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Introduccin
En estos ltimos tiempos no slo hemos presenciado cambios sociales
y tecnolgicos, sino que adems somos testigos de continuas modificaciones al
cdigo penal, especialmente en la denominada parte especial.
Ello en parte viene teniendo lugar, en lo que a ste trabajo concierne, a
travs de las figuras de peligro3. Estas implican que no slo se someten a la
amenaza de pena acciones de un efectivo y real riesgo para bienes y personas,
sino a otras en las cuales ste peligro se encuentra presunto.
La accin es considerada tpica penalmente careciendo de relevancia
que el resultado de peligro se produzca, pues ha sido presumida por el
legislador, citando como fundamento en muchas ocasiones las reglas de la
experiencia4, claro ejemplo son los delitos contra la seguridad pblica.
Dichas sanciones que existen desde antao, han ido en aumento y
algunos supuestos en particular han dejado de ser considerados infracciones
administrativas para convertirse en delitos penales.
Evolucin legislativa
No es la primera vez que este artculo es objeto de reformas desde su
redaccin originaria dada por la Ley 11.179 y vigente desde el 29 de Abril de
1922, en ese entonces, el artculo 212 nada estableca acerca de la tenencia
ilegal de armas de fuego que ya se encontraba prevista por aquella poca
como contravencin, nicamente reprima conductas ilcitas
vinculadas a
en
forma
sinttica,
las
diferentes
redacciones
que
fabrique,
transporte,
verifique
cualquier
otra
actividad
B.O. 05/05/2004.
a una
. Beiderman, Bernando. Tenencia de armas de guerra. Aspectos Bsicos del delito. La Ley,
Jurisprudencia, T 117. 1965. p. 678 y 679. Las hiptesis delineadas en el texto trascripto
configuran delitos de peligro, por tanto no es menester la produccin de un resultado material
para que se tipifique la accin delictuosa. La sola tenencia de armas de guerra basta para
cubrir la accin tpica prevista en la ley. Dictados de poltica criminal que inspiro la ley 15276,
han hecho que se considerara necesario incriminar la mera tenencia en la que la ley presume
el peligro del acontecimiento terrorista.
7
ADLA XXVII-(2267)
12
B.O. 15/05/99
"Art. 43 - Ser penado con multa de hasta el doscientos (200) por ciento del haber mensual
del agente de seguridad (Agrupacin Comando) de las Policas Pblicas de la Provincia de
Buenos Aires y/ o arresto de hasta ciento veinte (120) das": El que portare arma en lugar
donde hubiere reunin de personasEl que omita cumplir con las formalidades preceptuadas
por las normas nacionales o provinciales referidas a armas de fuego, municiones, pertrechos
de guerra, plvora y explosivos como as tambin a productos qumicos utilizados para la
fabricacin de estos ltimos.
14
La portacin ilegal de un arma, es una contravencin que se encuentra prevista en la
mayora de las disposiciones legales de faltas provinciales, entre ellas: Chaco (arts. 37, 38 y
39), Crdoba (arts. 87 y 88), Mendoza (arts. 121 y 121 bis) Neuqun (art. 62) y Formosa (art.
104).
13
la
B.O. 08/06/99
Art. 4, prrafo 5to. del Decreto 395/75
17
Cmara de Apelacin y Garantas de La Plata, A-6204/3 Alonso A. (14/07/2003). Los Dres.
Ricardo Szelagowski y Armando Correa, sostuvieron al disponer la libertad por falta de merito
de quien portaba un arma de guerra contando slo con la autorizacin de tenencia que: En
cuanto a la portacin que el a quo describe en la materialidad ilcita, cabe sealar que la ley
25086 en su art. 2 modifica el art. 189 bis reprimiendo la portacin de arma de uso civil
condicional sin la debida autorizacin con pena de prisin de 6 meses a tres aos. Pero a
travs de un extenso considerando el Poder Ejecutivo justifica el veto parcial de la expresin de
uso civil condicional del art. 189 bis tercer prrafo del C.P. que haba incluido la normativa
mencionada. El Dr. Eduardo Delbes en disidencia efectu una interpretacin del veto del P.E.
y sostuvo que no fue desincriminante de la portacin ilegal de arma de fuego, subsumi la
conducta incriminada en el delito de tenencia de arma de arma de guerra.
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establecer las reglas de juego en una sociedad (las leyes no son las nicas
normas y las leyes penales son la ltima ratio), se reconocen, prohben y
facultan conductas que muchas veces, adems, necesitaran luego de un poder
coercitivo que vele por su cumplimiento.
No slo nada de lo dicho tuvo espacio, sino que adems, es inevitable
mencionar la presin poltica que import el secuestro y homicidio de Axel
Blumberg, ocurrido el 17 de marzo de 2004, realidad que aunque muchos
legisladores trataran de negar -como puede leerse en las versiones
taquigrficas19 de la sesin del da 7 de abril de 2004- dara luego lugar al
petitorio20
modificaciones al
Cdigo Penal.
