems, sino que, segn las circunstancias, puede
T e c a e r en el primero o tambin en el tercer caso: si he negociado
lea seca y se me da lea verde, si he negociado color Indanthren
y es un color que pierde, se me. da en conclusin u n objeto distinto del entendido y pactado y, por consiguiente, hay incumplimiento, y hay accin contractual (por aliud pro alio); si he negociado s i n indicacin de la particular cualidad, pero la costumbre
de la negociacin comporta que aquella cualidad, a defecto de
indicacin expresa, deba entenderse comprendida y sea necesaria,
en cambio, u n a expresa mencin para excluirla, es decir, en otros
trminos, que entra en el contenido normal de la negociacin, su
falta real califica un vicio
redhibitorio*' .
5

b) Ahora bien, entre los naturalia negotii de la venta, es precisamente a cargo del vendedor la garanta por tales vicios (art.
1490).
Apenas hay necesidad de advertir que tampoco esta llamada
garanta, como la garanta "por eviccin", no es otra cosa en sustancia, y por las mismas razones, que una "responsabilidad":
responsabilidad que es tpicamente diferente de la responsabilidad por
incumplimiento, y cuyos efectos pasamos a ver ahora.
c) E l comprador puede, a su eleccin, demandar o la resolucin del contrato (accin resolutoria, o en general llamada redhibitoria), o la reduccin del precio (actio quanti minoris) llamada
**

Casacin, 1 2 de mayo de 1 9 4 3 , Rep. Foro, 1 9 4 5 , pg. 1 6 7 1 , n . 2 0 2 .

E n cuanto a u n caso del gnero, vase Casacin ( B r e s c i a ) , 2 3 de
noviembre de 1 9 4 4 , Ibid., n . 2 0 3 .
4 6

LOS

HECHOS

SINCULAHES

CONSTITUTIVOS

D E

O U L I G A C I O N

tambin aestimatoria; pero como estamos en un terreno en que la.

normalidad est, determinada por la costumbre, puede ocurrir que
por ciertos vicios los usos excluyan la resolucin, y en tal caso no
quedar ms que la actio quanti minoris (art. 1492, ap. I ) . Esto
hay que tenerlo presente sobre todo en orden a la venta de los
animales, en que solamente* en defecto de leyes especiales o de los
usos, podr venir en aplicacin la disciplina ordinaria (art. 1496) .
La eleccin entre las acciones redhibiloria y quanti minoris
viene a ser irrevocable slo cuando se la haya hecho mediante demanda judicial (esto es, pedida la resolucin, no se puede ya exigir
la reduccin del precio, y pedida la reduccin, no se puede exigir
ya la resolucin). Con tal de que: a causa de los vicios no haya
perecido la cosa, en cuyo caso el comprador tiene derecho a la
resolucin aunque hubiese pedido ya la reduccin del precio, mientras que en caso de perecimiento, ya por hecho fortuito, ya por
culpa del comprador, o en caso de que el comprador la haya transformado o enajenado, aunque hubiese ya pedido la resolucin del
contrato, no tiene ya derecho ms que a la reduccin del precio
(arg. de la sucesin del ap. 2 y ap. 3 del art. 1492).
En todo caso, el vendedor tiene que resarcir los daos contractuales, si no prueba haber ignorado sin culpa, incluso leve, los v i cios de la cosa y los daos extraconiractuales que el comprador
haya experimentado por efecto de la cosa viciada (art. 1494). Y
en el caso de resolucin, adems de los daos, debe restituir tambin el precio y reembolsar al comprador (que por su parte, naturalmente, tiene que devolver la cosa, cuando no haya perecido),,
de las costas y de los pagos que haya hecho legtimamente a causa de la venta (art. 1493).
o

40

d) Estas dos acciones, resolutoria (o redhibitoria)

y quanti
minoris -a diferencia de la accin contractual estn sometidas a
dos plazos de decadencia: a) Plazo primero: se pierde la garanta
y con ello la posibilidad de ejercitar la una o la otra de las dos
acciones, si los vicios de la cosa no se denuncian al vendedor, salvo
distintos pactos de las partes, o disposicin de ley, dentro de losVase S R A V F A , Gli asi locali e i vizi redibtari nelle vendite com-merciali di animal, en Riv. dir. comm., 1 9 0 7 , I I , pg. 2 3 4 ; P A G A I N I , La redibitoria o Vazione conlrattuale nelle vendile di animali, ibid., 1 9 2 7 , I I , pg. 5 4 0 . .
4 8

LOS

29

CONTRATOS

ocho das de haberlos descubierto (art. 1495), o tratndose de cosas

. transportadas de un lugar a otro, dentro de ocho das a partir del de
la recepcin de ellas (arts. 1511 y 172, Disp. de api.);.esta denuncia no es, sin embargo, necesaria, y desaparece, por tanto, el peligro
del vencimiento, cuando el vendedor haya reconocido
el vicio
(aunque creo yo posteriormente, ya que dicho plazo est puesto para dirimir rpidamente las controversias, y no hay contestacin
frente al reconocimiento: retro, n. 3 2 7 ) o, por el contrario, lo
haya ocultado. (3) Plazo segundo: la accin, en todo caso, esto
es, sin consideracin al momento en que han sido descubiertos y
denunciados los vicios, debe ser propuesta dentro de un ao a partir de la entrega. E l art. 1495, ap. 3 , habla aqu de prescripcin,
pero hay que reconocer que se trata de decadencia (retro, n. 181) .
Como tal, no est sujeta a la interrupcin, como la que puede darse
en materia de prescripcin (retro, n. 176, y art. 2964): la ley dice
""en todo caso", y sta es una clara frmula para decir que si la
accin, pese a todas las protestas, pese a todas las intimaciones,
no se la ha propuesto dentro del ao, queda definitivamente perdida, salvo nicamente la hiptesis (por ser sta una materia indudablemente disponible) del reconocimiento previsto por el art. 2966.
Por lo dems, est sujeta a las causas de suspensin (retro, loe. c i t ,
y art. 2964, 2 - parte): esto no se dice expresamente, pero en la
; frmula "en todo caso", en la cual advierto sin ms la irrelevancia
; de las causas interruptivas de la prescripcin, no me parece que
pueda advertirse tambin la de las causas suspensivas; no se vera
la razn de una tal severidad, tanto ms cuanto que la ley usa el
trmino "se prescribe"; y si ste es corregido, en su acepcin tc47

48

30

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

nica, por la frmula "en todo caso", que hace caer claramente la
posibilidad de la interrupcin, no se admite ya para la decadencia,
se puede, en cambio, reconocer que conserve un valor interpretativo a los fines de la relevancia de las causas de suspensin, cuya
posibilidad, segn sabemos, est admitida por la segunda parte
del art. 2964. y ) Sin embargo, el comprador que no haya ejecutado todava y haya sido demandado para la ejecucin, puede siempre oponer la garanta en va de "excepcin" (retro, n. 173), a
condicin de que haya respetado el plazo de decadencia denunciando los vicios, cuando fuese necesario, dentro de los ocho das
a partir del descubrimiento de ellos, y en general, no despus de
un ao a partir de la entrega de la cosa .
60

40

;
'

A l reconocimiento equivale el consentimiento espontneo en sustituir

las mercaderas defectuosas (Casacin, 1 0 de julio de 1 9 4 3 , Rep. Foro, 1 9 4 5 ,
pg. 1 6 7 2 , n . 2 1 5 ) .
Se llega a la misma conclusin admitiendo, con l a Casacin ( 2 de
abril de 1 9 4 4 , Rep. Foro, 1 9 4 5 , pg. 1 6 7 2 , ' n . 2 1 2 ) , que producido el reconocimiento, el comprador accione no ya a base del contrato de venta, sino a
j . . base de la nueva obligacin asumida a travs del reconocimiento.
L a opinin predominante est avalada, en cuanto puedo serlo, por la
Relacin ( n . 3 4 9 ) , por lo dems en el sentido de que se trata de prescripcin,
j i vase L U Z Z A T T O , ob. cit., pg. 2 9 0 ; M E S S I N E O , Manuale, I I I , pg. 3 2 ; G R E C O ,
l i La compravendita
e altri contrata,
Milano, 1 9 4 7 , pg. 9 0 ; R U D D S O , La com% pravendih,
M i l a n o , 1 9 5 2 , pg. 6 4 9 .
4 7

4 8

4 0

t'O Una disciplina particular de los vicios redhibitorios est prevista en

cuanto a l a venta de los animal*, a propsito de la cual el art. 1 4 9 6 r e m i t e
en primer lugar a las leyes especiales y a los usos locales, y slo en defecto de
stos se reporta al tenor de l a disciplina comn. Ahora bien, surge aqu u n
problema de sumo inters y de indagacin sutil. E l ap. 2 del art. 1 5 0 5 del
Cdigo de . 1 8 6 5 dispona que en t a l caso la accin redhibitoria, salvo usos
diferentes, haba que proponerla en el plazo (decadencial) do cuarenta das
a partir de l a entrega. L a prctica de dicho plazo, mandada as por e l antiguo
cdigo, era, antes del nuevo, un hecho que haba llegado a -ser habitual. Y
con la entrada del nuevo cdigo, fuese por inercia o por conviccin errnea
de que estaba en vigor la antigua norma, ha continuado en muchos lugares
ejecutndosela. Se podr decir que constituye, a los efectos del nuevo art. 1 4 9 6 ,
u n uso local, predominante, como t a l , sobre la disciplina comn a la cual se
remite el nuevo cdigo despus de los usos locales?
9

L a cuestin es delicada, y a propsito de ella se han manifestado ya

discrepancias. Leemos una sentencia del T r i b u n a l de Massa ( 2 6 de abril de
1 9 4 7 , M o n . Trib., 1 9 4 7 , pg. 1 6 9 , n . 3 2 0 ) , en la cual se dco que no se puede
reconocer acertada la costumbre local del plazo de cuarenta das, si no se
ha probado que la prctica de dicho plazo tiene u n fundamento distinto de
la errnea creencia de que est todava- en vigor e l art. 1 0 5 5 d e l Cdigo
precedente. Contra lo cual ha surgido, con nota contraria (ibid.),
M I C H E L I ,
Consuetudine:
pratica dovuta a probabile ignoranza di legge, donde se dice
(pg. 1 7 0 ) que la ignorancia de l a ley no excusa y que, por tanto, puede
ocurrir que una costumbre so forme en v i r t u d de la continuacin de una
prctica ya prescrita legalmente y que sobrevive por efecto de la ignorancia
de la abrogacin de la ley que la prescriba.
Parece ser que ambos interlocutores tienen razn: lo cual querra decir
que no se han comprendido, y la cosa es tanto ms delicada cuanto que no
estoy seguro yo mismo de haberlos comprendido exactamente tampoco. E v i dentemente, no puedo desentraar aqu la cuestin; pero me parece que si
M I C I E L I tiene razn cuando dice que una costumbre si es esto lo que quiere

LOS

C O N T R A T O S

'

i3fc?

e) Distinta de los vicios, pero regulada de manera similar*/

es, remitindonos a las promesas, la falta en la cosa de las cuali-^
dadas prometidas o esenciales para el uso a que se la destina; el..

-32

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

comprador, aqu, tiene derecho a la resolucin del contrato, pero

segn las normas de la resolucin "por incumplimiento"
(retro,
.11. 302, y arts. 1451 y sigtes.)* , a condicin de que el defecto no
exceda los lmites de tolerancia comportados por los usos (art.
1497, ap. I ) . Pero la accin, he aqu el punto de contacto, est
.sujeta a los trminos de deoadencia y de prescripcin que acabamos de vena propsito de la resolutoria y la redhibitoria (art. cit.,
.ap. 2 , y art. 1511, en cuanto a las cosas a transportar).
1

decir se puede formar por efecto de una prctica debida a la ignorancia,

de la abrogacin de la ley precedente, tiene razn por otra parte tambin,
el T r i b u n a l de Massa cuando dice que no basta si es esto lo que quiere
decir, demostrar la existencia de la prctica en cuestin, si no resulta . de-'
otros elementos que no debe entendrsela como inconsciente sometimientoa una norma de la ley cuya abrogacin se ignora.
L a cuestin, repito, 'habra que encararla desde ms atrs, a f i n depresumir llegar a una conclusin satisfactoria. N o pudiendo hacerlo as,;
tratar, por lo menos, de plantearla. Y para plantearla, comenzar por hacernotar que la prctica efectuada bajo el imperio de la ley escrita y luegoabrogada no" tiene relevancia
alguna para constituir la base de la costumbreinvocada despus de la abrogacin de la norma:
de l o contrario, es. claro,,
no habra abrogacin capaz de desarraigar una norma existente, si por efecto
de l a remisin de la nueva norma a los usos, la preexistente norma legal'
sobreviviese transformada en norma consuetudinario. Por eso, l a prctica a r r a i gada, por estar prescrita por la antigua norma, podr ser la ocasin, y si sequiere, el incentivo de la formacin de una costumbre de idntico contenido,,
favorecida por lo ignorancia de la abrogacin de l a ley; pero el tiempo, por
largo que sea, de la observancia de aquella norma como norma legal, nopodr ser computado para establecer la "constancia"
que es requisito, o
elemento estructural, de l a norma consuetudinaria (retro, n . 1 5 ) . Y he aqu,,
por tonto, dnde, a nuestro juicio, supuesto siempre que veamos justo en su-,
sentencia, el T r i b u n a l de Massa tiene razn: la costumbre se puede f o r m a r , ,
pero no puede darse por formada sobre la simple base de la prctica anterior
y de algn residuo debido a ignorancia de la abrogacin de la nprma anteriormente practicada como norma legal; se puede formor la costumbre, pero*
su contenido normativo, antes contenido legal, debe renacer en cierto sentidocomo contenido consuetudinario,
Y no bastara, para este efecto, comprobar,
que las acciones del gnero continan siendo comnmente propuestas dentrodel plazo de cuarenta das, ya que una tal conducta no sera unvoca en el',
sentido de establecer una derogacin al mayor plazo tolerado por l a n o r m a
escrita, puesto que a q u i e n tiene tiempo para accionar u n ao, se le consienteaguardar el vencimiento del ao, pero no se le prohibe accionar inmediatamente y, por tanto, dentro de los cuarenta das. Para establecer
unvocamenteuna prctica que valga como costumbre en el sentido, aqu perseguido, es
necesario comprobar, no tanto que generalmente las acciones del gnero' sni'
propuestas antes de los cuarenta das, cuanto que ello depende de la famosa
"opinio i u r i s " de no poderlas proponer despus.
Es en la formacin de esta
prctica y de esta conviccin donde no tiene relevancia si ha i n f l u i d o o no-la ignorancia de la nueva ley y de la abrogacin de la antigua; pero, repetimos, esta prctica debe comprobarse formada despus de la abrogacin d e la ley, sin computar el tiempo en que se la actu como observancia necesaria-.
de lo norma legal.
i

f) Cosa enteramente diferente, y con diferencias, aunque l i geras, en la disciplina jurdica, es la garanta de buen funcionamiento para un tiempo determinado (como, por ejemplo, la que
suele darse para los relojes y las mquinas en general), que puede
ser comportada por los usos tambin en defecto de un pacto expreso (art. 1512, lt. ap.). Dada esta garanta, el defecto de funcionamiento debe ser denunciado en el plazo de decadencia de
treinta das a partir del descubrimiento, y la accin e l cdigo
no dice cul, pero es anloga a la redhibitoria prescribe* en
seis meses a partir de ella (art. 1512). Est en poder del juez
(que debe usar de l con gran prudencia) asignar un plazo al
vendedor para sustituir o reparar la cosa de modo que asegure su
buen funcionamiento, pero salvo siempre el resarcimiento de los
daos (art. 1512, ap. 2 ) .
2

g) En caso de discrepancia entre las cualidades o los defectos de la cosa, tanto el vendedor como el comprador pueden pedir
la verificacin de ella en los modos establecidos por el art. 676
del Cd. proa civ. E l juez, a instancia de la parte, puede ordenar
el depsito o el secuestro de la cosa, y hasta la venta "por cuenta
de quien corresponda", determinando sus condiciones (art. 1513).
As!, la venta de un animal destinado a la carnicera y afectado de
tuberculosis, aunque en v i r t u d de las disposiciones especiales pueda -y deba
ser destinado a carnicera baja (Casacin, 7 de julio de 1 9 4 3 , Ibid., n . 3 0 4 ) .
L a afirmacin, por lo dems, de que no est sujeta a plazos de decadencia,
no rige ya con el nuevo cdigo, en el cual es contradicha por el ap. 2
del art. 1 4 9 7 .
A l a verdad, no se comprende la razn de l a diferencia respecto del
-art. 1 4 9 5 ; pero el hecho es que aqu, al decir " e n todo caso", hace pensar
en una decadencia, mientras que en el caso del art. 1 5 1 2 , a falta de olios
elementos contrarios, parece que hay que entender propiamente prescripcin.
0 1

152

LOS

33

CONTTIATOS

34

h) A diferencia de todas estas acciones, la accin contractual,-'proveniente de la falta de identidad de la cosa (aliud pro alio),
si el contrato no es anulable por error (en cuyo caso la anulacin est sujeta al plazo prescripcional ordinario de cinco aos a partir
de su descubrimiento: art. 1442, ap. 2 ) , o habiendo habido cambio de una cosa por otra en la entrega, el comprador no haya
ejercitado o no quiera ejercitar la accin de reivindicacin ( i m prescriptible), puede dar lugar eventualmente a la resolucin por
incumplimiento.
o

738.

I . a) La obligacin esencial del comprador es pagar el precio.

El pago se efecta al acreedor, o a la persona designada por l,
en el tiempo y lugar establecidos por el contrato. Pero si el contrato no dispone , salvo usos diversos: a) el tiempo es el de la
entrega; P) el lugar es aquel-en que ste se hace, y si no hay que
pagar en el momento de la entrega, el domicilio del vendedor (art.
1498).
63

dir.

Pero si el pago debe hacerse por medio de banco, el vendedor

no puede dirigirse al comprador sino despus de negativa opuesta
por el banco y constatado en el acto de la presentacin de los
documentos en las formas establecidas por los usos; pues si el
banco ha confirmado el crdito al vendedor, no puede ya oponerle
ms que las excepciones provenientes de lo incompleto o irregular
de los documentos presentados, o concernientes a la relacin misma de confirmacin del crdito (art. 1530) .
BG

Segn l a Casacin ( 1 5 de julio de 1 9 4 4 , Foro it., 1 9 4 4 - 4 6 , I , pg.

2 4 1 ) , el banco . est obligado a proceder a la identificacin d e l verdadero
acreedor, incluso ms all de la legitimacin aparente sobre l a base de los
documentos, con todos los medios que la prudencia y las normas legislativas
"suelen indicar" y, por tanto, tambin a base de otros documentos, y es
responsable, si paga a persona que no sea el verdadero acreedor, de la i r r e p e t i b i l i d a d del pago ejecutado. Contra el principio as afirmado, vase, sin
embargo, F E I U U , Pagamento contra documenti e obbligo di identificazione
del
creditore, en Giur. Cas, civ., 1 9 4 4 , pg. 3 5 6 .
;
0 0

comm.,

1947,

I , pgs. 3 4 2 y sigtes.
'
M
Pero los documentos no tienen la funcin de identificar al acreedor
o a la persona autorizada para recibir el pago; por lo cual el banco responde
frente al mandante de la no certificacin de la identidad personal de q u i e n
presenta los. documentos y de su correspondencia con l a persona encargada
de recibir (Casacin, 1 5 de julio de 1 9 4 4 , Riv. dir. comm., 1 9 4 6 , I I , pg,..191jM
y all conforme: F I O I U S N T X N O , Gli obblighi della banca nel pagamento, contro-i
S documenti).
\\l v'S.ii
$).
:
:

i'

O B L I G A C I O N

5 3 U n modo de disponer el pago, es a la presentacin de la factura, que

puede hacerse incluso antes de l a entrega, pero que sirve para indicar que l a
mercadera est pronta y disjionible
(Apelacin de Miln, 6 de noviembre
de 1 9 2 8 , Rio. dir. comm., 1 9 2 9 , I I , pg. 1 7 7 ) .
en Riv.

D E

e) Si no cumple el comprador con la obligacin de pagar

el precio, tratndose de cosas muebles, el vendedor puede hacerlas volver a vender sin retardo por cuenta y a expensas de l (la
llamada "venta en dao") . Esta venta se hace en pblica subasta,
previa noticia en tiempo al comprador del da, lugar y hora en
que habr de hacerse; pero si se trata de cosas que tienen un

CB

su documenti,

CONSTITUTIVOS

d) Si objeto del contrato es una cosa fructfera, salvo pacto

en contrario, sobre el precio de ella corren los intereses desde el
momento de la entrega, aunque el precio no sea todava exigible
(art. 1499: son los llamados intereses compensatorios).

6i

La vendita

SINGULARES

b) En el caso de venta "sobre documentos" , salvo pactos o

usos contrarios, el pago del precio y de los accesorios debe hacerse
en el lugar y en el momento en que se hace la entrega de los
"ttulos representativos" de las mercaderas negociadas y de los dems documentos establecidos por el contrato o por los usos, y el
comprador, si los documentos son regulares, no se puede negar a
pagar, aduciendo excepciones que no estn ya demostradas
acerca de la calidad o del estado de las cosas (art. 1528) .

Vase F i o n E N T i N O ,

HECHOS

c) Pero el comprador, si tiene razn para temer que el objeto adquirido o una parte de l no perteneciese al vendedor y
pueda ser, por tanto, reivindicado por terceros, o si la cosa resulta
gravada por garantas reales o por vnculos provenientes de embargo o secuestro y no declarados por el vendedor, puede suspender el pago del precio, a menos que el vendedor d garanta idnea,, o que el peligro de la reivindicacin, as como los 'vnculos y
las garantas reales, fuesen conocidos del comprador cuando hizo
la adquisicin (arts. 1481 y 1482, ap. I ) .

L A POSICION D E L COMFnADOR.

LOS

5 7

merciale,

Vase F E R R A R A (pin.), L'esecuzione

coattiva
en Stuct Senesi, 1 9 3 6 , y M i l a n o , 1 9 3 7 .

della

compravendita

comI

LOS

C O N T R A T O S

35

,i

36

precio pblico en bolsa, se la puede hacer tambin sin subasta,

al precio corriente. Si lo obtenido de dicha venta. es superior al
pactado con el primer comprador, la diferencia, naturalmente, va
a ste, si es menor, queda l deudor de la diferencia, adems del
resarcimiento de los daos (art. 1515). Si la venta ha sido hecha
sin demora para el pago del precio, el vendedor puede, en su
defecto, recuperar la posesin de las cosas vendidas, mientras se
encuentran en poder del comprador, con tal de que proponga la
demanda dentro de quince das a partir de la entrega y las cosas
se encuentren en el estado en que se hallaban en el tiempo de
e l l a ; pero esto no puede hacerse en perjuicio de los privilegios
previstos por los arts. 2764 y 2765 (crditos del arrendador de
inmuebles y provenientes de contrato de aparcera o de colonato)
ni de los acreedores que las hayan secuestrado o pignorado, a menos que el acreedor privilegiado supiese, desde el tiempo de la
introduccin de las cosas en la casa o en el fundo, que no estaban
pagadas todava (art. 1519).

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

resolucin de derecho a favor del vendedor (art. 1517, ap. 2 e

infra, n. 739).
730.

RESOLUCION

D E DERECHO.

a) La resolucin de la venta, cuando se trata de cosas muebles, ocurre de derecho: ) en favor del contratante que, antes
del vencimiento del plazo establecido, haya ofrecido al otro, en
las formas de uso, la entrega de la cosa o el pago del precio, si
por su parte aqul no cumple; 6) en favor del vendedor, si al
vencimiento del plazo establecido para la entrega, el comprador,
cuya obligacin de pagar el precio no haya vencido, no se presente
a recibir la cosa previamente ofrecida o, presentndose, no la
acepta (art. 1517, aps. I y 2 ) .

68

b) Pero para valerse de esta resolucin, es necesario dar

comunicacin de ella a la otra parte dentro de ocho das a partir
del vencimiento del plazo; por consiguiente, es, como la en virtud
de clusula expresa, una resolucin de derecho dispuesta en favor
del vendedor y sujeta a la condicio iuris de su declaracin de quererse servir de ella (retro, n. 303). En caso contrario, valdr la
disciplina de la resolucin comn, por incumplimiento (art. c i t ,
ap. 3 ) .

I I . Pero el comprador, adems de la obligacin fundamental

de pagar el precio, tiene tambin la obligacin, o por lo menos
la carga, de recibir la cosa (art. 1514): obligacin que debe.entenderse, no tanto como carga de prestarse a la entrega, cuanto
como obligacin de liberar al vendedor de la carga de la custodia- ; si no la quiere recibir, cumple luego con esta obligacin
tambin autorizando al vendedor a arrojarla o a abandonarla. No
prestndose a recibirla, el vendedor puede depositarla por su cuenta
y a sus expensas.en un local de depsito pblico, o en otro local
idneo determinado por el pretor del lugar donde deba haberse
hecho la entrega, dando de ello pronto noticia al comprador (art.
1514) ; y si se le ha hecho previamente oferta, incurrir en la

60

00

E l antiguo cdigo, a este respecto ( a r t . 1 5 1 3 ) , hablaba de

reivindicacin por parte del vendedor:
expresin impropia, como lo ha hecho notar
perfectamente B I C I A V I , La rivendica
del venditore, Padova, 1 9 3 5 , pgs. 7 y
sigtes., quien adopta para la reconstruccin la figura de la rdnclicatio
utilis''
(pgs. 1 2 3 y sigtes. y 1 4 4 ) .
,
6 Vase G o n L A , ob. cit., pg. 2 6 1 .
.'

c) Esta resolucin, que en el fondo es una especificacin de

la resolucin por incumplimiento, naturalmente, deja subsistir el ,
resarcimiento de los daos; daos que, si el objeto de la venta
tiene un precio establecido por la autoridad pblica o resultante
de cotizaciones de bolsa, consisten en la diferencia entre el precio
.convenido y el corriente en el da y lugar en que deba hacerse ;>i
la entrega, y si la venta es de ejecucin peridica, en el da y,'ta
lugar de las singulares entregas: salvo, sin embargo, la prueba M
de un dao mayor (art. 1518).
"
'1$

5 8

Si la entrega debe hacerse mediante expedicin, y por causa nO;'

i imputable al vendedor, no puede realizrsela, o no se l a puedo realizar sino;
; en condiciones y con ciertos riesgos que el comprador declare no querer asu-'!
0 0

l:'

'

m i r , el vendedor, poniendo la mercadera a disposicin, a riesgo y peligro

d e l comprador, no se libera de la obligacin de entregar, pero evita la mora
y adquiere el derecho al pago, ya que los riesgos y peligros son, por regla,
segn lo hemos visto, a cargo del comprador.

3
i
i

/|
a
.3
i

LOS

CONTRATOS

' , .

37

i.

.'..i740.

NORMAS PARTICULARES

PARA L A VENTA

D E INMUEBLES.

, '

" ;

38

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

OBLIGACION

la suma de las medidas efectivas (art. 1540): como si los distintos

inmuebles constituyesen un solo cuerpo .
3

Los bienes inmuebles pueden ser vendidos a medida o, porj

entero.
. . .
a) Venta a medida. En la venta a medida, es decir, por
un precio establecido en razn de las unidades de medida (tanto
la hectrea, la prtica, el pie, etc., segn las regiones), el com-'
piador tiene derecho a la reduccin del precio, o viceversa, tiene
que pagar el suplemento, si la medida efectiva resulta inferior o"
superior a la declarada en el contrato, pero en el segundo caso
si el excedente sobrepasa la vigsima de la medida declarada,
puede tambin retirarse del contrato (art. 1537) .
01

b) Venta por cuerpo cierto. En la venta por cuerpo, es.

decir, por un precio establecido globalmente, no en razn de la:
medida (aunque sta se la haya indicado), todo el inmueble, salvo
prueba en contrario, se entiende vendido en su integridad, aunque
en el acto de venta se haya omitido la indicacin de la parcela
catastral , y no da lugar a reduccin o suplemento si la medida
efectiva no es inferior o superior por lo menos en un vigsimo respecto de la indicada; pero en el segundo caso, es decir, cuando
el comprador hubiera de dar un suplemento, puede, si as lo prefiere, retirarse del contrato (art. 1538).
Pero la venta por cuerpo puede comprender tambin dos o
ms inmuebles por un precio global nico, y en tal 'caso, si las
medidas indicadas para cada uno de ellos resultan en el uno inferiores y en el otro superiores a las reales, se hace la compensacin
de ellas hasta la debida concurrencia, y el suplemento o la dis'mi-/
nucin, o el derecho a retirarse, se determina, segn el criterio
antedicho, sobre la suma de las medidas declaradas respecto de
2

>

0
L a Casacin, por decisin del 2 7 * d e enero de 1 9 4 8 , n . 1 2 0 , Giuf.
compl. Cass. civ., 1 9 4 8 , I I , pgs. 9 y sigtes. ( c o n nota de V A L U X O , I n tema
di errare del negozio 'giwidico.
Vendita
a misura e vendita
a carpo,
ibi)
en una hiptesis en que el vendedor, aun queriendo vender en bloque,
declar vender a medida, reconoci el error esencial, siendo las consecuencias'
de la venta de cuerpo cierto totalmente distintas de las de l a venta a
i medida.
...

Apelacin de Turn, 2 8 de julio de 1 9 4 3 , Giur. tbr.,' 1 9 4 3 , pg; 4 0 7 . : 1

0 2

c) La accin para la reduccin o para el suplemento, as como el derecho a retirarse, prescriben en un ao a partir de la entrega del inmueble (art. 1541).
d) En el caso de
restitucin del precio y
1539): que por norma,
comprador (art. 1475)
741.

VENTA

DE LA

retirarse, el vendedor est obligado a la

a reembolsar los gastos del contrato (art.
salvo pacto en contrario, son a cargo del
.

04

HERENCIA.

I . Objeto de la venta puede ser tambin un patrimonio hereditario , en su conjunto, es decir, sin especificacin de los singulaflC

L a norma se aplica solamente en las relaciones entre vendedor y

comprador; no entre dos adquirentes, con u n mismo acto, de u n mismo
vendedor do partes distintas de u n todo, que estn y a delimitadas o que
estn por delimitar entre los mismos compradores (Casacin, 15 de julio de
1945, Rep. Foro, 1945, pg. 1667, n . 1 5 3 ) .
0 3

E n este punto no estar fuera de lugar referirnos a l D . L . 27 de

setiembre de 1941, n. 1015, que sancionaba la n u l i d a d tanto de las ventas
como de las promesas de ventas inmobiliarias si no estaban registradas en
los plazos all previstos. Decreto despus abrogado por el Decreto d e l L u garteniente de la misma naturaleza, del 20 de marzo de 1945, n . 212. Se
discute si este ltimo ha dejado las nulidades en que hubiesen incurrido
ya las escrituras en vigencia del p r i m e r decreto. L a solucin adoptada por
el Supremo Colegio, a la cual creemos que hay que prestar adhesin, es afirmativa. E n contra, sin embargo, vase R O T O N D I , La "nullit" della
scritture
prvate di vendita immobiliare non regstrate e il V. L . Lt. 20 de marzo de
194S, n, 212, en Riv. dir. comm., 1947, I , pgs. 289 y sigtes., y all amplsimas referencias doctrinales.
T a l n u l i d a d , la Casacin, 19 de j u l i o de 1948, Foco it., 1949, I , pg. 253,
la ha reconocido no sanable, n i aun siquiera por efecto de la espontnea ejecucin.
C i c u ha tratado de reaccionar, pero como dice l mismo, no ha
podido hacer ms que limitarse a suscitar una duda: la duda de si se pitede
"traer a colacin" la obligacin natural (Obbligazione
naturale
e
adempimento di contratto nullo per mncala regislraziane,
en Riv. trim. dir. e pi'oc.
civ., 1949, pg. 4 7 9 ) . Pero francamente no vemos cmo el concepto pueda
jugar si el ttulo es nulo y si se trata, como se trata, de transferencia i n m o b i l i a r i a : nulo el ttulo no registrado, en qu otro ttulo se puede fundar
la transferencia?
05
Vase M . A N D H I O L I , La vendita di eredil, Siena, 1943; F E D E L E , La
compravendita
dell'eredit, Torillo, 1957.
0 4

LOS

CONTnATOS

39
40

res bienes negociados: se .entienden entonces comprendidos todos

los bienes y todas las relaciones activas que caen, en general, en i
el acervo de la herencia; por consiguiente, tambin aquellos bienes
que el vendedor no supiese siquiera.que tena, los crditos de que
no tuviese la ms remota sospecha, el comprador podr reivindicar
o hacer valer, salvo la prescripcin y la usucapin, una vez que pertenecan al acervo hereditario.
a) L a adquisicin de la herencia de ese modo, es la a d q u i sicin de una universitas inris, o sea, la adquisicin de u n con- .
junto de bienes, no determinados individualmente, sino por el he-
cho de la pertenencia a u n acervo hereditario, es decir, sub especie
universitatis
(retro, n. 158).
;

b) Hay que aclarar inmediatamente que objeto de la transferencia no es la "cualidad personal de heredero": sta como
veremos una vez adquirida, no se puede ya ' n i enajenar n i perder (semel heres semper heres [una vez heredero, siempre heredero]); por consiguiente, heredero contina siempre el vendedor,
quien conserva toda su responsabilidad inherente frente a los acreedores de la herencia, y. del de cuius. No es tampoco la "vocacin
hereditaria" (infra, Suces.), la cual no es trasmisible siquiera por
causa de muerte, y si es verdad que el derecho inherente a la
vocacin de aceptar y , por tanto, de adquirir la herencia deferida se trasmite a los herederos del llamado cuando ste muera
sin haberlo ejercitado (art. 479), no es menos verdad, segn veremos, que la explicacin de este hecho no est en la trasmisin
de la vocacin del llamado, sino que est, en cambio, en el surgimiento de una nueva vocacin, respecto de la cual el. primer
llamado es de cuius del nuevo, y el derecho a aceptar la herencia
no aceptada, sino deferida al primero, es una parte del contenido
de esa nueva vocacin. Pues si la intencin de las partes fuese
oo E n contra, G O K L A , ob. cit., pg. 2 1 9 , q u i e n , sin embargo, parte del
presupuesto dogmtico, de l a hereditas-universitas,
que nosotros hemos r e futado (Unioersallt patrimoniali,
pgs. 4 1 2 y sigtes.). E n nuestra opinin,
la universitas
que, segn dicha tesis , slo existira en e l momento en . que
ocurre la sucesin y como medio tcnico para realizar l a adquisicin, disolvindose inmediatamente d e s p u s - , no existe en dicho momento, y surge, en':
cambio, entre otros, precisamente en el caso que estudiamos. E n contra,;
C O B R A D O , ob.
cit., pgs. 56 y sigtes.
""..'
1

LOS

H E C H O S

SINCULABES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

la de vender la vocacin misma a la herencia, de modo que el

vendedor quedara extrao a la sucesin y, aceptando, viniera a
ser heredero la persona del comprador, sera una intencin jurdicamente irrealizable, acerca de cuya declaracin slo habra que
discutir si era nula y sin efecto, o si, por el contrario, comportaba,
como acto de disposicin, la aceptacin tcita de la herencia y, por
tanto, la adquisicin, en el mismo vendedor, de la cualidad de
heredero: lo cual considero ms -probable sobre la base de los
arts. 476 a 478.
Objeto de transferencia, en la venta de la herencia, es, por
tanto, slo y nicamente el patrimonio hereditario, y mejor todava, el conjunto de los bienes y de las relaciones activas que constituyen su acervo.
c) Pero, puesto que tales bienes son precisamente vendidos
sin individualizacin especfica y, por otra parte, el solo ttulo
que legitima al vendedor para disponer as de ellos, como de cosas
propias, es precisamente su cualidad de heredero, he ah, de un
lado, la consecuencia de que no est obligado a garantizar la
propiedad n i la titularidad de ningn bien singular o ninguna
relacin singular y, por el otro lado, la consecuencia de que est
obligado a garantizar, en cuanto a todas las posibles relaciones, su
"cualidad de heredero" (art. 1542): garanta que se debe en todos
los casos de enajenacin, incluso distintos de la venta, con tal
de que sean a ttulo oneroso (art. 1547), y tambin en los casos de
enajenacin a ttulo gratuito, pero slo dentro de los lmites del
art. 797 (art. 1547, ap. 2 ) . En efecto, si el vendedor es heredero,
el comprador adquiere la titularidad de todas las relaciones que
precisamente dicha cualidad haba aportado al vendedor, y como
causahabiente podr perfectamente hacerlos valer; si no es heredero, no ha habido para el comprador ninguna adquisicin efectiva.
o

d) A menos que el contrato haya tenido lugar con un "lieredero aparente". En tal caso, si el comprador prueba que ha negociado en buena fe (esto es, ignorando, sin culpa grave, que la
persona del vendedor, a despecho de la apariencia, no tena la cualidad real de heredero), su. adquisicin est a salvo y puede resistir
".victoriosamente a la reivindicacin del verdadero heredero (art.

LOS

CONTRATOS

" vil'

534, ap. 2 ) , con tal de que, en cuanto a los inmuebles y a los i

bienes muebles registrados, tanto la adquisicin a ttulo de here^
dero (es decir, la adquisicin del vendedor como heredero aparente) cuanto la del comprador al heredero aparente, hayan sidotranscritas con anterioridad a la transcripcin por parte del verdadero heredero o del verdadero legatario, aunque slo de la.
demanda contra el heredero aparente (art. 534, ap. 3 ) . La segunda de estas transcripciones (la de la adquisicin procedentedel heredero aparente) es la condicin normal de la resolucinde los conflictos entre distintos adquirentes de una misma cosa
cuyo ttulo est sujeto a transcripcin: quien primero transcribe,,
puede oponer victoriosamente- su ttulo a los retardatarios (retro,
n. 314, y art. 2644). La primera, en cambio (es decir, la de la.,
adquisicin del heredero aparente), adems de necesaria para,
aprontar la continuidad de las transcripciones, que es condicin',
indispensable de la eficacia de la segunda, de la adquisicin del'
comprador, y de todas las siguientes (art. 2650, y retro, ja. 315),es tambin la condicin de la apariencia misma y de la buena fe.
o

Mucho ms que la adquisicin procedente del heredero aparentetiene una eficacia intrnseca superior a la de la comn adquisicina non domino. sta (retro, n. 198) exige, no slo la buena fe y
las transcripciones, cuando estn requeridas, sino tambin la. posesin de la cosa, segn lo hemos visto. En cambio, en la adquisicin procedente del heredero aparente el art. 534 habla de buena,
fe, habla de transcripcin, pero no habla en modo' alguno de-.
posesin. De posesin habla el siguiente art. 535; pero la aqu;
prevista no es la posesin del adquirente que la recibe del here-dero aparente, sino que es la posesin del mismo heredero aparente,
cuyos efectos se regulan en relacin al heredero efectivo.
Hay que concluir, pues, que la compra de la herencia (corno*
toda otra "transferencia, con tal de qfte lo sea a ttulo oneroso, ya
1 sea de toda la herencia, ya sea de los derechos singulares). al.
heredero aparente, una vez que se hayan cumplido las condiciones de buena fe"y las necesarias transcripciones, opera la transferencia
l y la adquisicin de lo que se ha negociado, independientemente de;lia posesin (salvo los efectos de la usucapin, as como los de.las:
] prescripciones). Nos hallamos, pues, en presencia de una hiptesis?

-42

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

.anormal o, por lo menos, singular: adquisicin a non domino, pero

con ttulo derivativo ;
que, para que no sea un contrasentido, tiene
que traducirse en adquisicin a ttulo derivativo negociada con un
non dominus, en la que la situacin particular de apariencia suple,
objetivamente, al defecto, subjetivo, de legitimacin para disjwner.
0T

I I . Aunque adquisicin de una universitas, la adquisicin de

la herencia, tanto por compraventa como por cualquier otro ttulo
entre vivos, no comprende, sin embargo, por s misma, el pasivo.
Si Aste se englobase en un solo todo con los bienes, esto es, con
el activo, de ello se seguira que el vendedor, como pierde dichos
bienes, tendra que cesar tambin de ser deudor frente a los acreedores de la herencia. Se tendra as una sucesin en el dbito por
-acto entre vivos, la cual, segn sabemos (retro, n. 706), no est
admitida por principio (aparte de que, en el caso, est excluida
:indirectamente tambin por el art. 1546).
a) Pero el hecho de que las deudas estn excluidas de suyo
-del objeto de la adquisicin y, por tanto, de la transferencia, no
-quiere decir que el comprador no est llamado a responder de ellas.
Aqu hay que distinguir entre relaciones externas (relaciones
-entre el heredero y los acreedores de la herencia) y las relaciones
internas (relaciones entre el heredero en cualidad de vendedor,
y el mismo comprador). En las relaciones externas, el vendedor
contina siendo deudor en virtud de su cualidad de heredero, y en
virtud del naturale negotii, si no se ha pactado en contrario, se
agrega a l como deudor solidario tambin el comprador (art.
1456). Es ste un efecto reflejo (retro, n. 287) para el tercero,
-dispuesto por la ley, en consideracin al hecho de que la garanta
patrimonial de los acreedores de la herencia, con la venta de sta,
pasa de las manos del heredero a las manos del comprador (lo cual
implica, por otra parte, la conclusin de que, concurriendo los extremos, los acreedores pueden tambin experimentar la revocatoria:
retro, n. 657).
En las relaciones internas, entre vendedor y comprador, como
si el vendedor ha percibido los frutos de algn bien enajenado como
-cosa o cobrado algn crdito, salvo pacto contrario, tiene que reemConforme

M E N G O N I ,

L'acquislo

a non

domino,

pgs. 8 4 - 8 5 .

LOS

C O N T R A T O S

43

'"

44

bolsar de ello al comprador (art. 1544), as, por otra parte, l"
comprador, salvo pacto contrario, debe reintegrar al vendedor de
todo el pasivo de la herencia, reembolsndole los pagos y los gastos
efectuados, e indemnizndole de todo lo que la herencia misma l e
hubiese debido (art. 1545). Todo ello denota que la venta de"
herencia, salvo pacto en contrario, comprende a sta, como objeto,
en lo que era el acervo a la apertura de la sucesin, y ajusta las
variaciones sobrevenidas a esta situacin mediante reglamentacin
obligatoria entre las partes.
:

b) Si la herencia era comn y est todava indivisa, el comprador, naturalmente, subentra al vendedor en la relacin. de "comunidad de los bienes"; pero la divisin se har siempre tomando
en cuenta la posicin del vendedor (as, en cuanto a la colacin, a
la reunin ficticia, a la imputacin), slo que. de las obligaciones
eventualmente a cargo del vendedor responde solidariamente el
comprador tambin frente a los coherederos.
I I I . La venta de la herencia, como cualquier otra especie de.
enajenacin a ttulo oneroso de ella (art. 1547), debe ser hecha
por acto escrito, bajo pena de nulidad. Y esto, cualquiera que sea
la composicin del acervo, as lo fuese slo de bienes muebles;
pero si hay inmuebles, o muebles registrados, o crditos, el vendedor tiene, adems que prestarse a todos los actos que sean necesarios de su parte para hacer la trasmisin oponible a los terceros
(y as, sobre todo, poner al comprador en condiciones de efectuar
la h-anscripcin, transcribiendo l a su vez, a fin de asegurar la
continuidad, entregar los ttulos y los documentos de los crditos':'
art. 1543).
742.

ENAJENACION D E LA

"HACIENDA".

Por conexin evidente, queremos hablar aqu, a continuacin,

de la venta de la hacienda, pero extenderemos el estudio al problema ms general de la enajenacin, aunque el tema exceda el
mbito especfico de la venia, y abarque el ms amplio de la
transferencia y de la negociacin en general.
Pero la venta, entre todas esas negociaciones, contina siendo
la hiptesis ms frecuente, y modela los rasgos caractersticos del
'comportamiento de este objeto tambin en las otras negociaciones.

LOS

HECHOS

SINCULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

De la "hacienda" como bien y objeto en general de derecho,

hemos hablado ya en el n . 155; en cuanto a la distincin de ella
respecto de la "empresa", remitimos al captulo "Propiedad y empresa" (retro, n . 522).
La naturaleza de este objeto refleja sus efectos sobre sus negociaciones, y en particular sobre la venta .
,i8

I.
H I P T E S I S . A f i n de hacer, por lo pronto, una indicacin
de las varias negociaciones, digamos que todas, o casi todas, las negociaciones patrimoniales son posibles sobre la hacienda: entre vivos y mortis causa. As, la hacienda puede ser objeto de legado y
de herencia, ya mediante el negocio testamentario, ya tambin ex
lege, esto es, sin negociacin. Y entre vivos puede ser objeto de
venta lo mismo que de permuta, de dacin-Cn pago, de transaccin,
de donacin; puede ser dada en usufructo,'en locacin y en prenda;
puede ser objeto de enajenacin forzada K'
{

Todas estas hiptesis conservan indudablemente sus caractersticas negocales tpicas: y as, la donacin exigir siempre el acto
pblico, la venta exigir o no el acto escrito segn que comprenda
o no bienes inmuebles y limitadamente a stos la una y la otra
estarn sujetas a la transcripcin relativamente a los inmuebles, la
prueba de la transferencia habr que darla por escrito si interesa a
empresas sometidas a registracin (art. 2556), y as sucesivamente.
Pero, aparte de esto, la transferencia en s, comoquiera que
se la haga, importa ciertos efectos que son una consecuencia de la
naturaleza del objeto, ms que de la especie negocial y de la negociacin misma.
II.
O B J E T O . a) La enajenacin de la hacienda tiene por s
un objeto unitario, que consiste en la organizacin productiva:
el
"cuerpo compuesto funcional" de que hemos hablado (retro, n . 155).
No hay enajenacin de hacienda si en virtud de clusulas particuL a literatura al respecto es ms bien abundante; vase, en general,
Studi sull'azicnda
cornmerciale,
cit., pgs. 2 1 y sigtes.; V I V A N T E ,
Trattato, I I I , pg. 7 ; B A R B E R O , Universalil patrimoniali,
pgs. 3 6 9 y sigtes.;
ROTONDI,
Diritio industrale, pgs. 3 0 3 y sigtes.; C A S A N O V A , Studi sulla teora
dell'axienda,
Roma, 1 9 3 8 ; F E R R A R A (jtm.), Teora gluridica
dell'azienda,
pgs.
3 5 2 y sigtes.
Vase F E R R A R A , ob. cit., pgs. 3 5 3 - 3 5 4 .
0 8

N A V A R R I N I ,

0 0

LOS

45

CONTrtATOS

Jares o por otra razn no pasa al adquirente un organismo palpi-tante y vital en orden a la produccin de bienes o de servicios .\
No hay transferencia de hacienda si la enajenacin comprende elementos de la hacienda (establecimientos, maquinarias, enseres, oficinas, etc.), considerados en s, o hasta en bloque, pero separados
y desconectados de su organizacin, de su movimiento, de aquel
ritmo dinmico que engloba las singulares capacidades potenciales
precisamente hacia la produccin de bienes o de servicios; habr
en tal caso una enajenacin de elementos hacindales, de miembros
de la organizacin, pero separados del cuerpo, de manera que dejan de participar en su funcionalidad, una enajenacin que, negocialmente, seguir las suertes y las reglas de una venta por aversin,
o de singidae res, o de genere, segn los casos, pero no ser venta,
no ser enajenacin, transferencia, de h a c i e n d a ,
n

b) Esto, sin embargo, no quiere decir que la transferencia de

la "hacienda" implique necesariamente (de necesidad sine qua non)
la transferencia de la "firma". L a "firma", como nombre bajo el
cual el empresario ejerce la~~"hacienda", es indudablemente un factor notable del avviamento (retro, n. 155)", puede hasta ser el
principal factor; pero precisamente aqu se evidencia la necesidad
de evitar contaminaciones en un terreno resbaladizo y, por tanto,
apropiado para las volteretas. "Organizacin" ("hacienda") y "avviamento" no son en modo alguno la misma cosa, y es precisamente
vctima de una de tales volteretas quien contempla en el' "avvia- '
D i g o para la produccin da bienes y de servicios, ya que ste es el
aspecto dinmico fisionmico de la hacienda desde el punto de vista jurdico
( a r t . 2 5 5 5 ) , n o como se lee: ejemplo, F E R R A R A , ob. cit., pg. 354 para
o capacidad de producir una renta: ste es u n aspecto econmico, consiguiente
al ejercicio, y que dependo del modo en que se hace el ejercicio, u n aspecto
que influye sobre el valor econmico
de la hacienda, no en su
naturaleza
jurdica. L a confusin es frecuente y por lo dems, perniciosa en u n campo
en que los dos mundos cientficos, el econmico y el jurdico, entran en t a n
estrecho contacto, que casi viven en cohabitacin; contacto que no excluye
posibilidad de tiles intercambios y de colaboracin, pero a condicin de que
antes se evite toda contaminacin.
As, no constituye enajenacin de hacienda l a llamada cesin
de.
cartera (vase S A L A N D R A , Natura ed effetti giuridici della cessione di portajoglio, en Assicurazioni,
1937, pgs. G y sigtes.
* Vase nota
a l n . 155, I I .
7 0

7 1

46

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

ment" la esencia misma de la "hacienda" . E l distinto aspecto

dinmico, y la consiguiente distinta relevancia jurdica, de la "organizacin" y del "avviamento" se patentiza inequivocadamente
cuando se piensa que la "organizacin" (es decir, concretamente
la hacienda) se proyecta, como lo hemos visto (retro, n. 155), hacia la produccin de bienes* o de servicios, y el "avviamento" se
proyecta hacia la produccin del rdito. En otros trminos, la
hacienda toma de la organizacin de los medios su funcionalidad
en orden a la produccin de los bienes o de los servicios; del
avviamento su funcionalidad hacia la produccin de la renta. Y
aqu, si no me engao, hay un notable paso de avance en la aclaracin de la esencia y de la naturaleza jurdicas de estos dos
elementos, "organizacin" y "avviamento".
72

Aclaracin de la cual se puede inferir fcilmente que puedehaber incluso hacienda sin "avviamento", cuando haya la "oj-ganizacin", mientras que sin "avviamento" o con "avviamento" incipiente, dificultado o declinante, falta o disminuye no tanto la funcionalidad hacia la produccin debienes o de servicios, cuanto
ms bien la funcionalidad hacia la produccin de la renta (en que
consiste la aspiracin ltima, egostica, pero mediata, del empresario ) .
Retornando al problema de la enajenacin, la hacienda, como
organizacin, puede, por consiguiente, ser cedida tambin sin el
avviamento, o sin alguno de los elementos (principalmente l a
"firma") de los cuales, ms que la funcionalidad en orden al f i n
haciendal inmediato, la produccin de bienes o de servicios, toma
su savia y su alimento la funcionalidad de la hacienda hacia el f i n
mediato (del empresario), la produccin de la renta. No hayduda de que la hacienda conserva su propia idoneidad, la que
extrae de la "organizacin", en orden a la consecucin del f i n
haciendal inmediato, la produccin de bienes o do servicios, aun
bajo otra "firma", aunque esto influya sobre su potencialidad para
producir tina renta para el empresario. Por consiguiente, puede ser
transferida tambin sin dicha "firma".
Incluso, siendo la "firma", no un elemento de la hacienda,.
Vase, por todos, el ms reciente:

F E R R A R A ,

ob. cit.,

pg. 354.

LOS

ti

T.'sA

C O N T R A T O S

48

sino simplemente el nombre bajo el cual la hacienda es ejercida!^;

por el empresario, mientras no puede transferrsela separadamente-;^
de la hacienda (art. 2565, ap. I ) , no es tampoco, sin embargo,' '
ni como elemento de la organizacin n i como naturale
negotii,.'
transferible automticamente, por acto entre vivos, con la transferencia de la hacienda como tal, sino que para ello es necesario'
el consentimiento del enajenante (art. cit., ap. 2 ) .
o

Lo cual constituye al mismo tiempo una confirmacin de la. [

exactitud de nuestro planteamiento, y la prueba de la inexactitud .'
del planteamiento del problema por parte de quien se pregunta,
si la enajenacin de la hacienda puede darse cuando el enajenanteno consiente en la transferencia de la " f i r m a " . L a respuesta afirmativa y la refutacin de toda tesis contraria, son textuales en l a
ley, cuando dice precisamente (art. c i t , ) : "en la transferencia de
la hacienda por acto entre vivos la firma o razn social no pasa al
adquirente sin el consentimiento del enajenante"; en lo cual, por
consiguiente, se ve clarsimo que la hacienda puede pasar tambin.
sin la firma.

73

fj">,
^ps

c) Pero ha vuelto a abrirse, como antes del nuevo cdigo, ladiscusin acerca de si, adems de la firma en sentido objetivo, significativa de la hacienda, es o no trasmisible tambin la firma ert
sentido subjetivo, esto es, si el empresario puede asumir las obligaciones concernientes al ejercicio de la hacienda bajo el nombre ( f i r ma subjetiva) del titular anterior , y si las normas del art. 2563.
V sigtes. se refieren o no a la firma en sentido subjetivo.. L a opinin
predominante, y que a nosotros nos parece exacta, est por la afirmativa.
74

I I I . S U C E S I N E N L A S D E L A C I O N E S . a) Por la naturaleza p r e cisamente del objeto, salvo pacto en contrario, el adquirente de la.
MOSSA,
Trattato,
pgs. 3 4 1 - 3 7 0 .

Sin embargo, se ha reconooido bien que hay traspaso de l a hacienda en.

su u n i d a d cuando se excluya la liquidacin de las relaciones con el personal
dependiente, las deudas y los crditos (Apelacin de Turn, 2 8 de a b r i l de1 9 4 4 , Giur. Tor., 1 9 4 4 , pg. 1 4 8 ) .
Vase F E R R A B A , ob. cit., pg. 1 5 5 ; en contra, A U L E T T A , L'impresa
el'azienda, T o r i n o , 1 9 4 5 , pg. 9 5 ; pero contra este ltimo, en sentido conformeal primero, G R A A I N I , Trasferibilit delta ditte e registro delle imprese, en B i u . .
dir. comm., 1 9 4 5 , I , pgs. 1 8 0 y sigtes.

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

hacienda, por venta, por donacin, por adquisicin privada o en

pblica subasta, subentra en todas las relaciones, tanto de crdito
como de dbito, que existan en la persona del enajenante, como
elementos del conjunto organizado con funcin de concurrir a la
organizacin misma y al ejercicio de la hacienda. Por consiguiente,
contratos de trabajo, y Jo mismo, relaciones con suministradores,
agentes,! exclusivistas, etc., todo ello pasa a la persona del adquirente (art. 2558) .
70

b) No pasan (si no se las ha asumido especficamente, y de

acuerdo con las normas acerca de la cesin de los crditos y la
carga [accollo] de las deudas: retro, ns. 714 y 707) aquellas relaciones que representan, no un aporte a la organizacin, sino un
efecto, un residuo, un arrastre del ejercicio: ejemplo, crditos del
enajenante por las ventas a las cuales no haya correspondido un
ingreso, deudas por adquisiciones o prestaciones o servicios que tienen huella con el pasado (adquisicin de una mquina, adaptacin
de un establo, mano de obra terminada, relaciones de trabajo cesadas ) , ms que con el presente y con el futuro de la hacienda, aunque sta experimente todava el beneficio de ello.
1

c) Sin embargo, en cuanto a las relaciones sub a) las que

pasan al adquirente, como el nuevo propietario podra no inspirar
la misma confianza que el enajenante a los terceros contratantes,
la ley consiente a stos retirarse por justa causa, dentro de tres
meses a partir de la noticia de la ocurrida transferencia, firme en
tal caso la responsabilidad del enajenante (art. 2558, ap. 2 ) ; as,
por ejemplo, en los tres meses un trabajador que no quisiese quedar bajo la dependencia del nuevo propietario, podra despedirse,
conservando el derecho a la liquidacin de la antigedad respecto
del enajenante.
o

73

7 4

'

'

Disposicin sta que ha sido reconocida do carcter innovatvo respecto del cdigo anterior y referible nicamente a la transferencia " p o r v e n t a "
(Casacin, 3 0 de junio de 1 9 4 5 , Rep. Foro, 1 9 4 5 , pg. 1 5 5 , ns. 2 2 - 2 3 ) . Pero
nosotros no somos de esta opinin, ya porque en cuanto a l a f o r m a negocial
el mismo art. 2 5 5 8 no habla de venta, sino que expresamente usa el trmino,
ms genrico, de "enajenacin"
(vase tambin el a r t . 2 5 5 7 ) , y a porque en
cuanto a l a primera aseveracin la norma no nos parece ms que una lgica
deduccin de la naturaleza de la hacienda.
7 B

LOS

49

CONTRATOS

Transcurridos dichos tres meses, la relacin se consolida en la

persona del nuevo propietario (adquirente), del mismo modo que
si continuase en la persona del enajenante: as, por ejemplo, si el
trabajador se despide, pierde el derecho a la liquidacin de la i n demnizacin de antigedad (art. 2120; a menos que, segn se va
difundiendo, la indemnizacin no competa tambin en caso de despido, caso en el cual, por lo dems, pierde tambin siempre la
accin contra el enajenante).
d) E n cuanto a las relaciones sub b), si se trata de crditos,
la cesin tiene efecto tambin en defecto de la notificacin al deudor cedido y de su aceptacin, previstas por los arts. 1264 y 1265
'(retro, n. 714), desde el momento de la inscripcin de la transferencia de la hacienda en el registro de las empresas (art. 2559).
sta hace las veces de notificacin, en el sentido de que el adquirente, nuevo propietario de la hacienda, puede exigir el pago; pero
no en el sentido de que si el deudor cedido, en defecto de notificacin, efecta de buena fe el pago del enajenante, no quede l i . berado.
Y si se trata de deudas, el enajenante de la hacienda no queda
liberado de ellas si no resulta que los acreedores "lian consentido
<en ella" (art. 2560). Consentido, en qu: en la liberacin de la
deuda, o en la transferencia de la hacienda? Si en la primera,
tanto mejor; pero es de creer que la expresin legal, aqu reprodu cida entre comillas, querr decir que el consentimiento en la transferencia de la hacienda asume, inris et de iure, tambin el valor
de consentimiento en la liberacin de la deuda.
De todos modos, cuando la hacienda es comercial, aunque no
existan las condiciones de la liberacin del enajenante, si las deudas
resultan de los libros contables obligatorios (retro, n. 530, y arts.
2214 y sigtes.), por el hecho mismo de la transferencia queda obligado tambin el adquirente (art. 2560,'ap. 2 ) , y debe conceptuarse
que solidariamente, por la regla general del art. 1294.
o

I V . P R O H I B I C I N D E C O M P E T E N C I A . Adems la transferencia
de la hacienda importa por s misma inhibicin al enajenante, d u rante un perodo de cinco aos", de iniciar una nueva empresa que
por el objeto, la ubicacin y dems circunstancias, sea idnea para

50

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

OBLIGACION

desviar la clientela de la liacienda cedida (art. 2557). Inhibicin

que, en caso de constitucin en usufructo o de arrendamiento, vale
respecto del propietario y del arrendador, por toda la duracin del
usufructo o del arrendamiento (art. cit., ap. 4 ) .
o

a) Esta prohibicin de concurrencia no es un efecto negocial

de la enajenacin, n i aun siquiera bajo el aspecto de un naturale
negotii (retro, n. 287, nota 447), y menos an, a nuestro juicio, se
limita a la "venta", sino que es un efecto de la transfet\encia de la
hacienda como organizada, consiguiente a la cualidad del objeto
transferido; objeto tal e l "avviamento" que la concurrencia del
enajenante podra hacer vano el beneficio del adquirente.
b) De lo cual se sigue que dicha prohibicin tiene lugar en
lodo caso de transferencia de la hacienda, aun a ttulo gratuito,
incluso, por tanto, por donacin, incluso en la venta de quiebra y
en la adquisicin en subasta pblica, por ejecucin forzada, independientemente de la tesis adoptada acerca de la reconstruccin
dogmtica de la naturaleza de tales actos , ya que repetimos
es consiguiente, no a u n tipo de negocio (no sin razn la ley art.
2557 emplea el trmino genrico de 'enajenacin"), sino al hecho
de la transferencia y a la naturaleza del objeto.
7 0

c) Pero, precisamente por esto, nos parece necesaria aqu una

ulterior precisacin. Hemos visto ms arriba, al hablar de la hacienda y de su naturaleza, que sta reside esencialmente en la
misma "organizacin", de la cual debe distinguirse el fenmeno del
"avviamento". Dijimos que la "hacienda" puede existir como "organizacin" incluso destituida de "avviamento", y que mientras en
la "organizacin" culmina la disciplina del objeto hacienda como
un todo organizado (cuerpo compuesto funcional), en el "avviamento" culmina la disciplina de la concurrencia (retro, m 155).
Ahora bien, la naturaleza del objeto, como norma de concurrencia, presupone, no slo la "hacienda", sino tambin y sobre
todo lo "hacienda avviada" [organizada], o sea, el "avviamento".''
La razn de esta nuestra conviccin es doble. Ante todo, el hecho
Tesis acogida por M E I N G O N I , Vendita dell'azienda da parle del curatore
fallimenlare
e dioieto di cancorrenza,
en Riv.' trim. dir. e proc. civ., 1947,:
pg. 527.
7 0

LOS

C O N T R A T O S

51

de que la ley hable de una nueva empresa que, por las circunstancias, sea idnea para "desviar la clientela de la hacienda cedida".
Nos parece importante destacar que decir clientela "de la" hacienda
cedida no es lo mismo que decir "procedente de la" hacienda cedida. En la primera expresin se presupone una clientela en acto
de la hacienda cedida, que, por efecto de la concurrencia se podra
transferir a la nueva hacienda; en la segunda, la desviacin no asumira el valor unvoco de un transfcrimiento de clientela, sino u n
valor ambiguo, que puede ser tanto de transferencia, si, la clientela
est ya hecha, cuanto tambin, y sobre todo, de un impedimento
a hacrsela, si la clientela no existe todava.

Ahora bien, aqu encaja la segunda razn. La razn de la

prohibicin de la concurrencia durante cinco aos a la hacienda
cedida, hay que verla en el hecho de que si el cedente, a raz de
haberse efectuado la cesin, fuese inmediatamente admitido a actuar en concurrencia, dada su notoriedad entre la propia clientela
por el ejercicio anterior, podra con excesiva facilidad eludir las
justas expectativas que el adquirente ha puesto en el avviamento
de la hacienda, viniendo de ese modo a lucrarse el precio de u n
avviamento que resulta inmediatamente detenido e incorporado, ms
o menos, a la nueva hacienda. Y es sta la razn a la que entendimos aludir cuando dijimos, hace poco, que la prohibicin de esta
concurrencia hay que buscarla en la "cualidad" (el "avviamento")
del objeto transferido, ms an que en la intencin, la naturaleza del contrato, que debe referirse, por consiguiente, ms que al
tipo negocial o a su contenido natural, al hecho mismo de la trans(erencia de la hacienda como avviada [organizada].

Pero cuando falta el "avviamento" (y el "avviamento" puede

faltar: imagnese la hiptesis de la hacienda que perfectamente
organizada y enajenada incluso antes de haber sido puqsta en ejercicio, respecto de la cual, por consiguiente, no se reciba un precio
de "avviamento", sino slo el precio de organizacin), la prohibicin pierde su razn de ser, ya que la hacienda cedida es una
; entidad desconocida an en el mundo de los negocios, y su clientela
,es solamente una hiptesis, razn por la cual los dos empresarios,'
el adquirente y el enajenante, si ste organiza otra hacienda, estn
en condiciones de igualdad en la lucha de todos y cada uno de

52

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

los d'.as para la conquista de un mercado, de una clientela propia,

y no hay ya desviacin sino en el sentido en que sta puede ocurrir
por efecto de una concurrencia desleal.
Ahora bien, si sta es la razn que explica y justifica la prohibicin, esa misma razn fija tambin sus dimensiones y apoya
nuestra interpretacin en sentido adherente a la frmula, que precisamente, como lo hemos visto, al disponer la prohibicin de concurrencia, porque sta puede determinar una desviacin de la clientela de la Ixacienda cedida, supone la hacienda "avviada", esto es,
dotada' de una clientela, y excluye, por tanto, la hiptesis de hacienda no "avviada", que no teniendo una clientela (no teniendo
un "avviamento") no puede sufrir aquella desviacin.
d) Viene a ser negocial una prohibicin en trminos ms
amplios (ms amplios en el sentido de las actividades
prohibidas,
no de los lmites de tiempo, que no pueden nunca superar los cinco
aos de transferencia), que concretamente debe ser pactado expresamente, y es vlido a condicin de que no impida toda actividad
profesional del enajenante (art. 2557, aps. 2 y 3 ) , ya que es claro
que ste, con la enajenacin de la hacienda, no ha abdicado del
derecho y del deber de vivir.
o

743.

VENTA

TERMINO

D E TITULOS

DE

CREDITO.

a) En la llamada venta "a trmino" de ttulo de crdito es

decir, venta de ejecucin diferida, los intereses y los dividendos
exigibles desde el momento de la conclusin del contrato hasta el
vencimiento del trmino, son de competencia del comprador, y si
.los cobra el vendedor, deben serle acreditados a aqul (art. 1531).
b) Si se trata de accionesa las cuales vayan conexos los
derechos de voto y de opcin, expectativas de premios, etc.: a) el
derecho de voto corresponde al vendedor hasta el momento de la
entrega (arts. 1531, ap. 2 , y 177, Disp. de api.); ) el derecho
de opcin corresponde, en cambio, al comprador desde el momento
del contrato, y el vendedor, siempre que sea requerido en tiempo
til, debe ponerlo en condiciones de ejercitarlo, o debe ejercitarlo
l mismo a cuenta del otro, si ste le ha suministrado los fondos
necesarios, y en defecto de peticin debe procurar su venta (del
o

LOS

53

CONTRATOS

derecho de opcin), siempre por cuenta de aqul y por medio de

agente de cambio o instituto de crdito (art. 1532, as como t a m - '
bien art. 251, Disp. de api.); los premios o reembolsos sacados a
suerte, si el contrato fue concluido con anterioridad al da establecido para la extraccin, corresponden al comprador, juntamente
con las cargas provenientes de la extraccin; a este efecto, el vendedor, por lo menos un da antes del inicio de la extraccin, debe
comunicarle por escrito la distinta numeracin de los ttulos, en
defecto de lo cual el comprador tiene facultad para adquirir a expensas del vendedor, dndole comunicacin de ello antes del inicio
de la extraccin, los indicados derechos inherentes a una cantidad de
ttulos correspondientes a la cantidad comprada (art. 1533),
c) Si los ttulos no estn todava liberados, el comprador, por
lo menos dos das tintes del vencimiento de los pagos todava debidos, tiene que suministrar al.vendedor las sumas necesarias (art.
1534).
d) Si al vencimiento del trmino, las partes convienen en aplazar la ejecucin del contrato, salvo pacto contrario o usos diferentes, se debe la diferencia entre el precio pactado y el precio corriente en el da del vencimiento (art. 1535).
e) En caso de incumplimiento, salvo la aplicacin, cuando
sea el caso, de las leyes de bolsa, son aplicables las normas acerca
de la ejecucin coactiva por incumplimiento, ya del vendedor, ya
del comprador: arts. 1515 y 1516 (art. 1536).
744.

RESERVA

DE

QUE

AGRADE,

DE

PRUEBA,

MUESTRA.

I . L a venta, cuando tiene por objeto cosas muebles no presentes en el acto del contrato, puede ser estipulada con reserva
de que agrade por parte del comprador. En tal caso, no se perfecciona sino mediante comunicacin del agrado al vendedor (art.
1520, ap. I ) .

'
o

a) E l agrado que es un hecho remitido a la apreciacin

subjetiva (arbitrio del comprador) es, por tanto, un momento
de la aceptacin (no una condicin, ya que la condicin no i m pide la perfeccin del contrato) .
77

7 T

Cae en u n retrucano contradictorio la Corte Suprema, cuando dice

54

LOS

HECHOS

SINCULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I C A C I O N

b) Si el examen de la cosa debe hacrselo junto al vendedor,

ste queda liberado del compromiso de su promesa una vez
que el comprador no proceda a l dentro del plazo establecido poi
el contrato o por los usos, y en defecto del uno y de los otros, convenientemente fijado por el mismo vendedor; en cambio, si la cosa
est ya en poder del comprador y ste no se pronuncia dentro
del plazo antedicho, se tiene por comunicado <al agrado, y por perfeccionado el contrato (art. 1520, aps. 2 y 3 ) .
o

I I . La venta a prueba se presume hecha (salvo prueba contraria) bajo condicin suspensivd~~de la correspondencia de la
cosa o a las cualidades convenidas o a la idoneidad para el uso
a que se la destina; venta, por lo mismo, perfecta en s, como
negocio, pero no eficaz si no se verifica la condicin prevista.
La prueba debe ejecutarse en el plazo y con las modalidades
establecidos por el contrato o comportados por los usos (art. 1521),
y no se. deja ya, como el agrado, al arbitrio del comprador, sino
que es un reconocimiento de las cualidades objetivis de la cosa,
controlable por el vendedor, y, en caso de controversia, remitida
a la apreciacin (incensurable) del juez de mrito .
7S

I I I . La venta sobre, muestra no es, en cambio, n i imperfecta

n i propiamente condicionada; es una venta per relationem en
tjus cualquier iHsewpancia relativamente a \a muestra concreta un
incumplimiento que da derecho al comprador a demandar la resolucin del contrato (resolucin por incumplimiento).
que la venta concluida con reserva, expresa o tcita, de aprobacin no es perfecta en cuanto a la traslacin del dominio, pero hay todavia l a promesa y
la. aceptacin, subordinada esta ltima a la condicin suspensiva de l a aprobacin ( 1 1 de agosto de 1943, Rep. Foro 1945, pg. 1664, n . 1 2 1 ) : si
se quiere hablar de condicin, parto del contraste evidente con la disposicin del art. 1520, ap. 1 ' , se recaera en l a n u l i d a d de la condicin
meramente potestativa.
L a hiptesis es, por tanto, l a de una promesa u n i lateral vinculante ( a r t . 1 9 8 7 ) , y ms concretamente, de una propuesta
irrevocable
durante el tiempo negociado o, de l o contrario, establecido por la
l e y y por los usos (arts. 1329 y 1520, aps. 2" y 3 ' :
infra).
Conforme al texto, G O R L A , quien concluye exactamente que l a perfeccin
d e l contrato ocurre ex nunc.
Casacin, cit., n . 123. Vase tambin por todos, G O R L A , ob. cit.,
pg. 289.
Vase tambin G O R L A , ob. cit., pgs. 3 0 0 - 1 .
7 8

7 8

LOS

55.

C O N T R A T O

Esto, sin embargo, a condicin de que la muestra deba servir \

como riguroso y exclusivo trmino de comparacin en cuanto a.las
cualidades de la mercadera; pues si resulta de la convencin o
de los usos que la muestra tiene solamente la finalidad de indicar
aproximadamente las cualidades de la mercadera, la resolucin
del contrato slo podr ser demandada si la disconformidad es
notable, esto es, si supera el margen de tolerabilidad de la aproximacin.
Pero, en todo caso, la accin de resolucin est sujeta a la
decadencia (denuncia de las discrepancias dentro de los ocho das
a partir del descubrimiento) y a la prescripcin ( u n ao a partir
de la entrega), establecida en general para la resolucin a causa de'
vicios (retro, n. 737, I I I , y art. 1495): art. 1522.
745.

HESERVA D E PROPIEDAD.

a) L a reserva de propiedad se practica en la venta a cuotas

con el fin de garantizar al vendedor del pago integral, del 'precio . Segn vimos, a este efecto se dispone (contra la regla de
la transferencia de la propiedad mediante la simple perfeccin
consensual del contrato y sin necesidad de entrega material de la
cosa), que la propiedad no se transfiere n i aun siquiera con la entrega (mientras que, por lo dems, se transfiere con ella el riesgo
al comprador), sino solamente con el pago de la ltima cuota de
precio (art. 1523). De este modo el comprador conserva la accin
de reivindicacin hasta que consigue el pago t o t a l .
8 0

81

b) Acerca de la naturaleza de este contrato se han ofrecido

las ms variadas conclusiones, desde la ms antigua de la venta
Vase, en general, Tonisi, La vendita a rate, Roma, 1 9 3 3 ; F E U H A B A La vendita a rata con riserva di propriet, N a p o l i , 1 9 3 8 ; N u n ,
Dogmtica e pratica della vendita con riserva di propriet, en Riv. dir. comm.,
1 9 4 7 , I , pg. 3 0 7 ; A>ronocio, Ancora sulla vendita con risetva di
propriet,
ibid,, 1 9 4 9 , I , pg. 1 4 3 .
'
Reivindicacin sta en sentido propio, es decir, f u n d a d a en l a permanencia del derecho de propiedad, que no tiene nada que v e r con l a U a - .
mada reivindicacin del vendedor ex art. 1 5 1 9 ( 1 5 1 3 , C d . de 1 8 8 5 ) , sobre'
la cual retro, n . 7 3 8 - 1 , nota 5 8 . Pero en el caso de que l a cosa mueble haya.;
sido incorporada a u n inmueble, el propietario de ste y solamente l"
se puede oponer a l n nueva entrega (Casacin, 1 4 de mayo de 1 9 4 3 , Rep.)
Foro, 1 9 4 5 , pg. 1 0 5 1 , n . 77).
]f
8 0

S A N T A M A I U A ,

8 1

56

LOS H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

condicionada al pago del p r e c i o , hasta la complicadsima que

hace de ella el resultado de una estipulacin obligatoria preliminar
al contrato traslativo . L o ms sencillo y ms convincente, nos
parece vincular a la voluntad de las partes, es decir, a la "causa"
del contrato, a la vez que al efecto traslativo consensual y a la
obligacin de pagar el precio, tambin la intencin de diferir el
uno y la otra, y el uno en relacin a la o t r a .
82

88

81

c) Pero, naturalmente, para que el pacto de reserva sea oponible a los causahabientes del comprador, es necesario que resulte
de manera que garantice la legitimidad de las expectativas. Entre
los causahabientes del comprador puede haber ahora acreedores
y adquirentes. Los unos y los otros estn en posicin diferente:
la posicin de los segundos es la de adquirentes a non domino;
los primeros no tienen ms que la garanta patrimonial llamada
genrica sobre los bienes del deudor.
a) Ahora bien, sabemos que la adquisicin a non domino
queda en firme como adquisicin a ttulo originario sobre la base
de la posesin acompaada por la buena fe (retro, n. 198, y art.
1153). Tratndose de muebles no registrados, no siempre ser
posible al vendedor hacer que resulte el pacto de dominio reservado en manera objetivamente oponible a la buena fe del adquirente; slo tratndose de mquinas vendidas a un precio superior
a treinta m i l liras, el pacto de reserva de la propiedad es oponible
tambin al tercero adquirente, con tal de que est transcrito en
registro especial de la secretaria del tribunal en cuya cheunscripcin est colocada la mquina, y la mquina misma, en el acto de
adquisicin por parte del tercero, se encuentre todava dentro del
mbito de la circunscripcin en que se ha hecho la transcripcin
(arts. 1524, ap. 2 , y 84, 175, 255, Disp. de api.).
o

6) En cuanto a los acreedores, la cosa es enteramente diferente: el momento en que su garanta genrica se especifica sobre
la cosa, es el del embargo; ahora bien, el pacto es oponible cualquiera que sea el objeto, con tal de que resulte de un acto es8 2

B i

Contra la cual, N u n , ob.

