A separao e o divrcio aps a EC 66/2010

O Congresso Nacional promulgou em 13 de julho de 2010 a Emenda Constitucional 66,

com vigncia imediata, possibilitando que qualquer dos cnjuges, independente de
demonstrao de culpa, separao prvia e a qualquer tempo, requeira o divrcio
imediato.
A referida Emenda desaparece com o instituto da separao, elimina os prazos e a
perquirio de culpa para dissolver a sociedade conjugal (com exceo para
responsabilidade civil por dano moral ou material), seno vejamos:
Art. 1 O 6 do art. 226 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte
redao:
Art. 226.............................................................................
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. (NR)
Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, em 13 de julho de 2010.
Observa-se que a nova redao suprimiu o requisito de prvia separao judicial por
mais de um ano ou de comprovada separao de fato por mais de dois anos, podendo-se
concluir que a alterao revoga tacitamente tal instituto jurdico.
O sistema binrio de dissoluo do casamento possui razes e justificativas em uma
moral, religiosa e social da no facilitao da extino do casamento e da preservao
da famlia, o que no mais se justifica em um Estado laico.
A evoluo legislativa do ordenamento ptrio baseia-se no princpio da interferncia
mnima do Estado, na autonomia privada e na intimidade do indivduo.
Em 1977, quando da promulgao da Lei do Divrcio, o argumento usado para o
instituto da separao judicial era puramente religioso. Acreditava-se que a separao
impediria os divrcios e, ainda, possibilitariam as reconciliaes devido ao prazo de
espera para converso em divrcio.
Entretanto, a evoluo social e do direito demonstrou que esta realidade no mais
ocorria. A autonomia da vontade proporcionou ao indivduo o direito de no mais
sustentar um relacionamento afetivo com interesse apenas moral, religioso ou social,
tendo em vista que geravam maiores despesas, desgastes emocionais, bem como
contribua para o abarrotamento do Judicirio com nmero excessivo de procedimentos
desnecessrios.
Existe uma resistncia em compreender e aceitar que a separao judicial foi extinta de
nosso ordenamento. Fazendo uma interpretao da norma constitucionalizada,
concluiremos que o legislador baniu da Carta Magna a nica referncia separao
judicial, no havendo qualquer lgica para sua manuteno prtica.

Juridicamente, a manuteno da separao judicial no ordenamento jurdico era,

exclusivamente, para convert-la em divrcio aps o transcurso do prazo legal, o que
no mais possvel de acordo com a nova redao trazida pela Emenda Constitucional
66/2010. Assim, teriam os mesmos que ajuizar ao de divrcio direto para assim
poderem divorciar, uma vez que a converso no mais recebe a tutela constitucional.
A incompatibilidade com a Constituio, se no pudermos falar em revogao tcita, faz
com que entre em desuso qualquer norma infraconstitucional que trate da dissoluo da
sociedade conjugal, conforme explicita Paulo Lbo:
(...) a Constituio deixou de tutelar a separao judicial. A conseqncia da extino
da separao judicial que concomitantemente desapareceu a dissoluo da sociedade
conjugal, que era a nica possvel, sem dissoluo do vnculo conjugal, at 1977.
(LOBO, 2008)
Mesmo uma interpretao sistemtica no pode estender o que o comando
constitucional restringiu. A interpretao das leis infraconstitucionais deve ser feita de
acordo com o comando constitucional, no podendo mais questes morais, sociais e
religiosas imporem limites ao direito.
Ademais, no existe razo de se manter o instituto da separao judicial, visto que o
texto constitucional permite que os cnjuges atinjam seu objetivo de forma mais
simples, efetiva, com menor custo e tempo.
A necessidade de dois procedimentos distintos alm de proporcionar maiores gastos
obriga os cnjuges a conviverem com o dissabor da separao durante determinado
perodo de tempo, visto que o nmero de reconciliaes insignificante.
Sem contar que a extino da separao da ordem jurdica proporcionou grande reduo
dos procedimentos em andamento e futuros ao Poder Judicirio. Aqueles procedimentos
de separao que estavam em andamento foram convertidos mediante comunicao
prvia e manifestao de interesse das partes. A falta de concordncia do autor na
converso enseja a extino do procedimento, por impossibilidade jurdica do pedido de
separao.
Nesse sentido, so os ensinamentos da jurista Maria Berenice Dias:
(...) um instituto que traz em suas entranhas a marca de conservadorismo, atualmente
injustificvel. quase um limbo: a pessoa no est mais casada, mas no pode casar de
novo. Se, em um primeiro momento, para facilitar a aprovao da Lei do Divrcio, foi
til e, qui, necessria, hoje inexiste razo para mant-la (...). Portanto, de todo o intil,
desgastante e oneroso, tanto para o casal, como para o prprio poder Judicirio, impor
uma duplicidade de procedimentos para manter, durante o breve perodo de um ano,
uma unio que no mais existe, uma sociedade conjugal "finda", mas no "extinta".
(DIAS, 1999, p. 274)
Essa evoluo legislativa demonstra, principalmente, a reduo da interferncia Estatal,
social e religiosa na autonomia privada, proporcionando a possibilidade de um
recomeo da vida afetiva aos cnjuges, independentemente do transcurso de qualquer

prazo legal, no mais os obrigando na manuteno de um casamento desprovido de

afeto e felicidade.
A nova redao do artigo 226, pargrafo 6, da Constituio da Repblica, introduzida
pela Emenda Constitucional 66/2010, causou enorme controvrsia entre os operadores
do Direito dada a facilitao da dissoluo do casamento pelo divrcio direto, bem
como a supresso das exigncias dos prazos da separao judicial e de fato.
Proporcionou o fim da sociedade conjugal pelo divrcio imediato, independente de
culpa, motivao ou da separao prvia, bastando apenas a mera manifestao de
vontade de qualquer dos cnjuges.
No mais se falar em violao de deveres e obrigaes conjugais, salvo para discusso
da responsabilidade civil para reparao por algum dano material ou moral sem que esta
afete o direito ao divorcio.
Ainda que existam pensamentos contrrios, a dissoluo do casamento no enfraquece a
instituio familiar; mas a interferncia social, moral e religiosa na vida privada
desacreditam o direito perante a sociedade, face o desrespeito autonomia de vontade,
privacidade, bem-estar e o direito dos indivduos
O que se defende um ordenamento jurdico dentro dos paradigmas constitucionais da
dignidade da pessoa humana e da liberdade individual, garantindo meios eficazes para
atender aos anseios sociais.
As normas infraconstitucionais no podem sobrepor o texto constitucional. A
interpretao legislativa deve ocorrer de forma constitucionalizada, livre de qualquer
interesse social, moral ou religioso, principalmente diante do dissabor psquicoemocional de um casamento falido e infeliz.
Alm de tratar de norma constitucional imperativa, o divrcio imediato, facilitado e
livre, torna intil o instituto da separao judicial. Defender sua manuteno apenas
para atendes queles que preferem uma via menos drstica de dissoluo da sociedade
conjugal a clara demonstrao de uma interpretao enraizada na moral religiosa e
social de um instituto retrgrado
A emenda constitucional n 66/2010: o fim da separao de direito
05/09/2012

[] []

Por Karen Beatriz Taveira Barros

Resumo: O presente artigo objetiva analisar as questes que surgiram a partir da
promulgao da Emenda Constitucional n 66/2010, destacando a extino da separao
de direito, da eficcia imediata da emenda e do entendimento da melhor doutrina.
Palavras-chave: Emenda Constitucional n 66/2010. Extino. Separao. Doutrina.
Abstract: This article analyzes the issues that emerged from the Constitutional
Amendment n 66/2010, emphasizing the extinction of the separation law, the immediate
effectiveness of the amendment and the better understanding of the doctrine.

