A DISCRIMINAO NAS RELAES

DE TRABALHO: A POSSIBILIDADE DE
INVERSO DO NUS DA PROVA COMO
MEIO EFICAZ DE ATINGIMENTO DOS
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
E laine M achado V asconcelos'
SUMARIO: Introduo; I A discriminao. Uma viso histrica e principiolgica;
2 A discriminao e os princpios constitucionais relevantes; 3 A discriminao
nas relaes de trabalho; 4 O tratamento da distribuio do nus probatrio no
processo do trabalho; 5 A inverso do nus probatrio no processo do trabalho; 6
Dimenso da abordagem judicial; Referncias bibliogrficas.

INTRODUO
s vrias acepes das questes discriminatrias constituem assunto incluso
na pauta do dia. Observa-se no cenrio nacional um a grande movimentao
em torno do tema, no s nas academias como tambm nos palcos do
Legislativo e do Judicirio. A mdia, entendida por muitos como quarto poder da
Repblica, tem o cuidado de propagar a discusso da sociedade em torno da
problemtica, trazendo a lume procedimentos e prticas reveladoras de um a nao
que sofre com a discriminao e clama por posturas endereadas ao afastamento
deste mal, que nasceu com a histria do povo brasileiro, sem grandes progressos no
atual patamar temporal.

A par disso, encontramos a definio de discriminao, valendo registrar a

precisa lio de Souza Cruz:
... entendemos a discriminao como toda e qualquer forma, meio,
instrumento ou instituio de promoo da distino, excluso, restrio ou
preferncia baseada em critrios como a raa, cor da pele, descendncia, origem
nacional ou tnica, gnero, opo sexual, idade, religio, deficincia fsica,
mental ou patognica que tenha o propsito ou efeito de anular ou prejudicar
o reconhecimento, gozo ou exerccio em p de igualdade de direitos humanos
e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural ou
em qualquer atividade no mbito da autonomia pblica ou privada. 1

Juza do Tribunal R egional do Trabalho da 10aRegio.

Souza Cruz, 2003, p. 21.

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A discriminao no escolhe lugar ou hora; est presente nas ruas, nas rela
es sociais, familiares, conjugais. A mulher, o menor, o negro, o asitico, o homos
sexual, o feio, o bonito, o alto, o baixo, o gordo, o magro, o operrio, o patro: todos
discriminamos e somos discriminados. Inclusive o juiz agente passivo e ativo
desse processo; mesmo quando tenta desvincular-se de todas modalidades de pre
conceito e assumir a ideal postura da eqidistncia, ainda assim est compromissado
com o seu inconsciente, ao qual muito raram ente tem acesso. Como bem salientado
por um atento membro do ministrio Publico do Trabalho, que se dedica ao estudo
do tema: A discriminao a materializao do preconceito, um sentimento irraci
onal e ilgico, que costuma estar to arraigado em nossos prprios valores culturais
que no temos sequer conscincia dele .2
Durante os ltimos dois anos, esta m agistrada tem-se dedicado ao estudo do
tem a discriminao, com reflexes supedaneadas na multidisciplinaridade que o
envolve, mais retidamente sob o questionamento jurdico-constitucional. Para tanto,
imperioso o trabalho de pesquisa acerca da jurisprudncia trabalhista brasileira
(sentenas, acrdos regionais e do Tribunal Superior do Trabalho), defluentes de
questionamentos de prticas discriminatrias nas relaes laborais.3 O interesse
pela tem tica ensejou a elaborao da monografia final no Curso de Especializao
em Direito Constitucional - convnio T R -10a Regio e Universidade de Braslia
(UnB), sob o ttulo: A Discriminao nas Relaes de Trabalho - Uma Leitura da
Jurisprudncia Trabalhista Brasileira luz do Liberalismo de Ronald Dworkin e
do Comunitarismo de Charles Taylor.
No transcurso da anlise dessa jurisprudncia, restou observada questo de
relevncia de natureza processual, com desdobramentos constitucionais. Trata-se
da adstrio dos julgadores ao exame e valorao da prova, freqentemente sob a
influncia de regras do processo civil, como forma ltim a de buscar solues e
respostas para a entrega da prestao jurisdicional, nas hipteses em que discutida
a discrim inao nas relaes de emprego (e trabalho, segundo a competncia
estabelecida no art. 114 da Constituio Federal).
Explicando melhor, a pesquisa constatou na jurisprudncia a busca da soluo
das lides de um a forma arraigada ao princpio da distribuio da prova, conforme
delineado no Cdigo de Processo Civil, fonte subsidiria do Processo do Trabalho,
porm sem m aiores preocupaes acerca da relevncia do tem a sob o prism a
filosfico, social e jurdico-principiolgico. Os juzes trabalhistas, de um a forma
geral, tratam o tem a como muitos outros que se tornaram domsticos na labuta

Mello, 2000, p. 62.