En ese contexto, el 14 de abril siguiente se sancion la Ley 25.886, que
tras ser promulgada pocos das despus,
delictivos y modific la escala penal del artculo 189 bis del C.P., conteniendo
18
Leiva Fernndez Luis. F. P., Fundamentos de tcnica legislativa. Revista La Ley, p.10 y ss.
Cmara de Diputados de la Nacin. Reunin Nro. 5, 4ta. Sesin Ordinaria (especial)
20
www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=588575
19
se le atribua
33 apartado e)
atribuye
que permite
puede
imponerse una pena sobre la base de una ley anterior al hecho del proceso, escrita y estricta-
al
de carcter legislativo,
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Seccin: Definiciones. Arma de fuego: la que utiliza la energa de los gases producidos por
la deflagracin de la plvora para lanzar un proyectil a distancia.
23
La Convencin Interamericana contra la fabricacin y el trafico ilcito de armas de fuego,
municiones, explosivos y otros materiales relacionados (ratificada por la Ley 25.449 B.O.
08/08/2001) define: 3. armas de fuego:: a) cualquier arma que conste de por lo menos un
can por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la accin de un explosivo y
que haya sido diseada para ello o pueda convertirse fcilmente para tal efecto, excepto las
armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus rplicas; o b cualquier otra arma o
dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete,
lanzacohetes, misil, sistema de misiles y minas. 4. "Municiones": el cartucho completo o sus
componentes, incluyendo cpsula, fulminante, carga propulsora, proyectil o bala que se utilizan
en las armas de fuego.
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SCJBA. Fallo- P.76.558, "C. W. G. Tenencia ilegal de arma y municin de guerra (8/7/2005)
al dictar
respecto.
Si lo hacia el anterior decreto 4693/73,
en el artculo
3 defina
tener , como asir o mantener asido algo, y a asir29 como: tomar o coger con la
mano. El significado que se le da, es que el arma se encuentra en la esfera de
cuidado pudiendo ejercerse un seoro de hecho y sin ms sobre la misma.
Portacin30 es definida como: accin o efecto de portar o llevar,
especialmente armas.
El Registro Nacional de Armas y Explosivos31, tambin elabora su propio
concepto, explica que la tenencia de un arma de fuego consiste en la accin de
disponer del arma dentro del mbito de custodia del causante, pudiendo
disponer fsicamente de ella sin recurrir a terceros, por su simple voluntad,
28
debera
recoger los
www.renar.gov.ar/contact/pyr.asp
C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A. Causa 088-00/CC/2006 Fast Wouterlood, Federico
Gastn s/art. 189 bis del CP-Apelacin- Sala I. Del voto de los Dres. Vzquez y Sez Capel,
julio 3 de 2006. Sentencia N 294 - 06.
33
T.C.Penal de Bs. As. Sala 3ra. Causa n 1.992 (Reg. de Presidencia n 9.728) caratulada
Recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa n J-437/2 seguida a
A. J. C.
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Autos: Antecedentes remitidos por el Juzgado Federal de Bell Ville -Tenencia de Arma de
Fuego de Uso Civil SOLICITUD FISCAL DE INCOMPETENCIA (Expte. A N:25/2002).
Cabe sealar, que transportar es llevar cosas o personas de un lugar a otro (Diccionario y t.
cits., pag. 2011), por lo que, lingsticamente, se asimila a portar. En este orden, debemos
apuntar que, jurdicamente, se entiende que porta quien lleva el arma consigo, pero no
necesariamente en el cuerpo o en la mano, por lo que "porta el arma" quien la lleva en el
interior del automvil, en una cartera, portafolios, en un envoltorio, en un bolso, etc.; y "no porta
el arma" quien, sin sacarla, la tiene en su casa, o en el interior de un local, escritorio o todo otro
lugar que signifique tenerla, pero no portarla (Laje Anaya, J.: "Cdigo de Faltas" citado, nota 4
al art. 77 en pag. 133). Por ello, podemos concluir que, conforme a la legislacin y
reglamentacin vigentes en materia de armas, las personas autorizadas a tener armas de
fuego de uso civil pueden transportarla (portarla), siempre que lo hagan sin las municiones, con
la mayor reserva y con el certificado de tenencia. Entonces, la portacin de arma de fuego de
uso civil al ser con autorizacin y, por ende, no ser delictiva, si se trata del transporte lcito del
arma (efectuado por portador autorizado expresamente o por tenedor legtimo que la transporta
con arreglo a la ley). Por al contrario, si quien transporta no es legtimo tenedor, o sindolo lo
hace fuera de las condiciones legales, porta delictivamente. Reiteramos, portar es trasladar o
llevar de un lugar a otro. Entonces, si se porta un arma de fuego sin autorizacin, se incurre en
el tipo. El arma no deja de ser tal por no estar cargada. Nuestro T.S.J., refirindose a las
diferencias de portacin y tenencia de armas de fuego de uso civil no autorizada, seal: "... la
seguridad pblica resulta mas expuesta ante individuos que deambulan llevando armas
consigo, que ante quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio." (Sentencia N:97,
del 16/11/00, in re "Aguirre...-Recurso de Casacin-", Foro de Crdoba n67, pags. 181/186,
especficamente pag. 184).
indistintamente entienden que el arma debe estar cargada y otros que no hace
falta esa circunstancia36.