N U T I ,

loe.

Vase

A M B R O G I O ,

cit.

cit.

ob. cit., pg.

146.

LOS

CONTRATOS

-58

crito

quo

tenga feclw. cierta

anterior

al embargo

(art. 1624, .

ap. 1).
el) E l incumplimiento del comprador, siempre que no se trate
de la falta de pago de una sola de las cuotas aunque no sea
la ltima cuyo monto no sea superior a la octava parte del
precio (en cuyo caso, a despecho de todo pacto contrario, la re-,
solucin no tiene lugar y el comprador conserva el beneficio del
trmino en cuanto a las cuotas siguientes: art. 1525), puede dar
lugar a la decadencia del beneficio del trmino (art. 1186, y arg.
ex art. 1525) o a la resolucin del contrato mismo.
En este ltimo caso, el vendedor recupera su cosa y restituyelas cuotas cobradas, salvo el derecho a una equitativa compensacin por el uso que el comprador haya hecho de la cosa, y e l
resarcimiento de los daos. Pero si se ha convenido que las cuotas cobradas queden adquiridas a ttulo de indemnizacin, y sta:
resulta excesiva, el juez puede reducirla; y lo mismo ocurre en
el caso de que el contrato sea configurado como locacin, con
la idea de que, al final, la propiedad de la cosa sea adquirida
para el arrendatario por efecto del pago de los cnones pactados
(arts. 1526 y 176, Disp. de api.).
746.

VENTA

CON PACTO D E RESCATE.

L a venta con pacto de rescate es una modificacin tpica del

esquema normal de la venta, consistente en agregar al contrato de
enajenacin el pacto de recuperar la propiedad de la cosa contrarestitucin del pi-ecio estipulado, despus de un cierto tiempo:
que en cuanto a los bienes inmuebles no puede ser superior a cinco aos, y en cuanto a los muebles superior a dos (trminos perentorios y no prorrogables n i aun siquiera despus del contrato,
y a los cuales se reduce automticamente todo trmino mayor queeventualmente se hubiese pactado en di contrato): arts. 1500 y 1501.
I . E l pacto de rescate realiza as, ciertamente, una propiedad
temporal ;
algo similar puede realizarse tambin de otro modo,
80

Vase B A R A S S I , La propriet, pg. 70; G O R L A , ob. cit., pg. 304;

pero este ltimo (siguiendo la tesis, para nosotros insostenible, de A L L A R A :
retro, n . 4 7 4 ) , habla de "propiedad temporal", configurndola como u n " c o n 8 0

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

pero con distinta eficacia: as, poniendo la clusula de que el

vendedor se obliga a volver a vender la cosa tras un nmero de
aos (pactum de retrooendendo o de retrocedendo o de retrovertendo, esto es, en una palabra, pacto obligatorio de reventa, que es,
por otra parte, un contrato preliminar: retro, n. 229).
La diferencia es grande, ya que: a) en el primer caso tenemos una modificacin tpica del contrato de venta, que imprime a
la duracin de la relacin una modificacin real , de manera que
el pacto, con tal de que est revestido de las formas de oponibilidad
(transcripcin) y ejercido en tiempo til, vale tambin frente a
los adquirentes del comprador (art. 1504); b) en el segundo caso,
la modificacin es aipica, lo cual importa, por un lado, que no
est ella sujeta a los lmites de tiempo (dos o cinco aos) establecidos por la ley para el pacto tpico de rescate, y se puede
establecer vlidamente el plazo que se quiera (diez, veinte, cuarenta aos) , y que se puede pactar para la reventa un precio
distinto del de la primera venta (lo cual no se admite en cuanto
al "pacto de rescate": art. 1500, ap. 2 ) ; pero importa, por otra
parte, que la eficacia de la clusula, o pacto, como se prefiera, es
meramente obligatoria, de manera que la violacin por parte del
comprador (por ejemplo, mediante venta a un tercero), que lo
ponga en condiciones de no poder ya cumplir, revendiendo al prop i o vendedor, no es perseguible ms que en va personal con el
sa

87

88

curso de propiedades distintas en el t i e m p o " , y se ve constreido a contradecirse, cuando, a f i n de adherirse a la norma, dice (exactamente) que
el rescate opera ex nunc (pg. 3 0 5 ) .
Casacin, 30 de junio de 1945, Rep. Foro, 1946, pg. 1676, n . 2 5 1 ;
Apelacin de Palermo, Ibid., n . 254.
Aunque no se pueda negar la exactitud del principio de que la
realidad del pacto de rescate no depende de su transcripcin (Casacin, 30
de junio de 1945, Ibid., n . 251 bis), no se puede ir mucho ms lejos . ( e n
presencia de la ltima frase del primer apartado del art. 1504, del nuevo
cdigo, que ciertamente alude a la transcripcin, cuando sta haya sido exigida para la oponibilidad de l a adquisicin) y decir que la transcripcin no
se exige siquiera para la oponibilidad
(retro, n. 3 1 4 ) , y que ( G O B L A , ob. cit.,
pg. 3 0 9 ) "los terceros tienen l a carga de informarse sobre el titulo do
su causante".
Casacin ( B r e s c i a ) , 22 de febrero de 1945, Rep. Foro, 1945, pe.
1677, n . 268.
8 0

8 7

8 8

: .: : 3 8
-
; -
LOS

;:/
.(j

C O N T H A T O S

resarcimiento de los daos "; es'decir, el pacto no es oponible .^

los terceros, y no teniendo eficacia real, no consiente n i de ellos |
J I del comprador mismo la reivindicacin de la cosa: salvo, con'
e l nuevo cdigo, la ejecucin en forma especfica (hasta donde sea.:
posible en concreto).
Consecuencias de la realidad del pacto de rescate son que el
pacto es cedible sin consentimiento del comprador y que despus
de su ejercicio no es ya posible renunciar eficazmente a l (entendida la renuncia en sentido propio, esto es, como acto meramente
unilateral), ya que el mismo ejercicio ha creado la retransferencia
en obsequio a la voluntad manifestada en el acto del contrato por
ambas partes, para anular el cual (que en la prctica equivaldra
,a efectuar una tercera transferencia, del vendedor al comprador)se requiere un nuevo consentimiento, que, por lo dems, tratndose
de inmuebles, debe ser dado por acto escrito* .

60

LOS

HECHOS

SINCULABES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

0 0

II.

Siendo, segn dijimos, una modificacin tpica de la venta,

el pacto de rescate exige, para ser vlido:

a) En primer lugar, la misma forma que se exija, por disposiciones de ley o por acuerdo entre las partes, para el contrato
mismo de venta: as, ,el escrito ad substantiam, si se trata de inmuebles. Lo cual, a la verdad, vale tambin para el pacto de retrovenderlo,
pero por otra razn: a saber, en cuanto siendo esta figura, en definitiva, segn dijimos, un contrato preliminar de reventa,
entra en funcin el art. 1351, que coordinado con la posibilidad
de ejecucin en forma especfica hoy ofrecida por el art. 2932
exige para el preliminar la misma forma prescrita para el contrato
definitivo.
h) Pero, adems, la estipulacin y esto vale solamente en
cuanto al pacto de rescate, no evidentemente en cuanto al de retrovendendo debe ser tambin contextual de la estipulacin de la
venta. Ciertamente, no se nos oculta que la opinin comn, y absolutamente dominante , no es de este tenor, y se conforma con
02

8 9

Vanse sentencias citadas en nota 86.

Apelacin de Turn, 16 de jimio de 1944, Giur. tor., 1944-48, pg. 284.
Casacin, 20 de marzo de 1945, Rep. Foro, 1945, pg. 16Y7, n..,264i
Vase, por todos, G O R L A , ob. cit., pg. 308.

exigir que la estipulacin sea coetnea, aunque separada; pero, por

nuestra parte, nos creemos en el deber de pasar a la-oposicin. La
solucin antedicha, adems de prestarse a demasiado fciles abusos, no toma en cuenta la premisa de que el pacto de rescate es
una modificacin tpica del contrato, n i advierte que, despus de
lodo, slo en la contextualidad se hace posible y se garantiza la
contemporaneidad misma. No se escapa a este dilema: o la estipulacin del pacto, cuando no sea contextual, es. anterior al contrato,
o es posterior a l. En ninguno de los dos casos puede tener la
virtud de un pacto tpico de rescate. Porque ste, en calidad de
modificacin tpica de la venta, exige ante todo la unitariedad de la
hiptesis, y esto por lo menos es claro no puede haber unidad
donde haya pluralidad de estipulaciones, as sean coordinadas o
accesorias la una a la otra; la ley no se contenta con la vinculacin
intencional operada por las partes, puesto que, de ese modo, como
sera superable el intervalo de un minuto, sera ciertamente superable tambin el de un ao. Esto nadie lo admite, porque constituira defecto de la llamada contemporaneidad. Pero sta falta
igualmente, ya se trate de un ao, ya se trate de u n minuto. Pero
ms an falla la unitariedad de la hiptesis. E l caso que ms nos
interesa, desde este punto, de vista, es ciertamente el del requisito
de la escritura ad substantiam. Ahora bien, mientras que no se demuestre que dos actos distintos pueden ser firmados con dos firmas
distintas por una misma persona en el mismo momento, quedar
siempre que uno es posterior al otro: fraccin de segundos, pero
basta ello para infringir la unidad de la hiptesis.
La cual unidad no se puede ya reconstruir bajo la igualdad de
las fechas; ninguna fecha puede vencer contra la imposibilidad
absoluta de cumplir dos actos en el mismo instante de tiempo. Y
como no hay duda de que si la fecha, adems del da, contuviese
la hora y el minuto, no se llamaran coetneos, en el sentido al
menos de simultneos, dos actos formados con la anotacin de una
separacin aunque no fuese ms que de pocos segundos, no se
pueden decir igualmente simultneos, cuando estn separados, puesto que la separacin misma es prcticamente contradictoria con
la simultaneidad absoluta: que es la que se exige para la unidad
da la hiptesis.

LOS

CONTRATOS

'

Ql^S

En efecto, siendo sucesivos, o precede el pacto o precede elj'

contrato: si precede el pacto, ste queda sin efecto porque, al fal-',,V
tar el contrato, falla la especie principal, que justifica el pacto y.',
le da un significado; si precede el contrato, siendo ste consensual,
apenas realizada la firma, se opera la transferencia, y no habindose
realizado todava la firma del pacto, dicha transferencia ha ocurrido sin la modificacin tpica, que el pacto precisamente comporta, a. .. condicin de que sea contextual. Puesto que lo aclaramos todava el verdadero pacto de rescate no es un correctivo .'
de los efectos nacidos de la venta, sino un correctivo de los efectos
que naceran cuando dicho pacto no llegara a corregirlos aun
antes de que naciesen. Ahora bien, es claro que a esto no puede
llegar si el pacto mismo no nace como elemento de hiptesis
con el contrato de venta, y constituyendo con sta una hiptesis
compleja, pero imitara: ser cuestin de segundos, pero tambin .
por un segundo se puede... perder el autobs, y no sera ste
el modo de razonar de juristas .
3

I I I . a) D e l derecho de rescate el vendedor, con el nuevo c- ,

digo, decae si en el plazo establecido no comunica al comprador ;
la declaracin de rescate (negocio, por tanto, unilateral recepticio), .:
y al mismo tiempo no le entrega las sumas lquidas debidas por el
reembolso del precio, los gastos y todo otro pago legtimamente
hecho por la venta, o si, rehusndose el comprador a recibir tales
reembolsos, no hace la oferta real de ellos dentro de ocho das a
partir del vencimiento del trmino (art. 1503, aps. I y 2 ) .
o

9 4

b) L a declaracin de rescate, cuando se trata de inmuebles,

debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad; y el rescatante,
adems de los reembolsos de que antes hemos hablado, que debe
hacer prontamente a fin de evitar la decadencia, tiene que reembolsar tambin los gastos efectuados para reparaciones necesarias,
as como los gastos tiles dentro de los lmites del aumento de .'
valor de la cosa (art. 1502, ap. I ) .
o

Vase, ms ampliamente, B A R B E R O , Contesttialit del rscatto conven- \

con la vendita,
en Temi, 1949, pg. 2 8 1 .
I;
Pero sta puede estar legtimamente condicionada a l a redaccin del
acto notarial de retrocesin del inmueble ( T r i b u n a l de Venecia, 23 de mayo '
de 1943, Giur. ital., I , 2, col. 1 1 5 ) .
8 3

zionale

0 4

62

LOS

HECHOS

SINCULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

c) Efectuados los reembolsos necesarios, segn hemos dicho,

a f i n de evitar la decadencia, el rescate se produce y la propiedad
del objeto se transfiere de nuevo al vendedor; sin embargo, el comprador, hasta el reembolso incluso de los gastos necesarios y tiles,
tiene sobre la cosa, ya en adelante no suya, el derecho de retencin,
a menos que el juez no conceda un aplazamiento pero ste sloen relacin al reembolso de los gastos ltiles, disponiendo, si es
necesario, las oportunas cautelas (art. 1502, ap. 2 ) .
o

I V . Si la cosa ha sido enajenada y la enajenacin notificada,

al vendedor, el rescate debe ser ejercitado (siempre que el pacto
sea oponible) contra el tercero adquirente (art. 1504); y si en vez
de enajenarla el comprador la ha gravado con pesos, derechos reales menores o garantas reales, el rescate, siempre que sea oponible, la hace retornar libre de ellos, firmes, no obstante, las locaciones hechas sin fraude, con tal de que tengan fecha cierta y plazode duracin no superior a tres aos (art. 1505).
V. A particulares situaciones da lugar la venta con pacto de
rescate, cuando se trata de una cosa comn indivisa.
a) Ante todo el copropietario que pide la divisin, debe proponer su demanda tambin contra el vendedor; y si la cosa, D O
siendo cmodamente divisible, es puesta a pblica subasta, el vendedor que quiera rescatarla tiene que hacerlo antes de la adjudicacin, aunque adjudicatario fuese el mismo comprador sujeto al
rescate, pues de lo contrario, cualquiera que sea el plazo que
le quede a base del contrato o de la ley, decae del derecho
(art. 1506).
b) Si varias personas han vendido conjuntamente, mediante
un solo contrato, y con pacto de rescate una cosa indivisa, cada
una de ellas puede ejercitar el rescate (incluso separadamente, si
no se opone el comprador) slo por la cuota que le corresponde; e
igualmente ocurre si el vendedor muere y deja varios herederos:
cada uno de ellos puede ejercitar por separado el rescate de la
cuota que le corresponde, ya que el vendedor fuese nico propietario, ya fuese copropietario a su vez (en cuyo caso el coheredero
rescatar la cuota que le corresponde de la cuota perteneciente al
vendedor difunto). Pero el comprador, si no tiene inters, o de

i-

LOS

CONTRATOS

' %

, . 63'*
V . .8

'

**

todos modos no gusta continuar en comunidad, puede exigir 'qu-f

todos los vendedores o todos los coherederos rescaten conjuntamente;!i
la cosa entera, y entonces, si no estn de acuerdo, si unos quieren!"
y otros no, el rescate podr efectuarse por entero, incluso por unosolo o algunos de los vendedores (art. 1507).
'>
c) Distinto es cuando los propietarios no han vendido conjun-y
tamente y por entero, sino separadamente, cada cual su propia
cuota, al mismo comprador o a compradores distintos; en este caso,,
cada cual puede ejercitar separadamente su derecho de rescate sobre
la cuota de su pertenencia, sin que el comprador, aunque fuese
uno solo, pueda exigir la efectuacin del rescate por entero (art
1508).
d) En el caso, por otra parte, de que muera el comprador, eL
rescate contra los herederos no puede ejercitarse ms que en relacin a cada cual por la sola parte que a l l e corresponde en la.
comunidad o que le haya tocado en la divisin hereditaria; pero
si en la divisin ha tocado la cosa a un solo coheredero, puede
ejercitarse el rescate contra l por entero y l mismo puede exigir
que se lo ejercite por entero (art. 1505).
:

747.

LAS

VENTAS

DE

BOLSA.

Unas breves indicaciones, aunque l materia sea vastsima e n .

razn de las multiformes especies y actuaciones a que dan vida los.
prcticos, merecen las ventas efectuadas en bolsa . L a bolsa es.
un particular mercado en el que las negociaciones, dada la n a t u raleza de los objetos negociados (ttulos no slo de crdito, sinosobre todo acciones y mercaderas), se suceden normalmente con.
rapidez vertiginosa y en tal entidad, que pueden tener repercusiones incluso de orden social y hasta poltico. Este hecho da la razn
del inters vivsimo que el Estado pone en el funcionamiento delas bolsas, ya desde el punto de vis.ta de la tutela de las partes,,
ya desde el punto de vista de s mismo en la especificacin que es.
el fisco, y hasta del mismo orden social y poltico: tutela que acta..
Bli

* Vase, en general, M E S S I N E O , Operazioni di borsa e di banca, Milano,.'

1954. Y ahora C O I H A D O , I contrntti di borsa ( e n el Trattato,
dirigido por",',
: V A S S A I L I ) ,
T o r i n o , 1950.
,||t

'04

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

mediante una serie sumamente amplia de leyes y providencias que

constituyen precisamente la legislacin de bolsa .
D0

I.
Las negociaciones de bolsa se presentan jurdicamente, como variedades de la compraventa mobiliaria, y tenan como tienen, por la relevancia que la calificacin puede revestir todava
carcter comercial (vase art. 14 del R. D . del 30 de diciembre
de 1923, n. 3278).
I I . De las ventas de bolsa se pueden distinguir dos grandes
grupos: las ventas "a mercado firme" (o simplemente, "en firme");
y las ventas "a mercado libre" (llamadas tambin "de prima") (art.
.24, R. D . L . del 30 de marzo de 1913).
a) L a diferencia est en esto, que las primeras, una vez concluidas, deben ser ejecutadas y no se permite a las partes modificar
.sus trminos ms que por consentimiento .mutuo, en defecto de lo
cual la parte que tiene derecho a la ejecucin, dentro del cuarto
da no festivo posterior al vencimiento, puede requerir la liquidacin de la operacin al comit directivo de los agentes de cambio
(en las condiciones previstas por el art. 1 del R. D . L . del 30 de
diciembre de 1952), presentando el especial "boleto sellado", con
la firma del otro contratante (art. 2 ) , y del "certificado de crdito"
que librar el comit (art. 3) valerse como "ttulo ejecutivo" (vetro, n. 661) para la ejecucin forzada judicial (art, 4 ) .
b) Las otras (es decir, las "a prima") consienten a cada uno
de los contratantes retirarse del contrato o modificar de otro modo
'la situacin contractual mediante el pago de la p r i m a .
07

Las leyes fundamentales en espera del T . U . aplazado a causa de

l a guerra, son todava las del 20 de marzo do 1913, n . 272, y reglamentacin
-correspondiente d e l 4 de agosto de 1913, n . 1068. Las cuales deben ser
coordinadas con e l R. D . L . d e l 7 de marzo de 1925, n . 222; 9 de abril de
de 1925, n. 375, y reglamento de l a misma fecha, n . 376, R. D . L . d e l 14 de
mayo de 1925, n . 6 0 1 ; 26 de junio de 1925, n . 1047; 29 de julio de 1925,
n . 1261; 11 de octubre de 1925, n . 1748; 19 de febrero de 1931, n . 950;
.30 de junio de 1932, n . 815; 20 de diciembre de 1932, , n . 1067; 26 de sep t i e m b r e de 1935, n . 1749; 4 de diciembre de 1939, n . 1913.
|.-:
V7
C O R R A D O , La natura
giuridica di alcuni contratti di borza a premio,
{.en Temi emil, 1943, pg. 193.
m

;80

78

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

b) Si en el plazo establecido plazo esencial ninguna de

las partes se hace cumplidora, el contrato de reporto agota su
eficacia y cada cual retiene lo que recibi en el tiempo de la.;
estipulacin, sin poder alegar ya nada del otro (art. 1551, ap. 2 ) J ,
m

III
752.

N O C I O N

C A R A C T E R E S .

LA

PERMUTA

.J

jj
I . Otro contrato de intercambio sumamente prximo a la ven-;
ta, al punto de que se habla generalmente de l en conexin con;
ella , y la misma ley remite a ella (art, 1555), es indudablemente':
la "permuta": cuya sola diferencia, desde el punto de vista estruc-^
tural, consiste en esto, que en lugar del precio se da otra cosa. I n tercambio de cosa con precio = "venta"; intercambio de cosa con.;,
cosa = "permuta" (art. 1552). Si en vez de una cosa se hubiese)
convenido otra y un suplemento de precio, habra un contrato mixto]
(retro, n. 262) '. No se saldra, en cambio, del esquema de la.|
venta si la estipulacin contemplase un precio y la cosa se diesein solutum, en la fase de cumplimiento.
Naturalmente, aqu, la cosa puede ser dada entendiendo i n - ;
tercambiar su propiedad o un derecho menor de ella; y como esventa la enajenacin tanto de la propiedad como del usufructo de-;
un fundo contra un precio determinado (art. 1470), as tambin es.
permuta la enajenacin tanto de la propiedad como del usufructode una cosa contra la propiedad o el usufructo de otra, y se puede
128

12!

127
Vase C O R R A D O , ob. cit., pgs. 2 0 0 y sigtes., en cuanto a las dis-;tintas especies y causas de incumplimiento, acerca de las cuales no pode-)
mos detenernos, y remitimos por lo dems a la parte general de las obl-
gaciones.
i
! " 8
Vase, en general, G O R L A , La compravendita, pg. 3 4 6 ; C. G I A N N A T T A - . !
S I O . La permuta.
II contralto estimatorio.
La somministr azione, en Trattato''
Cicu-Messineo,
Milano, 1 9 6 0 .
Sin embargo, se reconoci que hay venta y no permuta, y n i siquiera,
contrato mixto, en el caso de que, en conlraprestacin de una cosa, se d
otra cosa con u n suplemento de precio, pero a condicin de que si tambin el
suplemento fuera inferior al valor de la cosa dada en cambio, sta baya sidovalorada por u n determinado importe, implicando ello que las partes han.
entendido dar a l a cosa una funcin meramente sustituliva
del precio ( C a s a cin, 1 4 de agosto de 1 9 4 5 , Rep. Foro, 1 9 4 5 , pg. 1 6 5 6 , n . 1 9 ) .
1 2 9

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

ODLIGACION

reembolsos establecidos para el caso de eviccin de la cosa conij

piada (arts. 1553, y 1483, 1479).
b) En cuanto a los gastos que se ponen en la venta, salv!
pacto contrario, a cargo del comprador (art. 1475), en la permuta*
no siendo caracterizada la posicin de las dos partes, salvo pacto"
M
en contrario son a cargo de ambas (art. .1554).
i?*
I I I . a) No se ha reproducido en el cdigo actual el art. 1554]
del cdigo abrogado, que en relacin a la permuta exclua la tea
cisin por lesin e n o r m e : esto, por la razn obvia de que del
la figura de la lesin el nuevo cdigo ha hecho un instituto general}
(art. 1448), del que, por un lado, con rigurosas condiciones, hj
restringido la aplicabilidad y, por el otro, ha extinguido el mbito,?
de cualquier contrato, comprendida, por tanto, tambin la permuta.!
131

b) As tambin se ha dejado de lado el art. 1551 del Cdig|

de 1865, porque al objeto sirven los arts. 1478 y 1479, puesto quejj
ya bajo el imperio del cdigo abrogado se haba advertido que el
art. 1551 slo significaba una aparente derogacin al art. 1459 del]
mismo cdigo abrogado .

132

IV.
754.

CONTRATO DE SUMINISTRO

NOCION Y

(o

DE

APROVISIONAMIENTO)

CARACTERES.

Tambin el suministro tiene algn punto de semejanza con J

el contrato de venta; y no tanto porque ambos son contratos d e l
intercambio, cuanto porque punto de semejanza y de diferencia f
especfica a la vez el suministro podra casi decirse u n contrato;}
de venta tpicamente obligatorio. Y he aqu por qu, adems de'
las normas particulares que ahora veremos, se aplican al "sumi-1
nistro", en cuanto sean compatibles, tambin las normas acerca de '
la venta (art. 1570: por ejemplo, en tema de vicios o falta de ca-j
lidad de las cosas suministradas). Hay tambin aqu intercambio;
de cosas con precio; pero mientras en la venta contrato de eficacia real-consensual la perfeccin del contrato determina tpicamente, salvo caso de impedimento (cosa de gnero, cosa ajena,
)
1

182

GORLA,

ob.

cit.,

pg.

GORILA,

ob.

cit.,

pg.

348.
349.

:80

LOS HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

LOS

O B L I G A C I O N

reembolsos establecidos para el caso de eviccin de la cosa com-j

prada (arts. 1553, y 1483, 1479).
I
b) En cuanto a los gastos que se ponen en la venta, salvoj
pacto contrario, a cargo del comprador (art. 1475), en la permuta,]
no siendo caracterizada la posicin de las dos partes, salvo pacto]
en contrario son a cargo de ambas (art. .1554).
I I I . a) No se ha reproducido en el cdigo actual el art. 15S4|
del cdigo abrogado, que en relacin a la permuta exclua la res-S
cisin por lesin e n o r m e : esto, por la razn obvia de que del
la figura de la lesin el nuevo cdigo ha hecho un instituto general'
(art. 1448), del que, por u n lado, con rigurosas condiciones, haj
restringido la aplicabilidad y, por el otro, ha extinguido el mbito|
de cualquier contrato, comprendida, por tanto, tambin la permuta.]
181

ir--,

b) As tambin se ha dejado de lado el art. 1551 del Cdigo*

de 1865, porque al objeto sirven los arts. 1478 y 1479, puesto que;
ya bajo el imperio del cdigo abrogado se haba advertido que elj
art. 1551 slo significaba una aparente derogacin al art. 1459 del;
mismo cdigo abrogado .
j
132

IV.

CONTRATO DE SUMINISTRO

(O

DE

APROVISIONAMIENTO)
5

754.

NOCION

CARACTERES.

Tambin el suministro tiene algn punto de semejanza conel contrato de venta; y no tanto porque ambos son contratos de;
intercambio, cuanto porque punto de semejanza y de diferencia
especfica a la vez el suministro podra casi decirse un contrato
de venta tpicamente obligatorio. Y he aqu por qu, adems de
las normas particulares que ahora veremos, se aplican al "suministro", en cuanto sean compatibles, tambin las normas acerca de
la venta (art. 1570: por ejemplo, en tema de vicios o falta de calidad de las cosas suministradas). Hay tambin aqu intercambio
de cosas con precio; pero mientras en la venta contrato de eficacia reol-consensual la perfeccin del contrato determina tpicamente, salvo caso de impedimento (cosa de gnero, cosa ajena,
" i

G O U L A ,

ob.

cit,

pg.

348.

132

GORILA,

ob.

cit,

pg.

349.

81

CONTRATOS

cosa futura), la transferencia de la titularidad del derecho negociado,

en el suministro contrato l tambin consensual, pero de eficacia
puramente obligatoria la perfeccin del contrato no determina
una transferencia, sino tpicamente, una obligacin de suministrar
o de proveer. Proveer peridicamente, o bien continuamente, las
cosas convenidas (normalmente, "de gnero"), contra u n precio
determinado (art. 1559): he aqu el ^suministro", llamado, tambin "aprovisionamiento" .
La distincin entre esta figura y la venta a cuotas se traza
en trminos inequvocos cuando se dice que el prorrateo atae a
la ejecucin (cumplimiento) de la prestacin unitariamente negociada, mientras que en el suministro la distribucin de las entregas no es ms que la consecuencia de la pluralidad de los
objetos y de las correspondientes prestaciones comprometidas.
133

755.

DETERMINACION

D E LOS ELEMENTOS

DEL

CONTRATO.

Los elementos del contrato de suministro son dos:

y el precio.
~~

las cosas

I . Las cosas, siendo, segn dijimos, normalmente de gnero,

deben ser determinadas en su calidad y cantidad.
a) Ahora bien, la calidad no puede ser establecida ms qiye
por las partes mismas.
. b) La-; cantidad o entidad del suministro si no se la
determina; se; entiende pactada en correspondencia con lo que
al tiempo de la estipulacin sea la necesidad normal a la parte
a la cual se la debe; si las partes han fijado el lmite mximo y
mnimo o del entero suministro o de cada una de las prestaciones
singulares, corresponde a la parte que tiene a ello derecho, estaCasacin, 3 9 de i i b r i l de 1 9 4 3 , Rep. Foro it., 1 9 4 5 , pg. 1 6 5 6 ,
n. 1 8 . E l antiguo cdigo no prevea el suministro como contrato existente por
si, y la doctrina hablaba de l en conexih con l a venta. Pero no falt una
elaboracin especfica;
vase D ' A M E L I O , Contralto
d'acquisto e contralto di
somministrazione,
en Riv. dir. comm,, 1 9 0 9 , I I , pg. 5 8 7 ; M O N T E S S O R I , II conoetto di impresa negli atli di commercio, en Riv. dir, comm., 1 9 1 2 , I I , pg.
4 3 7 ; M O S S A , II contratto di somministrazione,
Sassari, 1 9 1 4 ; C O B R A D O , La somministrazione, en el Trattato, dirigido por V A S S A L L I , T o r i n o , 1 9 5 2 ; G I A N N A T T A S I O ,
;.-L<i permuta, I I contralto estimatorio.
La somministrazione,
en Trattato'
Cicuh.Messineo,
Milano, 1 9 6 0 .
.,
; :3i
1 3 3

82

LOS
LOS

HECHOS

S1NCULARES

CONSTITUTIVOS

D E

blecer, dentro de esos lmites, la cantidad debida; pues si luego

esa cantidad, aparte de haberse establecido un lmite mnimo,
tiene que ser determinada, firme ese lmite, en relacin a la necesidad, el derechohabiente est obligado, en cuanto a la cantidad
correspondiente a este ltimo, si ste supera el mnimo (art. 1560).
I I . En cuanto a la determinacin de precio, cuando el suministro tiene carcter peridico y las cosas a suministrar tienen un precio fijado por la autoridad pblica o resultante de
cotizaciones de mercado o de bolsa (art. 1474), se atiende al
tiempo en que las singulares prestaciones llegan a vencimiento, y
al lugar en que se las debe ejecutar: en este caso puede variar,
de una cuota a otra, de un lugar a otro (art. 1561).
750.

EJECUCION E

C O N T R A T O S

INCUMPLIMIENTO.

I . Las cosas a suministrar deben ser entregadas a los vencimientos debidos: los cuales pueden ser previamente establecidos en el contrato, y en tal caso el plazo se presume pactado en
inters de las dos partes, de manera que n i la una puede exigir
ni la otra puede imponer una entrega fuera de plazo, anticipada
o retrasada: o pueden remitirse a la determinacin del acreedor
del suministro mismo, en cuyo caso tiene l que comunicar al
suministrante las fechas previamente determinadas, mediante un
oportuno preaviso (art. 1563).
I I . E l pago, cuando el suministro tiene carcter peridico,
debe efectuarse en el acto de las prestaciones singulares, y por
el monto de ellas; cuando el suministro es de carcter continuativo, a los vencimientos de uso (art. 1562).
I I I . a) No cumpliendo una parte o alguna de las prestaciones
en que se subdivide la ejecucin, si este incumplimiento es de
notable importancia y tal que menoscabe la confianza en la exactitud de los cumplimientos siguientes, la otra parle puede pedir la
resolucin del contrato, con las consecuencias del caso (art. 1564).
b ) Si el incumplimiento es de leve entidad y proviene de
aquel que tiene derecho al suministro, la otra parte, no slo no
puede resolver el contrato, sino que no puede siquiera, sin un

83

* ' J

OUL1CACION

oportuno preaviso, suspender la ejecucin de las prestaciones ulter |

riores (art. 1565).
757.

TACTO D E PREFERENCIA Y PACTO D E EXCLUSIVA.

\;

I . Puede ocurrir que el sumhiislratario, en el contrato mismo

.de suministro, o mediante contrato aparte, se obligue a dar la
preferencia al suministrante en la estipulacin de un subsiguiente
contrato de suministro. Esta obligacin puede ser vlidamente
asumida por la duracin de cinco aos (y a cinco aos se reduce
automticamente si se la ha asumido o convenido por un plazo
mayor), y compromete al suministratario a condicin, naturalmente, de que el suministrante acepte practicar condiciones de
concurrencia, esto es, no ms desventajosas para el suministratario'
que las que ofrezcan practicar otras personas.
:
A este efecto, el suministratario tiene que comunicarle las
condiciones que le hayan propuesto los concurrentes, y el suministrante, a su vez, tiene que hacerle declaracin, bajo pena de
decadencia, en el plazo establecido o en el comportado por las
circunstancias o los usos, si piensa valerse del derecho de preferencia (arts. 1566 y 179, Disp. de api.).
I I . En el contrato de suministro puede pactarse la llamada
clusula de exclusiva :
que puede ser, a su vez, unilateral o
bilateral, esto es, a favor de uno o de ambos contratantes.

134

" 4
Que la "clusula de exclusiva" pueda agregarse, no slo a l contrato
de suministro, o si no de aprovisionamiento, sino tambin al contrato de
venta, lo sostiene G O U L A , ob. cit., pg. 3 4 0 , quien admite su posibilidad
tambin en la venta en bloque de una masa de mercaderas, en cuanto el
bloque dice l constituya el preventivo, para u n cierto perodo de t i e m p o ,
de la necesidad del mercado en que opera el comprador. L a explicacin no
sirve, por cuanto, una vez hecha la venta del bloque a l vendedor, que en el
bloque mismo ha agotado su inters, no le interesa ya que e l comprador
adquiera o no otra mercadera de otros, con t a l de que retire y pague el
bloque, como est obligado. Contra la tesis de G O R L A y por l a posibilidad
de una exclusiva slo en relacin al aprovisionamiento, vase, por lo dems,
aunque anterior, F E R I U , Vendita con esclusioa, en Foro ital., 1 9 3 3 , I , pg. 2 2 7
y en Dir. e prat. comm., 1 9 3 3 , pg. 1 7 0 .
Ciertamente l a doctrina, bajo el antiguo cdigo, hablaba de exclusiva
en relacin a la venta (vase G R E C O , Vendita
con escluslva,
en Dir, e 'prat.,
comm., 1 9 2 3 , I I , pg. 1 3 7 ; F R A N C E S C I I E L L I , Natura giuridica
della
compra-r

LOS

84

LOS

HECHOS

SINCULARES

CONSTITUTIVOS

D E

85

CONTRATOS

O B L I G A C I O N

Esta clusula ha dado lugar a distintas doctrinas acerca de

su configuracin. Se ha hablado de contrato preliminar
(retro,
n. 229) de varias ventas, de comisin, de u n mixto de comisin
con negocio aulorizativo, de venta compleja (atpica) con elemento de confianza , de transformacin del contrato al cual se
agrega la clusula en un contrato de venta de objeto indeterminado y posteriormente determinado, al desarrollarse la relacin .
130

13

En realidad, la "exclusiva" tiene por efecto caracterstico, no

propiamente la obligacin de adquirir (obligacin positiva), que
tiene su causa en el contrato mismo de suministro, sino agregar
a ella una obligacin negativa, una obligacin de no liacer, de
no adquirir de otro (o de vender a otro) otra mercadera del
gnero de la comprometida en el contrato.
As, por consiguiente, la clusula debe ser, en va normal,
expresamente p a c t a d a , ya que precisamente esta obligacin no
podra derivar simplemente del contrato. Pero, cuando en el contrato se hubiese previsto el suministro de lo necesario de mercado
que haga falta al adquirente, podra contemplarse tambin en este
hecho implcita la "exclusiva", segn los usos.
13T

a) Si, pues, la clusula ha sido pactada en favor de la parte

suministrante, importa para el suministratario la obligacin de no
recibir de o t r o s , ni, salvo pacto contrario, proveer con medios
13S

vendita con esclusioa, en Riv. dir. comm., 1 9 3 9 , pg. 2 3 6 ) , poique el contrato de suministro no figuraba entre los esquemas tpicos del cdigo, sino
que lo pona en relacin a la llamada venta peridica o de entregas
repartidas,
en. que consiste propiamente el suministro (vase, por lo dems, R A M E L L A ,
Fornitura
di merci con patto di esclusioa, en Dir. comm., 1 9 1 8 , I , pg. 1 3 5 ) .
Vase F E I U U , ob. cit-, pg. 7 3 y en cuanto a las otras teoras, Ibid.,
pgs. 3 7 y sigtes.; vase tambin F R A N C E S C H E L L I , ob. cit., pg. 2 6 3 , quien
excluye la relevancia caracterizante de la confianza (pgs. 2 5 5 - 2 5 0 ) .
1 3 6

Vase C O R L A , ob. cit., pg. 3 4 1 .

Vase G O R L A , ob. cit., pg. 3 4 2 .
A ningn ttulo y tampoco a ttulo gratuito (vase G O R L A , ob.. cit.,
pg. 3 4 0 ) , cuando se haga de modo t a l , que, segn la buena fe, constituya
violacin de exclusiva.
Pero ciertamente que el pacto de exclusiva no impedir, por ejemplo,
aceptar una herencia o aun solamente u n legado cuyo objeto est constituido
p o r el suministro por exclusiva.

propios a producir las cosas que constituyen objeto del contrato

(art. 1567).
i
b) Cuando se la haya establecido en favor del suministratario, importa la obligacin para el suministrante de no efectuar,
otras prestaciones de la misma naturaleza, ni directa n i indirectamente, en la zona y en el tiempo para los cuales vale el pacto.
Pues si el suministratario, con derecho de exclusiva, asume la
obligacin de promover,., dentro ele la determinada zona, la venta
de las cosas, no slo est obligado a ejecutar el contrato en orden
al suministro, retirando las cantidades mnimas que se hubiesen
fijado, sino que es responsable tambin del incumplimiento (y de
los daos) en orden a la obligacin de promover su venta, aunque haya ejecutado puntualmente el contrato de suministro en s
mismo (art. 1568).
1

c) Si se la ha establecido a favor de ambos, existirn recprocamente los derechos y las obligaciones vistos para cada una
de las partes.
' 758.

DURACION.

.-

La relacin de suministro y los pactos accesorios de que

hemos hablado, tienen, en general, la duracin previamente establecida en el contrato; pero si el contrato, o los singulares pactos
de preferencia o de exclusiva, fuesen a tiempo indeterminado, cada una de las partes (nueva prueba y confirmacin del "principio
general" del ordenamiento jurdico italiano, de que ninguna persona puede ser vinculada perpetuamente a u n determinado comportamiento), tiene derecho a retirarse, mediante preaviso dado
a la otra parte en el plazo pactado o en el comportamiento, si.
no, por los usos, y en ltima hiptesis, en un plazo prudente, segn
la naturaleza del suministro (art. 1569).
,
;
V.

13C

EL

CONTRATO

ESTIMA-TORIO

137
1 3 8

759.

NOCION,

CARACTERES Y

DISTINCIONES.

.:'

I . Dcese contrato "estimatorio" aquel con el cual una p a r to entrega a la otra una o ms cosas muebles, y aqulla se obli-i
ga a pagar el precio, salvo restituir las mismas cosas recibidas5f

LOS

CONTRATOS

89'

;90

700.

PREMISA.

LA

"LOCACIN"
.

i.

E l concepto de "locacin" (locatio, para los romanos), abarcaba anteriormente, a la luz de las antiguas fuentes, un mbitosumamente vasto, en el cual se daba lugar a varios esquemasespecficos, en realidad ms diferentes el uno respecto del otro-'
de cuanto el trmino comn permita entrever. ' La inspiracin para
todo aquel mbito la daba indudablemente la "locacin de cosa"
(locatio rerum), consistente en la obligacin asumida por una delas partes de dejar gozar a la otra, contra una determinada compensacin, una cosa determinada.
Pero sobre la huella de ste, se form otro esquema, o mejor,,
otros dos esquemas, la "locacin de obra" (locatio operis) y la
"locacin de obras" (locatio operarum): consistente la primera en
el compromiso asumido, contra una determinada compensacin, de
suministrar, a propio riesgo y con el propio trabajo,-un determinado resultado (era y es el caso, en general, de las llamadas comisiones pasadas a los artesanos: comisin de un par de zapatos,
de un traje, de un mueble, etc.); consistente la segunda en obligarse a poner el propio "trabajo", contra una determinada compensacin, al servicio de la otra parte para la ejecucin de obras
bajo su dileccin, con la organizacin de los medios suministrados
por ella y a todo su riesgo (era y e s el llamado "contrato i n d i v i d u a l de trabajo") .

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

M 0

VI.

SINGULARES

i5|
Este mbito tan vasto, que comprende figuras como la locacin]
>de cosa y el contrato de trabajo, de cuya presunta homogeneidad
.el progreso de la tcnica y el empleo en gran escala de la "mano;
de obra" dependiente, con la subsiguiente evolucin de la concepcin social del trabajo, han revelado el equvoco y entre las
cuales han abierto un abismo ideolgica y tcnicamente infranqueable, ha sido subdividido por el nuevo cdigo, que ha refractado la "locacin de obra" (llamada locatio operis) en la "contrata"
-arts. 1655 y sigtes. (donde la organizacin de los medios se
eleva a fenmeno de "empresa"), y en el "contrato de obra", de
significado econmico ms modesto arts. 2222 y sigtes. y ha
identificado la "locacin de obras" (llamada locatio operarum) en
el "contrato de trabajo" (arts. 2094 y sigtes.), limitando as el
concepto de "locacin" a la "locacin de cosa".
Y es exactamente a sta a la que reduciremos nosotros aqu
nuestro estudio, mientras que hablaremos sucesivamente de laj
"contrata" y del "contrato de obra"; luego, del "contrato de trabajo".

dicin suspensiva), ya que no es asible, con seriedad de resultados, ninguna retro-actividad.

c) Se distingue, finalmente, del "mandato para vender", entreoirs cosas, porque el mandatario est obligado a asmitir el precio de venta (salvo su comisin), mientras que el accipiens por,
cstimatorio no est obligado a trasmitir ms que el precio deestimacin .
';
j

LOS HECHOS

761.

NOCION, FUNCION Y

CARACTERES

DE

LA

LOCACION.

I . L a "locacin" que, en consecuencia, para nosotros, de

aqu en adelante, es equivalente a "locacin de cosas" ,
es
otro contrato de intercambio, pero que, a diferencia de los anteriores, no tiene por contenido una transferencia de dominio, sino
la concesin del goce de una cosa mueble o inmueble por u n
tiempo determinado y contra una compensacin determinada ( d i versamente determinada, segn la naturaleza de la cosa, canon,
arrendamiento, alquiler, flete, etc.): art. 1571.
151

I I . La funcin de este contrato es

pietario de la cosa, que no necesite o no
recabar de ella una utilidad directa, un
diante obtencin de un equivalente del

la de consentir al proest en condiciones de

disfrute indirecto, megoce concedido a otixj,

160

i
Apelacin de aples, 2 3 de febrero de 1 9 4 5 , Rep. Foro,
1945,.
i p i g . 3 9 2 , n. 4 .
i
Sobre esta base se han conducido las principales exposiciones, todas
ellas no m u y recientes, a partir de la del bien conocido tratado fancs de'
BAUORY-L-ACANTINERIE,
con la colaboracin de W A L L S , Del contratto di loca-.
1 4 9

6 0

zione, traducido al italiano por el editor V a l l a r d i , hasta la en tres volmenes

;< ,.de nuestro A D E L L O , Delle locazioni, en l a coleccin de F I O R E , Napoli-Torino,
i*

1910-17.

;.
a Vase, en general, A D E L L O , ob.
ir -delle locazioni dei fondi urbani e rustid;
l'sJano, 1 9 1 0 - 1 9 1 7 .

cit.,

vol. I ; S I M O N C E L L I ,
Trattato
La locazione di 'cose, M i -

FUDINI,

LOS

CONTRATOS

J 1

sin perder la propiedad de ella y, por otra parte, extender laposibilidad de goce de las cosas a quien no pueda o no quiera
adquirir la propiedad.
I I I . L a locacin, llamada por los romanos locatio-conductio,
a in de indicar las posiciones antitticas de los contratantes (como
la venta la llamaban emptio-venditio, es decir, compra-venta,
para indicar las antitticas posiciones del comprador y el vendedor), es un contrato esencialmente a ttulo oneroso: una locacin
gratuita, es decir, sin compensacin, no es concebible, como no
es concebible una venta gratuita, es decir, sin precio; sta se
transformara en "donacin", aqulla en "comodato"
(infra).
Es un contrato consensual, es decir, que se perfecciona con
el solo encuentro de los consentimientos; pero de eficacia meramente obligatoria: el arrendador no "da", s i n o que "se obliga a
dejar gozar".
.
Esta ltima observacin a b r e la espinosa cuestin acerca de
la naturaleza jurdica de la relacin de locacin, a saber, si es una
T e l a c i n real o una relacin, obligatoria.
1

782.

NATURALEZA

JURIDICA

D E L A "RELACION"

DE

LOCACION.

La definicin de e s t a relacin es uno ele los puntos ms escabrosos de la dogmtica jurdica, y hoy es signo de contradiccin
e n t r e dos opuestas tendencias, de las cuales una le asigna naturaleza solamente obligatoria, y la o t r a le asigna una naturaleza
real. En el debate ha intervenido ltimamente tambin la jurisprudencia, mediante una sentencia del Tribunal de M i l n , la
Cual reconoce, por lo menos implcitamente y como presupuesto
t c i t o de las aplicaciones que h a c e , la naturaleza real, al paso que
toda la tradicin e s t por la m e r a obligatoriedad, y en este snjtido la sentencia fue inmediatamente reformada porcia Corte de
Apelacin , Y, sin embargo, la sensacin de una tendencia hacia
A'.'realldad de la relacin de locacin se ha difundido bastante
Vj'va difundindose cada da ms medante las numerosas y varias.
I i,
.
i

92

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

experiencias que la crisis de los alojamientos, determinada por las'

destrucciones blicas, ha llevado a la atencin de los estudiosos
y de los prcticos bajo distintos aspectos, del de la posesin al
de la suerte de la relacin en caso de daos al objeto arrendado.
Pero esta sensacin no ha tomado todava cuerpo en formulaciones adecuadas, y ms' que para determinar una precisa y
slida orientacin, ha influido para crear una situacin de incertidumbre, u n estado de extravo, y en conjunto, una notable confusin.
Como responsable de haber resucitado y reabierto la cuestin , haca tiempo adormecida , despus de la sentencia del
Tribunal de Miln , he vuelto a meditar sobre el tema, y pido
disculpas si, dada su importancia, prolongo algo su estudio.
1 M

i e B

lcfl

I . a) L a configuracin tradicional de la mera obligatoriedad

de la relacin de locacin, vea en el arrendador una obligacin
a prestar quolidie et singulis momentis [cotidianamente y minuto a
minuto] el goce al arrendatario . Obligacin positiva, casi de
hacer o de dar. Posicin que hoy creo que no convence ya a
nadie, que resulta casi grotesca, y no slo no responde, n i aun
siquiera desde el punto de vista emprico, a la realidad de las
cosas (que el arrendador, una vez entregada la cosa,, vuelva a su
casa pensando en algo enteramente distinto de hacer gozar al
arrendatario y dejando, a lo ms, que l provea a gozar por s,,
cuidando incluso de que no goce en dao de la propiedad; ni tiene
107

182

1 M

m
T r i b u n a l de Miln, 3 de' agosto de 1944 (redactor R A D A H L L I ) ,
ftml, 1946, pg. 4 7 .
.
:
f|;:
Apelacin de Miln, 14 de marzo de 1946, Foro pac, 1946, I , .
M j 293.
1 0 2

1 0 3

*
B A R B E R O , II
diritto soggetliuo,
en Foro it., 1939, pg. I V ( e d .
sep.), pg. 67, nota 85.
Las afirmaciones de realidad de la locacin provienen de varias
partes y de todas las literaturas. Vase, en - cuanto a la doctrina francesa,
TnopuoNG, Della permuta e della locazione ( t r a d . i t . ) , N a p o l i , 1856, pgs. 18
y sigtes.; en cuanto a la literatura alemana, Z I E B A H T H , Die Realexeculion
und
die Obligalion,
1866, pgs. 45 y sigtes.; y recientemente, L C J N I N G , Die Grundstksmiete ais dingliches Recht, Jena, 1930, pgs. 111 y sigtes.; y en cuanto
a la italiana,' G A D B A , Teora della retroattioitA
delle leggi, I I I , pg. 15.
iso De- l a cual, ms que de l a conclusin, disentimos de la motivacin,
por cuanto ha invocado una norma en tema de servidumbres (loe. cit., pg. 4 8 ) ,
que no nos parece aplicable a l caso, mientras que, como veremos
(infra,
n. 7 6 5 ) , la norma n invocar estaba y est propiamente escrita en tema de
. locacin.
I
Creemos superflua toda citacin.
!_': i]
1 B

1 6 0

fj

-f'.

LOS

...

V;^

CONTRATOS

;03j.

'

'

razn de ser reclamado en causa sino eventualmente para man-'

tener la cosa en estado de servir al uso para el cualse la alquil,,
'y para garantizar al .arrendatario de las pretensiones de derecho i
que terceros se atribuyan sobre ella), pero no resiste siquiera a l ' i
primer asalto de la crtica, cuando sta destaca que en la corre- '
lacin entre obligacin y crdito la satisfaccin de ste se obtiene
precisamente mediante el cumplimiento de aqulla (ejecucin de
la prestacin) ' , mientras que aqu es totalmente claro que el i n ters del arrendatario no se realiza con la intervencin del arrendador en hacer gozar, sino (despus de la entrega) mediante una
accin directa- del arrendatario mismo en gozar, quedando al arrendador la sola obligacin de no impedrselo: si el arrendatario no
goza, aun habiendo conseguido la entrega de la cosa en estado de
ser gozada y sin contraste de terceros, el arrendador nada tiene
ijue ver, y tiene derecho igualmente a la contraprestacin.
b) Esto slo denota que el arrendador cumple entregando la
cosa en estado querido; despus de esto, se retira a la posicin de
"quien debe dejar gozar la cosa, y entra en escena el arrendatario
''n la posicin de quien tiene la facultad de gozar; facultad (agere
'licere), que l deriva del contrato, pero que acta por s, sin otros
'que intervengan por parte del arrendador.
1

lr 8

^v)
~*~

:|j c) Consiguientemente esto es cierto la relacin no est

ya en una fase creditoria, que presuponga todava la necesidad de
'["fin cumplimiento; se encuentra en la fase de cumplimiento realizado
^(precisamente, mediante la entrega) por parte del arrendador, cu.'ya posicin de "deber" es de mera abstencin, tiene como 'cont-
fnido un pati, tal como se lo encuentra respecto de todos, incluso
fel propio propietario, frente a cualquier titular de u n derecho real
|J(retro, n. 465). Y decir que est, entre.el arrendatario y la cosa,
Sel derecho del arrendador , es un juego intil de palabras, mien1C0

1; v
jjfttiss
vase B A R B E R O , 11 crdito riel sistema dei rapporti giurdici, en
'Stodl in onore di Barassi, ed. sep., pg. 14: conforme G I O R G I A I K N I ,
Contributo.
a teora dei diritti di godimento su cosa altrui, pg. . 1 3 0 .
C A R N E L U T T I
(Diritto
e processo nlla teora dell'obbligazone,
pgs.
- 2 0 8 ) , que aqu adopta y traduce a la letra una expresin de S O K M , Der.;
gHf der ForderungsrecJits,
en Griinhut's
Zeitschrift,
1 8 7 7 , pg. 4 0 0 .
' ,i

94

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

ODLIGACION

' '-^

tras no se demuestre cmo ocurre ese "estar de por medio", y se=

resuelve en una peticin de principio .
1(i0

d) Por otra parte, no se puede decir que la posicin obligatoria del arrendador se concrete en la obligacin de mantener lacosa en buen estado locaticio y de garantizar al arrendatario contra,
las pretensiones de los terceros, ya que stas, evidentemente, no son
la compensacin tpica de la prestacin del arrendatario, sino queson efectos naturales, y puramente eventuales, del contrato de locacin.
e) En fin de cuentas, es innegable que el arrendatario, r e cibida la entrega, realiza por s el goce sin intervencin del arrendador, es decir, que tiene aquel que hemos determinado ser el:
agere licere in re, que no pertenece a la esfera del mero crdito.
I I . Se trata ahora de calificar la naturaleza de esta relacin,,
de la relacin que perdura despus del cumjjlimiento del arrendadorcon la entrega de la cosa, de ese agere licere que, ciertamente extrao a la esfera del crdito, pertenece ciertamente a la esfera del'
arrendatario.
Si estas mismas premisas excluyen la posibilidad de calificarlocorno "crdito", ya que repetimos si el arrendatario es acreedor
(de la entrega de, la cosa) despus del contrato, no lo es ya (del'
goce) desjjus de la entrega de la cosa, calificarlo por otra parte
como "derecho real" encuentra no leves dificultades y comprensibles,
resistencias.
-

a) La dificultad principal no la ms destacada est en.

la disciplina del riesgo y peligro. E n cuanto a los "dereclios reales",.
el art. 1465 dispone que el riesgo y peligro (por el perecimientode la cosa a consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor) pasa
al adquirente independientemente de la entrega y hasta antes deella, por lo cual dicho perecimiento no lo libera de la obligacinde efectuar la contraprestacin; en cuanto a las "relaciones obligatorias", el art. 1463 dispone, en cambio, que la parte liberada
ico Vase B A R B E R O , Dirilto soggettivo, loe. cit. E n cuanto a l a defensaque de l a locacin como crdito l i a hecho ltimamente M E N G O N I
(Conflitto^.,
ira locatari possessori successici,
en Re. t r i m . d i r . e proc. ci., 1948, pg.
7 0 0 ) , vase ya retro, v o l . I , n . 60, nota 3S.
i.iij."

LOS

C O N T R A T O S

95>!
:90

por sobrevenida imposibilidad de la prestacin debida, no puede

pedir la contraprestacin y tiene incluso que restituir la que luu
recibido segn las normas sobre la repeticin de lo indebido y
para el caso de que la imposibilidad sea solamente parcial, el si-,
guente art. 1464 prev una oportuna reduccin de la compensacin'
debida, salvo el derecho de la otra parte a retirarse del contrato'
cuando no tenga un inters en el cumplimiento parcial.
Cul de estas dos disciplinas aplicaremos a la locacin? L a
respuesta, como es claro, no est contenida en los mismos artculoscitados, que, a la verdad, no aluden a ningn tipo de relacin, sinoque, aparte de la remisin a la propiedad contenida en el art. 1465,
hablan en trminos genricos de "derechos reales" y de "contratos
sinalagmticos" (con prestaciones recprocas).
No dudo, sin embargo, en afirmar que se aplica la segunda ;,
lo cual se infiere, ya de la tradicin, que asigna la locacin a las
"relaciones personales", ya del sistema del cdigo, que, al colocar
la locacin en un libro distinto del que comprende los "derechos.
reales", ha demostrado seguir y hacer suya la tradicin. D e aqu
proviene que el arrendatario no est obligado a pagar el canon de locacin por la parte correspondiente al goce no efectuado, y tenga,
derecho al reembolso si lo ha abonado ya, no slo en el caso de
que el objeto sea destruido, sino tambin en el caso de que por'
fuerza mayor (como por orden de la autoridad) quede privadodel goce,
j En una palabra, el riesgo y peligro contina a cargo,del arrendador.
r

101

:S b) Hay tambin otra dificultad: la obligacin del arrendadorde efectuar las reparaciones que se hiciesen necesarias en el curso de
la locacin, al margen de las de "pequeo mantenimiento" (art..
1576). L a regla escapa, indudablemente, del sistema comn de
Conformo P A C C I U O N I , Dei contratti in genrale,
pg. 234; quien,,
sin embargo, escribiendo bajo el antiguo cdigo, tenia al alcance de la mano
el art. 1578 ( n o reproducido en el nuevo c d i g o ) , que rezaba: "si
durante
la locacin la cosa arrendada se destruye totalmente, el contrato se disuelve
de
derecho; si no se destruye ms que en parte, el arrendatario
puede, segn lascircunstancias,
demandar la disminucin del precio o la disolucin del contrato. En ambos casos no se da lugar a ninguna indemnizacin,
si la cosa ha:
perecida por caso
fortuito",
1 0 1

I O S

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I N

normacin sobre los derechos reales, donde n i respecto del enf-';

teuta, n i respecto del usufructuario, ni respecto del usuario y el
titular de servidumbres (excluida la servitus oneris ferendi, acerca
dla cual, vase la exphcadn retro, n. 571), el propietario nunca
est obligado a efectuar reparaciones, y aun cuando (como en el
caso de las reparaciones extraordinarias a propsito del usufructo:
art. 1005) son a cargo del propietario, se trata de u n cargo econmico, no de una obligacin jurdica (segn lo demuestra plenamente
el art. 1006 ) .
1<i2

c) Estas y otras dificultades y, por otra parte, la imposibilidad, reconocida ella tambin, de contemplar un mero "crdito"" en
la relacin de locacin, incluso despus de la entrega, han inducido
a buscar una va de escape en la revisin de la teora sobre el
"derecho real", sosteniendo que la distincin entre este derecho
y el "crdito" no proviene del contenido; hay derechos reales se
ha observado concretamente que no llevan en s un contenido
de goce, como hay, en cambio, relaciones de crdito que tienen
este contenido: entre los primeros, se recuerdan la servitus. oneris
ferendi, las cargas reales y las garantas reales, entre los segundos,',
-precisamente, la locacin y el comodato. Por consiguiente se ha
concluido, la diferencia entre las relaciones personales y las relaciones reales no-, deriva del contenido, sino de aquel otro carcter;;
que se ha contemplado ya, para el derecho real, en lo absoluto
de l, entendido como inherencia del derecho a la cosa, cuya prin-'
cipal manifestacin es el llamado derecho de jiersecucin (retro,,
n. 465), y a la cual se contrapone la relatividad de la relacin me-<
ramente obligatoria .

108

d) L a observacin es atinada, y de ello tomo nota con com-;

placencia, no ciertamente porque quiera arrogarme el mrito de ha-;,
berla descubierto, sino porque acaso m i toma de posicin sobre*
el derecho subjetivo, reducido a agere licere, dramatizando las relaciones entre derecho y crdito, y as sea excedindome en la
1 6 2 Menos dificultad presenta la garanta del goce pacfico, y a que
sta tiene u n paralelo muy prximo en l a garanta por eviccin.
ij
Este es el jugo del volumen de G I O R G I A N N I , Contributo
alia teora^
dei diritti di godimento su cosa altrui, del cual, en cuanto a l a cuestin nquj
debatida, vanse pgs. 110 y sigtes., y en particular 159 y sigtes.
,.um
1 0 3

LOS

C O N T R A T O S

97

5:
-
afirmacin, sobre esta nueva base, de la realidad de la locacin,
ha hecho evidente la imposibilidad de considerarla un mero crdito, ha aplicado la fusta a la inercia en torno al lugar comn, y
acaso (de esto s que me gloro) ha sido un incentivo para romper el encantamiento y hacer dar un paso adelante.
Este paso, desarrollado, debera concluir en esto: de las relaciones patrimoniales, hay dos agrupamientos, relaciones reales y relaciones personales, estas ltimas subdivididas en derechos (personales) de goce y relaciones de mero crdito.
e). Sobre esta base encontramos que la relacin de locacin
; (como la de prstamo) es un derecho personal de goce. De donde:

; ;

'::
a) a la calificacin de "derecho" corresponde el agere licere
sobre lo que constituye su objeto, no una mera, as sea tutelada,
expectativa del objeto de la prestacin del deudor: prestacin que,
como ya lo hemos dicho, en lo que respecta a las obligaciones de
tpico carcter sinalagmtico derivadas del contrato, se cumple con.
la entrega de la cosa arrendada;

P) a la calificacin de "personal" corresponden varias limitaaciones, que vamos a ver.

jj
I I I . Respecto de los "derechos reales", el "derecho personal
Vde locacin" presenta estas destacadsimas diferencias:
ll ' a) la relacin de locacin, como en general del derecho perisonal de goce, a diferencia de los derechos reales limitados, no
puede existir independientemente de un causante directo, o por
j.lo menos, diramos, para comprender tambin el caso de la lo'cacin estipulada con el heredero aparente, de una legitimacin
'para arrendar, es decir, no puede darse una locacin a ttulo originario, a non domino o sobre res nullius, como, en cambio, pueden
darse a non domino o sobre res nidlias, es decir, a titulo originario,
los derechos reales limitados (enfiteusis, usufructo, uso, habitacin,
;|jcrvidumbre): por consiguiente, no es susceptible de usucapin;
;

jgjjjij b) el sinalagma intercede, no entre un precio y u n objeto de

'adquisicin, as sea a ttulo ms limitado que la propiedad, sino
ijritrc la concesin de un goce a ttulo personal y una determinada
compensacin (que podr ser en dinero o de otra naturaleza): lo
tefe,

98

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

f
cual explica y justifica la incidencia del riesgo y peligro a cargo'
del arrendador y la rescindibilidad de la relacin por sobrevenidaimposibilidad objetiva del goce concedido;
c) y, por consiguiente, se sigue la incedibilidad del contrato,
sin consentimiento del arrendador (art. 1594), ya que esto actuara
una sucesin en los dbitos, que hemos visto ya ser inadmisible sin
consentimiento del acreedor (retro, n. 706); a lo cual es verdad
que hay derogacin por la parte opuesta, esto es, en la posibilidad
de realizar prcticamente una cesin de las relaciones y, por tanto,
tambin pasivas, por parte del arrendador con la enajenacin de
la cosa, pero sta se justifica por dos rdenes de razones: ante
todo, por la necesidad de no impedir al arrendador disponer de
la cosa en cuanto al derecho que le pertenece, aunque est arrendada en lo que al goce se refiere, y luego por la consideracin de
que la prestacin del arrendador, deducida en el sinalagma, se realiza con la entrega, que pone la cosa arrendada a disponibilidad
del arrendatario, quien provee por s, quienquiera que sea el propietario, a efectuar su goce, no ya objeto de prestacin. Por lo
cual, aunque no sea nunca indiferente la persona del arrendador
(incluso porque, recurdese, estn siempre las obligaciones accesorias de mantenimiento de la cosa en buen estado locaticio y de la
llamada garanta del goce pacfico), se puede decir, por experiencia, que interesa mucho menos al arrendatario quin sea el arrendador, que al arrendador quin sea el arrendatario, precisamente
porque en cierto sentido, despus de entregada la cosa, queda deudor el arrendatario, que debe los cnones y tiene en su poder la
cosa.

i
i

I V . Por otra parte, el hecho de que este "derecho personal

de goce" no sea un mero "crdito", mientras confirma la exactitud
y la necesidad de nuestra distincin entre "derechos" y "crditos",
tiene l tambin sus consecuencias no leves:
a) la primera de todas ellas, la tutela posesoria del derecho!
del arrendatario: tutela posesoria que, segn lo hemos visto ya;
(retro, n. 185), no tiene solamente el contenido de una accin -de||
despojo concedida al arrendatario en calidad de mero deten lador,;
a tenor del ap. 2 del art. 1168, en cuanto sta, segn lo hacamos;!
o

LOS CONTRATOS

99'.'

'?;?

notar, no sera concebible contra aquel por cuenta del cual se de-
tenta, esto es, el arrendador , mientras que precisamente se- la'V
admite ( y justamente por la Casacin, tambin en este sentido:;,
retro, n. 18o, nota 67) es decir, en suma, no es la tutela de u n a '
posesin ajena actuada por medio de la detentacin propia, sino
que es la tutela de una posesin propia con el nimo de arrendatario, ya que slo ste, el -arrendatario que no quiera salirse de.
su posicin de derecho puede oponer al arrendador .
De ello se sigue que, transcurrido u n ao de dicha posesin,
continua e ininterrumpida, el arrendatario podr defenderse contra
quienquiera, incluso contra el propietario, de las molestias con la
accin de mantenimiento: una vez demostrado que la accin de
despojo admitida contra el propietario es en defensa del arrenda-!
tario, no como simple detentador, sino como poseedor, no se ve
ya razn de excluirlo del ejercicio de la otra accin posesoria, l a |
accin de mantenimiento.
. f
104

100

b) En segundo lugar, la locacin'comporta en el arrendatario}

la posibilidad jurdica (mediante accin judicial)
de defenderse;;
en nombre propio de las molestias de los terceros que no llaman e n causa el derecho del arrendador (art. 1585, ap. 2 ) .
o

c) Hay que considerar, finalmente, el art. 1380. ste dices

que si alguien, mediante subsiguientes contratos, concede a distintos contratantes un derecho personal de goce relativo a la misma cosa, tal goce corresponde a quien primeramente lo ha conseguido.. Este artculo tiene un paralelo evidentsimo con el art.
1153. Pero hay una diferencia que es muy importante destacar
y que se sigue precisamente de la distinta naturaleza de los dereF u e ya v i v a , por lo dems, entre los pandectistas, la disputa acerca
do si el inlerdictum
quod vi aut clam se conceda tambin contra el p r o p i e tario; h u b o q u i e n lo neg ( T H O N , Norma giuridica
e diritio soggettivo, pag.
3 0 2 , nota 7 2 ) ; pero pandectistas de l a talla de B n i N Z y de W I N B S C I I E I D , y
el mismo J H E R I N C , lo admitieron (vanse, respectivamente, Pandekten,
J 174,
Pandctte,
$ 4 6 5 , n . 6 ; Jherings
Jalnbcher,
1 8 7 7 , pg. 4 0 7 ) .
1 0 i

ios Todava recientemente l a Casacin h a remachado el concepto de

que, donde hay u n poder sobre la cosa, est l a tutela posesoria, aunque se
trato de u n derecho de paso concedido a ttulo personal ( . 1 4 do a b r i l de
1 9 4 7 , Foro it., 1 9 4 7 , I , pg. 8 8 4 ; con nota sustancialmerite de adhesin,?,
aunque con diferentes desarrollos doctrinales, de D E J A N A ) .

100

LOS IIECHOS SINCULARES CONSTITUTIVOS DE OBLIGACION

chos respectivamente previstos: en el art. 1153 se habla de la

enajenacin de "derechos reales" y se exige justamente en el
segundo adquirente la buena fe de la posesin, ya que la suya no
puede ser ms que una adquisicin a non domino y a ttulo originario. En cuanto a la locacin, como vimos, siendo un dereclw
personal, no es admisible" una adquisicin a ttulo originario; el
arrendatario no puede derivar el goce sino por el trmite, en la
persona del arrendador, de una legitimacin para disponer (supra,
letra a); por otra parte, el arrendador, disponiendo una primera
locacin, no se despoja, como cuando enajena o constituye un
derecho real, del poder de disponer, y disponiendo una segunda
vez en contraste con la primera, dispone ilcitamente, incurriendo
en responsabilidad, pero vlida y eficazmente, en el sentido de
que el arrendatario adquiere de l aunque se sepa que hay otra
locacin: tendr que vrselas el arrendador con el arrendatario
anterior, ya que es una relacin personal. En conclusin, aqu no
es necesaria la buena fe en el segundo arrendatario, que ha conseguido la posesin .
10

763.

TERMINOLOGIA

DIVISION.

I . Los trminos corrientes de "locacin" y "arrendamiento"

significan lo mismo, y en ciertos casos a la locacin se la llama
tambin "alquiler".
Pero conviene poner un poco de orden tambin en estas palabras, tanto ms cuanto que el nuevo cdigo ha adoptado las terminologas en sentidos tcnicos diferentes.
I I . Segn el cdigo: a) la "locacin" es el trmino ms genrico y, por tanto, comprensivo.de toda especie de contrato en
que una cosa se da en goce, por un tiempo determinado, contra
loa Errnea, por tanto, a nuestro juicio, la sentencia del pretor de
Miln, 2 9 de mayo de 1 9 4 7 ( i n d . ) , quien remitindose a la inexistente analogia con el art. 1 1 5 5 , y haciendo de l una "Combinada disposicin" don
el art. 1 3 8 0 (mientras que, entre ambos, no hay combinacin, sino precisamente diferenciacin), ha credo que, por falta de buena fe, l subsiguiente
arrendador en posesin de l a cosa ceda frente al primero, que haba perdido
la posesin. Naturalmente, el a r t 1 3 8 0 no se aplica a los arrendamientos
de nueve aos, respecto de los cuales el art. 2 6 4 8 dispone l a transcripcin.
Pero sobre el tema,, ya retro, ms ampliamente en el n . 2 9 3 .
e

LOS

C O N T R A T O S

101

ij?

Mjt
na dera compensacin (art. 1571): por consiguiente, est para*
indicar, y no sin propiedad, aunque genricamente, tanto l conV}
trato sobre bienes muebles como el contrato sobre bienes Inmue-
bles, y el contrato sobre bienes de naturaleza productiva.
';
b) Las otras dos terminologas, el "arrendamiento" y el "al-%
quiler", tienen cada una su significado especfico, aun dentro del
mbito de la "locacin": a) el "alquiler" designa correctamente:
la locacin de bienes muebles (alquiler de bicicletas, de' barcas;,^
de automviles, etc.); pero un significado todava ms tpico y |
especfico lo tiene en el derecho de la navegacin el "noleggio*di nave" [alquiler de nave], que es el contrato mediante el cual el.,
armador se obliga, contra compensacin del alquiler pactado, a
realizar uno o ms viajes previamente establecidos, o bien todos ,
los viajes ordenados por el arrendatario en un perodo de tiempo
convenido, con una nave determinada (arts. 384 y sigtes., Cd..;
nav.), y difiere de la "locacin de nave" (que es el contrato con\
el que una parte, arrendador, se obliga a dejar gozar a la otra "i'
de una nave por u n determinado tiempo contra compensacin del
canon pactado: arts. 376 y sigtes., Cd. nav.).
;

(3) E l "arrendamiento", en cambio, indica la locacin cuando,

tiene por objeto una cosa productiva (mueble o inmueble:, airen-;
damiento de hacienda, de fundos rsticos, etc.: art. 1615) y tiene*;
una subespecie en el "arrendamiento a cultivador directo", carac-M
terizado por el hecho de que el objeto es u n fundo rstico y su;
cultivo debe ser efectuado mediante el trabajo predominantemente
del arrendatario y de personas de su familia (art. 1647).
I.

102

LOS

H E C H O S

A)
764.

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

La "locacin"

DE

O B L I G A C I O N

en general

DUUACION.

;'

La locacin puede ser convenida a tiempo determinado o sin

determinacin de tiempo.
a) A\ determinado. Salvo las normas particulares
acerca de la locacin de los fundos urbanos y acerca del arrendamiento de fundos rsticos (la primera puede ser convenida para
toda la vida del inquilino y para los dos aos siguientes despus
de su muerte art. 1607, el segundo por un perodo que va hasta
noventa aos, si se trata de fundos rsticos destinados a la repoblacin forestal art. 1629), la duracin de la locacin no
puede establecerse por. ms de treinta aos: una estipulacin a
vencimiento ms largo, o hasta a perpetuidad, se reduce de derecho firme el contrato al plazo mximo antedicho (art. 1573).
E n este caso la relacin cesa automticamente, sin necesidad
de despido al expirar el plazo (art. 1596, ap. I ) , salvo prrroga,
incluso tcita , si, vencido el plazo, el arrendatario queda y
es dejado
en la detentacin de la cosa arrendada (art. 1597,
ap. I ) . L a nueva locacin se regula como la precedente, pero
su duracin, si no se ha convenido nuevamente un perodo determinado, se entiende a tiempo indeterminado (art. cit., ap. 2 ) .
o

107

103

Es de notar, sin embargo, que cuando la duracin supera el

plazo de nueve aos (arrendamientos ultranovenales),
la locacin
asume el carcter de un acto que excede de la administracin
Prrroga en sentido emprico; en sentido propio se trata de u n
nuevo contrato que tiene en su base una manifestacin tcita de voluntad
(Casacin, 10 de abril de 1943, Foro it.; 1943, I , pg. 750; 15 de marzo
de 1945, 2 2 de junio de 1945, 5 de abril de 1945, Rep. Foro, 1945, pg. 949,
ns. 60, 64, 6 6 ) .
1 0 7

I I I . Sobre la base de estas distinciones, pasemos ahora al.

estudio de la disciplina del contrato, viendo primeramente las r e glas de la "locacin" como figura general: reglas, por tanto, co-mues a todas las especies subdistinguidas, donde no estn dero-
gadas por normas particulares; y veremos luego las de las especies,;
singulares.
, "'!
;

; :

E l solo hecho de que e l arrendatario quede en l a posesin del

inmueble no basta por s mismo para hacer reconocer su tcita reconduccin:
no es e l hecho lo que cuenta, sino el significado que puede revestir, en!
relacin a las circunstancias, como tcita manifestacin
de intencin
por
ambas partes (Apelacin de Palermo, 23 de febrero de 1945, Rep.
Foro,
1945, pg. 949, ns. 6 7 - 6 8 ) . U n acto de citacin, que contenga en su premisa
la intimacin a dejar el inmueble, es idneo, aunque fuese nulo, para excluir
e l tcito nuevo arrendamiento (Apelacin de aples, 12 de enero de 1945
Ibid.., n . 7 1 ) .
1 0 8

LOS

103

C O N T R A T O S

104

ordinaria (lo mismo que la anticipacin del canon pactado por u n

perodo superior a un ao), y exige, por tanto, en el arrendador
;la plena capacidad de disponer (retro, n. 210, y art. 1572); y no
es esto slo, sino que en virtud del art. 2643, n. 8, est tambin
sujeta a la transcripcin si concierne a bienes inmuebles .'