Keywords: Constitutional Amendment n 66/2010. Extinction. Separation. Doctrine.

Diante da contemporaneidade da sociedade, novas fontes diretivas e interpretativas
surgiram da codificao civil atual, baseadas na concepo de novos princpios e valores
que abrem novos horizontes para os aplicadores do direito (SIMES, 2010).
A partir desses novos rumos, os operadores jurdicos deixam as rgidas premissas das
relaes civis para permitir que o Direito seja aplicado ao caso concreto de acordo com
uma exegese que se aproxime dos comandos da Carta Magna.
Foi nesse cenrio que, em 13 de julho de 2010, foi promulgada a Emenda Constitucional
n 66, a qual modificou o art. 226, 6, da Constituio Federal, ratificando o que j era
defendido pela doutrina e jurisprudncia.
Sendo assim, o fim do casamento se d pelo divrcio, no sendo mais necessrio o
processo prvio de separao ou a comprovao da separao de fato. Porm, o novo
texto ainda gera inmeras controvrsias, principalmente no que tange no permanncia
da separao.
Vale ressaltar que o termo separao de direito utilizado em sentido amplo, onde
envolve a separao judicial e a separao extrajudicial.
Ao dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, o novo texto
constitucional deixa claro, para alguns, o nico meio para dissolver o casamento civil.
Muitos ainda defendem que o consorte pode optar pela separao judicial, mesmo aps a
promulgao da referida emenda.
comum encontrar juristas que defendem tal entendimento. Entretanto, essa no foi a
inteno da Emenda do Divrcio, que trouxe a facilidade para a dissoluo do
casamento.
Aqueles que defendem a permanncia da ao de separao judicial se justificam na
premissa de que a EC n 66, suprimiu somente do texto constitucional o requisito da
prvia separao, no alternando a legislao infraconstitucional que regulamenta a
matria.
A 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ainda defende a dita
tese:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE DIVRCIO DIREITO. EMENDA
CONSTITUCIONAL 66/2010. DECISO QUE, DE OFCIO, MANDA ALTERAR O
CADASTRAMENTO PARA SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. VIGNCIA DA
LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO CDIGO CIVIL).
REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovao da Emenda Constitucional
n 66/2010, ao dar nova redao ao 6 do art. 226 da Constituio Federal, que dispe
sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, no ensejou a automtica
revogao da legislao infraconstitucional que regulamenta a matria. 2. Para que isso
ocorra, indispensvel seja modificado o Cdigo Civil, que, por ora, preserva em pleno
vigor os dispositivos atinentes separao judicial e ao divrcio. 3. A deciso agravada

deve ser desconstituda. No, porm, para assegurar o prosseguimento da ao como de

divrcio direto, como pretende a agravante, mas, sim, para que, diante do mal entendido
gerado pelo erro material antes destacado, e considerando no ser vivel a converso, de
ofcio, do feito - como procedido na origem - seja oportunizado autora que claramente
manifeste seu interesse, ou no, no prosseguimento do feito como separao judicial,
extraindo da as consequncias pertinentes ao entendimento esposado pelo juzo. [1]
APELAO CVEL. SEPARAO JUDICIAL. PEDIDO DE CONVERSO EM
DIVORCIO. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. NOVA
REDAO AO 6 DO ART. 226 DA CONSTITUIO FEDERAL. VIGNCIA DA
LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO CDIGO CIVIL).
REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovao da Emenda Constitucional
n 66/2010, ao dar nova redao ao 6 do art. 226 da Constituio Federal, que dispe
sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, efetivamente suprimiu, do texto
constitucional, o requisito de prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de
comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos . 2. No houve, porm,
automtica revogao da legislao infraconstitucional que regulamenta a matria. Para
que isso ocorra, indispensvel seja modificado o Cdigo Civil, que, por ora, preserva em
pleno vigor os dispositivos atinentes separao judicial e ao divrcio. Inteligncia do
art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42). [2]
Outro fundamento para a subsistncia da separao dado pela vantagem de se
restabelecer a vida conjugal a qualquer tempo, portanto, se o cnjuge ainda mantm
esperanas de restaurar os laos matrimoniais, deve escolher a separao judicial ou
extrajudicial. Alinham-se a essa corrente, os juristas Luiz Felipe Brasil dos Santos,
Alexandre Magno Mendes do Valle, Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer, Romualdo
Baptista dos Santos.
As razes justificadoras dessa linha de pensamento tambm esto inseridas no fato de
que h diferena entre a dissoluo da sociedade conjugal e a dissoluo do casamento,
e, como a Constituio Federal nada fala sobre a dissoluo da sociedade conjugal seria
possvel a separao.
Entretanto, no parece possvel a aplicao dessa tese, pois o texto da emenda bem
claro, quando traz, somente, o divrcio como instrumento para por fim ao casamento.
Pois sabe-se que este pe fim ao vnculo matrimonial e sociedade conjugal, e, se a
constituio nada fala em dissoluo da sociedade conjugal, porque ela est inserida na
decretao do divrcio.
No que tange a sociedade conjugal, a doutrina a diferencia do vnculo conjugal. Onde
aquela se presta para regular a vida dos cnjuges, suas obrigaes, de natureza moral e
material; e este constitui a interveno do Estado, mediante ato solene.
Sobre esse assunto, Arnoldo Wald (2005, p. 116) antes da promulgao da EC n
66/2010, diferenciava a sociedade conjugal do vnculo matrimonial, baseados na
separao e no divrcio:
A sociedade conjugal, composta pelo marido e pela mulher, constitui o ncleo bsico da
famlia, caracterizando-se pela convivncia social e fsica e pela solidariedade
econmica. A sociedade se distingue do vnculo conjugal, que existe entre os cnjuges
em virtude do matrimnio. Enquanto o vnculo s desaparece nos casos de morte de um
dos cnjuges, sentena anulatria ou declaratria de nulidade do casamento ou divrcio,

a sociedade conjugal cessa de existir quando as partes promovem a separao judicial,