Las opuestas respuestas de la jurisprudencia
Las condiciones mencionadas han desorientado hasta a las propios
interpretes de la ley, quienes han dado contrarias respuestas al mismo caso
sometido a decisin, por ejemplo,
36
TCPenal Bs.As. Sala III. Causa 4753 (Registro de Presidencia 18418) caratulada U.L.A
s/recurso de casacin interpuesto por el Fiscal General. El fiscal general sostuvo que si bien
los legtimos usuarios se encuentran facultados para transportar el arma, no puede extenderse
a la portacion, ya que no es lo mismo transportar que portar. Dice luego que el transporte es un
acto distinto al de la tenencia, que el primero importa intrnsicamente una portacin. En el voto
del doctor Borinsky al que adhiere el Dr. Domnguez- puede leerse que portar un arma de
fuego significa llevarla en condiciones de uso inmediato en el lugar publico, por lo que resulta
irrelevante que circunstancialmente se encuentre descargada. En disidencia vot el doctor Ursi
al decir que en la inteligencia de ese concepto un arma descargada no resulta apta para
cumplir con la accin tpica, es decir la portacin ilegal.
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T.C.Penal de Bs.As. Sala 1ra. Causa 12.516, caratulada: Recurso de Casacin interpuesto
por el Ministerio Publico Fiscal en causa 3113. T.C.Penal. Bs.As. Sala II. Causa 17142
caratulada: A.D.E. sobre recurso de Casacin. Los doctores Carlos Mahiquez y Luis Mancini
coincidieron en la errnea aplicacin del art. 189 bis tratndose de un arma de fuego portada
con un solo proyectil defectuoso y sin pericia sobre los restantes, pues no existi peligro
alguno. En disidencia el doctor Celesia entendi que la inexistencia de proyectiles idneos no
altera la esencia o condicin del arma, de manera que puede afectarse la seguridad pblica.
siempre
correspondientes....
cuando
sea
posible
obtener
las
municiones
40
38
radiactivos,
sustancias
nucleares,
sus
desechos,
istopos,
de guerra o incluso portacin en ambas clases, una condicin que se tiene por
ms grave, no.
Quien cometa, entonces, el delito de tenencia de arma de uso civil sin
autorizacin legal, deber pagar la multa frente a una suspensin de juicio a
prueba, conforme el artculo 76 bis del Cdigo Penal,
arma no.
De la misma manera es ilgico que quien tenga el arma con fines ilcitos
pueda estar sujeto al rgimen de la suspensin de juicio a prueba, pero quien
sea legtimo tenedor o haya tenido sin otros miramientos el arma de fuego
beneficiado con una atenuacin de pena por un lado- se encuentre sujeto a la
inhabilitacin y no pueda acceder a se mecanismo, ello dado que esta librado
luego a la interpretacin,
42
parlamentario43
de
impedir
que
sea
procedente
una
simple
43
www.1.hcdn.gov.ar/sesionesxml
agregando un tercer inciso para que pueda proceder aunque ese monto de
pena sea superado, con lo cual lo querido por los legisladores nacionales al
aumentar el monto de las penas
relevancia.
Volvamos al ltimo prrafo del apartado segundo de artculo 189 bis,
dado que no se exime ste supuesto de crticas. La norma pretende la
aplicacin de pena en base a antecedentes
y situaciones procesales
el trmino
la
Conclusin.
De la exposicin efectuada surgen varias cuestiones a tratar que podran
claramente haberse evitado empleando mtodos recomendados por la tcnica
legislativa.
No puede ser desconocido hoy, sistemas como la checklisten49 que
datan de 1975, cuya finalidad es viabilizar la ley en su etapa preparatoria y su
aplicacin posterior, tcnica que aunque no evitara que se dicten normas
innecesarias cuando se sabe que lo sern, si puede contribuir a evitar errores,
46
omisiones, inadvertencias,
50
SCJBA. Causa P67724. Prez, Silvio Daniel. Tenencia Ilegal de Arma de guerra
(11/06/2003) La defensa planteo que: slo se acredita el hallazgo de un arma de guerra en un
cajn de la cmoda de una de las habitaciones de la finca allanadaocupada por varias
personas y que tal acontecer no resulta atrapado por la conducta tpica del art. 189 bis, tercer
prrafo del C.P. pues la accin tpica consiste en tener armas mantenindolas corporalmente
en poder del agente La doctora Kogan, en su voto, seala que la accin es la de tener armas
de guerra y tiene el objeto quien puede disponer de el fsicamente en cualquier momento, de
modo que no resulta imprescindible que el mismo sea mantenido corporalmente en poder de
sujeto, bastando que el arma se encuentre en un lugar donde este a disposicin del agente
(conf. Creus Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2.Ed. Astrea, Cap. Fed. 1995)