EL PLAZO ESPECIAL DE APELACIN DE LA MEDIDA DE INCAUTACIN EN EL

CODIGO PROCESAL PENAL Y LA EFICACIA DE LA PRUEBA OBTENIDA POR

MEDIO DE INCAUTACIN CONFIRMADA EXTEMPORANEAMENTE, A
PROPOSITO DEL FUNDAMENTO 13 DEL ACUERDO PLENARIO 5-2010/CJ-116
DEL VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTES Y
TRANSITORIAS DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA
Posted on 31 diciembre, 2010 by Miguel Angel Vsquez Rodrguez
Miguel Angel Vsquez Rodrguez
Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado de Iapari, con funciones de Juzgado de
Investigacin Preparatoria.
NOTA: Todas las referencias normativas hechas en el presente artculo se deben
entender referidas al Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957) salvo que se
especifique lo contrario.
El mes de noviembre pasado se llev a cabo el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de la Repblica, consecuencia
de este pleno se produjeron seis acuerdos plenarios, los que fueron publicados el quince
de diciembre del dos mil diez. El acuerdo plenario 5-2010/CJ-116 sobre incautacin, en
adelante el acuerdo plenario pretenda aclarar una serie de discusiones acerca de las
incautaciones realizadas dentro del proceso penal como parte de los actos de
investigacin cuya finalidad principal es la obtencin de pruebas para el proceso y
adicionalmente impedir o detener la comisin de un determinado delito.
Entre las discusiones aparentemente zanjadas se encuentra la de si la solicitud de
confirmacin extempornea genera la inadmisibilidad de la prueba obtenida. Los autores
del acuerdo plenario han considerado que la extemporaneidad o excesiva demora no
afecta la eficacia de la prueba, ello sin perjuicio de las sanciones administrativas
aplicables al fiscal que haya incurrido en esta.
Si bien es cierto que se define claramente lo que debe entenderse por inmediatez,
(prrafo segundo del fundamento 13), tambin se admite que cualquier solicitud de
confirmacin que no se haga manteniendo la continuidad en el tiempo, salvo vlida
justificacin, ser extempornea; sin embargo se ha liberado de sancin procesal dicha
extemporaneidad como se ha sealado en el prrafo precedente.
Esta posicin es la misma que en su momento tom la Sala de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa en el expediente N 2009-03890-25-0401-JR-PE-3,
resolucin que ha sido esgrimida por diversas fiscalas para justificar su demora en los
casos de incautacin cuya confirmacin fue solicitada de manera extempornea. En la
referida, el Juez de la Investigacin Preparatoria declar improcedente el requerimiento
de confirmacin de mercadera de contrabando y vehculo instrumento del delito, por
haberse solicitado veinte das despus de los hechos; la fiscala interpone recurso
impugnatorio, siendo elevados los actuados a la Sala, la que declar fundada la
apelacin y revoc la recurrida bajo el argumento de que la demora en la peticin de
confirmacin puede dar lugar a alguna responsabilidad administrativa en sede fiscal,
pero que la extemporaneidad de esta no est sujeta al efecto de la cancelacin de la
incautacin, dado que los artculos 219 y 316 del Cdigo no sealan plazo de caducidad
ni efecto preclusivo expreso. Posiciones contrarias fueron las del Tercer Juzgado de
Investigacin Preparatoria de Trujillo en el expediente 2091-2008 que declar
inadmisible la confirmacin de incautacin de armas por extempornea, al no haberse
solicitado inmediatamente; de igual manera la Sala de Apelaciones de la Corte Superior