amigvel ou litigiosa.
Insta ressalvar que na justificativa do Projeto de Emenda Constitucional N 33/2007, o
grande objetivo foi retirar da Carta Magna o instituto da separao de direito, in litteris:
No mais se justifica a sobrevivncia da separao judicial, em que se converteu o antigo
desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislao do divrcio, uma
duplicidade artificial entre dissoluo da sociedade conjugal e dissoluo do casamento,
como soluo de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que no mais se
sustenta. Impe-se a unificao no divrcio de todas as hipteses de separao dos
cnjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A Submisso a dois processos judiciais
(separao judicial e divrcio por converso) resulta em acrscimos de despesas para o
casal, alm de prolongar sofrimentos evitveis. Por outro lado, essa providncia salutar,
de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitar que a intimidade e a vida
privada dos cnjuges e de suas famlias sejam revelados e trazidos ao espao pblico dos
tribunais, como todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o
agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessrio para a melhor
soluo dos problemas decorrentes da separao.
Levantamentos feitos das separaes judiciais demonstram que a grande maioria dos
processos so iniciados ou concludos amigavelmente, sendo insignificantes os que
resultaram em julgamentos de causas culposas imputveis ao cnjuge vencido. Por outro
lado, a preferncia dos casais nitidamente para o divrcio que apenas prev a causa
objetiva da separao de fato, sem imiscuir-se nos dramas ntimos; Afinal, qual o
interesse pblico relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do
desamor? O que importa que a lei regule os efeitos jurdicos da separao, quando o
casal no se entender amigavelmente, mxime em relao guarda dos filhos, aos
alimentos e ao patrimnio familiar. Para tal, no necessrio que haja dois processos
judiciais, bastando o divrcio amigvel ou judicial.[3]
Hoje, aps a promulgao da EC n 66, a melhor doutrina pacfica quando fala que o
divrcio pe fim ao vnculo matrimonial e sociedade conjugal.
A extino da separao judicial medida das mais salutares.
Como sabemos, a separao judicial era medida menos profunda que o divrcio.
Com ela, dissolvia-se, to somente, a sociedade conjugal, ou seja, punha-se fim a
determinados deveres decorrentes do casamento, como o de coabitao e o de fidelidade
recproca, facultando-se tambm, em seu bojo, a realizao da partilha patrimonial. (...)
Mas note-se que, reconhecida a separao judicial, o vnculo matrimonial persistia.
Pessoas separadas no podiam casar-se novamente, pois o lao matrimonial ainda no
havia sido desfeito, o que somente seria possvel em caso de morte de um dos cnjuges
ou de decretao do divrcio. (...)
Sob o prisma jurdico, com o divrcio, no apenas a sociedade conjugal desfeita, mas
tambm o prprio vnculo matrimonial, permitindo-se novo casamento (...).
(GLAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 55,56)
Diante de tantas controvrsias, outra questo que surge acerca da EC N 66 sobre a sua

eficcia. Sobre esse assunto o doutrinador Paulo Lbo (2009, p.09) expe:
[...] o advento da nova norma constitucional no necessita, para ser diretamente
aplicvel, de nova regulamentao constitucional, pois as questes essenciais do
divrcio esto suficientemente contemplados na legislao civil existente e as normas
destinadas separao judicial ou dissoluo da sociedade conjugal podem ser
aproveitadas, porque foram revogadas, em virtude de sua incompatibilidade com a
dissoluo do casamento pelo divrcio.
Flvio Tartuce (2011) ao citar J.J. Gomes Canotilho defende a aplicabilidade imediata da
referida emenda constitucional, invocando os princpios da mxima efetividade ou da
eficincia do texto constitucional e da fora normativa da constituio, balizados na
gide de que a uma norma constitucional deve ser dado o sentido que maior eficcia lhe
d, tendo em vista que na soluo dos conflitos jurdico-constitucionais deve dar-se
prevalncia aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituio
(normativa), contribuem para uma eficcia tima da lei fundamental (CANOTILHO,
2007, p. 1.226).
Para tanto, a tese da necessidade de criao de uma norma infraconstitucional para
regulamentar a emenda afastada pelos princpios acima evocados, uma vez que o texto
constitucional deve ser tido como um comando dirigido ao cidado comum, tendo plena
incidncia nas relaes privadas. (TARTUCE, 2011)
Porm, em sentido contrrio, Luiz Felipe Brasil Santos (2010, p. 01) afirma que a
emenda do divrcio no aboliu do Cdigo Civil o instituto da separao, portanto, para
ele ela no tem aplicao imediata, in verbis:
A eliminao da referncia constitucional aos requisitos para a obteno do divrcio no
significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas
que, deixando de constar no texto da Constituio, e subsistindo exclusivamente na lei
ordinria (...). Tal modificao imprescindvel e, enquanto no ocorrer, o instituto da
separao judicial continua existente, bem como os requisitos para a obteno do
divrcio. Tudo porque esto previstos em lei ordinria, que no deixou de ser
constitucional.
Nesse diapaso, o melhor entendimento o que preceitua a revogao tcita dos artigos
1.571, 1.573, 1.574 a 1.576 e 1.578 do Cdigo Civil. Por conseguinte, consideram-se
revogadas, tambm, as expresses separao judicial encontradas em outros
dispositivos do referido cdigo, sobretudo quando atreladas ao divrcio.
Por fim, observa-se que com a extino da separao de direito, h tambm a extino da
culpa para dar ensejo ao fim do casamento.
Historicamente, sempre foram duas modalidades para dar ensejo separao: por
vontade de ambos os cnjuges ou por iniciativa de somente um deles.
Quando um dos consortes desejasse a separao tinha que: ou atribuir ao outro a culpa
pelo fim da unio ou comprovar a ruptura da vida em comum h mais de um ano,
conforme o artigo 1.572 do Cdigo Civil. A imputao ao outro de conduta desonrosa ou
prtica de ato que importasse grave violao dos deveres matrimoniais (art. 1.566, CC),
deveria demonstrar que tais posturas tornaram insuportvel a vida em comum (art. 1.572,
CC).

A enumerao das causas foi mantida pelo legislador de 2002, copiando, de forma
retrgrada, a legislao de 1916.
Dessa forma, somente o cnjuge inocente poderia propor a ao, indicando o
requerido como culpado e elencando os motivos da separao, como preceituava o
artigo 1.573 do Cdigo Civil.
Com presteza, a jurisprudncia passou a tomar como desnecessria a identificao de
conduta culposa de um dos cnjuges, bem como a dispensar a comprovao dos motivos
apresentados pelo autor da demanda para conceder a separao. O juiz ao fixar os pontos
controvertidos (art. 331, 2, CPC), impedia discutir os motivos do fim do casamento.
(DIAS, 2010)
Diante da excluso do instituto da separao do cenrio jurdico, no h mais
identificao de causas, imposio de culpa ou espera do decurso do prazo.
Para concluir, vale relembrar que a Emenda Constitucional 66/2010 extinguiu a
separao do panorama jurdico, no necessita de regulamentao de lei
infraconstitucional, para tanto o nico meio para por ao casamento o divrcio. Quanto
s aes de separao que j tramitavam antes da promulgao da emenda, podem ser
convertidas em divrcio, sem ter que esperar a fluncia do antigo prazo.