Foram pesquisados dentre outros os seguintes processos: Proc. TRT10, RO 0684/2002, Ac. Ia T.,
01166.2001.001.10.00.4, DJU 06.12.2002; Proc. TST-RR 381531/97, Ac. U T., DJU 15.02.2002;
Proc. TST ROMS 110056/94, Ac. SDI, DJU 31.03.1995; Proc. TRT12, RO-V 10186/2000, Ac. 1a
T., n. 04475, DJU 10.05.2001; Proc.TRT3, RO 5207/99, Ac. 1a T , DJU 19.05.2000; Proc. TRT3,
RO-9371; Proc. TST-RR 48478/92, Ac. 5 a T., DJU 19.08.1994; Proc. TRT3, RO 3790, Ac. 3 a T.,
DJMG 20.07.1999; Proc. TRT12, RO 10186/2000, Ac. 1a T., n. 4475, DJ 10.05.2001.

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forense - a exemplo do labor extraordinrio - equalizando questes de relevante

indagao sob o enfoque simplrio da efetivao da prova.4 E mais: muitas vezes
as provas (especialmente depoimentos) colhidas poderiam perfeitamente levar a
concluso diversa daquela alcanada pelos tribunais, caso houvesse uma viso menos
atrelada aos rigores do processo civil, focalizando o indcio de prova, conjugado
com as peculiaridades do caso, a satisfazer a caracterizao da discriminao, como
si acontecer nas diversas situaes de fraude, porque esta e aquela so normalmente
perpetradas com indcios de burla de difcil deteco.
I A DISCRIMINAO. UM A VISO HISTRICA E PRINCIPIOLGICA
Sempre que nos referimos ao tema discriminao, vem a lume o iderio
igualitarista advindo da Declarao Universal dos Direitos do Homem - ONU 1948: a) Princpio da Igualdade - Art. 1o Todos os seres humanos nascem livres e
iguais em dignidade e em direitos ; b) Princpio da No-Discriminao - Art. 2
Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na
presente Declarao, sem distino alguma, nomeadamente de raa, de cor, de sexo,
de lngua, de religio, de opinio poltica ou outra, de origem nacional ou social, de
fortuna, de nascimento ou qualquer outra situao (...). Art. 1 Todos so iguais
perante a lei e, sem distino, tm direito a igual proteo da lei. Todos tm direito
a proteo igual contra qualquer discriminao que viole a presente Declarao e
contra qualquer incitamento a tal discriminao .
Impende mencionar tambm a Declarao da OIT relativa aos princpios e
direitos fundamentais no trabalho de maior relevncia - 1998: a) a liberdade de
associao e a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociao
coletiva; b) a eliminao de todas as formas de trabalho forado ou obrigatrio; c)
a abolio efetiva do trabalho infantil; d) a eliminao da discriminao em matria
de emprego e ocupao. (grifo nosso).
Por outro lado, a Constituio brasileira de 1988 estabelece, em seu art. 5,
caput, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade . Alm
disso, nos 11 incisos do mesmo artigo, a Carta elenca os direitos individuais e
coletivos a serem preservados sob tal temtica.
O legislador constituinte, em outros dispositivos,5 cuidou tambm do conceito
de diversidade, quando enfatiza que, dentro do referencial de igualdade, homem e
m ulher so diferentes; os afro-descendentes, sob o enfoque da descendncia e
tradio, diferem das raas europia, asitica e indgena; a orientao sexual dos
homossexuais diversa dos heterossexuais, mormente do ponto de vista da aceitao

Para uma discusso geral, ver Mallet, 2000.

Por exemplo, art. 215, Io; art. 216, 5o; art. 231; art. 232.

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fam iliar e social; o portador de necessidades especiais difere daquele que desfruta
da plenitude de suas capacidades fsicas; o pobre diferente do rico, tendo em vista
a questo relativa ao acesso a bens e servios, merecendo referncia a progressividade
do imposto de renda; o catlico diferente do evanglico, do budista, do taosta, do
gnstico ou do ateu. Este conceito de diversidade tornou-se referencial jurdiconormativo como ponto de partida para se viver num a sociedade plural e democrtica.
M algrado o legado universal histrico e terico, bem como a elevao da
igualdade condio de princpio constitucional pelo povo brasileiro, atravs de seus
representantes que elaboraram a Carta Maior, observamos a presena de atitudes
discriminatrias diretas e indiretas na dinmica de nossa sociedade. A primeira (direta),
cada vez menos manifestada, opera-se na adoo de disposies estabelecedoras de
distines fundamentais em critrios proibidos, a exemplo do que aconteceu com o
Clube Fluminense no Rio de Janeiro nos idos de 1970, que proibia a presena de
scio de cor negra. A segunda (indireta) relaciona-se com situaes, revelaes ou
prticas aparentemente ntegras, mas que, na realidade, estabelecem a possibilidade
de tratamento desigual em relao a pessoas com as mesmas caractersticas.6
2 A DISCRIMINAO E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS RELEVANTES
No trato da discrim inao, encontram os autores que sustentam suas
argumentaes basicamente em determinados princpios fundamentais: igualdade,
liberdade, dignidade hum ana e razoabilidade.7
O princpio da isonomia encontra-se enunciado desde o axioma aristotlico.
Contudo, naquele patam ar histrico, a idia de igualdade limita-se concepo
formal, ou seja, um a vez compreendido que no seria justo tratar diferentemente o
escravo e seu proprietrio; s-lo-ia se se tratassem senhores entre si, ou escravos
entre si, desigualmente .8
A concepo embrionria do Estado Liberal relativa isonomia esteve adstrita
ao aspecto formal, traduzido na idia de que todos so iguais perante a lei. Entretanto,
esse enfoque tornou-se insuficiente diante das desigualdades socioeconmicas
derivadas do prprio liberalismo.
Repassando o caminho do constitucionalismo no Brasil, observamos que o
princpio da igualdade esteve presente desde os primeiros textos - Constituio
Imperial de 1824 e Republicana de 1891 - at a Emenda Constitucional de 1969.
Contudo, foi a Constituio de 1988 que tratou da igualdade no somente do ponto
de vista formal, mas tam bm material, pois enuncia igualdade de tratamento,