de Justicia de Moquegua en el expediente 2009-00256-25-2001-JR.PE.1 desaprob la

incautacin de billetes falsificados al haberse presentado el requerimiento cinco das
despus de haberse producido la incautacin.
Anlisis
El acuerdo plenario, en su tercera seccin, en el punto 13, tercer prrafo refiere lo
siguiente:
La confirmacin judicial constituye un requisito ms de la incautacin como
actividad compleja que, sin embargo, slo persigue dotarla de estabilidad
instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el
tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de l. Por tanto, la
tardanza u omisin de la solicitud de confirmacin judicial al no importar la
infraccin de un precepto que determine la procedencia legtima de la
incautacin no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia
medida ni su insubsanabilidad. El Plazo para requerir la respectiva resolucin
jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la
incautacin sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al
Fiscal omiso -. Su incumplimiento no est asociada[1], como consecuencia
legalmente prevista, a especficas y severas sanciones procesales: nulidad
absoluta o anulabilidad requisito indispensable para anudar[2] los efectos
jurdicos correspondientes .
Al respecto el inciso 1 del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal
establece que:
1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado
al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
Es decir que se establecen dos circunstancias claras respecto a la valoracin de la
prueba, que haya sido obtenida mediante un proceso constitucionalmente legtimo y
adicionalmente que se haya incorporado al proceso de la misma manera.
No entraremos en discusin acerca de la obtencin de la prueba, en tanto queda claro
que los mecanismos deben ser constitucionales es decir, sin afectar el ncleo duro de
derechos fundamentales en el acto de su consecucin. Ello implica por supuesto la orden
judicial previa, tema sobre el cual volveremos luego.
En la segunda condicin, se exige que la prueba se incorpore al proceso mediante un
procedimiento constitucionalmente legtimo, lo que implica a su vez que al igual que el
caso anterior no se vulneren derechos fundamentales en este trmite.
Al indicar el acuerdo plenario que la confirmacin es un simple requisito que slo
persigue dotarla de estabilidad instrumental omite la segunda condicin establecida en
el artculo VIII del Ttulo Preliminar, puesto que la confirmacin tiene como finalidad la
incorporacin legtima y constitucional de la prueba obtenida al proceso adems de
controlar la legitimidad de su obtencin. As mismo, establece el acuerdo plenario que la
tardanza u omisin de la solicitud de confirmacin no importa la infraccin de un
precepto que determine la procedencia legtima de la incautacin. Reitero: La
incautacin respecto a su procedencia puede haber sido legtima, pero el mandato del
Ttulo Preliminar contempla tambin la validez de su incorporacin al proceso. Por ello
es necesario determinar si la demora, como incumplimiento de un requisito de
incorporacin, vulnera derechos fundamentales.
Previamente cabe resaltar que el fundamento en anlisis es contradictorio cuando seala

que la omisin de la confirmacin judicial de incautacin no es un requisito de validez o

eficacia de la incautacin y ms adelante en el fundamento 14 seala que la
intervencin judicial es indispensable (reiterando los sealado en la primera parte del
fundamento 12) y que no es posible usar como evidencia lo obtenido a travs de la
incautacin mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional,
en otras palabras la confirmacin. Se debe distinguir entre demora y omisin. Al parecer
existe una confusin en ese sentido. Si bien la demora se entiende como subsanable a
criterio del acuerdo plenario, no queda claro si finalmente la omisin (es decir el haber
prescindido por completo de la confirmacin judicial) acarrea o no la ineficacia de la
prueba obtenida por medio de la incautacin. Debe entenderse finalmente, tomando en
cuenta lo expuesto por el propio acuerdo plenario en sus fundamentos 12 y 14, y de la
interpretacin sistemtica del Cdigo, que la omisin acarrea la definitiva ineficacia de
la prueba al no contar con orden judicial ex ante ni ex post.
Retomando, se aprecia que en ningn fundamento del acuerdo plenario se toma en
cuenta el plazo especial de apelacin que tienen las medidas restrictivas de derechos,
entre ellas la de incautacin. El artculo 204 en su inciso primero establece este plazo
especial:
Artculo 204 Impugnacin.1. Contra el auto dictado por el Juez de la Investigacin Preparatoria en los
supuestos previstos en el artculo anterior, el Fiscal o el afectado pueden
interponer recurso de apelacin, dentro del tercer da de ejecutada la
medida. La Sala Penal Superior absolver el grado, previa audiencia, con
intervencin de los sujetos procesales legitimados.
Obsrvese, como ya he apuntado en trabajos anteriores, que la resolucin que confirma
o rechaza la medida es apelable dentro del tercer da de ejecutada la medida.
Entonces al permitirse la subsanacin extempornea de la solicitud de la confirmacin
qu sucede con el plazo de apelacin? Respecto a este punto no se ha pronunciado el
acuerdo plenario y este es el problema sobre el que gira el presente trabajo.
Si el plazo fuese el comn, es decir al tercer da de expedida la resolucin tal como se
prescribe en el artculo 414 del Cdigo, cuyo inciso 2 precisa que el plazo se computar
desde el da siguiente de la notificacin de la resolucin correspondiente, entonces no
habra ningn problema respecto a la demora en la solicitud de confirmacin, por cuanto
los sujetos legitimados mantendran inclume su derecho a la garanta de la segunda
instancia y el debido proceso al poder impugnar la resolucin luego de ser notificados
con la resolucin correspondiente.
Pero en el caso en anlisis al haber especificado el ordenamiento procesal un plazo
especial que corre desde la ejecucin material de la medida y no desde la notificacin
de la resolucin que la rechaza o confirma, se estara afectando el debido proceso y el
derecho a la doble instancia en el caso de demora? Imagnese una incautacin acaecida
el da uno de un determinado mes. El Fiscal (ignorando las sanciones administrativas a
las que podra hacerse acreedor) solicita la confirmacin el da diez. Ante este hecho
surgen dos hiptesis posibles:
a) El Juez confirma la medida, verificando la aparente legalidad de esta. Dicta la
resolucin al da siguiente conforme establece la norma, es decir el da once. El
afectado con la medida es notificado el da doce. Podr interponer recurso de
apelacin? A la luz del artculo 204.1 su recurso devendra en extemporneo al haberse
vencido el plazo de tres das de ejecutada la medida, privndolo de esta manera del
derecho a la doble instancia y afectando el debido proceso.