2.3.1 Extino da Separao Judicial

de fundamental importncia compreende-se a importncia dessa mudana para
entender como o divrcio passa a ser tratado aps a Emenda Constitucional n. 66/2010.
Gagliano e Pamplona Filho (2010) esclarecem muito bem quando relatam que a
extino da separao judicial medida das mais salutar. Para eles, essa medida era
menos profunda que o divrcio e, com ela, dissolvia-se, to somente, a sociedade
conjugal, ou seja, punha-se fim a determinados deveres decorrente do casamento, como
o de coabitao e o de fidelidade recproca, facultando-se tambm, em seu bojo, a
realizao da partilha patrimonial.
Nesse sentido, analisar-se- o que estabelecia o art. 1.576 do Cdigo Civil: A
separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao
regime de bens.No artigo analisadov-se que, reconhecida a separao judicial, o
vnculo matrimonial continuava.
Os cnjuges que se separavam no poderiam, em hiptese alguma, casar-se novamente,
pois persistia o lao do casamento, o qual somente seria desfeito em casos de morte de
um dos cnjuges ou de decretao do divrcio. Ao analisar os artigos do Cdigo de
Processo Civil,percebe-se com clareza as vantagens do divrcio em relao separao
judicial. Os separando podem imediatamente ao divrcio reconstiturem suas vidas, sem
ter de esperar os dois ou um ano estabelecidos em lei antes para quebrar o vnculo
matrimonial.
Gaglianoe Pamplona Filho (2010) comentamo artigo sob o prisma jurdico, dizendo
que,com o divrcio, no apenas a sociedade conjugal desfeita, mas tambm o prprio
vnculo matrimonial, permitindo-se novo casamento; evita-se a duplicidade de
processos, podendo o casal entrar direto com o divrcio. Evitando, assim, gastos
judiciais desnecessrios por conta da duplicidade de procedimentos. E, nos casos de
arrependimento, se o casal resolver reconstituir o matrimnio novamente, os ex-

consortesprecisam casar-se de novo. No como era na vigncia da separao, que

existia a reconciliao.
Como j descrito antes, a partir da promulgao da Emenda Constitucional n.66/2010,
desapareceu do sistema o instituto da separao e toda legislao que o regulava, por
consequncia, sucumbiu, sem eficcia, por conta de uma no recepo. Assim,
consideram-se tacitamente revogados os artigos 1.572 a 1.578 doCdigo Civil,
perdendo sentido tambm a redao do artigo 1.571 no que se refere ao instituto da
separao:
Art. 1.571 . A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cnjuges;
II pela nulidade ou anulao do casamento;
III - pela separao judicial;
IV - pelo divrcio.
1 O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio,
aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.
2 Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge poder
manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de
separao judicial.
Art. 1.572 . Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial,
imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento
e torne insuportvel a vida em comum.
1 A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar ruptura da
vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio.
2 O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido
de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a
continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a
enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel.
3 No caso do pargrafo 2, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a
separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o
regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da
sociedade conjugal.
Art. 1.573 . Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de
algum dos seguintes motivos:
I adultrio;
II - tentativa de morte;
III - sevcia ou injria grave;
IV - abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo;
V - condenao por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum.
Art. 1.574 . Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges se
forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele
devidamente homologada a conveno.
Pargrafo nico . O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao
judicial se apurar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos
ou de um dos cnjuges.
Art. 1.575 . A sentena de separao judicial importa a separao de corpos e a partilha
de bens.
Pargrafo nico . A partilha de bens poder ser feita mediante proposta dos cnjuges e

homologada pelo juiz ou por este decidida.

Art. 1.576 . A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade
recproca e ao regime de bens.
Pargrafo nico . O procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges,
e, no caso de incapacidade, sero representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo
irmo.
Art. 1.577 . Seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se faa,
lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em
juzo.
Pargrafo nico . A reconciliao em nada prejudicar o direito de terceiros, adquirido
antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.
Art. 1.578 . O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito
de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge
inocente e se a alterao no acarretar:
I - evidente prejuzo para a sua identificao;
II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio
dissolvida;
III - dano grave reconhecido na deciso judicial.
1 O cnjuge inocente na ao de separao judicial poder renunciar, a qualquer
momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
2 Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de casado.
No h mais de se falar em divrcio indireto, pois, com o fim da separao judicial, no
tem como ser convertido, artigo 1.580 Cdigo Civil de 2002:
Art. 1.580 . Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado
a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de
corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio.
1 A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decretada por
sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou.
2 O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de
comprovada separao de fato por mais de dois anos.
A explicao de como os dispositivos do Cdigo Civil foram atingidos pela Emenda
Constitucional n.66/2010, so apresentados por Gagliano e Pamplona Filho (2010 apud
LOB, 2010, p. 56-57):
A nova redao do 6 do art. 266 da Constituio importa revogao das seguintes
normas do Cdigo Civil, com efeitos ex nunc: I Caput do art. 1.571 (...), por indicar as
hipteses de dissoluo da sociedade conjugal sem dissoluo do vnculo conjugal,
nica via que a nova redao tutela. Igualmente revogada est a segunda parte do 2
desse artigo, que alude ao divrcio por converso, cuja referncia na primeira parte
tambm no sobrevive. II - Arts. 1.572 e 1.573, que regula as causas da separao
judicial. III Arts. 1.574 a 1.576, que dispem sobre os tipose efeitos da separao
judicial IV Art. 1.578, que estabelece a perda do direito cnjuge considerado culpado
ao sobrenome do outro. V Arts. 1.580, que regulamenta o divrcio porconverso da
separao judicial. VI Arts 1.702 e 1.704, que dispem sobre os alimentos devidos por
um cnjuge ao outro, em razo de culpa pela separao judicial;para o divrcio, a
matria est suficiente e objetivamente regulada no art. 1.694. Por fim, consideram-se
revogadas as expresses separao judicial contidas nas demais normas do Cdigo
Civil, notadamente quando associadas ao divrcio. Algumas normas do Cdigo Civil
permanecem, apesar de desprovida de sano jurdica, que era remetida separao
judicial. a hiptese do art. 1.566, que enuncia os deveres conjugais, ficando contido
em sua matriz tica. A aluso feita em algumas normas do Cdigo Civil dissoluo da