Gugel, 2000, p. 25.

Ver, por exemplo: Marques, 2002; Raupp, 2001; Correia de Mello, 2000; Barroso, 2000; e Souza
Cruz, 2003.

Afonso da Silva, 2002, p. 27.

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superando a mera considerao da igualdade de todos perante a lei - concepo

formal obtusa.9
Neste sentido, Jos Afonso da Silva acentua: Nossas Constituies, desde a
do Imprio, inscreveram o princpio da igualdade perante a lei, enunciado que, na
sua literalidade, se confunde com a m era isonomia formal, no sentido de que a lei e
sua aplicao trata a todos igualmente, sem levar em conta as distines de grupos.10
J a referida isonomia material, observada na ordem constitucional brasileira
vigente, no cuida somente da chamada igualdade perante a lei. Para alm disso, o
art. 5o da Carta de 1988 deve ser congregado com outras normas constitucionais,
que trazem em seu bojo o resultado da preocupao do legislador constituinte com
as perquiries da justia social, o que se tornou relevante para a tarefa do intrprete.
Assim que o referido dispositivo, conforme consignado alhures, preceitua que a
lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais
(art. 5, inciso, XLI), fulcrando-se em razes impeditivas da concretizao do
preconceito de raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao
(art. 3, IV). No mesmo sentido, encontramos no art. 7, incisos XXX e XXXI,
concepes pontuais relativas isonomia material, a saber, vedao diferena de
salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil e qualquer discriminao no tocante a salrio e critrio
de admisso do trabalhador portador de deficincia ; e, ainda, o inciso XXXIV, do
mesmo artigo, trata da igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo
empregatcio permanente e o trabalhador avulso .11
D esta feita, certo a firm a r a in c o n stitu cio n a lid a d e das form as de
discriminao no autorizadas pelo texto da Carta Maior, ou seja: so vedadas as
p r tic a s de d isc rim in a o n eg ativ a, sendo en ten d id as com o p o sitiv as as
discriminaes de pessoas, coisas, fatos e situaes na medida em que so admitidas
as diversidades de traos entre eles. Conforme salienta Gugel, a correlao lgica
entre o descrmen e a equiparao pretendida justifica a discriminao positiva em
favor das minorias, posto que esto contidas na prpria ordem constitucional do
Estado brasileiro . 12
A doutrina tem atrelado o princpio da igualdade ao princpio da razoabilidade
(ou princpio da proporcionalidade), entendido como um controle da discricionariedade
legislativa e administrativa. Conforme bem preceitua Barroso, ao discorrer sobre o tema,
esse princpio oferece um parmetro de avaliao dos atos do Poder Pblico para aferir
se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a
justia .13 Contudo, dada a abrangncia dessa noo, segundo o mesmo autor, []

Cf. Lima, 1993, p. 16.

10

Afonso da Silva, 2002, p. 27.

11

Idem, ibidem.

12

Gugel, 2000, p. 24.

13

Barroso, 2000, p. 29.

