ANLISIS DEL CASO COLOMBIANO SOBRE LOS OBJETIVOS DEL ESTADO EN LA

SALUD
En respuesta al panorama de los ochentas y al aparente fracaso del Estado como nico
prestador del servicio de salud, en los noventas empieza a darse un cambio gradual, el
primero de los cambios legales ms destacados es la Ley 100 de 1993 que reorganiza el
Sistema Nacional de Salud y dicta otras disposiciones. En esta ley se definen aspectos
generales sobre el Servicio Pblico de Salud a cargo del Estado el cual debe regirse por
una serie de principios bsicos como: universalidad, participacin ciudadana, participacin
comunitaria, subsidiaridad, complementariedad e integracin funcional, los tres ltimos
principios orientan hacia una armonizacin del sector pblico y privado. La ley tambin
regula la prestacin de servicios de salud por parte de los privados y la destinacin del
situado fiscal para la salud, donde se implanta un orden de prioridades a la hora de la
destinacin de los recursos, primando los servicios bsicos de salud y servicios de
asistencia pblica. La Constitucin de 1991 establece el derecho irrenunciable a la
seguridad social mediante el artculo 48 y a la salud y saneamiento pblico en el artculo
49. Estos nombran al Estado como el encargado de la direccin, coordinacin y control
bajo principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, aunque seala que los servicios
de salud deben organizarse de forma descentralizada y por niveles de atencin. La
Constitucin Poltica tambin establece una atencin bsica de carcter gratuita y
obligatoria para todas las personas, junto con el acceso que tienen estas al servicio
pblico de salud y de saneamiento ambiental. Hay que resaltar que estrictamente no est
contemplado en el captulo de los Derechos Fundamentales, sino hace parte de los
derechos sociales, econmicos y culturales. La Constitucin Poltica de 1991 mediante el
artculo 86 tambin crea la figura de la Accin de Tutela que figura como mecanismo de
proteccin a los derechos constitucionales fundamentales de los individuos frente a la
vulneracin, amenaza u omisin por parte de la autoridad pblica. Cuando el derecho no
es expresamente fundamental la Corte Constitucional revisar la decisin dada la
naturaleza concreta del caso. Esta figura ha sido primordial en la evolucin de la
interpretacin del derecho de la salud en la medida que ha dado lugar a pronunciamientos
judiciales sobre su interpretacin, adems de establecer condiciones bajo las cuales este
puede o no ser entutelable. El otro gran cambio legal en la evolucin del sistema de
Salud fue la Ley 100 de 1993 que busca el pluralismo estructurado (entidades pblicas y
privadas, y descentralizacin) a Cabe mencionar que, para los opositores del derecho
humano a la salud, los derechos civiles y polticos gozan de una aceptacin ms general y
de una base filosfica ms slida. En contraste a estos derechos Barlow (1999) afirma:
[] es difcil encontrar alguna base racional o utilitarista para ver el derecho a la salud de
la misma manera (La traduccin pertenece al autor.) 54 Estudio sobre el modo de
gestionar la salud en Colombia travs de un mayor alcance en la cobertura articulando los
diferentes prestadores de salud, y de un aumento en la utilizacin funcional y eficiente de
los recursos financieros. El artculo 156 de esta ley define las caractersticas bsicas del
sistema de seguridad social en salud, el cual establece: al Gobierno Nacional como el
encargado del SGSSS (Sistema de Seguridad Social en Salud); la existencia de una
Unidad de Pago por Capitacin UPC que corresponde a un pago recibido por cada
entidad promotora de salud, por cada persona afiliada y beneficiaria; la creacin de un