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

automticamente a ese vencimiento, sino que es necesario que

una de las partes d despido a la otra en el plazo convenido o
comportado por los usos (art. 1596, ap. 2 ) , en defecto de 16
cual se entiende renovado en las mismas condiciones y por la misma duracin (art. 1597).
o

109

b) A tiempo indeterminado. L a duracin de la locacin estipulada sin determinacin del perodo de duracin, est establecida
as por ley: a) tratndose de casas o departamentos o locales de
;habitacin carentes de muebles, o destinados a ejercicio profesio-,'
nal o a uso industrial o comercial, salvo los usos locales, por u n
ao; 6) tratndose de cmaras o departamentos amueblados y
en general de cosas muebles, por el perodo correspondiente a
la unidad de tiempo a que se conmensura la compensacin ( u n
mes, si se paga por meses, un ao, si por aos, etc.; de manera
que cada mes, cada ao siguiente implica renovacin del contrato
por igual perodo); y ) tratndose de muebles suministrados por
el arrendador para el fundo urbano, por el tiempo correspondiente
a la duracin de la locacin de dicho fundo (casa, departamento,
local: art. 1574); 5) finalmente, tratndose del alquiler de bienes
productivos, la ley no se preocupa por determinar su duracin,
sino que dice que cada una de las dos partes, salvo disposiciones
o usos contrarios, puede retirarse en cualquier tiempo. del
contrato, dando a la otra un oportuno preaviso (art. 1616).
En los dems casos (a saber, sub a, p, y y ) , aunque el con-,
trato, estipulado a tiempo indeterminado, sea reducido por la ley
a un determinado vencimiento, sin embargo, la relacin no cesa
+

Se ha discutido si u n arrendamiento do nueve aos prorrogablo a

tros nueve a requerimiento d e l arrendatario, se resuelve en u n caso de a r r e n damiento ultranovenal. L a Casacin (Secciones U n i d a s ) , por sentencia del
2 1 de j u l i o de 1949, Giur. it., 1950, I , 1, col. 36, h a declarado que no ( c o n - ,
firmando l a sentencia impugnada de la Corte de Apelacin 'de Miln del 2 0 .
de a b r i l de 1 9 4 8 ) , reconociendo que s e ' t r a t a de u n arrendamiento perfecto
ms u n pacto de opcin. L a solucin no parece incontroverUble, n i a u n
siquiera en lnea terica, pues no se comprende u n a o p c i n . . . a trmino
inicial ( c u a l resultara en el caso), pero aunque as fuese, d i c e b i e n S A T T A , ' . '
una vez por lo menos las matemticas son una opinin ( D o p p i a
locazione
nooennale e trascrizione,
ibid.,L, 1 , pg. 3 3 6 ) ; sustanciales exigencias, acia-.;
.radas por P U C L I E S E , ibid., bajo el mismo ttulo, pg. 339, hacen reconocer
tales arrendamientos sujetos a las reglas de los ultranovenales.
'./'
1 0 0

c) Caso en el cual, coiho en todo caso de prrroga del contrato (por prrroga debe entenderse toda continuacin de la relacin de locacin, incluso a tiempo indeterminado, ms all de los.
plazos de vencimiento determinados segn hemos visto), las ga^
rantas dadas por terceros, salvo pacto contrario, no se extienden
al perodo de prrroga (art. 1598) .
170

765.

L A rOSICION D E L ARRENDADOR.

'!'

L a posicin del arrendador, desde el punto de vista d su'

debitum, se puede resumir en tres puntos: a) entregar la cosa
arrendada en buen estado de conservacin; b) mantenerla en estado de servir para el uso convenido; c) garantizar al arrendar
tario de molestias en el goce y de vicios de la cosa (art. 1578).
I . EINTIVJECA D E L A C O S A . a) Perfeccionado el contrato, perfeccionamiento que ocurre con el solo encuentro de los consent-!
mientos contrato consensual, aun antes y sin necesidad de la;
entrega de la cosa, esta misma entrega no es, n i ms n i menos,;,
que en la venta, un elemento constitutivo de la hiptesis contrae-.
Es arcliisabido que en tema de prrroga de las locaciones est v i - '
gente actualmente una legislacin especial excepcional determinada por las
destrucciones de l a guerra, en l a cual, evidentemente, no podemos detenernos
aqui, y de la cual nos limitamos a remitir a los actos legislativos fundamentales: D . L . L . d e l 25 de junio de 1944; n . 1 5 1 ; 4 de junio de 1945,
n. 332; 12 de octubre de 1945, n . 69; 16 de marzo de 1946, n . 98; 6 de
. diciembre de 1946, n, 428; 28 de diciembre de 1946, n . 415; 25 de mayo
de 1946, n . 425, en cuanto a la resolucin de los controversias relativas a
requisiciones de alojamientos; 27 de febrero de 1947, n . 39; 30 de junio de
1947, n . 548; 23 de diciembre de 1947, n . 1461; L . del 9 de agosto de 1948,
n. 1078 (esta ltima admite la graduabilidad del desalojo tambin para los
ocupantes sin ttulo de arrendamiento; por lo dems, en nuestra opinin, no
en el sentido de que el desalojante deba imponerse la carga de requerir la
graduacin, sino eu el sentido de que sta puede ser solicitada por el desolo. j a d o ) ; y, posteriormente, L . del 23 de mayo de 1950, n . 253; D . L . del 2 1 de
{ d i c i e m b r e de 1951,' n . 1351 y finalmente la L . d e l 1 ' de m a y o de 1955, n . 368.
1 7 0

LOS

C O N T R A T O S .

.106

tual, sino una obligacin que se sigue como efecto de dicha l i i ptesis.
,

b) Para obtener Ja cual, sin embargo, siendo la locacin, a.

..diferencia de la venta, un contrato de eficacia meramente obligatoria, que da lugar, segn hemos visto, a una relacin -personal,
'el arrendatario no tiene ms que una accin personal frente al.
arrendador (no tiene la accin de reivindicacin, que tiene, en
cambio, el comprador en cuanto a las cosas adquiridas).
c) Y a diferencia de la venta (por la cual las cosas deben,
entregarse en el estado en que se encontraban en el momento dela negociacin), en la locacin la cosa debe ser entregada en buen
estado de conservacin '' .
Lo cual se exige por la diversa f u n cin del contrato de locacin, que no es la de efectuar una adquisicin, sino la de pagar un tanto por desplegar un goce, y estopresupone la cosa gozable, esto es, en condiciones de que pueda,
ser gozada . De aqu dicho sea per incidens la presuncin.
;5! del ap. 2 del art. 1590, en --virtud de la cual, si falta la descripi||cin del estado de la cosa en el acto de la entrega, se la presume-|entregada, de conformidad con dicha obligacin, en buen estadoI de conservacin.
| Pero, naturalmente, es sta una norma puramente dispositiva, y
I segn se arguye por el mismo ap. 2 de la citada disposicin,.
I nada impide que las partes mismas acuerden entre s en otra for1

1 7 2

o<5

||: ' " i Si el arrendador entrega l a cosa sin haber ejecutado en ella las obras,
''convenidas, cuando stas sean fungibles, el arrendatario puede conseguir la
prfccucjn del contrato ejecutndolas l mismo en dao del arrendador ( C a p a c i n , 28 de enero de 1943, Rep. Foro, 1945, pg. 9 5 1 , n . 8 7 ) .
li
N o slo de hecho, sino tambin de derecho. Por tanto, en cuanto a.
I'its' casas de nueva construccin el arrendador est tambin obligado a p r o f k w r s e de la eventual licencia de habitabilidad
(Casacin, 8, de enero, de1.1943, Foro it., 1943, I , pg. 2 0 0 ) . Recientemente la Casacin, 5 de julio de|[l955, Foro pad., 1955, I , col. 1000, ha precisado que el libramiento de l a
Ifoencla de habitabilidad, en cuanto a u n inmueble destinado a habitacin,,
m constituye u n presupuesto necesario de la validez del contrato de arren||uento relativo a l, n i bajo el aspecto de la l i c i t u d de la causa n i bajo ,
I (de la l i c i t u d del objeto; por otra parte, la S. C. ha reconocido en f a v o r
MU: arrendatario el remedio de la resolucin, pero slo en la hiptesis de
*$''a la falta de libramiento de l a licencia de habitabilidad corresponda la.y ^ L j d e goce de la cosa arrendada.
.
.- "
1 7 2

L O S

H E C H O S

SINGULARES

C O N S T I T U T I V O S D E

O B L I G A C I O N

i;

ma, acerca del estado de la cosa en el momento de la entrega!

Y, por tanto, puede ocurrir y el caso es frecuente en la locacin!
de departamentos en perodos como el actual que la entrega!
.se haga "en el estado en que se encuentra", con la idea, molusol
de que el arrendatario asuma la carga personalmente de poner!
la cosa en un estado de conservacin que la haga gozable J | |
1 7 S

II.

CONSERVACIN E N

ESTADO D E

GOZABELIDAD.

obligacin tpica del contrato de locacin.

Es sta unaf
j | |

a) La conservacin de la cosa, despus de su entrega en esff

tado de servir al uso para el cual precisamente se la ha arrenfj
ciado, puede depender, del arrendatario, el cual tiene la carg^
por tanto, ms que la obligacin, de proveer al llamado manten$
miento ordinario (art. 1576); y esta carga viene a ser una obl-!|
gacin cuando la omisin del mantenimiento ordinario haga nece-f
.sarias a la larga reparaciones extraordinarias, de las cuales, de lo!
-contrario, no hubiese habido necesidad. Yo creo sin ms aplicable]
-tambin al mbito de la locacin la disposicin del art. 1004, ap. 2,!
en tema de usufructo, en virtud del cual a cargo del arrendatario,;
por lo menos como responsabilidad, estn las reparaciones extra-j
ordinarias que se hayan hecho necesarias por el incumplimiento;
de las obligaciones de mantenimiento ordinario.
i
b) Pero, supuesto y firme el cumplimiento del arrendatario!
a las que son sus obligaciones, el mantenimiento de la cosa en|
-condiciones de servir al uso para el cual fue arrendada, tambip|
en el curso del goce es a cargo del arrendador: l debe ejecutar!
durante la locacin- todas las reparaciones necesarias, excepto las|
llamadas de pequeo mantenimiento (dependientes de deterioros']
producidos por el uso, no por vetustez o por caso fortuito: art.f
1609), que son a cargo del arrendatario, como a cargo del arrenj
178 T a l acuerdo puede constituir una obligacin o una simple carga:'}
en el primer caso, se puede considerar tambin que f o r m a parte de l a com-l
pensacin debida (vase, en cuanto a u n caso anlogo: Casacin, 25 ; dsj
febrero de 1943, Rep. Foro, 1946, pg. 953, n . 1 1 2 ) ; en el segundo caso,]
representa solamente una exoneracin a favor d e l arrendador y da lugar en!
cuanto al arrendatario, no obligado a ejecutar ninguna obra, pero necesitado),
de hacerlo si quiere gozar la cosa, a l derecho a reembolso por mejoras (infraS
: n . 768) al f i n a l del arrendamiento.
v.:f

"

L O S - G O N T H A T O S

107

datario son tambin los gastos de conservacin de la cosa, cuando

se trata de muebles (art. 1576). En la locacin de fundos urbanos
es a cargo del arrendador tambin la limpieza de los pozos y las
'letrinas (art. 1610). Esta obligacin constituye un naturale negotii
y prescinde, por tanto, de toda culpa del hecho que ha' dado lugar
a la necesidad de reparaciones. Si hubiese una culpa, habra in' cumplimiento y responsabilidad por los daos, mientras que la obligacin del arrendador no atae para nada a los daos, sino sola.mente a las reparaciones; la responsabilidad por los daos podr
C a lo ms sobrevenir a consecuencia del incumplimiento de la obli|gacin de reparar. En una palabra, una parte del riesgo correspondiente al goce, es tambin a cargo del arrendatario,
fe! Para evitar incurrir por su parte en responsabilidad, cuando
sean necesarias reparaciones que no estn a su cargo, el arrenda;"Urio est incluso obligado a dar de ello aviso al arrendador; y si
^'son urgentes, puede ejecutarlas directamente, con derecho a reemTbblso, con tal de que d aviso de ello, contemporneamente, al
^arrendador-(art. 1577)
:

|| j ) P
I necesidad de mantener la cosa en estado de ser|vicio para el uso por el cual fue arrendada, va ms all de la obliIgacin de las reparaciones, y comprende la prohibicin para el
|;tTendador, de realizar sobre la cosa innovaciones que disminuyen
SSu goce por parte del arrendatario (aunque favorezcan a la propiedad).
j ; ; Por otra parte, sin embargo, si en el curso de la locacin la
sjtos arrendada necesita reparaciones que no puedan aplazarse hasta
|| final de la relacin, el arrendatario debe tolerarlas, sin derecho
U indemnizacin, aun cuando importaran privacin del goce de
i|na parte de la cosa (art. 1538); con tal de que no duren, sin
~ nbargo, ms de veinte das: despus de los cuales el arrendatario
c

e r o

J
BljlM
Esta f a c u l t a d y el ejercicio de ella no e l i m i n a n , sin embargo, l a
ponsabilidad del arrendador por los daos ocasionados al arrendatario a
aecuencia de las omitidas reparaciones que son a cargo del primero ( C a fin, 2 1 de julio de 1945, Rep. Foro, 1945, pg. 9 5 1 , n . 9 1 ) . Y sta es
!jjriro diferencia que existe respecto de la norma paralela dictada en tema
*&ttrafructo ( a r t . 1 0 0 6 ) , que pone a cargo del propietario solamente el agro-,
Wttonmco,
no la obligacin Jurdica de las reparaciones extraordinarias.'

108

LOS

H E C H O S

SINCULAB.ES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

tiene derecho a una reduccin de la compensacin pactada en

proporcin a la duracin entera de las reparaciones (comprendido
el plazo de tolerancia) y a la entidad de la falta del goce. Puej.
si la ejecucin de las obras de reparacin hace inhabitable la part
de la casa que es necesaria para el alojamiento del arrendatario yl
su familia, independientemente de la duracin de las reparaciones]
el arrendatario puede obtener, si tiene inters, la resolucin del conf
trato (art. 1584).
:|
1
III.

G A R A N T A D E GOCE P A C F I C O ( C O N T R A L A S M O L E S T I A S ) .

Esf

ta es una garanta que, dada la diversa naturaleza y la diversa

funcin del contrato, se halla en un plazo de analoga con lj
"garanta por eviccin", dispuesta en la venta.
|
E l arrendatario no puede temer eviccin, porque no ha eeC
luado una adquisicin de la cosa; pero, en vez de la eviccin)
puede temer molestias que perturben o impidan su goce.
:f
a) Estas molestias pueden consistir en vas de hecho que terceras personas, sin tener derecho a ello y sin alegarlo siquiera, usen"
contra el arrendatario. En este caso el arrendatario se defiende pof;
s en virtud del propio derecho, y puede accionar directamente)
contra todos los intrusos para hacer que cese la molestia y pedi;
a la vez (si los ha habido) el resarcimiento de los daos (art. 1585J
ap. 2 ) .
'
fj
o

b) Pero puede ocurrir que terceros hagan valer derechos sobre]

la cosa arrendada, en contraste con el goce que el arrendador de
ella ha concedido. En tal caso el arrendatario no tiene ttulo para;
defenderse (como no tiene ttulo el comprador contra el tercero
. que accione por la eviccin de la cosa), puesto que el tercero aquj
reivindica un derecho que pone Juera de combate el derecho de)
disponer y la eficacia misma de la disposicin de la cosa por partf
del arrendador. Y entonces el arrendatario, teniendo causa de ljf
debe ser garantizado por l; lo cual quiere decir: que debe se
librado de la molestia o resarcido del dao. Librado de la molestia;!
si el derecho que el tercero alega, es alegado sin razn; rsarc-J
do del dao, si tal derecho es alegado con razn, de modo que?
el locatario se vea constreido a abandonar, modificar o reducir elj
goce pactado con el arrendador.
'W
5

LOS

109

C O N T R A T O S

Pero, en todo caso, quien puede hacer frente a la pretensin

del tercero, es solamente -el arrendador (no el arrendatario, que es
un causahabiente de l); el cual, por otra parte, no slo est obligado a garantizar al arrendatario, sino que est en derecho a su
vez de ser puesto en condiciones de poderse oponer al tercero. Y
recprocamente, el arrendatario tiene la obligacin de advertirle,
y advertirle prontamente bajo pena de los daos, de las pretensiones de derechos que los terceros afirmen sobre la cosa; y si accionan en juicio, llamando en causa al arrendatario, est ste obligado
tambin a asumir la litis, hacindose luego excluir de ella, si no
quiere permanecer en la misma, con la simple indicacin de la
apersona del arrendador (arts. 1585, ap. I , y 1586).
o

jjS'i I V . G A R A N T A pon L O S V I C I O S D E L A C O S A A I U V E N D A D A . a) E l
goce de la cosa exige tambin que sta est exenta de vicios no
conocidos al arrendatario n i fcilmente recognoscibles, que disminuyan sensiblemente su aptitud para el uso para el cual ha sido
.arrendada. Y tambin de estos vicios tiene que responder el arren,dador; y no puede excluir o limitar, mediante pacto contractual,
esta su responsabilidad, cuando se trata de vicios silenciados de
mala fe o tales objetivamente que hagan imposible el goce de la
osa: dentro de estos lmites todo pacto es ineficaz (art. 1579).
i b) Ahora bien, tal garanta se concreta en estos trminos: a) el
arrendatario puede, segn los casos, a condicin de que los vicios
; ho le fuesen conocidos o no fuesen de todos modos fcilmente re'Jcognoscibles, demandar, adems de los daos, la resolucin del
^contrato y una reduccin de la compensacin (art. 1578); (3) pero
i h s daos no son debidos si el arrendatario da la prueba de haber
ignorado sin culpa (pero aqu basta la culpa leve) la existencia
idc los vicios en el momento de la entrega (art. c i t , ap. 2 ).
01

Jjf c) Pero si los vicios son tales, que pongan en serio peligro
ubi salud del arrendatario y la de sus familiares o dependientes,
I arrendatario puede obtener la resolucin aunque los vicios le
'Iticran conocidos y a pesar de cualquier renuncia (art. 1580). E n
nnto a los daos, naturalmente, se necesitan las condiciones de
me' ya hemos hablado: que el arrendatario ignorase la existencia
Rulos vicios, cuando stos no fuesen fcilmente recognoscibles, y

110

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

que el arrendador los conociese o por lo menos estuviese en culpa,;

aunque slo fuese ligera, en ignorarlos.
'j|
d) Pero en la locacin, partiendo siempre de su naturaleza'
de concesin de un goce, la garanta por los vicios se debe tambin
en el caso de que stos sobrevengan durante el curso de la relacin;
y se observan en este caso dice el art. 1581 las disposiciones'
recin vistas, en cuanto sean aplicables. Ahora bien, es aplicable
sin ms la resolucin del contrato, ya en el caso de vicios peligrosos
para la salud, aunque la sobreveniencia de ellos hubiese sido pie-;
vista o fcilmente previsible (hace concluir en este sentido el art..:
1580), ya en el caso de que disminuyan la aptitud de la cosa;;
para el uso para el cual fuera arrendada; pero aqu las circunstan-v
cias del conocimiento de los vicios por parte del arrendatario o de
su fcil recognoscibilidad, tal como estn previstas por. el art. 1578,;
deben ser adaptadas al significado de una previsin de la sobreveniencia de los vicios por parte del arrendatario, en el sentido deque sta como el conocimiento excluye la resolucin por los viciosactuales excluye la resolucin por vicios sobrevenidos, a no ser
que sean peligrosos para la salud de las personas a tenor del
art. 1580.
Menos fcilmente se puede hablar de daos en caso de vicios
sobrevenidos si la ignorancia de ellos en el momento de la entrega exonera de responsabilidad por los vicios actuales (art. 1578,.
ap. 2 ) . Una adaptacin de la prueba de la ignorancia de tales
vicios a prueba de la no previsin, sin culpa, de la sobreveniencia
de ellos, no encuentra serias posibilidades de aplicacin; pero-,
donde sta se presentase, no podra exclursela.
o

760.

LA' POSICION D E L ARRENDATARIO.-

I . P A G O D E L A C O M P E N S A C I N . a) Como la obligacin p r i n - ,
cipal del comprador es. la de pagar el precio, as la obligacin-;
principal del arrendatario es la de pagar la compensacin (canon,
arrendamiento, alquiler, etc.), en el monto, lugar y tiempo convenidos. E l lugar, en defecto de estipulacin habr de determi--j
narse a base de las reglas generales del art. 1182, teniendo pre-1
sent que en el arrendamiento de fundos rsticos, el, canon puedeconsistir o en una suma de dinero o en una cuota o cantidad ftjaJ

LOS

ll.

CONTRATOS

12

0 variable de productos del fundo (art. 1639: llamado canon.

in natura), o bien parte en dinero y parte en especie .
L a determinacin del canon es, indudablemente como en la.
venta la determinacin del precio, u n elemento esencial de la locacin. Pero en rgimen de cnones bloqueados, la manifestacin,
de la voluntad de arrendar basta para determinar la perfeccin,
del contrato aun sin que se precise el monto del canon, ya que
ste est determinado en la medida misma en que resulte b l o queado por la autoridad; y as, el consentimiento a recibir el car non, aunque ignorado todava en su monto a una de las partes"i y no precisado, es suficiente para hacer reconocer la conclusin
de la locacin, puesto que el canon no podr ser ms que el resultante de las disposiciones sobre el bloqueo (art. 1339).
C,
b) En garanta del pago, cuando se trata de la locacin de
i: casas o departamentos no amueblados, o bien de fundos rsticos,
fel arrendador no slo tiene, como sabemos, privilegios sobre los
fmuebles y los enseres que el arrendatario introduce en el fundo
.(art. 2764), sino adems, en el primer caso, tiene tambin el
derecho a despedir al inquilino si no provee la casa de muebles
; suficientes o no da otras garantas idneas para asegurar el pago
del arrendamiento (art. 1608).
176

: |
I I . R E C E P C I N D E L A C O S A . Pero el arrendatario tiene t a m j bien la obligacin de recibir en consignacin la cosa arrenddda:
iendo la locacin un contrato consensual, esta obligacin es en
\n instrumental de no poner obstculo o impedimento a l
cumplimiento por parte del arrendador a la obligacin de "entregar".
Vi
Sin embargo, la consecuencia de su incumplimiento, por la
| naturaleza de la situacin y de los intereses en juego, sern muy
\diversas de las que hemos visto' para la venta en caso de falta de
jrecibimiento.de la cosa por parte del comprador (retro, n. 738).
j u t a diversas, que el cdigo no las prev siquiera especficamente,
jlo:cual significa una remisin implcita a las que son las reglas
1 > i
!fl|.
L a parte en dinero puede
jiainon do referencia)
a los precios
i w r i tanto, puede variar sin infringir
t n , 13 de enero de 1945, Giur.
: ; m

ser determinada con referencia ( l l a m a d o

de determinados productos agrcolas; y ,
la regla del bloqueo de los-cnones
(Cait, 1946, I , 1 , pg. 1 2 8 ) .

LOS HECHOS SINGULARES

CONSTITUTIVOS

DE OBLIGACION

comunes acerca de la "mora del acreedor" (retro, n. 645, y arts.;

1206 y sigtes.): el arrendador se libera de su deber mediante]
oferta real, o por intimacin segn los casos, seguida del depsito]
(naturalmente, a ttulo de locacin), o del nombramiento de unsecuestratario (art. 1216: siempre a ttulo de locacin), adquiriendo
as el derecho a exigir la compensacin. Siempre que, natural-'
mente, n o prefiera demandar la resolucin del contrato con el
resarcimiento de los daos.
:

III.
D I L I G E N C I A D E L G O C E . Pero deber prcticamente ms i m portante por parte del arrendatario deber actual a todo lo largo
de la duracin de la locacin, es el de servirse de las cosas de
conformidad con el uso para el cual han sido arrendadas o, de lo
contrario, presumible a base de las circunstancias, poniendo en ello
la diligencia del buen padre de familia (retro, n. 630). Deber determinado por el hecho de que el arrendatario, al final de la loca-'
cin, tiene que restituir la cosa en buen estado de conservacin/
salvo el desgaste comportado por u n uso normal segn su destino;
deber que se refracta en varios aspectos positivos y en diversas
consecuencias para el caso de incumplimiento.

a) Bajo el aspecto positivo, puede dar lugar nada menos que

a una "obligacin" (no slo al "derecho") de efectuar el goce. Y
esto cuando la efectuacin del goce sea el nico medio idneo,
como en el caso de la hacienda o de cosa, en general, productiva,
para conservar la cosa arrendada . En efecto, la hacienda, si no
es "ejercida", perece como tal; el cdigo impone al arrendatario las
mismas obligaciones que al usufructuario (art. 2562), a saber, ejercerla bajo la firma que la distingue y de conformidad con su destino (art. 2561) : reafirmacin del principio establecido en va
general a propsito de toda cosa productiva (art. 1615).
170

177

b) Bajo el aspecto de las consecuencias en caso de incumplimiento: a) cualquier prdida o deterioro de la cosa en el curso
de la locacin, incluso consiguientemente a incendio, se presume
imputable al arrendatario, al cual, por tanto, incumbe la carga de
,no
vase
all citada.
Vase
1 7 7

BARBERO,

Universalit

FERRARA,

Teora

patrlmoniali,

giuridica

deU'azienda,

pg. 363, y
pg.

422.

literatura

LOS

113

C O N T R A T O S

114

probar la propia no imputabilidad (basta el lmite de la culpa l i - .

gera; daos de naturaleza contractual : art. 1588 ap. I ) ; P) y
si se trata de casa ocupada por varios inquilinos, son todos ellos
responsables de los daos por incendio, cada cual en proporcin
a la parte ocupada (y detrado el valor de la parte eventualmente
ocupada por el propietario), mientras no se pruebe que el incendio
comenz por la habitacin de uno de ellos (en cuyo caso la responsabilidad recae entera sobre l) o que no pudo comenzar por lapropia (art. 1611); y ) pero el arrendatario responde adems, sin
posibilidad de discidpa, de la prdida o deterioro ocasionados por
terceros que l haya admitido, aunque slo sea temporalmente, aunque slo sea de hecho, al usq_o al goce de la cosa arrendada (art.
cit., ap. 2 ) ; 5) por lo dems, si la cosa haba sido asegurada en
inters del arrendador, el arrendatario no est obligado frente al
arrendador (salvo, por tanto, la subrogacin del asegurador que
;ha pagado en los derechos del arrendador contra el arrendatario).
' ms que a pagar la diferencia entre la indemnizacin conseguida
a travs del seguro y el dao efectivo: a menos que la cosa haya
sido asegurada por el "valor de estimacin", en cuyo caso el arreni'dador no tiene derecho ms que a ste, y conseguido del aseguirador, nada ms puede exigir a ttulo de mayor dao por parte del
;'-arrendatario (art. 1589).
178

iS5 '
i767.

;
F I N D E L A LOCACION.

!)

!| ,i La locacin es una relacin exclusivamente temporal, aun cuan-,

do se la haya convenido a tiempo indeterminado.
\l.
Las hiptesis que pueden dar lugar a la cesacin de la lo' cacin, pueden ser varias y de distinta ndole.
-,
Adems de lo que hemos dicho al hablar de la duracin (retro,
:

j|!
"8
Casacin, 6 de agosto de 1945, Rep.
Foro,
1943-45, pg. 952,
a . ' 104; en cambio, no se puede hablar Me responsabilidad contractual del
; arrendador que se encuentre al mismo tiempo como coinquilino en l a casa,
b a j o la reflexin de que la construccin, por su entidad y por las actividades
' e n ella desplegadas por alguno de los arrendatarios, resultara particularmente
i expuesta a l incendio, cuando el ejercicio de a q u e l l a - a c t i v i d a d preexistiese a l
''nomento de la estipulacin del contrato con el i n q u i l i n o damnificado: queda
a i cargo la presuncin comn de culpa ex art. 1588 (Apelacin de Turn,
29. de a b r i l de 1942, ibicl, ns. 105 y 1 0 6 ) .

felte

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

n. 764), hay que agregar: la "facultad de receso", relativamente

a la "locacin de los fundos urbanos", y relativamente al "arrendamiento", el "receso por muerte del arrendatario" (as como tambin
la "facultad de sustitucin del arrendador" en el "arrendamiento a
cultivador directo"), la "resolucin por incumplimiento", la "incapacidad y la insolvencia del wrendatario" el "perecimiento del objeto" .
'
170

I . E n la "locacin de los fundos urbanos" la relacin puede

finalizar por receso unilateral, en cualquier momento, incluso cuando el contrato es a tiempo determinado: 1) si el arrendatario no
provee la casa de muebles suficientes para asegurar el pago del
alquiler o al objeto no presta otras garantas idneas (art. 1608);
2) si el arrendador se ha reservado en el contrato esta facultad,
a fin de habitar personalmente la casa (caso en el cual debe dar
al! inquilino despido motivado en el trmino comportado por los
usos: art. 1612); 3) cuando el inquilino es un empleado pblico
y es trasladado, no a peticin propia (caso en el cual puede retirarse a pesar de pacto en contrario, dando despido motivado y con
efecto desde el segundo mes mes locativo posterior al mes en
curso a la fecha del despido: art. 1613; ejemplo, la locacin data
del 29 de setiembre; el despido se da el 30 de junio; el receso
tiene efecto a partir del 30 de agosto, inicio del segundo mes siguiente al mes en curso, iniciado el 29 de junio, a la fecha del
despido); 4) cuando muere el arrendatario y la locacin debera
durar todava por ms de un ao, estando prohibida la sublocacin
(caso en el cual los herederos tienen tiempo tres meses desde la
muerte para ejercitar el receso, mediante despido con preaviso de
tres meses por lo menos respecto de la fecha en que debe tener
efecto: art. 1614).
I I . E n el "arrendamiento", esto es, en la locacin de cosa
productiva, la relacin puede terminar: 1) en caso de muerte del
arrendatario, por receso unilateral tanto del arrendador como de los
herederos del arrendatario, mediante declaracin comunicada a la
Naturalmente, aqu no podemos ocuparnos sistemticamente de la
situacin de emergencia determinada con respecto a l a legislacin
especial
( a propsito de l a cual la ltima ley! es l a del 23 de mayo de 1950, n . 2 5 3 ) i
ocasionalmente se hace alusin a las principales cuestiones.
1 7 0

LOS

115'

C O N T R A T O S

.otra parte en los tres meses a partir de la muerte y que contenga

[un preaviso de por lo menos seis meses (pero tratndose de fundos;
.rsticos, firmes siempre los seis meses de preaviso, el f i n de la
' relacin no puede tener lugar ms que desde el f i n del ao agrario
en curso a la fecha de tal preaviso: art. 1627); 2) pero ntese en el "arrendamiento a cultivador directo", en caso de muerte,
del arrendatario, firme lo dicho anteriormente, \el arrendador tiene
facultad vara sustituirse a los herederos, incluso antes del final de
. la relacin jurdica, en la conduccin de hecho del fundo, adqui' riendo el derecho a cobrarse de la cosecha los gastos. erogados
(art. 1650); 3) por demanda de resolucin en caso de que el
arrendatario no destine al servicio de la cosa los medios necesarios
'para su gestin o no observe las reglas de la buena tcnica, o cambie permanentemente su destino econmico (art. 1618); 4) el
"arrendamiento" se disuelve de derecho por efecto de la interdiccin, la inhabilitacin o la insolvencia del arrendatario, a menos
que el arrendador reciba idnea garanta en cuanto al exacto cumplimiento de las obligaciones del arrendatario (art. 1626).
I

I I I . Dos casos, adems de lo dicho, merecen u n estudio particular: la resolucin por incumplimiento y por perecimiento de la
\cosa, cuando sta es u n inmueble.
j.
a) La resolucin por incumplimiento (sea por morosidad en
la entrega del canon, sea por otro incumplimiento) presenta dos
aspectos: resolucin ope iudicis ex art. 1453, y resolucin ope legis
(clusula resolutoria expresa ex art. 1456).
a) En el primer caso, como en general, la resolucin exige u n
pronunciamiento judicial (sentencia constitutiva), en el cual el juez
no slo debe declarar cierta la existencia del incumplimiento, sino
que puede valorar la importancia de l a tenor del art. 1 4 5 5 . Y
lao

I;')''

Si se admite adems que l a morosidad en el pago del alquiler es

{asta causa de resolucin si es dolosa o culposa, mientras que no tendra
listo efecto, n i significarla, por tanto, incumplimiento, cuando derivara de l a
\putifiaida
conviccin
de ejercitar
un derecho
(Apelacin de Miln, 9 de
ijnayo de 1947, Temi, 1947, pg. 517, n . 1 4 5 ) : tesis que nos parece, por l o
menos, arriesgada y discutible, y a que en el caso de que fuese luego decla a d o cierto que el derecho no existe, la subjetiva conviccin que existiese
ma puede tener relevancia. T o d o lo que se puede conceder es que no se
1 6 0

LOS

HECHOS

SINCULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

al respecto hay que recordar, de la legislacin especial, el particular

poder concedido por el art. 33 del D . del Lugarteniente, del 12
de octubre de 1945, n. 669, modificado en el art. 37 de la ley actual
del 23 de mayo de 1950, n. 253, de otorgar un plazo, no inferior
a veinte das n i superior a sesenta, dentro del cual el arrendatario
puede cumplir vlidamente.
;

(3) En el caso de clusula expresa, la resolucin ocurre, segn

hemos dicho, de derecho, mediante la declaracin de la otra parte
de valerse de la clusula (retro, n. 302). Y como tambin lo hemos dicho, a nuestro modo de ver, aqu el juez no tiene poder
para detenerse a valorar la gravedad del incumplimiento en relacin a la economa del c o n t r a t o , porque en ello ha sido prevenido por la valoracin negocial que han hecho las partes de
manera totalmente soberana, y la apreciacin del juez tiene que
limitarse a valorar la correspondencia del caso a la hiptesis prevista como causa de resolucin. Por tanto, retornando a la citada
disposicin de la ley especial, no puede conceder plazo alguno
para un cumplimiento tardo, yaque si el caso, como lo hemos
dicho, responde a la hiptesis, el contrato se rescinde de derecho,
la relacin muere y no hay ya juez alguno que pueda hacerla
resucitar .
m

182

b) E l perecimiento de la cosa extingue ciertamente la relacin de locacin. Lo deca expresamente el art. 1578 del antiguo
Cdigo civil; artculo cuya material eliminacin no cambia la disciplina (aunque, sin embargo, hubiese sido mejor conservarlo), toda vez que sta se reporta a las disposiciones generales de los
arts. 1463 y 1464.
Precisamente en virtud de estas normas hay que distinguir, i
no obstante, el perecimiento total del perecimiento parcial o sim- .'

plmente dmnni/onddn.
;|
pueda . pronunciar la resolucin por incumplimiento mientras no se declarej
negativamente cierta la pretendida existencia del derecho invocado.
m
Vase B A R D E R O , Natura ed effetti della clausola risoluiiva
espressd^
en Tumi, 194S, pg. 373.
"M
isa

B A R B E R O ,

oh.

cit,

pg.

375.

LOS
LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

117

C O N T R A T O S

Si el perecimiento es total, la resolucin de la relacin ocurre

de derecho, por la desaparicin del objeto .
La cuestin es ms delicada si el perecimiento es parcial. Las
destrucciones blicas han creado situaciones que, en concomitancia
con la legislacin especial relativa al bloqueo de los arrendamientos, han puesto en grave dificultad, y han determinado una jurisprudencia oscdante .
E l punto de partida es el de ver, a nuestro juicio, si subsiste o
no el objeto arrendado, y hasta cundo subsisti.
183

184

a) La primera cuestin s i subsiste o no el objeto arrendado no se identifica con ver si es posible o no u n goce de la
cosa ; en efecto, es claro que si el objeto existe, aunque no.sea
gozable, entra en funcin la obligacin que hemos visto, a cargo
del arrendador, de hacerlo gozable, efectuando las reparaciones que
sean para ello necesarias (arts. 1575, 1576). Y'no valdra observar
que el arrendador no tiene culpa en la destruccin acaecida: la
falta de culpa es precisamente el presupuesto del art. 1576; si h u biese habido culpa, habra incumplimiento y, por tanto, responsabilidad por los daos, mientras que la obligacin de mantener la
cosa en buen estado locativo es un naturale negotii. Que luego el
arrendador,"en la situacin de emergencia reglamentada por la ley
especial, est exonerado de la obligacin jurdica de efectuar ciertas
obras "importantes e improrrogables" de reparacin o de readaptamiento, y est obligado solamente a sufrir el agravio econmico
en la medida y en las condiciones previstas por el art. 37 del D .
del Lugarteniente, del 12 de octubre de 1945, n. 669, cuando
180

v
Son numerosas las sentencias, todas ellas concordes en este sentido;
de querer citarlas, tendramos solamente la dificultad de la eleccin.
18-1 H y sentencias que declaran la extincin ( T r i b u n a l de Miln, 24 de
enero de 1945, Tem, 1946, pg. 44; Apelacin de Miln, 14 de marzo
do 1946, Foro pac., 1946, pg. 9 3 ) , otras la continuacin ( T r i b u n a l de M i iUn, 3 de agosto de 1944, Tem, 1946, pg. 47; Apelacin de Venecia, 29
?de marzo de 1947, Tem, 1947, pgs. 523, n . 70, y 524, n . 7 1 ) .

hayan sido hechas por iniciativa del arrendatario, ello prueba dos
cosas y excluye una tercera: prueba, por lo pronto, inequvocamente, que la relacin persiste, y prueba, en segundo lugar, que
ha sido apreciado y resuelto as legislativamente u n cierto aspecto
de excesiva onerosidad, que se hubiese seguido de una aplicacin
incondicionada del art. 1576, . Pero se excluye una tercera (que,
por el contrario, ha sido reiteradamente admitida): a saber, que
el arrendador pueda tomar la iniciativa de la resolucin del contrato, cuando el arrendatario no le pida lo imposible y pretenda
solamente mantener en vida la relacin, aun renunciando al goce.
En otros trminos, es el arrendatario quien habr de valorar si tiene
conveniencia o no en mantener en vida la relacin por el tiempo
en que la cosa no podr ser gozada , no el arrendador, quien,
con tal actitud, vendra a eludir su obligacin de efectuar las reparaciones necesarias para volver a poner la cosa cuya existencia
se presupone aqu en condiciones de ser gozada segn los trminos del contrato: a lo ms podr resistir a la demanda del arrendatario de efectuar las reparaciones, acogindose a las disposiciones
de la ley especial.
180

187

P) La otra cuestin presupuesto de esta conclusin, a saber, la de ver hasta cundo pueda decirse que la cosa arrendada
subsistiera, es cuestin, como se ve, esencialmente de hecho. Respecto de la cual, sin embargo, el criterio seguido es de ver si existen las paredes maestras, los pavimentos y los techos ; la falta
de cierres, paredes divisorias internas, no significa inexistencia del
objeto. En una palabra, la situacin debe ser tal, que quede en
el mbito del concepto de "reparacin', ya que el arrendador est
obligado a "reparar", pero no a "reconstruir"; y al objeto se podr
188

1 8 3

l
E n este sentido, Apelacin de Miln, ordenanza del 22 de junio
do 1945, Foro pad., 1945, I , 3, pg. 120, en que esta Corte ha inspirado
icnipre su jurisprudencia; vase Sentencia del 14 de marzo de 1946, Ibid.,
f-pig. 293, que en este sentido reforma la sentencia del T r i b u n a l d e . Miln
j'.ya citada a l p r i n c i p i o .
8 5

Y por eso no aprobamos la mxima reciente de l a Corte de apelacin de Venecia ( a l menos en el tenor en que l i a sido redactada) de que
en caso de perecimiento parcial de l a cosa arrendada, cuando el arrendatario
ha declarado que quiere continuar en el arrendamiento, el arrendador no
puede oponer la excesiva onerosidad que las reparaciones comportan {Temi,
1947, pg. 524, n . 7 1 ) . E n sentido contrario y exacto, T r i b u n a l de Turn,
3 de mayo de 1944, Ghir. it., 1944, I , - 2.
Conforme, Apelacin de Vtmecia, lt. c i t . , pg. 523, n . 70.
Apelacin de Miln, 14 de marzo de 1946, Foro pad., 1946
I , pg. 293.
; j
1 8 8

1 8 7

1 8 8

LOS

119

CONTRATOS

120

recurrir, para tener un criterio de valoracin prctica, a la. dispo-,

sicin del ap. 2 del art. 1005.
. ;.
REGLAMENTACION

DE LAS RELACIONES A L F I N A L

DE LA

L a situacin que se determina con el final de la locacin, presenta varios aspectos merecedores de examen.
a) Restitucin de la cosa arrendada. La primera de todas
Jas obligaciones, es la del arrendatario de restituir la cosa recibida.
;
Parecera improcedente enumerar esta obligacin entre el contenido de la locacin, ya que ella presupone tei~minada la locain.
] Con la locacin es el arrendatario quien adquiere el derecho a gozar y asume la obligacin de ejercitarlo como buen padre de
familia, y de pagar la compensacin; terminada la locacin, surge
la obligacin de restituir, ya que la cosa, en sus manos, continuara
, sin ttulo . Por consiguiente, no la "locacin", o no sta solamente, sino el " f i n " de ella, es el hecho jurdico, o u n elemento
I de la hiptesis, que crea la obligacin de restituir. Creemos, sin
embargo, inexacta la tesis que contempla en la situacin una responsabilidad extra contractual por parte del arrendatario * .
.:
Ahora bien, la cosa hay que restituirla:
:

13D

"1
i '
E l arrendador, por tanto, para obtener l a restitucin, no tiene s o l a r
mente l a accin ex locato-conducto
( F U B I N I ,
ob. cit., I I , pg. 5 1 0 ) , sino que,;
uando fuese el caso, podr incluso valerse de l a accin de reivindicacin,;!
9

D E O D L I C A C I O N

'.'.,.

1 0 2

2) en el lugar donde se encuentra, si se trata de cosa inmueble, en el de la entrega, si se trata de muebles (art. 1590, lt ap.);

1) al tiemspo en que termina la locacin. E l arrendatario tiene

que devolverla y el arrendador tiene que recibirla: a) si l p r i mero se atrasa ("mora del deudor"), los efectos de la mora son la
obligacin de dar la compensacin convenida (aunque el contrato
haya cesado) hasta el momento de la devolucin efectiva, y la
de resarcir, si lo hay, el mayor dao causado (art. 1591); P) si
el segundo la rehusa, se pasa al terreno comn de la "mora del
acreedor" (retro, n. 645, y arts. 1206 y sigtes.). L a primera de
; estas disposiciones exige una aclaracin. L a cesacin de la relacin hace desaparecer, segn dijimos, el ttulo a la posesin por
parte del arrendatario, quien, negando o retardando la restitucin
I ilegtimamente, viene a ser ipso jacto poseedor de mala fe. Como
[tal, est obligado a restituir todos los frutos percibidos que no per-

CONSTITUTIVOS

LOCACION.

11

SINGULARES

fenezcan al perodo locativo . Cmo se conciba esta norma ge-|

neral con la disposicin del art. 1591? Evidentemente, el legislador;
se ha planteado la distincin entre las cosas que suministran un
goce en frutos (fundo agrcola, hacienda) y las cosas que sumi-J
rustran otras especies de utilidades no separables como frutos (por
ejemplo, los edificios arrendados para habitacin, oficinas, etc.).;
En cuanto, a estas ltimas, hablar de restitucin de los frutos percibidos despus' de la cesacin de la locacin no tendra ningn
sentido, y el resarcimiento podr consistir correctamente en el pago
de la compensacin tambin en relacin al perodo del goce abusivo, salvo resarcir los mayores daos, si los hubiere. E n cuanto a
las primeras, por el contrario, hablar de resarcimiento con el pago
del canon, podra significar irrisin de los derechos del arrendador;
ser, por tanto, este ltimo quien habr de juzgar si recibir el canon o hacer valer entera la responsabilidad exlracontractual en que
ha incurrido el arrendatario, llevando a sus consecuencias la posesin de mala fe que ha venido a determinarse ;

708.

LOS HECHOS

3) en el estado de conservacin en que se la ha recibido, salvo

los deterioros debidos a vetustez o a consecuencia normal del uso
efectuado como buen padre de familia, de conformidad con el destino resultante del contrato o de las circunstancias (art. 1590,
aps. I y 3?).
o

Aqu es necesario, por tanto, un cotejo entre dos momentos:

el momento de la entrega y el de la devolucin. Uno de los dos
E n cuanto a la apreciacin de la situacin nos referimos a lo dicho
en tema de usufructo sobre l a esperanza de los frutos (retro,
n. 555).
E n consecuencia, si conceptuamos exacto, que en caso de que el
arrendador haya vuelto a arrendar a u n tercero, el resarcimiento a l debido
se concreta en la no percepcin de los alquileres (Casacin, loe. cit.),
esto
no q u i t a l a responsabilidad ulterior del arrendatario cesado frente a l nuevo,
por la no percepcin de los frutos cuando stos superasen el valor del canon.
l recibimiento del canon por parte del arrendador a ttulo de resarcimiento
puedo tambin significar renuncia por su parte a recibir los frutos. Pero
esto habr de ser u n examen que e l juez tendr que hacer en cada caso
(Casacin, 1 de febrero de 1943, Rep. Fpro, 1945, pg. 955, n . 1 3 8 ) , que
tendr que valorar, en definitiva, si la prestacin es satisfactoria tanto de
la- demanda cuanto de l a pretensin legtima.
1 8 1

1 0 3

1-1

.* '

LOS

CONTRATOS

121

ff\
l'j^el primero debe ser conocido, de lo contrario, debe ser decla-fjrado cierto. Ahora bien: a) se da por conocido (con valor de
frconorimiento) cuando las partes en el acto de la entrega han.
Ijveclto su descripcin; la cosa debe ser restituida (salvo el desgaste
fo deterioro ya visto) en el-estado en que se la describi; P) si.
plta la descripcin, se la presume entregada en buen estado de'
jjmscrvacin (salvo, sin embargo, aunque el cdigo calle, la prueba.
Qdi verdadero estado en que se la hubiese entregado), y en tal!
|tado debe ser devuelta (art. 1590, ap. 2 ) .
H J Y si, en el cotejo, la cosa se encuentra en u n estado peor, si
:3te le es imputable, el arrendatario est obligado al resarcimiento
del dao; si en u n estado mejor, tiene derecho a indemnizacin,.
,lnl como vamos a ver en cuanto a las mejoras y las adiciones.

W. b) Mejoras y adiciones: a) Constituyen "mejora" las obras,

fac arrendatario que, sin asumir una fisonoma'individual, confieren a la cosa un aumento de valor.
jl'v Ahora bien, en cuanto a estas obras: 1) si no ha habido el
^consentimiento del arrendador, salvo disposiciones particulares de[la ley (ejemplo, art. 1651) o resultancias de los usos, el rrendajfari no tiene derecho a indemnizacin alguna (sin embargo, pue:de compensar, con el valor de las mejoras, los deterioros que se
hubiesen verificado sin grave culpa suya), pero en el "arrendaimiento a cultivador directo" (art. 1651, cit.), si los mejoramientos
'resultan de utilidad durable para el fundo y la produccin, y no
'constituyen u n . efecto natural del cultivo del fundo segn una
buena tcnica, el juez puede atribuirles una equitativa indemniza(cin, pero no superior a la cuarta parte del arrendamiento anual y
comprobable al final de cada ao agrario en el curso del cual se
i hayan ejecutado las mejoras; 2) si ha habido el consentimiento
del arrendador, el arrendatario tiene (sin derecho de retencin)
derecho a una indemnizacin correspondiente a la menor suma
.entre "el gasto" y "la mejora", valorada esta ltima en el momento
de la devolucin: ejemplo, gasto 1000; valor del resultado til al
momento de la devolucin, 2000, o viceversa 700; tendr derecho,

1 8 a

Vase, sobre el tema,

F U B I N I ,

ob/ cit., pgs.

502

y sigtes.

122

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

en el primer caso, a 1000, importe del gasto, en el segundo a 700,'

importe de la mejora (art. 1 5 9 2 ) .
<|
1M

8) Constituyen "adicin" las obras del arrendatario que, agre-;

gadas a la cosa, conservan, sin embargo, una propia individualidad,por efecto de la cual tienen un valor relativamente autnomo (cjem-.
po, instalacin de una pileta de bao, de un sistema de calefac-cin, etc.): obras que si hubiesen sido hechas por el propietarioo por el titular de un derecho real usufructo, uso, habitacin,'
constituiran "pertenencias".
E n cuanto a estas obras, excluido preliminarmente el caso de
que el arrendatario estuviese contractualmente obligado a ejecutarlas , y presupuesta en los dems casos la autorizacin del arren-
dador :
1) si se pueden quitar sin perjuicio de la cosa arrendada,
y l propietario no prefiere retenerlas, el arrendatario no tiene de
recho ms que a llevrselas; 2) si el propietario prefiere retenerlas
(es l el arbitro de la eleccin) tiene que pagarle una indemnizacin correspondiente a la menor suma entre el importe del gasto
y el valor de las adiciones al tiempo de la devolucin; 3) si no se
.las puede quitar sin perjuicio de la cosa, tampoco el propietario
puede exigir su remocin y deben ser tratadas como las "mejoras"
.si efectivamente lo son (con remisin, por tanto, a lo dicho sub a):
art. 1593.
1 0 6

100

y ) Pero con stas "mejoras" y "adiciones" no deben conundirse las "reparaciones extraordinarias" que el arrendatario haya
realizado a tenor del art. 1571, de que ya hemos hablado (retro,
n. 765, I I ) , y a propsito de las-guales queda en firme su crdito
al reembolso del gasto realizado, en las condiciones all previstas:
Vase A D E L L O , ob. cit., I I , pgs. 3 5 0 y sigtes.; F U D I N I , ob. cit., I I ; '
pgs. 5 1 0 y sigtes.
' $
Caso en el cual podrn tambin entrar a formar parte de la compensacin, sin dar lugar a una relacin autnoma (Casacin, 2 5 de febrero
de 1 9 4 3 , Rep. Foro, 1 9 4 5 , pg. 9 5 3 , ns. 1 1 2 - 1 1 3 : habr que ver, en cada,
caso, el tenor de l a convencin).
S i falta esta autorizacin, sobrevienen las normas en tema de accesin
(retro, n . 5 0 8 ) , acerca de cuya aplicacin la doctrina es discoide: hay quien
dice que l a accesin opera desde el momento en que se realizan las obras,
y quien dice que el arrendador slo a l trmino del arrendamiento puede valerse de l a accesin (vase F U D I N I , ob. cit., pgs. 5 2 6 y sigtes.).
!'1

1 1 ) 5

i w t

LOS

.1

:>789.

C O N T R A T O S

>

T R A N S F E R E N C I A D E P R O F I E D A D D E L A COSA A R R E N D A D A Y
RETROACTIVA D E L DERECHO D E L ARRENDADOR.

.123

'

CESACION

Importantes variaciones en el curso y en la marcha de la relacin de locacin puede tener la transferencia (transferencia de
propiedad) de la cosa arrendada y la cesacin del derecho del arrend a d o r sobre ella.
Variaciones de hecho: a u n arrendador honesto, leal y com. prensivo, puede suceder otro arrendador, intransigente, litigioso y
.pendenciero; pero stas son variaciones irrelevantes, como tales, j u ! T i d i c a m e n t e , aunque p a r a el arrendatario puedan ser causa de no
'leves disgustos.
;:i
Variaciones de naturaleza jurdica: la transferencia de proVpiedad de la cosa arrendada puede sealar el f i n de la relacin
iU3e locacin, o modificar su duracin. A estas ltimas tenemos que
^aplicar nuestro examen.
j |
I . O P O N I B I L I D A D E rNOPONiBiLiDAD D E L A L O C A C I N . L a transferencia de propiedad de u n a cosa gravada de un derecho real
smenor (usufructo, u s o , habitacin, e t c . ) , supuesto el principio de la
'inherencia pasiva (retro, n. 468), no afecta a la existencia de
ese derecho q u e persiste cuando s e a oponible al nuevo propietario
| (llamado derecho de persecucin).
f|
En cuanto a la locacin no se habla de inherencia pasiva, de
'^Tderecho de persecucin"; se habla, s i n embargo, de oponibilidad.
{.En e s t e sentido, debe entenderse la mxima: emptio non tollit
pocatum
.
jj|
a) L a oponibilidad de la locacin puede depender, segn los
jicasos, de hechos diversos: unas veces, de u n hecho material (po|fjcsn), otras, de un dato formal (registracin, transcripcin); pero
Ileon eficacia tambin diferente.
g r a) Para la oponibilidad plena, ss necesario: 1) en todo caso,
||que la locacin tenga fecha cierta anterior a la transferencia (lo
||cual se obtiene comnmente con la registracin del contrato: art.
m

Vase A M B R O S I N I , Emptio
non tollit locotum, en Annali
Camertni,
JJ1920, pgs. 1 1 y sigtes.; adems, A D E U L O , ob. cit., I , pgs. 675 y sigtes.;
lipFDBiNr, ob. cit, I I , pgs. 537 y sietes.
1

LOS

HECHOS

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

2704); 2) que, tratndose de locacin de inmuebles por ms jdl

nueve aos, haya sido adems transcrita (art. 1599, aps. I y 3)|
P) Pero tma oponibilidad limitada se puede tener tambin sin
la fecha cierta, y ms an sin la transcripcin, por ocurrir
que la detentacin de hecho del arrendatario resulte anterior, ia:
la transferencia: oponibilidad limitada, por cuanto el adquiientjj
est.obligado en este caso a respetar la locacin solamente por ua,
perodo correspondiente al que serla su duracin si dicha locacionj
cualquiera que sea en efecto, hubiese sido a tiempo indeterminado',
(art. 1600, y retro, n. 764).
j|j
y ) Pero en todo caso el adquirente debe respetar la locacin:
si contextualmente al contrato o con estipulacin posterior, ha,
asumido dicha obligacin frente al enajenante (art. 1599, lt. ap.),Este hecho vale como condicin de oponibilidad de la locacin^
pero se comporta como estipulacin a favor de tercero, que vendr]
a ser irrevocable frente al arrendatario solamente despus de suj
declaracin, incluso frente al adquirente, de querer aprovecharse!,
de ella (art. 1411 ) .
j
1 0 8

b) L a oponibilidad desaparece y surge inoponibilidad; a) si en-|

el contrato de locacin se ha convenido que pueda i escindrsela j
en el caso de enajenacin de la cosa arrendada (arts. 1603 y 1625);!
P) si el adquirente, tratndose de muebles no registrados, ha con-j
seguido su posesin de buena fe (art. 1599, ap. 2 ) , esto es, sin,|
saber y sin estar en culpa grave (art. 1147, ap. 2 ) , al no saber'j
que el objeto de su adquisicin estaba sujeto a locacin.
i|
o

Pero hay que hacer notar, que, aunque la locacin sea inopo-;j
nible al adquirente, cuando ste es tal con "pacto de rescate" (retro,"-}
n. 746), no puede despedir al arrendatario sino despus de que su]
adquisicin haya pasado a ser definitiva (art. 1604).
i
II.

CONSECUENCIAS D E L A OPONIBILIDAD o

LOCACIN. -

LNOPONIBILIDAD DE

LA.*

a) Si la locacin es oponible y la relacin perdura.l

con la transferencia de propiedad de la cosa arrendada el adqui-j

rente subentra desde el da de su adquisicin en los derechos y e n
las obligaciones provenientes del contrato (art. 1602). Ocurre as,,|
!

1 0 7

IMi. .

SINGULARES

,-f*'

fe .

124

1 9 8

Retro,

n . 289.

LOS

125

CONTTtATOS

126

aun sin la voluntad o contra la voluntad del arrendatario (que aqu

es el acreedor), una sucesin por acto entre vivos en l posicin
debitoria del arrendador. Lo cual, como sabemos (retro, n. 706),
no se admite normalmente en nuestro derecho, de manera que no
queda ms que configurar la situacin como comprensiva de un
conjunto de "obligaciones reales", por su naturaleza deambulatoria
con la transferencia de la "res", de cuya pertenencia toma precisamente razn la existencia de ellas (retro, n. 612).

~-Lj^

'
b) Por otra parte, en ventaja del nuevo propietario, cambian
d e titularidad tambin los derechos activos, mxime el crdito a
la compensacin del goce.
:
A propsito de lo cual hay que hacer notar que, en tutela del
'adquirente, no puede serle opuesta la liberacin o cesin de compensaciones de la locacin no vencidas todava, si no resulta de
.'un acto escrito que tenga fecha- cierta anterior' a la transferencia;
pues si la liberacin o cesin ha sido hecha por un perodo superior a tres aos, pero no se la ha transcrito, aun existiendo tales
-'condiciones y hasta debiendo existir, no es de todos modos
'oponible ms que dentro de los lmites de un trienio, o a lo ms,
i dentro de los lmites del ao en curso a la fecha de la transferenida, si en esa fecha el trienio ha transcurrido ya (art. 1605).
!j!
Con la liberacin o cesin no debe confundirse, sin embargo,
'el pago anticipado: pago anticipado que el arrendatario puede
iiempre oponer al nuevo propietario, cuando lo haya efectuado de
conformidad con los usos locales (art. cit., ap. I , 2* parte).
o

;
c) Si la locacin es inoponible: a) cuando sta depende de
Jaita de fecha cierta del contrato de locacin anterior a la trans.i
.
lerenda, el arrendador est obligado a resarcir los daos al arrenjatario, si el adquirente lo ha despedido (art. 1601); |3) cuando
depende de estipulacin entre arrendador y arrendatario de la cluIjiula. de disolucin del contrato de locacin en caso de enajenacin
ft la cosa arrendada, salvo pacto contrario, el arrendatario desido no tiene derecho a resarcimiento, pero el adquirente que
Quiera despedirlo, debe darle" el despido respetando el plazo de
jwraviso establecido por el art. 1596, ap. 2 (art. 1603), y en caso
'farrendamiento", por el art. 1616, cuando no haya necesidad del
o

L O SHECHOS SINGULARES CONSTITUTIVOS

D E OBLIGACION

preaviso de seis meses; arrendamiento de los fundos rsticos, resj

pecto de los cuales el despido no tiene efecto ms que a partir del
fin del ao agrario en curso a la fecha de vencimiento del preaviso
mencionado (art. 1625) .
'4
100

III.

CESACIN

BETHOACITVA

DEL DERECHO

DEL

A I U I E N D A D O R . \

Cuando,el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, o por

transferencia de la propiedad de la misma, o por anulacin (no
por nulidad: que implicara nulidad tambin del contrato de locacin) del ttulo de adquisicin, cesa retroactivamente con efecto;
desde tiempo anterior a la estipulacin del contrato de locacin^
ste se mantiene en las condiciones siguientes: que tenga fechaj
cierta, haya sido hecho sin fraude (es decir, sin especulacin so-:
bre la cesacin del derecho que legitimaba a estipularlo) y no!
exceda del trienio (art. 1606).
770.

L A "SUBLOCACION"

Y LA LLAMADA

"CESION D E L CONTRATO".

ij

,E1 arrendatario: a) tratndose de inmuebles, tiene facultad;

para subarrendarlos, salvo pacto contrario (art. 1594); b) con tal
de que no se trate de cosa productiva (arrendamiento), en cuyo,:
caso la sublocacin (subarriendo) est prohibida sin consentimiento.:
del arrendador (art. 1624); c) y as tambin, salvo pacto contrario o derogacin de los usos, no puede subarrendar cuando se tratede bienes muebles, aunque no sean productivos (art. 1594, ap. 2)^
d) en ningn caso puede "ceder el contrato" sin consentimiento
del arrendador (art. 1594); e) pero en el "arrendamiento a culti-
vador directo" (infra, n. I I I ) , el "subarriendo" del fundo consentido
por el arrendador es considerado como "arrendamiento directo" en-j
tre ste y el nuevo arrendatario (art. 1649 ) .
;l
2 0 0

:|
Estas normas son derogadas, en e l momento actual, por l a legislacin:
especial consiguiente a la guerra, sobre e l derecho a l a prrroga de los arren-,
damientos (vase, sobre todo, art. 7 de la L . del 23 de mayo de 1950,
253).
%'
200 p
l legislacin especial d e l momento han cado todas las p r o h i biciones de sublocacin- ( R . D . del Lugarteniente, 12 de octubre de 1945,
n . 6 6 9 ) , pero slo en cuanto a los inmuebles adscritos a uso de Jrabitacin'j
y a condicin de que no se trate de subarrendamiento
total. Quedan firmes;'!
por el contrario, las prohibiciones ya de subarrendamiento, si es relativo -t|
inmuebles destinados a uso distinto (oficinas, estudios, negocios, e t c . ) , ya de,'j
cesin del contrato, de cualquier uso que sea.
"
fj
1 1 1 0

o r

LOS

128

C O N T R A T O S

La autorizacin para ceder el contrato comprende cuandofes" necesario'la de subarrendar o subalquilar;'la de subarrendar
f,ij subalquilar, por el contrario, no comprende la de ceder el contraj o (art. 1624, ap. 2 ) .
"Sublocacin" y "cesin del contrato" son figuras sumamentediferentes, que conviene profundizar.
o

2 0 1

I . L A " S U B L O C A C I N " . L a "sublocacin" como para el p r o pietario la locacin es para el arrendatario u n modo de goce indirecto de la cosa a l arrendada, es decir, mediante subconcesin.
del goce directo a otra persona, contra una compensacin.
a) E l contrato de "sublocacin" no es ms que una locacin,
entre el arrendatario (que viene a ser subarrendador) y u n tercero;,
.instaura, por tanto, entre "subarrendador" y "subarrendatario" una.
relacin totalmente anloga a-ra instaurada por la "locacin" entrepropietario-arrendador" y "arrendatario". L a obligacin de hacer
"gozar la cosa, de mantenerla en buen estado locativo, y en general.
'todas las obligaciones que incumben al propietario en relacin al.
[arrendatario, incumben a este ltimo respecto del subarrendatario,.,
'{ifirmes, por otra parte, sus derechos frente al arrendador; y vice|vcrsa, las obligaciones y los derechos que competen al arrendatario;Urente al arrendador, competen tambin al subarrendatario en r e l a ;

wt

cin al subarrendador.
fe l'Pcro esto es importante hacer notar no por va de sucesine subarrendador al arrendador n i del subarrendatario al subarren-Hador, sino por constitucin de una nueva relacin locativa mefykmte el contrato de "sublocacin". L a sublocacin no da lugar a
^ucesin en la "relacin de locacin", sino que constituye ex novo^-"relacin de sublocacin", que subsiste al lado de la primera :
irtuarmente diferente en el contenido establecido
contractualWtente (y as, por ejemplo, la compensacin de sublocacin puedeMrjmayor que la de la locacin) .' Anloga, en cambio, en lo
2 0 2

203

RjWl
p
] dems, l a prohibicin de subarrendar no presupone tambin l a fbicln de alojar huspedes (Apelacin de Turn, 3 1 de marzo de 1943,
Foro, 1945, pg. 950, n . 8 0 ) .
| * Casacin, 10 de agosto de 1943, Rep. Foro, 1945, pg. 950, n . 78.
* * Que, por otra parte, de esa diferencia el arrendador tenga derecho-"
o r

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

que constituye el contenido natural (naturale negotii) en la rea-,

cin en s misma; pero siempre autnoma en cuanto a la fuente
(hecho jurdico) de la cual toma origen.
b) Pero la "sublocacin", que no da derecho alguno al "sub-'
arrendatario" frente al "propietario-arrendador" (con el cual no
est contractuahnente en relacin), da derecho, en cambio, al "propietario-arrendador" frente al "subarrendatario". E n efecto, el
"propietario-arrendador", que contractualmente est en relacin con
el "arrendatario-subarrendador", conservando inalterados sus derechos frente a este ltimo, tiene tambin accin directa contra el
.subarrendatario para exigir en pago de la compensacin de "locacin", el precio de "sublocacin", de que en el'momento de la
demanda judicial fuese todava deudor frente a l "subarrendador"
y para constreirlo a cumplir todas las dems obligaciones provenientes del contrato de "sublocacin" (art. 1595); es decir, cuando naturalmente sea exigido por el inters de la relacin de "lo catin" (pues si sta, en cambio, estuviese puntualmente satisfecha,
-el incumplimiento del "subarrendatario" frente al "subarrendador"
sera res nter olios, y no dara al "arrendador" derecho alguno a
intervenir, precisamente por falta de inters para accionar (art. 100,
-Cd. proa civ.).
Y el subarrendatario no puede oponer al arrendador que acciona contra l en orden a la exaccin de la compensacin de sublocacin los pagos anticipados al "subarrendador", salvo que sean
conformes a los usos locales (art. 1595, ap. 2 ) .
o

c) Y en aplicacin del principio de que resoluto ture dantis

resolvitur et ius accipienlis [resuello el derecho del que da, se resuelve tambin el derecho del que recibe], la ley dispone tambin
(art. 1595, ap. 3 ) , que la nulidad y la resolucin del contrato de
locacin tienen efecto tambin frente al subarrendatario (salvo a
este ltimo el resarcimiento de los daos y todo otro eventual derecho frente al subarrendador), como, por otra parte, forma estado
contra l contra el subarrendatario tambin toda sentencia proo

ra conseguir una paite, ha sido disposicin de contingencia y transitoria ( R . D .

X.. del 25 de enero de 1943, n . 1 6 2 ) , hoy eliminada por el art. 13 del D . L .
i del Lugarteniente, 12 de octubre de 1945V n . 669.

LOS

129

C O N T R A T O S

130

inciada e n causa entre "propietario-arrendador" y "arrendatario.subarrendador" (art. 1595, ap. 3 ) .

o

-JO

I I . L A L L A M A D A " C E S I N D E L C O N T R A T O " . A l contrario de la

"sublocacin", la llamada "cesin del contrato" (retro, n. 716) no
es en realidad otra cosa que "cesin de la relacin" e importa, por
tanto, sucesin en la relacin de locacin originariamente, constituida: no constitucin de una nueva relacin, sino trasmisin
fije la titularidad de la nica relacin originaria, con todo su oonfcido contractual y natural, de modo que, firme la identidad
Subjetiva de la relacin de locacin, al primer arrendador arrenfttsdor saliente subentra otro sujeto arrendador entrante.
||f''Para expresar este fenmeno que es el fenmeno comn de
jila trasmisin de los derechos o relaciones jurdicas, el trmino
jtorriente, adoptado por el cdigo, de "cesin del contrato", es
Ciertamente impropio, ya que el contrato es u n '"hecho", y los hel a o s no se ceden; se ceden los "efectos" de ellos, efectos activos
^pasivos, que aqu se resumen en la "relacin de locacin" (sobre
[tjodo esto, vase retro, loe. cit.).
[.;;.Y por esto se exige el consentimiento del arrendador (art.
3 5 9 4 ) : porque implica, como se ve, una sucesin tambin en el
Itlbilo, que, segn hemos visto reiteradamente, en nuestro derecho
|*o se admite, por acto entre vivos, ms que con el consentimiento
jjjfel;acreedor (que aqu es precisamente el "arrendador").
jpH I I I . E L " S U B A : R I U N D A M I E N T O A ooLTivADon D r n E c r o " . Figura
[Bisunta tanto de la "sublocacin" comn como de la llamada "ceijtn del contrato", es, segn dijimos, el "subarrendamiento a cultiwador directo". Dada la naturaleza de la relacin, que implica,
[timo veremos, el cultivo del fundo con el trabajo personal de quien
W: tiene en goce (art. 1647), el subarriendo que es slo posible
f;M?'consiente en l el arrendador, es considerado como arrenda'' alo directo entre arrendador y subarrendatario (art. 1649). L o
[Kal no quiere decir, como se ha dicho recientemente , que u n
p b p Y O arrendatario se agregue al anterior; e n efecto, no son conjpjjjjlMes dos relaciones de arrendamiento con personas distintas en
A

204

fe
C A N D A N ,

Nozioni

istituzionali

di diritto

privato,

pg. 4 2 5 .

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

cuanto a un mismo fundo. Pero no quiere decir tampoco "cesJff

del contrato", que significara sucesin del nuevo arrendatario aj
anterior en la identidad de la relacin estipulada entre l y ej!
propietario-arrendador, mientras que el contrato de "subarrenda|
miento" puede tener, ms o menos, un contenido distinto del de
"arrendamiento". Por otra parte, aquel que es "subarrendatario^
en el contrato, por cuanto estipula con el arrendatario en calidad
de arrendador, viene a ser "arrendatario" en la relacin, puesta
que sta debe entenderse como arrendamiento directo entre el
primer arrendador y el nuevo arrendatario (en este sentido est';
tambin la Relacin al cdigo, n. 695).
|
Nos hallamos, por tanto, en una hiptesis ciertamente singular de estipulacin a nombre propio con efecto ex lege en el
patrimonio ajeno: donde el consentimiento del arrendador tiene;:
el valor sustancial, a favor del arrendatario, de una "autorizacin
para disponer", con efectos jurdicos para el patrimonio del arrendador.
B)
771.

Del arrendamiento

1VEMISION A L A N O C I O N Y D E S A R R O L L O E N G E N E R A L .

I . Sabemos ya que se llama "arrendamiento" el contrato de

"locacin" cuando tiene por objeto una cosa productiva (art. 1615).
Una variedad de l es el "arrendamiento a cultivador directo", que
tiene por objeto un fundo que el arrendatario cultiva con el trabajo principalmente propio o de personas de su familia (art.
1647 ) .
2 0 B

I I . Sea mueble o inmueble la cosa arrendada, el arrendatario tiene la obligacin adems del derecho de cuidar de su
gestin de conformidad con su destino econmico y del inters de
la produccin (art. 1615).
A este efecto el arrendador tiene derecho de "control", y puede cerciorarse en todo tiempo, incluso mediante acceso al lugar,
si el arrendatario cumple con sus obligaciones (art. 1619).
Si encuentra incumplimiento, ya poique el arrendatario no des-

'
2 0 6

Vase infra,

n . 773.

LOS

CONTRATOS

131

132

tine ni servicio ele la cosa los medios necesarios para la gestin de-'
ella, o no observe las reglas de la buena tcnica, o cambie perma-.
nentemente el destino econmico de la cosa, el arrendador puede
demandar la resolucin del contrato (art. 1618).
<
I I I . Por su parte, el arrendatario hace suyos los frutos y las
utilidades que la cosa produce; e incluso a f i n de aumentar su
productividad, puede adoptar por s mismo las iniciativas apropiabas, siempre que no impliquen obligaciones para el arrendador y
no le irrogen perjuicio (art. 1620).
'..
:; Es de creer tambin aqu como ya lo hemos visto a propsito del usufructo (retro, n. 5 5 6 ) que el momento de l a . a p r o piacin por parte del arrendatario ser el de la separacin de los '
frutos de la cosa madre, aun sin necesidad de aprehensin mate- ;
r i a l . Y anlogamente habra que aplicar las normas en tema;
de usufructo relativas a la distribucin de los'frutos de la cosa a l
inicio y al final de la relacin de arrendamiento, cuando no caye-.
sen en coincidencia con el inicio o el final del "perodo productivo" ;
(retro, nmero c i t . ) ; pero esto, normalmente, no ocurrir a propsito del arrendamiento, ya que en su estipulacin se tiene presente en general que coincidan precisamente inicio y f i n de la
('relacin con inicio y f i n del perodo productivo de la cosa, segn
i los distintos cultivos.

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

damieuto, a las reparaciones extraordinarias (las otras son a cargo

del arrendatario: art. 1621).
Si por efecto de estas reparaciones se determina para el arrendatario una prdida superior al quinto del rendimiento anual, o en
el caso de arrendamiento no superior a un ao a l quinto del rdito
global, puede l demandar una reduccin proporcional del canon,
o segn los casos, la resolucin misma del contrato (art. 1622); y
lo mismo puede tener lugar, para las dos partes, en el caso de que
durante el curso de la relacin sobrevengan disposiciones o providencias de la autoridad en orden a la gestin que tenga por efecto
modificar la relacin misma en modo tal, que las partes experimenten por ello, respectivamente, una ventaja o una prdida (art.
1623).

2 0 6

207

'.'. I V . L a cosa debe ser entregada con los accesorios y las per-,
^tenencias, lista para servir al uso o a la produccin a que se la;,
destina (art. 1617); y el arrendador est obligado, durante el arren-'

772.

DISCIPLINA
RUSTICOS.