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preciso buscar terreno mais slido e elementos mais objetivos para a caracterizao da
razoabilidade dos atos do poder pblico, dando ao tema densidade jurdica, tal que lhe
permita ser adequadamente utilizado por juzes e tribunais.14 Assim, esclarece que o
princpio constitui base para invalidao de atos legislativos e administrativos nas
hipteses (a) de falta de adequao entre os fins colimados e os meios empregados para
obteno de tais fins; (b) houver caminho alternativo, menos gravoso, para obteno
dos fins em questo; ou (c) ausncia de razoabilidade em sentido estrito, a saber, as
desvantagens decorrentes da medida impugnada sobejam as vantagens por ela visadas.15
F alar em discrim inao significa dar relevo, tambm, ao princpio da
dignidade humana. A realizao deste princpio encontra espao no art. 3, IV, da
Constituio de 1988, o qual tem por finalidade promover o bem de todos, sem
preconceitos e quaisquer formas de discriminao. Assim, exige-se no s do Estado,
como tambm da sociedade, a proteo de todos os outros, diferentes de ns,
pelas suas particularidades individuais e coletivas consubstanciadas na origem, sexo,
opo sexual, raa, idade, sanidade.16
O juslaborista mexicano De La Cueva pontua a elevada importncia deste
princpio nas relaes laborais. Em suas palavras: ... o trabalhador tem o indiscutvel
direito de ser tratado com a mesma considerao que pretende o empresrio para si.
Sem dvida, as duas pessoas tm posies distintas no processo de produo, mas
sua natureza como seres humanos idntica nos dois e seus atributos so tambm
os mesmos .17
Por derradeiro, impende assinalar, tambm por sua relevncia para o tema
da discriminao, o princpio da liberdade, consagrado no art. 5, XV, da Constituio
de 1988.
A liberdade da pessoa fsica, segundo Jos Afonso da Silva, consiste na
possibilidade jurdica, que se reconhece a todas as pessoas, de atuar segundo tal
vontade e de locomover-se desem baraadam ente dentro do territrio nacional,
compreendida a possibilidade de sair e de entrar no territrio nacional.18
Observamos que o legislador constituinte ocupou-se de assegurar a liberdade
de ao profissional, quando estabeleceu no art. 5, XIII, que livre o exerccio
de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais
que a lei estabelecer. Desta feita, congregado o princpio enunciado com os demais
anteriormente mencionados, toda pessoa livre para escolher seu trabalho, seu ofcio
ou profisso, bem como de exerc-lo, sem qualquer interferncia, inclusive do poder
pblico, sendo vedada qualquer atitude discrim inatria relativa a esta opo.

14

Idem.

15

Idem, p. 35.

16

Cf. Souza Cruz, 2003, p. 17.

17

De La Cueva, apud Marques, 2002, p. 142.

18

Silva, 2002, p. 31.

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3 A DISCRIMINAO NAS RELAES DE TRABALHO

Feitas tais digresses, observa-se que tambm o Direito do Trabalho tem
absorvido a noo do necessrio combate discriminao, considerando-se que a
sociedade dem ocrtica m oderna distingue-se pela preocupao em estabelecer
processos de incluso social.
O trato da discriminao no Direito do Trabalho brasileiro, muito embora
venha adquirindo maior espao para debates e produes - textos, atos, manifestos,
legislao, decises judiciais etc. - , caminhou lentamente at a promulgao da
Carta Constitucional de 1988.
Volto a ressaltar que os textos constitucionais brasileiros, a partir de 1946,
consignaram a valorizao do trabalho como condio da dignidade humana.
Contudo, somente a Carta de 1988, trazendo a lume o tratamento da isonomia na
sua acepo m aterial, com preocupao em estabelecer a possibilidade de
discriminao positiva (tratamento desigual para pessoas em situaes comparveis),
consolidou a inconstitucionalidade do que passou a poder ser entendido como
discriminao negativa (a que fere princpios constitucionais atinentes ao tem a).19
Congruente com a argumentao do constitucionalista retrocitado, Gugel
assinala que, referendando o princpio da igualdade inscrito na Carta de 1988, esto
os direitos sociais dos trabalhadores fundados na igualdade de oportunidades: a
proibio da diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7o, XXX) .20
Desta feita, urge a necessria sensibilizao de juzes, assessores, advogados,
membros do Ministrio Pblico, sindicatos, enfim, agentes importantes na jurisdio
trabalhista para o trato da discriminao no contexto das relaes laborais.
De efeito, observa-se a elevao do princpio da isonomia um a concepo
mais ampla - material - , no mais limitada obtusa acepo formal, vigorante nas
cartas anteriores carta de 1988 - , como tambm a preocupao do novo texto
constitucional em proteger e garantir expressamente a igualdade de tratamento e a
oportunidade de acesso dos indivduos aos postos laborais. Contudo, prticas
discriminatrias persistem em muitas circunstncias na vida dos trabalhadores
brasileiros. Poder-se-iam enumerar infindveis condutas discriminatrias na atividade
laborativa brasileira, entre as quais, podem-se citar as seguintes situaes:
a) Os negros, homossexuais de portadores do vrus HIV, tm acesso dificultado
e muitas vezes negado nas selees para vagas de determinados empregos;
b) Os negros, as mulheres e os homossexuais so preteridos nas ascenses
funcionais;
c) As mulheres sofrem assdio sexual como instrumento de presso no
trabalho;

19

Cf. Silva, 2002, p. 29.

20

Gugel, 2000, p. 29.

