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Procedimiento penal
comparado
Por Alberto Bovino
I. Introduccin
penal
sustantivo,
esa
meta
slo
puede
ser alcanzada
si, a
travs del
tiene
como
fundamento,
en
sus
cimientos,
un
concepto
de
verdad
penales, sea una explicacin del poder del jurado de no aplicar la ley en el caso concreto
nullification. Esta facultad permite que el jurado no aplique la ley en aquellos casos en los
cuales la prueba, segn criterios continentales tradicionales, indica de modo manifiesto la
responsabilidad del acusado[12].
III. El procedimiento federal argentino
Pasemos, ahora s, al procedimiento vernculo. Desde el comienzo del procedimiento, el
sistema prev que un integrante del poder judicial el juez de instruccin desarrolle una
investigacin, considerada imparcial y objetiva, sobre un hecho hipottico ocurrido en el
pasado, que implica la supuesta realizacin de una figura delictiva. Este personaje, que,
extraamente, pertenece al poder judicial, a travs de un procedimiento por lo menos
oscuro, lleva adelante la averiguacin y decide sobre la imputacin del hecho respecto de
ciertas personas que aparecen, en principio, como responsables.
El fiscal, luego de requerir el comienzo de la investigacin formal del caso requerimiento
que se limita al hecho y no a los imputados, habilita a este buen seor, paradigma de la
aplicacin imparcial de la ley, a perseguir a los habitantes que considere involucrados. Tras
cumplir esta tarea requirente originaria y en algunos casos sin ella[13] el fiscal puede,
si lo desea, gozar de inmerecidas vacaciones, puesto que el diseo federal lo convierte en
el convidado de piedra, al conceder la suma de las facultades persecutorias al tribunal.
Durante la etapa del juicio y, con anterioridad, en su preparacin, nuevamente las
posibilidades del tribunal y, especialmente, el papel que el cdigo expresamente le otorga,
convierte al fiscal, en el mejor de los casos, en un partcipe secundario del procedimiento.
Adems, el cdigo establece tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes
que, segn dicen algunos[14], no son los que nuestra Constitucin establece para las
causas penales.
El modelo federal, como otro modelo posible para instrumentar la averiguacin de la
verdad, adopta un esquema que construye la verdad de un modo diferente a la del ejemplo
estadounidense antes considerado.
En primer lugar, las decisiones estarn a cargo de personas especialmente entrenadas en el
campo del saber jurdico. Slo podr determinar cul fue exactamente la verdad sobre el
hecho investigado quien cumpla ciertos requisitos formales. Para alcanzar la verdad jurdica
que resuelve el caso, entonces, el prisma de la formacin en el saber que se difunde en las
facultades de derecho resultar imprescindible. La verdad a alcanzar en el proceso, de este
modo, slo puede ser vista, evaluada, alcanzada, por los iniciados.
El hecho de que en algunos pases, tambin pertenecientes a la tradicin continental,
participen, como miembros del tribunal y junto a los jueces profesionales algunos jueces
objecin representa un mensaje que podra expresarse del siguiente modo: "su seora,
son legos, no podrn entender cmo pueden utilizar esta informacin". En realidad, se trata
de que los miembros del jurado son humanos, y, por ello, que se debe evitar que supongan
como hacemos muchos de nosotros, jueces o no, legos o abogados que porque el
imputado una vez cometi un delito, esta vez tambin lo ha hecho, cuando la condena, por
un principio normativo, debe fundarse exclusivamente en la prueba producida en el juicio y
referida al hecho objeto de la imputacin.
Sin embargo, resulta difcil, sino imposible, que algunos adeptos a la cultura inquisitiva
comprendan que, por jueces que sean, el conocimiento de los antecedentes del imputado o,
para agregar otro ejemplo, del expediente resultado de la instruccin, proyecta su
influencia sobre su percepcin del caso. Un buen ejemplo de esta incomprensin son
algunas resoluciones que rechazan una recusacin no slo para jueces que habrn de
integrar el tribunal de juicio y conocen el expediente, sino que, adems, han dictado
resoluciones de mrito confirmacin como juez de cmara del auto de procesamiento
en etapas anteriores de la causa. Este tipo de planteo slo provoca una reaccin
corporativa que manifiesta la fe en la posibilidad de que un juez, que ya adopt una
hiptesis afirmativa expresa sobre la responsabilidad del imputado, ingrese al debate para
tomar una decisin fundada slo en la prueba all producida.
Ahora bien, cules son las implicancias del papel asignado al tribunal en trminos del
mecanismo de la construccin de la verdad que representa el juicio penal?