PARTICULAR

D E L ARRENDAMIENTO

D E LOS

FUNDOS

E l "fundo rstico" es de los bienes productivos que en nuestra

economa ofrecen mayor inters, y es natural que en orden a l
tambin el contrato de "arrendamiento" se comporte con alguna
que otra nota particular .
2 0 8

I.
D E T E R M I N A C I N D E L OBJETO Y D E L CANON.
Como la venta,
as tambin el "arrendamiento", puede ser estipulado en cuanto a
cuerpo cierto o a medida; el monto del canon, la reduccin o el
suplemento de l y la facultad de receso en caso de divergencia
entre la medida indicada y la medida efectiva, se determinan segn las normas establecidas para la venta
(retro, n. 740, y art.
1538): art. 1631.
2 0 0

;i

E n cuanto a l a adquisicin de los frutos, el dogma de l a mera o b l i gatoriedad de l a relacin de arrendamiento haba inducido a buscar su e x p l i ;cncln en una quasi-traditio
por parte del arrendador (vase, en cuanto a la'.,
cuestin, Gion.ciA.NNi, ob. cit., pg. 1 1 8 ) . Slo q u e t a l conclusin reconocida;,
(contraria a l a tradicin jurdica romana (vase B O N F A N T E , La propriet, I ,
[pg. 1 9 0 ) , artificiosa o inexacta en cuanto a l derecho moderno ( R A T T I , Sul
-diritio di godimento
del locatario,
en Studi per Vivante,
Roma, 1 9 3 1 I I , ;
[ b i g . 507) y h o y contradicha expresamente por el a r t . 8 2 1 , a l cual se a d h i e r e '
sp tesis expuesta en el texto.
[fes.
Analoga que, de todos modos no podra ser t o t a l ; y as presentan' I t o el caso, no habra que hacer e n cuanto a l a locacin, y a que f a l t a a q u i
)St norma especial, como en cuanto al usufructo, l a distribucin del "conjunto
''e todos los frutos",
segn prescribe el art. 984 (retro,
n . 5 5 6 ) , sino q u e
jWbtan de repartirse las singulares especies de frutos.
2 0 7

208
Vase, en general, C A R R A R A , 1 contrata agrari ( e n el Trattato,
dirigido por V A S S A L U ) , Torino, 1946, pgs. 152 y sigtes. Por lo dems, tngase
presente que sta, llamada de los "pactos agrarios", es u n a materia en constante evolucin, y una disciplina ms b i e n radical y subversiva respecto de
las reglas fundamentales en el cdigo, que est actualmente a estudio, o mejor,
en fase de discutida elaboracin por parte de las cmaras legislativas. Particularmente discutida es l a cuestin de l a llamada "justa causa
permanente"
en orden a la posibilidad de poner f i n a l a relacin por parte del propietario.
Es asi rechazada por el nuevo cdigo la tesis ( F U B I N I , ob. cit., I ,
pg. 2 4 0 ) , de que el canon de alquiler no poda ser determinable, sino que
tena q u e ser determinado.
Sin embargo, en el caso de que la convencin
no hable una palabra del canon, no se dice que se pueda referir sin ms a
z o l )

LOS

C O N T R A T O S

133

Una manera importante de determinacin del canon es el llamado "canon de referencia", que consiste en la fijacin de la suma
debida mediante referencia al precio de determinadas cantidades
o calidades de productos agrcolas. Determinacin que, en cuanto
conduzca al pago de una suma de dinero, no debe confundirse con
el canon en dinero, y a diferencia de l escapa (legtimamente)
al bloqueo de los cnones, puesto que la suma debida se ajusta^
: automticamente al precio de los productos que se hayan tomado
i como referencia .
2 1 0

!
I I . A U T O R I Z A C I N P A R A , M E J O R A R Las reglas comunes de la
j "locacin", en el "arrendamiento de fundos rsticos", comienzan a
ser derogadas por la posibilidad de mejorar el fundo.

a) En la "locacin", en general, el propietario no puede adoptar iniciativas de mejoramiento en las cuales no consienta el arrendatario (art. 1582); slo puede cuidar y el arrendatario debe
tolerarlo de efectuar reparaciones urgentes (art. 1583).
(b]) En el "arrendamiento", el arrendatario tiene por regla general la facultad de iniciativa orientada a aumentar la productivi.dad de la cosa (art. 1620).
c) En el "arrendamiento de los fundos rsticos", en particujlar, tanto el arrendatario como el propietario, si quieren realizar en
el fundo mejoras, pero que no transformen profundamente su ordenamiento productivo, y no se ponen de acuerdo, pueden ser a ello
\autorizados por el juez, con la asignacin de un oportuno plazo
fpara ejecutarlas, cuando reconozca que las mejoras perseguidas
son de segura utilidad paraTel fundo, y para la produccin, y a
condicin de que, si el promotor es el arrendatario, resulte provisto de la necesaria capacidad tcnica y econmica para ejecutarlas, no haya sido incumpliente de obligaciones contractuales, y
;5 duracin ulterior del "arrendamiento" sea tal, que consienta goj j M usos locales; habr que demostrar por lo menos que el silencio sobre el
Ijptmto fue determinado por l a voluntad de referirse a tales usos; de lo conI f x u i o hay que reconocer inexistente el contrato por la absoluta indetermip a d n de u n elemento esencial (vase C A R R A R A , ob. cit., pg. 2 1 1 ) .
Iljf. 3io vase C A R R A R A , ob. cit, pg. 210, y tambin la elaborada sentencia
Sm'h Casacin, del 13 de enero de 1945, Giur. it, 1946, I , 1, col. 128.
;

134

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

zar, por un razonable perodo, del incremento de renta que tiene

que derivar de ello (art. 1632, aps. I y 2 ) .
o

d) De la ejecucin de las mejoras: a) si ejecutor es el arrendatario, le deriva el derecho a una indemnizacin correspondiente
al aumento del valor del fundo subsistente al final del arrendamiento, pero en todo caso no superior a la cuarta parte del monto
total del canon a lo largo de toda la duracin del contrato (art.
1633, ap. 2 ) ; fj) si ejecutor es el propietario ( y aun cuando la
autorizacin haya sido otorgada al arrendatario, el propietario puede, dentro del plazo perentorio fijado por el juez, declarar que
procede l a sus propias expensas: art. 1632, ap. 3 ) , le deriva
el derecho de aumentar el arrendamiento en proporcin al incremento de la renta inmobiliaria que de ello se haya seguido (art.
1633, ap. I ) i .
o

Los riesgos de la conduccin, consistentes principalmente en la prdida de los frutos y la

no produccin de ellos (naturalmente, por caso fortuito o por fuerza
mayor, pues en caso de culpa la incidencia del dao sigue la regla
general), si el arrendatario no los asume sobre s mediante pacto
expreso (pero que no puede comprender ms que los fortuitos
ordinarios, esto es, los que las partes "podan razonablemente conceptuar probables": art. 1637), se distribuyen entre propietario y
arrendatario en los trminos siguientes:
III.

RIESGOS D E

LA

CONDUCCIN.

a) Si el arrendamiento es plurianual y perece o falla por lo

menos la mitad de los frutos de un ao no separados todava, el
arrendatario puede demandar una reduccin del arrendamiento (salvo que la prdida o la actual deficiencia no encuentre compensacin en otras cosechas); reduccin que en todo caso no puede pasar
de .la mitad de la compensacin y que, a buena cuenta, se determina al final del acto, ejecutando la equiparacin con los frutos
cosechados a lo largo de toda su duracin y habida cuenta de las
indemnizaciones (seguro, etc.), que el arrendatario haya eventualmente conseguido o pueda conseguir por la prdida experimentada
(art. 1635: pero el juez puede dispensarlo provisionalmente de pagar una parte proporcional del arrendamiento).
_
!

2 1

Vase

C A R R A R A ,

ob. cit,

pgs. 332 y sigtes.

LOS

135

C O N T R A T O S

136

b) Si el arrendamiento es anual, siempre que la prdida o deficiencia de los frutos sea por lo menos de la mitad, el arrendatario
puede obtener la exoneracin del pago del arrendamiento en medida
no superior a la mitad de l ( a r t 1636).
** c) En el caso de expropiacin del fundo arrendado, o de
;'ocupacin temporal por inters pblico (que puede parangonarse
F una fuerza mayor), el arrendatario tiene derecho a la parte de
i indemnizacin que el arrendador consiga por los frutos no percii'ibdos o por la falta de cosecha (art. 1638).
;]l
I V . C O N S E R V A C I N D E L O S E N S E I U T S . Se da el nombre de "en-'
dieres" a los bienes que constituyen la dotacin del fundo ( y pue.[jden ser "pertenencia" de l: retro, n. 156, y art. 817). Los mismos
ise distinguen en vivos (animales de trabajo y de cria) y muertos
(utensilios, maquinarias, instrumentos, forrajes, etc.).
(I
Su disciplina resulta de varios aspectos ,
j'j
a) En cuanto a la propiedad: sta pasa al arrendatario si le
'son entregados con la sola indicacin del valor de estimacin (arts.
' 1640, ap. 3 y 1645, ap. 3 ) ; queda, en cambio, en el arrendador si
! en el acto de la entrega, con indicacin del valor de estimacin o
V sin dicha indicacin se hace determinacin, en cuanto a los enseres
muertos, de la especie y cantidad (art. 1640, ap. I ) , y en cuanto
| a, los enseres vivos, de la especie, nmero, sexo, calidad, edad y
ypso (art. 1642), incluso cuando el arrendatario ha depositado en
-poder del arrendador la suma que represente su valor en uno y en
212

otro caso (art. 1640, ap. 2 ) .

,V b) En cuanto al goce: el arrendatario, aun cuando los enseres
"no pasen a su propiedad, tiene derecho a gozar de ellos segn su
';dcstino: de los muertos, emplendolos en el laboreo del fundo y en
[la alimentacin del ganado; del ganado, tanto emplendolo e l
dc labor en el laboreo del fundo, como apropindose de todo
|.fruto o derivacin de l (partos, leches, lana, etc.: pero el estirll'col debe ser empleado exclusivamente en el cultivo del fundo:
Kart 1644; a menos que el fundo no est dotado por el mismo arrenif'datario), y aunque la propiedad haya quedado en el arrendador,
o

*'2

Vase

CARRARA,

ob. cit., pgs, 3 2 6

sigtes.

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

el arrendatario puede disponer de los singulares elementos, siempre!

que mantenga en el fundo la dotacin necesaria (arts. 1640, ap. 1!
2 parte, y 1642, 2 parte).
$
a

c) En cuanto a la restitucin: al final del arrendamiento,;

cuando los enseres hayan sido suministrados por el arrendador y la:
propiedad de ellos no haya pasado al arrendatario, salvo diversas^
convenciones de las partes o normas especiales, deben ser resti-,.;
tuidos en la misma especie y cantidad, y si se trata de enseres jtos,\
en el mismo estado de uso en que fueron recibidos, mediante re-;
glamentacin en dinero, segn su valor, al tiempo de la devolucin,'
de la deficiencia o de la excedencia eventuales; si su propiedad
ha pasado al arrendatario, tiene ste la eleccin entre pagar el valor
de estimacin o suministrar otros enseres en especie, por u n valor,
correspondiente segn su precio al tiempo de la devolucin, o bien,"
finalmente, satisfacer al propietario parte en especie y parte en d i nero (arts. 1640, aps. I y 3 y 1645, aps. I y 3 ) .
E l riesgo, comn, de la prdida del ganado, salvo diversa
convencin, pasa en todo caso a cargo del arrendatario, desde el
momento en que lo ha recibido (art. 1643).
o

V.
R E L A C I O N E S E N T R E S U C E S I V O S A I U I E N D A T A M O S . E l arrendatario saliente, salvo siempre los usos, debe poner a disposicin del
que le sucede los locales oportunos y las dems comodidades necesarias para los trabajos del ao siguiente; por su parte, el que
subentra debe dejar al saliente los locales oportunos y las dems
comodidades necesarias para el consumo de los forrajes y para las
cosechas que queden por realizar j(_art. 1646).
773.

E L "ARRENDAMIENTO A CULTIVADOR DIRECTO".

I . Esta figura de arrendamiento, caracterizada, segn dijimos, por el hecho de que el arrendatario cultiva el fundo con trabajo predominantemente propio o de personas de su famiba (art.
1647), adems de los rasgos particulares de que hemos hablado ya
a propsito del subarriendo (art. 1645 y retro, n. 770); de la facultad de sustitucin del arrendador a los herederos en la conduccin
del fundo en caso de muerte del arrendatario (art. 1650 y retro,
n. 729), y de la indemnizabilidad de las mejoras no autorizadas

LOS

CONTRATOS

13T<.

"138

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

por el arrendador (art. 1651 y retro, n. 768 h), se siguen inderogablemente (art. 1654) algunas otras normas que pasamos a indicar brevemente .
'
'.[
a) Verificndose la prdida (o la no produccin) por lo m e nos de la mitad de los frutos del fundo por un fortuito ordinario,.
cuyo riesgo haya asumido personalmente el arrendatario (art. 1637),.
!el juez puede, sin embargo, habida cuenta de las condiciones econ| micas del arrendatario, disponer el prorrateo del pago del arrendajmiento (art. 1648).
'. b) "as tambin, en el caso de que el arrendatario no est
en condiciones de proveer en otra forma, el arrendador est o b l i gado a anticipar, aunque con derecho a los intereses legales sobre
el precio correspondiente, las semillas y las materias fertilizantes
y antiparasitarias que fueran necesarias para el cultivo del fundo*
(art. 1652).

218

c) Pero si la falta de medios del arrendatario es tal, que dlugar a deficiencias de cultivo que puedan comprometer la cosecha
del fundo, es facultad del arrendador, cuando no sea el caso niprefiera pedir la resolucin del contrato a tenor del art.' 1618, sustituirse a l, mediante preaviso, en la ejecucin de los trabajosnecesarios y urgentes, con derecho a retirar de la cosecha los gastos,
realizados (art.' 1653).

I I . Estas disposiciones del cdigo deben ser integradas con.

los del contrato colectivo nacional, del 7 de mayo de -1940 , todava en vigor, cuyos captulos de mayor relieve disponen: a) queel contrato deber, de ordinario, tener larga duracin, y ello a f i n ,
ya de consentir una conduccin ms racional, ya de reducir el azarde la relacin; b) a este efecto, la determinacin de los mnimos de
duracin se establecern por los textos integrativos provinciales;.
M':
' '
;

2U

Vase C A R R A R A , ob. cit., pgs. 335 y sigtes.

S;M
Los contratos de alquiler en curso a l a entrada en vigor del c o n itratn colectivo nacional, continuarn siendo regulados por los textos p r o v i n pdhles vigentes a l a fecha de su estipulacin, hasta su natural
decadencia
p i r t . 3 7 ) : lo cual debe entenderse eri el sentido de que tambin en cuanto|jd|;;perodo relativo a su renovacin tcita se aplicarn los textos provinciales.
iMjeiites en la poca de l a primera estipulacin (Casacin, 13 de enero de.BJBL-'Hiy. Foro, 1945, pg. 954, n.. 1 2 5 ) .
2 1 3

c) el canon deber ser adecuado a las condiciones del fundo y

al curso de los precios de los productos agrcolas (canon de referencia: retro, n. 772); d) en el acto de la estipulacin, firme el
privilegio del arrendador sobre todos los enseres vivos y muertos
del fundo, sobre los frutos cosechados y pendientes a tenor del
Cdigo civil, el arrendatario, si se lo requiere, deber prestar una
caucin ei dinero, cuyo monto mximo se establecer en los textos
"integrativos provinciales.
VIL
-774.

. L A

"CXJNTBATA"

E L "CONTRATO

DE

OBRA"

N O C I O N , CARACTERES Y D I S T I N C I O N E S .

I. Dos esquemas totalmente afines, diferentes, diramos, ms

por el tamao que por la calidad del fenmeno, son los contratos
de "contrata" y de "obra", contenidos ambos, como ya lo hemos
visto, en la antigua terminologa de la "locacin de obra" (locatio
operis de los romanos).
a) La "contrata" es un contrato con el cual, mediante la
organizacin de los medios necesarios y con gestin a propio riesgo, una de las partes, llamada "contratista", asume la obligacin de
-cumplir por la otra una obra o un servicio, contra compensacin
-en dinero (art. 1655) .
21B

b) E l "contrato de obra" consiste tambin l en obligarse,

contra una determinada compensacin, a cumplir una obra o un
: servicio por la otra parte contratante, con medios propios y a propio riesgo y, por tanto, sin relacin de subordinacin respecto del
comitente ( a r t 2222).
I I . Pero ambos contratos difieren entre s en que la "contrata",
por la naturaleza de la obra o del servicio en objeto, presupone
en el arrendador una organizacin ce "empresa": por lo cual el
^arrendador, en la ejecucin de la obra o del servicio, se vale, natu216
Vase, en general, l a ya no ciertamente moderna obra de V I T A L H V I ,
.Appalti,
Torino, 1876; A B E I X O , Appalto, T o r i n o , 1922; C U N E O , Appalti
pubblicl
e prtvatl, M i l a n o , 1937; B A R A S S I , II contralto di lavoro, M i l a n o , 1915-0L917;
" L O P J C Z I O , Vappalto
(en el Trattato, dirigido por V A S S A L L I ) , T o r i n o , 1954; I D . ,
..Appalto privato, voz en Nuovissimo
Digesto italiano, v o l . I , pg. 686.

LOS

C O N T R A T O S

139

ramente, bajo la propia direccin y la propia responsabilidad, del

trabajo subordinado de otras personas; mientras que el artesano
(que es la figura tpica del contratante, como trabajador, en el
"contrato de obra") emplea prevalentemente el trabajo propio (art.
2222: o de miembros de su f a m i l i a ) .
Rasgos comunes son, en cambio, la independencia respecto del
comitente y rasgo, ste, caracterizador la asuncin de los riesgos,
' en el sentido de que si la obra no llega al f i n contractualmente
deseado, el comitente, no slo no est obligado a dar la cornpen'sacin pactada, sino que puede pasar a ser acreedor de u n resarcimiento de los daos (art. 1668, hecho comn con el contrato de
;obra por el art. 2226, lt. ap.).
210

;
I I I . Pero bajo este aspecto, para el "contrato de obra" es relevante otra distincin, segn que la obra sea o no intelectual:
en
este caso tenemos el "contrato de obra intelectual", que deduce
n objeto el ejercicio de las profesiones llamadas intelectuales (abogado, mdico, ingeniero, etc.).

Ahora bien, a este respecto) la responsabilidad por fracaso d

la obra del profesional experimenta una valoracin evidentemente
diversa que en el "contrato de obra" comn: en efecto, no es
fcil sustituirse al profesional (por ejemplo, al abogado o al cirujano) en la valoracin de su obra, para declarar que de otro modo
iba hubiese conseguido un mejor resultado. No slo por ello l
cliente debe los honorarios tambin en caso de no xito (prdida,
jde la causa, muerte del paciente), sino que adems el profesional,
si su prestacin implica la solucin de problemas tcnicos de especial dificultad, cuando est en regla con las condiciones de habilitacin para el ejercicio de la profesin (art. 2229), no responde
!de los daos ms que por dolo o por culpa grave (art. 2 2 3 6 ) .
217

I V . Estas dos figuras contrata y contrato de

tituyen, segn se ha hecho n o t a r
esquemas-madre,
so desprenden, como por filiacin, es decir, por una
[particular, otros esquemas que se erigen en tipos
218

obra consde los cuales

especificacin
contractuales

140

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

autnomos, con una propia disciplina especfica. As, principalmente, el contrato de transporte (infra, n. 802), que en su esencia,
segn la determinacin dimensional antes hecha, es u n contrato
de contrata o un contrato de obra, cuyo objeto especfico es el
cumplimiento del particular servicio comprendido en el nombre de
transporte; as tambin segn lo hemos visto el contrato de obra
intelectual respecto del comn, que luego se subdistingue nuevamente en tantos contratos diferentes, regidos tambin por propias
reglas, adems de las comunes, segn las distintas profesiones.
V. L a distincin de la contrata, y as tambin del contrato
de obra, de otros contratos a los que por el objeto pueden aproximarse mayormente ", se precisa, cuando menos, bajo el aspecto
prctico de la disciplina, no ya slo por el art. 2223, sino tambin
por el art. 1 de la Ley del 15 de julio de 1941, n. 771, en los cuales
se dice que si el contrato comprende, adems de la obra, el suministro de materias, mercaderas o productos, es considerado contrata si el suministro no prevalece sobre la obra, mientras que en
el caso contrario tendremos venta o suministro. D e lo cual se
infiere que la consideracin del "trabajo" es absolutamente preeminente en la configuracin del arrendamiento como del contrato
de o b r a .
21

220

775.

CONTRATAS PRIVADAS Y

PUBLICAS.

I . La contrata puede tener lugar entre dos personas privadas,

y tambin, y muy frecuentemente, entre u n particular y una entidad
pblica (Estado, provincias, municipios).
' _ a) L a contrata es pblica cuando tiene lugar entre un particular y un ente pblico, ste en calidad de comitente.
b) E n todo otro caso y, por consiguiente, no slo si tiene
lugar entre particulares, sino tambin en el caso de que tenga lugar
entre un particular y una entidad pblica, pero sta no en calidad
de comitente, sino de arrendador o contratista, el arrendamiento es
privado .
"
221

;,
.;.. aio
*
2

vase tambin R O T U N O , ob. cit., pg. 10.

Vase Casacin, 1 3 de j u l i o de 1 9 4 5 , Giur.
ROTUNO,

ob. cit., pgs. 1 9

sigtes.

ital,

1 9 4 6 , I , 1 , col. 3 3 2 .

210
220
221

Vase, en general, R U B I N O , ob. cit., pgs. 1 9 y sigtes. _

Manuale, I I I , pg. 4 7 ; R U B I N O , loe. cit.
Vase R U B I N O , ob. cit., pg. 3 9 .
M K S I N E O ,

LOS

141

CONTRATOS

S I I . L a distincin es importante, ya que varan en relacin a

ella las normas jurdicas a aplicar. A las contratas privadas se
refieren fundamentalmente las normas del cdigo. Las contratas
'pblicas tienen una disciplina legal ms compleja, que respecto
de la del cdigo tiene carcter de especialidad y est contenida
en el "captulo general de cargas" o "condiciones generales" y en
los "captulos especiales". Ahora bien, aqu hay que destacar que
el ente pblico contratante tiene una posicin de preeminencia
respecto del contratista, en orden a la consecucin del inters pblico que va implcito en la relacin, en virtud de que el contrato
asume la naturaleza de contrato de derecho
pblico- .
Dada su especialidad y este fin particular, las normas sobre
las contratas pblicas no son en general aplicables a las contratas
privadas; y aun cuando estas ltimas contienen clusulas que remitan, en cuanto a la reglamentacin de ciertos aspectos, a las normas
ilsobre las contratas pblicas, la remisin, en lnea de principio, debe
iireconocerse vlida solamente en cuanto la norma a la que se hace
emisin no est inspirada especficamente en la salvaguardia del
linteres pblico .
22

w
:rm.
Si

2 2 3

EJECUCIN DE LA OBRA (o DEL SERVICIO).

| I I . Tanto el contratista como el artesano y el profesional estn

obligados a ejecutar la obra directamente: lo cual, en cuanto al
['contratista, quiere decir que debe servirse de su propia organizajicin, con prohibicin de subcontrata, salvo previa autorizacin art.
;16S6; en cuanto al artesano quiere decir atender personalmente
ja la obra, con prohibicin de subcomisin, y en cuanto al profeIsional y al artista prohibicin de subencargo.
81. Pero atindase a no confundir esta prohibicin de encomendar
k. otro la ejecucin de la obra o del encargo recibido con la posiJ|L|', 222 A
t
respecto hay que hacer notar, sin embargo, que precisam e n t e por esta falta de paridad de los contratantes frente a l a tutela de sus
||spcctivos intereses, una autorizada doctrina niega al "contrato de derecho
npihlico" la naturaleza propia de u n " c o n t r a t o " y lo v e bajo el aspecto de u n
j f i c t o administrativo" ( M E S S N E O , Teora genrale del contratto, pg. 3 1 ) .
|Sabro el tema, vase G A L L O , I rappori contrattuali nel dritto
amministratlvo,
Pdovn, 1 9 3 6 , pgs. 2 9 y sigtes.
illli'J
Vase R U M N O , obj cit., pgs. 2 , 1 9 7 , 2 3 3 y sigtes.
e s

142

LOS

HECIIOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

OBLIGACION

bilidad de servirse de colaboradores auxiliares bajo la propia direccin y la propia responsabilidad: posibilidad que en cuanto a la,
"contrata" est implcitamente admitida por el art. 1676, y extensible oportunamente al "contrato de obra material", y en cuanto a
la obra del profesiomd es considerada en el art. 2252, el cual exige,
tambin para ste, que se'consienta por la otra parte, o se admita
por los usos, y no sea incompatible con el objeto de la prestacin..
I I . Cuando la obra es material, la materia necesaria, en la.
relacin "de contrata", salvo diversa convencin o diversa costum-<
bre, debe ser suministrada por el mismo contratista (art. 1658); en
la relacin "de obra", la ley no dispone y, por consiguiente, todo
se remite al contrato y a los usos: se preocupa, en cambio, por
decir (art. 2213), que cuando la materia es suministrada por el.
trabajador, si resulla que las partes han entendido referirse pre-,
dominantemente a ella (por ejemplo, en la comisin de u n servicio
de oro' o de plata), se aplican las normas nelativas a la venta. Regla,
que, a la verdad, tiene que poderse extender, en los casos oportunos, tambin a la contrata; como, en el caso de que la contrata
tenga por objeto prestaciones continuativas o peridicas de servicios, se aplican compatiblemente tambin las normas acerca del
suministro (art. 1677).
Pero el hecho de que la materia sea suministrada por el comitente o por el ejecutor de la obra, tiene distinta relevancia: a) si
es suministrada por el ejecutor (estas normas estn dictadas en
tema de contrata, pero son ciertamente extensibles tambin al contrato de obra), el perecimiento de la obra o su deterioro antes de
la aceptacin por parle del comitente, por una causa no imputable
a ninguna de las partes, va enteramente a cargo del ejecutor (art.
1673, ap. I"?) *; b) si es suministrada por el comitente en todo o
en parte, va a su cargo en lo que respecta a la materia suministrada (art. cit., ap. 2 : pero el ejecutor que en el curso de la
obra descubra defectos en la materia que puedan comprometer
la ejecucin regular en la obra, debe dar pronto aviso de ello: art.
1663). Y aqu hay que observar que esta especie de riesgo, quetermina en el comitente, no tienenada que ver n i constituye una:
22

2 2 3

2 2 4

Vase infra,

n.

780,

RUBINO,

ob.

cit., pg.

429.

LOS

143-

C O N T R A T O S

derogacin a la regla de la "gestin a riesgo del ejecutor", carac-r

terstca, segn vimos (retro, n. 774, I I ) , de los contratos de con-,
trata y de obra: ste es el riesgo nsito en la ejecucin inherentea la incongruencia entre la obra "ejecutada" y la obra "encargada";
aqul es el riesgo inherente al perecimiento o deterioro de la cosa^
y sigue la regla de que res perit domino (ya que la materia s u m i nistrada contina siendo de propiedad del comitente: infra, n. 780).
I I I . n j La obra debe.ser ejecutada tal como est pactado
'en el contrato, y en todo caso, "segn las reglas del arte" (art..
:2224)- . Y si se ha convenido sobre un determinado proyecto, el
[ejecutor no puede aportar a l variaciones, sino autorizadas p o r
iel comitente (la prueba de la autorizacin debe ser dada por. es[crito: art. 1650, aps. I y 2 ) .
p,':
Pero cuando las variaciones han sido hechas necesarias para la.
ejecucin de la obra "segn las reglas del arte" si las partes no
oponende acuerdo, son determinadas por el juez (art. 1660, ap. I ) .
fe El comitente, en cambio, tiene siempre facultad de aportar al
'proyecto las variaciones que quiera, con tal de que no sean contrarias "a "las reglas del arte" (arg. ex art. precedentemente cit.) y
su monto no supere de un sexto el precio de la obra globalmente
convenido (art. 1661, ap. I ) y siempre que aunque contenidasdentro de tales lmites, no comporten modificaciones notables:
tle la naturaleza de la obra y de las cantidades de las singulares'categoras de trabajos previstas en el contrato (art. cit., ap. 2 ) .
i
t)
Si la ejecucin no procede de acuerdo con las condiciones.
Restablecidas y con las reglas del arte, el comitente puede fijar un
plazo oportuno para que se ajuste a ellas, transcurrido el cual intilmente: a) si se trata de contrata, se resuelve de derecho, salvo
t derecho del comitente al resarcimiento de los daos (art. 1662,,
25

144

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS D E

O B L I G A C I O N

ap. 2 ) ; ) si se ta ta de "contrato de obra", salvo siempre el

resarcimiento de los daos, el comitente puede retirarse del contrato (art. 2224, ap. 2 ) .
o

c) A este efecto el comitente tiene derecho a controlar el

desenvolvimiento de los trabajos y a verificar, a sus propias expensas, el estado de progreso (art. 1662, ap. I , oportunamente extensible al "contrato de obra").
o

d) Adems, el contratista debe observar, bajo la propia responsabilidad, las normas tcnicas impuestas por las leyes y los distintos reglamentos (vanse, sobre todo, las reglamentaciones municipales) de cuya inobservancia (fundamental todava el R. D. L .
del 25 marzo de 1935, n. 640) responde frente al comitente y frente
a la autoridad .
220

I V . Si la ejecucin emprendida no puede ser continuada por

causa no imputable a ninguna de las partes, el contrato se rescinde, pero el contratante debe compensar proporcionalmente al
precio pactado para la obra enteraj~el precio de la parte realizada
dentro de los lmites del valor til que revista para l (arts. 1672
y 2228). Naturalmente, esta imposibilidad debe ser absoluta y absolutamente fortuita o de fuerza mayor , de lo contrario: en el
primer caso, la relacin no cesa y puede dar lugar solamente, ms
all de un cierto lmite, a una variacin del precio (art. 1664); en
el segundo, habr incumplimiento y consiguiente responsabilidad.
227

777.

DETERMINACION D E L A COMPENSACION.

I . La compensacin de la obra, si no se determina o es determinable en otra forma sobre la base de acuerdos de los mismos
contratantes, se calcula sobre la base de las tarifas o los usos, y
en defecto de stos y de aqullas, la determina el j u e z , el cual'
228

Estos dos criterios de conformidad con las prescripciones contraemitades y la "regla de arte" no deben entenderse y aplicarse sin referencia r e fcfproca. Interfieren entre s y se influencian recprocamente ( R U D I N O , ob. cit.,
|tg. 1 6 8 ) : l a conformidad a la regla de arte debe entenderse dentro de los
^lmites de la ordenacin contractual ( u n a , por ejemplo, es l a regla de arte si
igJl contrato prev u n palacio de l u j o , y otra si prev una construccin c i v i l
(bWinaria) y de las dems estipulaciones respecto de los materiales, del destpo, etc.
2 2 8

Wk'.

22o

vase

RUBINO,

RUBINO,
ob.

cit.,

ob. cit., pg. 172.

pg.

449.

Es superfluo destacar que el contrato de arrendamiento es esencialmente oneroso; que el cumplimiento de una obra o la prestacin de u n serv i c i o a mero ttulo gratuito viene a ser una donacin; que l a compensacin
tpica d e l arrendamiento, por prescripcin del art. 1655, tiene que consistir en
<nrio, de manera que ima distinta compensacin nos llevara a l mbito de
ra contrata d e sayo rmaminodo, cuya afinidad con el arrendamiento, s i por
2 2 8

LOS

CONTRATOS
146

debe tomar en cuenta el resultado obtenido y el trabajo normal-'

mente necesario para obtenerlo (arts. 1657 y 2225), sin descuidar'
y con razn las especiales necesidades del caso, tanto si se
trata del contrato "de contrata" como del contrato "de obra", material o intelectual; y en esta ltima hiptesis, habiendo odo, adems, el dictamen de la asociacin a la cual pertenece el profesional,
firme, tambin, que en todo caso la medida de la compensacin
debe adecuarse a la importancia de la obra y al decoro de la pro'esin (art. 2233, aps. I y 2 ) .
o

I I . La compensacin de la contrata puede ajustarse de varios

modos a la obra o al servicio de que es objeto. A saber: global'mente o a unidad de medida. En el primer caso, se habla de
contrata "por cuerpo", " forfait" o "per aversionem"; en el segundo,
de contrata "a medida" o "a precios unitarios". La diferencia tiene relieve prctico si y en cuanto, en el segundo caso, no estn
previamente determinadas n i lo estn en general las unidades
de medida a efectuar; pero en ambos casos contina siendo u n i i'taria aunque a veces compleja la obligacin del contratista
ijjp no es de creer que el pacto de la compensacin a medida des componga la obligacin del contratista en tantas prestaciones auti'|nomas cuantas son las medidas singulares. Correspondientemente
.unitaria es la obligacin del comitente, que no debe tantos precios
| cuantas sean las medidas singulares, sino un precio unitario, tal
'como al final resulte del producto de las singulares unidades por
el;precio de cada una. Pueden determinarse tambin varios precios
unitarios para los distintos gneros de trabajo.
f..
2 2 0

a) En la contrata "por cuerpo" o "d forfait", la compensacin

de la obra o del servicio queda por lo comn inmutada. Es decir,
el contratista no tiene derecho a compensacin, salvo estipulacin
|n contrario, por las variaciones o adiciones aportadas al proyecto,
inroque autorizadas por el mismo comitente (art. 1659, ap. 3 ) ;

2 3 0

m i i parte llevara a la extensin por analoga de las normas comunes de ste

!|*f*se RunrNO, ob. cit., pg. 1 0 9 ) , por otra no impedira tomar en cuenta
^tniblen las reglas que fuesen eventualmente propias de la particular con-

LOS HECHOS

RUBINO,

"-BO i R U B I N O ,

ob. cit., pg. 187.

ob.

cit.,

pg.

113.

CONSTITUTIVOS

DE

OBLIGACION

a no ser que se trate de variaciones queridas por el comitente ( a r t ;

1661: respecto de las cuales el contratista tiene derecho a indem-'
nizacin, aunque el precio de la obra se lo hubiese establecido;
globalmenle) o hechas necesarias por la ejecucin "segn las re-
glas del arte" (art. 1660: en cuyo caso el juez, en defecto de acuerdo, con las variantes misma establecer las correspondientes variaciones desprecio).
b) En la contrata "a medida" la compensacin aumenta con
el aumento de las unidades. Pero dentro del mbito de cada una,
contina ella inmutada, y tan es as, que se ha dicho que cada
unidad aisladamente considerada es una pequea contrata " forfait"' .
Excluido que esto pueda entenderse como refraccin de
la relacin en tantas obligaciones distintas cuantas sean las unidades
singulares, la imagen tiene la finalidad de presentar la medida como un tipo en cuyo mbito las reglas correspondientes a las variaciones de precio son anlogas a las de la compensacin " forfait".
Es decir que, por consiguiente, el contratista no tiene derecho a
indemnizaciones, salvo pacto en contrario, por las variantes introducidas en la ejecucin de las medidas, aunque hayan sido stas
autorizadas, siempre que no hayan sido queridas (el punto discriminante del tratamiento est aqu entre "volicin" esto es, orden y simple "autorizacin"), y no sean hechas necesarias por
la ejecucin "segn las reglas del arte".
231

c) Pero en ambas hiptesis: a) si en el curso de la obra, por

circunstancias imprevisibles, se han producido tales aumentos o disminuciones en el costo de los materiales o de la mano de obra,,
que determinen un aumento o una disminucin superiores al dcimo del precio convenido, el contratista o el comitente, segn su
inters recproco, pueden demandar la revisin del precio (art.
1664, ap. ) ; p ) y si, aun en el curso de la obra, se manifiestan
dificultades de ejecucin provenientes de causas geolgicas, hdricas o similares, no previstas en el contrato, que hagan notablemente
Y no puede tampoco el arrendatario invocar u n pretendido error de
clculo material o conceptual del arrendante, para corregir el contrato (as!,
bajo el antiguo cdigo, Apelacin de Bolonia, 10 de diciembre de 1942, M o n .
trio., 1947, pg. 173; y creemos que tambin con el nuevo c d i g o ) .

2 8 1

H|?

SINGULARES

LOS

147::;

CONTRATOS

ms onerosa la prestacin del contratista, ste tiene derecho a una'"

equitativa compensacin (art. c i t , ap. 2 ) .
0

2 3 2

I I I . En cuanto al trabajo profesional, salvo pacto diferente,

el cliente debe anticipar los gastos necesarios para la realizacin
de la obra y abonar, segn los usos, los a cuenta de la compensacin (art. 2234).
Esta compensacin, en general, puede ser previamente concordada entre el profesional y el cliente, con eficacia v i n c u l a n t e ;
pero hay excepciones, y una de ellas est constituida precisamente
i por la tarifa profesional forense ( D . L . del Lugarteniente, 22 de
'enero de 1946), en que el art. 24 dispone que las competencias'
: de procurador y los mnimos de los honorarios de abogado estn
inderogablemente establecidos y es nula toda convencin contraria.
En particular, en cuanto a los abogados y procuradores, es
nulo cualquier pacto, bajo pena incluso de los daos, estipulado
con el cliente, as sea por medio de persona interpuesta, relativamente a los bienes que constituyen objeto de las controversias encomendadas a su patrocinio (art. 2233, ap. 3 ) . De aqu se ha inferido tambin la nulidad del llamado pacto "de quota litis", entendido
como convencin de una compensacin a porcentaje sobre lo que
podr recabarse de la\ \o yo creo que hay que reaccionar
contra esa interpretacin, o cuando menos hay que aportar una
rcctilicacin. Tanto el ltimo apartado del art. 1458 del cdigo
'abrogado como el ltimo apartado del art. 2233 del cdigo actual,prohiben todo "pacto relativo a los bienes que constituyan objeto
de la controversia".
Y, por tanto, veo la prohibicin de hacerse
233

Una figura particular es la llamada contrata oficial,

cuyas caractersticas hacen dudar con razn ( R U B I N O , ob. cit., pg. 1 1 8 ) , si es o no u n a
verdadera relacin de contrata. E n efecto, el receptor se l i m i t a aqu a s u m i nistrar, previa ordenacin del comitente, los materiales, la mano de obra y
j&klo lo dems que vaya siendo necesario, tas reembolso de los gastos ms u n
{rcentaje fijo que representa su ganancia. Pero la direccin de los trabajos
j j W i k reserva el comitente. Desaparecen, por tanto, sustancialmente, tanto l a foutonomia como el riesgo del arrendatario, caractersticas de l a contrata.
jjfjSV 2 M A u n q u e la medida concordada sea inferior n las tarifas (Casacin,
25 de febrero de 1 9 4 5 ; y [Brescia], 2 5 de noviembre de 1 9 4 4 , Rep. Foro, 1 9 4 5 ,
p g . 1 2 5 0 , ns. 1 1 y 1 2 ) .
Ufe
Vase, ltimamente, Apelacin de Bolonia, 2 1 do mayo de 1 9 4 2 ,
I f c Foro, 1 9 4 5 , pg. 1 5 2 , ns. 9 - 1 3 .
1 3 1

148

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

dar en compensacin una parte del valor de la misma litis patrocinada, de modo tal, que el profesional tenga una accin directa
frente a la otra parte; pero el pacto de una compensacin que
quede en un crdito frente al cliente, calculado en un porcentaje
sobre lo obtenido de la litis, no es en modo alguno un pacto "relativo a los bienes" que constituyen objeto de la controversia, objeto
de este pacto no son los bienes en controversia, sino una suma a
crdito, frente al cliente, a cuya determinacin el valor de la litis
viene solamente en consideracin como relacin paramtrica. Lo
cual no resulta en parte alguna prohibido, e inferir su prohibicin
del ltimo apartado del art. 2233 parece, a la verdad, una extensin
totalmente arbitraria de la norma. Por lo dems, si es nulo el
pacto de honorarios inferiores a los mnimos de tarifa (y tambin
la compensacin a porcentaje caera en dicha nulidad si resultase
de hecho inferior a dichos mnimos), no se prohibe, en cambio, la
estipulacin de una compensacin en medida superior; y si sta
puede ser legtimamente fijada en una suma global, en cuya determinacin la relacin paramtrica con el valor de la litis, se remita
a un clculo puramente interno, no se ve la razn por la cual deba
caer el pacto, cuando esa referencia se manifieste y exprese en
forma de porcentaje. No es esto lo que preocupa a la ley: para
que haya una nulidad, tiene que haber una razn de orden pblico, y esa razn se encuentra en la conveniencia de prohibir que
el patio cante pueda encontrarse disponiendo de la litis con otro
inters que no sea el de patrocinador. En lo que respecta a su
crdito, en compensacin de la obra, frente al cliente, es asunto
privado, que la ley no tiene razn (fuera de ciertos lmites: mnimos indelegables) para sustraer a la disponibilidad privada.
La confilinacin de la justeza de esta interpretacin la dan las
ltimas palabras del citado art. 2233: "bajo pena de los daos"
Qu daos provenientes de un pacto que obligue a pagar una
suma? Posibilidad de daos se advierte, si por efecto del pacto o
v: de la ejecucin de l contra la prohibicin de ley, el cliente huybiese perdido o hubiese visto reducido, o en general obstaculizado,
)
poder de disposicin acerca de los bienes que haban constituido
5<objeto de la litis; pero mientras el patrocinador, atenindose al
5- :.
s

LOS

CONTRATOS

150

149 )

pacto, se dirige a l para conseguir de l el pago convenido, no..'

se ve de qu parte pueda contemplarse la figura de u n dao.
778.

E L DIRECTOR

23B

;
I I . Pero quien debe ejecutar, contina siendo siempre el con'tracista y , por tanto, la responsabilidad por la mala ejecucin
| contina a cargo de l, aunque haya puesto a l frente de las obras
'a un director propio, ya que en tal, caso se aplica el art. 2 0 4 9 .
||| . Sin'embargo, si el dao proviene de las disposiciones impar* das o por el mismo comitente o por el director por l puesto a l
frente, hay que distinguir entre el dao del comitente y el dao de
';;
V
;

230

235

RUBINO,

ob.

cit.,

pg.

D E OBLIGACION

2 3 8

En cuanto a los daos a los terceros, la corresponsabilidad del

contratista, aun cuando haya cedido a las insistencias del comitente o de su dector (entre comitente y terceros la responsabilidad por hecho del director se regula por el art. 2049), no puede
nunca desaparecer, pues el tercero es extrao a las relaciones internas entre comitente y arrendatario .
2 3 0

I I I . Una funcin, entre las ms importantes, del director de

las obras (encargado del comitente) es la que atae a la liquidacin de las cuentaSj
De esta funcin puede ser investido l en caracteres distintos.
a) Como simple liquidador, y en tal caso su cometido es de
mero control y contable, y el resultado a que llega no podr calificarse n i de justo n i de injusto, sina solamente de exacto o de
inexacto. Ambas partes pueden pedir la rectificacin incluso por
mnimos descartes, y no estn de todos modos obligadas a aceptarlo.
b) E n carcter de arbitro (cuando el encargo le haya sido
encomendado por parte del contratista), y entonces procede a una
valoracin propia, ya con arbitrium merum o arbitrium boni viri,
segn lo que resulte del acuerdo de las partes. E l resultado ser
impugnable slo si se demuestra que en el primer caso ha obrado

49.

I|. 236 H u r j r N o , ob. cit., pg. 3 5 3 . En cuanto a los daos del proyecto y
' i responsabilidad del proyectista, vase pg. 301..

CONSTITUTIVOS

2 8 7

I . E l director de las obras puede existir como auxiliar del

contratista o como mandatario representante del comitente. Las
funciones de ambos son distintas y, por tanto, pueden tambin
coexistir .
E n efecto, a l primero le incumbe la direccin de l a
ejecucin de la obra suministrada por la empresa (y, por tanto,.vigila, controla, da las instrucciones a los dependientes de la em-'
presa, empleados y obreros); al segundo, la direccin, diramos,
dispositiva de la obra a realizar, del resultado a conseguir y, por
consiguiente, en representacin del comitente da las instrucciones
'l primero que est obligado a ejecutarlas y hacerlas ejecutar, siem-'
pro que sean legtimas, es decir, que no excedan de la ley y del
| contrato; vigila, controla, dispone, en una palabra, por cuenta del
comitente.

SINGULARES

los le ceros. En cuanto a los daos del comitente, hay que tener
presente que el comitente, en cuanto no tenga tambin carcter
de director, no es un tcnico de trabajo y, por tanto, de la ejecucin de sus disposiciones tcnicamente aberrantes la responsabilidad
es siempre a cargo del contratista, que es tcnico, puesto que l
.tiene el derecho y deber de negarse a ejecutarlas ; y si las disposiciones han sido impartidas o por el mismo comitente en calidad
de director o por el director que ha puesto al frente, hay en ello
un caso de corresponsabilidad compartida por el director (comitente o encargado) y por el mismo contratista, salvo el caso de
que este ltimo no estuviese en condiciones de hacerse caigo del
error tcnico del director o del exceso de representacin .

D E L A S OBRAS.

E n las contratas, sobre todo inmobiliarias, pero tambin mobiliarias, cuando se refieren a grandes obras (como la construccin
de naves, flotantes, etc.; y aqu es necesaria una particular autorizacin: art. 232, ap. I , . Cd. nav.), aparece frecuentemente la
figura del director de las obras. De ste no se ocupa el cdigo
expresamente, ya que su relacin existente con una de las partes,
el comitente o el contratista, se funda o en el mandato y la representacin, o en la prestacin de obra dependiente. Pero su presencia es de mximo relievery conviene dedicarle algunas palabras.

LOS H E C H O S

Vase

tambin

Runmo,

vase

RUBINO,

ob.

cit.,

2 3 0 vase

RUBINO,

ob.

cit.,

238

ob.

pg.
pg.

cit-,
222.
357.

pg.

213.

LOS

15.1:

C O N T R A T O S

152

de mala fe, o en el segundo que el resultado es manifiestamente j

inicuo o errneo .
':<

LOS

H E C H O S

SINCULAMJS

del arrendatario (pero

cin) .

2 4 0

CONSTITUTIVOS

D E

excluida siempre la

O D L I G A C I O N

simple inhabilita''

241

779.

DISOLUCION

D E L C O N T R A T O Y RECESO

UNILATERAL.

I . a) E l contrato, sea de contrata o de obra, se disuelve consiguientemente a sobrevenida imposibilidad de ejecutar la obra o
' el servicio (arts. 1672 y 2228), dejando en este caso, como ya lo
hemos visto, al comitente obligado a pagar la parte de la obra
, realizada en relacin al valor til que revista para l (retro, n. 776,
[I).

-'
b) Se disuelve tambin, o de todos modos finaliza, con el
perecimiento de la obra por causa no imputable (art. 1673) y
v'cl dao, -como lo hemos visto, es enteramente del ejecutor si ha
^suministrado l la materia, y es soportado por el comitente en
cuanto a la materia suministrada por l, mientras que al ejecutor
'se remite siempre el trabajo (retro, n. 776, I I ) .
c) Finalmente, se disuelve por la muerte del ejecutor; pero,
en el caso de la contrata solamente si resulta que la consideracin
de su persona ha sido el motivo determinante y, de lo contrario,
'contina con los herederos (art. 1674). Pero disuelto el contrato,
el comitente tiene que pagar a los herederos, en razn del precio
.' pactado por la obra entera, el precio de la parte realizada y reembolsar los gastos sostenidos, pero solamente en los lmites en que
i la una y las otras tengan un valor til para l, mientras que, mef.diante una oportuna indemnizacin, puede obtener la entrega d
.los materiales preparados y de los planes en va de ejecucin (art.
|675: salvo, naturalmente, la proteccin relativa a las obras del
?;Ingenio). Estas normas se aplicarn a la declaracin de muerte,
presunta.
|' d) No se disuelve, en cambio, por la ausencia, la sobrevenida
inhabilitacin o incapacidad natural del contratista. Sin
i|'embargo, hay quien piensa que si la consideracin de la persona
|f del contratista ha sido el motivo determinante de la estipulacin del
I contrato, aplicando aqu por analoga el art. 1674, se disuelve tamB bien en el caso de ausencia, o interdiccin, o incapacidad natural
:

'.interdiccin,

e) Se disuelve, finalmente, por la quiebra de una de las dos

partes, segn lo dispone el art. 81 de la Ley de quiebra, a menos
que el curador, odo el comit de los acreedores y con la autorizacin del juez delegado, deslare que quiere subentrar en la relacin, dando \n de ello a-la otra parte en el plazo de
veinte das a partir de la declaracin de quiebra y ofreciendo garantas idneas; la prosecucin de la relacin no se consiente, en
cambio, si el quebrado es el contratista, cuando la consideracin
de su persona haya sido el motivo determinante .
242

I I . a) Pero tambin cuando el contrato, como en el caso de

muerte del contratista, no se rescinde de derecho, es decir, contina con los herederos, el comitente tiene, sin embargo, siempre
la facultad de hacerlo cesar, retirndose unilateralmente, si los continuadores del difunto no dan seguridad en orden a la buena ejecucin de la obra o del servicio (art. 1674, segunda parte).
Norma, sta, que, analgicamente, habra que aplicar en todo
caso en que la persona del contratista, aun no rescindindose de
derecho el contrato, deba ser sustituida en su ejecucin (como en
el caso de ausencia, interdiccin o incapacidad natural).
b) Es u n receso justificado, como es justificado tambin el
receso en' el caso de que las variaciones al proyecto convenido hechas necesarias por la ejecucin "segn las reglas del arte" sean de
notable entidad (art. 1660, ap. 3 ) ; y, por tanto, el comitente no
est obligado a pagar una equitativa indemnizacin (valorada sobre la base del precio de la obra entera y del trabajo ya realizado).
o

i As,' el art. 1160, que en cuanto a esta, parte consideramos extensible tambin al caso de receso por falta de seguridad por parte
de los herederos (art. 1674), y a los dems casos anlogamente
previstos.
c) Pero independientemente de justificacin particular, el comitente puede retirarse del contrato en cualquier momento, indemR u n m o , ob. cit., pgs. 464 y sigtes. All tambin en cuanto a otros
casos, comoi l a disolucin o l a transformacin de l a sociedad contratista.
*
SATTA,
Istil. di dir. fa., pg. 1 8 9 .
2 4 1

'.. -*o

Vase

R u n m o , ob. cit.,

pgs. 119 y sigtes.

LOS

153"'"

CONTRATOS

m
'
. . .
i
trizando a la otra parte de los gastos sostenidos, del trabajo ejecutado*y de la prdida de ganancia (arts. 1671 y 2227) .

!
r) E l receso del contratista es consentido, por Za ey, slo em
casos particulares (art. 1660, ap. 2 ) , pero nada prohibe que una
facultad ilimitada de receso sea reservada tambin a l en el contrato, indemnizando, naturalmente, al comitente .
24S

2 4 4

:,
I I I . a) E n el caso, por otra parte, del "contrato de obra i n t e lectual", el cliente puede retirarse en cualquier momento lo cual:
se llama, corrientemente, "cortar el encargo" sin estar obligado,:
a diferencia del arrendamiento y del contrato de obra material,,
ms que al reembolso de los gastos y a una compensacin conmensurada a la obra desplegada (art. 2237: habida cuenta es decreer tambin de los resultados parciales ya eventualmente conseguidos). No est obligado a indemnizar la falta de ganancia p o r
la sustraccin del encargo, ya que ste se funda, aqu ms que e n
otras partes, en la confianza en el profesional, desaparecida la.
cual no debe haber obstculo para realizar su abandono,
j

Sobre el detalle de las voces que constituyen esta indemnizacin y

los reembolsos debidos por el comitente, vase R U B I N O , ob. cit., pgs. 442.
y sigtes.
SU Vase R u n m o , ob. cit., pg. 440. Que el contrato pueda l i m i t a r lafacultad de receso tambin del comitente, se lo admite comnmente (vase el
mismo R U B I N O , loe. cit.);
incluso algunos v a n , o iban, ms all, admitindola misma p o s i b i l i d a d de excluirla del todo ( V I T A L E V I , ob. cit., pg. 247,
A u E i x o , Locazione,
I I I , pg. 8 7 9 ) ; pero justamente se objet que u n a c o m pleta exclusin, as fuese por justa causa, sera n u l a , por Inmoral ( R U B I N O , .
ibid.).
Nosotros, por lo dems, dudamos de l a posibilidad de l i m i t a r l a . E n
efecto, es de notar que el mandato mismo cuya irrevocabilldad se ha pactado,.
DO slo admite l a excepcin d e l receso por justa causa ( a r t . 1 7 2 3 ) , sino que no-.
es siquiera irrevocable en el sentido de que d accin para l a prosecucin
do l a relacin; da solamente l a accin para el resarcimiento, de los daos(art. c i t . ) . Con la misma precisacin habra que acoger, a nuestro j u i c i o ,
d pacto de irrevocabilidad del arrendamiento, pues en definitiva la confianza
.'contina siendo siempre un elemento
de fundamental
importancia
para la
'prosecucin de la relacin. Ahora bien, como el resarcimiento de los daos
fpst ya previsto por el art. 1671, en caso de receso sin jusUficacin p a r t l ' p l a r , aunque la irrevocabilidad no haya sido pactada, quiere ello decir en
instancia que en los trminos antedichos la irrevocabilidad d e l mandato va
a cierto sentido implcita y que en los mismos trminos el art.. 1671 es d e
carcter inderogable.
-
2 4 3

154

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

.....

b) Con una justa causa puede retirarse tambin el profesin

nal, con tal de que trate de evitar que el cliente experimente per-
juicio por ello, y conservando el derecho al reembolso de los gastos
y a una equitativa compensacin por la obra desplegada, compensacin que habr de determinarse atendiendo tambin al resultado
til que se le haya seguido ahcliente de ello (art. 2237, aps. 2 y 3 ) .
:

780.

EL RIESGO Y PELIGRO EN LA CONTRATA.

De riesgos en la contrata hemos hablado aqu y all, y en la'

definicin misma. E l tema nos parece que merece un estudio unitario, aunque breve.
-.;
I . Hay que aclarar aqu ante todo el significado de la frase
"con gestin a propio riesgo" (es decir, a riesgo del contratista)
que se encuentra ya en la definicin (art. 1655).
I
Hemos dicho que esta frase no atae al hecho de soportar el]
riesgo y peligro en sentido tcnico, sino que quiere decir que en
el momento de la estipulacin del contrato el contratista no sabe si
har o no un buen negocio .
!

241i

La explicacin no dice nada, ya porque queda precisamente

por ver cul pueda ser la causa del eventual mal negocio, y esa
causa no puede encontrarse ms que en el hecho de soportar un
riesgo en sentido tcnico de la gestin, ya porque lo mismo podra
decirse de cualquier contrato en que el intercambio de las prestaciones no se haga simultneamente al acto en que se fijan los correspondientes valores, pudiendo siempre ocurrir que con el correr
del tiempo la proporcin se modifique en dao de la una y en
favor de la otra parte (por ejemplo, venta por cuotas, venta a
trmino, venta con pacto de rescate, locacin a largo tiempo, etc.);
y se puede decir lo mismo a propsito del comitente.
La expresin tiene, por tanto, un valor jurdico (no puramente
econmico, en las expectativas del contratista), que debe determinarse con mayor exactitud.

Hemos visto ya (retro, n. 776), que cuando el comitente ha

suministrado la materia o una parte de ella, el perecimiento o dete-J
rioro, por causa no imputable, se pone a cargo de l en cuanto aj
(

RUBINO,

ob.

cit., pgs. 8-9 y 205-207.

i
""

LOS

CONTRATOS

155

la materia suministrada y queda a cargo del contratista en cuanto

\al trabajo prestado (art. 1673, ap. 2 ) . Esto denota que el riesgo,
en la ejecucin die la relacin, es a cargo de las partes en cuanto a
todo aquello que cada cual compromete personalmente en ella. En
lo que atae a la materia, no se hace en sustancia ms que aplicar la regla ms perit domino. Pero el suministro de la materia no
es esencial a la contrata y , por tanto, el riesgo de la gestin que
.est a cargo del contratista atae precisamente al valor de la "obra
^contratada", esto es, del trabajo efectuado.
Y aqu est, precisamente, la diferencia entre contrata (locatio operis) y el contrato de
H'trabajo (locatio operarum); pues en la segunda hiptesis el riesgo
'de la obra del trabajo realizado es a cargo del locatario (el que,
5?en trminos corrientes, se llama "dador de trabajo", el cual debe
{Ja retribucin de la obra prestada por el trabajador independientemente del resultado, mientras que en la primera es a cargo del
fhcador (contratista, artesano, en definitiva, trabajador), quien, por
?\, no tiene derecho a compensacin, sino contra la prestacin del resultado
convenido.
|j
Este nos parece ser el sentido autntico de la "ges-n a riesgo
jael contratista" y ; por tanto, del contratista en el contrato de
Sobra . En una palabra, no se aplica a la contrata la disciplina
piel art. 1465.
o

SM

|;' II.

Ahora bien, sobre ese resultado, apunta otro aspecto de

Ha incumbencia del riesgo y peligro.

je
;;;>, ,

2 t < >

De esta regla se aparta fundamentalmente la relacin de

prestacin

le obra profesional. E l resultado perseguido aqu no siempre puede ser

. prantizado como u n trabajo material. Aqu so ha de hacer con la materia,
que la tcnica consigue ordinariamente dominar; nll intervienen factores y

circunstancias que no siempre pueden estar en el pleno dominio del profew n a l . E l maestro albail puede garantizar que har la casa; el abogado
j/jta puede garantizar ( n i siempre es seriq quien lo hace) que ganar la
jWoa, porque la sentencia la da el juez, que tiene su propia cabeza; n i el
wjifdico que salvar al enfermo, porque la v i d a , aparte de los conatos de la
| Ciencia, contina siempre en las manos del Creador, cuyos designios ninguna
j tienda ha logrado escrutar todava. Y as, del profesional se exige, ms que
HjjKfliltado, la prestacin de una obra, que d esperanzas de conseguirlo;
y
;4wno responde ms que de dolo o de culpa grave ( a r t . 2 2 3 6 y retro, n . 774,
j Di), as los honorarios se le deben igualmente aunque no se logre el resul^A>'(sl la causa se pierde, si el enfermo va al C r e a d o r ) .

156

LOS

H E C H O S

SINGULARES CONSTITUTIVOS D E

O B L I G A C I O N

r ;>

L a pregunta es sta: cul es el momento en que, y cul es>

el hecho jurdico en virtud del cual, ese riesgo del resultado que
nace a cargo el contratista, se transfiere al comitente?
No sera exacto decir que el riesgo se transfiere con la propiedad misma. A la verdad, aqu interfieren los principios acerca
de la "accesin" (retro, n. 508), tanto inmobiliaria ( a l suelo) como
mobiliaria (de trabajo a materia: "especificacin"). Es necesario,
pues, distinguir las contratas inmobiliarias (de construcciones) de
las contratas mobiliarios.
1

a) E n cuanto a la contrata inmobilaria, siendo el suelo suministrado por parte del comitente, la propiedad de la construccin,,
aun cuando los materiales sean suministrados por el contratista,
nace directamente, esto es, a ttulo originario, y a medida que pro-
gresa, en propiedad del comitente, por efecto del principio super-',
ficies solo cedit ".
j
2

Pero, segn lo hemos visto recientemente, ello no quita que

el riesgo del perecimiento de la cosa, debido a causa no imputable,:'
si ocurre antes de la aceptacin o de la mora en verificarla, quede;
a cargo del contratista, no slo (y esto siempre) en cuanto al tro-i
bajo efectuado, sino tambin en cuanto a los materiales si han|
sido suministrados por l. Esto, en virtud de la clara disposicin!
del art. 1673.
\
!

b) E n cuanto a la contrata mobiliaria, hay diferentes opi-v

niones. Ilustres autores conceptan que tambin en este caso la
obra nace dilectamente, esto es, a ttulo originario, en propiedad:
del comitente . Pero ello no se rige n i a base de la accesin:
(salvo el caso de que la materia sea suministrada por el comitentes
y su valor sea notablemente superior al valor de la mano de obra:;
art. 940), n i a base del contrato, esencialmente obligatorio y no',
de naturaleza traslativa; por lo dems, repugna pensar que todava.;
mientras est en curso la construccin de la mquina y el contra-
tista emplea sus materiales, la totalidad vaya hacindose paso a l
248

Sobro esto es concorde la doctrina tambin anterior a l nuevo

digo; vase por todos, R U B I N O , ob. cit. ( y autores all citados), pgs.
y sigtes.
G O R L A ,
Compravendita,
pg. 2 7 .
2 d 7

c-^
429'3

"*f

LOS

157

C O N T R A T O S

158

paso de propiedad del comitente y al contratista le quede, por toda contrapartida, el riesgo del perecimiento a tenor del ya visto
art. 1673. Es verdad que esto ocurre, como tambin lo hemos
visto, en el caso de contrata de construcciones, pero aqu hemos
visto tambin que est de por medio el principio superficies solo
cedit, que no existe en el otro caso; es decir, no es u n efecto contractual de la contrata.

Creemos, por tanto, con la mejor doctrina sobre el nuevo cdigo, que la transferencia de la propiedad, si la materia es puesta
por el contratista, ocurre en el momento y por efecto de la aceptacin (no basta la individualizacin), subsistiendo el paso del riesgo,
incluso antes de ese momento, si el comitente est en mora al veriifkar la obra realizada (examen, art. 1673). Si la materia ha sido
'(dada por el contratante, creemos, en cambio, que independientettoiente de la relacin de valor entre ella y el trabajo, la propiedad
5|frmes los riesgos a tenor del art. 1673) la adquiere, directamente,
Sy originariamente, el comitente, tambin en el caso de que el
> valor de la mano de obra supere al valor de la materia, ya que
fie ha hecho notar con razn que al aplicar aqu el principio cofjrcspondiente a la especificacin (como a la accesin en general)
fxto hay que olvidar las modificaciones y las adaptaciones que puef'dan provenir del hecho de que aquellos principios prescinden de
ima relacin preexistente entre las dos partes interesadas en la
fyateria y en el trabajo, mientras que en el caso que estudiamos!
tjitAn de por medio la contrata y el compromiso jurdico del conjratista a trabajar aquella materia por cuenta del comitente .

240

fii

VERIFICACION

Y A P R O B A C I O N , A C E P T A C I O N , E N T R E G A Y PAGO.

I j f j i I . Acabada la obra (si no se la ha acabado en trmino se

Pplicarn segn los casos, esto es, segn que el trmino sea esenJkaiiu ordenatorio, las reglas relativas al incumplimiento o a la
SBOra), el ejecutor tiene el derecho y el deber de entregarla, y
|picomitente, si no pende todava el trmino establecido a su
fcrvor, tiene el derecho y el deber de recibirla.
a) Pero antes de recibirla, tiene el derecho de

I
,

< 0

R U B I N O ,

ob.

cit.,

loe.

cit.

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I C A C I O N

(art. 1665). L a "verificacin" consiste en un conjunto de opepf]

ciones dirigidas a comprobar si ha sido ejecutada segn las reg||
del arte y en los trminos del contrato.
|ll
b) De ordinario, a la verificacin se la llama tambin "aprtfa
bacin"; pero, si se quiere precisar, el colaudo es, ms propi$|
mente, la conclusin (eventual) de la verificacin. Es decir,!jal
verificacin puede concluirse en una declaracin negativa de cer|
teza de la obra, y en este caso no hay n i se contiene una aprob|
cin; y se puede concluir, en cambio, en una declaracin posivf
de certeza, reconocimiento de que la obra fue ejecutada debida-.]
mente, y en esto consiste propiamente la aprobacin, el "coumdo%
(cum-laudare)
.
'j
2 C 0

; ;

c) Se dice que la aprobacin es un negocio liberatorio, y quf

por serlo, presupone la aceptacin incondicionada de la o b r a * !
No nos parece exacto. Ante todo, la aprobacin no es un nc-'
gocio (el cual presupone plena libertad de apreciacin y de que4
rer), sino que es una operacin tcnica, cuyo contenido no es un'
querer (negocio jurdico), sino un reconocer (acto jurdico: retro,
n. 203); un reconocer, adems, que no es en modo alguno discrecional, sino que est vinculado a la realidad del dato objetivo. En
otras palabras, una pericia. Si la obra est bien hecha, la "aprobacin" no puede ser negada; es libre como apreciacin, pero no es
de libre arbitrio, en el sentido de que, si la apreciacin es favorable, la aprobacin pueda faltar como acto de voluntad.
25

Por consiguiente, no es que presuponga la aceptacin; a lo

ms, la implica, o la hace presumir, por cuanto la obra "aprobada", que, por lo dicho, quiere decir "verificada con resultadofavorable", no puede menos de ser aceptada. L a "aceptacin",
sin embargo, contina siendo un acto de voluntad (negocio jur-'
dico): acto debido jurdicamente (y coercible, si es indebidamente
negado), pero necesario, lgicamente, como es necesaria la "aprobacin" si la verificacin es positiva. Por eso es que en la "aprobacin", la "aceptacin" ser presunta, pero nunca presupuesta. Yj.

verificarla
2oo

R U B I N O ,

2 5 1

Casacin, 3

ob.

cit.,
de

pgs. 122
marzo de

y 404.
1943;

;
29

de

julio

de

1943,

Rep.

Foro,|

LOS

C O N T R A T O S

159

ciertamente la aceptacin, precisamente porque es un negocio, podra ser dada tambin en defecto de aprobacin, esto es, aun en
el caso de verificacin negativa: supera, por tanto, a la aprobacin?
y cuando interviniese con pleno conocimiento de que no ha habido aprobacin o de que ha sido negativa, habra que concluir
que, como acto negocial de disposicin, supera y pone fuera de
causa toda relevancia jurdica de dicho defecto.
I L Si la "verificacin" es un derecho, es tambin una carga.
Decimos una carga, no un "deber" (retro, n. 60), por cuanto las
consecuencias de su falta recaen en dao del comitente.
>jJ a) A la verificacin, el comitente debe proceder, efectivamente, apenas la contrata lo pone en condiciones de efectuarla
(art. 1665, ap. 2 ) . '
'i b) Si, no obstante la invitacin, descuida l hacerla sin justos motivos (o no comunica su resultado dentro de un breve plazo)
~|-he aqu el aspecto de la carga, la obra se entiende aceptada?(rt. cit., ap. 3 ) .
::. j
|; | I I I . Pero hay otro modo de expresar la "aceptacin", sin verificacin y sin aprobacin, y es "recibir sin reserva" la entrega
jtart. cit., ap. 4 ) .
%] Esto induce inris et de iure-fo. aceptacin: por consiguiente,
Vale, todava ms que el pago, cuando, se entiende, no vaya p r e i'ccdido del recibimiento sin reservas de la misma entrega, E n
'efecto, el pago (pero que no sea entrega de simples o cuenta),
:|ace solamente presumir la aceptacin, salvo la prueba en contrario, que en el otro caso no se da (art. 1666, ap. 2 ) .
5i
a.j I V . Con la "aceptacin" de la obra explcita o implcita, o
'de todos modos conceptuada legalmente, salvo diversa estipularon o diversa costumbre, surge el derecho del ejecutor al pago
tie su compensacin: o de la obra entera (art. 1665, lt. ap.) o de
.las singulares partidas a las cuales se refiera la aceptacin (art.
o

1666 ) .
M 2

feA. veces, e incluso n menudo, se incluye en los contratos l a clausulis pago a presentacin de factura. Esto quiere decir que el pago se lo' debeejecutar aun antes de la conformidad, y a obra realizada; pero u n tal pago2 5 2

.160

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

Los auxiliares del contratista que en sus dependencias han

dado actividad para el cumpHmiento de la obra o la prestacin
del servicio, adems de contra el contratista, para la obtencin
de lo que les es debido, tienen accin directa tambin contra el
comitente hasta la concurrencia de aquello de que ste, en el momento de su demanda, fuese todava deudor hacia el contratista
(art. 1676)!
782.

GAHANTIA D E L A

OBP.A.

I . E l ejecutor est obligado a la garanta por las discrepan cias y los vicios de la obra (arts. 1667 y 2226).
a) Acerca de esta garanta, surge la misma cuestin que
"hemos encontrado ya a propsito de la venta y de la locacin de
cosas: es una garanta en sentido tcnico, o es una responsabilidad por inexacto cumplimiento? A nuestro juicio, como all, se
trata de una responsabilidad por inexacto cumplimiento , aunque la existencia de vicios o discrepancias del resultado conseguido respecto de lo convenido, despliegue su relevancia independientemente de la culpa del contratista (segn se arguye del
art. 1668: "salvo el resarcimiento
del dao en el caso de
culpa").
2B3

b) Esta garanta da derecho al comitente: a) o a pedir que

se eliminen discrepancias y vicios a expensas del ejecutor o a
-obtener la disminucin del precio, salvo el resarcimiento de los
daos en caso de culpa (que aqu debe entenderse la culpa comn
contractual, o sea, la culpa "leve": retro, n. 630); (J) y en los
casos ms graves, esto es, si los vicios o las discrepancias hacen
no slo no comporta la aceptacin de la obra, sino que no la hace siquiera
presumir segn la disposicin del art. 1 6 6 6 , ap. 2 . L a aceptacin de la
factura no significa aceptacin de la obra, sino solamente de las partidas, y
correspondientes importes, especificados en factura.
No implica aceptacin siquiera la transferencia de l a posesin de la obra
y del uso al comitente, y si el pago est convenido a conformidad realizada,
el hecho de la posesin y del uso de la cosa con anterioridad a la conform i d a d , no da derecho, al arrendatario, a intereses compensativos sobre el
. i m p o r t e de los trabajos desde el paso de l a posesin hasta el saldo del precio
(Casacin, 2 2 de febrero de 1 9 4 3 , Rep. Foro, 1 9 4 3 - 4 5 , pg. 5 5 , n . 1 0 ) .
Conforme R U B D M O , ob. cit., pgs. 3 1 4 y sigtes.
9

2 5 3

LOS

C O N T R A T O S

161

f I

Ja obra completamente inapropiada para su destino, la resolucin

"del contrato (arts. 1668 y 2226, lt. ap.).
I I . a) Pero dicha garanta es decir, responsabilidad desaparece cuando el comitente ha aceptada la obra, aun conociendo
i tus discrepancias o vicios, o fuesen stos fcilmente recognoscibles, y siempre que, en este caso, no le hayan sido dolosamente
'ocultados o silenciados de mala fe (arts. 1667 y 2226).
foj h) Desaparece tambin, por decadencia, cuando el comitente
I D O los haya denunciado, en el caso de contrata, dentro de sesenta
|das a partir del descubrimiento, y dentro de ocho das en el caso
i'de contrato de obra (art. 2226, ap. 2 ) , a no ser que el ejecutor
viles haya reconocido o no los haya ocultado, puesto que entonces
|jbt denuncia no es ya necesaria (art. 1667, ap. 2 , 2 parte, que
(hay que reconocer extensible al contrato de obra).
||.. c) Conservada la accin mediante denuncia en tiempo, se
^extingue por decadencia
en el caso de contrata, dentro de dos
HUfas a partir de la entrega (art. 1667, ap. 3 , y vase tambin
lel'art. 181, Disp. de api.), y en el caso de contrato de obra dentro
SJfk.un solo ao (art. 2226, ap. 2 , 2 parte, y vase tambin el
art 201, Disp. de api.). Pero el comitente que ha preservado la
odn de la primera decadencia, denunciado los vicios en los semita das a partir del descubrimiento de ellos, y de todos modos
ntes de dos aos a partir de la entrega de la cosa, si no la ha
{excitado luego en los dos aos a partir de la entrega, podr
tuxr valer todava la garanta en va de excepcin, cuando sea
tcmandado para el pago no efectuado (art. 1667, ap. 3 , 2 parte).
o

2 0 4

j R|| I I I . Una garanta particular concierne a los edificios y a los

remas inmuebles (puentes, diques, etc.), destinados por su natufaicza a larga duracin. Si en el curso de diez aos a partir de
[cumplimiento, o por vicio del suelo o por defecto de la consn, se derruyen total o parcialmente, o presentan evidentes
peligros de ruina, o en general graves defectos, con tal de que
Mhecho sea denunciado dentro de un. ao a partir del descubri-

1G2

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

Mu

L a ley dice prescripcin, pero hay que destacar, a nuestro juicio,

ya a propsito de l a accin-redliibitoria en l a venta, que se trata ms
mente de u n caso de "decadencia" (retro, n . 737, I I I ) .
1

O B L I G A C I O N

miento, el contratista es responsable frente al comitente y a sus]

causahabientes. Pero la accin aqu se prescribe (y dir que es i
verdadera prescripcin) en un ao a partir de la denuncia (art,|
1660 ) .
2 B B

783.

L A SUBCONTRATA.

I . "Subcontrata" (anlogamente al "subalquiler"), es el contrato en virtud del cual el contratista, viniendo a ser subcontratant, encomienda a un tercero, el subcontratista, la ejecucin de
la obra.
/
Es un contrato que, aunque como veremos no pueda ser'
estipulado sin la autorizacin del comitente, no modifica los tr-.
minos de la relacin entre dicho comitente y el contratista-sub-'
contratante, pero crea una nueva relacin totalmente anloga a la;?
primera, entre 'subcontratante y subcontratista.
'\
E n esto difiere de la "cesin de contrata" (para la cual, a
la verdad, y con mayor razn, es necesario el consentimiento del
comitente, como para cualquier "cesin de contrato" es necesario.'
el consentimiento de la contraparte), la cual transfiere al cesio-
nario todo el conjunto de las relaciones provenientes del originario,'
contrato de contrata.
|
I I . a) Ahora bien, en caso de subcontrata, mientras el sub-
contratante contina respondiendo por s de la ejecucin de la
obra en calidad de contratista frente al comitente, tiene repet-.;
cin a su vez contra los subcontratistas, con tal de que la denuncia]
de responsabilidad d comunicacin a ellos dentro de sesenta das!
a partir de la recepcin, bajo pena de decadencia"(art. 1670). S
Pero la prescripcin de esta..accin, no estando establecido!^
ningn trmino particular, debe conceptuarse la ordinaria dece-|
nal (art. 2946).
'M
:

b) Entre comitente y subcontratista, al no existir ninguna re-|

lacin y, por tanto, ninguna accin del uno contra el otro, el cf;
* -%
E l trmino de diez aos desde el cumplimiento de l a obra no es-
2 D B

%P

D E

u n plazo de prescripcin y, por tanto, las

longarlo, ya en el contrato original, ya en
sede de verificacin y de aceptacin, con
haga siempre de comn acuerdo (RuiarNo,

partes pueden abreviarlo o pro-J

el curso de la ejecucin, ya en'|
t a l de que, naturalmente, se lo?
ob. cit., pgs. 3 2 4 - 3 2 5 ) .
..,^j

LOS

C O N T R A T O S

mitente no puede accionar ms'que contra el contratista, el sub-'

contratista ms que contra el subeontratante, y ste responde frente .
al uno y frente al otro segn las correspondientes relaciones.
',.>.'
VIII.