b) El Juez rechaza la medida, ya sea por extempornea (apartndose del acuerdo

plenario en anlisis) o porque percibe que la incautacin adems se realiz con
vulneracin de derechos fundamentales del investigado. En este caso: Podr interponer
recurso de apelacin el Fiscal, si tambin es notificado el da doce? Siguiendo la lnea
del prrafo anterior, l tampoco podra apelar, vindose perjudicado por su propia
demora, pero ms importante an siendo vctima de la vulneracin al derecho a la doble
instancia que tambin le asiste como parte procesal.
Si en ambos casos es evidente la afectacin al debido proceso, resulta que al ignorarse
el plazo especial del artculo 204.1 se est incorporando la prueba al proceso con
vulneracin de derechos constitucionalmente protegidos? Para contestar esa pregunta
hay que determinar si los derechos a la doble instancia y al debido proceso son derechos
fundamentales.
No ser difcil para el lector confirmar que la doctrina y jurisprudencia constitucionales
concuerdan plenamente en que el derecho al debido proceso y a la pluralidad de
instancias son derechos fundamentales constitucionalmente protegidos[3], motivo por el
cual no abundaremos ms sobre el tema.
Si esto es as, es decir que el derecho a una doble instancia (como mnimo, conforme ha
sealado el Tribunal Constitucional) y al debido proceso son derechos fundamentales, y
al generar con un extemporneo requerimiento de confirmacin de incautacin la
imposibilidad de acceder a dicha doble instancia por imposibilidad de concederla fuera
del plazo, afectando el debido proceso, no se estara incorporando la prueba obtenida
por medio de la incautacin al proceso con un procedimiento o mecanismo
constitucionalmente ilegtimo?
En ese sentido se puede afirmar que yerra entonces el acuerdo plenario al considerar, en
el apartado en anlisis, que el incumplimiento del plazo de inmediatez establecido en la
norma no tiene sanciones. Tal vez no exista una sancin expresa de orden procesal legal
en el captulo correspondiente, pero es evidente que si existe una de orden
constitucional y de principios contenida en el Ttulo Preliminar del Cdigo.
Tocar en su momento al Tribunal Constitucional analizar este punto, cuando como
consecuencia de una tarda confirmacin de incautacin, el afectado con ella se vea
obligado a recurrir a la accin de amparo a fin de resguardar su derecho constitucional a
la doble instancia cuando el Juez de la Investigacin Preparatoria se vea obligado a
negarle el recurso de apelacin al haberse vencido el plazo.
Orden previa y confirmacin. Cul es la regla y cul la excepcin?
Otro punto materia de necesario anlisis est en el primer prrafo del mismo
fundamento 13, este seala:
La incautacin siempre requiere de una resolucin judicial, ya sea antes de
su ejecucin excepcin, pargrafo 10 literal c) o despus de ella regla
general, pargrafo 10 literales a) y b) .
El apartado 11[4] menciona a su vez en su literal a) y b) la flagrancia y el peligro en la
demora. El literal c) est referido a la inexistencia de peligro en la demora o urgencia.
En la doctrina penal, autores como Binder o Cafferata Nores han sealado que las
medidas restrictivas de derechos slo pueden ser dispuestas mediante orden motivada y
previa al acto. Otro dato que contribuye con este punto de vista en el derecho
comparado es que, por ejemplo, el sistema chileno no contempla la figura de la
confirmacin y slo es posible la autorizacin judicial previa[5] para la ejecucin de
medidas restrictivas de derechos.