En primer lugar, el modelo descansa sobre una piedra basal: un concepto de verdad
objetiva. Se asume, sin duda alguna, que la determinacin y evaluacin de una compleja
situacin, que incluye la valoracin sobre la realizacin de ciertos acontecimientos y, lo que
resulta ms inslito an, sobre la interpretacin de datos fcticos a la luz de principios
normativos de los que resultan inseparables, es una apreciacin objetiva y posible de ser
realizada de modo asptico por quienes poseen cierto saber. Desde este punto de vista, se
justifica la realizacin de una tarea imposible: la construccin de la verdad desinteresada
construida judicialmente, en ejercicio de una actividad investigativa, requirente y decisoria
que implica, mediante el reiterado argumento de la objetividad, la representacin de
intereses contradictorios. Mientras todo el ordenamiento jurdico reconoce como uno de sus
principios generales la imposibilidad de que un sujeto represente intereses de partes que se
hallen en conflicto, este principio es manifiestamente ignorado para ciertos sujetos los
jueces penales llamados a decidir sobre cuestiones relativas a la aplicacin del castigo.
Todo el procedimiento federal es el reflejo acabado de esta creencia. El papel procesal del
fiscal desde el comienzo del procedimiento hasta la etapa de impugnacin de la sentencia
y, ms especialmente, las funciones del juez de instruccin y de los miembros del tribunal
de juicio, no son ms que la expresin clara y detallada de esta nocin de que resulta
posible, a travs del procedimiento penal, que estos actores construyan objetivamente la
verdad condenatoria del acusado.
Si tuviramos que explicar este procedimiento con una figura geomtrica deberamos,
nuevamente, recurrir a un tringulo, slo que esta vez invertido, es decir, descansando
sobre uno solo de sus ngulos (el imputado), con los otros dos ngulos (fiscal y tribunal)
hacia arriba[18].
El procedimiento inquisitivo histrico incluye esta particular concepcin de cmo habr de
construirse la verdad judicial. Cuando el inquisidor negaba la defensa del imputado, no
negaba un derecho, sino que utilizaba el nico mtodo que consideraba posible para
averiguar la verdad. La actividad defensiva, una vez formulada la hiptesis sobre la
responsabilidad de quien era perseguido, slo poda actuar como impedimento de la
verificacin de la verdad de la hiptesis. Iniciada la persecucin, la hiptesis originaria se
alimentaba a s misma y, al mismo tiempo, orientaba la actividad que estaba destinada a
su confirmacin.
Hoy la nocin de delito, definida en trminos de infraccin de una norma estatal y no de
dao a un tercero, ha reemplazado a la vieja idea de pecado. Sin embargo, as como antes
el inquisidor era el nico idneo para descubrir y decidir sobre la verdad, hoy son los jueces
los constructores exclusivos de la verdad judicial. De todos modos, el ilcito penal contina
fundndose en el quebrantamiento de una norma antes que en la produccin concreta de
un dao a un tercero[19].
Por otro lado, la intervencin del imputado en el procedimiento sigue reflejando la
desconfianza hacia su versin de los hechos una vez que un miembro del poder judicial
decide que existen motivos suficientes para considerarlo responsable de un hecho punible.
Disposiciones expresas del cdigo sobre su intervencin o la interpretacin que de ellas
realiza la jurisprudencia reflejan esta concepcin. Un buen ejemplo consiste en el caso en
el cual el imputado concurre a prestar declaracin indagatoria. En esta declaracin, l no
puede ver el expediente antes de su declaracin, slo tiene derecho a confiar en la versin
del caso que le brinda el juez de instruccin, que es, precisamente, quien lo est
persiguiendo. Otra expresin de esta concepcin consiste en los artculos 378 y 379 del CPP
Nacin, que regulan la manera en la cual declara el imputado durante el debate: la idea es
encontrar contradicciones en su declaracin, sorprenderlo[20].
IV. Las palabras de la ley
El lenguaje del texto legal tambin ayuda a esta comprensin sobre los presupuestos del
modelo de construccin de la verdad que el proceso penal representa. Cuando el juez de
para formular alguna hiptesis sobre la cuestin que debe decidir. Cada interviniente tiene
claro cul es su funcin; la verdad condenatoria no se asume, debe ser construida a travs
de la actividad "dialgica" de las partes, y evaluada y decidida por quienes entran en
contacto con el caso slo cuando comienza el juicio.
Nuestro procedimiento puede ser descripto, en cambio, como una suma de pasos y etapas
tendientes a confirmar la hiptesis persecutoria original. El modelo de construccin de la
verdad que representa tiene como caracterstica fundamental la orientacin de la actividad
que, de modo circular y tautolgico como seala Ferrajoli conduce a la confirmacin y
autojustificacin del proceso iniciado.