E L CONTRATO DE TRABAJO

,.

r '
,184.

. .
NOCION,

CARACTERES

DISTINCIONES.

' .

I . E l "contrato de trabajo" (la llamada locatio operarum)- es j

aquel con que una parte "prestador de trabajo" se obliga jjj
'colaborar en la empresa prestando el propio trabajo, intelectual,%
o imanual, bajo la dependencia y la direccin de la otra "dador^
fde trabajo-empresario" contra una retribucin, que, segn'los ca-:-;
tos, toma el nombre de estipendio, salario o paga (art. 2094) .
2B0

r..

I I . Caracterstica de este contrato respecto de los esquemas

p . 2 5 0 Vase, en general, sobre l amplia y h o y todava demasiado in-<

cierta y fluctuanto materia, l a clsica obra y a citada de B A R A S S I , II contratto
'di lavoro, M i l a n o , 1 9 1 5 - 1 9 1 7 ; del mismo B A R A S S I , II dirio del lavoro, M i - ' ' t i n o , 1 9 3 5 (tambin en dos volmenes) y de l a copiosa literatura, p r i n c i p a l mente de los veinte aos de corpoativismo:
C A S A N O V A , - Studi sul. dirltto
del '
hcoro, Pisa, 1 9 2 9 ; D E L T A L A , 11 contratto di lavoro, T o r i n o , 1 9 2 9 ; I D . ,
Diritio
;delle assicurazioni sociali, T o r i n o , 1 9 3 4 ; L E V I D E V E A L I , II rapporto di lavoro,
5>ulano, 1 9 3 7 ; G R E C O , II contratto
di lavoro
( e n e l Trattato, d i r i g i d o por. V A S S A U J ,
T o r i n o , 1 9 3 9 ) ; B O R S I y P E R G O L E S I , Trattato di diritio
del lavoro .
;j(oon la colaboracin do distintos autores), Padova, 1 9 3 9 - 4 1 ; R I V A S A N S E V E R T N O ,
porso di-diritto
del lavoro, Padova, 1 9 4 1 .
ffi!;;: E n particular, sobre el empleo privado, P E R E T T I - G R I V A , II rapporto
d'im:'pego privato, M i l a n o , 1 9 3 5 ; P E R G O L E S I , II contratto d'impiego
privato,
San-casclano V a l d i Pesa, 1 9 2 8 .
| -. Bajo e l nuevo cdigo, que, por l o dems, se l i m i t a - ' a fijar, de l comFpleja disciplina, solamente los puntos fundamentales, vanse, adems de los
v distintos Commenori, hasta ahora aparecidos, P E R G O L E S I , II contratto
indiibtua/e di lavoro, Bologna, 1 9 4 5 ; S A N T O R O - P A S S A R E L L I , Nozioni
di diritio
fdel lavoro, N a p o l i , 1 9 4 8 ; P E R C O L E S I , D i r i t i o del lavoro, Bologna, s.f. ( 1 9 4 8 ) ; .
filANZONi
y G R E C H I , Corso di diritto
del lavoro, Bologna, 1 9 4 8 ; y ahora
IJBABASSI,
II diritto del lavoro ( 3 v o l s . ) , M i l a n o , 1 9 4 9 ; C O R R A D O , La nozione
jantaria del contralto di lavoro, T o r i n o , 1 9 5 6 ; D E L T A L A , II contratto
di
ro, T o r i n o , 1 9 5 6 ; I D . , Contrata
speciali di lavoro, T o r i n o , 1 9 5 8 ; L U I S A
jJhyA S A N S E V E R T N O , 11 laooro nell'impresa,
T o r i n o , 1 9 6 0 , e n Trattato, d e
K S S A L L I ;
A R D A U ,
Corso di diritto del lavoro, I , M i l a n o , 1 9 6 0 ; G . G H E Z Z I , La
Wpnstazlone
di lavoro nella comunit familare,
Milano, 1960; V . C A R U L L O ,
wDMtto sindacale transitorio, M i l a n o , 1 9 6 0 , as como l a revista de nueva e d i I t l c m ( M i l a n o , Giuffr), II dirltto del lavoro.

r,

LOS

CONTRATOS

V.

23&V
v, <?

CONTRATOS

I/OS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

negocia con el mandatario, es de esencial relevancia la distincifl

.entre mandato "con" o "sin representacin".

S e c o i n l l
LOS

2 3 4

AUXILIARES

a) E l mandato con rejiresentacin engendra la obligacin;J

.actuar, frente al mandante, en nombre de ste y dentro de losH
mites del mandato, y cuando se lo haya hecho, ninguna relacvH
.interviene entre el mandatario y el tercero con quien negoqfl
para el mandante (aqu no hay ms que remitir a cuanto cjimj||
-en tema de "representacin": retro, n. 235).
'fil
:

I.
805.

EL

MANDATO

NOCION, CARACTERES, DISTINCIONES.

I . E l contrato de "mandato" es aquel con que una parte"man-,-;,

datario" asume la obligacin de cumplir actos jurdicos por cuenta.'
de otra "mandante" (art. 1 7 1 3 ) .
''':,
w

I I . Este esquema difiere sustancialmente de algunos que ya..

:hemos visto, y que parecen aproximrsele ms (como el "contrato"
de obra", cuando consiste en un "servicio", y tambin el mismo"contrato do transporte"), por la singularidad de su objeto y de
su prestacin. sta consiste en el cumplimiento, no de cualquier
servicio, sino de actos jurdicos. Y es lo que caracteriza al "man-.i'dato".
|

,
I I I . a) E l mandato" (civil) no tiene, pues, nada que ver con-.
|el que vulgarmente se llama tambin mandato en materia penal,
(mandato para cometer un delito), no slo, y es obvio, porque:
{ste es delictuoso y aqul sumamente lcito, sino, estructuralmente,.
'porque ste no tiene como objeto el cumplimiento de actos j u rdicos.
B j ' b) E l esquema del "mandato" comprende, adems, dos sub--,
especies, que son la "comisin" (art. 1731), y segn lo hemos vistoya, la "expedicin" (art. 1737).
m

808.

r '

DEL "MANDATO"

EN

GENERAL.

I.

RELACIONES ENTRE MANDANTE^ MANDATARIO Y TERCERO.

Ba--

!j el aspecto de las relaciones que por la ejecucin del mandato

fpueden venir a determinarse entre mandatario y mandante y quien-.
I
|j.Vase, en general, S B A F F A , Del mandato commercile e della com
\mtaione, M i l n n o , 1 9 3 3 ; D O M I N E D , Mandato, voz del Nuovo Digesto
italiano;|CAIUIARO,
11 mandato ad alienare, Padova, 1 9 4 7 ; M I N E U V I N I , II mandato, lar
Itimmlssione,
la spedizione,
en Trattato, dirigido por V A S S A L L I , Torino, 1 9 5 2 . .
3 7 0

'

b) E l mandato sin representacin comporta, en cambio,; |||

.actuar, s, por cuenta del mandante, pero exhibiendo el propio nOBB
bre, esto es, presentndose ante el tercero como negociante por\:jm
a) De manera que -el mandatario adquiere por s frente al;Jtgj|
cero los derechos y las obligaciones provenientes de los actos s u
divamente llevados a cabo: y esto obsrvese aun cuandili
tercero -est en conocimiento del mandato (art. 1705, ap. I ) , cnB
es, aunque sepa que est frente a un mandatario (por lo dem||l
no un representante).
-Mm
6) Los terceros no contraen responsabilidad alguna con
.mandante, y la consecucin del inters por el que ste ha dadencargo al mandatario, es un hecho interno entre mandatario'!
mandante, estando el primero obligado a ejecutar frente al mf
clante las relaciones derivadas del contrato de mandato. Por
siguiente, deber el mandatario, despus de haber adquirido||
haberse obligado personalmente frente al tercero, transferir al
dante, mediante nuevo acto negocia], el inters del acto que hajfl
vado a cabo con el tercero; y en caso de incumplimiento, se aplicaif
las normas relativas a la ejecucin forzada de las obligaciones^
contraer (arts. 1706, ap. 2, y 2932: vase tambin el art. 188J
las Disp. de api.).
:$
y ) Sin embargo, el mandante mientras los que han n
ciado con el mandatario no tienen accin contra l, sino solarrt^
contra el mandatario por el cumplimiento de lo que Ies raM
debido tiene accin, no slo contra el mandatario, en sustcjm
del mismo mandatario, sino tambin contra los terceros con ' ^ m
nes ste haya negociado, para la consecucin de lo que le es"j|M
Tjido por l en ejecucin del mandato (art. 1705, ap. 2 ) .
:

LOS

C O N T R A T O S

235.;

230

; Pero a este respecto, el alcance literal del art. 1705, ap. 2 .

i-que parece comprender todos "los derechos provenientes de la
'ejecucin del mandato" es en realidad excesivo respecto de las
'disposiciones del artculo subsiguiente. En efecto, hay que distinguir, y distingue precisamente el art. 1706, primero entre crditos
y adquisiciones, y luego, dentro del mbito de las adquisiciones,
entre la adquisicin de cosas muebles y la adquisicin de.cosas
inmuebles o de muebles registrados: 1) si el resultado del negocio
del mandatario con el tercero es la generacin de u n crdito, para
el cumplimiento de ste el mandante puede actuar directamente
contra el tercero en sustitucin del mandatario; 2) si el resultado
es una adquisicin y se trata de cosa mueble, en funcin de lav
consideracin de que el negocio llevado a cabo por el mandatario,
aunque tratado en nombre propio frente al tercero, es, sin embargo, siempre, en la sustancia, un negocio del mandante, la ley,
operando como si el mandatario no fuese ms que un simple intermediario (firmes no obstante las acciones del tercero contra l,
segn la regla general), atribuye directamente la "reivindicacin"
al mandante , frente al tercero (art. 1706, ap. I ) : accin per; sonal y no en sustitucin del mandatario, lo cual hara presuponer
ocurrida ya la transferencia de la titularidad del derecho , mien.tras que, a nuestro juicio, aqu no hay ms que una de aquellas
excepcionales desviaciones de la norma singular por la norma fundamental, que seal en m i Empirismo e dogmtica nel diritto,
"desviacin que precisamente por ser tal y de carcter excepcional,
ftk por un lado es intil tratar de reducir a coherencia con la noProa fundamental, por el otro seria ilgico valorizar a tal punto,
pqne se la pretendiera sustituir a la norma general en la configuo

8 S 1

Si-' 3 8 0 vase, al respecto, C A R R A R O , II mandato ad alienara, Pndova, 1 9 3 7 ,

pigs. 2 7 y sigtes.; el cual explica la situacin, no como apeamiento de la
Itosicin del mandatario, con atribucin directa de la adquisicin a l m a n i j a n t e , sino en el sentido de que, firme l a transferencia intermedia entre el
lircero y el mandatario, ocurre luego automticamente, en v i r t u d de una
pnajenacin ya nsita en el mandato, l a segunda transferencia d e l mandatario
gtt' mandante.
W & ' i E n este sentido, P U C L I A T T I , Sulla rappresentanza
indiretta,
en Dir.
Wgjiur., 1 9 4 7 , pg. 5 ; I D . , Fiducia e rappresentanza
indiretta, en Riv. it. scienze
W t / r . ! 1 9 4 8 ' , pgs. 2 8 7 y sigtes.; L . F E R R I propone, en cambio, u n a
reivindifafo utllin (Riv. trm. dir. o proc. civ., 1 9 4 8 , pg. 3 7 7 ) .

Bate,, i
i

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

racin estructural del sistema: la sabidura del proverbio advierte

que la excepcin confirma, no niega, la existencia de la regla;
3) pero si se trata de inmuebles o de bienes muebles registrados,
respecto de los cuales, en tutela de la buena fe de los terceros, es
necesaria la "transcripcin", no se ha reconocido oportuno atribuir la adquisicin efectuada personalmente por el mandatario,
aunque por cuenta del mandante directamente al mismo mandante: "en efecto, no se puede pensar segn lo hace notar la
Relacin, n. 713 en hacer transcribir a nombre del mandante
una adquisicin hecha en propio nombre por el mandatario, n i aun
siquiera si se exigiese como condicin indispensable la transcripcin del mandato". Justa o no esta consideracin, el hecho es que
el art. 1706, ap. 2, exige aqu un nuevo acto de transferencia entre
mandatario y mandante (excluida, por tanto, la reivindicacin del
mandante directamente por el tercero); y si el mandatario que
est obligado por el mandato se rehusa a cumplirlo, el mandante puede accionar segn las normas en materia de ejecucin forzada de las "obligaciones de contratar", es decir, obteniendo una
sentencia que ocupe el puesto del consentimiento no otorgado por
el mandatario (art. 2932).
As, mediante la transcripcin de esta demanda de ejecucin
(art. 2652), el mandante puede conceptuarse suficientemente t u telado. Y a la verdad, los acreedores del mandatario no pueden
accionar en ejecucin de sus crditos sobre los bienes que el mandatario ha adquirido para el mandante, n i muebles n i inmuebles,
a condicin nicamente: de que cuando se trate de muebles (o
de simples crditos), el mandato resulte de escritura con fecha
cierta anterior al embargo; y cuando se trate de inmuebles (o de
muebles registrados), sea anterior al embargo la transcripcin de la
transferencia debida entre mandatario y mandante, o de la demanda de ste dirigida a obtenerla (art. 1707; y vase tambin
el art. 183 de las Disp. trans.).
I I . FORMA DE MANDATO. El mandato, en general, no est
'.sujeto a particulares cargas de forma. Si va acompaado de la
representacin, para que sta tenga efecto, es necesaria la misma
forma| de necesidad ad substantiam, que se exige para el negocio

LOS

237.

C O N T R A T O S

que el mandatario debe cumplir (art. 1392); pero esta norma, para
decirlo mejor, se refiere al "poder", no al mismo "mandato" (vase
retro, la distincin, n. 336). Y se aplica al mandato en cuanto que
la procuracin est incorporada a l. Pero el mandato en si tiene
una causa (intencin) puramente obligatoria ,
que no reclama
en cuestin directamente la adquisicin por parte del mandante,
sino la obligacin del mandatario a actuar por su cuenta.
a82

Sin embargo, con el nuevo cdigo, como la obligacin del

.mandatario de retroceder al mandante est negocialmente contenida en el mandato, y es susceptible de ejecucin en forma especfica (art. 2932), he ah la razn de que tambin el mandato a
adquirir inmuebles exija ad substantiam la forma escrita
(la
misma razn por la cual se exige sta para el contrato preliminar:
art. 1351) .
3 8 3

384

Por eso no podemos aceptar la idea de que el mandato sea l a

/ p r i n c i p a l fuente del poder ( D E R U C C I E R O , Istit., I I I , pg. 4 2 4 ; I I , pg. 1 2 2 ) .
>'No: el mandato es u n contrato; el poder es u n acto unilateral que contiene,
.;no una obligacin de hacer, sino la autorizacin ( f a c u l t a d ; vario C A R R A I K J ,
Contributo
alia teora della autorizzazione,
en Riv. trim. dir. e proc.
civ.,
1 9 4 7 , pg. 2 9 1 ) para utilizar, a l hacer, el nombre del representado; y podr
I estar contenida en el contexto del mandato, pero como acto contina distinto de ella.
3 8 2

Casacin, 5 de mayo de 1 9 4 5 , Rep. Foro, 1 9 4 5 , pg. 1 0 0 0 , n . 2 7 .

L a cuestin se prestaba a solucin distinta bajo el imperio del antiguo cdigo,
jy para zanjar toda duda se haba emitido una norma especial, que deca
|(I. D . L . 7 de enero de 1 9 2 6 , n . 1 2 ) , que " l a falta de la forma escrita del.
Vmandato en la compraventa de bienes inmuebles realizada antes de l a p u b l i eacin del presente decreto pox medio de mandatario, constituye causa de
invalidez d e l contrato. Quedan, sin embargo, firmes las sentencias pasadas
f'-en cosa juzgada que hayan decidido en otra forma la cuestin en los c a s o B
particulares".
3 8 3

E n contra, C A S U L L I , Se il mandato senza rappresentanza

ad acquistare
Ummobili debba ri&dtars da atto scritto, en Foro it., 1 9 4 7 , I , pg. 4 8 6 . C o n i f o r m e , en cambio, C A R R A R O , I n tema di forma del mandato, en Rio. trim.
dr. e proc. civ., 1 9 4 8 , pg. 2 1 5 , y aunque con explicacin diferente, M I N E B jJVBa, Mandato, pgs. 2 6 y sigtes.
384 L misma se dice requerida tambin cuando e l mandato sea, no a
fadquirir, sino a enajenar inmuebles:
por l a razn, segn C A R R A R O ( I I mandato
\ud alienare, Padova, 1 9 4 7 , p g s . 6 7 y sigtes.), de que el mandatario, a l enajef i a r el inmueble en nombre propio, debe enajenar, para transferir su p r o piedad, u n bien propio, y tal habra venido a ser por efecto del mismo
tinandato a enajenarlo. Sobre lo cual, por otra parte, me parece legtima ms
A

238

LOS

III.

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

CONTENIDO DEL MANDATO. E l contenido del

mandato'l

es decir, la entidad del encargo dado, no es slo el expresamentef

especificado, sino que comprende tambin los actos necesarios e|
funcin de medio para ejecutar el primero.
.'jB
Pero, no obstante aunque esto es otra cosa, e l ' mandatof
general no comprende ios actos que excedan de la administracin!
ordinaria; stos deben ser expresamente indicados (art. 1708). - l f
ti
I V . PRESUNCIN DE ONEBOSEDAD. E l contrato de mandato un
poco al revs de lo que ocurra en el derecho romano, en el que]
est escrito que el mandato nisi graluilum nullum est [si no esl
gratuito, es nulo], se presume hoy a ttulo oneroso. No es una.];
presuncin iuris et de ture, o sea, no quiere decir que la onerosi-.j,
dad sea esencial (como para los contratos precedentes.); puedeij
ser tambin gratuito. Pero es un hecho ordinario que sea oneroso,^
y la presuncin que de ello se sigue, comporta que la gratuidadf
debe resultar expresamente.
%
En el silencio de las partes, ser sin ms oneroso, y la medida;];
de la compensacin, si no est establecida, se determinar o ai?
base de las tarifas o segn los usos, o en su defecto, por el juez|
(arts. 1708 y 1733)..
|
807.

L A POSICION D E L M A N D A T A R I O .

.;%

a) La posicin del mandatario (en las relaciones, se entiende,.'

entre l y el mandante), gira toda ella sobre la obligacin de eje-.!
cutar el mandato. En lo cual debe usar de la diligencia del buen'
padre de familia (diligencia enrabstracto); pero si el mandato es ,
gratuito, la eventual responsabilidad por culpa debe ser valorada'.?
con menos rigor. Y en conexin-con esta obligacin el mandatario^
tiene tambin la de dar a conocer al propio mandante la sobreve-U
de una duda, aunque estemos de acuerdo en la solucin de que tambin parar'
tal hiptesis es necesaria la forma escrita.
Se discute tambin si el escrito se exige ad probationem del mandato sii*
representacin, cuando al mismo efecto la prueba escrita se exija para el":
negocio que el mandatario est encargado de concluir (ejemplo, mandato para,
adquirir una hacienda): en sentido afirmativo: Casacin, 26 de abril de1947, Giur. it., 1948, I , 1, col. 68, slo parcialmente conforme, C A R H A R O , ro i
tema di forma del mandato, pg. 218.

LOS

C O N T R A T O S

2 4 0

niencia de circunstancias que puedan determinar, en la contemplajjcin desinteresada de las finalidades de la relacin, o la revocacin'
'del mandato o la modificacin de l (art. 1710).
rj
b) E n la ejecucin del mandato, naturalmente, no puede ex ceder los lmites del encargo; todo acto que exceda de ellos, cuan]-.do no sea ratificado, quedar, por consiguiente, a su cargo ( a r t .
'711, ap. I ) ass.

Sin embargo, la actuacin del mandante no es una actuacin

I
'mecnica sobre la base de mandato, el cual necesariamente, se
'puntualiza en u n momento que podra ser superado por los eventos
^'posteriores; es una actuacin responsable, y como importa la oblligacn de que ya hemos hablado de dar a conocer las circunsj tancias que podran determinar la modificacin o la revocacin,
|comporta tambin la cliscrecionalidad de apartarse eventualmente
|de las instrucciones recibidas cuando las circunstancias, no coho'fddas por el mandante y tales que no quepa dar comunicacin
''oportuna de ellas, hagan razonablemente pensar (es un juicio de
'hecho que, en caso de disentimiento, ser remitido al juez) que el
'mismo mandante hubiese dado su aprobacin (art. 1711) .
Mh'c)
Ejecutado el mandato, el mandatario debe: a) dar inmediatamente comunicacin de l al mandante (el retardo de ste en
!

8S0

n < i . sis Sin embargo, e l mandante responde indirectamente del hecho del
mandatario, si este ltimo se ha comportado de modo que induzca a l tercero
,Ja persuasin d e q u e actuaba dentro d e los limites d e l encargo T e c i b i d o
'{Casacin, 3 de febrero de 1944, Rep. Foro, 1945, pg. 1000, n . 34: p r i n 'teljito de la apariencia, por l o dems m u y discutible en el caso concreto, a
tceos que "se recurra a una responsabilidad extracontractual ex 2049: en t a l
o l i d o , Casacin d e Brescia, 28 d o febrero d e 1945, Ibid., n . 3 5 ) .
|p i Cuestin diferente es la de ver si e l principio de l a apariencia puede ser
finrocado tambin e n e l caso de que e l mandatario est desprovisto de m a n 'jhio. Naturalmente, en este caso habr que atender, no tanto n i comportaasiento del mandatario, cuanto a l del mandante, pues en defecto del m a n tto, cualquier cosa que e l primero haga, no tendr relevancia frente a l m a n 'tnte, si l a apariencia del mandato no puede inferirse de u n comportamiento
te,este ltimo (Casacin, 20 de e n e r o de 1945, Ibid., ns. 3 2 - 3 3 ) .
jjjftl 'SO Vase, sobre e l i m p o r t a n t e y delicado t e m a , y e n particular sobre
punto d e s i existe a veces una obligacin d e desviacin d e l mandatario de
Mi,limites fijados e n el mandato: M I N E R V I N I , Mandato,
pgs. 49-53, c u y a
olridn, sin embargo, no parece aceptable, segn lo explicar en otro v o l u . p i n en preparacin.

\fm>.

'

LOS HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

ji

.responder a la comunicacin ms all del trmino ordinario segn;

la naturaleza del negocio o, si no, de los usos, implica aprobacin
de lo que el mandatario ha hecho incluso ms all de los poderes,
o apartndose de las instrucciones: art. 1712); |3) dar cuenta de
todo lo operado por l, remitiendo al mandante lo que haya recibido a causa del mandato Cy
t a obligacin de rendicin de
cuentas no puede oponer dispensa preventiva cuando es llamado
a responder por culpa grave o por cilo: (art. 1713); y ) abonar
al mandante los intereses legales sobre las sumas percibidas a cuenta de l, con transcurso a partir del da en que hubiese debido
entregarlas o expedirlas o emplearlas segn las instrucciones recibidas (art. 1714).
a

e s

d) Responde l frente al mandante del cumplimiento de las

obligaciones asumidas por las personas con quienes ha negociado,
pero solamente en el caso de que la insolvencia de ellas le fuese,
o debiera serle, conocida en el acto de la negociacin (art. 1715).
e) Responde tambin de lo realizado por quien lo ha sustituido en la ejecucin del mandato, si la sustitucin no ha sido
autorizada o no era necesaria por la naturaleza del encargo; y en
caso de autorizacin con indicacin del sustituto, no responde ms
que de las instrucciones que l mismo le haya dado; sin indicacin del sustituto, ,responde tambin por culpa en la eleccin (art.
1717)*".
f) Debe proveer, adems, a la custodia de las cosas que le
hayan sido expedidas por cuenta del mandante, y tutelar sus derechos frente al porteador, si presentan signos de avera o han
llegado con retardo; en caso de urgencia puede proveer a la venta
segn el art. 1515: dando de todo ello inmediato aviso al mandante. Todo ello tambin en el caso d que no haya aceptado el
encargo especifico a ello orientado, siempre que dicho encargo entre en el mbito normal, de su actividad profesional (art. 1718).
.808.

L A POSICION D E L M A N D A N T E .

a) Salvo pacto contrario, el mandante, por su parte, est obligado a suministrar al mandatario los medios necesarios para la
Tambin sobre esto, vase ampliamente,

M I N E R V I N I ,

Mandato,

pg. 56.

LOS

C O N T R A T O S

241

ejecucin del encargo y para el cumplimiento de las obligaciones

'que a tal f i n el mandatario haya contrado en nombre propio; a
[reembolsarle los gastos anticipados, con los intereses legales desde
l da de la erogacin; a resarcirle los daos que haya tenido
'que sufrir a consecuencia del encargo (arts. 1719, 1720),
;
Pero, sobre todo, tiene que pagarle la compensacin (cuando
Sel contrato no sea gratuito).
!

: t) A este fin, el mandatario tiene derecho a satisfacerse sombre los crditos pecuniarios surgidos de los negocios que ha conjcluido, con precedencia sobre el mandante y sobre los acreedores
;de l (art. 1721), y adems con privilegios sobre las cosas que
(.detenta para la ejecucin del mandato (art. 2761, ap. 2 ) .
?\ Por otra parte, el mandante, para conseguir lo que le es
^debido, puede accionar directamente tambin contra las personas
fpor las cuales el mandatario, con autorizacin o sin ella, se haya
hecho sustituir (art. 1717, lt. a p . ) .
!j
S88

380

j.809.

EXTINCION D E L MANDATO.

|
I . TRMINO Y EJECUCIN
E l mandato se extingue, ante to|clo, por vencimiento del trmino, luego, naturalmente, por su ejejjcucin: "ejecucin" que no equivale a cumplimiento del negocio
Ijj>or parte de quienquiera que sea, sino realizacin del encargo por
parte del mandatario (art. 1722, n. 1).

r 242

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

E l cumplimiento del negocio por parte del mandante o de otro'i

mandatario no tiene siquiera el efecto de una revocacin tcita!
(art. 1724), sino.a condicin y desde el momento en que se co-J
munica al primero. E l art. 1724, a la verdad, se expresa en otra:
forma; pero el sentido es ste, o por lo menos, tiene tambin este'
sentido, salvo una precisacin que veremos (infra, sub I I , d).
I I . REVOCACIN. a) E l mandato puede ser siempre revocado por el mandante, en cualquier momento, incluso despus del
inicio de su ejecucin, y a pesar de que en el contrato, o por acto
separado, se hubiese pactado su no revocabilidad: salvo el caso
de que se lo hubiese conferido en inters tambin del mandatario
o de terceras personas; pues entonces no puede ser revocado salvo diverso pacto o la presencia de una justa causa n i se extingue
por muerte o por sobrevenida incapacidad de la persona del
mandante. E l pacto de no revocabilidad, como tal, tiene, sin ein, bargo, solamente el efecto de hacer al mandante salvo siempre]
una justa causa responsable del dao (que normalmente ser lafalla de ganancia) proveniente de la revocacin: pero la revoca-'
cin es vlida (art. 1723).
' b) Responsabilidad en que el mandante incurre igualmente
en el caso de revocacin, aun cuando no se hubiese pactado la irrevocabilidad, si el mandato se lo haba conferido para un tiempo
determinado o para un determinado negocio , y la revocacin
se hace antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento del
negocio salvo siempre, como supra, la presencia de una justa
causa (art. 1725).
3OT

i 3 8 8 Privilegio, como todo otro privilegio, de interpretacin estricta, que

j puede extenderse por analoga a lptesis distinta de la prevista (Casain, 31 de julio de 1941, Rep. Foro, 1945, pg. 1902, n . 5 4 ) .
|. Este "detentar (las cosas) para la ejecucin del mandato" ha sido entendido en el sentido de una simple conexin entre dichas cosas >y e l crdito, por lo cual se ha credo que el privilegio se lo puede ejercitar tambin
S'ii las cosas conciernen a la ejecucin de u n mandato distinto de aquel con
Ifecasin del cual ha surgido el crdito, si entre mandante y mandatario existe
pma serie compleja y continuativa de relaciones de negocios (Casacin, 2 'de
finayo de 1944, Ibid., n. 5 3 ) . Pero a l a verdad esto nos parece excesivo y en
ntraste con el primero de los citados pronunciamientos: si, como en hipiiesis, se contempla en la especie la diversidad
del mandato con ocasin del
ijcnal se detentan las cosas, respecto de aquel para el cual se exige el pago,
ra lo que basta, nos parece, para excluir el privilegio de este crdito (por
iandato X ) sobre aquellas cosas (detentadas ex Y ) .
i|,

vase, a l respecto,
''ato ad acquistare mobili,

380

II trasferimento
della proprieta
en Dir. e giur., 1946,. pg. 2 5 1 .

CARRARO,

nel

c) Si el mandato es por tiempo indeterminado o no irrevocable ni in rem propriam, la facultad de revocacin se concede tambin sin una causa, previo un oportuno preaviso, como para el
caso de renuncia por parte del mandatario (art. 1727), y sin obliA l respecto, S R A F F A saca la consecuencia de que el mandato comercial a trmino "equivale a liberacin, para el mandante, de la obligacin
(bajo pena de resarcir los daos) de conservar el mandato hasta la verifi-(cacin de una justa causa para la revocacin del m i s m o " {ob. cit., pg. 113);
pero, si no estamos equivocados, ello demuestra, exactamente, todo lo contrario (pgs. 114 y sigtes.).
ii *
3 0 0

LOS

C O N T R A T O S

243

244

gacln en tal caso de resarcir dao alguno (arg. ex art. 1715, '
ip. 2); salvo el derecho del mandatario.
;

I; d) L a revocacin puede ser expresa o tcita. Cuando sea

apresa, no tiene necesidad de ser aclarada.' Es tcita, y ms que
tcita, implcita, cuando al mandatario se le comunica o el nombramiento de u n nuevo encargo para el mismo negocio o el cumplimiento de l por parte del mandante (art. 1724). L a circunslancia decisiva para los efectos de esta revocacin no es, por tanto,'l nombramiento realizado del nuevo mandatario, n i el cumplimiento del negocio por parte del mandante, circunstancias que
afectivamente podran incluso faltar, sino la comunicacin hecha
de ello, aunque no verdadera, al mandatario a quien se quiere
"dimitir. E l art. 1724 parecera, a la verdad, indicar la comunica-,
jetn con el rasgo decisivo, pero dando relevancia tambin al hecho
lile que sean verdaderas las circunstancias comunicadas; pero quien
piense, con ms cuidado, que tales circunstancias por s mismas
W> bastan y que, por otra parte, el mandante podra siempre rejvocsir expresamente el mandato, no podr menos de admitir que
%l valor de revocacin es conexo a la comunicacin de las circunsRancias antedichas, no porque ni en cuanto relevantes por s mismas,
llino porque el hecho de la "comunicacin" manifiesta indirecta-
'tente (y por esto he dicho que se debe hablar de revocacin
implcita ms que de revocacin tcita) la voluntad del mandante
|tlc retirarse del contrato.
Pero aqu hay que distinguir desde otro punto de vista, entre
vnahdato para un negocio, digmoslo as, especfico e infungible, y;mandato para un negocio de carcter genrico y fungible. L a ley
0 ipone esta distincin, pero los hechos la hacen necesaria. Los
jnrinos aqu empleados son, por lo dems, imprecisos, y hay necetSidad de aclararlos con algunos ejemplos. E l mandato para como vender ttulos es, en cuanto a lo que aqu decimos, u n manilo genrico; el mandato para comprar o vender un determinado
tjttmtieble, ser mandato, especfico.
fe|.'.A los efectos de la revocacin se entrev inmediatamente que
pi puede tener distintas relevancias. En la primera hiptesis, el
I f c h o de haber nombrado un nuevo mandatario o de haber reali00 por otro medio el negocio, si no se lo comunica a tenor del

III

LOS

HECHOS

SINGULAHES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

!.jj
art. 1724, no produce la revocacin del precedente mandato, y if
el primer mandatario cumple el mismo negocio, el mandante estar'!
obligado en relacin a l a la ejecucin del contrato. En la segun-^
da, hay que distinguir ulteriormente entre el mandato para vender
y el mandato para comprar: en efecto, una misma cosa puede ser
vendida a distintas personas; puede ocurrir as que el mandante so
encuentre comprometido con dos distintos contratos, si despus de.
la primera venta no ha comunicado oportunamente al mandatario la
realizacin del negocio, impidiendo la segunda. E l conflicto respecto de los terceros se resolver, segn los casos, con las reglas
de la transcripcin y de la posesin (retro, n. 308), o de la venta de
cosa ajena, haciendo subentrar el resarcimiento de los daos a la
transferencia del inmueble, en relacin a aquel que, en el coa>H
flicto entre terceros, hubiera de quedar vencido. Pero en relacin !,
al mandatario, el mandante est obligado segn el contrato de'
mandato llevado a cumplimiento.
rijj
En cuanto al mandato para comprar, a lo menos si tiene por|
objeto un bien determinado, no puede ocurrir fcilmente que dos
mandatarios, o el mandante y el mandatario, adquieran el mismo
inmueble de una misma persona o para el mismo interesado (el;
mandante); es ms fcil, en cambio, que el segundo mandatario,
oiga que le dicen que el inmueble est ya vendido y precisamente
a su mandante. En tal caso, si la buena fe preside, no slo a la
interpretacin de los contratos (art. 1366), sino tambin a la ejecucin de ellos (art. 1375), el mandatario no podr concluir un nuevo contrato, y la noticia de que ste ha sido ya cumplido, aun sin
comunicacin por parte del mandante, segn el art. 1724, deber
ponerlo sobre aviso, y cuando est seguro de ello, hacer que se;
reconozca cesado su mandato para comprar, conservando el derecho
al resarcimiento de los daos ex art. 1725 (vase tambin el art.
1716, ap. 2 ) .
; .!:;
Lo cual vale en las relaciones internas entre mandatario y mandante, en todo otro caso (incluso de mandato genrico, supra),*
porque el principio de la buena fe conserva intacta su eficacia..;
Naturalmente, incumbe al mandante probar la falta de ella.
l$fj
1

e) Si el mandato es colectivo^conferido
por varias personas;
mediante un acto unido o para un negocio comn: art. 1726), l

LOS

245

CONTRATOS

'revocacin no tiene efecto sino hecha por todos: salvo, tambin'

ira este caso, la presencia de una causa j u s t a .
:
301

I- I I I . RENUNCIA. Si la "revocacin" significa f i n de la relacin,

por voluntad unilateral del mandante, por el contrario, la "renuncia* significa fin de la relacin por voluntad unilateral del manda-"
{ro (art. 1722, n. 3 ) .
i.

a) Tambin el mandatario a l igual que el mandante puede renunciar en cualquier tiempo a la ejecucin del mandato; en
efecto, pensar en constreirlo, cuando desaparezca su buena voluntad, no sera siquiera prudente. Es preferible dejarlo que se
vaya, retenindolo solamente vinculado al resarcimiento de los daos, si no aduce una justa causa (art. 1727).
lf.\ Pero hay que distinguir tambin aqu si el mandato es a
tiempo indeterminado. En tal caso, en virtud del principio general
'de que nadie puede vincularse irremediablemente para siempre,
incluso sin una justa causa, como se admite la "revocacin", se
admite tambin la "renuncia^, sin obligacin de daos, dando un
'oportuno preaviso (art. 1727, ap. I , segunda parte: preaviso que,
en defecto de una justa causa, debe conceptuarse necesario en el
mandato a tiempo indeterminado, incluso a los efectos de la "re'vocacin", a fin de evitar la responsabilidad por los daos frente
al mandatario).
c) E n todo caso la renuncia, salvo la hiptesis de impedimento
grave, debe ser hecha en modo y en tiempo que permitan al mandante proveer en otra forma (art. cit., lt. ap.). Y no decimos que
t i "impedimento grave" sea sin ms una "causa justa", que implique
exoneracin de responsabilidad por la renuncia; hay que ver si era
flVno previsible en el momento del contrato, ya que es clara en el
primer caso la responsabilidad de quien, no obstante ello, se comprometi sin hacerlo presente siquiera.
Bi.
J1
o

K j ! | . 3 0 1 D e todos modos l a revocacin, como las limitaciones del mandato,

H ] son oponibles a los terceros si no se, prueba que las conocan cuando
Ifcegociaban con el mandatario (Casacin, 23 de julio de 1943, Rep.
Foro,
1045, pg. 100O, n. 3 0 ) : aqu, por lo dems, va implcita la referencia a
B mandato provisto de representacin, ya que sin ello no so plantea l a
fenestin.
"
;

Mal'

246

LOS

HECHOS

SINGULAIUSS

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

I V . MUERTE E INCAPACIDAD. E l mandato termina tambin!

por la muerte o la interdiccin,' y hasta solamente inhabilitacin, de}
una de las partes, ya sea el mandante, ya sea el mandatario (art.
1722, n. 4; acerca del mandato post mortem vase infra, n. 811 ) . '
302

a) Pero, ante lodo, hay que hacer notar una excepcin paras
el caso de que el mandato tenga por objeto el cumplimiento de,
actos relativos al ejercicio de una empresa, pues entonces no se
extingue por la muerte o la incapacidad del empresario, si el ejercicio de la empresa contina; pero el hecho da derecho a ambas
partes (y en cuanto al empresario a sus herederos) a retirarse (art.
cit., lt. parte; vase tambin el art. 184, Disp. trans.).
b) En segundo lugar hay que hacer notar que a pesar de la
extincin: a) si los hechos ataen al mandante, el mandatario que
ha iniciado la ejecucin del contrato est obligado a continuarla'
si hay peligro en el retardo (art. 1728, ap. I ) |3) los hechos
conciernen al mandatario, sus herederos, o quien asume la tutela
o la cratela de l, cuando estn en~conocimiento de la existencia
del mandato, deben advertir prontamente al mandante y adoptar
entretanto las providencias del caso en inters de l (art. c i t ,
ap. 2 ) .

V . Los actos llevados a cabo por el mandatario en la ignorancia sin culpa grave de la extincin del mandato, son vlidos
tanto frente al mandante como frente a sus herederos (art. 1729).
810.

EL MANDATO CONJUNTO Y E L MANDATO COLECTIVO.

Dcese mandato "conjunto" el dado a varias personas (mandatarios) para que atiendan conjuntamente a un mismo negocio;
mandato "colectivo" el dado por varas personas
(mandantes).
I . La variante parece interesar solamente por el mayor nmero
de sujetos que intervienen en el contrato; pero este hecho tiene
repercusiones ms amplias, ya que es claro que no se trata solamente de asumir el compromiso, frente al mandante, sino que,
teniendo que actuar conjuntamente y esto implica "concordemenEst taxativamente excluido que la desaparicin del mandante es
causa de extincin del mandato; vase Casacin, 10 de julio de 1954, n. 2445,
Foro pad., 1955, I , col. 151.
3 0 2

Los_coNTnATos

"

247;

re, se exige tambin una voluntad recproca- entre los mismos''

[mandatarios.
li'f a) De aqu la consecuencia de que, para tener efecto, salvo
jamerdo contrario, el mandato debe ser aceptado por todos los mandatarios (art. 1716, ap. I ) , y que, por el contrario, toda causa de
extincin, concerniente as sea a uno solo de los mandatarios, salvo
[pacto en contrario, extingue la relacin respecto de todos (art. 1780).
ij
b) Pero, adems, los mandatarios, ya se hayan comprometido
a operar conjuntamente (art. 1294), aunque de hecho hayan acj.Kiado luego separadamente, ya que en va de hecho hayan actuado
.conjuntamente, aunque no estuviesen obligados a ello (art. 1716,
jap. 2 ) , estn obligados solidariamente frente a l mandante.
I * - c) En cambio, si en el mandato no se declara que los manjdatarios deben actuar conjuntamente, cada uno de ellos puede conjtuir el negocio; pero en este caso el mandante, apenas recibe no|ticia de tal conclusin, debe comunicarla a los dems, pues de lo
|contrario est obligado al resarcimiento de los daos incluso por
pl solo retardo (art. 1716, ap. 2 ) .
o

EsL. I I . E l mandato se dice "colectivo" cuando est conferido por

j tanas personas conjuntamente (art. 1726). L o cual;
1 |; a) importa y esto es obvio, incluso est in re ipsa
| todos los mandantes deben consentir en conferirlo;

que

i U. b) que la revocacin no puede hacerse salvo siempre una

jfasta causa sino por obra de todos (art. 1726);
i p i ) <l > finalmente, todos los mandantes estn obligados so] jidariamente frente al mandatario (lo cual deriva del art. 1294).
c

ue

| K-! I I I . Los dos aspectos examinados, mahdato "colectivo' v a j'iis mandantes, mandato "conjunto" varios mandatarios,
| pueden encontrarse reunidos en un mismo contrato, que ser, por
tanto, a u n mismo tiempo, "colectivo" y "conjunto", y, evidente mente, seguir las reglas del uno y del otro.
1.911.

EL MANDATO

'TOST

MORTEM".

' Cuestin sumamente debatida es la que atae a la posibilidad

la relevancia del mandato "post mortem", es decir, de u n man-

248

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

dato conferido por el mandante durante la vida, pero relativo a

un encargo a ejecutar despus de su muerte .
3 0 3

La cuestin se debate entre estos dos extremos: por un lado,

el mandato (art. 1722, n. 4) se extingue por la muerte del mandante o del mandatario ; por el otro, la relevancia de la voluntad post
mortem de una persona est, normalmente ligada a la forma testamentaria ? .
3 0 4

A nosotros nos parece que la primera dificultad existe o se esfuma segn que se admita que la regla del art. 1722, n. 4, tiene
carcter categrico o meramente dispositivo. L a segunda depende
del contenido del mandato.
a) La regla de que el mandato se extingue por muerte, a
nuestro juicio
tiene carcter dispositivo. Y de ello convencen la
ratio legis, generalmente reconocida a la disposicin, y su justificacin unnime por parte de la doctrina, que es la misma en el
fondo por la cual se consiente al mandante revocar en cualquier
momento el mandato, as como al mandatario renunciar a l en
cualquier momento: es decir, el .carcter de confianza que para
los interesados reviste la relacin: carcter que tiene como consecuencia normal que dicha relacin se extinga al desaparecer uno
de los sujetos que la han constituido. Pero esos sujetos son tambin
los ms indicados para apreciar su inters <en favor de la no extincin de la relacin, cuando y por el hecho mismo de que uno de
ambos venga a faltar y en favor de su trasmisin a los herederos.
Y a ello no se oponen que veamos intereses de orden pblico
o razones estructurales inherentes a la relacin de mandato en cuanto tal. As, en ninguno de estos dos rdenes de ideas encuentra un
3 0 0

3 9 3 Vase, en sentido opuesto entre s, .Casacin, 29 de marzo do 1939,

Foro it., 1940, I , pg. 160; Casacin, 2 2 de febrero de 1942, Mossim. Foco,
1942, pg. 117, n . 489, y Apelacin de Miln, 26 de enero de 1943, Foro it.,
1943, I , pg. 860.
Sobre este tema, en efecto, concluye negativamente la doctrina: vase
II mandato post mortem, en Scritli, I I I , pg. 2 6 3 ; C O V I E L L O
(jun.),
11 mandatum post mortem, en Hit>. dir. civ., 1930, pgs. 1 y sigtes.
3 0 1

B O N F A N T E ,

300 A esta otra so remite l a primera de las sentencias citadas en l a

nota 393, para excluir la admisibilidad del mandato (exclusin que en el
"caso, por las razones infra, era j u s t a ) .
300
En. este sentido y a l a ms autorizada pandectsca ( " V V I N D S C H E I D ,
411).

LOS

249';

CONTRATOS

'250

812.

vase

BARRERO,

Rassegna

di giuris)rudenza

di diritto

civile,

en

D E

O B L I G A C I O N

LA

"COMISION".

una persona u n encargo que deba ejecutarse despus de la muerte del inte-|
resado, sera irracional y extrao dar a uno u n encargo que l mismo no
hubiera de ejecutar mientras viviese: es decir, u n encargo que no debera ser;
ejecutado, esencialmente, |sino por sus herederos! E n sustancia, ello querra]
decir que no se tena ninguna seria voluntad de hacer u n conalo con e l ;
mandatario aparent, sino que se quera aprovechar el medio jurdico de l;
sucesin para endosar a los herederos una obligacin que no se quiere y quo.j
acaso n i se pueda estipular directamente con ellos. Si el organismo jurdico^
en la estructura de sus disposiciones, parece por u n lado aprontar el medio;
para tales subterfugios y abusos, no slo la eficacia de este medio quedarla;
luego neuualizada por el hecho de que el mandatario puede renunciar en cuat
quier momento al encargo, lo cual continuara siendo verdad tambin para elj
heredero del mandatario, en el supuesto de que por sucesin viniese a sef'
mandatario l mismo ( e l admitir lo contrario, es decir, l a inmutabilidad del!
vnculo de mandato que n o se disolviese con la muerte del de cuius, mere-
cera la invectiva de B O N F A N T E -ob. cit., pg. 2 7 7 - , de que el piadoso culto]
a los muertos vendra a ser en este caso una peligrosa fuerza antisocial, como!
la invasin del derecho por parte del misticismo), pero hay medio, adems,'^
para hacer caer e l mandato mismo de raz, no pudiendo corresponder a una'j
seria intencin negocial, como en trminos generales es necesaria para que
se tenga cualquier negocio, el propsito y l a v o l u n t a d de atribuir a u n sujeto!
i i n encargo y prohibirle a l mismo tiempo que lo cumpla mientras vive.

Jtis,.

problema, la validez del mandato

validez del mandato post mortem
general. U n o se hace cargo derazonable como puede ser dar a.

CONSTITUTIVOS

I I . Este contrato sigue las reglas ordinarias del mandato, talj

como las hemos visto; y adems est sujeto a las disposiciones!
siguientes:'
|

It
387

SINGULARES

3M

807

p M O . ed. sep., pg. 18.

B i | Pero esto no es ms que u n aspecto del
B w mortem mandantis.
E l otro aspecto, la
Wfandataril, no comporta la misma solucin
tOJtBpfcilmente, si se piensa que tan serio y

HECMOS

I . E l contrato de "mandato" se especifica en "comisin" cuan!

do tiene por objeto la adquisicin o la venta de bienes (art. 1 7 3 1 ) |

!
b) Si hay impedimento a la validez del mandato post mortem, hay que buscarlo, pues, no en la naturaleza de la relacin de
]'mandato, n i en la de la norma que dispone su extincin por la,
ijmuerte de uno de los sujetos cuyo valor es en s meramente
'dispositivo, sino en la naturaleza del negocio que constituye
objeto del encargo a ejecutar post mortem, y en tanto subsistir.
'1 impedimento, en cuanto el encargo est en contraste con las
''normas que disciplinan la sucesin mortis causa.
Este es, a nuestro juicio, el criterio general. Por lo cual, si.
l encargo consiste en transferir sumas o cosas de la herencia de
'que no se haya dispuesto en las formas establecidas para los actos
de ltima voluntad, el mandato no puede tener eficacia. Se opoj-nen a ello las normas acerca de la sucesin mortis causa, en v i r t u d
ido las cuales el patrimonio del difunto debe ser atribuido por entrera a los sucesores legtimos o testamentarios, con exclusin de
j toda persona que no tenga calificacin de sucesor, a cualquier
i! ttulo, por causa de muerte.
\%. Por lo dems, podra ocurrir y esto depende, en general, desuna apreciacin de hecho que el "de cuius" donara en vida una
jpferta suma a Ticio y encomendara al mismo tiempo a Cayo el
feheargo de entregrsela solamente despus de su muerte. E n tal'
caso, no habiendo transferencia a causa de muerte, no hay nada
frrue choque contra las reglas de la sucesin mortis. causa, y e l
mandato post mortem debe reconocerse eficaz .

f||j;

LOS

^impedimento el decidir que "si, ut post mortem sibi monumentum

\fieret, quis mandavit, heres eius poterit mandati agere [si alguien,
jmand que se le haga un monumento despus de su muerte, suheredero podr accionar de mandato]", segn la opinin que U l jpiano atribuira a Marcelino, de atenernos al texto D . 17. 1, 12,.
,.!17, y que, de todos modos, repito, refleja por lo menos el pensamiento de los justinianeos.

E l mandato post mortem puede, desde este punto de vista, configurarse)

con eficacia solamente en esta hiptesis: que la gestin del negocio, que deba,
iniciarse o sea por lo menos iniciable en v i d a por el mandatario, sea por vo-'j
l u n t a d del mandante continuable por los herederos del mandatario despus!
de la eventual muerte de l, si el negocio as lo requiere. Vo cual tiene el;
siguiente significado: que la confianza personal puesta en el mandatario so'
propaga a sus herederos. Pero stos no suceden en una obligacin que ha;
venido a ser, por el hecho de la sucesin, inmutable, sino que estn a ella
vinculados nicamente en cuanto no piensen hacer uso, como mandatarios'
ellos mismos, del poder de renuncia a ellos atribuido por e l art. 1761. Si
renuncian inmediatamente, tan pronto como h a n sido hechos herederos, no
estarn obligados ms que a los compromisos ya contrados en vida por e l
mandatario y que, en todo caso, es decir, aun independientemente del hecho
del mandato post mortem, se trasmitira a ellos por el hecho de l a sucesin
hereditaria.
yff
30s
Vase S R A F F A , ob. cit., pgs, 279 y sigtes.
. '||

LOS

CONTRATOS

251.

:
a) Salvo instrucciones diversas, el comisionista est autorizaido a conceder dilaciones de pago (llamadas operaciones a crdito)'.
^conforme a los usos del lugar ; pero si las concede contrariamente
la las instrucciones o a los usos locales, o no indica al comitente
la persona del contratante y el plazo concedido, salvo a l las venitajas que derivasen de la dilacin, puede ser constreido por el.
'comitente al pago inmediato (art. 1732).
a m

.
b) E n caso de revocacin de la comisin (revocacin que
puede hacerse mientras no se haya concluido el negocio), compete
.al comisionista una parte de la comisin, que se determina tomando
ten cuenta la obra realizada y los gastos soportados (art. 1734).
I
c) E l comisionista, encargado de comprar ttulos o bienes que
jenen un precio corriente o establecido de autoridad o resultante
tde listines de bolsa o de mercuriales, salvo diversa voluntad del
'comitente, puede suministrar l mismo lo que' tiene que comprar
al precio indicado (contrato consigo mismo: vase retro, n. 235),
'firme el derecho a la comisin; y dgase lo mismo en caso de venta de tales bienes, puede adquirirlos por s mismo al mismo precio,
firme siempre la comisin.

Pero en ambos casos, si tambin el comitente ha fijado un precio de adquisicin o de venta, el comisionista que suministra por
s o adquiere por s, no puede practicar en la adquisicin un precio
inferior y en la venta un precio superior al corriente en el da y
r el lugar en que tiene que hacer la operacin (art. 1735).
,.
|vl d) Si el comisionista, en virtud de pacto o de uso, est obligado a "star del credere" ,
(frmula en uso entre los comerciantes para decir que el comisionista responde frente al comitente
de la ejecucin del negocio) , tiene derecho, adems de a la co400

401

252

LOS HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

misin ordinaria, a una compensacin mayor y a una comisin es-i

pecial, que en defecto de pacto se determina segn los usos o laj
determina el juez (art. 1736).
i't
813.

L A "EXPEDICION".

H.

I . E l contrato de manuato se especifica tambin en "expe-'\

dicin", cuando tiene por objeto la conclusin de un contrato detransporte y el cumplimiento de las operaciones accesorias ( a r t
1737) .
.
402

I I . Tambin ste est sujeto a las reglas comunes del man-'

dato; pero, adems, obedece a las disposiciones siguientes:
a) E l "expedicionista" est obligado a observar las instrucciones del mandante en la eleccin de la va, del medio y de las mo-'
dalidades a adoptar para el transporte, y en defecto de instrucciones tiene que obrar en el mejor inters del mismo (art. 1739,.
ap. 19).
b) Salvo diversas instrucciones o usos, no tiene obligacin de
proveer a la aseguracin de las cosas (art. 1739, ap. I ) .
o

c) L a retribucin se determina, a falta de acuerdo, segn las.

tarifas o los usos del lugar; los gastos anticipados por el expedicionista y las compensaciones por sus prestaciones accesorias se
liquidan sobre la base de los documentos justificativos, a menosque se los haya convenido previamente en una suma global unitaria ( a r t 1740).
d) Si el "expedicionista" asume tambin el encargo de ejecutar el transporte (con medios propios o ajenos, no cambia nada:
"expedicionista-porteador") , viene con ello a encontrarse en la
403

:;r.
rl.
V
HK t; 30B N o r m a que debe reconocerse aplicable a todo el campo del mandato
(vase M I N E R V I N I , Mandato,
pg. 4 6 ) . E l antiguo Cdigo de comercio (art.
5 8 4 ) las consenta solamente con l a autorizacin d e l comitente; y l a doctrina
[(SRFFA,
ob. cit., pg. 2 9 6 ) las consideraba prohibidas aunque fuesen consentidas por los usos del lugar.
|-f
Vase, acerca del origen de esta convencin, S R A F F A , ob. cit.,
Jag. 335.
|!ji,
M u y discutida en doctrina es la naturaleza de esta convencin y l a
ira del comisionista: hay quien ve en ella u n seguro a prima; en contra,
4 0 0

1 0 1

por lo dems, S U A F F A , loe. cit., quien concluye que se trata de fianza

(infra,.
n . 9 4 3 ) , y fiador considera a l comisionista que a ello est obligado. Vase,
sin embargo, por derecho actual, las reservas de V A L E R I , Manuale,
cit., I I ;
pg. 182.
Vase, en general, D E S E M O , Lo spedizioniere, Roma, 1926; V I V A N T E , .
Trattato, I V , pg. 533. L a doctrina hablaba de ello en general, a u n reconociendo que se trataba de u n mandato (vase tambin Casacin, 17 de junio
de 1943, Rep. Foro, 1945, pg. 1634, n . 4 6 ) , en conexin con el contrato detransporte
(vanse autores citados en su l u g a r ) .
Casacin, 24 de marzo de 1943, Rep. Foro, 1945, pg. 1634, n . 45..
4 0 2

4 0 8

LOS

CONTRATOS

253

[posicin ele porteador, y se aplicarn las normas correspondientes

al transporte (art. 1741).
V

I I I . a) Por su parte, el mandante, mientras el expedicionista

i no haya concluido con el porteador el contrato de transporte, puede siempre revocar la orden de expedicin, reembolsndole los gas,tos y dndole una equitativa compensacin por la actividad desplegada (art. 1738).
j
b) Las primas, los abonos, las ventajas de tarifa que el- expedicionista obtenga, salvo pacto contrario, deben ser acreditados
al comitente (art. 1739, lt. ap.).
.i

II.

EL, CONTRATO DE "ACENCIA."

iau. NOCION, CARACTERES, DISTINCIONES.

:
j:
I . E l contrato "de agencia" es aquel con que una parte asu|tne establemente, contra una determinada compensacin, el encargo
de promover la conclusin de contratos por cuenta de la otra en
:|irha
zona determinada (art. 1742)**,
I I . Son claros los caracteres y los rasgos distintivos de este
Ijjcontrato.
!i0
Es similar al mandato, puesto que importa la asuncin de una
jfobligacin de hacer por cuenta de otro.
t e a) Pero se distingue de l en que e l objeto de dicha obligajtn no es la "conclusin de contratos" para el mandante, sino la
'^"promocin de la conclusin de contratos".
m\r E l "agente", en va normal, no concluye. Invita, visita, pro-,
pntieve; pero en la conclusin interviene el interesado. Se aproxima
ti al "mediador" (infra, n. 816).
'j b) Pero no se excluye que el encargo de promover vaya acom||aado de la representacin para concluir (art. 1752).
pg. 3 0 9 y en particular para los agentes
11 contratto d'agenzia, en el
Trattato,
'(SO^VASSALLI,
T o r i n o , 1 9 5 4 ; I D . , Agenzia (Contratto di), voz en
Nuovissimo
pigesto italiano,
v o l . I , pg. 4 0 0 . E n cuanto al derecho comparado, V.
itoEsem, Profilo dell"'agenctj"
nel diritto nordamericano, M i l a n o , 1 9 6 1 .

mg .; <04

Vase

V I V A N T E ,

|<|a-seguros, IV, pg.

389;

Trattato,

I ,

F O R M I G C I N I ,

254

'

LOS H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

Pero aun en tal caso el "agente" se distingue del "represenjj

tante-factor", por la absoluta independencia de su ejercicio profl
sional y por la asuncin a propio cargo del costo y de los riesgos!
del ejercicio mismo. Y tambin por esto se asimila al "mediador*|
c) Del cual, sin embargo, se distingue por el carcter de estt|
bilidad, que asume la relacin y que est puesto de relieve en la|
definicin misma. E l "agente" coopera establemente en el ejercicio?
de la actividad econmica de su proponente ' , mientras que l)
"mediacin" tiene, adems de todo el resto, carcter ocasional; o';
por decirlo mejor, aun cuando el mediador sea tal de profesin:
(como agente de bolsa), tiene carcter individual la relacin cou
el cliente, en el sentido de que no est ligado por un contrato estable, sino que cada operacin o grupo de operaciones constituye
el contenido de un contrato existente por s.
iol

I I I . Contrato, en una palabra, el de "agencia", que cumple,

plenamente con la funcin auxiliar que caracteriza al agrupamiento^
pero figura no siempre homognea, que unas veces se resiente dei
la proximidad (ejemplo, arts. 1746, ap. 2 , y 1752) y otras veces!
rechaza el parentesco (ejemplo, art. 1753) con otras figuras que|
partiendo de esquemas diferentes, se aproximan al suyo, o parjj
tiendo del suyo, se separan de l, especificndose ulteriormente.,^
o

815.

POSICION DE LAS PARTES EN LA RELACION.

. Bg

I
I . EXCLUSIVIDAD NECESARIA. El "preponente" no puede valer-sj
se simultneamente de varios "agentes" en la misma zona y para'
la misma rama de actividades, n i el "agente" puede asumir varios;
encargos en la misma zona y para el mismo ramo de actividades
de parte de preponentes en concurrencia recproca (art. 1743).
Para cada zona y cada rama de actividad, un solo "agente" para]
cada "preponente", y un solo "preponente" para cada "agente". ; S
u$
I I . E L "AGENTE". a) Principal obligacin del agente es cum-j
plir con el encargo segn las instrucciones recibidas y suministran
al preponente las informaciones referentes a las condiciones del

; f

: :

> Razn por la cual se ha dicho tambin que Se trata de contrat j

slo oneroso, sino con precaciones recprocas ( V A L E R I , ob. cit., pg. 1 8 5 ) . ! p
; |*
".'/'i
4<w

LOS

C O N T R A T O S
L O S H E C H O S

.250

^mercado en la zona a l asignada y toda otra noticia til para vaMtar la conveniencia de los negocios, en el cumplimiento de tales,
^cometidos tiene l tambin, cuando no estn excluidas por la naturaleza particular del contrato de agencia, las obligaciones del cojnisionista (art. 1746).
b) Si no est en condiciones, por impedimento sobrevenido ( y
no previsible, pues de lo contrario responde de ello), de ejecutar
el encargo, debe dar inmediato aviso al "preponente", bajo pena.:
de los daos (art. 1747).
f
c) Normalmente no tiene la facultad de cobrar los crditos,
del "preponente", y si se le ha atribuido expresamente no puede conceder descuentos o aplazamientos sin autorizacin especial(art. 1744).
' ; d) No tiene tampoco, segn dijimos, salvo, especial atribucin,,
la representacin del preponente (art. 1752): sin embargo, las d e claraciones que conciernen a la ejecucin del contrato estipulado
por medio de l y las reclamaciones respectivas pueden ser vlidamente hechas a l en va ordinaria; como l, por su parte, puededemandar la adopcin de providencias cautelares en inters del'
"preponente" y presentar las reclamaciones necesarias para la' conservacin de sus derechos (art. 1745).
e) Su retribucin es "a comisin": que, por u n lado, slo lecorresponde por los negocios que hayan tenido ejecucin regular
(y si la ejecucin fue parcial, en proporcin a la parte ejecutada),.,
salvo que la no ejecucin sea imputable al "preponente"; por otrolado, le compete tambin por los negocios directamente concluidos:
por el "preponente" pero que deben tener y tengan-*- ejecucin*
jen la zona a l reservada. Pero si la no ejecucin, sea total o parida], es concordada despus del contrato, entre el "preponente" y
jjjbl tercero, en cuanto a la parte no ejecutada el "agente" tiene, sin.
jjmbargo, derecho a una comisin reducida en la medida establepida por las normas, por los usos, o por el juez, equitativamentearts. 1748 y 1749).
En cambio, no corresponde al "agente", dada su independencia!,
profesional respecto del preponente, reembolso alguno de los gas
jt.de agencia (art. 1748, lt. ap.).
.;!

III.

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

'41

RECESO DEL CONTRATO. a) Si el contrato de agencia ef

a tiempo indeterminado, cada una de las partes puede reinarse d:

-l con pieaviso en los trminos de ley o de uso, o con el pago, en
sustitucin de l, de una indemnizacin correspondiente (art. 1750)^
b) Pero si el receso, o^ en general la resolucin, ocurre por
.hecho no imputable al agente, e l preponente, detrado lo que el;
agente venga a percibir por efecto de actos de providencia volu-,
taria realizados por el mismo preponente a favor del agente, debe
.abonarle una indemnizacin proporcional al monto de las comisiones a l liquidadas en el curso del contrato y en la medida esta-}
.blecida por las leyes, por los usos o por e l juez, equitativamente;
indemnizacin que le es debida tambin cuando la relacin sea
rescindida por invalidez permanente y total del "agente", y que en
caso de muerte es deferida a los herederos, segn las normas ordinarias de la sucesin mortis causa (art. 1751).
Dicha indemnizacin se justifica por la antigedad de cooperacin en el desarrollo de la hacienda del preponente, y se asimila
:.as a la "indemnizacin de antigedad' que hemos visto para el'
caso de cesacin de la relacin de trabajo (retro, n . 7 9 5 ) .
;'
400

-loo A l respecto se pueden 'formar tambin acuerdos econmicos colectivos, como, por ejemplo, el d e l 5 de julio de 1939, entre l a federacin de las
empresas aseguradoras y la de los agentes de seguro.
Y a este propsito conviene tener presente ( a los fines d e l privilegio do
que el art. 2 7 5 1 provee en el n . 6 a l crdito del agente e n cuanto a oomisiones e indemnizaciones), que de agente se da una doble categora: agentes
profesionales,
es decir, aquellos para quienes el ejercicio de la "agencia" constituyo su actividad ordinaria y habitual, y agentes que podramos calificar de
ocasionales, o sea, aquellos para quienes el ejercicio de l a "agencia" es solamente una actividad o latere de otra actividad profesional preponderante, quo
puede ser comercial, industrial u otra, sin nada de comn con la relacin do
agencia. L a relevancia de esta distincin est considerada positivamente en
el acuerdo econmico colectivo del 17 de noviembre d e 1938, n . 1784 (mo-:
dificado por el Decreto d e l 29 de octubre de 1 9 4 7 ) , el cual, entre otras
cosas, establece que " e l presente acuerdo no es aplicable a los que despliegan
las actividades de las cuales hemos hablado (promover o concluir negocios:
agentes o representantes) conjuntamente con el ejercicio del comercio persona\
en el mismo gnero da productos"
( l o cual, entre otras cosas, es importan-.
tsimo, por ejemplo, a los fines d e l art. 806 del Cd. proc. civ., en relacin!
al art. 429 del Cd. proc. civ., a. 1 ) .
'. ,
Ahora bien, nosotros creemos, en relacin a esta distincin, que el privi-j
elegi de que hemos hablado, si encuentra i'flio y justificacin respecto d t t l i t
' 1,1

LOS

CONTRATOS

Seccin

.'266

I I I

LOS CONTRATOS D E C O M O D I D A D (O D E

I.
N O C I O N , CARACTERES,

E L "CX>MODATO"

4 2 3

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

trina ms reciente considera justamente inadmisible por razones?

lgicas y sustanciales .

Pero pertenece a la categora de aquellos contratos unilaterales^

para los cuales el derecho romano en determinadas circunstancias;'
otorgaba la llamada actio contraria, y que la doctrina romanista
.suele denominar bilaterales imperfectos .
A la verdad, aunquei
del comodato nazca directamente: slo esta obligacin que hemos
visto a cargo del comodatario, de restituir la cosa, puede ocurrir,
sin embargo, que indirectamente derive de l una responsabilidad
para el comodante, si entrega una cosa cuyos vicios conoce, sinadvertirlos al comodatario, y ste experimenta por ello un da
(art. 1812). Es tambin sta una responsabilidad contractual, yf
la accin que tiene el comodatario para hacerla valer, es una actipi
ex mandato, que toma precisamente el nombre de actio mandat,
izo

DISTINCIONES.

I . Se dice "comodato" (a manera de cmodo datum) el con-,

! trato con el cual una parte, dando a la otra una cosa no consumible, mueble o inmueble, para que se sirva de ella durante un.
tiempo determinado y para un uso determinado, adquiere el crdito y la otra la obligacin a la restitucin de la cosa
dada _
recprocamente recibida al final de la relacin (art..
Jl803)

H E C H O S SINGULARES

42G

FAVOR)

r-
.819.

LOS

',
I I . a) Es un contrato real-unilateral ,
o sea, que se perfecciona con la tradicin de la "res", y no crea ms que la obli;.gacin de "restituir la cosa"; una obligacin, de dar en comodatodebera, a lo ms, provenir de un contrato preliminar de comodato,
Ique importara la obligacin de estipular este ltimo, que la doc-

contraria

4 2 7

' '".<

i2i

'i
433 Vase M I R A D E L L I , Dei contraiti speciall ( e n l a coleccin de F I O R E ) , .
lNapoli-Torino, 1924, pgs. 3 y sigtes.; E . B R U N O R I , Comodato,
en el Commenlario al Cod. ci., dirigido por D ' A M E L I O y Frwzi, Firenze, 1949; F .
I ' C A H K E S I , II
comodato, II mutuo, en Trattato, dirigido por V A S S A L L I , Torino,.
$1954; M . FnACALi, Del comodato,
en Comm., de S C I A L O J A y B R A N C A ,
BOifogn-Roma, 1956; F . CAimESi, II comodato,
en N t i o o t e i m o Digesto
italiano,.
W . D I , pg. 692.
B l
4 2 4 Este carcter no lo niega (como alguien lo ha credo errneamente),,
f'foo que lo pone sobre nuevas bases, C A M U S S I , II comodato,
II mutuo ( e n
f f t l Trattato,
dirigido por V A S S A L L I , T o r i n o , 1950), constituyendo el c o m o Kdato como relacin de cortesar"vase precisamente II comodato
come
rapf/porfo di cortesa, en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1949, pg; 288 y en par$ Ocular, 294 y sigtes. D e lo cual saca, i entre otras, la consecuencia de la
Mfoulmisibllidad
de un preliminar de comodato
(pg. 2 9 9 ) .
Kjj pe o yo dira que l a cortesa, ms que la "causa" del contrato, constituye
l o que podramos llamar el "motivo tipleo genrico":
genrico y, por tanto,.
Smplrito y , por consiguiente, pobre, si no privado, de una relevancia esper

jjfflk: Adems, lo mismo podra decirse del mutuo sin intereses:

no
f i j e cortesa como presto cien liras, o l a mquina a u n amigo?

es acaso

b) E l objeto, normalmente, es una cosa no consumible ni

'fungible, a f i n de que sea posible su restitucin (vase j-efro, sin;
embargo, n. 144, en cuanto al llamado comodatum ad pompam) .
pero adems de esto, hay una hiptesis ya hoy bien individualizada}
de comodato de cosas fungibles, y es el comodato bancario de t-',
i29

fulos al portador

c)

(infra, n. 8 4 2 )

420

Es un contrato esencialmente gratuito (art 1083, ap. 2 )

o

4 3 0

;;

Vase precisamente C A R R E S I , loe. cit., y sobre sus huellas, B A R B E E I U , '

Appuntl sul comodato, en Le Corli di Brescia e Venezia, 1957, pgs. 2 y sigtes.
. ao Vase B O N F A N T E , Istituzioni
di dir. rom., pgs. 393-4.
S
Tales, tambin, el depsito, el secuestro convencional,
el mutuo (na-.'
turalmente, el de cosas distintas del d i n e r o ) .
i;}
428 vase AsooLi, Comodato
di cosa consumabile,
en Riv. dir. civ.,
1919, pg. 174.
Vase, por lo pronto, M E S S D M E O , Operazioni di banca e borsa, pgs,
'94 y sigtes.
A este propsito, es necesaria una mencin ms amplia. L a situacin de los alojamientos, una vez terminada la guerra con los bombardeps
rasantes, ha determinado una cantidad de relaciones en que l a figura del
comodato (contrato que, de ordinario, encontraba su aplicacin respecto de
las cosas muebles), ha tenido u n a . . . fortuna, por as decirlo, inesperada en
el campo de los inmuebles, y con razn o sin ella, se lo ha evocado a menudo en los debates judiciales, en contraposicin a l a locacin ( a l a cual
tfolarhente es aplicable el bloqueo de los alquileres), dando lugar a ihter-
prefaciones, sobre todo en orden a l a gratuidad,
que no dejan en modo;
4 2 6

4 2 7

4 2 0

4 8 0

LOS

C O N T R A T O S

267

ituidad que no desaparece por el hecho de que el comodatario

, ^ o satisfechos (vase ltimamente sobre l a cuestin, sin embargo, i m wrtante: D E L V E C C H I O , Godimento
di alloggi; locazione, comodato,
contrattoftipico, en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1947, pg. 628, que resume a m p l i a mente la jurisprudencia sobre la materia y las intervenciones doctrinales;
pitre las cuales, vase S A R C E N T I , Sul criterio di distinzione
fra negozio
onefto e negozio gratuito, en Foro pad., 1946, pg. 4 5 5 ) .
fe- Ha ocurrido frecuentemente que el arrendatario, alejndose de l a ciudad
p r obvias razones de seguridad,- a f i n de evitar l a requisicin d e l departaplinto dejado, lo ha concedido en goce a una tercera persona, a veces sin
'totnpensacin, a veces con el pacto de pagar u n oanon, o al mismo arreniktario o directamente a l propietario, igual o inferior al debido por e l arrendatario, otras veces con imposicin de cargas diferentes del pago de una
ama.
;[.
L a jurisprudencia de las preturas se ha orientado predominantemente
tocia la tesis d e l comodato, aun cuando el canon pagado por el ocupante
po fuese superior al debido por el arrendatario que lo introdujo en el departamento (Pretura de Miln, 19 de diciembre de 1 9 4 5 / 7 de enero de 1946,
14 de enero de 1946, 27 de a b r i l de 1946, 15 de m a y o de 1946; T r i b u n a l
fie T u r i n , 19 de febrero de 1946, 3 1 de mayo de 1946; todas ellas en Mon.
(tib., 1946, pgs. 20, 115, 185, 249; 1 1 d e ' mayo de 1946, Foro it., 1947,
'jpig. 5 3 3 ) . L a razn aducida, que el arrendatario no saca ventaja del hecho
que el ocupante le pague o pague por l a l arrendador ( l a diferencia es
!)btlcvante: vase D E L V E C C H I O , ob. cit., pg. 639, n . 4 9 ) el mismo canon
fjtbldo por l, o u n canon inferior, y que, por consiguiente, el desembolso
'iel ocupante debe entenderse como gasto inherente al uso de l a cosa a l q u i Jta, segn el art. 1808 es una razn especiosa, y profundamente aberrante
^conforme D E L V E C C H I O , loe. cit.),
puesto que la g r a t u i d a d , como se ha desl u c i d o con razn, debe ser valorada con referencia exclusiva
a la parte coiaria ( e n este sentido, y contra l a orientacin de las sentencias antes
Ittncionadas, vase Pretura de Miln, 6 de julio de 1946; T r i b u n a l de Miln,
Sal de noviembre de 1946, ambas en Mon. trib.,
1946, pgs. 184 y 1 7 2 ) ;
fe lo contrario, habra que llegar coherentemente a l absurdo de que a q u e l
pe- revende al mismo precio de adquisicin, a l no percibir una u t i l i d a d ,
tliza un negocio grntuitol Que el arrendatario, como el propietario mismo,
teme o pierda, es u n juicio econmico s i n relevancia jurdica a los efectos de
jBtablecer l a - g r a t u i d a d o no d e l negocio; a lo que hay que atender es si el
! se concede contra compensacin o sin ella por parte de q u i e n lo recibe,
se ha dicho nunca que la sublocacin <exija u n canon superior al canon
jlocacinl
l Podra faltar tambin l a obligacin de dar una suma y , sin embargo, l a
iptesis quedara a l margen del comodato si ha habido otras prestaciones, por
j'cuales se haya quitado la gratuidad (as, por ejemplo, l a Casacin en u n caso
!jue una sociedad haba entregado una estacin distribuidora de gasolina, c o n '
:ln de la obligacin, por parte del consignatario, de no a d q u i r i r o
def gasolina de otra proveniencia y de no tener l a b o m b a Inactiva ms
'tres das, h a excluido justamente que se tratase de comodato, a r g u m e n -

268

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

tenga que sostener personalmente; sin derecho a reembolso, lo

gastos para el uso de la cosa (art. 180.8) .
Jff
m

lando por el hecho de que faltaba la gratuidad:

28 de febrero de 1944, RefS
Foro, 1945, 2 9 1 , n . 3, en la voz Comodato).
E l comodato, en una pala$|
en su gratuidad, tiene u n presupuesto esencial, el de provenir de u n anim>(\
Uberalitatis,
de favorecer al comodatario. Por este presupuesto se iluijjafj
la disciplina que la ley da a la relacin, sobre todo en orden a su cesacifi|
casi ad nutum del comodante
(arts. 1S9 y 1 8 1 0 ) , que, si p r e c i s a m e n t e ' U
obrado por favor, no puede estar obligado a mantener el favor incluso ' < a |
propia prdida, cuando la cosa le sirve a l.
pif||
Pero si se ha determinado por u n inters propio (como frecuentemiltl
ha ocurrido: poner en casa a u n pariente, a u n conocido, a u n amigo;'''
f i n de salvar el departamento de la eventual requisicin), no hay liberal
l i d a d , y si no siempre se podr decir que ha habido sublocacin, hay qu1
decir seguramente que no ha habido comodato. Habr u n contrato innonl
nado, que podr incluso no entrar en el rgimen vinculatorio establecido!
para las locaciones, pero no entra tampoco en l a situacin aquella de prof
cariedad que caracteriza al comodato.