Si la garanta constitucional es que las medidas restrictivas de derechos deben realizarse

previo mandato judicial, la confirmacin no se constituira ya en un mandato, si no en
una subsanacin motivada nicamente por la urgencia de la flagrancia o no existiendo
flagrancia, por el peligro en la demora. Asumir que la confirmacin es la regla implicara
una desnaturalizacin del mandato constitucional. Si bien nuestra Constitucin no
establece de modo expreso la frmula previo mandato judicial se entiende que todo
mandato a ser cumplido debe ser previo a lo que se dispone cumplir, caso contrario deja
de ser mandato para convertirse en una toma de conocimiento y control de legalidad ex
post.
En ese orden de ideas, el principio constitucional requiere que el Juez haga el control de
legalidad ex ante justamente para prevenir y evitar arbitrariedades, que ejecutadas,
difcilmente podrn ser resarcidas, incluso siendo rechazadas luego por el Juez.
Cabe afirmar entonces que la regla general (contra lo establecido por el acuerdo
plenario) debe ser la autorizacin de incautacin (ex ante) y la excepcin la
confirmacin (ex post) y esta slo cuando concurran los requisitos de la flagrancia o el
peligro en la demora, puesto que tal como prescribe el artculo 218, la incautacin
puede hacerse por el Fiscal o la Polica sin necesidad de orden judicial slo si existe uno
de estos requisitos, luego y conforme establece el punto 2 del artculo precitado el
Fiscal requerir al Juez de Investigacin Preparatoria la correspondiente resolucin
confirmatoria.
A modo de conclusin.
El acuerdo plenario resuelve de manera parcial el problema de la confirmacin de la
incautacin en el nuevo proceso penal. No se toca un tema fundamental que es el plazo
especial de la apelacin de este tipo de medidas. De la revisin de las resoluciones
existentes referidas al tema, aparece que tampoco los Juzgados que dictaron las
resoluciones de rechazo ni las Salas que tuvieron a su cargo las apelaciones
correspondientes tomaron en cuenta el artculo 204.1 del Cdigo, puesto que no se
explica cmo es que se concedieron sendas apelaciones sobre resoluciones que se haban
dictado mucho despus de los tres das establecidos como plazo para interponer el
recurso.
Al parecer la ltima palabra la tendr que decir el Tribunal Constitucional, en la medida
que conforme el punto de vista vertido en este breve artculo, la extemporaneidad de la
confirmacin s afecta derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, como
son el debido proceso y el derecho a la pluralidad de instancias.
Iapari, diciembre del 2010
BIBLIOGRAFIA
1. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 1996.
2. CAFFERATA NORES, Jos I. Garanta y Sistema Constitucional. Materiales de Estudio
AMAG.
3. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Manual de Derecho
Probatorio y de la Valoracin de las Pruebas. Cooperacin Alemana al Desarrollo GTZ.
Academia de la Magistratura. Lima. 2009
4. Gaceta del Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.pe
Notas a pie:
[1] Debera decir: Su incumplimiento no est asociado. (N. del A.)
[2] Presumimos que se quiso decir: Anular. (N. del A.)
[3] EXP. 10490-2006-AA/TC; EXP. 8817-2005-HC/TC; EXP. 05415-2008-PA/TC; EXP. 032612005-PA/TC; entre muchas otras.

[4] El apartado 10 no tiene literales a, b y c. Si los tienen los apartados 9 y 11, debe
entenderse que el plenario se refiere al apartado 11. De la misma manera el punto 17
del acuerdo plenario establece que los fundamentos jurdicos del 6 al 15 sern doctrina
legal, sin embargo el fundamento 6 es parte de los antecedentes. (N. del A.)
[5] Artculo 9 del Cdigo Procesal Penal chileno, Ttulo I de Principios Bsicos equivalente
a nuestro Ttulo Preliminar: Autorizacin judicial previa. Toda actuacin del
procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que
la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin
judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere
producir alguno de tales efectos, el fiscal deber solicitar previamente autorizacin al
juez de garanta.