Mientras que el procedimiento anglosajn puede ser descripto como un dilogo entre las
partes, por su carcter efectivamente contradictorio, el procedimiento federal que aqu
analizamos podra, en ciertos casos, ser definido como un monlogo[23] del tribunal
inquisidor.
Pinsese en un caso, ms que posible, en el cual no existi requerimiento fiscal inicial para
que el juez de instruccin abriera formalmente la etapa de investigacin porque la causa
se inici por prevencin policial, o bien porque el juez de instruccin estuvo en desacuerdo
con el pedido de desestimacin del fiscal y elev a la Cmara, por aplicacin analgica del
art. 348, de acuerdo con el criterio sentado por la CNCP en el caso "Blanca Noem vila",
que decidi que deba iniciarse el procedimiento. Llegado el caso a la etapa de crtica
instructoria el fiscal solicita el sobreseimiento y el juez, en desacuerdo con l, eleva a la
Cmara, quien nuevamente decide a favor del juez. Reemplazado el fiscal, este podr
permanecer sin realizar actividad alguna durante el debate y, al final, solicitar la
absolucin. A pesar de ello, el tribunal tiene plenas facultades, segn el CPP, para producir
prueba no pedida por las partes y, adems, para condenar[24].
V. La confesin
imputacin?". Las nicas respuestas posibles son: a) me considero culpable, con lo cual no
se realiza el juicio y se pasa a la etapa de determinacin de la pena; o b) me considero no
culpable, con lo cual el fiscal, si decide continuar la persecucin, debe probar su imputacin
en el juicio.
Durante el juicio, por otra parte, el imputado puede decidir si declara o no lo hace. Pero
cuando se inicia el juicio nadie le pregunta nada, ni le pide explicacin alguna. El fiscal y el
defensor abren el juicio explicando al jurado su interpretacin de los hechos y cmo
piensan probarla y, a continuacin, el fiscal debe producir toda su prueba para demostrar la
imputacin realizada. Cuando el fiscal termina con su caso, recin interviene el defensor,
que puede optar por producir su prueba o no hacerlo, si considera que el caso del fiscal es
lo suficientemente dbil como para provocar un veredicto absolutorio[25]. Si decide
producir prueba, el imputado, si lo desea, puede declarar, pero lo har bajo juramento.
La primera pregunta del juez, en la etapa inicial del procedimiento es, claramente, una
pregunta que no se refiere al hecho y la responsabilidad, sino sobre la actitud del imputado
en el procedimiento, tendiente a obtener la respuesta de si el imputado va a resistir la
imputacin del fiscal o no va a hacerlo. La posibilidad de declararse no culpable y, a la vez,
aceptar las consecuencias de la imputacin (la pena) seala claramente el carcter y la
funcin de este paso procesal. Ello resulta posible no slo a travs del guilty plea
(reconocimiento de la culpabilidad por el hecho imputado), sino, adems, a travs del plea
de nolo contendere[26], por el cual el imputado acepta la imposicin de la pena pero
sostiene su inocencia.
En cuanto a la declaracin en el juicio, cabe sealar dos cuestiones. La primera de ellas es
que el imputado, en su propio juicio, es considerado otro testigo ms y, como tal, sometido
a las mismas reglas referidas al falso testimonio. Ello supone que el imputado puede
declarar del mismo modo que un testigo de la parte contraria y que su testimonio, que
contradice la prueba acusatoria, puede ser considerado en trminos idnticos. En segundo
lugar, nadie llama a declarar al imputado en ningn momento y el ejercicio de su derecho a
no declarar no es manifestado expresamente frente al jurado y, por lo tanto, no se ve
obligado a expresar que no declara en ejercicio de sus derechos constitucionales[27]. Si
bien es cierto que el hecho de que el imputado no declare es un hecho visible para el
jurado, tambin es posible que slo sea considerado como una de las tantas decisiones
sobre la prueba que el defensor realiza, especialmente si el caso indica como sucede en la
mayora de los casos que de todas las pruebas posibles las partes seleccionaron slo
algunas aquellas que consideraron ms relevantes.
De este modo, el imputado no tiene que dar explicacin alguna, y slo decide si declarar
una vez que el fiscal hizo su trabajo, es decir, si considera que hay razones para creer en la
hiptesis que lo acusa, una vez que esta hiptesis ha sido demostrada en cierta medida, y
no antes de esa ocasin.