sociedade conjugal deve ser entendida como referente dissoluo do vnculo conjugal,
abrangente do divrcio, da morte do cnjuge e da invalidade do casamento. Nestas
hipteses, apropriada e at necessria a interpretao em conformidade com a
Constituio (nova redao do 6 do art. 266). Exemplifique-se com a presuno legal
do art. 1. 597, II, de concepo na constncia do casamento do filho nascido nos
trezentos dias subseqente dissoluo da sociedade conjugal, que deve ser lida e
interpretada como dissoluo do vnculo conjugal. Do mesmo modo, o art. 1.721
quando estabelece que o bem de famlia no se extingue com a dissoluo da sociedade
conjugal.
Gagliano e Pamplona Filho (2010apud CUNHA JNIOR, 2010)aprofundam-se na
matria dizendo que concordam com o comentrio de Cunha Junior, quando sustenta
que o controle de constitucionalidade em sede de arguio de descumprimento de
preceito fundamental, que uma verdadeira inconstitucionalidade superveniente das
normas legais ordinrias.Segundo Dias (2010), a Constituio Federal ocupa o pice do
ordenamento jurdico. Assim, a alterao superveniente de seu texto enseja a automtica
revogao da legislao infraconstitucional incompatvel. O Supremo Tribunal
Federal(STF ADI 02 DF, DJ 21.11.1997) se manifestou da seguinte forma:
A Constituio sobrevinda no torna inconstitucional, leis anteriores com ela
conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituio no deixa de produzir
efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei fundamental, por ser suprema, no
revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que lei
ordinria.
Em sntese, com a Emenda Constitucional n.66/2010, perdem fora jurdica as regras
legais sobre separao judicial, instituto que passa a ser excludo do ordenamento
brasileiro, seja pela revogao tcita conforme defende Dias(2010), entendimento
consolidado no STF, seja pela inconstitucionalidade superveniente com a perda da
norma validante.Outro ponto que merece esclarecimento, pois ajuda a entender as
mudanas trazidas pela Emenda Constitucional n. 66/2010, a extino de prazos de
separao de fato ou judicial para a dissoluo do vnculo matrimonial que se discutem
no item abaixo.

2.4Extino da exigncia de prazo de separao de fato ou judicial para a

dissoluo do vnculo matrimonial
Ocorre a separao de fato quando os cnjuges resolvem acabar com a vida em comum,
por deciso unilateral, sem a interao do Poder Judicirio para rescindir a sociedade
conjugal, h separao judicial quando o Poder Judicirio intervm por intermdio de
uma ao.
Essa situao ainda comum na sociedade brasileira, e os cnjuges que se encontram
separados de fato podem solicitar o divrcio a qualquer momento, no precisam mais
esperar o lapso de tempo exigido antes pela lei.
um direito, constitucionalmente assegurado aos cnjuges, pr fim ao seu casamento
falido, pois livra-os de brigas e degradaes sem prosperidade. E fato que a separao
judicial tornou-se obsoleta, no faz mais sentido. Assim, o divrcio assume a tarefa de
dissolver a sociedade conjugal independentemente da imposio de
prazos,harmonizando o conflito existente, deixando os separandos livres para
constiturem novos lares, atravs de casamentos mais prsperos.

2.5Anlise da (in)constitucionalidade da Emenda Constitucional n.66 de

13 de julho de 2010

A Proposta Emenda Constitucional n. 28/2009, que deu origem Emenda

Constitucional n.66/2010, resultou da iniciativa de juristas do Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia (IBDFAM), apresentada na Cmara dos Deputados por Antnio
Carlos Biscaia e reapresentada posteriormente por Srgio Barradas Carneiro, justifica-se
com a superao do lapso temporal de um ano, contando da separao judicial, e de dois
anos, contando da data da separao de fato, para a obteno do divrcio. O referido
Congressista, incumbido de apresent-la, assegura que a retroatividade j existia data
da separao de corpos, consoante o Cdigo Civil, art. 1.580, para a contagem do prazo
anual vigorava no art. 226, 6, da Constituio Federal, assim como a facilitao
existente na dissoluo das unies estveis, j seriam sinais de que essa regra
constitucional no era rgida e poderia ser alterada.
Para Silva(2010, p. 66), o relator Torres(2010), nessa chamada anlise, faz referncia
expressa aos conflitos entre os cnjuges, que no se resolvem por meio de prazo entre a
separao formal ou informal e o divrcio, a demonstrar, novamente, que apenas o
prazo para a concesso do divrcio que deve ser banido de nosso ordenamento
jurdico:
Alm disso, o interesse no fim da unio matrimonial assume caractersticas variadas,
sujeitas ao teor dos conflitos ou sua inexistncia -, extenso patrimonial, s
questes ligadas prole, em especial fixao de alimentos, o que no se resolve pela
simples dilatao do prazo compreendido entre a separao formal ou informal e o
divrcio.
Silva (2010, p.66) retoma o referido relator, na denominada anlise, a nica
justificativa para a eliminao dos requisitos temporais no pargrafo seguinte, observase tambm que, passados mais de trinta anos da edio da Emenda Constitucional n. 9,
de 1977, perdeu completamente o sentido manter os pr-requisitos temporais de
separao judicial e de fato para que se conceda o divrcio.
Gandra (apud SILVA, 2010) continua a anlise na ltima pgina, de nmero 3, do
parecer, ainda consta que as separaes intermedirias no impedem o desfazimento
dos casamentos, razo pela qual deveria ser como foi, abolido o pr-requisito da
separao de fato prolongada por dois anos e da separao judicial com durao de um
ano, do art. 226, 6, da Constituio Federal. Segundo a Autora, vlido ou no esse
argumento, da tambm resulta a justificativa da emenda, que apenas de eliminao do
pr-requisito da separao prolongada por dois anos, se ocorrida de fato, ou por um ano,
se ocorrida judicialmente, em relao ao divrcio.
Silva(2010) assegura que se identifica facilmente que a chamada anlise, terceira e
ltima pgina do parecer em tela, incide em erros que acarretam a desconsiderao do
que mais consta em termos de argumentos. Assim, dessa pgina se l que, segundo a
anterior redao do art. 266, 6, da Constituio:A sociedade conjugal, fruto da
iniciativa dos cnjuges, pode por eles ser desfeita formal ou informalmente, ao seu
arbtrio, mas o vnculo conjugal, para ser desfeito pelo divrcio, depende de nova
interferncia do Estado (CF/88).
Para Silva(2010), visvel o engano, j que a separao tambm sempre necessita da
sua formalizao, judicial ou extrajudicial, assim como o divrcio, pelas mesmas vias
do Poder Judicirio ou do Tabelionato de Notas, para se realizar. No existe e nunca
existiu a extino da sociedade conjugal pela via informal, como constou da referida