rgimen subsidiado para los ms pobres y vulnerables financiado por la nacin, los
departamentos y municipio, y por un fondo de solidaridad y garanta (compensa las
diferencias entre los perfiles de riesgo e ingresos) y recursos de los afiliados de acuerdo a
su capacidad. La ley tambin crea el perfil del rgimen contributivo que cubre a
trabajadores, jubilados o personas con capacidad de pago. Esta ley crea entonces la
visin de dos tipos de perfiles en los cuales quienes tienen capacidad de pago lo realizan,
mientras que quienes no se amparan bajo la figura de la solidaridad (principio
constitucionalmente establecido) y el amparo del gobierno. La Ley 100 libera al Ministerio
de Salud de la prestacin de los servicios directamente y crea las intermediarias
conocidas como Entidades Promotoras de Salud y las Administradoras de Rgimen
subsidiado, para este se ofrece un paquete obligatorio de salud a manera de seguro,
estas intermediarias llegan a la prestacin directa del servicio mediante las Instituciones
Prestadoras de Salud. La competencia en este sentido est dada entre las EPS y las IPS
donde la lgica inicial era competir en trminos de eficiencia va reduccin de costos de
operacin y mejorando la calidad para atraer afiliados o para el caso de las IPSs contratos
con las entidades. Posteriormente viene la Ley 1122 de 9 de enero de 2007 que modifica
la ley 100 de 1993 la cual aumenta los recursos para el rgimen subsidiado, se da
subsidio pleno para nivel I y II del Sisbn y da la responsabilidad a las EPSs de la
Promocin y Prevencin, garantiza la atencin de urgencia, adems de otra serie de
cambios institucionales como La Comisin de Regulacin en Salud CRES que reemplaza
a la Comisin Nacional de Seguridad Social en Salud, esta se encarga del clculo de la
Unidad de Pago por Capitacin para cada Rgimen. Frente a este escenario general
desde la legalidad, el derecho a la salud ha tenido infinidad de inconvenientes de
interpretacin que como se estableci en prrafos anteriores han trascendido en
respuestas por parte de la Corte Constitucional con el fin de comprender los alcances de
la definicin sobre los derechos de las personas. Este punto es importante porque
explcitamente el derecho a la salud no est contemplado en el Ttulo II- Captulo I, donde
se encuentran los derechos fundamentales, sin embargo, la Corte se vale de otro tipo de
criterios para definir el carcter fundamental de determinados derechos, es as como
puede hablarse el derecho fundamental a la salud. Para sustentar la salud como derecho
se encuentran un sinnmero de sentencias, por ejemplo, la Sentencia T-548/11 que
establece que La salud es un derecho fundamental y es, adems, un servicio pblico as
sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en
todas sus facetas preventiva, reparadora y mitigadora y habrn de hacerlo de manera
integral, en lo que hace relacin con los aspectos fsico, funcional, psquico, emocional y
social. () Esta sentencia particularmente establece que bajo ciertas condiciones puede
admitirse una ciruga plstica o esttica como parte del servicio de la salud como derecho
fundamental, en la medida que esta no solo responde a aspectos cosmticos o
superfluos, ni nicamente de funcionalidad sino a otros aspectos como el bienestar
emocional, social y psquico que deben ser garantizados tanto por el Estado como por los
particulares 55 Estudio sobre el modo de gestionar la salud en Colombia encargados de
prestar servicios en salud, a fin de procurar a las personas una vida en condiciones de
dignidad y calidad. Otra de las sentencias ms relevantes es la T760-08 que recopila
parte de lo dicho por la Corte Constitucional de Colombia frente a diferentes casos, entre

estos se encuentra nuevamente la confirmacin del derecho de salud como un derecho