En nuestro procedimiento, cada vez que se interroga al imputado, esta interrogacin
consiste en un pedido para que l brinde una explicacin sobre la hiptesis que inicia la
persecucin. Pedirle explicaciones a alguien supone, necesariamente, partir de la base de
que la imputacin puede ser cierta o, tambin, que tiene algo de cierta. En el debate ello se
aprecia claramente. Antes de que el fiscal haya demostrado nada, el juzgador pide
explicaciones al imputado. La pregunta, previa a toda actividad probatoria, supone, de
modo manifiesto, la responsabilidad del imputado. Si esta afirmacin no convence, las
reglas previstas para el caso de declaracin de varios imputados puedan, quiz, lograrlo.
Sin presumir la culpabilidad de los imputados, no tiene sentido que quienes declaren
ltimos no estn presentes cuando declaran los primeros. Por otra parte, las reglas que
regulan el orden de produccin de la prueba que es la prueba del proceso y no de las
partes, y que permiten que ese orden sea dispuesto por el tribunal, admiten la posibilidad
de que se produzca prueba exculpatoria antes de que la prueba condenatoria haya sido
producida. Antes de la produccin de prueba condenatoria que demuestre, al menos en
cierta medida, la responsabilidad del imputado no tiene sentido a menos que asumamos
que si hemos llegado a esta etapa es porque el imputado es, de algn modo, responsable
por el hecho producir prueba que lo desincrimina, y mucho menos an cuando se supone,
como suponemos, por principio, que la regla de inocencia anticipada deposita el onus
probandi en la parte acusadora.
VI. Para acabar
A travs de este enfoque, el tratamiento de la declaracin del imputado en ambos sistemas
contribuye a destacar los presupuestos sobre los cuales cada uno de ellos se funda para
lograr el objetivo de averiguar la verdad. Mientras que en el modelo estadounidense las
facultades de los intervinientes fiscal, imputado, tribunal y jurado estn claramente
diferenciadas y limitadas, y existe una descentralizacin del poder decisorio, en nuestro
modelo, el tribunal representa la mxima concentracin de poder en el proceso de
construccin de la verdad. La participacin ciudadana en el primer modelo, por otra parte,
produce consecuencias que, en cierta medida, exceden el sentido poltico de esa
participacin[28]. Al mismo tiempo, en este modelo se presume que la persecucin penal
que se canaliza a travs del proceso reconoce, de modo inequvoco, distintos y opuestos
intereses en el marco del procedimiento y, adems, que la persecucin, como hiptesis
interesada en la construccin de la verdad, debe ser diferenciada de la actividad de quienes
realizan tareas decisorias. Por otra parte, la forma en que se decide en el modelo
estadounidense reconoce que la decisin que resuelve el conflicto no slo tendr en cuenta
los intereses en juego sino que, adems, puede tener en cuenta y, al mismo tiempo, dejar
de lado, aquellas consecuencias jurdicas consideradas injustas.
El modelo estadounidense, de este modo, reconoce al imputado como titular de derechos, y
lo coloca, al enfrentarlo, en pie de igualdad con su acusador. Nuestro procedimiento, en
cambio, coloca al perseguido en un triste y difcil lugar. Ello porque sus reglas presumen la
verdad sobre la imputacin en la misma medida en que el procedimiento avanza. En este
camino, el imputado se enfrenta con dos acusadores: el tribunal y el fiscal que,
eventualmente, pueden ser acompaados por el querellante y por el actor civil. En estos
trminos, ms que un titular de derechos siempre limitados por la necesidad de averiguar
la verdad es un objeto del mtodo de indagacin elegido para la construccin de la
verdad.
A
pesar
de
estas
consideraciones,
no
queremos
aqu
glorificar
el
procedimiento
estadounidense o denostar el propio. Ello por dos razones. En primer lugar, porque el juicio
estadounidense no es, actualmente, el principal mtodo de atribucin de responsabilidad
penal en ese pas, ya que este procedimiento se utiliza slo en el 10 % de los casos
penales[29]. En segundo lugar, porque nuestro procedimiento y nuestra organizacin
judicial, en aras de la obtencin de la verdad material que supone alcanzar, establece un
mtodo
una
distribucin
de
esfuerzos
altamente
ineficiente
para
obtener
pronunciamientos condenatorios.