anlise. O dito pela Autora foi reiterado vrias vezes no referido parecer que a
emenda constitucional elimina os requisitos temporais dos divrcios, sendo esta a nica
modificao que a Emenda Constitucional n.66/2010 operou, inclusive diante da mens
legis (vontade da lei), regida por valores e princpios em interpretao sistemtica, que
sempre supera a mens legislatoris(vontade do legislador), por ser esta ltima munida de
desconsidervel subjetivismo.
A constitucionalidade da Emenda Constitucional n.66/2010 depende diretamente de
como vier a ser interpretada, j que, se entendida como eliminatria das espcies
dissolutrias, antes apontadas, essa poder ser havida como inconstitucional.
ParaDias(2010), a Emenda Constitucional trata de uma norma constitucional de eficcia
plena, e que se desnecessria a edio de qualquer ato normativo de categoria
infraconstitucional para que possa produzir efeitos imediatos. Na forma como a Autora
trata a constitucionalidade da Emenda Constitucional lgica, se fosse interpretada de
forma contrria, a Emenda perderia em parte a sua finalidade de simplificar o divrcio.
Pode-se dizer, sobre a constitucionalidade, que cada autor tem uma viso diferente sobre
a mudana e, dependendo de seus valores morais, religiosos e sociais, interpreta de
forma a aceitar ou no a constitucionalidade.

2.6 A Dignidade da Pessoa Humana (art. 1 III) e os

DireitosFundamentais(art. 5, caput, incisos e 2) protegidas pela
Constituio Federal
A dignidade apresentada pela Constituio Federal como fundamento da Repblica do
Brasil, no art. 1, III.Lembra-se que a preservao da dignidade atua-se especialmente
por meio da proteo aos direitos fundamentais, que no domnio privado, so chamados
de direitos da personalidade. Esses direitos tm como parteos atributos fsicos e morais
da pessoa em si e em suas projees sociais, compondo-se de valores inatos, como a
vida, a integridade fsica e psquica, a liberdade e a honra, que so tutelados pela
Constituio Federal em seu art. 5, caput e incisos, assim como no 2 desse artigo,
que amplia a relao desses direitos.
Com o fim dos relacionamentos conjugais aparecem inmeras situaes em que os
direitos da personalidade so violados. A inovao da Emenda Constitucional termina
com a decepcionante experincia de alimentao dos conflitos, alm das solues
degradantes proporcionadas pelo requisito da culpa. Para Dias(2010) os direitos
legtimos eram acesos em razo da culpa dos cnjuges pela separao: os filhos tinham
restringidos o direito aoconvvio com os pais considerados culpados; o poder familiar
era diminudo em razo da culpa; os alimentos eram suprimidos ao culpado, ainda que
deles necessitasse para sobreviver; a partilha dos bens comuns era condicionada culpa
ou inocncia.
Os efeitos da culpa foram reduzidos pelo Cdigo Civil de 2002, art. 1.830, mas no
extintos de todo: O culpado perde o direito ao sobrenome do outro (art. 1.578); os
alimentos sero apenas o necessrio subsistncia para o culpado (art. 1.694); o direito
sucessrio afetado se o cnjuge sobrevivente for culpado da separao de fato.
Nota-se que o direito brasileiroest atualmente demonstrando que a culpa na separao
conjugal perdeu gradativamente as consequncia jurdicas que provocava: a guarda dos
filhos no pode mais ser negada ao culpado pela separao; a partilha dos bens
independe da culpa de qualquer dos cnjuges; alimentos devidos aos filhos no so
calculados em razo da culpa de seus pais e at mesmo o cnjuge culpado tem direito a

alimentos indispensveis subsistncia; a dissoluo da unio estvel independe de

culpa do companheiro.
A culpa permanecer em seu mbito prprio quandoda anulabilidadedo casamento, tais
como os vcios de vontade aplicveis ao casamento, a saber, a coao e o erro essencial
sobre a pessoa do outro cnjuge. A culpa de um dos cnjuges pela anulao do
casamento leva perda das vantagens havidas do cnjuge inocente e ao cumprimento
das promessas feitas no pacto antenupcial conforme o artigo 1.564 do Cdigo Civil de
2002.
So extintas as causas que independem da vontade ou da culpa dos cnjuges tambm
chamadas de causa objetiva. Para a separao judicial havia duas causas: a) a ruptura da
vida em comum h mais de um ano; b) a doena mental de um dos cnjuges, deflagrada
aps o casamento. Para o divrcio direto, havia apenas uma: a separao de fato por
mais de dois anos. Todas essas causas desapareceram. No h mais qualquer causa
justificativa ou prazo para o divrcio.
No caso de erro sobre a pessoa do outro cnjuge, declarado aps o casamento e
utilizado como motivao do pedido, nesse caso se d a anulao do casamento e no de
divrcio. Portanto, no h espao no pedido de divrcio para qualquer explicitao de
causa subjetiva ou objetiva; simplesmente, os cnjuges resolvem se divorciar guardando
para si suas razes.
Para direcionar o problema da culpa para feito autnomo,segue-sea citao de Dias
(2010 apud SIMES, 2010, p. 24):Na realidade, deve-se esclarecer que quando da
extino do casamento por divrcio ser inadmissvel o debate de culpa. Sim
inadmissvel o debate de culpa por se algo que apenas gera uma injustificada demora
processual em se colocar fim ao vnculo.
preciso cuidadocom a impresso que a culpa desapareceu do sistema, atravs do
divrcio, que o cnjuge no praticou atos desonrosos contra o outro, que no quebrou
com seus deveres de mtua assistncia e fidelidade so fatos que devem
serrealizadosem aes autnomas, no desaparecendo de forma alguma do sistema.
A culpa ser debatida diante da necessidade dos cnjuges e surtir efeito na ao
autnoma de alimentos ou eventual ao de indenizao promovida pelo cnjuge que
sofreu danos morais ou ticos.
A obrigao de um dos cnjuges ao pagamento de alimentos, que poder vir a acontecer
aps o rompimento do casamento, no dispe de natureza indenizatria, ainda que a
quantia da verba alimentar esteja condicionada identificao da culpa do credor (art.
1.694, 2 Cdigo Civil). O responsvel pela situao de necessidade percebe
alimentos em montante que lhe permitir viver ajustado com sua condio social
inclusive para atender s necessidades de sua educao.
Dias(2010) afirma que, mesmo que haja alguma relao entre alimentos e culpa em
termos de valores, o reconhecimento da obrigao alimentar no condenao por
danos morais. Os alimentos so devidos no pelo fato da culpa, pois o prprio
culpado tem direito a alimentos. Trata-se de encargo que tem como causa a
necessidade, ou seja, a ausncia de condies de prover por si a prpria subsistncia.
Tanto assim que, se o inocente no tiver necessidade, no perceber alimentos do
culpado. Ao depois, os alimentos esto sujeitos reviso e exonerao,
possibilidade que no coaduna com a responsabilidade civil. Assim, se o cnjuge
praticou um ato antijurdico, se infligiu dano injusto ou outro, tudo isso no se apaga
com a separao e a penso.
Estabelecer a diferena entre penso alimentar e indenizao muito importante,
precisa-se ter clareza que os alimentos s so exigidos pelo cnjuge que prova
necessidade, ao passo que a reparao civil pode ser exigida independentemente da