Tenemos que agregar algo acerca de lo cual remitimos al citado oitooM

de D E L V E C C H I O . E n cierto momento sostiene l que, mientras l a presencia fci
una obligacin del ocupante a pagar una suma, igual o inferior al carnal
debido por quien le ha dado el goce, vale s i n ms para excluir la hiptesi
del comodato, aunque se la haya pactado sobre ocupacin y a realizada ante;
a ttulo gratuito (ob. cit., pg. 630: y en esto nos encuentra perfectamente
de acuerdo), pero sostiene que n i la supresin de la compensacin bastar^'
para hacer que cesara la relacin de locacin, ya que a cargo del conoc
dente queda la obligacin de hacer gozar (con la consiguiente garanta de
goce pacfico y la obligacin subsidiaria de efectuar las reparaciones), nipor otra parte la estatuicin de u n a determinada compensacin basta par!
hacer argir la locacin ( o la sublocacin, si el concedente es arrendatario)t
ya que habra que ver si fue intencin de las partes que la compensacin
fuera a cambio de una obligacin de hacer gozar, pues de lo contrario retor-!
naramos a la figura de u n conhato.atpico (ob. cit., pgs. 632-633). Aqu
no estamos completamente de acuerdo. N o estamos de acuerdo, por lo pronto,
en que pueda haber locacin tambin sin compensacin, ya que faltara la
.{'
As pensamos que, justamente, en relacin a la cuestin tratada:
en la nota precedente, mientras que no entra entre estos gastos el pago d;
la compensacin debida por el arrendatario, entrara en ellos, en cambio, clj
Simple reembolso de los gastos por los servicios (ascensor, portera, aguai?
limpieza urbana, e t c . ) ; gastos, justamente, que por ley seran a cargo del'
comodatario, precisamente en v i r t u d del art. 1808, aun sin necesidad de inaj
pacto especial, y que, por tanto, si se los ha pactado, no valen ciertamente]
para transformar el comodato en locacin. Pero una cosa son esos gastos .w
otra cosa es e l pago del canon mismo debido por el arrendatario por l';
locacin.
:'j
8 1

LOS

CONTRATOS

269

^ , . 1 1 1 . a) Pero no es slo este carcter de gratuidad, adems de

f b unilateralidad y la realidad, lo que distingue de la "locacin".
jJta no slo es esencialmente onerosa y de naturaleza consensual,
|?ino que, a diferencia del comodato, que precisamente, segn he|mos visto, es un "entregar...

para que de ello se sirva",

la locacin

ijiomporta la asuncin de la obligacin de "dejar gozar" (art. 1571),

;'jue se especifica, segn vimos, en los naturalia negotii, ya de gaIjantizar el goce pacfico, ya de mantener la cosa en buen estado
jfocaticio: obligaciones que no existen a cargo del comodante.
WL . b) Pero, como la locacin, despus de la entrega de la cosa,
|o lugar a un agere licere in re, que no se eleva a "derecho real",
Wf'

a n t e d i c n a s

(retro,

n. 762), y que aqu se repiten

IIP'
|jtotrosidad, por la cual precisamente se tipifica la locacin (pero, en cuanto
|i|jcste aspecto, vase retro, n . 7 6 6 ) . N o estamos de acuerdo tampoco en que
p presencia de u n a compensacin del goce pueda excluir, por e l ' contrario,
{ifeinasiado fcilmente l a locacin, ya que la obligacin de "hacer gozar", en
i i b . q u c en los efectos prcticos se aparta de la obligacin de "dejar
gozar",
ySapucs de la entrega de la cosa, se concreta en lo de efectuar las reparagjttMS (art. 1576) y de garantizar a otra parte el goce' pacfico (art. 1 5 8 5 ) .
p&or bien, estos efectos pertenecen al esquema locaticio como
naturalia
|Wgo/f7; lo cual quiere decir, por definicin (retro, n . 2 1 7 ) , que no es neceU M o que estn investidos de una explcita y consciente referencia
intencional,
P
que siguen por s, esto es, por ley, a la intencin prctica de las partes'
mt. dar y tener el goce contra determinada compensacin,
ftte La cuestin, entonces, se desplaza: no se trata y a de ver si las partes
H K . han Incluido en el contenido del pacto, para concluir que hay locacin,
iioi que se trata de ver si no los han excluido, para concluir que no l a hay.
1

I J g j ' E s fcil ver adonde llevara la cuestin el planteamiento de D E L V E C C H I O .

Sjtowto que la intencin locaticia ( l a "causa" de la locacin) consiste en asuKttr la obligacin de hacer gozar persiguiendo la compensacin, mientras que
jjijj.menudo h a ocurrido que la finalidad del arrendatario a l introducir el
umjbocupante, as fuese con compensacin, no era tanto la de obtener dicha
MOapensacin contra l a obligacin de hacer gozar, cuanto la de evitar una
"ilicin del departamento, he aqu que l a relacin no podra decirse de
ion, y sera u n tertium gems, segn oncluye D E L V E C C H I O (loe.
cit.).
, una de dos : o esa finalidad se ha traducido en la "causa" del contrato,
[jfedecir, ha venido a formar el contenido de la intencin en el que las
M han consentido, y entonces se podr tener aquel contrato atpico, aquel
" genus, entre locacin y comodato, de que habla D E L V E C C H I O ; o ha
pttlado en el interior del nimo del arrendatario, y entonces no puede eleOTr ms que a "motivo"
del contrato, irrelevante
como tal para
calificar
ILpgura, mientras que, por otra parte, la compensacin hace creer en l a

270

LOS HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

OBLIGACION

con una acentuacin ms vigorosa, y que todava sale del m y

de un mero "crdito" para entrar en la categora de los que heme
denominado "derechos

personales

de goce"

(retro,

n. 53).

||L

c) La no consumibilidad del objeto lo distingue, finalmenj||

del "mutuo", en cuanto a lo dems sustancialmente idntico, tahtol
que el uno, el "comodato", se llama "prstamo de uso", porque lasj
cosas, despus del uso deben ser restituidas, y el obro, el "viutuojjj
se llama "prstamo de consumo", porque las cosas, despus del us|)
segn su destino, no pueden ser restituidas ms que en el tantunc
eiusdem generis [otro tanto del mismo gnero] (art. 1813).
1

820.

L A POSICION D E L " C O M O D A T A R I O " .

E l "comodatario" es decir, aquel que ha recibido en comodatd

a) Tiene el gooe de la cosa de conformidad con el uso de te
minado por el contrato o, en otro caso, resultante de la naturale;
de la cosa misma; pero no puede cederlo n i concederlo a otro
consentimiento del comodante: debe, adems, custodiar y conserva
la cosa, usando en ello, como tambin en el goce, de la diligencia
del "buen padre de famiba" (art. 1804). E n caso contrario el Co*
modante puede exigir la restitucin inmediata, adems del resal
cimiento de los daos (art. cit., lt. ap.).
b) Pero no responde de su deterioro que sea efecto del
a que est destinada (art. 1807).
;'||
c) Responde, en cambio, de la prdida, cuando sta, aunqik
fortuita, se hubiese evitado si el comodatario, teniendo la posibllidad de ello hubiese sustituido la cosa ajena por una propia, :ojjf
. n o pudiendo salvar ambas, ha preferido la propia; en el caso, i
cambio, de que emplee la cosa para un uso diferente o en ticinpi
diferente y eventuahnente despus del plazo a l consentido, g |
responsable de la prdida, aunque fortuita, si no prueba que
cosa hubiese perecido igualmente (art. 1805).
En todo caso, el perecimiento es a cargo del comodatario cuan
do la cosa en el acto del contrato haya sido estimada; y respqn<||
de ella, naturalmente, en los trminos de la estimacin (art. 180||
Pero esto no autoriza a concluir que en caso de estimacin,
comodatario no est obligado a restituir la cosa, sino que p i i |

LOS

27t?

CONTRATOS

"

liberarse ofreciendo el precio de estimacin . La estimacin aquf

.no se ha hecho venclitionis causa, n i puede decirse que represente,,
^'a modo de clusula penal, la determinacin preventiva, del daoeventual por eventual perecimiento o deterioro imputable al como-.'
datario. Segn se ha hecho observar con razn, se trata aqu deuna estimacin hecha ms bien taxationis gratia, esto es, al efecto
"de endosar al comodatario el riesgo del perecimiento por caso for-,
luilo o por fuerza mayor, es decir, por causa no imputable (segn,
lo dice bien claro el art. 1806), independientemente, de la transferencia de la p r o p i e d a d .
d) A l vencimiento del trmino o despus de haber efectuado
el uso para el cual se la prest, est obligado a restituir la cosa;
pero el comodante, adems del caso previsto en el ap. 2 del art.
1804, dada la gratuidad de la relacin, puede requerir tambin
antes la restitucin inmediata de ella, cuando le sobrevenga una
necesidad urgente, y dada su naturaleza' fiduciaria, puede requerirla
'a los herederos en caso de muerte del comodatario (art. 1811); si,
"por otra parte, no est previsto trmino alguno n i resulta ste de
!la naturaleza del uso *, en cualquier momento que sea requmela su restitucin, el comodatario tiene que efectuarla (art.
|810) .
'
jjl^' e) No tiene derecho a reembolso alguno de gastos sostenidos
[para el uso de la cosa n i para la custodia de ella; excepto los extra-
mrdlnarlos de conservacin, siempre que fueran urgentes y necesa-,
j|bs (art. 1808).

272

LOS HECHOS

S1NCULARES

CONSTITUTIVOS

DE

ODLIGACION

4 8 2

821.

L A POSICION D E L " C O M O D A N T E " .

'j

Dada la naturaleza de contrato unilateral del comodato, el:

comodante no contrae ninguna obligacin directa; pasa incluso aj
ser acreedor de la restitucin.
:.
Pero, sin embargo, si per vicios de la cosa se sigue dao al
comodatario, el comodante responde de ello (actio mandati con* i
traria), cuando estando en conocimiento de ello no lo haya adver-j
tido (art. 1812; retro, n. 818).

433

II.
22.

NOCION,

CARACTERES Y

E L "MUTUO"
DISTINCIONES.

I . Se dice "mutuo"
al contrato con el cual una de las partes
" e l mutuante", entregando a la otra "mutuatario" una suf j
ma de dinero o una determinada cantidad de cosas fungibles, ad-|
quiere el crdito y la otra parte contrae el dbito a la restitu-|
cin del tantundem ciusdem generis et qualitatis [otro tanto del)|
mismo gnero y calidad] (art. 1813 ) .
"
-J|
4 3 0

437

43

43B

II.

De lo que hemos anticipado en conexin con el "como-f

vase, en general, P A P A , 11 mutuo commerciale, en Rio. dir. commA

pgs. 6 3 y 1 2 9 ; M H I A D E L L T , Couratti speciali,
pgs. 6 3 y sigtes.;ii
M E S S A , 11 contratto
di mutuo, M i l a n o , 1 9 0 0 ( e d . sep. de l a Encicl. giur. UaU)n
I p . , Mutuo, voz en el Nuovo Digesto italiano; C A R H E S I , Breoi note sul con-|
tralto di mutuo, en Rio. trim. dir. e proc. ci., 1 9 4 7 , pg. 3 3 1 ; I D . , S como^l
dato, 11 mutuo, c i t . , pgs. 8 3 y sigtes.; M . F U A G A L I , 11 mutuo, en CommM
de S C I A L O J A y B R A N C A , Bologna-Roma, 1 9 5 6 .
: ;:f
430

1913,

I ,

No se excluye que el mutuante, en vez de una suma de dmrOiJM

d una cosa a vender, entendiendo que quede a prstamo l a suma obtenid!
o, por el contrario, que d una suma a iriverUr en mercaderas, entendiend
que quede a prstamos l a mercadera comprada ( e n cuanto a algo similai|
vase W I S E S C H E I D , Fundirte-, i 3 T 0 : M E S S A , ob. cit., n . 2 3 ) ; pero esto i " "
estar b i s a dbtOk a Ea de e-rifar Eraraies x la. fer..
vi Thifar y a TBitnri. stno i m i-cfrnir Txorffriraiiir.. a 4e m e s e
una. Rfjflk a m i la. dnsnii e o r e < imltZTKr t o e c o
en. restatafio:
natBwineate: S & L *nmfc a n a valer cinrescniEienre ^u. mecaderias.. Q sai'!
'.rnsS'
juiismnji. T-TTL . L fea atf&Pt T T T W T . I i r ; Trrrfe: - J S U . S E TF3L;1
4 8 7

|i
Como lo cree ( s i n motivacin alguna) M E S S I N E O , Manuale, I I I , .
fpg. 1 9 4 ; I D . , Dottrina genrale del contratto, M i l a n o , 1 9 4 8 , pg. 2 4 7 .
Ijjj. 3
vase M E N C O N I , Breoi note in tema di responsabiUt del
comoft&Oario, en Temi, 1 9 4 8 , pg. 5 3 0 , en n o t a , a sentencia conforme d e l T r i b u n a l
|$e;Parma, 2 5 de julio de 1 9 4 8 , Ibid.
4 3 2

Como en el caso de u n inmueble prestado para habitacin, en el

, en cuanto a l trmino, creemos que por analoga se debe observar el p r e fjffeo que es de uso para las locaciones.
Rjfc 4 3 8 N o ser intil hacer notar que, a los fines de establecer l a compepor razn d e l valor, se debe atender a la compensacin que se pagara
la (cosa estuviese en locacin (Casacin, 1 4 de febrero de 1 9 4 7 , M O J . F o r o ,
pitia
litT. pg. 4 4 , n . 1 9 4 ) .

Sa la. C E I T V S I C E U c - s t n s a a etade l i pr;bfcfc5ca. e l pacSo

no> se- puede {rearar ms qtre s i cada. cas?, en r d a c i u cen las:

f.Tni- e_ i".fttmrtriry <TI r- LU. ..Ti i

 |:

LOS

C O N T R A T O S

273

274

dato" ambos contratos son entre s sumamente afines, como con:|cepcin negocial, aunque muy distintos en su disciplina, dependlentemente del hecho de que. el "mutuo" comporta, como ele: ment natural, la transferencia de propiedad de las cosas mutua'das por el mutuante al mutuatario (art. 1814), resultan claros
tambin los caracteres del "mutuo".
j;
a) Contrato tambin ste unilateral y real, se distingue del
"comodato" por la diversa naturaleza del objeto: no importa que
: cosas fungibles y consumibles puedan ser dadas tambin en comodato, y que, cosas no fungibles, con tal de que sean consumibles, o cosas consumibles, aunque sean no fungibles, puedan, por
el contrario, ser dadas en mutuo; en efecto, sabemos que tales distinciones en el mbito de las cosas tienen ciertamente un funda, ment natural, pero son tambin en funcin de la consideracin
fque de ellas hacen las partes en el negocio (retro, ns. 143-144).
|j
b) Se distingue, adems, bajo el aspecto de la gratuidad,
iquc no es esencial al mutuo incluso muy a menudo el mutuo
j cs oneroso: "feneraticio", se dice, esto es, cargado de intereses,
fcomo lo es el comodato.
J

|j
I I I . Ms difcil se concepta distinguir el "mutuo" del "cuasi
fusufructo" (retro, n. 552 ) . Pero si se considera que la transfej-rencia de propiedad no es en- modo alguno connatural, segn lo
liemos. demostrado, al contrato constitutivo del cuasi usufructo
Wretro, loe. c i t . ) , mientras que es connatural, por el contrario, al
E m u t u o " , la distincin salta a la vista con mayor evidencia que
Sise la busca en la naturaleza del o b j e t o , que, salvo equvocos,
fes la misma y que, de todos modos, puede ser la misma en el caso
4 3 8

430

440

'concreto.

t'v.
tO.

LA

POSICION D E L MUTUATARIO.

fe>. Con la perfeccin del mutuo, el mutuatario viene a ser proletario de las cosas mutuadas, y puede hacer d e ' ellas lo que
fi'4M L a dificultad no est ciertamente superada por V E N E Z I A N , Usttfrutto,
S,';pigs. 2 9 0 , n . 1 , y 6 6 0 , n . 1 .
j | ' o Vase B A R D E R O , II quasi-usufrutto
e il quasi-uso,
en Riv. dir. co.,
09, pgs. 2 0 8 y sigtes.
Kj'ij** M E S S I N E O , Mentale, I I I , pag. 1 4 6 .
0

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

B E

O B L I G A C I O N

quiera sin estar sujeto a particular diligencia en el uso de ellas;

(cliligencia que en un propietario no tendra, a la verdad, raz|i]
de ser), con tal de que no disminuya las garantas dadas de-Jsw
dbito y d las prometidas .
'ffim
Toda la relacin gravita aqu sobre la restitucin y s o b r e ! n
eventuales intereses.
441

a) En cuanto a. los intereses: a) ellos son debidos a condi-i

cion de que no se haya pactado lo contrario; su medida, cuand|
no est convenida, es la legal, a saber, el cinco por ciento (arts
1284), y tambin en caso de convencin que debe resultar 'praj
escrito: art. cit., lt. ap., cuando se trate de intereses usurartoM
es decir, notablemente superiores a lo ordinario, el pacto es nutl
y tiene vigor la medida legal (art. 1815, y vase tambin el 6
del Cd. p e n . ) .
442

Observa C A R R E S I , ob. cit., pg. 85, que de esta nocin no se ,po|l

dra recabar la cama del mutuo. Exacto: pero sta no es la "nocin M D
mutuo" (vase, en cambio, en pg. 3 B 0 ) , es la definicin de l a "posiciA&
del mutuante", es decir, de una de las partes, y no se puede n i se detl
pretender que una de las p a r t e s . . . contenga tambin a l a otra.
i'jfffl
L a prctica del mutuo importa colisin enUe simple instituto y ;|
prohibicin del pacto comisorio ( a r t . 2 7 4 4 ) . L a forma comnmente usd|
es la de la venta con pacto de rescate (retro, n . 7 4 6 ) : el mutuante da .!
dinero, pero lo da bajo la forma (aparente o r e a l ) de precio de una cosa!'!
de l a cual el mutuatario se reserva e l derecho de rescate.
L a operacin se puede prestar tanto a realizar u n inters usurario auanlQvf
a eludir l a prohibicin del pacto comisorio. Naturalmente, para que result|
la especulacin perseguida tiene que haber una diferencia entre la suniS
pagada y la suma declarada, debiendo el rescate hacrselo a l mismo precio;!
quo la venta ( a r t . 1500): sta es superior a nqulla, de modo que si tal
hace el rescate, el mutuante realiza la diferencia del preoio ( y en cuanto'f
este aspecto est l a u s u r a ) , si no se l o . h a c e , realiza el mayor v a l o r que |
cosa tena efectivamente respecto de la suma pagada ( y en cuanto a este)
aspecto se elude la prohibicin del pacto comisorio).
i
4 4 1

4 4 2

Ahora bien, al respecto hay oscilante incertidumbre, tanto en l a doctrina]

como en la jurisprudencia. L a Casacin se ha pronunciado por l a nulidad'!
del contrato cuando se ha probado que disfraza el pacto comisorio (16 das
abril de 1945, Foro it., 1944-46, I , pg. 34, 9 de agosto do 1945, Rep. Fot%
1945, pg. 1064, n . 9; en contra B O T E R A , Falto commissorio e mutuo seih*J
plice, en Foro it., 1943, I , pg. 4 1 0 ) ; Casacin de Brescia, 15 de febrci'II
de 1945, Rep. Foro, 1945, pg. 1064, n . 10, declara, en cambio, lcita W
estipulacin de u n prstamo con pacto comisorio bajo forma de venta cosa
pacto de rescate, entendiendo que ste es u n negocio real, aunque indirect<|

y no impugnable por simulacin.

ISli

LOS

C O N T R A T O S

275.
276

'.. (3) E l incumplimiento de la obligacin de pagar los intereses

da derecho a pedir la rescisin del contrato (art. 1820). '
! b) En cuanto a la restitucin **:
a), debe hacrsela dentro
del plazo fijado, o establecido por el juez en consideracin a las
circunstancias (art. 1817), pero haciendo notar que si el mutuo
es oneroso, el plazo contractual se presume fijado a favor de las
dos partes, si es gratuito, se entiende a favor del mutuatario (art.
1816: el cual, por consiguiente, puede restituir tambin antes).
4

(3) Si
tario deja
jdemandar,
todo (art.

se ha convenido una restitucin en cuotas y e l mutuade pagar incluso una sola cuota, el mutuante puede
segn las circunstancias, la restitucin inmediata del
1819).

y ) Si las cosas mutuadas son distintas del dinero y la restii-tucin se hace imposible o notablemente difcil por causa no impuItable a la persona del mutuatario, ste est obligado a pagar su
fValor con relacin al tiempo y al lugar en que deba hacerse la
frestitucin (art. 1818).

fe:
[fot.

L A POSICION D E L

MUTUANTE.

LOS H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

de ellas; mientras que el "mutuante" habindola perdido, no p u e d l

accionar ms que en va personal ex mutuo.
|jl
b) Anlogamente al comodante, tambin el mutuante puede]
ser llamado a responder de los daos ocasionados al mutuatarijf
por vicios de la cosa (contrato bilateral imperfecto: retro, n |
8 1 8 ) ; pero aqu hay que distinguir si el mutuo es gratuito Su!
oneroso: si es gratuito, responde en las mismas condiciones qu]
el comodante, es decir, en cuanto estuviese en conocimiento de|
los vicios y no hubiese provedo a advertir de ellos al mutuatario!
si es oneroso, responde siempre, si no prueba que los ignoraba]
sin culpa (art. 1821).
'
Jf
44i

825.

PRELIMINAR D E

MUTUO.

A l igual que el "comodato" (retro, n. 819), el "mutuo" ridf

obliga a prestar, sino que presupone, como contrato real, el prs-1
lamo ya realizado, incluso mejor, contextual. Pero ms frecuemf
teniente en la prctica que en el "comodato" puede haber la obli^
gacin de efectuar el "mutuo" (contrato preliminar o promesa de]
mutuo) .
til
445

I j | a) Esta es anloga a la del comodante: es- un acreedor de

P5f restitucin. Slo que el "comodante", habiendo conservado la
propiedad- de las cosas, puede efectuar tambin la reivindicacin
Hfp A nosotros nos parece que se puede dar una y otra hiptesis. Por qu
(icluir la simulacin?
Que l a forma adoptada sea u n a forma tpica (venta
ton pacto de rescate) no i m p i d e n i excluyo que por las partes no haya sido
Tftalmente querida, de lo cual se adquirira u n indicio gravsimo con la prueba
fttt que el precio declarado era efectivamente superior a la suma pagada.
R ' Por otra parte, puede tambin ocurrir que se encuentre en la hiptesis
e negocio indirecto; efectivamente, puede ocurrir que las partes hayan q u e do realmente la venta y que la especulacin haya sido igualmente persetjprida en la diferencia de valor entre la suma prestada y el bien conseguido.
Decir negocio indirecto, no significa que el contrato sea lcito; importa slo
ijue la indagacin acerca de su i l i c i t u d se desplaza del plano de la "causa"
; plano de los "motivos", los cuales, en cuanto dirijan el negocio a defraujjbr la prohibicin de ley, asumen la relevancia de la "causa", dada l a d i s [posicln del art. 1 3 4 4 , en v i r t u d del cual "se concepta tambin ilcita l a
ttsa cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicacin de
norma i m p e r a t i v a " (vase L O J A C O N O , II patto commisoro, c i t , pg. 1 0 5 ) ,
fe
Vase C A R R E S I , ob. cit., pg. 3 4 2 .

Ahora bien, el contrato prehminar obliga a la conclusin de

contrato definitivo; pero el preliminar de mutuo no obliga a hace|
el mutuo, si las condiciones patrimoniales del otro contratante ;se
han hecho tales, entretanto, que hagan particularmente difcil la:
restitucin: a menos que se hayan ofrecido garantas idneas(art. 1822).
"

4U

Obligacin, sta, que, como lo hemos dicho respecto del comodatj

no es ya extracontractual (as, en cambio, D u s i , Istituzioni,
pg. 129, nota j i j a
sino que funda, contractualmente, la ya vista actio contraria.
fjpi
4 4 4

Bajo este aspecto, algn autor ha construido, como preliminar j d j |

m u t u o , l a apertura de crdito bancario (vase B O N E L L T , Fallimento,
I , pg. 552j|f
en contra, sin embargo, en diversos sentidos, C O V I E L L O , Contratto
preliminar^
pg. 1 2 5 ; M E S S T N E O , Operazioni di banca e borsa, pg. 1 4 3 ; D O N A D O , S J G M
accreditamenti
bancari, M i l a n o , 1 9 3 8 , pg. 4 1 .
- ;|J|
4 4 0

LOS

C O N T R A T O S

277278

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

fica en los almacenes generales (arts. 1787 y sigtes.) . Sobre]

ambas figuras, vase infra, ns. 830 y 831.
411
d) Un caso particular, es, por otra parte, el "depsito eM
hotel" (arts. 1783 y sigtes.), el cual se distingue del ordinario poi|
el aspecto como est regulado, as como tambin por caracters|
estructurales, (infra, n. 828).
T J H
448

III.

828.

N O C I O N ,

C A R A C T E R E S

E L - " D E P S I T O "

D I S T I N C I O N E S .

|;
I . E l contrato "de depsito" es aquel en virtud del cual una
'parte, recibiendo de la otra una cosa mueble, asume la obligacin
de custodiarla y de restituirla en especie (art. 1766) .
446

827.

I I . Contrato, tambin ste, unilateral y real; intermedio entre comodato y mutuo, no es en el nuevo cdigo esencialmente
gratuito (como el comodato), pero tampoco dispositivamente oneroso, lo cual significara oneroso salvo pacto de gratuidad (como
el mutuo); el depsito, en cambio, se presume gratuito, a menos
que el pacto o las circunstancias, y entre ellas ante todo la calidad
que el pacto o las circunstancias, y entre ellas ante todo la calidad profesional del depositario, hagan reconocer lo contrario (art.
1767).
;
I I I . a) L a distincin respecto del "comodato" es clara, toda
i vez que e l depositario no puede ordinariamente gozar de la cosa
v(art. 1770), sino que tiene que custodiarla y restituirla despus.
b) Clara es tambin la distincin respecto del contrato que
ms se le aproxima, el "secuestro convencional" (infra, n. 832):
, puesto que ste tiene como presupuesto una controversia sobre la
cosa y el depositario asume el compromiso de restituirla, no a
I cualquiera de los depositantes sino a aquel a quien al final de la
controversia resulte que le corresponde (art. 1798).
c) H a y que hacer, en cambio, otra distincin dentro del de; psito; precisamente la distincin entre depsito "ordinario", depj-sito "irregular" (art. 1782 ) , y depsito "a granel", que se veri4 4 7

Vase, en general, S I M O N C E L L I , Contributo

alia teora della custodia
nel diritto civile italiano, en Scritti giuridici, Roma, 1938, I , pg. 449 y passim;
M n u B E i x i , Contrata speciali, pg. 292; T E M P E S T A , Deposito
e deposito
com merctale, en Nuooo Digesto italiano; B A L B I , L'obbligazione
di custodire, Ml! lao, 1940, pg. 182; F I O R E N T I N O , Deposito, en Comm., dirigido por S C I A L O J A
|jr B R A N C A , Bologna-Roma, 1956; M A J E L L O , Custodia e deposito, Napol, 1958;
DE MARTINI,
VOZ
Deposito,
en Nuovissimo
Digesto
italiano, v o l . V , 497;
I F D N A I O M ,
Deposito,
Sequestro conoenzionale,
Cessione
dei beni ai creditori,
4 4 0

Milano, 1961 ( e n Trattato, de

**r Vase C O P P A - Z U C C A R I ,

'}:

GROSSO-SANTORO-PASSARELLI).

II deposito

irregolare,

Modena,

1908.

L A S

P O S I C I O N E S D E L

D E P O S I T A R I O .

.:W

Tambin aqu la relacin gravita predominantemente sobre m

figura del depositario.
'm|
a) Obligacin fundamental es la de custodiar la cosa, para,
conservarla: en lo cual hay que usar la diligencia del buen padrej
de familia; slo cuando el depsito tiene carcter de gratuidad
la responsabilidad por culpa se valora con menos rigor (art. 1768jf
y cuando el depositario es persona incapaz responde Slo dentro
de los limites en que est obligado por los liechos ilcitos (art.i
1769 y 2047) .
!|
14fl

La custodia debe efectursela del modo convenido, o de lo!

contrario, del modo ordinario, y slo en caso de urgencia puede;
hacerla en otra forma el depositario, dando de ello aviso al de-:!
positante tan pronto como sea posible; sin consentimiento de ste,;
no puede servirse de la/ cosa n i darla en depsito a otro (art. 1770). ;
r

b) Pero la obligacin de custodiar es en funcin de la de'

restituir, con la cual se concluye la relacin; ahora bien, cualquiera que sea la responsabilidad del depositario en orden a la.
custodia y a la conservacin de la cosa, en cuanto a la restitucin:;
a) si no se ha convenido un plazo en inters del depositario, lai
cosa debe ser restituida al primer requerimiento del depositante;"
pero tambin el depositario puede pedir en todo tiempo que el
depositante retire la cosa, a menos que se haya convenido un plazo
a favor de l (en defecto de plazo, el depositante puede, sin
embargo, obtener del juez un oportuno aplazamiento): art. 1771;
6) si el depositario es un incapaz, el depositante puede en todo 5
caso conseguir la restitucin, mientras la cosa est en poder del''
1

4i& N A V A H R L N I , I Magazzini generali, T o r i n o , 1 9 0 1 ; A N G E L O N I , Magazzini\

generali, en Nuooo Digesto italiano.
j!i
Sobre este punto, particularmente B A L B I , ob. cit., pgs. 5 7 y sigtes.;
-y 2 3 1 y sigtes.
!?
4 4 0

LOS

279'

CONTRATOS

depositario, de lo contrario puede exigir el reembolso de lo que

se haya traducido en ventaja suya (llamada actio de in rem verso):
art. 1769, 2 parte; y ) la cosa depositada, con los frutos que el
depositario haya percibido (art. 1775) y gastos a cargo del depositante (art. 1774, ap. 2 ) , debe ser restituida a dicho depositante
J (vase infra, y el art. 1772, en cuanto al caso de varios deposit a n t e s ) , o a la persona indicada para r e c i b i r l a , sin que el
a

400

4S1

'\0
Por e l contrario, si, sin consentimiento d e l depositante, entrega l n
cosa a aquel que l a ha adquirido con posterioridad a l depsito sin pagar s u
precio y luego se hace insolvente, el depositario puede estar obligado a l resar- ;
cimiento de los daos experimentados por el depositante, si omiti informarse
;'ccrca de las relaciones entre las partes y con su hecho h a perjudicado las
[acciones que por norma de ley competen a l enajenante (Casacin, 1 9 de enero
de 1 9 4 3 , Rep. Foro it., 1 9 4 5 , pg. 4 4 3 , n . 1 ) .
3
Aqu conviene aludir a u n a hiptesis que se presenta con alguna
frecuencia en la prctica y que recientemente ha llamado la atencin de la
'jurisprudencia primero y de l a doctrina despus: el depsito con. funcin
de
! garanta.
,
i Este es el caso del cual se ha discutido: en ejecucin de u n a compra^Stfnta bajo condicin suspensiva, el comprador ha depositado el precio en poder do u n notario, con e l acuerdo de que ste, verificada l a condicin, h u *blera de restituirlo a l vendedor, y en caso contrario a l comprador. Pendiente
| k condicin, e l notario h a gastado el dinero y en el momento d e r e s t i t u i r l o ,
eterificada l a condicin, se ha encontrado insolvente.
La Casacin ( 1 5 de enero de 1 9 3 7 , Foro it., 1 9 3 7 , I , p'g. 1 4 7 8 ) , confurmando la sentencia impugnada por l a Corte de apelacin de Miln, ha
?;crpresado este p r i n c i p i o : el depsito en poder de notario del precio de u n
^inmueble ve ndido bajo condicin suspensiva, no transfiere al vendedor la p r o Ppcdad de l a suma, y si, pendiente la condicin,
el notario se ha apropiado
Yc aquella suma, la prdida de ella debe equipararse
al perecimiento
total de
pa cosa deducida
en el contrato, segn el art. 1 1 8 3 y a los efectos de l
| ( C d . de 1 8 6 5 ) .
;
Contra esta mxima se ha alzado primeramente N I C O L , Deposito in funk'.zione di garanzia e inadempimento
del depositario (ibid.),
sosteniendo exacMumcnto que, en pendencia de la condicin, e l notario no era i n c u m p l i e n t e y
|<co el momento en que (verificada l a condicin) se pona en existencia el
R ltimo requisito para l a eficacia de l a venta, no y a el comprador, sino solaincnte el vendedor tena derecho a l a restitucin del depsito, p o r lo cual
l obligacin del notario tena por contyitrmino u n sujeto activo acreedor
kaltemalicamente
determinado
( e l comprador o el v e n d e d o r ) , pero c o n c l u yendo, inexactamente, que el comprador deba renovar e l pago en las manos
dcl vendedor, puesto que dado el i n c u m p l i m i e n t o d e l notario y l a no r e a l i fiacin del derecho d e l vendedor? de ello se sigue que ste conserva e l dere c h o al pago d e l precio por parte del comprador.
iMjj
Aceptando el planteamiento dado al problema por N I O O L , se.alzaba
|posteriormente contra esta conclusin, y c o n razn segn nosotros, B I C I A V I ,
4 5 1

280

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTMRRRVOS

D E

O B L I G A C I N

depositario pueda exigir del depositante la prueba de que es pro|

pietario de ella (art. 1777: vase infra, y art. 1778, para el caso!
de cosa proveniente de delito); 5) salvo pacto contrario, la re$
titucin debe ser efectuada en el mismo lugar en que la cosaji
deba ser custodiada (art. 1774, ap. I ) ; E ) si se ha convenido*
en juicio en orden a la reivindicacin de la cosa o de otro derecho]
sobre ella, debe denunciar la controversia al depositante, bajo!
pena de los daos, y puede obtener tambin la extromisin del
juicio indicando a este ltimo, y librarse de la obligacin de res-;
tituir la cosa depositndola en los modos establecidos por el juezi
a expensas del depositante (art. 1777, ap. 2 ) .
o

c) Descubriendo que la cosa proviene de un delito, el depo-j

sitario est obligado, si conoce la persona a quien se la ha suSr|
trado, a denunciar el depsito hecho en poder de l; pero- esVj
liberado de responsabilidad si, transcurridos diez das a partir do]
la denuncia efectuada sin que haya recibido oposicin o intima-!
cin, devuelve la cosa al depositante (art. 1778).

d) Si el depositario queda privado de la cosa a consecuencia;:,

de u n hecho que no le sea imputable (por ejemplo, hurto o ra*
p i n a ) , una vez que haya usado de las ordinarias precauciones,;
queda liberado de la obligacin de restituir, pero bajo pena dej
los daos, tiene que denunciar el hecho inmediatamente a l depo-sitante (quien tiene derecho a lo que el depositario haya cn-J
;

Deposito in funzione di garanzia e inadempimento del depositario,

en Foro t.,.
1 9 3 8 , I , pg. 2 6 0 , destacando que, desde e l momento en que e l vendedoraceptaba el depsito del precio en poder del notario, en pendencia
de la]
condicin, se 'haba despojado del derecho de dirigirse contra el mismo coiu- >
p i a d o r para e l pago de la cosa y adquiriendo, en el caso de que se verificara;:
la condicin, l a accin contra el notario en orden a l a consecucin del precio, j
A h o r a bien, si se piensa que se trataba de u n precio, esto es, de u n gemir!
i l i m i t a d o (rero, n . 6 1 7 ) , tambin a nuestro juicio es completamente abe-!
rante l a equiparacin hecha por l a Casacin d e l i n c u m p l i m i e n t o d e l notario
al perecimiento de l a cosa, y no es aceptable l a conclusin a que llegaji
N I C O L , de que el comprador est obligado a repetir el pago frente al vena
dedar. E n efecto, ste, si l i v^rificaciu. de \x condidii l e h a atribiiiflf
e l crdScf, no l o ha. perdido p er e l inca nadfcrianta conserva la crij*;}
fenra- a& u c t m - Q L tros 'insdk. -zana Tirina riisridc. S i ta. acciuu. n a ' taoSfe
3 "OTE TSSL EaIviLL'ds- osL asneen. iSi -aa ""
roa ama -asa oraBt)

LOS

C O N T R A T O S

281

'282

::seguido, y subentra en los derechos que a l le corresponden)-.

; > r t . 1780 .
.
| e) E l depositario, adems, queda liberado de cualquier obliligacin cuando descubra que la cosa es de su propiedad, o de

LOS

H E C H O S

S I N G U L A R E S

C O N S T I T U T I V O S D E

O D L I G A C I O N

libera, hacindola), al depositante sin consentimiento del tercer

(art. 1773) .

4K2

829.

a) Los hoteleros ( y los empresarios equiparados a ellos:

1786) estn obligados como depositarios en cuanto a las cosas (
los clientes Ies han dado para custodiar (art. 1783).

LA rOSICION D E L DEPOSITANTE.

'

;'1
a) Obligacin primera del depositante es la de pagar l a
; compensacin pactada o impuesta por las tarifas; pero debe reembolsar adems los gastos para la conservacin de la cosa, indemnizar las prdidas ocasionadas por el depsito (art. 1781) y resarcir, eventualmente, los daos causados por vicios de la cosa no
.sealados a l depositario.
?i" b) Contra esto tiene derecho a la custodia de la cosa y a la
restitucin de ella.
% Pero en lo que atae a la restitucin, hay que distinguir va,rias hiptesis: a) ante todo, si los depositantes son varios y no
se ponen de acuerdo entre s, la restitucin debe hacerse, segn
Jas modalidades establecidas por el juez (y lo mismo ocurre en
caso de varios herederos de un mismo depositante, si la cosa es
indivisible): art. 1772, aps. I y 2 ; j3) si son varios los depositarios, el depositante tiene facultad de demandar la restitucin a.
aquel de ellos que de hecho detenta la cosa (el cual debe dar
pronta noticia de ello a los dems): art. cit., lt. ap.; y ) si la
!cosa ha sido depositada en inters tambin de un tercero y ste
ha comunicado al depositante y al depositario su adhesin al depsito, la restitucin no puede hacrsela (y el depositario no se
o

*:
& i <
A este respecto la Casacin ha reconocido errneamente, y a l a
t w d a d sin razn alguna, que esta obligacin de resarcir, que surge en la m e dida en que exista e l dao y en que ste tenga causa en el hecho i m p u b b l e de la no denuncia, corresponda a la obligacin de prestar el equivalente
( 2 1 de mayo de 1 9 4 8 , Riv. dir. comm., 1 9 4 9 , I I , pg. 2 2 1 , y all en contra,
limitndose a poner en foco la cuestin, GRECO, La responsabiUt del
depositario per l'omessa denuncia della per dita della cosa
depositata),
SU,
s

EN HOTEL.

"M

:lodos modos, de su pertenencia (retro, n. 464), y que el depositante no tiene sobre ella derecho alguno (art. 1779); en este caso,.
cs natural, no le corresponde tampoco ninguna compensacin.
828.

E L DEPOSITO

b) ' E n cuanto a las dems cosas que los clientes tienen cotsigo en el hotel, pero que no han sido depositadas, nulo cualquier,
pacto orientado a derogar, excluyendo o disminuyendo, las resj
I
siguientes: a) el hotelero responde, ordinariamente, slo hasta uii|
mximo de cinco m i l liras: (art. 1784, ap. I : ahora elevadas a doce|j
m i l liras) ' ; p) queda exento tambin de sta, aunque limitada^
responsabilidad, si prueba y el probarlo incumbe a l que l|
sustraccin o la prdida o el deterioro se han debido a caso forg
tuito, o peor todava, a culpa (pero grave) del cliente, de susf
dependientes o de las personas que lo visitan o lo acompaan, o|
a vicios de las cosas (art. 1784, ap. 3 ) ; y ) responde, en cambio,!
ilimitadamente si el dao es imputable a culpa grave de l, o de.;
miembros de su familia o de auxiliares suyos, y si se ha neg
gado, sin justo motivo (justo motivo se considera el excesivo valor};
de las cosas respecto de la importancia del hotel, y el excesivo!
obstculo para la capacidad de los locales), a recibir las cosas en;
la propia custodia (art. 1784, ap. 2 ) : sin embargo, tambin aqu,
la responsabilidad desaparece salvo caso de culpa grave si el
o

46 1

J <!

' vi

63 E l trmino de prescripcin do l a accin para l a restitucin comienza,

a correr a partir del da en que la cosa ha sido requerida o en que ha vencido.,
el plazo convenido para la restitucin (Casacin, 5 de agosto de 1 9 4 4 , Rep.j
Foro, 1 9 4 5 , pg. 4 4 3 , n . 3 ) .
'5
*** Se ha dicho que sta es una responsabilidad objetiva (Casacin de;
Brescia, 2 1 de agosto de 1 9 4 4 , Giur. it., 1 9 4 4 , I , 1 , col. 9 5 ) , pero, a la-
v e r d a d , l a cosa no se comprende, cuando el mismo art. 1 7 8 ' 4 , ap. penlt., ad- i
m i t e a l hotelero a probar no slo l a culpa grave d e l cliente (como injra)'
sino tambin el caso f o r t u i t o : es claro, entonces, que no se trata de respond
sabilidad objetiva, sino que supone u n a culpa; slo que l a ley presume eslji
culpa a cargo del hotelero, e invierte casi l a carga de l a prueba, imponiendo!^
la disculpa.
4

LOS

283

C O N T R A T O S

cliente no le denuncia rpidamente el dao apenas ha tenido conocimiento de l (art. 1 7 8 5 )

4 0 5

284

c) Se ha hablado a este propsito de depsito

necesario ,
figura que el antiguo cdigo prevea en los arts. 1 8 6 4 y sigtes.,
en el supuesto de que el depositante estaba "constreido" a efectuarlo "por algn accidente, como incendio, ruina, saqueo, naufragio
u otro acontecimiento imprevisto". E l nuevo cdigo, prevenido
por la doctrina, que haba en sustancia quitado importancia a esta
figura, reduciendo su relevancia a la valoracin de la validez del
consentimiento y a las facilitaciones otorgadas en orden a la prueb a , no la ha reproducido ya.

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

437

Aparte de esto, para quien la disciplina del depsito, cuando

este sea determinado por un estado de necesidad, no tiene ya nada
de particular, sino que debe buscrsela en la reglamentacin comn de la conclusin de los contratos en el estado de necesidad,
;en la hiptesis sub b) y del art. 1784, no hay que ver en general
(ni aun siquiera a la luz del no reproducido art. 1 8 6 4 ) u n depaito necesario; habr que hablar, a lo ms, de un depsito aufo(Wico, es decir, consiguiente, sin especial pacto, a la relacin de
alojamiento , y acaso ms probablemente todava, no es siquiera
el caso de hablar de depsito, sino que conviene atenerse a la
fdea de una responsabilidad en conexin precisamente con la relajtn de alojamiento.
:

4M

p ' As se explica su extensin a las casas de curacin, estableObtmientos de espectculos pblicos, balnearios, pensiones, restau(jnntes, coches cama y similares (art. 1 7 8 6 ) .

830.

E L D E P O S I T O E N LOS A L M A C E N E S G E N E R A L E S ( L L A M A D O " A G R A N E L " ) . !'

I . C O N C E P T O . E s sta una especie de depsito que resiste'

suma importancia, sobre todo en el comercio moderno " . Tiene
por objeto mercaderas o cosas de gnero, que, en locales especiales
idneamente acondicionados tanto para la custodia cuanto para la
conservacin, se ponen a granel, esto es, sin preocupacin de con-]
servar distinta la identidad respecto de otras cosas de la misma
especie; se la hace as en mezcla, en la cual las singulares cantidades depositadas vienen a ser desindividualizadas y a consttuir
una masa nica.
4

I I . NAUTTIULEZA. En esta configuracin de la hiptesis, los

autores concuerdan necesariamente. Pero no concuerdan luego al
defiirir su naturaleza jurdica. A la verdad, la cosa no es fcil:'
ya que, por una parte, los almaneces no adquieren la disponibilidad
de las cosas, sino que antes bien asumen la obligacin de custodiarlas
por cuenta de los depositantes, que tienen el derecho de inspeccionarlas y de retirar las muestras de uso (art. 1 7 8 8 : lo cual
induce a excluir la adquisicin de la propiedad por parte de los
almacenes y aproxima la relacin a un depsito regular); por otra
parte, el depositante, por efecto de la mezcla " , pierde la reivindicacin individual de las mismas cosas depositadas y tiene que
4

4 I 0

Ir
-o Vase G I O V E N E , Note sulla responsabiUt degli albergatorl, en Studi
\tjitr Barillari, pg. 355.
gil
Casacin, 29 de marzo de 1945, Rep. Foro, 1945, pg. 34, n . 10.
jp *n Vase B A L B I , ob. cit., pg. 185.
P | S E n efecto, precisamente la Casacin, a l hablar de depsito necesario
||tentcncia c i t . ) , alude a esta automaticidad, diciendo que aqu el depsito
I m
por el solo hecho de la introduccin
( c o n el cliente) de r.us objetos
n'W hotel (es decir, sin necesidad de u n pacto especifico), salvo su transforjjStdn en un verdadero depsito, cuando posteriormente se i n d i q u e una per1*101 que reciba en custodia las cosas.
Mi . '
A l respecto se ha reconocido la nulidad de las clusulas de exonef tasc n contenidas en el reglamento social y en el estatuto de los crculos
|lfporivos ( T r i b u n a l de Trieste, 27 de marzo de 1943, Foro t., 1943, I ,
4 5 0

pg. 609; confirmada por l a Casacin, 14 de abril de 1944, Ibid., 1944-46, 5,

pg. 142; y sobre ellas, vase, en varios sentidos, intervenciones de la doct r i n a : B R U N O R I , Limiti oggettivi della responsabiUt degli albergatorl, en Rio.
dir. comm., 1943, I I , pg. 172; B E N E T T X N I , Sull'interjJretazione
dell'ar. 1784,
en Giur. it., 1944, I , 2, col. 1 3 1 ; F E R R I , Limiti di aplicazione dell'art: 17S4, en
Giur. cassaz ci., 1944, pg. 2 4 6 ) . E n e l . m i s m o sentido: Pretura de Miln,
5 de noviembre de 1948, Riv. dir. comm., 1944, I I , pg. 131, con nota de
ALESSI,
Sulle clausole restrittive della responsabiUt degli enli pubblici
esercenti servizi. pubblici balneari,
ibid.
loo N A V A R H I N I , I magazzini generali, Torino, 1 9 0 1 ; V I V A N T E , II cdice
di commercio commentato, Torino, 1926, V I I , pg. 640; I D . , Trattato, I V ,
n. 1815; D E G E N N A R O , II deposito nei magazzini generali nal nuovo cdice
civile, en Riv. bancada, 1947, pgs. 29 y 57. Sobre e l particular contrato
de encomienda de mercaderas para la conservacin en frigorfico, vase Apelacin de Genova, 10 de abril de 1954, Foro pad., 1955, I , col. 76.
L a cual, por lo dems, es ordinaria, pero no necesaria (vase C O F P A :

4 0 1

ZuccAm,

ob.

cit.,

pg.

157).

LOS

285

CONTRATOS

286

limitarse a recuperar el tantundm de ella (lo cual liara pensar

leo una prdida de propiedad, y bajo este aspecto se asimilara a'
lin depsito
irregular) .
r> L a dificultad es ciertamente grave, y las consecuencias de
la una o de la otra solucin, de notable importancia; as, en sede
ue quiebra de los almacenes generales, si se admite la propiedad,
pay que admitir la reivindicacin, y si se admite el simple crdito,
hay que concluir por el concurso .
La conciliacin de los dos opuestos se ha buscado en la conI
jRguracin de una comunidad de propiedades (copropiedad pro
indiviso) entre los distintos depositantes sobre la nica masa indilisa, en la cual cada uno es participante por la cuota correspondiente a su depsito : comunidad que se disuelve en el mojlmento y por efecto de las singulares restituciones. Queda, es
Verdad, la dificultad de una comunidad que se forma, se disuelve
|y se renueva ad nutum de tantas personas cuantas son las que
'depositan, retiran sus depsitos y vuelven luego a depositar; pero
es superable ms que la opuesta (a saber, de u n simple crdito,
'contra una propiedad de la cual el titular no puede disponer en
W d o alguno, y est obligado a custodiar frente al acreedor),
sobre la base de u n consentimiento preconstituido e implcito en
la voluntad del depsito en tal circunstancia particular,
i . . La base de partida de una tal solucin est en una distincin
''sutilmente establecida entre restitucin del tantundm y restitu'cin non in individuo; aqulla se tiene cuando el restituy'ente no
est vinculado a tomar el tantundm de una masa determinada,
la segunda, en cambio, se da precisamente en este caso : los
4112

4m

404

4<w

462 As, efectivamente, V I V A N T E , Trattato, n . 1 8 2 2 : quien reconoce la

!presencia de u n tipo atenuado de depsito irregular. Pero opone C O F F A EUCCAHI
(ob. cit., pg. 5 5 ) : para determinar l a transferencia* de propiedad
'el deponente a l depositario y para hacer, por consiguiente, irregular el depor t o , no es suficiente la falta de l a obligacin de restituir e l dem Corpus n i
;5 facultad de restituir e l tantundm, pero tomado de una cierta masa; es
Wcsaria l a facultad de restituir el tantundm indeterminadamente (ob. cit.,
|pags. 1 5 5 y 1 3 0 , nota 1 ) .
; *
L a l e y de quiebra, que se detiene en varios contratos (arts. 7 2 y
tes.), no se cuida de ste.
Vase C O P P A - Z U C C A R I , ob. cit., pg. 1 5 8 .
405
C O P P A - Z U C C A R I , ob. cit., pg. 1 3 0 , nota 1 y pg. 1 5 5 .
!

t 3

L O S H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E ODLIGACION

[j

almacenes generales, si se ha hecho la mezcla ( y ya hemos visp

que no es necesaria), no pueden estar obligados ms que a restto||
el tantundm, pero u n tantundm determinado (de la masa defi
positada), no un tantundm indeterminado, tomado de cualquill
parte.
^
)j
Por lo dems, esta concepcin es tambin la ms coheren|j>|
con la disciplina, aunque meramente dispositiva (vase art. 179Q/J
pero ampliamente practicada, de la "fe de depsito" y de la "aoJM
de prenda", de que hablaremos dentro de poco; en efecto, la unfl
y la otra, en modo clarsimo sobre todo la segunda, cuya posesi^l
por disposicin explcita atribuye el "derecho de prenda" sobrI
mercaderas representadas (art. 1793, ap. 2 ) , denotan inequv^
camente la permanencia de la posesin en un sujeto distinto!iftl
los almacenes generales, que son simples detentadores, ya q$f|
de lo contrario no sera configurable la prenda.
'"Pj
o

I I I . RESPONSAnmiDAD DE LOS ALMACENES. a) L a responsab||

lidad de los almacenes generales en orden a la conservacin,'<Sft
la mercaderas es, en el fondo, la responsabilidad comn: re$j|
ponden ellos del dao si no prueban que la prdida, la merma Jal
la avera son debidas a caso fortuito, a vicios de las cosas o del
embalaje, o a la naturaleza de las mercaderas (art. 1787). ";.,||
b) Pero, por otra parte, cuando en trminos del contraje
las mercaderas no son retiradas, sin que se renueve el depsitj
y tratndose de depsito por un tiempo indeterminado, cuando!
haya transcurrido un ao a partir de su efectuacin, y en generaij
en todo caso, cuando las mercaderas estn en peligro de perecer;|
los almacenes generales, previo aviso..al depositante, pueden pro^S
ceder a la venta de ellas, segn las modalidades del art. 151a|
conservando lo obtenido (deducidos los gastos y todo lo demfg
que les corresponda), a disposicin de quien tenga derechof
(art. 1789).
1
!

IV.

DERECHOS Y PODERES DEL DEPOSITANTE. a) E l depositah-|

te, ante todo, tiene el derecho de inspeccionar las mercaderas y|

retirar las muestras de uso (art. 1788).
b)

Pero adems y ste es el aspecto ms interesante

LOS

287-

C O N T R A T O S

.288

puede hacerse librar por los almacenes generales una "fe de deysito" de las mercaderas depositadas (art. 1790, ap. I )
.
& La particularidad de la relacin radica casi toda ella en la.
disciplina de la circulacin de este documento, al cual va unida
0

|a " o r a Je prenda"
fe;

(art. 1791 )

4 B T

" F E DE DEPSITO" Y "NOTA DE PRENDA". a) Ambos docu-

!inentos, que se separan de u n registro nico conservado por los

acenes, deben indicar:' nombre, apellido, o firma, y domicilio'
Bel depositante; naturaleza y cantidad y todo otro extremo de las
tosas depositadas; si estn aseguradas y si han sido pagados losDerechos aduaneros; lugar del depsito (arts. 1790, ap. 2 y 1791).
Bri b) Pueden estar extendidas tanto a nombre del depositante como al de u n tercero designado por l, y son transferibles
por
medio de endoso (art. 1792 e infra)* .
,
pfi:l c) Pero lo ms importante es que dicha transferencia puedecomprender ambos documentos unidos, y puede hacrsela 'separalamente para cada uno de ellos.
o

08

lr a )

Mientras circulan unidos, el intestatario, o el ltimo endo-

iratario, tiene la plena disponibilidad

de las cosas; puede.exigir su

devolucin, como puede pedir que a sus expensas se dividan enP a l i a s partes con sustitucin de la nica "fe" y de la nica "nota"'
I

por otras tantas "fes" y "notas" distintas, cuantas sean las partes.
^singulares (art. 1795, ap. I ) .
o

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

indicar, adems del vencimiento, el monto del crdito y de los intlj

reses (de lo contrario est vinculado el valor entero de las cosas
depositadas, salvo la accin de resaca, por toda suma no debida!]
contra el contratante directo y el poseedor de mala fe de la nohj.
de prenda: art. 1794), el poseedor de la sola "fe de depsito", a l
pesar de estar indicado por sta como propietario de las mercade||
ras, no puede tener su devolucin, por estar gravadas de prendaj,|
.sino depositando en los almacenes generales la suma debida au
acreedor pignoraticio, o una suma proporcional al monto de la gafjj
rantia y a la cantidad de las mercaderas retiradas, si retira sloj
una parte de ellas lo que puede ocurrir, bajo la responsabilidad!
de los almacenes generales slo cuando se trate de cosas fungiblesj|
(arts. 1793, ap. 3 , y 1795); 2) el poseedor de la sola "nota dn
prenda" tiene naturalmente derecho a satisfacerse sobre las rer|i
caderas representadas por ella y en razn de la garanta que sobre'!
ellas significa la nota misma, y a tal efecto puede: ya hacer vendefli
.las cosas, a tenor del art. 1515, pero a condicin de que haya kjfi
vantado el "protesto" segn la ley cambiara (art. 1796, ap. I , f
infra); ya dirigirse contra los endosantes de la "fe de depsito" ^
como contra los endosantes anteriores de la misma "nota de prenda"J
Pero la accin contra los primeros prescribe a los tres aos (art;|
1797, lt. ap.); la accin contra los segundos accin de repeticin^
o de regreso prescribe en los mismos trminos establecidos para,
el regreso por la ley cambiara (art. 1797, ap. 2 e infra), perorante todo, no puede ser ejercitada si no se ha procedido a la venta;
de las cosas (art. 1797, ap. I ) , y en segundo lugar, est sujeta;
a decadencia si no se levanta el "protesto" y la instancia de ventaj
no se le hace en el plazo de quince das a partir de l (art. 1797,''
ap. 3 ) ; 3) el endosante (de la nota de prenda) que antes del
vencimiento ha pagado voluntariamente al poseedor de ella, queda"
subrogado en los derechos de l y, adems de lo visto (en las"
mismas condiciones y bajo el mismo vencimiento), puede proceder';
a la venta de las cosas depositadas despus de ocho das del ven-:
cimiento del crdito (art. 1796, ap. 2 ) .
;
o

m<<- B) Cuando sean separadas, denota ello que sobre las merIcaderas se ha venido a constituir una relacin de prenda (art. 1793,.
iap. 2 ) , y entonces:
o

Kfc; 1) mientras el primer endoso de la sola "nota de prenda"

L O S H E C H O S

debe-

gt,i-

Vase A I N C E L O N I , Fede di deposito, en el Nuooo Digesto

italiano.
m\,
Sobre la naturaleza de estos ttulos, necesariamente, las opinionesjfio, son concordes, ya que depende de l a naturaleza que se reconozca a l a r e |&*ctn (vase, al respecto, V I V A N T E , Trattato,
I V , n. 1836). Dada la deterrfcinacin que se ha hecho de l a relacin, no podemos reconocerles l a n a t u ifaJcza de "ttulos de crdito", porque son representativos de l a propiedad
[fe las mercaderas, en relacin de comunidad con todos los depositantes.
l.j
P e o el endoso deja siempre la posibilidad entre endosante y endoj&jro de probar l a verdadera causa por la cual se lo ha hecho (Casacin, 234<M1

4 0 7

4 0 8

gj|junio de 1942, Foro it., 1943, I , pg. 2 6 7 ) .

I
'
Acerca de las relaciones entre el endosante de l a fe de depsito y |
-el poseedor de la nota de prenda, vase Apelacin de Miln, 9 de abril do*;
1 9 3 5 , Foro it., 1935, I , 1040.
4 0 0

280

LOS C O N T R A T O S

831.

EL

DEPOSITO

290

IRREGULAR.

Hay "depsito irregular" cuando la relacin comporta la' transferencia de la propiedad de las cosas al mismo depositario, quien
queda obligado a la restitucin del tantundm, pero de u n tandundem indeterminadamente, es decir, sin vnculo alguno a tomarlo
de una determinada masa (como se ha visto en el caso del depsito a granel).
Es claro, entonces, que del depsito falta el dato caracterstico,
la obligacin de custodiar: el depositario no tiene la obligacin de
custodia de las cosas que recibe, porque adquiriendo la propiedad
.de ellas tiene al mismo tiempo la disponibilidad y puede hacer lo
que quiera de ellas. L a relacin grava toda ella sobre la nica
obligacin, la de restituir el tantundm. Tal es el caso principalmente de los depsitos de ahorro y bancarios en, general, comprendida la cuenta corriente' .
As, pues, es fcil concluir que, a pesar del nombre, el "depsito
irregular" no es un verdadero depsito .
v,
Menos fcil, en cambio, es establecer qu es. A este efecto,
sin embargo, muchas de las discusiones que se planteaban en doctrina bajo el imperio del antiguo c d i g o , han sido quitadas del
medio por la nueva norma del art. 1782, que, en cuanto es aplicable, remite.a las reglas del mutuo. Con lo cual, evidentemente, no
'se dice, y hasta se excluye, que sea propiamente un mutuo : falta,
;a la verdad, la intencin propia de dicho contrato; pero quedan
/en cambio de l, en gran parte, los efectos, en la valoracin de los
:cuales haya que tomar precisamente en cuenta el hecho de que
:'el depositante persigue un fin de seguridad (no idntico, pero s
'muy similar al fin de custodia), as como tambin el hecho de
470

471

472

4 7 3

t>:

i|
o vase L A L U M I A , I depositi bancari, Torino, 1913; D O N A D , I depol'tM bancari, Bar, 1933; B R A C O O , depositi''a
risparmio,
Padova, 1939.
M
i
Vase B A L D I , ob. cit., pg. 169.
|;
472
Vase L A L U M I A , ob. cit., pgs. 88 y sigtes. y no nos parece acept a b l e la desviacin hacia el mandato de que habla B A L D I , ob. cit, pg. 170,
siguiendo u n a doctrina do allende los Alpes, all citada.
;|
4 1 3 Como lo admite, en cambio, MESsrNEO, para quien el depsito irregular "termina por desembocar fatalmente en el m u t u o , para resolverse en l"
\Operazioni di banca e borsa, pg. 1 2 6 ) . E n contra, L A L U M I A , loo. cit
t. .

LOS HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

ODLIGACION

que, consintiendo en la transferencia de la propiedad de las cosas!

al depositario, lo que de ste se busca es precisamente la conJ
servacin de la disponibilidad del tantundm para la restitucin;!
final (depsitos de ahorro) o para los retiros que el depositante!
se haya reservado efectuar (depsito en cuenta corriente: infra%
ns. 846 y 849).
*
;|
IV.
832.

E L "SECUESTRO CONVENCIONAL"

N O C I O N , CARACTERES

DISTINCIONES.

' \:i

: }
I . E l "secuestro convencional" que no hay que confundir
con el secuestro, ya conservativo ya judicial (arts. 2905, Cd. civ.'
y 670, 671, Cd. proc. civ.), ambas providencias que slo el juez ,
puede adoptar, es un contrato con el cual dos o ms personas, .
hallndose en controversia acerca de una o ms cosas, las encomiendan a una tercera persona para que las custodie y, terminada j
la controversia, las restituya a quien correspondan de derecho
(art. 1798 ) .
|
1

4 7 4

I I . La fisonoma de este contrato se caracteriza por la presencia de una controversia y por el inters de todas las partes en
poner las cosas en manos neutrales para que sean restituidas, una
vez aclarado el derecho, a quien corresponda. Cumple, por tanto,
con una funcin tambin cautelar '' .
4

I I I . Es clara tambin la distincin respecto del "depsito", 'i

el contrato al cual puede asimilarse mayormente, en que la persona i
a quien debe ser restituida la cosa no est aqu determinada a fe
discrecin de los contendientes, sino que resultar del reconoc-.-!
miento del derecho sobre la cosa.
;3|
A diferencia, adems, del depsito, que se presume gratuito !
Vaso M I R A B E L L I , Contrata speciali, pg. 355; S E G N I , Sequestro giu- i
diziario e conoenzionale,
en Nuooo Digesto italiano;
D'ONOFIO,
Sequesttb j
conoenzionale,
en Comm.,
de ScrALOjA y B R A N C A , Bologna-Roma, 1956; i
F U N A I O L I ,
Deposito. Sequestro
conoenzionale,
etc., cit.
Es oportuno recordar l a nota 4 5 1 al n . 827, ya que, segn se destac ( N I C O L , c i t . ) , la hiptesis all prevista es una hiptesis que est entre .
la figura del depsito y la del secuestro convencional.
. .
4 7 4

4 7 0

LOS

C O N T R A T O S

291>

'

(rcfro, n. 826, y art. 1767), el "secuestro convencional" salvo pacto J

|cn contrario, es, en cambio, oneroso (art. 1802).
t
830.

LA

POSICION D E L

SECUESTRATARIO.

jf. ' E l secuestratario a menos que el contrato precise mejor o en

|otra forma sus obligaciones y sus poderes:
f'
a) Est sujeto a las normas comunes acerca del depsito en
rilo que respecta a la conservacin de las cosas (art. 1800, aps.
|ly2).
.

;V
b) Pero se aplican tambin las normas acerca del mandato,
'f.ii la naturaleza de dichas cosas importa la obligacin de adminis-
ftrarlas; pero en esta funcin no puede consentir l locaciones de
' curacin superior a la fijada para las locaciones por tiempo indeterminado (art. 1880, aps. 3 y 4 y retro, n. 726; art. 1574).
:

; c) E l fin del secuestro est determinado normalmente por

I d fin de la controversia; pero si las partes estn de acuerdo, o si
hay una justa causa para ello, el secuestratario puede ser liberado
tambin antes (art. 1801).
|*|. d) Tiene l derecho al reembolso de los gastos y de toda
|otra erogacin hecha para la conservacin o la administracin de
|la cosa; y salvo pacto en otra forma, le compete tambin una
^compensacin (art. 1802).
V.
f.i'34.

fcr"

N O C I O N , CARACTERES

L A "CUENTA cranniENTE"
Y DISTINCIONES.

'

I . E l contrato "de cuenta corriente" es aquel con que las

|partes se obligan a anotar en cuenta los crditos provenientes de
^remesas recprocas, considerndolos no exigibles n i disponibles
|hasta la clausura de la cuenta, y entendiendo que en 'este momento
slo habr un acreedor de la diferencia eventual, y ser la parte
que haya ejecutado remesas por un importe mayor (art. 1823) .'
47B

k,
-lio Vase, en general, V I V A N T E , Trattato, I V , ns. 1 7 1 9 y sigtes.; B O N E L L I ,
pPc/ cont corrente, M i l a n o , 1 9 1 4 ; M O B A N D O , ll contratto di cont
corrente,
padova, 1 9 3 2 ; R O I V E N T T N O , II cont corrente,
en el Trattato,
dirigido por
I V A S S A L U ,
T o i i n o , 1 9 5 2 ; I D . , II cont corrente, en Comm., de S C I A L O J A y '

E-

LOS

CONTRATOS!

5 5 7

futura), pero no el "compromiso" (cuyo objeto es una litis ya surgida y actual)** .

7

Seccin
LA

" D O N A C I O N "

N O C I O N , N A T U R A L E Z A , CARACTERES

LOS HECHOS

SrNGULAB.ES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I N

Y DISTINCIONES.

i;
I . L a "donacin" es el contrato con que, por espritu de l i bcralidad (esto es, sin compensacin), una parte enriquece a otra,
transfirindole un derecho o asumiendo frente a ella una obligacin .
48

ltica de dos negocios, la atribucin y la aceptacin, que, no ob||

tante, existiran como distintos negocios unilateralesV ,
,,!)||
Ahora bien, no hay duda alguna de que una intencin hbcrai
se puede realizar en la prctica sin el esquema de la donadll
(por ejemplo, por medio de la renuncia, de la remisin de la d j
da, permitiendo que se cumpla la prescripcin); pero esto es oif
cosa. L a liberalidad, en cierto sentido, representa u n efecto anta!
y ms que una causa* ~, y no impide que si u n ' efecto prcticfl
puede ser dentro de ciertos lmites realizado con varias causas^
la donacin en sentido tpico, que es la primera de esas causafjj
sea en s un "contrato", tenga naturaleza contractual .
rf
M

UBS

1
I I . As, el art. 769 del Cdigo civil.
3
En tal caso, y con esta nocin, que sustituye a la muy imprec a del antiguo art. 1050, derivado del Cdigo* Napolen, en que
'C hablaba de "acto" , la naturaleza contractual de la donacin
j<m sentido tpico, aunque est ella colocada en un libro del c"digo distinto del de los dems contratos, est expresamente afirmada por la ley y debera conceptursela fuera de discusin, conftra diversas tendencias que, negando todas las contractualidades,
I algunas consideran la donacin, no como un tipo de negocio, sino
jdirectamente como una "causa" genrica, y hasta no negocial ,
Ide-atribucin gratuita, otras .un acto unilateral, o la expresin sin!

0 4 0

:f
|:

Vase al respecto, todava, A N D I U O L I , ob. ext., pg. 5 3 9 .

v a s e , en general, A S C O L I , Trattato
delle donazloni, Firenze, 1 8 9 8 ;
S C U T O , Le
donazionl, Catania, 1 9 2 8 ; M A R O I , Delle donazloni, Torino, 1 9 3 6 ;
BAIUTTA,
Donazione, en el Nuooo Digesto italiano; L A D R I O L A , Le
dojxazioni,
Biri, 1 9 4 1 ; B A L D I , Sagglo tilla donazione,
T o r i n o , 9 4 2 ; ' T M E N T E , La
imazione, en el Trattato,
de C I C U - M E S S I N E O , M i l a n o , 1 9 5 6 ; I D . ,
requisltl
panoli della donazione, en Rio. not., 1 9 5 8 , 3 3 3 ; I D . , ppunti sulla
donazione
bdiretta, en Scrtti giuridiel in memoria di Calamandrei,
Padova, 1 9 5 8 , V ,
'jpig. 3 3 1 ; B I O N D I , Le donazioni, T o r i n o , 1 9 6 1 ( e n Trattato, de V A S S A L L I ) ;
6>, Donazione, en Nuovssimo Digesto ital., v o l . V I , pg. 2 3 3 .
% . *** L o cual se debi a una intervencin directa, y a u n m u y conocido
'equvoco, d e l mismo Napolen, que i g n o r a n d o ' la distincin entre negocio
aicral ( c o n t r a t o ) y contrato bilateral (con prestaciones recprocas), consider
f|l trmino de " c o n t r a t o " slo aplicable a los contratos bilaterales: vase A S O O L I ,
tib. cit., pg. 3 9 .
so v a s e S A V I G N Y , Sistexna, I V , pgs. 1 8 1 y sigtes.
H T

sus

i^fM

01

X I V

' 1

2.

5 5 8

Ciertamente, algunos aspectos de la disciplina i de tal contral||j

son singulares en relacin a la disciplina de los dems contrataf||
as, por ejemplo, la revocacin (arts. 801 y sigtes.: que cs-uaj
quitar del medio, por voluntad unilateral, el contrato y sus cfecjj|
tos), y ms todava el hecho de que las dos declaraciones puedagjf
ser hechas mediante separados actos pblicos (art. 782, ap. 2), gj
que en u n caso (art. 785), la aceptacin no es siquiera necesaria
Pero, aparte de esta ltima circunstancia, de la cual hablareiractff
ms adelante, ello no basta para romper la unidad del esquena^'
fu idem placiium et consensus [en el mismo agrado y consentifl
miento] que es la. expresin ms amplia del contrato, ya que, cal
efecto, tambin para la "donacin" (como para la venta se neesf
sita quien est dispuesto a vender y quien acepte comprar, C O I M N
respecto del mutuo se necesita quien est dispuesto a prestar y qufeai
acepte endeudarse), es necesario, dems de aquel que est dispuesto!
m

As, en el fondo, P E R O Z Z I , Intorno al concetto di donazione, en A r A l

giur., 1 8 9 7 , pgs. 3 2 1 y sigtes., q u i e n establece, el parangn entre la acffcf
tacin de la donacin y l a aceptacin de l a herencia, y observa que, V m
sustancia, l a ley acta la voluntad d e l donante, y la aceptacin d e l donataitt|
( q u e expresara u n agradecimiento)
queda independiente de ella, como t # i
independiente l a aceptacin del heredero respecto de la disposicin del testadtjfj
U52
vase C A M O T A - F E B B A H A , Gratuita
nei- negozi di garanzia, SassarJ
1936; M o s c o , Onerosit e gratuita degli alti giuridici, M i l a n o , 1942.
,
5 3 ^p - consiguiente, no es la "donacin" la que puede ser o no ser mil
" c o n t r a t o " ( M A N E N T T , S U concetto di donazione, en Rio. dir. civ., 1 9 1 1 , pgj
3 4 5 y sigtes.); sino que es l a liberalidad la que podr ser realizada median!
"donacin" (contrato) o tambin en otra forma. Este nos parece el equvocii
de muchas de las discusiones que se han sostenido sobre e l tema.
i;!
" 6 1

01

L O S

C O N T R A T O S

D O

a procurarlo, tambin aquel que est dispuesto a "aceptar" el enriquecimiento. Y ciertos aspectos singulares, como los que hemos hecho
notar, se explican mediante la singularidad de la misma hiptesis. As,,
la "revocacin" se explica por el carcter de gratuidad; y, como
eu. ms de uno de los contratos vistos hasta aqu, o porque descansan en la confianza o porque comprometen demasiado a fondola libertad de la persona, se concede la facultad de "revocacin".