En este sentido, puede afirmarse que nuestro modelo procesal acta, al menos para
quienes no son perseguidos por la misma incapacidad del sistema, como garanta[30]. As,
resulta imposible con un procedimiento tan formalizado y burocrtico, que exige la
participacin judicial en tareas persecutorias que no son propias, obtener un alto ndice de
individuos sometidos a persecucin penal. A pesar de la voluntad inquisitiva de sus
operadores,
la
ineficiencia
del
modelo
de
construccin
de
la
verdad
resulta,
-------------------------------------------------------------------------------Notas:
[1] Un modelo procesal es acusatorio formal cuando las funciones requirentes y decisorias
se hallan repartidas en rganos diferentes (por ej., ministerio pblico y juez de garantas o
tribunal de juicio), y es acusatorio material cuando, adems de tener divididas las funciones
requirentes y decisorias, las primeras slo pueden estar a cargo de un individuo particular y
no de un rgano del estado. Cf Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal [DPP], Del Puerto,
Buenos Aires, t. I, en prensa, 8,
[2] Sobre la historia del procedimiento penal en el marco del derecho europeo continental y
argentino, cf. Maier, Julio B. J., DPP, cit., 5, y la extensa bibliografa all citada.
[3] Nos referimos a la ausencia del principio de legalidad procesal (contenido, en nuestro
derecho, en el CP, 71), a la posibilidad de respuestas no penales aun para los casos en los
cuales se intenta dar respuesta a ciertos conflictos a travs de la justicia penal
diversion, a la facultad del fiscal de negociar los cargos que constituirn, finalmente, la
imputacin formal. Lo cierto es que cuando el caso llega a juicio, es claro que el objeto del
juicio es demostrar ante el jurado la verdad de la imputacin formulada por el fiscal; la
misma obligacin de determinar la verdad de la imputacin existe, si bien mucho ms
limitadamente por el carcter propio de la prctica del plea bargaining, cuando el imputado
se declara culpable a travs de un guilty plea con o sin plea bargaining, puesto que, si
bien esto es lo que sucede en la gran mayora de los casos, no todas las declaraciones de
culpabilidad implican la existencia de un plea bargaining antes del juicio. Es un requisito,
en el orden federal, que el juez compruebe de algn modo la probabilidad de que sea cierto
el hecho que el imputado reconoce como propio. Por otra parte, en este trabajo el anlisis
comparativo se realiza a partir de los dos modelos de juicios que ambos sistemas regulan,
con lo cual deberamos dejar de lado el sistema de plea bargaining, que permite las
condenas sin juicio. Si bien cualquier intento de estudio serio del procedimiento
estadounidense debera dedicarse extensamente a la prctica del plea bargaining, por ser
este el mtodo a travs del cual se resuelven ms del 90 % de los casos penales en los
EE.UU., en este trabajo nos dedicaremos a analizar ciertos aspectos del juicio de ese pas
por el significado de sus reglas, que resulta interesante contrastar con las de nuestro
procedimiento. Sobre la ausencia del principio de legalidad procesal y facultades de
negociacin del fiscal (plea bargaining), ver Guariglia, Fabricio, Facultades discrecionales
del ministerio pblico e investigacin preparatoria: el principio de oportunidad, en AA.VV.,
El ministerio pblico en el proceso penal, ed. a cargo de Julio B. J. Maier, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1993; Bovino, Alberto, Composicin estatal, poltica criminal inquisitiva y art. 14 de
la ley penal tributaria, en AA.VV., Delitos no convencionales, ed. a cargo de Julio B. J.
Maier, Del Puerto, Buenos Aires, 1994. Sobre diversion, ver Marino, Esteban, La suspensin
del procedimiento a prueba, en AA.VV., El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Anlisis critico, ed. a cargo de Julio B. J. Maier, Del Puerto, Buenos Aires, 1993. Por un
anlisis crtico de la prctica del plea bargaining, cf. Langbein, John H., Torture and Plea
Bargaining, en The University of Chicago Law Review, 1978, vol. 46, ps. 3 y siguientes.
[4] Los estadounidenses no slo reconocen a su sistema de enjuiciamiento como uno de
varios mtodos posibles para averiguar la verdad, sino que tambin afirman que es el
mejor. Sin embargo, ello no les impide, como le sucede a los juristas continentales, caer en
la confusin de creer que su procedimiento sea el nico mtodo posible para averiguar la
verdad. En nuestro medio, cada vez que se pretende justificar alguna facultad inquisitiva
otorgada al tribunal se invoca la necesidad de averiguar la verdad, como si esa fuera la
nica forma posible de hacerlo. En otras palabras, se asume, sin discusin, que el tribunal
inquisitivo es la nica forma existente de averiguar la verdad, sin reconocer que el mismo
objetivo puede alcanzarse a travs de otras formas de organizacin del procedimiento.