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d) Sob a alegada responsabilidade fam iliar especial da mulher, esta sofre

discriminao no acesso a postos de trabalho;
e) Mulheres so demitidas ou no admitidas por motivos de gravidez;
f) O pretexto da boa aparncia tem permeado a seleo de trabalhadores
bonitos , para determ inados cargos, configurando a discrim inao
esttica no trabalho;
g) A boa aparncia tambm tem servido de pretexto para a excluso de
obesos, pessoas de baixa estatura, pessoas tatuadas, adornadas por
piercing, pessoas com cicatrizes, quelides, queimaduras, feridas ou
manchas, homens que usam cabelos e barbas longos, caracterizando
tambm casos de discriminao esttica;
h) Os portadores de deficincia fsica ou mental, ou ainda os portadores de
certas doenas (como o diabetes) no tm o tratamento especial que lhes
assegure o ingresso no mercado de trabalho;
i) A utilizao do direito de ao por trabalhadores, mediante o ajuizamento
de recla m a t ria s tra b a lh ista s c o n tra seus ex-em pregadores, tem
significado bice obteno de novas colocaes no mercado laboral;21
j)

Os idosos so praticamente excludos do mercado de trabalho e compelidos,

conseqentemente, a destinarem-se ao mercado informal de trabalho;

k) Certas enfermidades, mesmo assim consideradas pela medicina, no so

aceitas como tais por muitos empregadores, que insistem em classificlas como desvio de carter, a exemplo do alcoolismo, ensejando a
demisso motivada em preterio das recomendaes de suspenso do
contrato de trabalho para tratamento de sade do empregado.
Ao lado do elenco das prticas derivadas de discriminao direta por parte
de empregadores, preciso lembrar ainda a discriminao de empregados em relao
a colegas, no que se refere a aspectos concernentes opo sexual, raa, gnero
etc., que importam na responsabilizao concorrente do empregador. Exsurge nestas
hipteses a discriminao indireta do empregador, quando o seu dever de zelar
para que o ambiente de trabalho seja seguro e disciplinado.
Alm disso, imperioso ressaltar neste trabalho a ocorrncia de discriminao,
tambm, do Poder Pblico. Por exemplo, o acesso a determinadas funes pblicas
administrativamente dificultado a mulheres, negros, homossexuais, como ocorre
nas Foras Armadas.22

21

O Tribunal Superior do Trabalho proibiu a disponibilizao de dados via Internet, atravs da pes
quisa pelo nome das partes (principalmente o nome do reclamante), mediante resoluo do ento
presidente dessa Corte, Min. Francisco Fausto, denotando a preocupao com a formao de listas
negras discriminatrias de candidatos a postos de trabalho.

22

Ver, por exemplo, matria jornalstica intitulada: MP Vai Investigar Racismo no Exrcito, publicada
no Jornal do Brasil em 21.03.2002. A matria destaca: O Ministrio Pblico Federal no Rio de
Janeiro instaurou inqurito para apurar as denncias de racismo no Exrcito, mostradas pelo Jornal

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Ressalte-se, ainda, que, curiosamente, a prpria Constituio de 1988 no

conferiu em pregada domstica os mesmos direitos dos demais trabalhadores
brasileiros (ver art. 1, XXXIV, pargrafo nico).
Por derradeiro, cumpre reconhecer a discriminao s vezes promovida pela
prpria Justia do Trabalho, no obstante ser ela mesma depositria das esperanas
do jurisdicionado na correo da discriminao praticada no seio da sociedade. Neste
sentido, com propriedade destaca o sempre mencionado Mrcio Tlio Viana: a Justia
discrimina, do mesmo modo que a lei discrimina, o processo discrimina, o Estado
discrimina, a sociedade discrimina. Prossegue o autor: O prprio juiz, pessoalmente,
discrimina, e o faz quase sempre sem saber, sem sentir e, por isso, sem querer .23
4 O TRATAMENTO DA DISTRIBUIO DO NUS PROBATRIO NO
PROCESSO DO TRABALHO
Conforme consignado pream bularm ente, constatou-se a dificuldade do
magistrado trabalhista em lidar satisfatoriamente com a questo da discriminao
nas relaes laborais, diante de sua adstrio dogmtica ditada pela distribuio
do nus probatrio, com esteio nos parmetros do processo civil.
Acrescento, ainda, a ocorrncia de vises distorcidas, acerca da interpretao
do art. 818 da CLT, que foi elaborado como tal, justamente para no necessitar da
utilizao estreita do Cdigo de Processo Civil. Como bem enunciado pelo legislador,
o art. 169 da CLT somente autoriza a aplicao subsidiria do CPC nos casos omissos
e naquilo em que for compatvel com as norm as daquele diploma. Ou seja, o
dispositivo consolidado estabeleceu um a in terp retao m uito m ais am pla,
possibilitando a efetividade da busca de justia social no Processo do Trabalho,
pois este de cunho essencialmente protetivo. Assim, poder o julgador distribuir o
nus da prova de acordo com as peculiaridades de cada caso, sem estar jungido aos
critrios formais do processo civil, sendo, inclusive, autorizado a perpetrar sua
inverso (do nus da prova).
Importa reconhecer que, no direito, a atividade interpretativa no tem formato
estanque, pois vem tratar de uma cincia no qual no existem verdades absolutas.
No constitucionalismo contemporneo, encontramos espao para pontuar
que a atividade legislativa se ultim a com a interpretao, pois esta se traduz em
concretizao. Assim, ganha significado de justeza o entendimento segundo o qual
o contedo da norm a s finalizado quando o intrprete lhe atribui o significado no
caso concreto.24
Com m uita propriedade e clareza, Reis de Paula leciona:

do Brasil, na ltima segunda-feira. O capito Ailton Moraes Barros, que negro, acusa oficiais da
Fora de discriminao racial. Publicado na Internet, disponvel em: http://www.palmares.gov.br/
ClippingEletronico/Cliping2002/mar02/120-marco-21-03-02.htm. Acesso em: 6 out. 2003.
23

Viana, 2000, p. 271.