Ms singular ciertamente es, por lo menos a primera vista,,

la posibilidad de aceptacin mediante acto separado y posterior..
Pero singular si se la pone en relacin con la confeccin del acto
pblico, necesario aqu ad substantiam, segn veremos. Pero no.jsingular, en modo alguno, en comparacin con el modo como p u e i'dcn concluirse, y se concluyen a menudo, otros tipos de contrato,
especialmente cuando las negociaciones se hacen a distancia. EL
^mecanismo de la contratacin a distancia (retro, n. 227), no se
ii plantea acaso sobre u n encuentro de la aceptacin con la propuesta, efectuada la una y la otra en tiempos distintos y medianteactos separados? Ahora bien, es verdad que ello no ocurre cuando'
fie procede por acto escrito, y ms an por acto pblico; entonces
f el acto es nico y recoge y expresa, simultneamente, con la f i r ma de los contratantes, la propuesta y la aceptacin, esto es, en
definitiva, la unidad de la hiptesis contractual. Pero, no es
sta una modalidad de ejecucin, derogable sin infringir la unidad
misma de la "donacin" como negocio bilateral, o sea, como "contrato"? Que sea as est corroborado por el hecho de que la dis! ciplina de la revocacin de ambas declaraciones, ya la del dotante, ya la del donatario, se traslada al plano comn de todos
|lbs contratos (cfr. los arts. 782, ap. 3 , y 1328); es decir, antes?
ftde que la donacin sea perfecta, como antes de que sea perfecto
|cualquier otro contrato (est ciertamente la excepcin del art. 1333,
Kpero est tambin la referente a la donacin, del art.'782, ap. 4 ) ,
pambas partes pueden revocar su declaracin, impidiendo de ese
Epodo el encuentro de ella con la declaracin de la otra parte y,
**r consiguiente, la conclusin del contrato.
o

, III.

Sea lo que quiera de estas y otras singularidades , hay

54

-'560

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

Vase

B A L B I ,

ob. cit.,

pgs. 29 y sigtes.

un argumento, que no nos consta haber sido destacado, que : u

muestro juicio es decisivo de la contractualidad de! la donacin, y j
constituye al mismo tiempo un carcter tpico de ella: su naturo<i[
.leza consensual. E l art. 769 permite afumar, en relacin al M65,
que la donacin, como tipo, se perfecciona por efecto del encuenJ
tro de los consentimientos y alcanza su finalidad, la modificaritf
jurdica, con tal de que haya la legitimacin, en el momento dc|
aquel encuentro, sin necesidad de tradicin. Constituyen cierta-;'!
mente excepcin las donaciones que calificaremos de "aformale$"i
donaciones de valor mdico, para cuya validez no se exige el "acto f:
pblico", pero, en cambio, se exige la "tradicin" de la cosa ( a r t :
783), hecho que, unido a la voluntariedad y a la intencin, consjj
tituye y agota la hiptesis traslativa de la p r o p i e d a d .
t
Pero sta es precisamente una excepcin, y la gran regla- ei>
la anterior. Ahora bien, esto significa que la declaracin del dc!
rante no produce su efecto sin la aceptacin del donatario; pera,
si, con esa aceptacin, la modificacin jurdica se produce antea
y sin necesidad de la modificacin de heclio, consecuencial a la:
relacin que ha venido a instaurarse, tenemos la hiptesis tpica:;
de la situacin contractual. La aceptacin del donatario no es ya;
solamente u n momento que decide la irrevocabilidad de la deca;
racin del donante , pero quedando' independiente, sino que
un ingrediente de la hiptesis, un elemento esencial, con el que se
compone el tipo de hecho idneo para producir el efecto negocial
es decir, intentado por el donante y concordemente (aceptado);
por el donatario.
:

0CB

flco

IV.

L a donacin, por consiguiente, es u n "contrato".

a) De ello se sigue, en consecuencia, su sumisin a las reglas

generales de los contratos que no sean incompatibles con sus reglai.
especiales. Y as, para poner u n ejemplo, el procedimiento for-;
mativo puede muy bien pasar a travs de una "joropuesta" en sen-.
1

t* Conforme T O R R E N T E , ob. cit., pg. 1 4 8 , despus de haber criticada

la relevancia, para constituir donacin manual, de l a pura y simple transfer
rencia de la posicin (pg. 1 4 5 ) .
X
51

5<

'Ha

Como crea P E R O Z Z L , loe. cit., asimilando, como hemos visto, U

aceptacin de l a donacin a l a aceptacin. de l a disposicin testamentaria. !
0 0 0

LOS

501

CONTRATOS

tido tcnico, hecha irrevocable, incluso antes de la aceptacin, a

tenor de los arts. 1329 y 1331 (retro, n. 227). Y no hay que excluir siquiera la posibilidad de u n contrato preliminar de donacin, que, naturalmente, ad substantiam, debera resultar por acto
pblico (art. 1351).
b) Como todo contrato, es un negocio "entre vivos", no admitindose ya la donacin martis causa . De manera que no
; perfeccionndose, con la necesaria aceptacin durante la vida del
donante, no podr ya perfeccionarse, y lo que constituye su obiijeto caer en la sucesin (a menos que sea el caso a nuestro
'juicio, probabilsimo de aplicar el segundo apartado del art. 1329,
cuando la propuesta es irrevocable): lo cual, adems de una consecuencia, es tambin la ltima confirmacin de su contractuailidad.
7

\.

Como

contrato est especificado

por> los caracteres si-

:| guientes:
t'\

LOS H E C H O S

SINGULARES

cin de una obligacin,

tuito .
0 0 1

con

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

tal de que fuera

.

a ttulo gra

c) Pero siempre u n contrato real-consensual en el sentido de:'!

que el efecto negocial, aun cuando consista en la asuncin de1
una obligacin, se produce, segn hemos visto (excepcin huela'i
de las donaciones, que hemos calificado de "aforinales"), con c! !
intercambio ' de los consentimientos en la forma debida.
; ]1
:

d) E l carcter de gratuidad no excluye, sin embargo, una l-V

nalidad remuneratoria: en efecto, contina siendo "donacin" dice';
el art. 770, ap. I la liberalidad efectuada "por reconocimientoj
o en consideracin a los mritos del donatario o por remunera-:
cin especial". Pero toma entonces una especial calificacin: esla llamada "donacin remuneratoria", cuya reglamentacin est sel
alada por algn que otro rasgo vanse arts. 793, n. 3, y 8051,
fuera de lo comn -.
I
o

80

Es u n contrato, naturalmente, a ttulo gratuito:

el pro-

| totipo de ellos.
l
b) Pero contrato, no tpicamente traslativo , sino tambin
f/de eficacia eventualmente liberatoria, y hasta obligatoria, es decir,
inconsistente o en la renuncia a un derecho (aunque renuncia "tras[ilativa"
ejemplo, art. 478, no meramente "abdicativa" retro,
:-n. 213, que, como "negocio unilateral", caera en contradiccin
leon la naturaleza "contractual" de la d o n a c i n ) , o en la asun%
908

o c o

wo

I
ODT
Vase T O R R E N T E , ob. cit.~pgs. 308 y sigtes. L a donacin mortis causa
-[no debe confundirse, sin embargo, con la donacin que debe realizarse a l a
'muerte d e l donante, y que puede considerarse como u n a donacin a trmino
inicial, pero que exige de todos modos l a aceptacin del donatario antes de
|b muerte del donante; vase C A R I O T A - F E R R A R A , Donazione da eseguirsi
alta
morte del donante, donazione "mortis causa", paiti successorl, en Giur. compar.
.di dir. ci., v o l . V I , 1941, pg. 2 1 .
058
vase B A L B I , ob. cit., pgs. 427 y sigtes.
if
oso vase T O R R E N T E , ob. cit., pg. 214.
L a renuncia en sentido propio (retro, n . 213) no puede ser nunca
.donacin (vase B A L B I , ob. cit., pgs. 20 y sigtes.); si beneficia a una p e r icona, es p o r efecto reflejo, no por efecto negocia, esto es, Intencional
(retro,
fnl 208), que se l i m i t a puramente al abandono del dereclio. Podr dar lugar,
' lo ms, a una; donacin, indirecta
(infra, n . 9 7 3 ) , si es intencional l a v i n c u :kc:n entre el esquema adoptado y e l efecto de enriquecer.
8 0 0

562

Pero no debe confundrsela con la "liberalidad" que suele lia-|

cerse con ocasin de servicios (por ejemplo, asistencia durante;
una larga enfermedad), o tambin de conformidad con los usos;
(la llamada liberalidad de uso), que, al decir del segundo apar-S
tado del art. 770, pierde el carcter de donacin .
J
003

V I . Esta zona, tan incierta, entre "donacin" y "gratuidad",!

entre "donacin" y "libertad", en que frecuentemente se debate,'
necesita ser un poco aclarada, porque lo cierto es que no todo elj
mbito del "negocio gratuito" queda ocupado por la "donacin'}.
y hasta los casos de "negocios gratuitos", que no son en modo;
alguno "donaciones", quedan fuera de la hiptesis del art. 770,;
ap. 2 : baste pensar en el "comodato" negocio, segn vimos,
tpicamente gratuito y agregense tambin el "mutuo", el "depi
o

Sobre los lmites de la donacin obligatoria, vase T O R R E N T E , ob.\

pg. 239.

|
Vase D ' A N G E L O , La donazione rimuneratoria,
M i l a n o , 1942; OPINS,')
Adempimento
e liberalit, pgs. 129 y sigtes.; adems, D E J A N A , I motioi iKj
diritto privato, pg. 93; T O R R E N T E , ob. cit., pgs. 245 y sigtes.
Vase T O R R E N T E , ob. cit., pgs. 79 y sigtes. A u n q u e con razn si]
haya destacado que el uso no es l a cansa, sino el motivo de la atribudKJ
la cual, por consiguiente, aunque no sea donacin, no cesa de ser liberalidad;'
(OPPO,
Adempimento e liberalit, pg. 6 2 ) .
?|
1 ) 8 1

cit.,

0 0 2

0 0 3

'.Jim

LOS

C O N T R A T O S

563

jrito", el "mandato", que pueden ser gratuitos, pero que no son

"donaciones", n i estn sujetos a las reglas de la donacin; y tam|i bien, saliendo del mbito de esquemas tpicos como stos, hay
'una serie de "liberalidades", .,que sera grave confundir con otras
' tantas "donaciones". La aclaracin permitir fijar definitivamente
ih fisonoma de la "donacin".
}
Quien se suscribe o da para obras de bien, de beneficencia
(pblica, para iniciativas culturales, recreativas, deportivas, etc.,
realiza indudablemente actos de "liberalidad",
Sern "dona|idones"?
I
Nosotros creemos que no, y la razn es sta: que la "donar!! cin" est dominada por e l animus de hacer una ventaja econimica a la persona del donatario; esas otras 'liberalidades" estn
movidas por un animas que podramos llamar de bene
faciendi,
{esto es, de concurrir a obras de bien comn, i Queda, por tanto,
fuera del mbito de estos actos la consideracin del accipiens, o
i entra en l, entra solamente como instrumento que percibe
Ii confianza del que eroga en orden a la actuacin de aquellas
finalidades que tiene en nimo. Hay, de hecho, u n "do ut facas",
;tn el que el "do" es transferencia de una cosa o asuncin de una
[obligacin, y el "facas" es verdad no constituye una obligar o n especfica ni una verdadera contraprestacin de quien recibe
grente al "dans", sino que trasciende de todos modos el esquema
prjpico del "te doy para que quedes enriquecido", que es el esque|ina, el nico, verdadero y autntico esquema de la donacin.
|j- La distincin, sin embargo, no tiene el efecto de sustraer todas
\es3s 'liberalidades" a todo el complejo de la disciplina concerfSente a las donaciones. Y a este propsito hay que recordar el
fart. 809; el cual dispone expresamente que las liberalidades, con
fjul. de que resulten de actos distintos de los previstos por el
Ijrt. 769, salvo las efectuadas con ocasin de servicios o de con{jtmidad con los usos art. 770, ap. 2 y las sustradas al vgjmen de colacin art. 739, estn sujetas a las mismas normas
p e la "donacin" en lo que respecta a la revocacin por ingrafraid o por sobreveniencia de hijos (infra, n. 972). Siempre que,
fra embargo, haya el animus de beneficiar al accipiens, y que ste
fo;se reduzca a instrumento de beneficencia.
:

564

LOS H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

I
963.

OBJETO D E L A D O N A C I O N .

I . E l objeto de la donacin, cuando consiste en la transfera-!

cia de u n derecho, debe ser un bien presente d e l donante ( a r l j
771). L a donacin no puede tener por objeto n i bienes futwost^,
bienes ajenos.
;
|
;

a) Por lo que hace a los bienes futuros, es ella nula en cuan|

to a la parte en que a ellos se refiere, a no ser que se trate m
frutos pendientes (es decir, de aquellos cuyo proceso de fructifi*|
cacin haya comenzado ya) y no todava separados (art. 771,|
ap. I ))*,
!
\m
o

b) E n cuanto a los bienes ajenos, la donacin es tambia|

nula y, a diferencia de la venta, no obliga siquiera a procurar W
adquisicin al donatario .
* m
mB

c) Pero el objeto puede ser donado como "universalidad";

(retro, n. 158) y, en tal caso, si, como puede ocurrir (caso de lal
donacin con reserva de usufructo), el donante conserva el goqgj
de la cosa, retenindola en su poder, la donacin comprende, sakw
pacto contrario, tambin todas las cosas singulares (las piezas de.
museo, los cuadros de la pinacoteca, las cabezas del rebao, ete.||
que se agreguen posteriormente (art. 771, ap. 2 ' ) .
., Jj
I I . Cuando consiste en la asuncin de una obligacin y estol
a su vez se concreta en prestaciones peridicas, se extingue a Ivj
muerte del donante, si no resulta del acto de donacin una V D ; hurtad diferente (art. 772).
S
;

I I I . Pero, de todos modos, el objeto de la donacin debe stttjjj

determinado o por lo menos determinble. Es nulo el mandato ( d |
llamado "mandato para donar") que d a otro.la facultad de dctw^|
minar el objeto de la donacin (como tambin la persona del da;!
natario), a menos que se trate de._. objeto a elegir entre variqtjj
'
'^l
Vase T O R R E N T E , ob. cit., pgs. 4 0 6 y sigtes.
,.f|
005
Vase, en general, T O R R E N T E , ob. cit., pgs. 4 1 1 : y sigtes. Es tlt
entibie aqu si a favor del donatario que, siendo nula l a donacin, bayo rtililB
bido, sin embargo, de buena fe l a posesin de la cosa, es o no aplicable ||
art. 1 1 5 3 (adquisicin de l a propiedad por efecto de l a posesin y d a > H
buena f e ) . Sobre l a cuestin, vase retro, v o l . I , n . 1 8 3 , nota 5 9 .
S
0 0 4

LOS

5G5

C O N T R A T O S

indicados (o de persona a determinar entre varias designadas):

art. 7 7 8
904.

oao

C A P A C I D A D D E D O N A H Y D E R E C I B I R POR

OT8

OGi)

i'pg. 1 3 2 ;

Vase ya

ASCOLI,

ob. cit., pg. 280;

CORRADO,

12 mandato ad

alienare,

OPPO,
ob. cit., pg. 9 8 .
Vase T O R R E N T E , ob. cit., pg. 319.
'.
Esto deroga a l a disciplina contractual comn dictada para l a hipjtess por el art. 428, que exige para la anulacin la mala fe d e l otro contral l a n t e . L a cual era requerida tambin por el antiguo art. 336, mientras que
(no se la requiere ya por el art. 775j Por eso el art. 428 se considera como
.-una precisacin del antiguo 336 y se lo concepta aplicable a las donaciones
ijnteriores al 2 1 de abril de 1940 (Casacin, 27 de febrero de 1946, Foro it.,
',1946, I , pg. 2 7 3 ) , considerando que por ello mismo es innovativo e l 775.
i'j:
E n cuanto a la interpretacin de este artculo, vase <n/rn, Sucesiones, ya
-iue es la misma del art. 5 9 1 .
|

07

0 U 8

566

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

a partir de la fecha de cesacin del estado de incapacidad (arta|

1442, aplicable por analoga).
-|

DONACION.

I . a) La donacin es ciertamente un acto de los que exceden la administracin ordinaria y, por tanto, exige en el donante
i la plena "capacidad de disponer"; razn por la cual tampoco el
menor emancipado, autorizado para el ejercicio de una empresa
j comercial, tiene la "capacidad" que se necesita para donar, y m u cho menos la tiene quien se encuentre en estado de "incapacidad
natural" de entender y de querer (arts. 774 y 7 7 5 ) .
i
Quedan a salvo solamente las donaciones hechas por el menor
: y por el inhabilitado en su contrato de matrimonio, a tenor de los
? arts. 165 y 166 (art. 774, ap. I ) .
b) Si a pesar de ello se ha efectuado la donacin: a) en
| el caso de incapacidad legal plena (minora de edad e interdiccin), es anulable a tenor de los arts. 427, ap. I , y 1425; fl) en
el caso de incapacidad natural, a tenor del art. 7 7 5 ; y) en el
caso de incapacidad legal atenuada (inhabilitacin y emancipacin),
va tenor del art. 776: donde, en particular, hay que hacer notar
i, que la anulacin de la donacin puede ser promovida, no slo si
se la ha hecho con anterioridad al pronunciamiento de inhabilitacin aunque despus de su demanda, sino tambin dentro d los
fjseis meses anteriores al juicio, cuando causa de ella sea la prodig galidad.
La accin prescribe en cinco aos a partir de la donacin en
la hiptesis sub (3) (art. 775, ap. 2 ) y en las otras en cinco aos
|

I I . Pero, adems de la "incapacidad" verdadera y propia de

actuar, hay que considerar tambin una situacin del tipo que lien
mos denominado "falta de legitimacin" (retro, n. 8 1 ) : tal es el
caso del padre y del tutor que, como representantes legales de los
incapaces sujetos a su poder de patria potestad o de tutela, no
son ciertamente incapaces, pero, sin embargo, no estn legitimados]
para hacer donaciones por ellos, excepto las liberalidades con oca*,
sin de nupcias a favor de sus descendientes (aunque stas tambin
con las autorizaciones prescritas: arts. 777 y respectivamente, 320,
275, as como tambin 394, relativamente al curador del inhabilitado, de que se habla en el art. 777, ap. 2 , y al cual debe equipararse, por norma general, el emancipado).
o

I I I . En un mbito todava diferente est la llamada "incapacidad para recibir", la cual nada tiene que ver con la capacidad
"de obrar", sino que est ms bien de la parte de da "capacidad
jurdica", puesto que comporta la no idoneidad, no tanto para "negociar", cuanto para "asumir la titularidad de la relacin", si sta
proviene de ciertas personas: figura a la cual en la parte general
hemos dado el nombre de "inliabilidad jurdica ocasional" (retro,
n. 76).
;
<
Naturalmente, es tambin necesaria la capacidad de obrar (obrar'
bajo el aspecto de recibir, y sta est sujeta a las: reglas comunes ) .
Ahora bien, precisamente en este sentido no son capaces de
recibir, y es nula la donacin que se hiciese en su favor, incluso
por persona interpuesta: 1) el tutor y el protutor del donante,:
antes de la aprobacin de las cuentas o de la extincin de Ja
accin dirigida a obtenerla (art. 779); 2 ) los hijos naturales no
recognoscibles (art. 780): la nulidad, aqu puede ser invocada
s0

*<o E
s t e sentido se puede aceptar la afirmacin de T O R R E N T E , ob.
cit., pg. 3 6 1 , de que el significado ms corriente de capacidad de recibir de
donacin es el comn a todos los contratos, a saber, e l de capacidad de accio-|
nar. Este significado "ms corriente" es, sin embargo, ciertamente no el que
l a ley se detiene a regular en el captulo I I de la donacin bajo el ttulo de
la "capacidad de recibir".
J
n

LOS

567

C O N T R A T O S

por el mismo donante, por sus descendientes legtimos y por el

cnyuge, pero no se extiende a las asignaciones hechas con oca:sin de su matrimonio o en cuanto a su sistematizacin profesional, mientras estn contenidas en los lmites consentidos por
vas condiciones econmicas y sociales del donante; 3) el
cnyuge,
por la prohibicin de las donaciones entre cnyuges, salvo las
conformes a los usos (art. 781),
;

IV. Son, en cambio, capaces de recibir la donacin;

1) los hijos por nacer, con tal de que estn ya concebidos,
o aunque no estn concebidos , sean considerados como hijos
! de una determinada persona viviente en el tiempo de la donacin
.:y subordinadamente, se sabe, al evento del nacimiento (arts. 1
y 784); la aceptacin, en tal caso, deber drsela a tenor de los
arts. 320 y 321, pero la administracin - de los bienes donados,
'salvo pacto diferente, corresponder al mismo' donante o a sus
herederos, pero estos ltimos pueden estar obligados a dar caucin
idnea, y los frutos, si el hijo por nacer est ya concebido, se
preservan para el donatario desde el momento de l a donacin,
! mientras en otro caso, hasta el nacimiento del donatario, quedan
reservados para e l donante;
.| 2) las personas jurdicas: a) pero subordinadamente a la autorizacin gubernativa (art. 782, lt. ap.); y b) si no son reconocidas. todava, a condicin de que dentro de un ao se notifique
kl donante la demanda dirigida a obtener el reconocimiento (art.
jo6: los frutos madurados con anterioridad al reconocimiento se
preservan, cuando ste sobrevenga en tiempo til, al ente donakrio)".
....
0 7 0

568

LOS

F O n M A Y P E R F E C C I O N A M I E N T O D E L C O N T R A T O 072.

R. I . L a donacin, aunque de cosa mueble, requiere el "acto

jjpbco" bajo pena de nulidad (art. 782), excepcin hecha, segn
lio hicimos notar, de las de mdico valor (la modicidad debe ser

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

valorada tambin dice el cdigo y, por tanto, no sola ni pria.';

cipalmente en relacin a las condiciones econmicas del do-i
nante), en las cuales, sin embargo, como tambin lo hemos hecha!
notar, a la falta del "acto pblico" se sustituye la "tradicin do
la cosa" (art. 783)*.
!|
Y si tiene por objeto cosas muebles, no es vlida sino ca
cuanto a las especificadas en el acto mismo o en una nota aparte,
pero firmada por el donante al donatario y por el notario, coa
indicacin de su valor (art. 782, ap. I ) .
-j
o

I I . L a perfeccin del contrato ocurre en el momento en qu,

firme la declaracin del donante, sobreviene en el mismo acto o
mediante acto pblico posterior la aceptacin del donatario (ait
782, ap. 2 ) .
.v
o

a) Antes de que el contrato sea perfecto, cada una de las

partes puede revocar la propia declaracin.
b) Pero en la donacin a personas jurdicas, reconocidas o
no, aunque el contrato en s sea perfecto con la aceptacin (la
autorizacin, en el primer caso, y el reconocimiento, en el segundo,
son solamente "condiciones" y, por tanto retro, n. 282, "requisitos de eficacia"), sin embargo, no se admite al donante a revocar
su consentimiento despus de u n ao de la notificacin de laj
instancia dirigida a obtener la autorizacin o el reconocimiento, si'
la una o la otra no han ocurrido entretanto (arts. 782, lt. ap..
y 786, ap. I , 2? parte).
o

c)
S5.

H E C H O S

Una singularidad se contiene en el art. 785.

La donacin en consideracin a un determinado matrimonio

futuro, si est hecha por los novios entre si o por terceros a favor
de uno o de ambos novios o de los hijos por nacer, se perfeccin!
dice el artculo sin necesidad de aceptacin, pero no producc
efecto ms que a partir del momento del matrimonio, y la anu/flcin del matrimonio arrastra a la nada tambin la donacin (salvo,
aqu, los derechos adquiridos por los terceros de buena fe: vase
art. cit., aps. 2 y 3 ) .
:

OTO Vase S T O L T I , L O successione

dei

non concepiti,

en Rio.

dir.

B1924, pg. 417.

Vase F E R R A R A , Le persone giuridiche,
pgs. 2 4 2 y sigtes.
Vase, sobre e l tema, T O R R E N T E , ob. cit., pgs. 4 2 1 y sigtes.
0 7 1

ci.,

Desde el punto de vista de la dogmtica "contractual", esto

073

Vase infra,

n . 973, en cuanto a las donaciones indirectas.

LOS

569

CONTRATOS

es ciertamente u n episodio rebelde y es intil buscarle explicaciones. Toda explicacin, si supera o evita una dificultad, cae en.
otra: si tomas el cdigo a la letra y entiendes que, verdaderamente, no es necesaria la "aceptacin", desmontas el "contrato",,
que no es concebible sin declaracin b i l a t e r a l ; si piensas que
,la aceptacin, dadas las circunstancias, se la presume, tropiezascon la forma y no sabes ya cmo explicar la presuncin de una
declaracin que en va ordinaria debe ser hecha por acto pblico.
De una y otra parte hay que romper con las reglas del dogma. Y
entonces no hay ms que tomar la cosa por el lado emprico, sin
buscar su coherencia con las exigencias del dogma n i inferir de;ello consecuencias contra todo el dogma (la "contractualidad" de la
.donacin en general) , considerndola una gran derogacin
1
y tan es as, que hasta la Relacin de ordinario sensible a las
innovaciones de alcance dogmtico: y sta tiene derecho de sobra,
j para ser considerada tal, respecto de la frmula del ap. 2 del
! art. 1062 del antiguo cdigo que se limitaba a un comportamiento'
j agnstico, diciendo que "las donaciones en consideracin de futuro
matrimonio... no pueden ser impugnadas por falta de acepta[don" sale del paso saltando a pie firme del art. 784 a l
?art. 786.
874

075

8 7 0

T-JO

1.966.

VICIOS D E L A INTENCION Y D E L A V O L U N T A D E N ORDEN A L A DONACION..

.' I . No es difcil imaginar una intencin ("causa") ilcita en.

i?la donacin cuando se sale del mbito de la donacin traslativa
r r . M le da por objeto la asuncin de una obligacin: sta podra;
^consistir precisamente en una prestacin ilcita, lo cual se reflejara
sien una intencin ilcita de la donacin, puesto que sera el conStiato a travs del cual se tendera directamente a crear una relaHn ilcita. Y naturalmente, sera nulo.
Ti

'

!" I I . Pero, adems de la "intencin", es relevante tambin aqu

V* E n efecto, parece a alguno que debe hablarse de hiptesis equivaliente (a donacin) no contractual
( B A L B I ,
ob. ct., pg. 3 4 ) .
||;
C o m o M A N B N T I , ob. cit., pg. 3 4 7 .
Kjj
U n o de los tantos casos a los que parece que debe aplicarse nuestra
j p s i s : B A B D E H O , Empirismo
o dogmtica nel diritto, c i t . , pgs. 3 1 8 y sigtes.
*Kn esta interpretacin parece estar de acuerdo T O R R E N T E , ob. cit, pg. 1 6 2 .
0 7 6

8 7 0

'570

L O S H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O D L I G A C I O N

la ilicitud del "motivo" (retro, n. 252), y de ella se ocupa$

art. 788, diciendo que el motivo ilcito, cuando resulta del actos
de donacin y es el nico que ha determinado dicha donariift:
hace a sta, no anulable (como el llamado "error sobre el motivo"*;'
n. I I I , pero no ilcito: art. 787), sino m i ' a .
\*M
0 7 7

I I I . Viniendo a los vicios de la voluntad el cdigo no hablijj

ms que del "error sobre el motivo" (art. 787). Y entonces ht
que preguntar si se excluye, en cuanto a la donacin, la relevancia jurdica de los otros vicios de la voluntad, comunes a todos,
los contratos: error, dolo y violencia.
a) Hagamos notar, ante todo, que el "error sobre el motivo*,
de que se trata en el art. 787, si puede entrar en el mbito tt
"error-vicio" de la v o l u n t a d , ciertamente no lo agota. Este error
es relevante en orden al anulamiento de la donacin, a condicin
de que el motivo resulte del acto mismo y sea el nico que ha.
determinado al donante a realizar la liberalidad. Si una hiptesis
de esta especie puede ser la de una donacin efectuada en favor de.
Ticio porque el donante crea muerta a otra persona, hay indudablemente un equvoco de parte del legislador, puesto que tal
circunstancia no puede ser el motivo tnico de la donacin efec-
tuada. L a ignorada existencia de la persona creda muerta'podr;
ser la circunstancia que ha inducido al donante a dirigir a otra]
parte su mirada, pero no puede ser el motivo nico de la donacin',
a Ticio; alguna otra circunstancia habr hecho que Ticio fuera
preferido a Cayo (una relacin de parentesco, una benevolencia
p a r t i c u l a r ) . Sin embargo, ese motivo que ha hecho elegir a
Ticio, no habra prevalecido si no se hubiese ignorado la existencia de la otra persona. Por consiguiente, la donacin, si resulta;
del acto que el donante ha elegido a Ticio por haber credo que;
la otra persona estaba muerta, debe reconocerse impugnable si sel
llegare a descubrir el error en que haba cado, aunque cierta-i
mente ello no fuera el .motivo nico de la donacin.
|
878

070

Si entendisemos la norma en su literalidad, falsearamos cier-j

8 7 7

0 7 8

'

Vase ob cit., pg. 519.

Parece excluirlo D E J A N A , I motivi nel diritto
Vase D E J A N A , ob. cit., pg. 1 6 6 .

prioato,

pg. 1 6 5 .

LOS

C O N T R A T O S

571

lamente la voluntad del legislador . Y entonces, creemos nos''otros que el art. 787 debe leerse entendiendo que no tanto, o no
'jlo, se exige la resultancia de que el error haya sido el nico
[determinante de la donacin (como sera en el caso: dono a
Ticio porque es el nico hermano que me queda), cuanto, o tam:bin, la resultancia de que sin aquel error no se hubiese hecho
'Ta clonacin (como en el ejemplo anteriormente puesto: habiendo
muerto Cayo, dono todo a Ticio).
i
Es necesario llegar a' esta interpretacin, pues de lo contrario
sc estara constreido a tratar de manera distinta hiptesis que slo
i$e diferencian por diversidad de formulacin, pero que dentro del
jdnimo del donante se configuran del mismo modo,
j
b ) Esto supuesto, no hay que excluir tambin la relevancia
jdel error-vicio, comn a todos los contratos, as como tambin
del dolo y la violencia.
Lo cual, a nuestro juicio, se arguye del art. 624, que disponiendo en el ap. 2 una regla totalmente idntica a la del art. 787,
dispone a la vez, en el ap. I , la anulabilidad del testamento por
mor, dolo y violencia. Ahora bien, no hay razn para excluir
esto en cuanto a la donacin, ya se la asimile (como en gran
parte en la disciplino) a las disposiciones testamentarias, ya se la
conduzca (como nosotros creemos en cuanto a la estructura) al
'iinbito propio de los contratos.
880

|
I V . L a accin de anulacin prescribe a los cinco aos, que
(no habiendo nada particularmente dispuesto) corrern, por analoga, a tenor del art. 1442, aplicable al caso mejor que el art. 624,
'ja que ste dispone en el previo supuesto de la muerte de la
'vctima del vicio.
S"
NT.

j-,

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

donacin traslativa no admite trmino alguno, por lo! menos / / n a f f |

Admite el trmino inicial , y un caso lo hemos! visto ya eo
donacin que debe ejecutarse a la muerte del donante (retro'
962, I V ) .
| L
82

:$fr

I I . De condiciones :
y stas pueden ser de; todas l a s e
cies previstas (retro, n. 269), desde la suspensiva; hasta la re||
lutoria, desde la lcita y posible hasta la ilcita ei imposible, <j
las consecuencias que hemos visto seguirse de ellas.
Una particular condicin, expresamente disciplinada, est,;?^,
presentada por el pacto de reversibilidad: pero de este hablarcmaf
en el nmero siguiente.
i
m3

I I I . En cuanto a la carga (clonacin "modal"): a) en prima

lugar, hay que hacer notar que la presencia de la carga, poHsaj
misma naturaleza, no transforma la donacin en contrato oneroso M
b) E l agravio econmico proveniente de la carga puede'sil
tambin t a l , que agote y supere la ventaja de la donacin. Pet
en ningn caso el donatario, aunque acepte sin reserva algunij|
est obbgado al cumplimiento de la carga ms all de los lmr
tes de valor de lo que ha recibido (art. 793, ap. 2 ) .
.-'.I
o

c) En cuanto al cumplimiento de la carga, si no se la acta

espontneamente, pueden accionar el donante y todo otro inte;
resado, siempre que sea durante la vida del primero; pero '**
excluye la resolucin por incumplimiento, si no est ella prevista es?
el acto mismo de donacin, y en esta hiptesis pueden acciona!
en resolucin solamente el donante o sus herederos (art. cit., api!

E n contra, A s c o n , ob. cit., pg. 2 3 0 ; q u i e n hace slo una reservif;

para el caso de que el plazo disimule una sustitucin fideicomisoria. Pero 1;
problema es ms general, y hasta el margen de esta hiptesis, debe comidi
rrselo en relacin a l a cuestin general de l a propiedad temporal (rdCts!
n. 4 7 4 ) .
0 8 1

ELEMENTOS

ACCIDENTALES

DE LA

DONACION.

1 La donacin es susceptible de que se pongan tanto condiciones,

orno trminos y cargas,
!'!

572

I. De trminos, naturalmente, slo en cuanto es obligatoria; la

'

fr'
oso Conforme D E J A N A , ob, cit., pg. 1 6 9 , razonando sobre el anlogo
frt. 8 2 8 del antiguo cdigo en tema de testamento ( h o y art. 6 2 4 , ap. 2 1 :
hhse infra, n . 1 1 3 3 , I V ) .

Conforme T O R R E N T E , ob. cit., pg. 4 8 3 .

vase T O R R E N T E , ob. cit., pg. 4 5 9 .
Y no la transforma en u n negocio mixto (como S A V I G N Y , Sisteman
cit., pgs. 9 9 y sigtes.; en parte tambin A S C O L I , ob. cit., pg. 3 0 1 ; en conto$
y con el texto, S C U T O , II modus, c i t . , pgs. 3 3 y sigtes. y 1 8 8 y sigtes.). Sok|l
la donacin m o d a l , vase G R A S S E T T I , Donazione modale e fiduciaria,
MaonJ
1 9 4 1 (incompleto).
Vase T O R R E N T E , ob. cit., pgs. 4 8 4 y sigtes.
0 8 2

083
0 8 4

LOS

CONTRATOS'

573

3 y 4 ) . L a disciplina de Ib resolucin, en cuanto a lo dems,

es la comn (retro, n. 302, y arts. 1453 y sigtes.).
d) L a carga podra ser ilcita o imposible, y en ambos casos
se la considera.no puesta, a menos que haya constituido el motivo
nico determinante de la donacin, en cuyo caso la hace nula
{art. 794).
o

968.

C O N F I R M A C I O N D E LAS DONACIONES NULAS.

I . En cuanto a la nulidad de la donacin, por lo dems, est

: prevista una amplia forma de sanatoria que, sin embargo, en sus
trminos literales, puede ir an ms all del lmite razonable que
el legislador poda proponerse. En efecto, cuando el art. 799 dispone que "la nulidad de la donacin, cualquiera que sea la causa
de que dependa (a saber, de forma o de sustancia), no puede
hacerse valer por los herederos o causahabientes del donante que,
'conociendo la causa de la nulidad, han confirmado la donacin
/despus de la muerte de aqul, o han procedido a su ejecucin volun..taria", abrira literalmente la puerta a esta posibilidad: que si la do-,
nacin consiste en la asuncin de una obligacin ilcita y los herederos o causahabientes, conociendo la causa de la nulidad, o sea,
j precisamente, el carcter ilcito de la obligacin asumida y, por
1}tanto, con plena conciencia de la ilicitud, la conforman, sta viene
a ser vlida. Ello sera una grave incoherencia, no slo con todo
el'sistema de la ley, que bajo este aspecto se puede ver esculpido
i en el art. 31 de las Disposiciones preliminares, sino que sera tamIbin u n insulto a la "moral" y a la "razn", que es para nosotros
'.'(cuanto basta para decir que no puede ser "derecho". Pase todaIva, la norma, en la hiptesis de que la prestacin haya sido ya.voI luntariamente ejecutada, puesto que sobre el hecho cumplido, mI rime si es torpe o inmoral, conviene arrojar una losa y no hablar
jbde l, o a lo ms, en el secreto de la conciencia; .pero', no es admirsible que se lo pueda convalidar mientras est en obligacin.
^Probablemente al legislador se le present aqu, solamente el asl'pecto de la donacin traslativa, y le pas completamente inadver|; tida la donacin obligatoria, a la cual el reglamento del art. 799
[ino es aplicable ms que con reserva: con la reserva que hemos
fhccho.

5 7 4

LOS H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

ODLIGACION

I I . Hecha la anterior aclaracin, es del mximo inters esta!

blecer la naturaleza de esta "confirmacin".
'
a) Ciertamente ella no es un nuevo acto de ; disposicin de'
los bienes donados por el de cuius, ya que no veramos crnj
pueda ser operativo sin una nueva aceptacin por parte del dona-;
tario, el cual con ello vendra a tener causa del confirmante, y sel
constituira de ese modo una nueva donacin, que exigira su]
propia forma y estara, como tal, sujeta a la revocabilidad propia;
de las donaciones (infra, n. 972).
.!>]
b) Por otra parte, el instituto anlogo al de la confirmacin]
de las disposiciones testamentarias: art. 590, e infra, n. 1135-3
es sustancialmente diferente de la confirmacin o convalidado;
del negocio anulable (art. 1444 y netro, n. 296), ya que ste iccu-j
pera con efecto ex tune la validez del negocio que falla en su for|
macin originaria, mientras que, en el caso que examinamos, la!
confirmacin hace solamente inoponible la nulidad de que estl
afectada.
' H
c) Nosotros, por tanto, dudamos de que sea u n "negocio j u j
rdico": ciertamente es un "acto jurdico", ya que debe ser co.n<4
cente y presupone la conciencia de la nulidad de la donacin;;
pero no nos parece relevante la intencin de confirmar, en el sen|
tdo de que la ley no busca esa intencin, sino que vincula su"
efecto al mero voluntario, como, para poner una similitud, vinculfc
los efectos de la aceptacin de herencia a la disposicin consciente
de bienes hereditarios (retro, n. 2 0 3 1 .
:1
085

d)

En consecuencia, no est sujeto a la accin revocatoria!'

Estos aspectos no los toma en cuenta la doctrina, n i aun siquicfj

con su ltima voz ( T O R R E N T E , oh. cit., pgs. 5 2 8 y sigtes.), que, resumid'
y criticadas las distintas posiciones, acoge la tesis de una sanatoria verdader,
y propia, reivindicando que a ello no hacen obstculos las razones sugeridij
por una lgica ah intrnseco, porque la lgica que hay que usar en la interpre.tacin del derecho es solamente lgica interna, es decir, que parte y se deseo*'
vuelve dentro del orden de los datos legales positivos. E n esto estoy plca|
mente de acuerdo; p e l o los datos positivos que hay que considerar no sen'
solamente aquellos que culminan en la previsin textual de la "con/iraincio'i
("confirmacin", y no "convalidacin", "no o p o n i b i l i d a d " n i i " s a n a t o r i a " , dios
a buena cuenta el dato positivo del art. 7 9 9 ) , sino tambin los dems de qu
hemos hablado en el texto.
!

0 8 5

LOS

575:.

C O N T R A T O S

por parte de los herederos. Y si son varios los herederos, la confirmacin de uno no prejuzga el derecho de los dems a hacer
valer la nulidad, sino que provoca la inoponibilidad por parte del.
confirmante dentro de los lmites en que la donacin se refleja em
. su cuota.
t69.

LA REVERSIBILIDAD.

Entre las condiciones a que la donacin puede estar sujeta,.

hicimos notar recientemente el "pacto de reversibilidad" (art. 7 9 1 ) . .
088

': a) E l donante puede estipular que las cosas donadas retornen a l en el caso de que o slo el donatario o ste y sus descendientes hubieran de premorirle. Si no se especifica que tiene;
que tener lugar tambin la reversin en el caso de premoriencia
solamente del donatario (estipulacin genrica de reversibilidad),,
se la entiende subordinada a la premoriencia del donatario y de
todos sus descendientes (art. 791, aps. I y 2 ) .
o

b) Aqu tenemos una condicin resolutoria verdadera y pro-:

pa, ya que la premoriencia es el evento futuro e incierto. No hay
dos estipulaciones ni dos hechos dispositivos, sino una estipulacinnica, la donacin, con la adicin de la condicin de reversibilidad..
4
La verificacin de la premoriencia no da lugar a una retransferencia, sino que resuelve la donacin. Lo declara as, implci:tmente, el art. 792, disponiendo su plena retroactividad (salvo|ma excepcin que veremos, pero que no quebranta la regla) y lo
^confirma el ltimo apartado del art. 791, al disponer que la reversibilidad no puede tener lugar a favor ms que del mismo donante.
;EI pacto a favor de otros se considera no puesto, ya que ello i m [aportara una ulterior disposicin e implicara una especie de susih'tucin fideicomisoria.
\V. c) Como condicin, al verificarse la premoriencia, el pacto'
opera ipso iure, sin' declaracin alguna por parte del donante: los
penes retornan al donante libres de todo gravamen o hipoteca , .
087

|||. oso Vase T O B R I N T E , ob. cit., pg. 4 6 3 .

p f i 0 3 7 Naturalmente, hay que precisar, a condicin de que el pacto deS v e r s i b i l i d a d resulte de la transcripcin de la misma donacin, de lo conp a r i o , a la retroactividad frente a los terceros, se opone la regla general del'
fjjirt. 2644. Adems, hay que hacer notar que el adquirente del donatario sujeto-

;576

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

resolvindose todas las enajenaciones y las constituciones de dcm

chos reales limitados, o sea, en una palabra, todos los actos;;k
disposicin efectuados por el donatario sobre los bienes de la"im
nacin, con excepcin sola y nica de la hipoteca inscritalw|
garanta de la dote o de otras convenciones matrimoniales, cuHM
do los dems bienes del cnyuge donatario no sean suficientes^
la donacin haya sido hecha con la misma convencin matrimouilai
de la cual resulta la hipoteca (art. 792).
'
;-;>f|
1

d) L a reversibilidad, estando remitida en el fondo a la auto!

noma de las partes, salvo los lmites infranqueables que hernEig
visto, no debe necesariamente referirse a todos los bienes don|||
dos: nada prohibe que la estipulacin se limite a deternunadcl
bienes, o que, por el contrario, excluya de ella otros.
jjl
e) Esta limitacin puede asumir tambin una forma genc&j
o sea, hacrsela sin la indicacin especfica de determinados
nes reversibles o excluidos de la reversin: en otras palabras, c i
cuanto a una cuota.
M
Esta posibilidad est confirmada positivamente por el ltira|
apartado del art. 792, que prev un caso de ella: la validez del pa|l
to de que la reversin no perjudique a la cuota de reserva del
cnyuge suprstite del donatario premuerto sobre el palrimoniB
de l, considerado comprensivo tambin de los bienes donados |:
sujetos a reversin. Quiere decir, entonces, que la reversin *;
hace en cuanto a una cuota, o mejor, excluida la cuota que
sulte de competencia del cnyuge suprstite.
Admitido el principio, la previsin de esta hiptesis no
excluir la ms general; la hiptesis prevista presentaba una r
ele particular mencin, porque adems del hecho de la reversi|
por cuota, presenta tambin u n aspecto de estipulacin a favor dft
terceros (del cnyuge suprstite del donatario), lo cual hace peal
sar en la aplicabilidad del art. 1411, ap. 3, es decir, en la
lidad de que dicho pacto a favor del cnyuge sea revocado mii
.a reversibilidad que haya ignorado sin culpa l a existencia del pacto, puciili
valerse de la usucapin de diez aos que corre a partir del da en que
verifica l a condicin: Apelacin de aples, 7 de j u n i o de 1945, Foro it., 1ME
' I , pg. 789 y nota t; P I A G G I O , Alienazione dei beni con paito di reoersSiU
.lita, etc.
5;

LOS

tras s t e

no haya declarado

al d o n a n t e
970.

0 8 8

aprovecharse

de

ello, incluso

frente

E l donante puede

Y PROHIBICION D E SUSTITUCION.

tambin

la

reservarse l a f a c u l t a d

determinada sobre los bienes donados;

el s i n h a b e r d i s p u e s t o d e
pasa a l o s h e r e d e r o s

e l l o s , ese

(art.

E l donante puede

de

.cosas d o n a d a s , y
o

sea,

'.usufructo sucesivo:
jj

III. A

despus
no

en

propsito

se

extingue y

tambin reservarse e l usufructo d e

lo

ms

(ya conjuntamente, ya por

o r d e n sucesivo

de

cual

(prohibicin

art. 796

no

es

oportuno

o80

las

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I N

hacer

I.

ordinaria

aqu
dona-

lmites d e l a p o s i -

sustitucin f i d e i c o m i s o r i a ) ;

ejecucin

grave o

de

la donacin;

del dolo

II.
la

As

(y

responde

cargjoS

reajgM

cumpla o

solamente de

la CM||

( a r t . 789).

tambin,

garanta

,,|j|

por

la

misma

razn,

la responsabilidad) del

es

donante

ms

en

l i i n i ' . i - :

cuanto

e v i c c i n y e n c u a n t o a los vicios d e l a cosa d o n a d a .

dolo o

de otro hecho

personal suyo;

modal o remuneratoria
hasta

la

P)

(retro,

si la eviccin

s i se t r a t a

y)

0 0 1

de las cargas

d a d e s d e l a s p r e s t a c i o n e s r e m u n e r a d a s ( a r t . 797).

972.

a ) si h a M M

los v i c i o s

de

REVOCACIONES

la

cosa

especial o

D E LAS

depende d'jf!
de

donacSf

n s . 967 y 962, I V ) , i p e r o aqu $ | |

concurrencia del m o n t o

garanta, salvo p a c t o

a'S
iilS

En cuanto a la eviccin responde solamente:

m e t i d o expresamente l a garanta;

b)
|
088 TJn gravo problema se presenta aqu respecto de l a retroactividad en
l i o que atae a las enajenaciones efectuadas por el donatario. Estando l a r e v i fjlin prevista por cuota, cmo decidir precisamente de esas enajenaciones?
I'
Se pueden dar diversos casos: que todos los bienes donados hayan sido
[|tnajenados; que los bienes no enajenados sean de ms o de menos que l a
Ijtuota sujeta a reversin.
|
) E n la hiptesis de que los bienes no enajenados sean ms que l a
(leuota sujeta a reversin, no hay ninguna dificultad, ya que no hay necesidad
it tocar los bienes enajenados para satisfacer l a reversin.
'f;.
b) E n los otros dos casos surge el problema de establecer cules de las
ltnajenaciones caern bajo l a resolucin, puesto que la resolucin de todas
dara u n resultado excesivo. L a ley, al respecto, es de u n silencio hermtico.
gKasotKM nos atreveremos a proponer la tesis de u n recurso a l a analoga sobre
| k base d e l reglamento de la reduccin de las donaciones, remontando de l a
jjiiltima enajenacin a las antecedentes, hasta el agotamiento de la cuota de
reversin. E n tema, vase tambin T O F A N O , Reoersibilit della donazione e
friberva del coniuge sul patrimonio del donatario, en D i r . e giur., 1 9 4 5 , pg. 3 6 .
kj
os Sobre el tema, vase S A L V I , La donazione con riserva d'usufrutto
(aptpunf, sull'articolo 796 cod. ci.), en Stidi in onore di A. Cicu, Milano, 1 9 5 1 ,
Jjol. I I , pgs. 3 8 1 y sigtes.; B A R B E R O , Usufrutto,
pgs. 4 2 0 y sigtes.

Y R E S P O N S A B I L I D A D D E L D O N A N T E 000.

D a d a la g r a t u i d a d de l a relacin, l a ley n o hace

a)
notar

Ym

i m p o r t a , s i n e m b a r g o , n u l i d a d Mti

clonante de l a c u l p a l i g e r a n i m e d i a , c u a n d o n o

jbilidad d e sustitucin e n l a s sucesiones mortis causa (infra, y a r t s .

SINGULARES

e n c u a n t o a l p r i m e r d o n a t a r i o ( a r t . 785).

INCUMPLIMIENTO

per-

cuotas

general del

se p e r m i t e l a s u s t i t u c i n d e u n

S tario a o t r o , m s q u e d e n t r o d e l o s t r m i n o s y
sustitucin

971.

la

infra, y a r t . 698):

donacin

p e r o e n t a l c a s o , si m u e r e

su derecho

de l, e n b e n e f i c i o d e u n a o

'que, e n l a s d o n a c i o n e s , n o

j!688 y s i g t e s . :

H E C H O S

dis-

790).

iconas, p e r o stas t o d a s a l v e z
distintas),

LOS

la n u l i d a d de l a sustitucin n o

poner de algn objeto c o m p r e n d i d o en la donacin o de u n a s u m a

II.

578

D O N A C I O N C O N RESERVA

I.

577

C O N T R A T O S

no
dolo

se

d e las jSjK

e x t i e n d e n o r m a l m e n t e ! Jiij

(art.

798).

" D O N A C I O N E S " 002.

';|f|

iiuSEbi

Ante t o d o , c o n v i e n e a c l a r a r q u e e s t a " r e v o c a c i n " n o es h'yM

v o c a c i n " d e l a declaracin de donar a n t e s d e q u e sea vlidamrn|
te

aceptada,

es

decir,

antes de

que

sea perfecto]

el

contrato'j$f

d o n a c i n ; es l a r e v o c a c i n d e l a donacin en s perfecta.
tituye, segn hemos
trato de
.Las
den

Y cern-;'

v i s t o , u n o d e los aspectos s i n g u l a r e s d e l o S

donacin.

causas, o m e j o r , los p r e s u p u e s t o s d e esta r e v o c a c i n

ser dos:

la ingratitud

d e l ' donatario y

la

h i j o s a l d o n a n t e ( a r t . 860).
I.
siste,
pueda
9

9 9 2

jJ

REVOCACIN POR ^GRATITUD. a) E s t a " i n g r a t i t u d " no

naturalmente,

en

cualquier...

irrogar a l donante, sino q u e

Vase

desagrado

que

el

e9

donafiaifl

est d e t e r m i n a d a e n circraiie*

ob. cit., pgs. 5 0 3 y sigtes.

ob. cit., pg. 5 9 ; O P P O , Adempimento
Vase T O R R E N T E , ob. cit., pgs. 5 5 3 y sigtes.

.'*f

T O R R E N T E ,

GRASSETTI,

m n

sobreveniencia!'||

e UberalU,

pfifS
; |||
;

LOS

579

CONTRATOS!

tancias bien precisas. Tales son, adems de las previstas en los

ns. I , 2 y 3 , de los casos de indignidad para suceder (art. 463
e infra): 1) el haberse hecho culpable de injuria grave contra el
donante (aunque no est penalmente declarada cierta, ya que el
ofendido puede, pero no est obligado a presentar querella, pero
si la presenta y se absuelve al querellado, desaparece con ello, por
negativamente declarado cierto, el presupuesto de la revocacin:
no as si la querella se remite, pues la condonacin de la eventualidad de la pena no implica la voluntad de abandonar la ventaja
de la donacin; 2) el haber irrogado dolosamente grave perjuicio
al patrimonio del donante; 3) haberle rehusado indebidamente
los alimentos (art. 801).
o

b) La legitimacin, activa y pasiva, para la accin, es, respectivamente, del donante o sus herederos, contra el donatario y
sus herederos, pero la accin se prescribe en 'un ao a partir del
da en que el donante ( y el trmino vale tambin para los herederos, aunque desconocedores) haya venido a conocimiento de la
'circunstancia (art. 802).
c) Pero si el donatario ha quitado la vida al donante o le ha
impedido dolosamente ms an si es violentamente actuar durante toda su vida, el plazo comienza a correr a partir del da en
que los herederos tienen conocimiento de la circunstancia que legitima la revocacin (art. cit,, ap. 2 ) .
o

;-.
I I . SOBIVEVENIENCIA DE LOS HIJOS. La otra causa de revoca: cin es la sobreveniencia de hijos al donante. Veremos que la misima causa produce revocacin de derecho de las "disposiciones tes;(amentaras" (infra, y art. 687). En cuanto a las "donaciones":
i.
a) el hecho de que el donante, al tiempo de la donacin, no
tuviese o ignorase que tenia hijos legtimos o descendientes de ellos,
.le da derecho a revocar las donaciones efectuadas, cuando sobrevengan aunque ya concebidos en la poca de la donacin o
"se llegue a conocimiento de su existencia (a la sobreveniencia de
\hijos se equipara el reconocimiento de hijos naturales cuya existencia no se conociese en el tiempo de la donacin y con tal de que
0 0 3

oos

vase tambin

D E

RUCGIERO,

Isttuzioni,

I I I , pg. 447.

580

LOS

HECHOS

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

OBLIGACION

el reconocimiento se lo haga en los dos aos a partir de dicha

donacin): art. 803.

b) La accin prescribe dice el art. 804 en cinco aos lapartir del nacimiento del ltimo hijo o descendiente legtimo ^
o bien desde el da en que el clonante tiene noticia! de la existen;
cia de ellos, o finalmente, desde el da del reconocimiento hecho
del hijo natural.
'
i i .
c) Pero la accin art. 804, ap. 2 , y esto explica el "lti-;
mo", contenido en el primero, de que hemos hablado recien temen-.;
te no puede ser ya n i propuesta ni proseguida despus de la
muerte del hijo o del descendiente con miras al cual se la haba'
concedido precisamente.
i?
o

;5

I I I . LMITES. Estas son las causas y los trminos de la;

accin de revocacin.
' '\
Hora es de agregar que, si por un lado no se admite la re-':
nuncio preventiva, a la accin de revocacin as legitimada (art..;
806), por el otro lado no todas las donaciones incurren en esta posibilidad de revocacin; n i deben eximirse, en concreto, las do-.
naciones remuneratorias ni las hedas <en consideracin a un determinado matrimonio (art. 805); as como tampoco, tenemos que i
agregar, las donaciones modales, hasta concurrencia del valor dla carga, despus de que sta haya sido cumplida, y las otras l i beralidades con ocasin de servicios o de conformidad con loji
usos , y finalmente, las que el art. 742 exime de la colacin ( a i i !
809, ap. 2 ); mientras que, en cambio, estn sujetas a ellas tam-;
bien otras liberalidades que no son propiamente clonaciones (art,J
809, ap. I ) .
;

895

* Aqu conviene referir la aclaracin contenida en la Relacin del Cus'-;

dasellos sobre el l i b i o separado de las sucesiones y donaciones, n. 2 5 7 , 4
art. 3 5 1 : "he establecido que el mismo ( e l plazo: plazo de decadencia, vj
de prescripcin:: L A D R I O L A , ob. cit., pg. 1 2 9 ) comienza a correr a partir d d j
nacimiento del ltimo hijo, para aclarar el concepto de que la revocacinpuede ejercrsela, no slo despus del nacimiento del primer hijo, sino tanifj
bien despus del nacimiento de los hijos ulteriores". De manera que -P
nacimiento de todo hijo, hasta el ltimo, reactiva el plazo quinquenal pa||
la proposicin de l a accin ( L A B R I O L A , ob. cit., pg. 1 3 0 ) . I
)ff
oo Vase O P P O , ob. cit., pg. 1 0 5 .
u u

LOS

IV.

581

C O N T O A T O S

582

EFECTOS. La revocacin tiene efecto:

a) parcialmente retroactivo en relacin al donatario, quien

est obligado a restituir, en especie, si todava existen, los bienes
recibidos; y si los ha enajenado (o han perecido agregaremos
por hecho a l imputable), a restituir su valor en el tiempo de la
demanda, pero con los frutos, en ambos casos, slo desde el da
de la demanda (art. .807); y adems, a indemnizar al donante de
los derechos menores que el donatario hubiese constituido sobre
dichos bienes con disminucin de su valor (art. 808, ap. 2 ) ;

LOS

H E C H O S

SINGULARES

CONSTITUTIVOS

D E

O B L I G A C I O N

La donacin indirecta, realizando la intencin de enriquecer al

destinatario sin hacer uso del esquema tpico de la donacin, no
est sujeta a la forma de la clonacin .
flflS

: :

:i

b) irrelroactivo en relacin a los terceros, ya que no perjur

dica los derechos que ellos se hayan asegurado con anterioridad a
la transcripcin de la demanda de revocacin (art. 808).
973.

LA

D O N A C I O N I N D I R E C T A 000.

La intencin liberal puede realizarse, segn hemos visto, mediante actos diversos y diversas figuras de negocios. As, la intencin especfica de donar puede ser perseguida tambin a travs
de vas indirectas, con el empleo de formas negocales distintas de
la donacin (fenmeno en el cual consiste el "negocio
indirecto":
vase retro, n. 260).
Los casos son mltiples, y la jurisprudencia tiene que ocupari se no raramente de ellos. Entre los ms frecuentes estn: la adquisicin de bienes con dinero propio y a nombre de otro; la enajenacin de bienes a precio inferior (negotium mixtum cum donatione, que puede constituir tambin una donacin indirecta)" .
07

0 M Vase C E S A H O N I , Le c. el. donazioni indirette, en Tem, 1948, pgs. 1

y sigtes.; TonnENTE, ob. cit., pgs. 15 y sigtes.
0U7 Q u i e n da a otros el dinero para hacerles adquirir u n bien ( b i e n
mueble o i n m u e b l e ) , no efecta propiamente una donacin indirecta (as,
en cambio, Apelacin de Venecia, 12 de febrero de 1946, Temi, 1946, pg. 392,
y la misma Casacin, 29 de marzo de 1946, Rep. Foro it., 1946, pg. 327,
n. 10), sino que hace unai donacin directa, pero cuyo objeto no se concepta
el dinero dado, sino el inmueble adquirido,
de manera que en caso de anulacin o de declaracin de nulidad del contrato de donacin ( p o r ser, por ejemplo, entre c n y u g e s ) , el donante es admitido a reclamar el bien, adquirido,
no el dinero que haya dado (Casacin, 11 de abril y 23 de j u l i o de 1946,
i Rep. Foro, .1946, pg. 328, ns. 17 y 1 8 ) : tesis sumamente discutible, que r e presenta ms bien u n expediente prctico para resolver determinadas situafcinos, que propiamente la aplicacin de u n riguroso canon de derecho.

No constituye siquiera donacin indirecta el llamado mandato con fina-,

de donacin (vase R U M N O , 11 negozio giuridico
indiretto,
pg. 16G). :
E n ambos casos, por tanto ( e n contra, en cuanto a l primer caso, Apch
cin de Venecia, loe. cit.), el efecto solamente se consigue si a l lado de las
condiciones de sustancia, est tambin l a forma del acto pblico.
: \

Vase R U B I N O , loe. cit.; Apelacin de Venecia, loe. cit.

lidad

FRANCESCO

MESSINEO

PROFESOR D E L A UNIVERSIDAD

D E

M I L A N

M A N U A L
DE
DERECHO CIVIL
Y COMERCIAL
T R A D U C C I N DE

SANTIAGO SENTIS MELENDO

D E L A CARRERA J U D I C I A L ESPAOLA
MAGISTRADO DE A U D I E N C I A
PRLOGO DE
V I T T O I S E J

Ex Profespr

N E P P I

de Derecho Civil en la Univenidad

Ex Juez de Carrera en Italia
T O M O

de Ferrara

RELACIONES OBLIGATORIAS SINGULARES

( 138 bis a 153 bis)

E D I C I O N E S JURDICAS EUROPA-AMRICA
BUENOS AIRES

 138

bis

PREMISA

.
LA

La exposicin que se comprende en la presente "Seccin", es la continuacin de la relativa a los principios comunes a todo contrato; y expone,
ante todo, la disciplina ele los contratos singulares llamados nominados, o
tpicos, como emana del Cdigo civil, del Cdigo de la navegacin y de las
Normas complementarias. Ahora bien, aqu, es oportuna alguna advertencia
preliminar.
Desde luego, la "Seccin" abarca, adems de la materia de los contratos
singulares, tambin la de las otras relaciones obligatorias singulares, de ndole
y estructura (contractual, como resulta de los 164-169 bis, o sea, la de las
relaciones obligatorias que nacen de declaraciones unilaterales
de voluntad
o que tienen, como fuente inmediata,
la ley.
Adems, debe advertirse que, tambin entre las figuras que la sistemtica
o la dogmtica del cdigo clasifica entre los contratos, hay algunas que no
tienen, o que no tienen en todas sus manifestaciones, ndole contractual. Entre las primeras, se debe mencionar la sociedad (acerca de la cual, vase
150, n. 2) ; entre las segundas se debe recordar la materia de las relaciones
de trabajo, donde no siempre la relacin nace del contrato (cfr. 148, n. 6 ) ,
y la de la relacin de mediacin, en que el esquema legal tpico se debe considerar acontractunl. Sin embargo, tambin de tales figuras, estructuralmcnlc
anmalas respecto del esquema general del contrato, se hablar en esta seccin, atendida la exigencia de no-multiplicar excesivamente las distinciones
y clasificaciones.
Y se comprender en ella, en primer trmino, la donacin, la cual,igualmente, en una de sus manifestaciones, se presenta con carcter acontraclual (infra, 139, n. 10).

139
DONACION

S U M A R I O : I . Caracteres de la disciplina jurdica de la donacin. - 1 bis. Concepto de

donacin. L a donacin como contrato. Elementos: enriquecimiento; espritu de
liberalidad; espontaneidad; irrevocabilidad. En particular: la causa y el motivo.
Tipos de donacin segn el contenido dc~la prestacin del donante. - 2. Distincin
de la donacin respecto de otros actos a ttulo gratuito y de otras figuras jurdicas
afines. - 2 bis. En particular, la liberalidad con ocasin de servicios recibidos o
conforme a los usos. Importancia prctica de la distincin entre donacin y figuras
jurdicas afines. Casos de clonacin bajo forma de otro contrato tpico (rentas).
3. Donacin nter vivos y donacin mortis causa. Interferencias entre donacin
y sucesin por causa de muerte. - 4. Los requisitos de la donacin: la capacidad
de donar. Casos de incapacidad de donar. El denominado mandato para donar
cui volts; lmites de validez. - 5 (continuacin). El donatario. L a denominada
capacidad de recibir por donacin. L a denominada incapacidad: tutor, protutor,
hijo que no puede ser reconocido. La prohibicin de donacin entre cnyuges.
Lmites de la prohibicin en cuanto a las liberalidades, conformes a los usos. En
particular, la persona jurdica y la entidad no-reconocida, como donatario. 6 (continuacin). Pluralidad de donatarios; donacin conjunta; el acrecimiento.
Sustituibildad del donatario y sus lmites. - 7 (continuacin). Objeto posible de
la donacin. Prohibicin en cuanto a los bienes futuros (donner el reteir ne
vaut); excepcin. Donacin de cosa ajena. Donacin de objeto a elegirse por un
tercero arbitro (el denominado mandato para donar quae voles).
Donacin de
prestaciones peridicas. - 7 bis (continuacin). Donacin de usufructo. Donacin
de nuda propiedad con reserva de usufructo a favor del donante o a favor de
otros despus de l. Donacin de usufructo o de renta vitalicia, o de nuda propiedad, que exceda de la porcin disponible: remisin. - 7 ler (continuacin). Donacin de universalidad de cosas, de hacienda, de. universalidad de derecho. 7 qualer. Promesa de donar? Invitacin para donar. - 8 (continuacin). La
forma en la donacin. Funcin de la misma. - 8 bis (continuacin). L a donacin denominada indirecta. Figuras de liberalidad que no son donaciones ni
siquiera indirectas. L a donacin ob causam uluram. - 8 ler (continuacin).
La donacin de valor mdico (denominada manual). - 9 (continuacin). Modo
de formacin del consentimiento. La declaracin del donante y la aceptacin
del donatario. En particular, la aceptacin no simultnea. Posibilidad de
revocacin de la declaracin dei donante y del donatario. Personas habilitadas para aceptar por el donatario incapaz de obrar. - 10. L a donacin
obnupcial o propter nuptias. Donacin en consideracin a matrimonio ya celebrado. - 11. La donacin por medio de ttulos de crdito; en particular, por
medio de letra de cambio. Donacin de suma lquida. - 12. L a donacin como
contrato con rcelo real. La transcripcin de la donacin. Fuerza obligatoria de
la donacin. Deber de ejecucin. Incumplimientos o retardo en la ejecucin.
Garanta por eviccin o por vicios de la cosa donada. - 13. Clusulas accesorias
que se pueden poner a la donacin. Reserva de disponer de cosas determinadas.
Elementos accidentales en la donacin: condicin y termino. Clusulas si premoriar
y cum premoriar. - 14 (continuacin). E l modus en la donacin. Incumplimiento
del modus: remedios. La transcripcin de la demanda judicial de resolucin de la
donacin, por incumplimiento del modus. - 15. Invalidez de la donacin: Causas

13T>.

I.A

DONACIN

6
de nulidad. Confirmacin o ejecucin voluntaria de la donacin nula. Causas de
anulabilidad. - 15 bis. Ineficacia de la donacin. - 16. Revocacin de la donacin;
casos taxativos. Excepciones. - \6bls. Efectos de la revocacin. - 17. Pacto de
reversibilidad. - 17 bis. Extincin de la donacin. - 18. Figuras particulares de
donacin. Enumeracin. - 19. L a donacin remuneratoria. - 20. Liberalidad de
uso, donacin remuneratoria y cumplimiento de obligacin natural. - 21. L a donacin encubierta bajo forma de contrato oneroso. Diferencias respecto de la donacin indirecta. La donacin fiduciaria. - 22. U n caso de donacin en fraude a la
ley. - 23. L a donacin mixta (negotium mixlutn cum donatione). - 24. Donacin
y quiebra del donante.

D E R E C H O

C I V I L

C O M E R C I A L

a r t . 7 6 9 y , adems, d e l m o d o e n q u e , segn e l a r t . 7 8 2 , l a m i s m a se p e r fecciona ( " ) . A l d e f i n i r l a c u t a l s e n t i d o , e l c d i g o v i g e n t e h a resuelto r a d i c a l m e n t e l a d i s p u t a que pas, d e l C d i g o c i v i l francs, a l n u e s t r o d e 1 8 6 5 ,

el c u a l haca de l a d o n a c i n u n " a c t o " ; d e j a n d o i n c i e r t o e l p u n t o r e l a t i v o
a l a e s t r u c t u r a jurdica d e l i n s t i t u t o . Esto n o q u i t a p a r a q u e , e n u n caso
(infra, n . 1 0 ) , l a donacin a b a n d o n e su carcter y se m a n i f i e s t e c o m o negocio
que es perfecto e n v i r t u d de u n a sola declaracin d e v o l u n t a d ( l a d e l d o n a n t e ) , o sea, c o m o negocio u n i l a t e r a l .

Bibliografa. M A R O I , Delle donazioni:

corso ( l i t o g r . ) ( T o r i n o , 1 9 3 6 ) ;
en Commenlario,
cit., 7 1 1 ; L A B R I O L A , Le donazioni
(Bari, 1 9 4 1 ) ; B A L B I ,
Saggio
sulla donazione
( T o r i n o , 1 9 4 2 ) ; O P P O , Adempimento
e
liberalit,
c i t . ; A Z Z A R I T I e M A R T N E Z , Successioni
e donazioni
(Padova, 1 9 4 7 ) , 6 5 7 ;
F U N A I O L I
( G . B . ) , La donazione
( l i t o g r . ) (Pisa, 1 9 4 5 ) ; B I O N D I , en Studi per
Frrrini,
I (Milano, 1947), 1 6 0 .

O t r o caso de d o n a c i n a c o n t r a c t u a l , se tiene e n l a r e n u n c i a a u n d e r e c h o
real sobre cosa a j e n a (infra,
l e t r a ) ; e l p r o p i e t a r i o d e l a cosa, a l a d q u i r i r
la v e n t a j a d e l a r e n u n c i a ( n e g o c i o u n i l a t e r a l ) , asume, a u n q u e i n d i r e c t a m e n t e ,
,el carcter de d o n a t a r i o (infra,
n . 8 bis).
'b)
E l segundo e l e m e n t o ( s u b j e t i v o ) es e l enriquecimiento
del donatario,
o sea, e l p r o c u r a r u n a u m e n t o de v a l o r ( b e n e f i c i o ) a l p a t r i m o n i o d e l (retro, 3 5 , n . 6 , l e t r a E ) .

1 . Es caracterstico de la d i s c i p l i n a d e l a d o n a c i n q u e l i a m i s m a p a r t i c i p e de dos rdenes de p r i n c i p i o s jurdicos, los cuales se r e f i e r e n a dos d i versos tipos de ncgocio.|
D e u n l a d o , ( " a t e n d i d o el carcter de negocio d e l i b e r a l i d a d , intrnseco
a l a d o n a c i n , l a m i s m a se hace eco ( c o n las debidas v a r i a n t e s ) d e reglas q u e
son p r o p i a s d e l lestamenlo\(por
e j e m p l o , en c u a n t o a l a c a p a c i d a d de d o n a r ;
en c u a n t o a l a l l a m a d a c a p a c i d a d d e r e c i b i r ; e n c u a n t o a l m o t i v o ; e n c u a n t o
a los-elementos a c c i d e n t a l e s ; en c u a n t o a las sustituciones, p o r f a l t a de v o l u n t a d , p u e s t o q u e , t a m p o c o e n o r d e n a l a d o n a c i n tiene v i g o r - e l p r i n c i p i o
de l a c o n f i a n z a ; e n c u a n t o a l derecho d e acrecer e n t r e c o - d o n a t a r i o s ; e n
c u a n t o a l a c o n f i r m a c i n de l a d o n a c i n n u l a ) . D e o t r o l a d o , j a t e n d i d a su
i n d u d a b l e n a t u r a l e z a c o n t r a c t u a l (infra,
n . 1 bis), l a d o n a c i n d e j a sentir
este carcter, p a r t i c i p a n d o de l a e s t r u c t u r a y d e l a d i s c i p l i n a general d e l
contrato,
adems d e estar g o b e r n a d a p o r reglas d e carcter c o n t r a c t u a l , p e c u liares a l a m a t e r i a ( p o r e j e m p l o , l a r e v o c a c i n d e las donaciones se a d m i t e
slo e x c e p e i o n a l m e n t c ; m i e n t r a s que l a r e v o c a b i l i d a d d e l t e s t a m e n t o es r e g l a
general).
D e e l l o d e r i v a l a conmixtin
de dos disciplinas
jurdicas;
sin e m b a r g o ,
con el r e s u l t a d o d e u n a a l c a n z a d a y s u f i c i e n t e fusin e n t r e ellas ( ) .

E l e n r i q u e c i m i e n t o del d o n a t a r i o es esencial,
el e n r i q u e c i m i e n t o d e l l l a m a d o n suceder mortis
tra i ) .

ID.,

Ibis. L a d o n a c i n ( a r t . 7 6 9 ) es u n c o n t r a t o ( c o n prestacin de u n
solo l a d o : retro, 1 3 5 , n . 2 ) , e n v i r t u d d e l c u a l , u n a de las partes
(donante),
p o r espritu de liberalidad,
y , p o r t a n t o , espontneamente,
procura a la otra
p a r t e (donatario),
u n enriquecimiento
( v e n t a j a p a t r i m o n i a l ) : .o transfirind o l e u n p r o p i o d e r e c h o , o constituyndole u i j d e r e c h o , o r e n u n c i a n d o u n d e r e c h o a f a v o r de e l l a , o a s u m i e n d o , respecto d e e l l a , u n a o b l i g a c i n ( d e d a r ,
o de h a c e r , o de n o - h a c e r ) .
Se m a n i f i e s t a n , e n esta s u m a r i a descripcin d e l i n s t i t u t o , algunos elem e n t o s sobre los cuales es necesario detenerse.
o) Q u e l a d o n a c i n sea contrato
r e s u l t a d e l explcito l e n g u a j e d e l
(')

Iielazionc,

cit., n . 3 7 1 ; B.\Liir, ob. cit., 1 7 6 .

m i e n t r a s q u e n o es esencial
causa (c.fr. 1 7 0 , u . 5 , l e -

- c ) A l e n r i q u e c i m i e n t o d e l d o n a t a r i o debe c o r r e s p o n d e r u n
empobrrcimiento
del donante;
si e l e n r i q u e c i m i e n t o p r o v o c a d o p o r l a a c t i v i d a d d e l
disponente tiene lugar a cargo del p a t r i m o n i o dp o t r o sujeto, no h a y donacin, sino a l o s u m o c o n t r a t o e n d a o de. tercero (retro,
136, n. 1 1 ) .
%

L a consideracin a l e m p o b r e c i m i e n t o d e l d o n a n t e y e l p e l i g r o d e i n d i gencia q u e el m i s m o p u e d e . l l e v a r , consigo, e x p l i c a n el r i g o r d e l a ley respecto

de la d o n a c i n y las restricciones de q u e sta se. e n c u e n t r a r o d e a d a , desde e l
p u n t o de v i s t a d e l a f o r m a (infra,
n . 8 ) y de l a capacidad d e d o n a r
(infra,
t i . 4 ) ; y e x p l i c a n e l pacto..de rcycrsibil,d.apL.(infra, n . 1 5 ) y d e a l g u n a s h i p tesis d e r e v o c a c i n p o r - i n g r a t i t u d (caso d e l a i n d e b i d o denerraein d e los
a l i m e n t o s : infra, n . 1 4 ' ) .
d) E l espritu de liberalidad
( t r a d i c i o n a l m c n t c l l a m a d o animus
donaudi) d e n o t a , n o sol am ent e l a gratuidad
(ausencia
de compensacin)
que
C6 i n d u d a b l e m e n t e u n carcter destacado de l a d o n a c i n y q u e l a adscribe a l
ms a m p l i o g r u p o de los negocios g r a t u i t o s (infra,
i t . 2 ) s i n o adems, y
sobre t o d o , l a razn d e l a v e n t a j a p a t r i m o n i a l o e n r i q u e c i m i e n t o ( e l e m e n t o
subjetivo)
: esto es, l a v e n t a j a se p r o c u r a para beneficiar
a l destinatario
de e l l a .
. c ) Bajo o t r o aspecto, el espritu d e l i b e r a l i d a d se l o p u e d e h a c e r consist i r e n l a ausencia de constriccin;
p o r t o " q u e se dice q u e l a d o n a c i n es t a l
c u a n d o sea espontnea,
esto es, h e c h a nullo iure cogenle,
o sea, s i n q u e e l
sujeto sea constreido a e l l a p o r u n a p r eex i st ent e o b l i g a c i n q u e l q u i e r a
c u m p l i r (esto, e n t r e otras cosas, si r v e p a r a d i s t i n g u i r l a d o n a c i n d e l c u m p l i m i e n t o de l a l l a m a d a obligacin n a t u r a l : acerca d e l c u a l , retro, 1 2 2 ,
ns. 1 7 y sigtes.) ( ) .
3

S i e l e n r i q u e c i m i e n t o ajeno t i e n e l u g a r e n c u m p l i m i e n t o de u n a o b l i g a c i n p r e e x i s t e n t e , n o h a y d o n a c i n ; resulta i n d i f e r e n t e si t a l c u m p l i m i e n t o
(')

BALDI,

ob.

cit.,

t )

BALBI,

ob.

cit.,

13.
89;

Oro,

ob.

cit.,

205.