[5] La decisin inicial de permitir la persecucin penal slo est en manos de legos,
necesariamente, en el sistema federal, pues la Corte Suprema ha establecido que esta
garanta no se aplica a los Estados; ver Hurtado v. California (1884). sta es una de las
pocas garantas incluidas en la Constitucin Federal de los EE.UU. que la Corte no ha
extendido a los procedimientos estatales. De acuerdo con la regla 7 de las Reglas Federales
del Procedimiento Penal (Federal Rules of Criminal Procedure), la persecucin de todo delito
cuya pena exceda de un ao de prisin debe ser iniciada a travs de un indictment que el
fiscal debe obtener de un gran jurado. La misma regla establece que esta exigencia puede
ser renunciada por el imputado, con excepcin de los delitos que prevn la pena de muerte.
[6] As, por ejemplo, Clari Olmedo justifica este tipo de facultades del tribunal "por la
indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigacin integral". Cf.
Clari Olmedo, J., Derecho Procesal Penal, Lerner, Crdoba, 1985, t. III, p. 176.
[7] Ello a pesar del claro mandato constitucional sobre el sistema de juicio por jurados.
Sobre la necesidad de adecuar el procedimiento penal a este mandato, cf., Goransky,
Mirna, Un juicio sin jurados?, en AA.VV., El nuevo Cdigo procesal penal de la Nacin.
Anlisis crtico, cit.; Hendler, Edmundo, y Cavallero, Ricardo J., Justicia y participacin. El
juicio por jurados en materia penal, Universidad, Buenos Aires, 1988. Una sentencia
interesante sobre el tema en la causa n 1.456, publicada en No Hay Derecho, Buenos
Aires, 1991, n 5, p. 14, con comentarios de Bidart Campos, Germn, Hay Omisin
Constitucional en la Ausencia de Juicio por Jurados?, y Pastor, Daniel R., Acierto e
Hipocresa de una Sentencia Trascendente.
[8] Cf. Abramovich, Vctor, El complejo de Rock Hudson, en No Hay Derecho, Buenos Aires,
1991, N 4, p. 10.
[9] As, para el modelo continental, Maier, Julio B. J., DPP, cit, 6, D.
[10] Las principales decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. que impusieron este
deber al fiscal, de avisar al defensor sobre la existencia de prueba exculpatoria, son
Mooney v. Holohan, 294 US 103 (1935); Brady v. Maryland, 373 US 83 (1963) y United
States v. Agurs, 427 US 97 (1976).
[11] As, basta trasladar la informacin al representante del inters opuesto. l se ocupar
de valorar ese elemento y, de este modo, determinar si su incorporacin al procedimiento
es conveniente. Se trata, adems, de una seal de respeto por el inters del imputado, que
evita el ingreso autoritario al procedimiento de aquello que el estado, sin consulta,
considera favorable para el inters de su contraparte.
[12] Esta facultad complicaba la tarea de los fiscales en los hechos vinculados con
violaciones a la "ley seca", en los cuales los fiscales trataban por todos los medios de
obtener un acuerdo con el imputado para conseguir su admisin de culpabilidad (guilty
plea) para evitar el juicio a travs del plea bargaining, por cuanto aun en aquellos casos
en los cuales la prueba incriminaba claramente al acusado, el jurado lo declaraba no
culpable (not guilty) por no estar de acuerdo con la misma prohibicin que generaba el
juicio. Lo mismo sucede en otros casos, si bien por motivos diferentes. Un caso famoso
reciente es el de los hermanos Menndez, que mataron a sus padres en una situacin que
puede ser descripta como similar a aquella que los medios de comunicacin informaron
sobre el caso Schoklender en nuestro pas. En el caso de los hermanos Menndez, ya se
realizaron tres juicios al menos hasta que tuvimos la ltima noticia sobre el caso,
porque en ninguno de ellos se pudo alcanzar la unanimidad que la ley requera para la
condena. Esta facultad, sin embargo, no siempre tiene efectos que pueden ser valorados
como positivos en el sentido de que no siempre se aplica a aquellos hechos que, como en
los ejemplos citados, generan la percepcin en la poblacin de que el castigo, de aplicarse
en el caso concreto, resutara demasiado duro, que es lo que sucede en el caso de los
Menndez. Un buen ejemplo de esta ltima afirmacin fue la absolucin de los policas
acusados en el caso Rodney King que provoc masivos levantamientos populares, en Los
ngeles y otras ciudades estadounidenses, de las minoras negra y latina frente a la
arbitrariedad de la decisin del jurado. Sobre el caso Rodney King, cf. Klein, John G., The
Big Black Man Syndrome: The Rodney King Trial and the Use of Racial Stereotypes in the
Courtroom, en Fordham Urban Law Journal, 1993, vol. 20, p. 571.