situao econmica do prejudicado. A indenizao tem carter definitivo, no pode ser

suprimida, aumentada ou diminuda, enquanto a penso alimentar essencialmente
varivel, por atender s necessidades do alimentando e s condies econmicas do
alimentante. Ainda que no se confunda, nada impede que a indenizao por dano moral
seja paga de forma parcelada, em prestaes mensais.J a penso alimentcia devida
sempre que se provar a necessidade, conforme interpretao deSilva(2010, p. 52):
[...] a penso alimentcia no pode estar vinculada culpa, sob pena de se condenar
algum a passar fome ou extrema necessidade. Em cumprimento dos princpios de
solidariedade e dignidade, a legislao garantiu os alimentos indispensveis ao cnjuge
culpado que deles necessitar por falta de aptido e de parentes em condies de prestarlhes penso.
O direito aos alimentos indispensveis assegurado se o cnjuge que no tiver parentes
em condies de prestar-lhe auxlio alimentcio e no tiver aptido para o trabalho, essa
falta de aptido equivale falta de condies curriculares de auto-sustento.Barros
(2010) lembra que falta de aptido no equivale ausncia de condio real e concreta
de prover o prprio sustento, mais sim inexistncia de condio hipottica ou
curricular de auto-sustento.
Segundo Dias (2010), a vantagem da mudana introduzida quando da aprovao da
Emenda Constitucional clara e precisa; o divrcio se dar de maneira clere e com um
nico ato (seja uma deciso judicial ou escritura pblica nos casos admitidos pela Lei n.
11.441, de 4 de janeiro de 2007, o casamento estar desfeito e os antigos cnjuges
podero, agora, divorciados, buscar, em nova unio ou casamento, a felicidade que
buscaram outrora na relao que se dissolve.Assim, se a discusso da culpa se alongar
em uma morosa ao de alimentos ou de indenizao por danos morais, os excnjugesj esto livres para buscarem sua realizao pessoal.
Outraquesto que tambm pode gerar dvidas na doutrina o da perda do sobrenome
pelo cnjuge culpado. Isso porque determina o art. 1.578 do Cdigo Civil que:
O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o
sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a
alterao no acarretar; I evidente prejuzo para a sua identificao; II manifesta
distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III
dano grave reconhecido na deciso judicial.
Muita dvida surge quanto perda do sobrenome, gerando uma discusso em
torno dos tericos de como se dar a perda do sobrenome na ao de separao
judicial.A perda do sobrenome em decorrncia da culpa algo que, em princpio, fere
direito de personalidade. O direito ao nome, que conta com a proteo direta do Cdigo
Civil, e indireta na Constituio Federal (art. 5), no pode ser afetado em razo de seu
status e de suas qualidades pela conduta culposa do cnjuge.A perda de uso do
sobrenome comporta muitas excees, exatamente para a proteo do direito de
personalidade. Assim,veja-seDias (2010, p. 26):
No haver perda se houver evidente prejuzo para a identificao do cnjuge culpado.
o caso de pessoas de renome que so conhecidas no meio que trabalham ou convivem.
Assim, poucas pessoa conhecem Marta Tersa Smith de Vasconcelos, mas certamente
muitos conhecem Marta Suplicy, que recebeu o sobrenome a partir de seu casamento
com o Senador Eduardo Suplicy em 1964. Ainda que a ex-prefeita e ministra tenha tido
culpa quando do fim do casamento, poderia ela perder o direito de uso do sobrenome? O
sobrenome Suplicy dela ou apenas de seu ex-marido Eduardo Suplicy? Podemos
lembrar outras pessoas; Lucinha Lins (nascida Lcia Maria Werner Vianna cujo Lins
veio do casamento com o compositor e cantor Ivan Lins); Lygia Fagundes Telles (que
nasceu Lgia de Azevedo Fagundes e tornou-se Telles quando do casamento com o

Eminente Professor e Jurista Gofredo da Silva Telles Jr, no ano de 1950).

No haver a perda do uso do sobrenome do inocente quando houver manifesta
distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos de unio dissolvida. H
casos em que o filho tem apenas o sobrenome paterno, e no o materno. Se a esposa
culpada perder o direito do sobrenome do marido, haveria ntida distino, o que
poderia gerar eventualmente prejuzos aos filhos.
Para Dias(2010) no h perda se
houver grave reconhecimento na deciso judicial. A locuo amplssima e a ofensa a
um direito de personalidade tem de ser um dano grave.
Dias(2010) afirma que o cnjuge culpado no perde o direito de usar o sobrenome do
outro, porque, na realidade, o sobrenome seu mesmo, j que passou a integrar seu
nome quando do casamento. Trata-se de nome prprio e no de terceiros. A perda do
sobrenome, que revela afronta ao direito de personalidade, em decorrncia da culpa,
anacronismo que chegar ao fim em boa hora.
importanteperceber que o fim da culpa para chancelar a extino do casamento no
exclui a possibilidade de ser perquirida para finalidade outra, como, por exemplo, nas
demandas de natureza indenizatrias, promovida pelo cnjuge que sofreu danos morais,
materiais, ou estticos. No se pode afirmar que caso um dos cnjuges cause danos ao
outro, a culpa no poder ser debatida em ao indenizatria. Isto porque, se houver
ofensa fsica ou morais, agresso aos direitos de personalidade, o cnjuge culpado
responder civilmente.A vtima do dano (inocente) ter assegurado seu direito
indenizao integral. A questo no poder ser discutida na ao de divrcio (da qual a
culpa foi banida) e ser objeto de ao indenizatria perante as varas cveis, o que no
impedir a decretao de segredo de justia a ser requerido pelas partes. Sim, discuta-se
a culpa, mas no mais entre cnjuges (presos por um vnculo indesejado) e sim em
aes autonomamente por meios de ao indenizatria, perante o juzo civil.
Deve-sereconhecer que, com a Emenda Constitucional n. 66/2010 indevida qualquer
intromisso do Estado na intimidade da vida a dois, o fato que a lei impe deveres e
asseguram direitos tanto no casamento (art. 1.566, Cdigo Civil) como na unio estvel
(art. 1.724, Cdigo Civil), porm, a violao desses deveres no constitui, por si s,
ofensa honra e dignidade do consorte, a ponto de gerar obrigao indenizatria por
danos morais.Outro fato importante distinguir a natureza do dano. Quando decorre da
prtica de ato ilcito, sempre gera obrigao indenizatria. O dolo ou a culpa, na ao de
indenizao, possuem uma abrangncia diversa, pois s haver ressarcimento quando a
conduta for de carter eminentemente vexatrio, degradante, e ferir a dignidade de um
dos cnjuges, no importam se isso atenta contra os deveres matrimoniais.
Para Dias (2010), a culpa nas relaes de famlia, nos artigos que cabem, tem respaldo
constitucional, na clusula geral de proteo dignidade humana, bem como no art. 5,
caput, incisos e 2, da Constituio Federal, que estabelece a inviolabilidade dos
direitos da personalidade e o direito indenizao pelo dano moral e material
decorrente de sua violao o que no cabe mais a discusso na ao de divrcio, e sim,
em aes autonomamente por meios de ao indenizatria, perante o juzo civil.