24

Ver Coelho, p. 158-159.

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A apreciao do art. 818 da CLT nos levou concluso que no h um

conflito frontal da norma com o disposto no art. 333 do CPC. De outra sorte, o
artigo da Consolidao geralmente interpretado levando-se em conta a
normatizao do cdigo processual civil. A generalidade do disposto no texto
consolidado - prova quem alega - permite que o critrio geral de distribuio
do nus da prova - a prova do fato constitutivo incumbe ao autor, ao passo que
ao ru cabe a prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos - no
seja seguido. o que se denomina inverso do nus da prova, que no processo
trabalhista tem justificativas prprias, alm de manifestaes peculiares.25
No mesmo diapaso, Viana ressalta: Um dos particularismos do processo
do trabalho a possibilidade de inverter-se o nus da prova . Prossegue o jurista
aduzindo que, segundo o princpio traduzido na expresso in dubio pro misero, na
dvida, deve-se decidir a favor do empregado. Acrescentando a lio de Trindade,
no referente prova, consigna em seu artigo: No Direito do Trabalho, a prova
falha, insuficiente ou d ividida autoriza a aplicao do princpio, visto que
inteiramente consentneo com as bases da lei do trabalho, de carter tutelar.
Viana refere-se, ainda, concluso do IV Congresso Ibero-americano de
Direito do Trabalho: O princpio in dubio pro operatio incide nos processos
trabalhistas, quando no esprito do julgador no exista um a convico absoluta
derivada da anlise das provas produzidas.
Congruente com o entendimento exposto caminha o magistrio de Manoel
Antnio Teixeira Filho:
A grande tarefa da doutrina trabalhista brasileira, que tanto se tem
empenhado em cristalizar o princpio da inverso do nus da prova, em
benefcio do trabalhador - cuja preocupao, alis, tem unido pensadores de
diversos pases - consistir em encontrar, no prprio contedo do art. 818 da
CLT, os fundamentos que at ento vm procurando, abstratamente, para
dar concreo ao princpio da inverso do encargo da prova em prol do
trabalhador. Vale dizer: o caminho sugerido o da elaborao de um a precisa
exegese daquele artigo, cujo verdadeiro sentido ainda no foi idealmente
apreendido pela inteligncia doutrinria.26
O tratamento principiolgico das questes de direito nsitas nas condutas
discriminatrias abre a possibilidade de superao da postura estrita do positivismo
na construo jurisprudencial. O direcionamento do nus da prova para o acusado
da prtica de atitude discrim inatria se afigura mais assente com o necessrio
equilbrio entre o capital e o trabalho e, conseqentemente, com o princpio da
proteo, mormente diante das dificuldades encontradas pelo discriminado em
realizar a prova de suas alegaes, quando normalmente indisponveis os meios

25

Reis de Paula, 2001, p. 131.

26

Teixeira Filho, 2003, p. 234.