[13] Ver la decisin de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el caso vila,
Blanca Noem, reproducida en el Boletn de Jurisprudencia N 1, del ao 1993, en ps. 22 y
ss., en la que se decidi que, en el supuesto en el cual el fiscal pide la desestimacin y el
juez de instruccin no est de acuerdo, este ltimo debe elevar a la cmara de apelaciones
el caso, por aplicacin analgica de la disposicin que regula el supuesto de desacuerdo al
cierre de la etapa instructoria (CPP nacional, 348). La decisin, claramente, torna
irrelevante la opinin sostenida por los integrantes del ministerio pblico. Por otra parte, la
inexigencia de requerimiento fiscal en el caso de prevencin policial, establecida en el
cdigo, limita an ms el papel requirente del ministerio pblico.
[14] Cf., entre otros, Goransky, Mirna, op. cit., y Pastor, Daniel R., op. cit.
[15] Podra sostenerse, como se sugiere aqu, sin entrar en profundidad, que los conceptos
de verdad que presuponen ambos modelos de procedimiento son diferentes. En este
sentido, las reglas instrumentales que, segn se supone, pretenden alcanzar el mismo
objetivo sustancial pueden considerarse como reglas que definen objetivos sustancialmente
diferentes. Dicho de otro modo, el concepto de verdad que sustenta y da forma a ambos
modelos de enjuiciamiento slo coincide en su significante y no en su significado. Para
sintetizarlo de algn modo, podra caricaturizarse al modelo de verdad inquisitivo como
vinculado a un modelo epistemolgico similar al del positivismo cientfico el sujeto
cognoscente se acerca objetivamente a su objeto de estudio, algn hecho existente, no
metafsico, sin aportar nada personal en la apreciacin y consideracin de este objeto.
Por otro lado, el segundo modelo cuestionara las bases mismas del modelo de
conocimiento positivista y, sin adscribir, necesariamente, a algn modelo epistemolgico
determinado, se caracterizara por cierto grado de relativismo y, adems y especialmente,
por percatarse de los aspectos normativos del proceso de construccin de la verdad, en la
medida en que siempre reconoce la necesidad de contemplar los intereses de las distintas
partes del procedimiento.
De acuerdo con la opinin de un profesor estadounidense (Gerard Lynch, profesor de
Columbia University) con quien discut algunos puntos de este trabajo, en realidad, las
reglas del procedimiento estadounidense seran la expresin de un relativismo extremo,
que no hace sino reconocer una extrema desconfianza hacia toda forma de verdad
impuesta heternamente. Si se llevara esta posicin al extremo, agreg, se debera
reconocer que ese modelo de procedimiento niega todo concepto posible de verdad.
No discutimos aqu si es la forma (el procedimiento y sus reglas) la que determina el
concepto de verdad de cada modelo o si, por lo contrario, es el procedimiento el que resulta
determinado por el concepto de verdad que se pretende alcanzar a travs de sus reglas.
[16] Para apreciar el problema de incomprensin cultural del principio de imparcialidad por
parte de algunos miembros de la magistratura portea, resulta particularmente interesante
ver el incidente de recusacin en la causa "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP", radicada en el
fuero penal econmico, resuelta el 23/11/92 con los votos de Oyuela y Landaburu. El fiscal
Gustavo Bruzzone solicit la recusacin de Cortelezzi, integrante del tribunal de juicio,
porque este haba confirmado, como juez de cmara, la prisin preventiva de quien sera
llevado a juicio oral. Si bien el planteo del fiscal se refera, correctamente, al problema de
la imparcialidad, el tribunal dedic varias pginas a explicar por qu, en el caso, no exista
prejuzgamiento. La cantidad de pginas dedicadas por el tribunal a la cuestin del
prejuzgamiento puede ser considerada directamente proporcional a la incomprensin del
tema por parte de sus miembros.
[17] "Es un principio de larga trayectoria en nuestro derecho que la prueba sobre la
comisin anterior de un delito es inadmisible para probar la disposicin para cometer
delitos, de la cual el jurado pueda inferir que el acusado ha cometido el delito que se le
imputa. Dada que esta probabilidad es alta, los tribunales presumen el perjuicio y excluyen
las pruebas sobre otros delitos, a menos que ellas resulten admisibles para otros propsitos
sustanciales y legtimos..." [trad. nuestra]. Drew v. US, 331 F.2d 85, 88 (D.C. Cir. 1988).