fundamental (que recordando implica que es un derecho inherente al ser humano) y este
comprende el acceso a los servicios de salud de manera, oportuna, eficaz y de calidad. La
sentencia muestra como este derecho fundamental debe ser respetado por las Entidades
Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud, en este punto la sentencia
establece que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional se reitera que estas entidades
irrespetan el derecho a acceder a los servicios de salud si exige un pago moderador
cuando esta carece de capacidad econmica para hacerlo. En una lnea de
argumentacin similar la Corte Constitucional en respuesta a la igualdad de derechos en
el plan de beneficios de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a
la vulneracin a que estos podan estar expuestos por razones meramente econmicas
sumado a la crisis financiera del sector subsidiado, evidencia la insuficiencia de la Unidad
de Pago por Capitacin del Rgimen Subsidiado (UPC-S) y establece que el valor de esta
debe ser igual a la UPC del rgimen contributivo, estimadas bajo un rigor tcnico confiable
y preciso. Adicionalmente, la Corte advirti la ausencia de justificaciones, razonamientos,
fundamentos y/o soportes tcnicos o de cualquier orden, bajo los cuales fuere
constitucionalmente aceptable la fijacin de una UPC diferencial entre ambos regmenes,
ms aun cuando por un menor valor se pretende la prestacin del mismo catlogo de
servicios y en condiciones idnticas de equidad, oportunidad y calidad Como parte del
proceso del derecho a la salud en la historia colombiana y como respuesta a la coyuntura
fiscal y macroeconmica es importante considerar que hay cierto tipo de restricciones de
orden financiero y fiscal que impiden un total cubrimiento de todo tipo de necesidades de
los solicitantes. Uno de los marcos legales ms importantes fue el Acto Legislativo 03 del
2011 que regula la Sostenibilidad Fiscal, establece y establece que esta debe orientar a
las Ramas y rganos del Poder Pblico, dentro de sus competencias, en un marco de
colaboracin armnica es necesario aclarar que este acto legislativo en ningn caso se
afectar el ncleo esencial de los derechos fundamentales, lo que implica que la
sostenibilidad fiscal debe estar presente en las decisiones de los diferentes jueces y
funcionarios pblicos a la hora de tomar decisiones relativas a la prestacin del servicio
de salud. Otro punto a considerar es que el servicio pblico a la salud al ser reconocido
constitucionalmente como tal y partiendo de la definicin de servicio pblico no tiene como
finalidad la generacin de utilidad o lucro econmico, sino el bienestar de la sociedad. En
su concepto 54415 del 17 de Octubre de 2006, la Contralora General de la Repblica
defiende los recursos de la salud como inembargables. Esto va de la mano con el artculo
38 de la ley 1438 de 2011 el cual plantea claramente que (resaltado propio): LEY 1438
DE 2011 (19 de enero de 2011) Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011 "Por
medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones." 56 Estudio sobre el modo de gestionar la salud en Colombia ()
ARTCULO 23. GASTOS DE ADMINISTRACIN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS
DE SALUD. El Gobierno Nacional fijar el porcentaje de gasto de administracin de las
Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y
financieros y criterios tcnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con
ese porcentaje entrarn en causal de intervencin. Dicho factor no podr superar el 10%
de la Unidad de Pago por Capitacin. Los recursos para la atencin en salud no podrn

usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestacin de servicios de

salud. Tampoco lo podr hacer el Rgimen Subsidiado. Idealmente, las empresas
privadas que participan va EPS e IPS compiten va eficiencia y calidad en beneficio de
ellas y de la sociedad, sin embargo, la evidencia mostr que la rentabilidad la obtenan va
sobrecostos de los medicamentos del orden del 300% adems de un uso indebido de los
recursos entregados va UPC en inversiones que aumentaban el patrimonio (CARACOL,
2008). El problema de esto es que, si bien estn cumpliendo con destinar los dineros de la
salud en eventos de salud, generan sobrecostos innecesarios al sistema. De esta forma
se concluye que en lo que concierne al caso colombiano y de la mano con el devenir
histrico que ha presentado esta temtica, existen ciertas prioridades para el Estado. Por
una parte es un hecho que en Colombia se busca un acceso universal e igual para la
poblacin. Ms aun, ste debe ser eficiente y oportuno. Por otro lado, el Estado debe
garantizar estos servicios independientemente de la capacidad de pago de las personas
(aunque, es preciso anotar que es posible requerir algn dinero a las personas, debido al
carcter solidario del sistema). Dadas estas prioridades se hace indispensable que el
sistema de salud sea eficiente ya que estos objetivos implican gastos bastante elevados y
por ende el dinero ha de ser usado de la forma ms eficiente. Esta aclaracin es
importante porque si bien el sistema busca asegurarles la salud a todas las personas, en
la prctica es necesario generar incentivos para que el gestor regule su gasto con miras a
que el dinero alcance a la poblacin.