Rev. T ST , Braslia, vol. 7 I, n Q2, maio/ago2005

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probatrios para tanto. Esta foi a orientao que permeou a possibilidade de inverso
do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei t f 8.078, de 11 de
setembro de 1990, art. 6o, inciso VIII).
Vale ressaltar que o referido art. 6o, inciso VIII, da Lei t f 8.078/90 (Cdigo
do Consumidor), com fito na idia da hipossuficincia e dificuldades de acesso aos
meios probatrios, consagrou o princpio da inverso do nus probatrio, o que foi
um avano para o cidado brasileiro.
Nesta esteira,
a Unio Europia firmou acordo entre os Pases-membros, aprovando
a inverso do nus da prova na hiptese do assdio sexual. Nessa mesma
direo trilhou o legislador francs, na lei que cobe o assdio moral no
trabalho. Admite-se a inverso do nus da prova, revertendo para o agressor
o encargo de provar a inexistncia do assdio, na medida em que o autor da
ao j tenha apresentado elementos suficientes para perm itir a presuno
de veracidade dos fatos narrados.27
5 A INVERSO DO NUS PROBATRIO NO PROCESSO DO TRABALHO
Feitas tais consideraes, com espeque no direito francs, e a exemplo do que
estabelece o art. 6, inciso VIII, da Lei n 8.078/90, sustento a urgente necessidade de
se dar uma postura judicante direcionada a um a interpretao criativa do art. 818 da
CLT, para fins de tornar recomendvel a inverso do nus da prova, nos casos de
prticas discriminatrias por parte do empregador ou seus prepostos, na relao de
emprego. Assim, por meio de interpretao judicial, o encargo de provar a inexistncia
da conduta discriminatria ficaria com os acusados de praticarem a discriminao no
mbito do contrato de trabalho, quando o reclamante (empregado) tiver apresentado
elementos de presuno acerca da veracidade dos fatos narrados na petio inicial.
Em outras palavras, concluo por um a proposta de um a postura judicante
diferenciada nas hipteses de alegao de prtica discrim inatria por parte do
empregador (reclamado) ou seus prepostos, no mbito do contrato de trabalho, em
havendo indcios suficientes a autorizar a presuno em favor do empregado
(reclamante). Assim, entendo que dever o juiz aplicar o art. 818 da CLT conjugado
com o princpio protetivo, como derivao do princpio constitucional da isonomia.
Por conseguinte, determinar o julgador a inverso do onus probandi, revertendo ao
empregador a obrigao processual de provar a inexistncia da conduta discriminatria.
Assinalo a improcedncia do contra-argumento presente proposta, segundo
o qual a possibilidade de inverso do nus probatrio nas hipteses de questiona
mento de condutas discriminatrias no contrato de trabalho estaria partindo do
pressuposto da culpabilidade, e no da inocncia, o que feriria princpio basilar do

27

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Guedes, 2003, p. 112.

Rev. T ST , Braslia, vol. 71, nQ 2, maio/ago 2005

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direito. Aqui no se est presumindo a efetividade da conduta aleatoriamente; para

alm disso, prope-se a atribuio de provar a inexistncia do ato discriminatrio
quando o julgador identificar elementos condutores da presuno daquela prtica.
Justifico: o empregador e seus representantes podem tomar eficazes providncias
para coibir a prtica discriminatria no mbito do trabalho, como tambm de se
precaver contra possveis acusaes desfundamentadas, pois dele o poder diretivo.
6 DIMENSO DA ABORDAGEM JUDICIAL
Por derradeiro, e de um a forma bem simplria, gostaria de mencionar a
expectativa do jurisdicionado que se sente discriminado e busca o reconhecimento
do desvio de conduta perpetrada pelo empregador ou seus prepostos atravs de uma
ao judicial. o Judicirio depositrio das energias, sonhos de justeza, concreo
da restaurao de um bem da vida aviltado, ou seja, a ele cumpre colocar os limites
sobre as argumentaes das partes para o equacionamento das causas.
Urge citar importante lio do Professor Lus R. Cardoso de Oliveira, quando
discorre sobre as dimenses temticas usualmente presentes nas causas judiciais
relativas a processos que envolvem discriminao.
Para o eminente acadmico, so trs as dimenses:
1) a dimenso dos direitos vigentes na sociedade ou comunidade em
questo, por meio da qual feita uma avaliao da correo normativa do
comportamento das partes no processo em tela;
2) a dimenso dos interesses, por meio da qual o Judicirio faz uma
avaliao dos danos materiais provocados pelo desrespeito a direitos e atribui
um valor monetrio como indenizao parte prejudicada, ou estabelece
um a pena como forma de reparao; e,
3) a dimenso do reconhecimento, por meio da qual os litigantes querem
ver seus direitos serem tratados com respeito e considerao, sancionados pelo
estado, garantindo, assim, o resgate da integrao moral de suas identidades.28
Pontuadas as dimenses observadas pelo pesquisador, tem-se que o processo
relacionado com condutas discriminatrias envolve muito mais do que a insero
do tipo no modelo legal e a mensura pecuniria da indenizao compatvel. Impese um a considerao muito mais ampla e sensvel, aliciada a princpios morais,
normalmente eleitos na Carta Constitucional.
Constantemente observamos nas decises judiciais a considerao das duas
primeiras dimenses acima abordadas, ao passo que a terceira ou aparece de forma
tcita ou totalmente excluda do processo judicial, o que denota uma ausncia de
sensibilidade ao ponto de vista das partes. Bevilqua,29 quando escreve sobre os conflitos

28

Cardoso, 2004, p. 127.

29

Bevilqua, 2001, p. 326.