En un caso en el cual se haba admitido la confesin del coimputado, dando la instruccin al
jurado para que slo considere esa declaracin contra quien confes y no contra su
compaero, la Corte Suprema estadounidense sostuvo que: "... en algunos contextos, el
riesgo de que el jurado no siga, o no pueda seguir, las instrucciones es tan grande, y las
consecuencias de ese riesgo tan vitales para el acusado, que las limitaciones prcticas y
humanas del sistema de jurados no pueden ser ignoradas..." [trad. nuestra]. Bruton v. US,
391 US 123, 135 (1968). Ntese que exactamente la misma afirmacin puede realizarse
respecto de los jueces profesionales. Mientras que en el sistema anglosajn el hecho de
que el juez decida sobre la admisibilidad de la prueba, discusin que, cuando tiene lugar, se
realiza en ausencia del jurado, su decisin y el mismo hecho de tomar conocimiento de la
prueba que despus es considerada inadmisible no puede afectar el resultado del juicio
porque no ser el juez quien decidir sobre la culpabilidad del acusado, sino el jurado.
Esta fe ciega, verdadero axioma de nuestro procedimiento, en las capacidades del juez
profesional, se ven reflejadas claramente en legislaciones que establecen un sistema de
jurados escabinados. As, frente a una disposicin de la Ordenanza procesal penal alemana
que impide a los jueces legos tomar contacto con el expediente, es decir, con el resultado
de la investigacin preparatoria, explica, acrticamente, Gmez Colomer: El contenido de
los autos est excluido en principio como fundamento de la sentencia. En este sentido, el
Juez tcnico puede tomar conocimiento de los mismos, pero el lego no lo tiene permitido,
por regla general, por el peligro grave de influencia inconsciente. Cf. Gmez Colomer, J.
L., El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Bosch, Barcelona, 1985, p.
168.
[18] La asimilacin del procedimiento a la figura del tringulo slo resulta posible si
dejamos de lado a los actores eventuales: el querellante y el actor civil.
[19] Tanto la teora de la pena de la prevencin general positiva (o prevencinintegracin), hoy en boga, como algunos de los ltimos desarrollos de la dogmtica
jurdico-penal argentina, orientados cada vez ms a un concepto subjetivo del ilcito, son
perfectas expresiones de esta autoritaria concepcin que slo es capaz de analizar la ilicitud
penal en trminos de quebrantamiento de la norma.
[20] Para un anlisis algo ms extenso del problema de la declaracin del imputado en el
juicio, cf. Bovino, Alberto, El debate, en AA.VV., El nuevo Cdigo procesal penal de la
Nacin. Anlisis crtico, cit., ps. 191 y siguiente.
[21] La consideracin del procedimiento como una suma de etapas que agregan
"porciones" de culpabilidad no es novedosa. Esa fue la base sobre la cual se fundaba el
procedimiento inquisitivo histrico que, con instituciones tales como el grado de sospecha
necesario para autorizar la tortura del imputado y la pena extraordinaria, no haca ms que
reflejar este fundamento.
[22] Comprese con nuestra forma de mencionar las causas, por ejemplo: "Perez por
estafa". El valor simblico del nombre de la causa puede apreciarse en los medios de
comunicacin a travs de lo que los medios denominan, incorrectamente, "cambio de
cartula", cuando el tribunal cambia la calificacin jurdica del hecho imputado.
[23] Si bien en otros casos el procedimiento no podr ser definido como un monlogo, lo
cierto es que, con seguridad, nunca podr ser considerado como un dilogo.
[24] Pinsese en las implicancias para el derecho de defensa que tienen estas facultades
inquisitivas del tribunal de juicio. Y no nos referimos slo al supuesto del fallo citado, esto
es, cuando el fiscal solicita la acusacin, sino al hecho de que resulta imposible, en
cualquier juicio, argumentar contra las posibles apreciaciones referidas al hecho imputado y
a las cuestiones planteadas de cada uno de los integrantes del tribunal. Sera mucho mejor,
en este marco, y por absurdo que parezca, que el tribunal tambin alegara para indicar al
defensor las posibles argumentaciones o consideraciones sobre el caso no previstas por el
fiscal.
[25] El defensor tambin puede plantear, bajo ciertas circunstancias, que el caso ni siquiera
pase a consideracin del jurado, cuando la prueba de cargo producida por el fiscal no
alcanza un mnimo de razonabilidad. As, si el juez considera que la prueba acusatoria es lo
suficientemente dbil como para que ningn jurado compuesto por personas razonables
pueda alcanzar un veredicto de culpabilidad, puede cerrar el caso, una vez finalizada la
actividad probatoria del fiscal, con efectos de cosa juzgada, sin someter el caso a la
consideracin del jurado.
[26] La manera usual de declararse culpable es a travs de un guilty plea, que implica el
reconocimiento de la culpabilidad. Sin embargo, existe la posibilidad de utilizar el plea de
nolo contendere, que slo implica la aceptacin de la pena al mismo tiempo que niega o,
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