3 CONSIDERAES FINAIS

Com entrada em vigor da Emenda Constitucional n.66, de 13 de julho de 2010, dando

nova redao ao 6., do artigo 226, da Constituio Federal, a nica forma de dissolver
o casamento por meio do divrcio, desaparecendo de vez o instituto da separao do
sistema jurdico brasileiro.

A necessidade de declinar as causas do rompimento do vnculo afetivo como

pressuposto para a propositura da ao de separao evidenciava o interesse do
legislador na mantena do matrimnio. As penalidades para quem resolvesse por fim ao
casamento eram duras, como preconceitos e discriminao social e de ordem
patrimonial. Ao cnjuge culpado, permitia-se o achatamento do valor dos alimentos, que
afetava o prprio direito identidade. Caso o culpado tivesse adotado o nome do outro,
ficava merc da vontade dele para continuar usando o nome com o qual havia passado
a ser reconhecido a partir do casamento.
Ainda que haja discordantes do efeito da Emenda Constitucional n. 66/10, sustentando
que, com o advento da Emenda Constitucional nada mudou, devendo aguardar-se
regulamentao infraconstitucional, doutrinadores do Direito de Famlia como Pablo
Stolze e Maria Berenice Dias j se manifestaram sobre o tema e afirmam a
autoaplicabilidade do preceito constitucional. No s os doutrinadores, mas tambmo
Poder Judicirio vem se posicionando neste mesmo sentido. Nos rgos de Justia, os
juzes esto intimando as partes e decretando o divrcio nas aes de separao em
tramitao. Tambm os cartrios de Registro Civil e os registradores aderiram nova
forma de divrcio.
Conforme os relatrios das Propostas das Emendas Constitucionais,devidamente
apreciadas no trabalho, a nova ordem constitucional veio para atender ao anseio da
sociedade brasileira e tratar de forma mais prtica a falncia do casamento e a sua
dissoluo. O mrito da reforma acabar com a discusso dos culpados pela falncia do
matrimnio. Dias(2010 apud GLAGLIANO, 2010) afirma que a Emenda Constitucional
n.66/2010 se afigura mais adequada, justa e razovel linha de pensamento que
proscreve da seara familiarista a discusso do elemento subjetivo (culpa ou dolo). O
instituto da culpa no mbito do Direito das Famlias continua vlido em duas hipteses:
nas aes de anulao do casamento, como forma de preservar a boa-f dos cnjuges; e
na quantificao do valor dos alimentos, que se limita ao indispensvel para garantir a
sobrevivncia, nos casos de ser fixado a favor de quem deu causa situao de
necessidade. Mas em nenhuma das situaes anteriormente citadas cogita-se da culpa
pelo fim do matrimnio.
A jurisprudncia j consagrou que a separao de fato rompe a sociedade conjugal,
assim no justifica mais assegurar direitos para depois do trmino dos deveres conjugais
e do regime de bens do casamento. No entanto, a absolvio dos culpados, que a
reforma provocou, no afasta eventuais obrigaes indenizatrias a ttulo de dano
moral.
As aes em tramitao de separao no podem prosseguir, a no ser que sejam
transformadas em divrcio. Caso ambos os cnjuges manifestem expressamente
rejeio ao decreto do divrcio, deve o juiz extinguir o processo. Do mesmo modo, as
escrituras em fase de elaborao no podem ser lavradas. Caso os cnjuges no aceitem
a decretao do divrcio, o tabelio no pode proceder ao ato. Tanto a sentena como a
escritura seriam nulas, por chancelarem situao jurdica no mais existente.
Os que se encontravam em processo de separao judicialmente, quando da mudana
constitucional, mantm este estado civil. Os separandos preservam a possibilidade de
restabelecerem o casamento, mas no podem casar com mais ningum. Porm, no cabe
buscarem a converso da separao em divrcio. Devem solicitar diretamente o
divrcio, sem a necessidade de aguardar o decurso de qualquer prazo.
Com relao a quem teve decretada a separao de fatos, mantm o estado civil de
casado e, para terminar com o casamento, precisa buscar o divrcio. No entanto, se
resolver reconstituir o casamento nenhuma providncia precisa ser levada a efeito para o
restabelecimento do mesmo.

A Emenda Constitucional n.66/2010 em nada afetou a possibilidade do uso da via

administrativa para o divrcio ser efetuado por meio de escritura pblica. O divrcio
extrajudicial possvel quando h o consenso entre os cnjuges e desde que o casal no
tenha filhos menores ou incapazes. Neste caso, realizada a propositura da ao de
divrcio consensual, onde deve ficar definida a forma de convivncia dos pais com os
filhos, respeitando a preferncia legal pela guarda compartilhada e, estabelecido o
encargo alimentar. Esta a nica hiptese em que a audincia de conciliao se faz
indispensvel para a decretao do divrcio.
Como visto, os ganhos foram significativos ao serem excludos o instituto da separao
do texto constitucional. Agora, a dissoluo do casamento s pode ocorrer por meio do
divrcio. Qualquer outra concluso transformaria a alterao sem valor. No h mais o
direito subjetivo separao, como via de acesso ao divrcio. Em nenhuma hiptese,
possvel concluir que um dos cnjuges pode prorrogar o divrcio, preferindo primeiro
entrar com a separao com o objetivo de retardar o fim do vnculo.
A posio de Lbo(2010), um dos autores do anteprojeto da emenda constitucional, foi
que, s agora, com a Emenda Constitucional n.66/2010, o Estado laico chegou ao
casamento, respeitando a liberdade de constitui-lo e dissolv-lo. Segundo ele, com
essa finalidade, de confiana na autonomia responsvel dos cnjuges, que deve ser
interpretada.
No relatrio do Projeto da Emenda Constitucional n.66/2010, o deputado Carneiro
(2010) justificativa dizendo que se impe a unificao no divrcio de todas as hipteses
de separao dos cnjuges, sejam de forma litigiosa ou de forma consensual. A
dependncia a dois processos judiciais (separao judicial e divrcio por converso)
resulta em acrscimo de despesas para o casal, alm de prolongar sofrimento evitveis.
A sociedade brasileira foi atendida em relao adoo do divrcio, prevalecendo o
respeito dignidade humana ao ser garantindo o exerccio do direito liberdade de
buscar uma nova sociedade conjugal.