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do consumidor, assinala que, em geral, a demanda no est adstrita ao contedo

econmico pugnado como indenizao, pois os atores nestes processos tm necessidade
de expressar suas emoes e de obterem um pronunciamento sobre tal aspecto.
Nos processos cuja tem tica a discriminao, na viso do pretenso agredi
do, houve um a quebra ou negao da equivalncia entre as partes. E, atravs do
processo judicial, busca-se a restaurao desse status. Em muitos exemplos citados
por Bevilqua, o consumidor faz questo de obter do fornecedor um pedido formal
de desculpas na fase conciliatria, mesmo aps ter sua demanda de reparao mate
rial plenamente satisfeita.30 A importncia do reconhecimento ou reparao moral
se faz muito mais presente nos processos de conduta discriminatria do emprega
dor ou um de seus prepostos contra o empregado, pois este j se encontra em um
estado de subjugao e fragilidade dentro da relao de emprego em um pas de
distncias avassaladoras entre o capital e trabalho. Se tal situao agravada por
uma conduta discriminatria, possivelmente se instala um verdadeiro dram a psico
lgico, dependendo da gravidade da situao.
Assim, a preocupao do juiz com os aspectos singulares dos processos com
a temtica epigrafada, tendo como pano de fundo os princpios norteadores do direito
do trabalho, possibilitando a inverso do nus probatrio, quando verificada veros
similhana da acusao, conforme proposto alhures, denota um caminho mais prxi
mo da busca da pacificao social, dando substncia e verdadeiro sentido moral
atividade jurisdicional.
Encerro minhas reflexes registrando que o tema da discriminao liga-se
umbilicalmente proteo dos direitos humanos. A falha sistemtica em assegurar a
sua efetividade contribui para a propagao das condutas desviadas (discriminatrias),
aniquiladoras da dignidade humana.
Hannah Arendt tece consideraes a este respeito, ao tratar das condies
inerentes ao totalitarismo. Referindo-se existncia de campos de concentrao,
assinala:
A desvairada fabricao em massa de cadveres precedida pela
preparao histrica e politicam ente inteligvel de cadveres vivos. O
incentivo e, o que m ais importante, o silencioso consentimento a tais
condies sem precedentes resultam daqueles eventos, que, num perodo de
desintegrao poltica, sbita e desesperadamente, tornaram centenas de
milhares de seres humanos aptridas, desterrados, proscritos e indesejados.
enquanto o desem prego tornava m ilhes de outros econom icam ente
suprfluos e socialmente onerosos. Por sua vez, isso s pode acontecer porque
os Direitos do Homem, apenas form ulados, mas nunca filosoficamente
estabelecidos, apenas proclamados, mas nunca politicamente garantidos,
perderam em sua forma tradicional, toda a validade.31 (grifo nosso)

30

Bevilqua, op. cit., p. 319.

31

Arendt, 2000, p. 498.

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Que a labuta dos tribunais brasileiros, mediante a construo jurisprudencial

calcada em princpios, mesmo avanando para alm das sustentaes tericas, saiba
evitar contribuir para o silencioso consentimento no qual, segundo Hannah Arendt,
radica o totalitarismo.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
BARROSO, Luis Roberto. Razoabilidade e isonomia no direito brasileiro. In: VIANA, Mcio
Tlio; RENAULT, Luiz Otvio Linhares (orgs.). D iscriminao, So Paulo: LTr, 2000.
BEVILQUA, C. Notas sobre a fo rm a e a razo dos conflitos no mercado de consumo.
Sociedade e Estado, v. XVI, n. 1-2, 2001.
CARDOSO, Luis Roberto. H onra, dignidade e reciprocidade. MARTINS, P.H.; N UNES, B.
F. (orgs). In: Srie Antropolgica, n. 344, UnB, 2004.
COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de especializao em direito constitucional. Brasilia:
2001, mimeo [convnio da Universidade de Brasilia com o Tribunal Regional do Trabalho
da 10a Regio].
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
GUEDES, Mrcia Novaes. Terror psicolgico no trabalho. So Paulo: LTr, 2003.
GUGEL, M aria Aparecida. Discriminao positiva. Revista do M inistrio Pblico Pederal,
Brasilia: Procuradoria Geral do Trabalho, n. 19, 2000.
M ALLET, Estvo. D iscrim inao e processo do trabalho. In: VIANA, M cio Tlio;
RENAULT, Luiz Otvio Linhares (orgs.). D iscrim inao. So Paulo: LTr, 2000 .
MARQUES, Christiani. O contrato de trabalho e a discriminao esttica. So Paulo: LTr, 2002.
MELLO. Discriminao, preconceito e conscincia. Revista do M inistrio Pblico Pederal,
Brasilia: Procuradoria Geral do Trabalho, n. 20, 2000.
MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. O Ministrio Pblico do Trabalho na eliminao
da discriminao. Relatrio de Atividades. Brasilia: Procuradoria Geral da Unio, 2001/2002.
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no Processo do Traba
lho. So Paulo: LTr, 2001.
RIOS, Roger Raup. A hom ossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado ESMAFE, 2001.
ROD RIGU ES, Amrico Pl. Princpios de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2000.
SILVA, Jos A fonso da. M anual da Constituio de 1988. So Paulo: M alheiros, 2002.
SILVA, Alexandre Vitorino da et al. Estudos de direito pblico: direitos fundam entais e esta
do democrtico do direito. Porto Alegre: Sintese, 2003.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2003.
VIANA, Mrcio Tlio; RENAULT, Luiz Otvio Linhares (orgs.). Discriminao. So P au
lo: LTr, 2000.

Rev. T ST , Braslia, vol. 71, nQ2, maio/ago2005

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