139.

L A

D O N A C I N

tiene lugar contra "compensacin, o sin compensacin. As, (quien restituya

(en el tantundm, o en especie) al mutuante la cosa que se le debe, o dcumplimiento a una obligacin legal (por ejemplo, el padre que provea al
mantenimiento, a la instruccin, etc., del hijo) no hace donacin.
La ausencia de espontaneidad puede obrar en doble sentido: o que
exista coaccin sobre el sujeto, para constreirlo a donar; o bien que, precisamente porque quien, al enriquecer a otro, no es movido por el propsito
de liberalidad, no hace donacin, sino que da vida a otro acto (de nuevo:
cumplimiento de obligacin natural).
Pero, el hecho de que la donacin y el cumplimiento de obligacin natural no pueden ser ms que actos espontneos, constituye, junto al criterio
que las distingue, un punto de contacto entre las dos figuras. Y, en cuanto
a ciertos tipos de donacin (infra, n.. 17), la afinidad que los aproxima al
cumplimiento de obligacin natural, plantea, en trminos ms amplios, el
problema de su diferenciacin (infra, n. 20).
/) Aunque la ley no lo diga por medio de definicin, la donacin, en
cuanto contrato y tal como resulta dcl_art. 800, no es revocable por voluntad del donante.
La irrevocabilidad
(expresada por medio del antiguo dicterio del derecho consuetudinario francs: donner el reteir ne vaut) constituye otro carcter de la clonacin. En verdad, la ley aqu se refiere a la revocabilidad que dependa del arbitrio del donante; efectivamente, no faltan
hiptesis de revocabilidad por causas legtimas determinadas a las que la ley
da reconocimiento (infra, n. 16). El sentido moderno del requisito de la
irrevocabilidad se aprecia considerando que, en cuanto la donacin es un
rontrato, tiene su fuerza obligatoria (art. 1372 y retro, 136, n. 3 ) ; y por
eso, no podra ser reducida a la nada por voluntad unilateral del deudor
(donante), precisamente mediante revocacin.
La irrevocabilidad de la donacin se afirma, no slo en el sentido genrico en virtud del cual no es revqcable por voluntad unilateral ningn negocio
bilateral y, de modo especial, ningn contrato (retro, 136, n. 3 ) , sino en el
sentido ms especifico de que, no obstante el espritu de liberalidad y la
espontaneidad de la donacin por parte del donante, no est consentido a
este ltimo el ius poenilcndi;
y adems, que la donacin no puede.ser sometida a trmino final.
--Por consiguiente, y salvo los indicados casos de revocabilidad consentidos por la ley, la donacin implica, por parte del donante, un dar
definitivo
y, para el donatario, un recibir definitivo
(ya se trate de donacin obligatoria,
consistente en un facer o en un non facer, la irrevocabilidad es in re ipsa).
Este de la irrevocabilidad, es uno de los varios rasgos distintivos de la donacin, en comparacin
con el testamento
(su>ra, n. 1).
,
.--.Otra cosa es se comprende que la donacin pueda ser revocada a
instancia de los acreedores, sobre la base y con los presupuestos que se contienen en el art. 2901 (accin revocatoria por fraude a los acreedores: retro,
108, n. .6). Esto significa que la donacin no es intangible por parte de los
terceros,
sino que est siempre salvaguardada su no-revocabilidad por
voluntad

del

donante.

As, igualmente, la donacin puede quedar sujeta a reduccin por lesin

de legtima y a colacin; pero se trata de algo en lo que entra, no la voluntad

DEB.ECHO

CIVIL

COMKIICIAL

del donante, sino el inters y la voluntad de'los legitimarios del donante efr.
191), o, respectivamente, de algunos coherederos (cfr. 205).'
g) Al animus del donante debe corresponder el respectivo animus del
donatario, de recibir por el ttulo de donacin.
Puede, por tanto, identificarse la causa de la donacin (causa
donandi)
en el enriquecimiento
que el donante procura al donatario, sin recibir compensacin y para beneficiarlo,
y que este ltimo acepta a igual ttulo.
h) Con estos caracteres, la ley (art. 769) viene a distinguir la donacin
en sentido tcnico y como negocio concreto, de la donacin en sentido genrico, entendida como causa general de adquisicin
y, respectivamente, de
constitucin
o transferencia
de derechos a ttulo gratuito, la cual es comn
a negocios jurdicos varios, y diversos de la donacin, segn una cjemplificacin que podr verse en el nmero siguiente (*).
t ) Con la causa de la donacin de que se ha hablado, no debe confundirse el motivo de ella.
La distincin debe hacerse a base del criterio general, por el que se
distingue el motivo de la causa del negocio jurdico; la causa de la clonacin
(causa
donandi)
es un dato objetivo y constante (enriquecer al donatario,
sin compensacin, y para beneficiarlo) ; el motivo de la donacin (la llamada
causa donationis)
es variable; y consiste en el mvil particular
(siempre existente) que induce al donante a la donacin (ejemplo, para proporcionar un
placer al donatario; para subrayar el particular vnculo respecto del donatario; para inducir indirectamente al donatario a hacer alguna cosa que espontneamente no hara; por reconocimiento; por espritu de vanidad y similares). Pueden darse varios motivos que concurren al mismo tiempo en la
donacin; la causa es siempre una y aquella sola (retro, 38, n. 14).
Lo que se ha dicho explica que la ley (arts. 770, 785, 787 y 788, acerca
de los cuales, infra, ns. 13, 19 y 21) d relevancia, en algn caso, al motivo
de la donacin y, tambin, que ste pueda ser errneo o ilcito
(infra,
n- 1 5 ) C ) .
k) La donacin debe ser obra personalisima
del donante; no se concibe,
en efecto, que un acto en el que se realiza el espritu de liberalidad, pueda
provenir de persona diversa de aquella sobre cuyo patrimonio incide el acto,
y que la eleccin del donatario no provenga de ella. Por consiguiente, la
donacin es una de las relaciones en las cuales no est admitida la representacin (cfr., tambin, art. 777) (en cuanto a una aplicacin del principio,
n.

infra,

4).

/) El medio tcnico con el cual puede realizarse la donacin, es muy

diverso, pero consiste siempre en la atribucin de un derecho (de ordinario,
de disposicin).
a) Puede darse donacin consistente: en transferir
al donatario
un derecho real (propiedad) sobre cosa material o inmaterial que es del donante;
o en constituir ex novo, en-favor del donatario, un tal derecho (constitucin
de usufructo, o de servidumbre, sin compensacin): en estos dos casos, se
tiene la donacin llamada real: traslativa o
constitutiva.
()
4

n.

226;

C)

Relacione
BALDI,

ob.

del guadaiigilli
cit.,

al progelto

definitivo

del libro

delle

uccessioni,

169.

M o s c o , Onerosita e gratuita, etc., cit., 247; F U N A I O L I (G. B . ) , ob. cit., 149.

139.

L A

D O N A C I N

Puede ocurrir que la donacin consista en renunciar,

en favor
del
a un derecho real (ejemplo., servidumbre que grava sobre el fundo
del donatario); o de crdito (ejemplo, crdito contra el donatario) : sta es
la donacin llamada liberatoria;
en la-segunda manifestacin, coincide con
la remisin contractual de la deuda (retro, 125).
y) Puede ocurrir, finalmente, que el donante se convierta en tal, constituyndose deudor de una prestacin (arg. art. 772), consistente en un dar,
o en un facer, o en un non facer, respecto del donatario:
sta es la donacin
llamada obligatoria.

B)
donatario,

2. A) De acuerdo con los caracteres que acabamos de sealar, es

posible distinguir la donacin, respecto de los otros actos (de modo especial,
respecto de los contratos) a ttulo gratuito (o lucrativo),
con los cuales la
misma tiene de comn la ausencia de
compensacin.
De aqullos, la donacin se distingue, ante lodo, por el elemento "epSrjlu.de.liberalidad"
(beneficiar espontneamente; elemento subjetivo:
supra,
n. 1 bis, letra d), que es ajeno a los otros actos a ttulo
gratuito.
Por otra parte, el concepto de liberalidad
se manifiesta como ms amplio que el de donacin, segn comprueban los arts. 770, pargrafo, y 809,
incluyendo en s figuras de las cuales hablaremos (infra, letra g, y n. 8 bis)
y aquellas que, a tenor del art. 742, no estn sujetas a colacin (art. 809,
pargrafo), adems de aquellas otras que entran en el concepto, ya expuesto
(supra,
n. 1 bis, letra g), de donacin como causa general de adquisicin.
Pero, tampoco desde ci punto de vista del elemento objetivo, coinciden
donacin y acto a ttulo gratuito. La primera implica el elemento "enriquecimiento" del destinatario de la donacin; el segundo, la circunstancia de
que el acto no importa la recepcin de una compensacin.
A la gratuidad
puede acompaar el enriquecimiento (como en la donacin) ; pero el enriquecimiento puede tambin no existir en los actos a ttulo gratuito (especialmente entre vivos), aun habiendo constantemente en ellos falta de compensacin. Por tanto:
a) de la donacin, el mandato
gratuito
se distingue por el hecho de
que la actividad
desplegada por el mandatario (sin recibir una compensacin), no determina ni un enriquecimiento del patrimonio del mandante, ni
un correspondiente empobrecimiento del patrimonio del mandatario (cfr.
art. 1703, y 155);
b) por anloga razn, no puede asimilarse a la donacin la prestacin
gratuita
de servicios,
o sea, lo que, si hubiese compensacin, seria contrato
de trabajo o de obra ( 148 y 147 b i s ) ;
c) de la donacin se distingue el depsito*(gratuito),
por el hecho de
que, encargarse de la custodia de una cosa sin pedir una retribucin, no es
empobrecimiento del patrimonio del depositario (cfr. 149, n. 4 ) ;
d) de la donacin se distingue el prstamo
(en las figuras del mutuo
sin inters y del comodato),
por la circunstancia ^e que el mutuatario (o, respectivamente, el comodatario) consume (o usa) la cosa del mutuante (o,
respectivamente, del comodante); pero, puesto que est obligado a restituirla
(por equivalente o, respectivamente, en su identidad), no hay
enriquecimiento por parte suya ni empobrecimiento por parte del mutuante o del co^

10

DERECHO

CIVIL

COMERCIAL

modantc (cfr. 158). La donacin, en cambio, excluye la obligacin de

restituir
En sustancia, ni la actividad personal empleada gratuitamente en beneficio de alguno, ni el uso gratuito de una cosa concedida a otro, entran en
el concepto de enriquecimiento y de empobrecimiento de que parte la ley,
al dar el concepto de donacin.
e) la donacin verdadera
y propia se distingue tambin de la donacin
llamada indirecta (cfr. infra^n. 8 bis).
La donacin se distingue de otros actos, por ulteriores
caracteres.
f) Quedan, as, excluidos del concepto de donacin, los casos de concesin de garanta real, o personal, a favor de un sujeto que sea deudor de un
tercero, aunque se trate de negocios (de garanta) considerados generalmente.
a titulo gratuito.
Los mismos, en efecto, no implican un empobrecimiento,
actual y cierto, de quien presta la garanta; y, a lo sumo, no un
enriquecimiento del garantido
(en el cual, en hiptesis, se habra de ver al donatario)
sino del tercero acreedor (retro,
103, n. 4 bis, letra k).
g) La donacin se diferencia del pago (a conciencia)
de lo
indebido
hecho a quien era acreedor (indebilum
ex persona),
aunque no acreedor
del solvens
(cfr. 168); aqui, el solvens paga una suma (o una cosa)' a
ttulo gratuito, pero no a ttulo de donacin, puesto que l da a un ttulo
diverso de aquel a que el accipiens
entiende recibir y, por consiguiente, falta
la coincidencia entre el animus del uno y del otro sujeto, que es necesaria para que haya donacin (supra, n. 1 bit, letra g).
li) Donacin y prestaciones alimentarias, se distinguen igualmente; la
segunda se hace iure co'gente. .
'
'
i) Mientras, como se ha dicho (supra,
n. 1 bit, letra / ) , la remisin
contractual de deuda es donacin liberatoria, la remisin de deuda por acto
unilateral
difiere de la donacin, porque no es contrato; y, por consiguiente,
es vlida sin necesidad de aceptacin;
Las liberalidades que no son donaciones, estn, cutre otras cosas, exentas
de las formas propias de sta -(infra, n. 8 ) .
2 bis. B) A diferencia de la donacin llamada remuneratoria, de la
cual se hablar (infra, n. 19), no es donacin la liberalidad que se suele haceren la medida practicada de ordinario con ocasin de servicios
recibidos, o, en general, de conformidad
a los usos, a lo cual no se adapta la
expresin, errneamente unitaria, de la rbrica del art. 770. La ley, al contemplar aquella figura en el pargrafo del art. 770 (nuevo cpn respecto al
Cdigo de 1865), inmediatamente despus de la donacin remuneratoria,
la cual es donacin, tiende a establecer que, de las dos liberalidades, la segunda (liberalidad en ocasin de servicios recibidos o en conformidad a los
usos) no es donacin. De aqu la exigencia de diferenciar bien.
a) La conocida caracterstica de la liberalidad hecha en ocasin de
servicios recibidos, reside en la funcin que la misma ejercita como sustitucin
o, ms frecuentemente, integracin de la retribucin por dichos servicios
y, por c.onsiguiente, en su color de cuasi-compensacin,
puesto que la misma
suple al cumplimiento de una obligacin jurdica, no cumplida de otra manera. En efecto, suelen mencionarse, como ejemplos de la figura en cuestin,

139.

L A DONACIN

11

los casos de la gratificacin que se da con ocasin de festividades, o de acontecimientos, a los dependientes; y la propina que se suele dar al personal
de hoteles, coches-cama, restaurantes, teatros, crculos y similares.
P c i o la propina debe distinguirse del llamado "servicio", que est constituido por un porcentaje sobre la cuenta y que corresponde a ttulo
oneroso,
como especfica compensacin obligatoria de una actividad, prestada por aquel
personal; propina y "servicio" pueden ser dados simultneamente (pero, en
tal caso, como se acaba de explicar, a titulo diverso). No es tal (aun cuando
se hable, tambin en esta hiptesis, de propina), cuando, por el servicio, no
est fijada la medida de la compensacin, sino que se deba, en general, una
compensacin, y quien la da pretenda retribuir
el servicio recibido (arg.
arts. 770, primer apartado, y 433) ().
b) La liberalidad conforme a los usos, o liberalidad
de uso (tambin
ella contemplada por el pargrafo del art. 770), es, por el contrario, aquella
que tiene su razn de ser en la consideracin de una costumbre
social
(ya
vigente; o sea, preconstituda), en virtud de la cual, quien hace liberalidad,
pretende, ms que otra cosa, prestar obediencia
a la costumbre
misma y
7io ya dar algo nullo iure cogente. Es el llamado donativo de uso; y se diferencia de la liberalidad a que nos hemos referido (letra a ) , porque a l es
ajena la funcin retributiva,
en cuanto no existe el presupuesto de u n s e r v i cio prestado por el destinatario de la liberalidad.
La donacin conforme al uso, para ser tal, no puede sobrepasar ciertos
lmites de valor;
y por eso, la donacin conforme al uso es, de ordinario,
tambin donacin de mdico valor; en cuanto a este segundo aspecto suyo,
sigue tambin una regla particular e n lo que se refiere a la forma
[infra,
n. 8 ler).
Son ejemplos de 1/beialidad, hecha de conformidad a los usos, el regalo
que se intercambia entre novios (y sobre el cual dispone, a otro respecto, el
art. 80: retro, 54, n. 2 ) ; el regalo enviado con ocasin de festividad
("slrenn a " ) ; el regalo' de bodas, o por aniversario, o por onomstica, a parientes
o amigos, sin estar jurdicamente obligados; las limosnas;
las oblaciones
a
corniles (retro, 20 bis, n . 5) ( ' ) .
Estas figuras particulares entran, ms que en el concepto tcnico de
donacin, en el de donacin entendida como "causa general de adquisicin" (supra, n. 1 bis).
C)
En general la importancia
prctica de la distincin entre la donacin (en sentido estricto) y las otras figuras de negocios a ttulo gratuito,
reside en la no-aplicacin
de algunas normas particularmente rigurosas,
propias de la donacin (cargas de forma; revocacin [infra, ns. 16 y'sigtes.];
reduccin por lesin de legtima [ 1 9 1 ] ) a estasotras figuras ahora sealadas (art. 809, pargrafo) y, por consiguiente, en una cierta aproximacin de
ellas a los negocios a ttulo oneroso (*).
D)
Por el contrario,
la ley asimila expresamente a la donacin la- enajenacin a ttulo gratuito de u n inmueble, o la cesin a ttulo gratuito de
()
(1)

D ' A N C E L O , La donazione
O r o , ob. cit., I I 3 .

()

D ' A N O E L O , ob.

cit.,

133

remuneratoria
y

146

12

D E R E C H O

C I V I L

C O M E R C I A L

un capital, a la cual es conexa la obligacin perpetua de abonar una renta

(contrato de renta perpetua)
(arts. 1861-62), y la obligacin temporal (medida sobre la vida de una persona) de abonar igualmente una renta (contrato
de renta vitalicia)
(art. 1872) (cfr. 161).
Son casos en los cuales hay donacin verdadera.y.propia, pero bajo forma de otro contrato (').
3. Conviene fijar^igualmcntc, los criterios de distincin entre la donacin (nter vivos) y la donacin mortis
causa.
a) La donacin mortis causa es desconocida de nuestro derecho (cfr.
181, n. 5, letra a ) ; de cualquier manera, se distingue de la donacin porque, de ser admitida, importara la conservacin de la propiedad de la
cosa donada, en el donante, hasta el momento de la muerte de l, y seria
revocable a arbitrio del donante (tal ocurra en derecho romano) ; mientras
que la donacin verdadera y propia (la donacin por acto entre vivos) implica traspaso inmediato al donatario de la cosa debida y no es revocable
ms que por causas taxativas (cfr. art. 800 c infra, n. 16). Adems, la donacin mortis causa caducara en caso de premoriencia del donatario, mientras que la donacin verdadera y propia sigue, siendo eficaz, aun despus de
la muerte del donatario (salvo el pacto de reversibilidad: infra, n. 17),
puesto que se ha perfeccionado en vida de l ( ) .
(Sobre la diferencia entre donacin y legado, cfr. 199, n. 1).
b) Cosa diversa es que entre donacin y sucesin por causa de muerte,
puedan darse
interferencias.
Estas se dan principalmente:
a) en el caso de lesin de legtima que traiga su origen de donacin
hecha por el de cuius en vida, y que da lugar a reduccin de la donacin o
de las donaciones (cfr. 191, n. 6 t e r ) , no ya slo (cuando quien pide la reintegracin de la legtima sea a su vez donatario) a la imputacin denominada ex se (205, n. 8 ) ;
3) en el caso a cute, se refiere el art. 796 (sobre el cual, infra, n. 7 bis,
letra b) ;
y) en el e a s o a que se refiere el art. 552 (donacin a cuenta de legtima), por la cual el legitimario que sea tambin donatario y que renuncie a
la herencia (y, por consiguiente, tambin, a la cualidad de legitimario), puede, sobre la parte disponible,
considerar las donaciones hechas a l (vase
mejor, tambin en cuanto a las otras consecuencias, 200, n. 8, letra a ) .
10

4. Se exige la capacidad
de donar; la cual se tiene cuando el'sujeto
posea la plena capacidad (general) de disponer (art. 774 y cfr. art. 1425).
Puede donar tambin la persona jurdica, salvo que lo prohiba la finalidad para la cual est constituida: as, de ordinario, no puede donar la
sociedad ( 150, n. 5).
A ) a) No tiene la capacidad de donar el que est sujeto a interdiccin,
o tampoco quien, aun no estando sujeto a interdiccin, fuese incapaz de cn-

( M i l a n o , 1942), 8 y 44.
1948,

() P U O L I A T T I , en Foro it., 1 9 3 6 , 1 , 8 9 : B A L D I , ob. cit., 4 7 ; I D . , en Riv.

1 , 157.

( )
1 0

SANtono-PASSAiiELLi, en Foro

it.. 1950. I . 3 8 5 .

dir.

comm.,

139.

L A

13

D O N A C I N

tender o de querer (incapacidad denominada natural) en el momento en

que haca la donacin (arts. 774 y 775, primer apartado, primer inciso). La
accin para impugnar la donacin (cjercitablc por el donante o por su heredero o causahabicnte) prescribe a los cinco aos (art. 775, pargrafo, y cfr.,
por el contrario, art. 428) ;\Ta prueba de la incapacidad incumbe a quien la
alega; pero no es necesaria la prueba del perjuicio del donante, ni de la mala
fe del donatario j(cfr., en. cambio, en cuanto a los contratos onerosos, art. 428,
pargrafo, y retro, 15 bis, n. 2).
6)- En cambio, puede hacer donacin el inhabilitado o el menor, pero
cando la misma est comprendida en su contrato (patrimonial) de matrimonio, o sea, nicamente cuando se haga por causa de matrimonio,
a tenor
de los arts. 165 y 166 (art. 774, primer apartado, segundo inciso) (retro-,
61, n . 3 ) .
Por tanto, no est permitida la donacin hecha por el inhabilitado o por
el menor, fuera del contrato de matrimonio.':
c) Y en cualquiera otra hiptesis, el inhabilitado
no puede hacer donacin despus de haber sido promovido el juicio de inhabilitacin, aunque rio
naya recado todava la sentencia de inhabilitacin o no se haya hecho el'
nombramiento de curador provisional ( 15 bis, ns. 12-13). Si la inhabilitacin se ha hecho por prodigalidad
(art. 415, pargrafo, y cfr. 15 bis, n. 13),
el curador puede impugnar la donacin, aun cuando hecha anteriormente al
juicio de inhabilitacin; pero quedan a salvo las donaciones de fecha anterior
en ms de seis meses a dicho juicio (art. 776).
d) Los mismos principios a que nos hemos referido en la letra b, valen
para las donaciones hechas por el menor emancipado
que est autorizado
para el ejercicio de una empresa comercial (art. 774, pargrafo).
e) El menor emancipado, no estando autorizado para cumplir por s solo
actos que excedan de la administracin ordinaria, podr fuera del caso
a que se refiere el art. 774, pargrafodonar solamente con el asentimiento
del curador y con la autorizacin del juez tutelar (art. 394 y retro, 47, n. 3 ) .
/) Est prohibida la donacin que el padre del menor de edad, O el tutor
del menor de edad o del sujeto a interdiccin, quiera hacer eri nombre del
respectivo representado y a cargo del patrimonio-de ste (art. 777, primer
apartado). En tal caso, la donacin es nula.
En efecto, la donacin se hara, no en inters del donante (menor; sujeto a interdiccin); aparte de que el representante legal puede llevar a cabo
solamente los actos que redunden en beneficio de la persona del representado;
adems, no quedara respetada la exigencia de que el animus donandi sea del
disponente.
La regla que se contiene en el art. 777, primer apartado, y que acabarnos
de mencionar, es el reflejo negativo del carcter personallsimo
de la donacin
(supra,
n. 1 bis); esto, en el sentido de que, anlogamente a lo que ocurre
m cuanto al testamento (cfr. 181, n. 4 ) , el ejercicio del espritu de liberalidad''debe ser obra nicamente del donante, por ser ste el nico interesado
en realizar el acto de liberalidad y en escoger la persona del donatario, segn
un evidente inluitus personae
(").
' ( " ) PANDOLFELLI y otros, Cdice civile, cit., Libro delle lucceslioni e delle donaxioni, 371.
,
.i
t

14

D E R E C H O

C I V I L

C O M E R C I A L

La invalidez en cuestin no depende de la incapacidad del sujeto en nombre del cual se hara la donacin, sino del hecho de que existe, para el representante legal, la prohibicin de harrrja donacin (contrato cernir legem).
g) Por excepcin,
el progenitor que ejerce la patria potestad o, respectivamente, el tutor, puede, con las formas habilitantes (retro, 47, n. 3)
exigidas (arts. 320, 424 y 375), hacer donacin en ocasin de nupcias, a
favor del descendiente del sujeto a interdiccin
(art. 777, pargrafo). Lo
mismo puede hacer, en igual ocasin, el inhabilitado
(art. 777, pargrafo),
con la asistencia del curador y* tambin l. observadas dichas formas habilitantes.
En uno y otro* caso, la finalidad de la ley, al admitir las ahora indicadas excepciones contra el principio, es favorecer la formacin de una nueva
familia (vase infra, n. 10).
B)
Para solucionar las dudas surgidas en el pasado, se declara invlido
el llamado mandato para donar cid voles (a quien se quiera), o sea, aquel
con el cual (al objeto de mantener el incgnito, o por otras razones), el
donante atribuya al mandatario (rectius:
tercer arbitrador)
la facultad de
designar la persona del donatario (art. 778, primer apartado; paralelismo con
el art. 631, en materia de testamento; acerca del cual, vase 187, n. 9).
Por consiguiente, es nula tambin la donacin hecha en cumplimiento de tal
encargo.
Sin embargo,
dentro de lmites restringidos, se admite la eleccin del
donatario por parte de un tercero, esto es, est permitido que el tercero
haga la eleccin, pero en un mbito circunscrito,
en cuanto se trate de. ejercitarla en el circulo de (varias) personas, ya designadas por el donante o
pertenecientes a determinadas categoras (infra, n. 8 bis, letra b), o en favor
de persona jurdica comprendida entre, las indicadas por el donante (art. 778,
segundo apartado), de manera que el margen del arbitrium quede limitado
y que el peso de la voluntad del donante no falte del todo ( ) .
l z

5 . La capacidad
de recibir por donacin (caso de capacidad jurdica
o de derechos: retro, 15, n. 7) es la regla; pero no hay donacin ms que
en favor de persona determinada,
en vista de particularidades sobre las cualidades, o relaciones con el donante (inluitus
personae).
Pueden ser donatarios, la persona por nacer concebida al tiempo de la
clonacin, y tambin la no-concebida;
esta ltima, siempre que sea hijo (descendiente inmediato) de persona viviente (o sea, ya nacida, al tiempo de In
donacin) (art. 784, primer apartado).
La incapacidad
(que es la excepcin) se debe, entender, para casi todos"
los casos, como incompatibilidad
(cfr., mejor, 183, n. 2.1er).
En efecto, en cuanto a algunas personas, tiene vigor la prohibicin
de
ser donatarios
(los llamados incapaces de recibir por donacin) ; las correspondientes donaciones son nulas, por ser ilcitas (contra legem).
Tales personas son:
a) el tutor y el protutor del donante (aun cuando la donacin se haga
or medio de persona interpuesta),
hasta tanto que la cuenta de la tutela
(i*)

D ' O n A z i , en Riv. dir. priv., 1941, I I , 55; I D . , en Riv. del notariato, 1947, 114.

139.

L A

D O N A C I N

15

sea aprobada, o que se extinga la accin para la rendicin de dicha cuenta

(art. 779, y cfr. arts. 596 y 599; 183, n. 2 te.r);
b) el hija natural, que no puede ser reconocido
por el donante, o que
no puede ser declarado tal judicialmente (retro, 66, ns. 4 y sigtes.), aun
cuando la donacin se haga por medio de persona interpuesta;
sin embargo,
la donacin es vlida, dentro de los lmites de la asignacin hecha por el
progenitor en ocasin del matrimonio del hijo o para la formacin profesional del mismo, en la proporcin consentida por las condiciones econmicas y
sociales del donante (art. 780, primero, segundo y cuarto apartados) (**) ;
(Acerca de las personas interpuestas, en cuanto llamadas por testamento, cfr. art. 599 y 183, n. 2ter; y, en cuanto llamadas a suceder como
fiduciarias, art. 627 y 187, n. 6 ) .
Algn autor ( ) ve en las figuras a que se refieren el art. 779, para-.grafo, y el cuarto apartado del art. 780, casos de negocio indirecto.
c) el cnyuge,
durante
el matrimonio,
cuando el donante sea el otro
cnyuge (la denominada prohibicin de donacin entre cnyuges), aun cuando la donacin se haga bajo forma de contrato oneroso, o por medio de
persona interpuesta (art. 781, en el que, por otra parte, falta la referencia
explcita a dichos expedientes y la extensin de la nulidad tambin a ellos).
La indicada prohibicin, que se remonta al derecho romano y cuya
conservacin en el cdigo vigente ha dado lugar a serias dudas, suele justificarse con la consideracin de que las relaciones personales entre, los cnyuges deben estar regidas por el afecto recproco y no por clculos utilitarios ( " ) , y que, por consiguiente, la posibilidad de donaciones, especialmente del marido a la mujer, colocara aquellas relaciones sobre bases ticamente no recomendables; y podra dar lugar a actos de circunvcncin, dirigidos a provocar la donacin de un cnyuge al otro. A lo que cabe replicar
que la donacin podra tambin ser la consecuencia espontnea de afecto
existente en el nimo del cnyuge donante, sin que el otro cnyuge haya
hecho nada de interesado para captarlo y que, por tanto, la donacin sera,
en tales casos, uno de los varios modos de demostrar al cnyuge donatario
aquel efecto. Por lo dems, si el invocado argumento tuviese Consistencia,
podra valer tambin en cuanto a las donaciones del progenitor al hijo, o
de un pariente a otro; las cuales no estn prohibidas.
Que la prohibicin de donacin entre cnyuges no est socialmente sentida lo pone de relieve la frecuencia con que, en la prctica, se trata de
defraudar tal prohibicin. La cual, de todos modos, es de ordinario ineficiente en rgimen de economa monetaria, puesto que, adems de valerse
de la interposicin de persona, se puede recurrir a la entrega manual, de un
cnyuge a otro, de la suma necesaria para procurarse mediante compra el
objeto de la donacin prohibida (cfr., tambin, infra, n. 2 2 ) : entrega que
puede hacerse con cautelas tales que desaparezcan sus huellas (infra, n. 11).
De todos modos, la prohibicin genrica de la donacin entre cnyuges
existe; y no se puede dejar de tenerla en cuenta.
H

( )

COVIELLO ( L . , ; u n . ) , en Annali

SANTOJIO-PASSARELLI, Istituzioni,

(")

Helazione,

cit., n. 375.

di Perugia,
etc.,

1942 (ed. ep.).

cit., I , 129.

16

DERECHO

CIVIL

V COMERCIAL

Se considera ( ) que la donacin inmobiliaria entre cnyuges es nula,

aun cuando los esposos hayan suscrito el respectivo documento antes de la
transcripcin del acto de matrimonio concordatario, o sea antes de que ste
produzca efectos civiles. Esto, porque la transcripcin del matrimonio concordatario opera retroactivamente (art. 5 de la ley de 27 de mayo de 1929
n.847 y retro, 57, n. 4 ) .
Por el contrario, escapa de la prohibicin a que se. refiere el art 781 todo' aquello que la mujer recba del marido, en observancia del deber de este
ltimo de suministrarle lo necesario para las necesidades de la vida en proporcin a sus bienes (art. 145 y retro, 58, n. 1). Se comprende en la
prohibicin lo que se d por el marido a la mujer en medida que exceda
de tal proporcin.
Pero se admiten entre los cnyuges las liberalidades
conformes
a los
Usos (supra, n. 2 bis) (art. 781) ( " ) .
Esta limitada validez de la donacin entre cnyuges importa, sin embargo,
que la donacin, para ser Conforme al uso, no debe sobrepasar ciertos lmites
de valor, y que, por tanto,, dicha donacin viene a ser necesariamente tambin
donacin de mdico valor (infra, n. 8 ler).
d) Es capaz de recibir por donacin la persona jurdica ( r e c o n o c i d a )
en general (arg. arts. 17 y 782,.cuarto apartado), siempre que este
debidamente autorizada
para aceptar (retro, 20, n. 11, y arts. 3, 5 y sigtes. del
R. D. de 30 de marzo de 19.42, n. 318).
(Sobre la necesidad de la autorizacin para aceptar donaciones, a los
fines de la adquisicin, por parte de institutos eclesisticos y entidades
de
culto, cfr. arts. 9-11 de la ley de 27 de mayo de 1929, n. 848 y retro, 20,
n. 20).
e) La donacin a entidad
no-reconocida,
se admite; pero no tiene
efecto si, dentro de un ao a contar de la donacin, no se ha hecho
instancia para el reconocimiento
(20, n. 5) y sta no se ha notificado,
dentro de
dicho trmino, al donante (art. 786, primer apartado, y cfr. 183, n. 3 ) .
La aceptacin no podr provenir ms que de parte de la entidad, despus
de su reconocimiento, cuando ste se conceda; y, cuando la entidad no sea
reconocida, la donacin ser invlida (arg. art. 782, cuarto apartado). En
el tiempo que transcurre hasta el reconocimiento, la donacin queda en suspenso; puede ser revocada solamente despus de un ao a contar de la indicada notificacin, y si, entretanto, la autorizacin para aceptar no ha sido
concedida o ha sido denegada (arts. 786, primer apartado, segundo inciso,
y 782, cuarto apartado).
Los frutos producidos antes del reconocimiento corresponden, no al donante, sino a la cntidad-donataria; estn reservados a ella, salvo
disposicin
diversa
del donante (art. 786, pargrafo).
f) En el cdigo vigente no se ha reproducido el art. 1075 del Cdigo
de. 1865, de contenido anlogo al del art. 833 del Cdigo de 1865 (prohibicin de institucin o dotacin de beneficios simples y capellanas laicas) ; en
cuanto al significado de tal omisin, cfr. 183, n. 7.
l0

( )
( )
1 0

, T

A Z Z A I U T I ( G A E T . ) , en Annali di dir. e proc. pen., 1935, 800.

COVIELLO ( L . , un.), en Annali di Perugia, 1942 (cd. scp.).

 139.

LA

17

DONACIN

6. F.l donatario, de ordinario, es uno solo; pero es posible que existan

varios

co-donatarios.

a) Esto, ante todo, puede tener lugar cuando c| donante atribuya a

cada co-donatario una parle, por l determinada,
del bien nico donado,
dando lugar implcitamente a la divisin del bien, el cual debe, por tanto,
suponerse divisible; en otro caso, la donacin, o sera jurdicamente imposible, o importara la enajenacin del bien, a los fines de dividir su precio.
Esta es hiptesis de donacin nica; se tienen varias donaciones si, aun
valindose del mismo acto, el donante atribuye, a varios donatarios, bienes
distintos,

b) Mientras la hiptesis de donacin nica a varios donatarios no est

expresamente prevista, el art 773 contempla otra hiptesis (y cfr., tambin,
art. 739, pargrafo; 205, n. 1 ) : la de la donacin conjunta (anloga,
en la estructura, al llamamiento conjunto, en testamento: 202, n. 1 bis).
Cuando esto se disponga, la ley interpreta la voluntad del donante en el
sentido de que la donacin se hace en parles iguales, salvo que del acto de
donacin resulte una diversa voluntad
(art. 773, primer apartado); en este
ltimo caso, las partes se determinarn en la medida establecida por el acto.
De todos modos, tambin tal donacin como aquella a que se ha hecho referencia sub a da lugar a comunidad
de propiedad
entre los
donatarios.
c) En relacin a tal figura, se admite que, con clusula expresa, el donante disponga el acrecimiento
de la parte del donatario que no pueda o
no quiera aceptar en favor de los otros (acrecimiento anterior a la adquisicin) (art. 773, pargrafo). Se trata del instituto del acrecimiento, que
obra en tema de comunidad de herencia o de legado (arts. 674-678), aplicado a la materia de la donacin (en cuanto a los presupuestos y en cuanto
a las particularidades, se remite m u l a l i s mulandis
a lo que se dir en
el 203). Aqu, baste observar el carcter excepcional de la aplicacin del
instituto a un negocio entre vivos ( ) .
d) Se admite, en la donacin, la sustitucin del donatario;
pero en los
nicos casos en que est admitida para la institucin de heredero y para la
atribucin de legado (arts. 688 y sigtes., y cfr. 184 y 199): sustitucin vulgar y sustitucin fideicomisaria. Sin embargo, la nulidad^ eventual de la
sustitucin, por estar dispuesta ms all de las hiptesis previstas ( 184, n. 3
bis),
no perjudica a la validez de la donacin (art. 795).
, a

7. )
Objeto de donacin puede ser la propiedad de una cosa o tambin un derecho; en esto lo mismo que. cuando se trata del objeto de la
venta (acerca del cual, vase 140, n. 7 ) ; y del contexto del art. 769, se
infiere que el objeto puede ser tambin un crdito antes inexistente y al que
se da origen mediante la donacin (supra, n. 1 bis, letra / ) .
Del art. 550 se infiere, adems, que el objeto de la donacin puede ser
la constitucin de un usufructo o de una renta vitalicia, o la nuda propiedad
de una cosa: el usufructo, como objeto de donacin, es contemplado adems por el art. 796 (sobre el cual, infra, n. 7 bis).
a

( " ) SE.NI.V, en Sludi per Arcaneli, I I , + 9 ; SCOONAMICLIO,

eimenlo nti negoi Ira vivi (Milano, 1951), 15.
7

/ / diritto

di acrit-

18

DERECHO

CIVIL

Y COMERCIAL

Es dudoso si objeto de la donacin pueden ser servicios consistentes

en prestaciones, que, por lo general, comportan una retribucin (cfr. 147 bis,
n. 2 ) .
b) El objeto de la donacin debe ser un bien presente, o sea, que forme ya parte del patrimonio del donante; si es un bien futuro (retro, 27,
n. 6), la donacin es nula, respecto de ste. Sigue siendo vlida la donacin en cuanto a los bienes presentes, si la misma comprende, bienes presentes
y bienes futuros (caso de nulidad parcial; retro, 47, n. 4) (art. 771. primer
apartado).
La prohibicin de donar bienes futuros, es de orden
pblico.
La razn prctica de la prohibicin se debe buscar en el propsito de
frenar la prodigalidad
de quien estara dispuesto a donar, aun cosas que
no tiene y que debera despus adquirir para mantener el compromiso asumido con la donacin.
Razn concurrente de la prohibicin en cuestin es el carcter de i r r e vocabilidad
propio de la donacin, en el sentido de que, si la donacin de
bien futuro estuviese admitida y el donante estuviese en la obligacin de
adquirir el bien, podra quedar comprometido el carcter de irrevocabilidad
(supra,
n. 1 bis), caracterstico de la donacin, si el donante, adems, no
procediese a la adquisicin del bien.
La exigencia de que el objeto de la donacin sea un bien presente, puede
expresarse, tambin, diciendo que la donacin debe ser actual. Tal requisito estaba expresamente establecido, en el art. 1050 del Cdigo civil abrogado, por medio del inciso "despojo actual", con el que, precisamente, tambin en conexin con la irrevocabilidad, se quera subrayar que, al donar
un bien futuro, el donante no se privaba de l e iba contra el principio tradicional "donner et reteir ne vaut" y, por consiguiente, no donaba efectivamente, o no donaba eficazmente.
La actualidad no est ya exigida; pero la prohibicin (o, mejor, la invalidez) de la donacin de bienes futuros lleva consigo, de manera imolrit^,
aquel requisito.
La donacin de bien futuro no podra equipararse al testamento durante
la vida del testador; la primera es nula, el segundo es solamente ineficaz
(cfr. 186, n. 1). Por otra parte, la nulidad de la donacin del bien futuro
depende, como se ha dicho, de la irrevocabilidad de la misma; la ineficacia
del testamento, durante la vida del testador, reside en el hecho de que, antes
de la muerte, de l, el testamento no tiene ninguna funcin que ejercitar.
Por excepcin, es vlida la donacin de frutos (naturales)
/endientes
(retro, 30, n. 1), esto es, existentes, aunque todava no-separados
(art. 771,
primer apartado).
Si se trata de frutos no pendientes todava, la donacin es nula, porque,
se est fuera de la excepcin admitida por el primer apartado del art. 771.
Por consiguiente, debe considerarse (cfr. 205, n. 5 ter) vlida la donacin
de la percepcin de los frutos (perceptio fructuum)
solamente cuando se trate
de recogerlos, como est previsto en la norma antes referida.
c) A la prohibicin de donacin de bienes futuros se suele vincular
en el silencio de la ley la nulidad tambin de la donacin de cosa ajena,
en cuanto, como para la donacin de cosa futura, faltan en la donacin de

 139.

LA

19

DONACIN

20

cosa ajena los enracteres de la actualidad y de la irrevocabilidad. En lal

prohibicin, hay Una derogacin al art. 1348 (retro, 99, n. 11) ( " ) .
Y no podra argumentarse, en sentido contraro, a base de la venta de
cosa'ajena o del legado de cosa ajena (arts. 1478 y 651), puesto que la
validez- de stos va acompaada de la obligacin de procurar en el futuro
su adquisicin al: comprador o, respectivamente, al legatario (cfr. 140,
ri. 8- y. 200 n. 1), o ca, de algo que, precisamente, contrasta con los requisitos propios de la donacin.
d) Al mismo tiempo que no est admitida la donacin en la cual la
eleccin
del objeto
se atribuya incondic.ionadamcntc a un tercero-arbitrador
(mandato para donar quae voles), est permitido que el tercero determin
el objeto entre varias cosas indicadas por el donante, o dentro de los lmites
de valor- ya establecidos
por el mismo donante (art. 778, tercer apartado, y
n.

supra,

4).

o sea la perduracin de las prestaciones hasta la muerte del donatario, y .similares. En esta ltima hiptesis, la obligacin de las prestaciones peridicas
pasa al heredero como carga hereditaria (cfr. 193, n. 5).
La razn de la regla contenida en el art. 772 o, mejor, de la extincin
di la donacin, en coincidencia con la muerte del donante, debe buscarse
en el'hecho de que la donacin es acto personal de quien la dispone y se
agota con el acto de ste; y no puede constituir, de ordinario, una carga para
el heredero del donante. La regla est escrita para tutela del heredero; y vale,
cuando el donante no haya dispuesto en cuanto a la perduracin de la
prestacin ms all de la propia muerte.
(En cuanto a una norma anloga, vase nrt. 670).
7 ,7_
0

piedad
reserva

A) Objeto de la donacin puede ser el usujruclo

con
reserva-d
propiedad
a favor del donante (o con atribucin
de la nuda proa otro donatario) ; y, a la inversa, puede ser la nuda propiedad
con
de usujruclo
(de ordinario, para toda la vida) a favor del mismo

donante (sta es, virtunlmentc, donacin de propiedad plena). Son casos

que se prestan a una solucin obvia.
b) Pero puede ocurrir todava que el usufructo se reserve, por el donante, no ya slo para s mismo, sino tambin para otra u otras
personas,
despus de l (art. 796). La norma-que admite la reserva del usufructo por
parte del donante/implica que, mientras el usufructo no se extinga, el donatario recibe la nuda propiedad, o sea, un,derecho sometido por el _moy
ment a trmino inicial. Sin embargo, no por ello la donacin, acompaada
de reserva de usufructo (en favor del mismo donante), podra confundir?
con la donacin mortis causa, en cuanto, por efecto de esta, el derecho dej
donatario surgira en el momento de la muerte, mientras que, en la figura
aqu contemplada, el donatario adquiere inmediatamente
la propiedad (aun
que sea'nuda) de la cosa donada (supra, n. 3).
7

, N

BAI.JII, vol.

cit.,

15G;

M E H G O N , Uacquislo

"a

non

domino",

cit.,

89.

CIVIL

COMF.ltCIAL

Segn parece,
la donacin con reserva de usufructo a favor propio, y
despus a favor de persona diversa del donante, no se puede configurar como
contrato
a favor de tercero;
esto, por la razn esencial de que el tcrc.cro-rcscivatario adquiere el usufructo, JIO del donatario, sino del donante:
esto es,
ocurre que el usufructo, al desaparecer el donante (inicial reservatario) no
se extingue, sino que pasa al tercero-reservatario (o a los varios terceros
reservatarios). Se'sigue, de aqu, una doble donacin:
de la nuda propiedad, a favor del donatario; y dcl usufructo, a favor del tercero reservatario
(o de los varios terceros reservatarios).
-De ello se sigue, adems (al menos segn la doctrina dominante), que
el donante lleva a cabo, a base del art. 796, dos actos separados: uno de
donacin
de la nuda propiedad, y otro, de constitucin
del. usufructo
sobre
el bien donado, de momento en favor propio y despus a favor del tercero
reservatario.
Por tanto, la donacin con reserva de usufructo no se. debera configurar i siquiera como donacin modal, precisamente porque la misma consta
de dos actos separados y no de acto nico, como es, en cambio, la donacin
modal (infra, n. 14). Y, tratndosele dos actos, ambos deben ser transcritos, a tenor del art. 264.3, y con notas separadas de. transcripcin (8 97
n. 27).
'
c) El art. 796 admite que la reserva del usufructo se haga en favor
tambin de varios terceros: lo que da vida a un caso de usufructo conjunto
(cfr. 200, n. 5).. Pero el mismo art. 796 prohibe el usufructo sucesivo,
aun cuando c.l misino surja, como en el caso actual, por medio de donacin,
y no (segn el art. 698) por medio de testamento (cfr. 200, n. 5 ) .
Se tiene usufructo sucesivo cuando, hacindose coincidir el traspaso del
usufructo de un usufructuario a otro con el momento de la muerte del anterior usufructuario y perdurando el usufructo, vendra a quedar vaco de contenido el derecho del donatario, el cual seguira siendo, por consiguiente,
nudo propietario (en cuanto a otras particularidades, 200, ns. 3 y sigtes.).
As, mientras no se considera usufructo sucesivo aquel que est destinado a
pasar del donante (cuando muera) al tercero reservatario, se considera tal (y
est prohibido) el que este destinado a pasar de un tercero reservatario a otro
reservatario (o a otros).
En los lmites ahora sealados, se debe entender la prohibicin de la
donacin de usufructo sucesivo ( ) .
d) Es posible que el objeto de la donacin sea un usufructo o una renta
vitalicia cuyo rdito exceda de la porcin disponible, o bien la nuda propiedad de una parte del patrimonio del donante que, tambin ella, exceda de la
porcin disponible. El legitimario lesionado por tales disposiciones hechas
por el donante, tiene una eleccin (art. 550, cuarto apartado) ; pero de.
los trminos de ella y de sus efectos se hablar a propsito del caso en que se
disponga una manda (legado) de usufructo o de renta vitalicia o .de nuda
propiedad, por medio de testamento; la disciplina del mismo y los respectivos efectos se extienden, desde luego, tambin al caso de la donacin de
usufructo, de renta vitalicia o de nuda propiedad (cfr. 200, n. 6).
k

e) Objeto de donacin pueden ser tambin prestaciones

peridicas
o
continuadas;
en tal caso, la donacin se extingue a la muerte del
donante,
salvo que resulte (aun tcitamente) del acto una diversa voluntad
(art. .772) j

la nuda

DERECHO

20

5 0

M A B O I , en

Commenlario,

1940, 189; S A L V I , en Studi

cit., 777;

per Cicu, I I , 450.

SANTOHO-PASSAIIEI.LI, en

Riv.

dir.

civ.,

 139.

- LA

DONACIN

21

7 it
a)
l a donacin de una universalidad
de cosas puede entenderse, ante todo, como donacin de universalidad
de hecho
(retro,
29,
n. 2). A cila (biblioteca, pinacoteca, coleccin, etc.) alude el pargrafo del
art. 771 cuando dispone que, si el donante conserva el goce de la universalidad, retenindola en su poder, se consideran comprendidas
en la donacin
(salvo
que del acto resulte una voluntad diversa) tambin las cosas que
se agreguen a ella sucesivamente (accesiones)
(en los ejemplos propuestos:
los cuadros, los libros, las "piezas" que. vengan a aumentarla universalidad).
Se trata de. la interpretacin legal de 'in comportamiento del donante
(conservacin del goce de la universalidad).
Esto, sin embargo, significa tambin que el donante, al retener la universalidad en su poder, no puede empobrecerla en lo que se refiere a la consistencia de la misma, que, tratndose de donacin mobiliaria, resulta del acto .
de donacin, segn lo dispuesto por el primer apartado, primer inciso, del
r

art. 782
b)

(infra,

n.

8).

Anloga disciplina se aplica si se dona una hacienda comercial o

agrcola, o parte de ella (**").
La consistencia de la hacienda donada ser la que resulte en el momento de la donacin; pero, en el momento de la entrega al donatario, debern estar comprendidas en ella tambin las accesiones.
) Es dudoso si puede admitirse tambin la universalidad de
derecho
como posible objeto de donacin. En todo caso, es necesario precisar.
a) No es propiamente donacin de universalidad de derecho la que
tenga por objeto una herencia (ya recogida), o una cuota de ella: el caso
est previsto, aunque indirectamente, por el art. 477. Sin embargo', la misma
no puede concebirse como donacin de la cualidad
de heredero
(cfr. 185,
n. 3 ) , sino "de los derechos de sucesin" (as el art. 477), esto es, del equivalente patrimonial
que le corresponda (cfr. arts. 1542 y sigtes.; 193, n. 3 ) .
De todos modos, la responsabilidad del donante frente a los terceros, por las
deudas de-la herencia, queda intacta no obstante la donacin.
En cuanto a las modalidades de forma de la donacin, en tal caso, debe
considerarse que son necesarias las establecidas, respectivamente para los muebles y para los inmuebles (arg. art. 2556), por no estar previstas en nuestra
ley formas especificas para la trasmisin de un conjunto patrimonial, como
tal, por acto entre vivos; de ah, que la donacin de universalidad
viene a
descomponerse en tantas donaciones de bienes singulares; de ordinario dos:
la una mobiliaria, la otra inmobiliaria ( " ) .
fi) Con mucha mayor razn ocurre lo que acabamos de decir cuando
el donante done (arg. art. 771, primer apartado) lodos sus bienes
presentes
(no puede donar tambin los bienes futuros: supra, n. 7); en tal caso, en
sentido impropio,-podra
hablarse de donacin de universalidad (o de patrimonio) ; se tendr, en cambio, tambin aqu, la suma (no la unidad) de
varias donaciones de bienes singulares.
( ) B A L I U , en Rio. dir. comm., 1 9 4 1 , I I , 4 4 8 ; FERRABA (Fn., un.),
iuridica, etc., 3 4 3 .
A L

()

MAPOI,

Corso,

c i t . , 306.

La teora

22

DERECHO CIVIL

V COMEUCIAL

a) Se niega generalmente la admisibilidad de una promesa

(aunque vaya seguida de aceptacin), o sea,,la admisibilidad
de un contrato preliminar unilateral de donacin; y, por consiguiente, se
considera que la misma no vincula al promitente. Pero es necesario advertir
inmediatamente r;uc n o existe una razn de orden absoluto eme impida concebir tal posibilidad, al punto de que, por ejemplo, en el derecho alemn;
est admitida la promesa de donacin.
La negacin se hace defender de la razn sobre todo de. orden histrico, ms bien que de. carcter dogmtico que prohibe hacer objeto de
donacin bienes futuros, y tambin (y con mayor adhesin 'a los principios);
dnl contraste que la promesa, al vincular al promitente a donar, creara respecto del carcter de espontaneidad propio de la donacin (supra ,'.n.
ibis).
Puede objetarse, sin embargo, en cuanto al primer argument,: que la
promesa de donar debe concebirse como dirigida, no a- una donacin dibienes futuros, sino a una donacin futura de bienes, los cuales; cuando S los
dorta , son bienes presentes.
Considrese que quien-hace donacin, p'or ftVicdio
de letra de cambio (aparte el punto dt: mera ndole forj-tml de-la-validez
do sta si no se acompaa n ella el acto pblico:- infra,-n.
1.1), hace, ni' ms
iii'nieftos, que una promesa (unilateral) de entregar ( o de hacer entregar
por otro) en el futuro una suma de dinero | lo. que. si no equivale tcnicam e n t e a una promesa de donacin, en el sentido de contrato preliminar de
donacin (puesto, que se trata de promesa de carcter definitivo)-, vale, .sin
embargo, para vulnerar la afirmacin de. principio antes referida.
En cuanto al segundo argumento, puede replicarse que la espontaneidad,
de la liberalidad, si falta la donacin, existe antes, esto es, en la promesa
d e donar ( ) .
b) Otra cosa, y del todo admisible, es a invitacin a donar, o sea a hacer, una donacin (casos de la invitacin dirigida por un "comit" al pblico
[retro, 20 bis, n . 4] y de la "cuestacin"). Aqu, la invitac.iqn puede raer
en el vaco; pero, aun cuando sea acogida, la donacin no pierde su c.a
rcter de espontaneidad por haber sido hecha tulla ture cogenie; y prc/uc.
de todos modos, mantiene su autonoma jurdica respect de l a invitacin.
7 quater.
donacin

de

8. Elemento importante de la donacin es la solemnidad de su forma:

acto pblico (art. 782, primer apartado).
La solemnidad de la forma ejercita aqu, como en otros casos anlogos
(retro, 39, ns. 3 y 6), la funcin prctica de influir sobre la Conciencia del
donante acerca de la importancia econmica del acto que realiza, y sobre
la! consecuencia del empobrecimiento que esc acto importa p a r a 61.
La forma es exigida ad substantiam,
y, por eso, la perfeccin de la donacin (ya sea inmobiliaria o mobiliaria) depende de la observancia plena
y: total de esa forma (forma constitutiva).
Si falta la forma, la donacin
es-invlida y, a fortiori, no puede darse su prueba e n juicio.
Sin embargo, si la donacin ha tenido igualmente efecto (ejemplo; donacin mobiliaria o pecuniaria), la prueba de ella, para determinados
res. ( " ) M E S S I N K O , Doltrina genrale del conlr., cit., 2 0 1
laria, cit., 161 : D ' O K A Z I , Della prelaiione, etc., cit., 2+5.

C i c u , La dioisione

eredi-

 139.

LA

DONACIN

'23

24

(ejemplo/obligacin de la colacin: 196), puede ser proporcionada

con todos los medios.
En concreto, la forma de la donacin consiste en el uso del acto notarial
(o equivalente), tanto para la declaracin de donar (prestada por el donante), como para la aceptacin, prestada por el donatario (art. 782, primero y segundo apartados) o por un" procurador suyo idneo; las dos declaraciones pueden ser simultneas y, de ordinario, lo son.
Para la validez del acto pblico de donacin es necesaria, en todo caso,
la presencia de los testigos, sin posibilidad de renunciar a ellos (art. 48 de
la ley notarial de 16 de febrero de 1913, n. 89).
Adems,
si la donacin tiene por objeto cosas muebles, debe formar
parte integrante (bajo pena de nulidad) del acto de donacin una nota.descripliua
de las cosas, indicadora
de. su valor (art. 782, primer apartado) ;
lo que implica, en sustancia, que no se admite la donacin de un genus.
En la donacin inmobiliaria
se exige, adems (arg. art. 51, n. 6, de l'ley
notarial de 16 de febrero de 1913, n. 89), la designacin del inmueble/, con
la indicacin de los extremos que sirven para comprobar la identidad
del
mismo, de modo que no se pueda confundir con otro.
pedos

no-contractuales.

CIVIL

Y COMERCIAL

ante todo, un acto o negocio directo, y es taxnbin pero con carcter secundario
un caso de donacin indirecta, de manera que la donacin indirecta no puede subsistir ms que por intermedio (necesariamente)
de una de
las dichas figuras ( " ) . Por consiguiente, no puede haber donacin indirecta
si no existe un acto o negocio en el cual se realice, de momento, la finalidad
directa perseguida por la parte o por las partes, aun cuando, fuera o ms all
de esa finalidad, el acto o el negocio determine, con carcter mediato, tambin un efecto de liberalidad. Dicho de otra manera, antes de la donacin
indirecta, debe realizarse un negocio directo, con finalidad y causa propia,
onerosa (o en el caso de que la donacin indirecta derive de un acto, debe
realizarse tal acto). Si no fuese as y si la donacin indirecta fuese algo que
el sujeto puede llegar a realizar sin realizar antes un negocio oneroso, resultara vano el precepto de ley que exige ad substantiam el empleo del acto pblico (supra, n. 8) : y bastara hacer la donacin en cualquier modo, alegando
que se trata de donacin indirecta. Pero es claro que no puede resultar admisible un fraude tan patente a la ley imperativa: la dispensa del acto pblico
se admite solamente cuando el acto sea en s oneroso (y no exija ya de por
s el acto pblico) y produzca, nicamente, como resultado accesorio, un efecto de liberalidad.

8 bis. A ) a) Se debe considerar al llegar a este punto (en cuanto

a otros aspectos, infra, n. 16; 191, n. 8; 205, n. 4 ) , la figura de la dohacin llamada indirecta,
para diferenciarla de la donacin normal, la cual,
por contraposicin, se denomina directa.
Hacen referencia a ella'el primer'
apartado del art. 809, con el inciso "actos diversos de los previstos por l
art. 769"; y el art. 737, primer apartado, donde, sin embargo,, no le vams all de la simple mencin, mientras que el art. 741 y el art. 742 establecen los lmites de la donacin directa, en relacin a la colacin (205, n. 4.
e infra, letra B).
Ocurre que den lugar a liberalidades (las cuales determinen, en beneficio
de otro, enriquecimiento sin compensacin), actos o negocios que tienen una
causa tpicamente diversa y divergente del espritu de liberalidad,'o
sea, una'
causa onerosa y un contenido diverso de la donacin; persiguen, por consiguiente, una finalidad diversa de la propia de la donacin; pero, sin embargo,
determinan aunque sea indirectamente (y de ah su nombre), tambin y ulteriormente
un efecto (parcial o total) de liberalidad
y de correspondiente
empobrecimiento del patrimonio de quien da. Se las llama tambin donaciones

DERECHO

Para la existencia de la donacin indirecta es necesaria esta

duplicidad
de causa, por la cual se producen, al mismo tiempo, efecto oneroso directo
(y
es el efecto primario y principal)
y efecto de, liberalidad
mediato
(y es el
efecto secundario o accesorio, aunque sea concomitante. El negocio (cuando
de negocio se trate) es nico, aunque, tenga causa doble y produzca efectos de
onerosidad e indirectamente tambin de gratuidad.
Pero, al llegar a este punto, debe advertirse que no existe una figurageneral y abstracta de donacin indirecta que pueda encarnarse en algo d i verso de un tipo de acto o de negocio que tenga p o r s causa onerosa;
en otras palabras, no existe la donacin indirecta (como categora), sino que
existen figuras singulares de actos o de negocios, cada una de las cuales es;

Donacin directa (que es figura genrica) y donacin indirecta (que no

es figura genrica) no estn, por consiguiente, en el mismo plano conceptual.
b) No puede contemplarse donacin indirecta en un acto que tenga
causa exclusiva de liberalidad; sta es donacin directa, aunque las partes la
llamen de otra manera y hayan omitido observar la forma que se indica en
el art. 782; tal omisin lleva, por consiguiente, a la nulidad de la donacin.
Igualmente, no quita el carcter de donacin directa el hecho de que
exista conjuntamente tambin una transaccin entre las partes; y no desaparece la donacin por el hecho de que la misma sea realizada por medio de
libramiento de letra de cambio, o de cheque bancario o de hacer constar el
nombre en el cheque circular, o bien por medio de endoso de uno de dichos
ttulos; se est en presencia de instrumentos caractersticos, idneos para
procurar a otro el pago de una suma de dinero; pero la causa por la cual se
lo procura, es causa de liberalidad,
da lugar a donacin directa y exige, bajo
pena de nulidad, el concurso del acto pblico; al menos segn la opinin
dominante (infra, n. 11).
c) Abundante es la casustica de la donacin indirecta. Se mencionan,
ante todo, actos materiales (actos llamados reales: retro, 33, n. 1) como la
plantacin y la construccin en fundo ajeno (arg. arts. 936 y 937) a que
alude el primer apartado del art. 809; pero tambin, y sobre todo, negocios
como la renuncia llamada extintiva o abdicativa (retro, 12, n. 10; ejemplo:
renuncia sin compensacin a un derecho de usufructo o de servidumbre); la
remisin de deuda; el contrato a favor de tercero en la prestacin efectuada
por el prominente frente al tercero y, las ms de las veces, tambin en las
relaciones entre el tercero y el estipulante (retro, 136, n. 1 8 ) ; el negocio
mixto con la donacin, (venta a precio vil, compra a precio superior al co(**)

ext., 1 3 3 .

B A L B I , en Riv.

dir. comm., 1 9 4 8 , I , 1 9 6 ; GARBARO, 1 7 mandato

ad

alienare,

139.

LA

25

DONACIN

rrientc; renta vitalicia onerosa, en la que exista desproporcin entre la renta

y los bienes dados en compensacin: vase infra, n. 2 3 ) ; la divisin en partes
desiguales, para beneficiar a un co-divisionario; y, segn una opinin muy
extendida, pero no incontrovertida (en cuanto hay quien contemplara en
ella una donacin directa), la adquisicin hecha a nombre ajeno, pero pagada con dinero propio, o el encargo de adquirir en nombre propio, proporcionando los medios para la adquisicin (retro, 43, n. 10) y todo opus
que se preste sin compensacin, cuando tal compensacin se d, a quien
proporcione el opus, por un tercero (cfr., tambin, 205, n. 4 ) .
d) La importancia de la figura de la donacin indirecta reside ante
todo en esto: en que, para su validez, no se exige la forma solemne (acto pblico) ; y, por consiguiente, no les perjudica la inobservancia de tal forma:
esto, a diferencia de la donacin directa (supra, n. 8). Esto significa, sin cm- .
bargo, que la donacin indirecta debe revestir la forma exigida para el acto
o negocio, del cual surge, despus, el efecto (indirecto) de liberalidad. Pero
la exencin de la forma de la donacin (y, por consiguiente, la validez no
obstante la falta del acto pblico) est, no en favorecer al donatario indirecto,
sino en sujetar la donacin indirecta en cuanto a todo otro aspecto que no
sea la forma al rgimen riguroso de la donacin directa. Este es el sentido
y sta es la funcin prctica de la individualizacin de la figura en examen.
En efecto, se aplican en la donacin indirecta por lo menos algunas
reglas que regulan la sustancia de la donacin directa (arts. 555, 737, 778,
781, 800, 2901, 1'); o sea, reduccin y colacin, inadmisibilidad de eleccin
del donatario por parte de un tercero; prohibicin de donacin entre cnyuges,
revocacin por ingratitud o por sobreveniencia de hijos, accin revocatoria;
y son efectos desfavorables,
para quien indirectamente se beneficia del negocio
(o sea, para el donatario indirecto), tal como s? infiere del primer apartado
del art. 809, segn el cual la donacin indirecta es revocable por ingratitud
o por sobreveniencia de hijos, y es reducible por lesin de legtima.
Por tanto, segn el espritu del art. 809, la donacin indirecta est prevista, no al objeto de favorecer erogaciones a ttulo gratuito y de beneficiar al
donatario indirecto, eximindolo de la carga del empico del acto pblico,
sino nicamente para poner a su cargo consecuencias
desfavorables
de las cuales no se lo quiera exonerar (').
B) Con la donacin indirecta no deben confundirse tampoco otras
liberalidades que estn previstas por el art. 742 a propsito de la colacin de las
donaciones. El art. 742 (primer apartado) enumera (para excluirlos totalmente de la colacin) algunos casos de "gastos"
hechos en vida por el de
cuius
para mantenimiento, educacin, enfermedad, equipo (ordinario),
nupcias del descendiente; y enumera (segundp apartado), para
excluirlas
parcialmente
de la colacin (o sea, en la parte no-excedente d l a medida
ordinaria), otros gastos igualmente hechos en vida por el de cuius o sea,
los gastos para equipo de bodas y para la instruccin artstica o profesional
(estos ltimos deben diferenciarse de los gastos de educacin)
del descendiente (cfr. 205, n. 4 ) .
(*) CESARONI, en Tem, 1948, 1 ; C A B U L L I , Donazioni
1950), 51 y 86,

indiretle,

etc. (Roma

2fi

UJfc.HLL.IlO

CIVIL

COMERCIAL

Tales "gastos", el art. 809 los considera liberalidades (a tal carcter no

se encuentra referencia, en.cambio, en el art. 742); pero, como se deca, los
mismos no deben confundirse con la donacin indirecta,
porque esta ltima
no es mera liberalidad,
sino donacin, aunque indirectamente tal (y, por
tanto, no revestida de la forma propia de la donacin: supra, letras A, b),
mientras los primeros ("gastos") son, no donaciones, sino liberalidades
nodonalicias
(supra, n. 2 bis). Esto es tan cierto, que aquellos "gastos" estn
(segn el mismo pargrafo del art. 809) exentos de. la revocacin y de la
reduccin. '
*
C) De la donacin indirecta debe mantenerse diferenciada tambin la
donacin ob causam futuram, que es aquella que trae, desde luego, su origen
de una liberalidad; pero, imponindose al que la recibe que disponga de la
.liberalidad para un fin determinado, o dndose, pero en consideracin a un
comportamiento del donatario, constituye un contrato oneroso.
Es tal, por
ejemplo, la constitucin de patrimonio sacro; la oblacin a un comit (retro,
20 bis, n. 5) ; el premio asignado con ocasin de concursos o de competiciones ('") ; y, en algn caso, es una donacin sub modo (sobre sta, i;i/ra, n. 14).
8 ler. En un caso no perjudica, a la validez de la donacin, la falta
de empleo del acto pblico: es el caso de la donacin de valor mdico, llamada comnmente.donacin manual (o regalo manual),
segn una terminologa desde hace tiempo introducida en el derecho francs.
La razn de poltica legislativa que aconseja librar la, donacin manual
de. la carga de la forma solemne, reside, precisamente, en la exigidad del
valor de la donacin, que, como tal, no perjudica sensiblemente a la consistencia del patrimonio del donante. Sera un injustificado exceso de formalismo exigir el empico del acto pblico, complicado y costoso.
Sin embargo, para suplir a la falta del acto pblico se exige que la donacin haya ido acompaada de la tradicin (entrega) de la cosa donada (art.
783, primer apartado) al donatario; si falta tambin la tradicin, la donacin no es perfecta, con todas las consecuencias del caso: la primera, entre
todas, su revocabilidad.
Sobre dos de los elementos sealados, es necesario detenerse: la modicidad
del valor de la cosa donada y la tradicin.
a) La modicidad es un dato objetivo
por s, en cuanto depende del valor
intrnseco del regalo; sin embargo (art. 783, pargrafo), la modicidad debe
valorarse tambin en relacin a las condiciones econmicas del donante. Esto,
prcticamente, significa eme, sobre la base de la diversa potencialidad econmica del donante, puede desaparecer el carcter de modicidad si aquellas
condiciones son modestas; como puede, viceversa, concurrir aquel carcter
si aquellas condiciones son particularmente prsperas; un elemento subjetivo
sirve para corregir el elemento objetivo.
La modicidad lleva consigo que, de. ordinario, la cosa donada es un
bien.mueble, no concibindose modicidad en una donacin inmobiliaria, por
modesto que sea su valor, y, por lo dems, el hecho de que se tratase de
()

M A K O I , Corso, ct., 2 7 6 : M o s c o , ob.

cit.,

2 9 5 ; A Z Z A M T I c M A K T I N E Z , ob.

6 6 5 : CAnn.\no, II mandato ad alienare, cit., loe. ct.

cit.,

139.

LA

27'

DONACIN

cblc, exigira de por s, aun prescindiendo de la disposicin que se

c el art. 782,' por lo menos el empleo de la escritura privada (autenticar
fr. art. 1350).
Todo bien mueble, en cuanto sea de mdico valor, puede ser objeto de
cin manual (incluso ttulos de crdito) ; sin embargo, aqu puede ocu-
|uc se alcance un valor ya no mdico; y, en tal caso, la respectiva donano es ya donacin manual y queda sujeta a la carga del acto pblico
unto a la donacin por medio de ttulos de crdito, infra, n. 11,).
Podra ser dudoso si es donacin manual aquella que tenga por objeto
en mueble registrado (retro, 27, n. 2 ) ; pero el caso se ha de resolver
entido negativo, atendido el valor siempre no-mdico del mueble
rado.
b) La tradicin vale como signo de voluntad
efectiva de donar; en cairisera contradictoria la rctcricin por parte del donante, de la cosa que
na, sin la observancia de la forma solemne. De todos modos, viniendo
lar el puesto de la forma {arg. art. 782, primer apartado), la .tradicin
e la funcin de elemento constitutivo
(ad substantiam),
a los fines del
cc.ionamiento de la donacin manual y de la transferencia de la propicdel bien donado; y de ah que la donacin manual no deje de ser un
ato solemne, aunque la solemnidad no consista en el empleo del acto
co; por tanto, la misma debe considerarse tambin como contrato

[").

La tradicin, pues, vale tambin como ejecucin simultnea de l donaesto es, sirve para algo ms que para poner al donatario en la posesin
i cosa; y ejercita, por tanto, una funcin ms relevante que la que le'
spondc.de ordinario (retro, 77, n. 11).
Parece que se deba considerar que la tradicin deba ser efectiva, aun'
ndosc admitir que equivalga a ella la traditio brevi man, cuando el
tario est ya' en la detentacin de la cosa (mueble), que. le es donada;
La recepcin de la cosa que. se le ha entregado constituye, por parte del
tario, aceptacin.
La donacin manual no queda sustrada a l autorizacin para neep(relro,
20, n. 11), cuando el donatario sea una Provincia, un Munio una institucin de beneficencia pblica (art, 1 de la ley de 21 de junio
896, n. 218, donde se mencionan Ias_donacioncs de cualquier naturaleza
lor, que importen aumento de patrimonio).
Los ejemplos de donacin .manual coinciden en parte (o sea, desde el
o de vista del valor) con las donaciones hechas en ocasin de servicios
ados, o en conformidad a los usos, de los cuales se ha hablado ya (supra,
bis), como los regalos de boda, los regalos entre novios (retro, 54,. n. 2 ) ,
bsequios con ocasin de festividades, las oblaciones a comits (retro, 20.
n. 5) y similares. Pero pueden no-coincidir, si el valor donado, no'es
ico. En el' primer caso, la dispensa de la forma solemne se explica tampor otra razn, o sea por el hecho de que la ley excluye, del nmero de
lonacioncs, los donativos o regalos de uso; en el segundo caso, se est
(")

M E S S I N E O , DoUr'ma genrale del contralto,

cit., 6 8 .

28

DERECHO

CIVIL

Y COMERCIAL

dispensado de la observancia de la forma, pero en razn de la n;

no-donaticia de la liberalidad, aun siendo sta de valor importante I

9. Para el perfeccionamiento de la donacin, es necesario que

el consentimiento;
el cual resulta de la combinacin de las declarac
donante y del donatario, funcionando esta ltima como aceptacic
declaracin (oferta de donacin) del donante.
Mientras, de ordinario, las dos declaraciones (del donante y del
rio) son simultneas, es tambin posible la formacin del consentin
intervallo,
o sea mediante la aceptacin del donatario dada en acto
separado posterior; lo prev el segundo apartado del art. 782, el cus
que la donacin no es perfecta (esto es, en cuanto el consentimien
forma y en tanto la oferta queda en suspenso), sino desde el momenb
el acto pblico que contiene la aceptacin del donatario, sea notific
137 del Cd. de proc. civ.) al donante (cfr. art. 1326, primer apart
Antes del perfeccionamiento de la donacin (supra),
cada par
revocar la respectiva declaracin (art. 782, tercer apartado); o'sea
donante puede revocar su declaracin antes de que sea aceptada por
tario, o antes de que le haya sido notificada tal aceptacin, cuando
por acto separado (supra);
el donatario puede revocar, antes de hal
tificado, la aceptacin que haya hecho igualmente por acto separado
Una vez notificada la aceptacin por parte del donatario, o decl;
presencia tal aceptacin, ni el donante puede revocar la propia decl
ni puede revocar la suya el donatario; el contrato se hace perfecto ]
todos los efectos de que es capaz.
Si es donataria una persona jurdica (supra, n. 5 ) , el donant
revocar la propia declaracin, pero solamente antes de que le sea n(
(art. 137 del Cd. de proc. civ.) la demanda dirigida a obtener (por
ridad gubernativa) la autorizacin para aceptar (supra, n. 5 y ret
n. 11); la declaracin del donante puede ser revocada, adems, si, tr
do un ao desde la notificacin de dicha demanda, la autorizacin pa
tar no ha sido concedida (art. 782, cuarto apartado).
Cuando la donacin se haga a favor de menor, es necesaria la ao
del que ejerce la patria potestad (arts..320 y 321; retro, 15 bis, n. 4
n. 3), o, respectivamente, del tutor (art. 374, n. 3; retro, 71, n. 4)
y otro caso, previa la debida autorizacin del juez). L a aceptaci
por el tutor, tambin en el caso de que el donatario est sujeto a intet
Si la donacin se hace a un menor emancipado, o a un inhabih
aceptacin
se da por el donatario, con el asentimiento del curador ]
autorizacin del juez tutelar (arts. 394 y 424; retro, 15 bis, n. 7 y
(Sobre el art. 321 [el padre no puede, o no quiere, aceptar la d
hecha al menor o a la persona por nacer], cfr. retro, 64, n. 3, letra
Cuando el donatario sea una persona por nacer, concebida o
no-concebida, la aceptacin debe hacerse por el padre, previa autoi
como en el caso del menor (supra) (art. 784, primero y segundo ap
.

(")

ENIUETTX, en Riv.

dir. priv.,

1 9 4 1 , I , 2 0 1 ; PETRACOONE, en Riv.

1 9 4 6 , I I , 1 ; STOLFI ( G . ) , Negoiio giur., cit.. 6 6 y 1 W

di,